DERECHO PROCESAL PENAL

DR. ALEX RICARDO GUERRERO SNCHEZ

2007-II

LOS MEDIOS TCNICOS DE DEFENSA La defensa debe ser entendida, primero, en forma general como toda actividad destinada a salvaguardar los derechos del imputado o de la parte civil o del tercero civil responsable; en sentido restringido, como el derecho subjetivo del imputado y de los que podran ser alcanzados con las consecuencias del delito.

Los medios tcnicos de defensa o la defensa de forma se constituye como "el derecho de impugnar provisional o definitivamente la constitucin o el desarrollo de la relacin procesal, denunciando algn obstculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho y no incide sobre el hecho que constituye el objeto sustancial de aquella.

Los medios tcnicos de defensa que tiene el imputado para oponerlos a la persecucin del delito, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 40 y 50 del C. de P.P. son:- Las cuestiones previas,- Las cuestiones prejudiciales y - Las excepciones.

LA CUESTIN PREVIA

La cuestin previa es un medio de defensa que se opone a la accin penal; por ella se pone en conocimiento que falta un requisito de procedibilidad.La cuestin previa tiene lugar ante la ausencia de un requisito de procedibilidad expresamente previsto en la ley y sin cuya observancia sera invlido el ejercicio de la accin penal y el procedimiento que hubiere originado.

Conforme a lo sealado por el maestro Florencio MIXN MSS, lo esencial de ese deber legal est en haberlo cumplido antes de ejercitar la accin penal. As, podra ocurrir que por algn motivo involuntario, a pesar de haber cumplido con ese deber no se adjunt el documento que sustenta ese hecho; pero, en ese caso, bastara para subsanar la deficiencia el probar que s se haba cumplido oportunamente.

En cambio, sera inadmisible que el titular de la accin penal formule o formalice denuncia con cargo a que termine el trmite previo que ha iniciado o con la promesa de iniciarlo, pues ello sera evidencia de no haber cumplido con la exigencia legal.Segn LEONE, son requisitos de procedibilidad "todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Cabe resaltar, asimismo, que la Corte Suprema ha establecido que el requisito de procedibilidad para que opere como cuestin previa, debe encontrarse previsto en la ley de manera expresa.

Si la cuestin previa es declarada fundada, el proceso es declarado nulo e inadmisible la denuncia. Ante ello, el titular de la accin penal debe cumplir con el requisito omitido para luego formalizar nuevamente la denuncia. MIXN MSS resalta en este punto la necesidad de verificar si el plazo para la formalizacin de la denuncia no ha prescritomi. Otro efecto es el carcter extensivo de la cuestin previa, pues comprende a todos los que resulten procesados por el mismo delito, sin importar si una o todas las partes acusadas la promovieron.

En dichos casos, en que no son suficientes los requisitos generales para la apertura de instruccin, tanto el Fiscal Provincial al promover la accin penal, como el Juez al dictar el auto de apertura de instruccin, deben tener en cuenta el cumplimiento de esas condiciones, de no haber sido observadas, procede deducir la cuestin previa, a fin de subsanar el requisito omitido. Otra instruccin sobre el mismo hecho no proceder hasta que se cumplan los supuestos condicionantes.

La cuestin previa se constituye as en un medio de cuestionamiento del auto de apertura de instruccin, en el que se obvi la constatacin del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad. Por ello, la ley procesal penal prev que esta cuestin previa puede ser deducida de oficio. Los requisitos de procedibilidad, estn previstos en el artculo 32 del Decreto Legislativo 823, que establece que antes de iniciar accin penal por los delitos a que se refieren los artculos 165, 1900, 191, 216 al 220, 222 al 225, 238, 239 y 240 del Cdigo Penal,

en lo relacionado a la materia de esta ley, el Fiscal deber solicitar un informe tcnico de INDECOPI, el cual deber emitirlo en un plazo de cinco (05) das hbiles. Dicho informe constituye uno de los elementos a ser apreciados por el juez o el tribunal al emitir resolucin o sentencia. Otro ejemplo mencionado es el artculo 93 de la Constitucin Poltica del Per, que indica que los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso de la Repblica o de la Comisin Permanente.

Otro caso de cuestin previa lo constituye la resolucin del Fiscal de la Nacin para decidir el ejercicio de la accin penal contra los jueces y fiscales de segunda y primera instancia por los delitos cometidos en su actuacin judicial, conforme a lo dispuesto por el art. 66 de la I.O.M.P.

Caractersticas

Es un requisito de procedibiliad cuyo cumplimiento se exige en la ley penal para que un hecho sea considerado delito.Es un obstculo a la accin penal, por el cual se anula la investigacin, en tanto el hecho no puede ser objeto de sancinLa cuestin previa fundada no constituye cosa juzgada, en tanto solo se ordena anular lo actuado, dndose por no presentada la denuncia.Todo se debe a una cuestin de forma, por lo cual proceder aperturar instruccin luego de cumplirse el requisito de procedibilidad

Trmite

En cuanto a la oportunidad para alegar su omisin, se encuentra expedita desde la apertura de instruccin hasta antes de la resolucin definitiva; sin embargo, en el Cdigo de 2004, se plantean durante la etapa de investigacin preparatoria y en la etapa intermedia (artculos 4 y 350). El trmite se realiza dentro del proceso principal pues se considera que al tratarse de una simple constatacin de la existencia de esa condicin de procedibilidad, no es necesaria la tramitacin en va incidental porque no existe realidad fctica alguna que probar.

La cuestin previa puede ser deducida por el encausado o por el Ministerio Pblico o puede ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.Una vez deducida no requiere de Tramitacin en cuaderno separado, ya que la decisin judicial es inmediata y se limita a analizar si se ha cumplido o no con los requisitos de procedibilidad.

CUESTIN PREJUDICIAL

El maestro MIXN MSS seala que la cuestin prejudicial adquiri realidad jurdica y se institucionaliz mediante jurisprudencia creativa de la Corte Suprema de Justicia de fines del siglo XIX. As, los Cdigos de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863 y de 1920 no previeron la cuestin prejudicial, razn por la que la solucin de dicho problema slo tuvo lugar mediante decisin jurisprudencial, aunque con criterios discordantes. Recin el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 positiviz la cuestin prejudicial de naturaleza extrapenal en el procedimiento penal.

Segn el artculo 4 del C. de P.P., procede cuando deba establecerse en otra va, el carcter delictuoso del hecho imputado. En consecuencia est referida a todo problema de naturaleza extrapenal que surge en el desarrollo del proceso y que requiere un esclarecimiento en otra va, cuyo resultado es necesario para resolver cualquier cuestin vinculada con ella, tal como es el delito investigado. Las cuestiones prejudiciales que reclaman de una "decisin previa" constituyen as un obstculo para la prosecucin del proceso penal.

Segn seala MANZINI, son aquellas "cuestiones que versan sobre una relacin de Derecho privado o administrativo que constituye un antecedente lgico de un delito o de una circunstancia de ste, configurando un obstculo para la accin penal, la misma que debe ser ejercitada en forma de una excepcin dilatoria en cualquier estado del proceso, lo que dara lugar a la suspensin del mismo en forma temporal".

La cuestin prejudicial tiene lugar cuando se necesite un pronunciamiento previo en va extrapenal que permita determinar el carcter delictuoso del hecho imputado. Generalmente tiene carcter civil o administrativo; pero puede tener otro carcter, segn la causa. La resolucin en jurisdiccin extrapenal servir para que el juez penal decida, afirmando o negando, el carcter delictuoso del hecho objeto de la imputacin y resuelva si el procedimiento penal debe proseguir o ser archivado definitivamente.

En estos casos el procesado reconoce la existencia del hecho que se le incrimina, pero sostiene que el mismo no tiene contenido penal, as por ejemplo cuando se le denuncia por bigamia y admite que efectivamente ha contrado nuevo matrimonio, pero sostiene que el anterior matrimonio es nulo y que existe un proceso judicial para conseguir tal objetivo. De igual manera, una persona procesada por estafa reconoce el hecho que se le incrimina, pero niega que sea delito sosteniendo que existe un incumplimiento de contrato.

Caractersticas

1. La cuestin prejudicial es un medio de defensa por el que se reclama el pronunciamiento previo de otra va: civil, administrativa, laboral, etc.2. Con la cuestin prejudicial se alega que existen hechos que se siguen en otra va distinta a la penal y que se hallan estrechamente ligados al delito investigado.3. La cuestin prejudicial que es declarada fundada, suspende el proceso hasta que se obtenga decisin en la va precedente.

Trmite

La cuestin prejudicial se encuentra regulada en el artculo 4 del Cdigo de procedimientos penales que a la letra dice: "Las cuestiones prejudiciales proceden cuando debe establecerse en otra va el carcter delictuoso del hecho imputado.

Procede deducirla en cualquier momento de la etapa investigatoria luego de prestada la declaracin instructiva y antes de remitirse la instruccin al Fiscal Provincial para dictamen. De ser planteada posteriormente esta cuestin prejudicial ser considerada como elemento de defensa. Una vez formulada la cuestin prejudicial, el Juez ordenar la formacin de cuaderno aparte, ya que el proceso debe continuar su trmite.

La cuestin prejudicial se tramita como un incidente y, por tanto, el trmino probatorio es de 8 das, segn se dispone en el artculo 90 del Cdigo de Procedimientos Penales. Se requiere de pronunciamiento Fiscal para que el Juez de la causa resuelva las cuestiones prejudiciales, adems el representante del Ministerio Pblico puede interponer recursos impugnatorios contra las decisiones judiciales en esta materia.

El Juez puede declarar fundada o infundada la cuestin prejudicial. De ser fundada, se ordenar la suspensin del proceso a la espera de la resolucin judicial en la va extrapenal, de ser infundada se contina el trmite de la investigacin.

Es conveniente sealar que de existir varios procesados en una misma causa por el mismo delito, la cuestin prejudicial que uno de ellos deduzca tendr como consecuencia la suspensin del proceso para todos. De existir varios coencausados por diferentes delitos, la cuestin previa referida a uno de los

delitos que es declarada fundada trae consigo la suspensin del proceso al o a los encausados por ese delito, continundose la tramitacin del proceso para los dems.En el Cdigo de 2004 las cuestiones prejudiciales se plantean durante la investigacin preparatoria y si se deducen despus se consideran argumentos de defensa. El maestro Florencio MIXN MSS detecta un vaco legal respecto a la instancia en la va extrapenal, a la presentacin de lo resuelto en la va extrapenal y al plazo para incoar la controversia en la va extrapenal.

Sostiene que de declararse fundado el pedido de suspensin del procedimiento penal pueden presentarse dos situaciones: a) que la controversia sobre la cuestin prejudicial ya est en trmite en la va extrapenal, con lo que habra que esperar el resultado final. Pero la ley actual no impone al procesado el deber de presentar la resolucin definitiva, por lo que si la resolucin es desfavorable, ste podra guardar silencio. b) que la controversia an no se haya iniciado en la va extrapenal y deba incoarse. En este caso no se prev ni el deber ni el plazo para ello.

El Cdigo Procesal Penal de 2004 ha subsanado las omisiones del Cdigo de 1940 pues si la accin extrapenal no se ha interpuesto, la persona legitimada para hacerlo tiene un plazo de 30 das, a cuyo vencimiento iniciar la accin el Fiscal Provincial en lo Civil, en la medida en que el procedimiento penal se refiera a un delito perseguible por accin pblica. Asimismo, el artculo 5 autoriza al Fiscal a intervenir y continuar con el proceso extra penal hasta su terminacin, as como a sustituir al titular de la accin si ste no lo prosigue.

EXCEPCIONES

Las excepciones como medios de defensa del imputado tienen por fin exponer la improcedencia de la accin penal y terminar con la pretensin punitiva del Estado. Conforme a lo sealado por MIXN MSS, la excepcin consiste en el derecho de peticin intraproceso que el procesado hace valer formalmente objetando la potestad persecutoria que se ejercita en su contra, alegando como contra argumento la existencia disuasiva de la causal de autolimitacion de la potestad punitiva del Estado prevista como excepcin y solicitando que se declare extinguida la accin penal. Por otro lado, para Csar SAN MARTN,

cuando el imputado interpone una excepcin lo que hace es oponerse a la prosecucin del proceso por entender que ste carece de alguno de los presupuestos procesales establecidos por el ordenamiento jurdico procesal.En general, las excepciones como medios de defensa del imputado tienen por fin exponer la improcedencia de la accin penal y terminar con la pretensin punitiva del Estado. En nuestro ordenamiento, la excepcin es un derecho que se contrapone a la accin penal, por el cual se invocan razones que extinguen la accin, la impiden, la modifican o regularizan su trmite.

Nuestro ordenamiento procesal prev 5 excepciones, las mismas que se encuentran establecidas en el artculo 5 del C. de P.P. y son las siguientes:a) Excepcin de cosa juzgadab) Excepcin de prescripcinc) Excepcin de naturaleza de accind) Excepcin de naturaleza de juicioe) Excepcin de amnista

En cuanto al trmite, las excepciones pueden ser deducidas por el imputado o su abogado. Al respecto, el inciso 10 del artculo 84 del Cdigo Procesal Penal de 2004 autoriza expresamente al defensor a proponer excepciones. Asimismo, las excepciones pueden ser deducidas de oficio y por el Ministerio Pblico. Con el Cdigo de Procedimientos de 1940 pueden deducirse en cualquier estado del proceso; sin embargo, el Cdigo Procesal Penal de 2004 la delimita a la etapa de investigacin preparatoria y a la etapa intermedia (artculos 6 y 350), en ambos casos se resolvern en una audiencia. Por otro lado, en el caso del Cdigo de 1940 la excepcin se tramita como un incidente, en cuerda separada, sin interrumpir el curso del proceso principal.

En cuanto a los efectos, se observan dos, uno inmediato y otro extensivo. As, de declararse fundada la excepcin de naturaleza de juicio, se regularizar el procedimiento de acuerdo al trmite que corresponda; pero, si se trata de las dems excepciones, no cabe subsanacin, sino que el proceso se dar por fenecido y se archivar la causa. Los efectos extensivos se darn en atencin a los otros imputados en la causa, pero este efecto slo ser viable si los dems imputados se encuentran en la misma situacin jurdica que el que dedujo la excepcin y siempre que de los actuados resulte probado que la causal abarca tambin a los dems procesados pese a que uno solo dedujo la excepcin.

Excepcin de cosa juzgada

El artculo 139 inc. 13 de la Constitucin establece como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. Luego, el fundamento de esta excepcin se encuentra en el principio del non bis in dem "no dos veces por la misma causa". Este principio se encuentra tambin reconocido en los tratados internacionales, como por ejemplo en el artculo 14 inciso 7) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8 inciso 4) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Para el Tribunal Constitucional, adems de su configuracin como recurso en el proceso penal, constituye, en general, un derecho de los justiciables. En tal razn ha dicho que "mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque stos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que

hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict. La determinacin de si una resolucin que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra tambin garantizada por este derecho, a la luz de dichas disposiciones de derechos fundamentales,

debe absolverse por este Tribunal en sentido afirmativo. No solamente porque en la diccin de dichas disposiciones se ha evitado circunscribir el mbito de proteccin slo al caso de las sentencias, y se ha comprendido tambin a los autos que ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino tambin porque ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposicin aparentemente ms limitativa de su mbito de proteccin, como puede ser el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por los rganos de proteccin de los derechos humanos en nuestra Regin.

El artculo 5 del Cdigo de 1940 seala que existe cosa juzgada cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido en contra de la misma persona. El artculo 8.3 del Cdigo de 1991 incorpor adems un requisito, esto es, que se haya seguido con las garantas del debido proceso.

Debemos empezar sosteniendo que cosa juzgada es el efecto jurdico de la conclusin de un proceso por una resolucin judicial firme. Debiendo entender por "firme" como ensea Miguel FENECH, "cuando no quepan contra ella recurso alguno ordinario o extraordinario (salvo la revisin y la rehabilitacin) por lo que podemos decir que una resolucin es firme, cuando sea invariable por el Tribunal que la dict, e inimpugnable por las partes.

Es importante resaltar que este efecto jurdico trae consigo que un proceso termine respecto de una determinada persona, es por ello que FENECH al definir esta institucin como el efecto del proceso consistente en la trascendencia que concede el derecho positivo a la decisin objeto del proceso, en cuanto a los procesos que puedan desenvolverse posteriormente sobre el mismo objeto ya decidido, remarca que la cosa juzgada es el efecto de un proceso terminado, no de un acto procesal como es la sentencia, slo as podemos hablar de la procedencia del recurso de revisin.

Es a partir de aqu que podemos referirnos a la excepcin de cosa juzgada. Para que esta excepcin se declare fundada por el rgano jurisdiccional ser necesario que cumpla ciertos requisitos propios de esta institucin.

Requisitos

El artculo 90 del Cdigo Penal incluye los tres elementos constitutivos de la cosa juzgada:a) identidad de sujeto, por lo que est prohibido reiniciar un procedimiento penal contra la misma persona y respecto del mismo caso. Este elemento est referido al requisito necesario de encontrarnos ante la misma persona, sujeto de la resolucin judicial firme. Con ello, no quiere decir que sea suficiente la comprobacin de la igualdad de nombres, sino que hay que tener la certeza que se trate de la misma persona, por las generales de ley que obren en el primer expediente como en el proceso en cual se deduce la excepcin.

b) identidad de hecho punible, siendo importante la identidad en la accin u omisin, no en el acierto u error en la tipicidad del caso. Es decir que ambos procesos, en el presente en el cual se deduce la excepcin y en aquel en que se funda la excepcin, deben estar referidos al mismo hecho. Condicin necesaria para establecer que el proceso no debe continuar puesto que ya se ha sufrido un proceso por ese mismo hecho. Es necesario no confundir la identidad de hecho con la tipificacin que pueda dar el juzgador al abrir instruccin, lo cual puede variar por diversas

razones: cambio de nomen iuris o por otra calificacin judicial. Esta identidad debe buscarse en los fundamentosde hecho, tanto del auto apertorio como de la resolucin judicial firme en que uno se ampara.Al tratarse de un solo acto, la comprobacin de la identidad no ofrece mayores problemas como cuando se trata de delitos de concurrencia real.Por lo que se exigir que la resolucin judicial contenga en sus fundamentos la totalidad de los hechos relacionados con la comisin delictuosa.

c) resolucin ejecutoriada, pudiendo ser un fallo absolutorio o condenatorio definitivo o un auto ejecutoriado equivalente a fallo definitivo. Los autos ejecutoriados que tienen eficacia equivalente a fallo definitivo son: el auto que ordena el archivamiento definitivo del proceso, el auto que declara fundada la amnista, la prescripcin y el indulto. Tambin tiene eficacia de auto de sobreseimiento definitivo el que declara extinguida la accin penal de ejercicio privado en mrito del desistimiento o de la transaccin, siempre que haya adquirido la calidad de ejecutoriado. Asimismo, el Cdigo de 2004 considera

que los autos que amparan excepciones, salvo la de naturaleza de juicio, importan el sobreseimiento definitivo del proceso por lo que, lo decidido en ellos constituye cosa juzgada. Cabe destacar, asimismo, que el artculo 79 del Cdigo Penal seala la extincin de la accin penal si la sentencia civil ejecutoriada declara lcito el hecho imputado como delito, con lo que, la resolucin ejecutoriada expedida en la jurisdiccin civil ser el fundamento de la excepcin de cosa juzgada en la jurisdiccin penal.

En lo concerniente a las sentencias definitivas de la jurisdiccin militar, stas s causan cosa juzgada, siempre que el delito haya sido objeto de la competencia material de esa jurisdiccin especial y la investigacin y el juzgamiento se hayan realizado de conformidad con el artculo 173 de la Constitucin. Sin embargo, en la prctica se han observado casos polmicos cuando la sentencia es expedida mediante interpretacin remisiva del artculo 744 del Cdigo de Justicia Militar. En ese sentido, se argumenta que si una sentencia adolece de falta de legitimidad intrnseca, no genera cosa juzgada, es decir, el

fuero competente por la materia puede efectuar el juzgamiento legal y legtimo que le compete y si considera que debe sealar una condena, lo que har es descontar el tiempo de privacin de libertad que haya sufrido el procesado como consecuencia de la sentencia ilegtima.Un punto importante en el estudio de la excepcin de cosa juzgada es el principio de ne bis in idem, es decir, la prohibicin de que alguien pueda ser juzgado dos veces por el mismo hecho. En palabras del Tribunal Constitucional "dicho principio presupone la interdiccin de un doble proceso penal por la

misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento, simultnea o sucesiva por la misma realidad histrica atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la repeticin del proceso como una doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como lmite material frente a los mayores poderes de persecucin que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe tener una sola oportunidad de persecucin, verificar la

existencia o no de una persecucin penal mltiple requiere la conjuncin de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecucin (eadem res) e identidad de la causa de persecucin (eadem causa petendi).El cumplimiento de estos tres requisitos deber ser concurrente, por lo que la ausencia de uno de ellos determina la inexistencia de la violacin del principio del ne bis in idem y la consecuente legitimidad constitucional del nuevo proceso. As, "no se configura una violacin del principio non bis in dem, si es que la reapertura del proceso penal, en primer lugar, se sustenta en un nuevo

fundamento, esto es, en un ilcito distinto de aquel por el cual se emiti sentencia, cualquiera que fuese el sentido de sta.Otro de los casos recurrentes ante el Tribunal Constitucional ha sido la interposicin de la demandas de hbeas corpus alegando la violacin del principio ne bis in idem cuando se abrieron nuevos procesos contra los que haban sido condenados o procesados al amparo de la legislacin antiterrorista, de la dcada de los 90, declarada inconstitucional.

La nulidad de dichos procesos implica, consecuentemente, su inexistencia y, por tanto, la ausencia de una doble persecucin. En estos trminos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al expresar que "tampoco se viola el derecho de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, si la realizacin de un nuevo proceso obedece a la declaracin de nulidad de la sentencia originalmente dictada, por anidar un vicio procesal grave que la afecta en su esencia, y si la declaracin de nulidad e iniciacin de un nuevo proceso penal tiene la finalidad de corregir, a favor del sentenciado, una vulneracin de las normas procesales con relevancia constitucional.

El mismo criterio expres el Tribunal Constitucional cuando un procesado alego la violacin del principio ne bis idem luego que se le instaur un nuevo proceso penal despus de que el fuero militar lo haba absuelto. As, no hay violacin del principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos cuando "la instauracin y realizacin de un proceso penal se efecta como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que ste ltimo se realiz por una autoridad jurisdiccional que careca de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado.

Excepcin de prescripcin

Nos referimos anteriormente a la prescripcin al hablar de la necesidad que la accin penal no haya prescrito para iniciar el proceso penal; pero en el caso de haberse iniciado, la ley prev la procedencia de la excepcin de prescripcin que protege el derecho que tiene una persona a que el proceso penal no contine por haber operado la accin liberadora del tiempo.

La base de la prescripcin, en general, reside en la seguridad jurdica, pues el transcurso del tiempo provoca inexorablemente, cambios en las relaciones o situaciones jurdicas, las que no pueden permanecer as indefinidamente. Cuando la prescripcin se refiere en particular al delito o la pena, el fundamento est en la realizacin de los fines de la pena, pues con el transcurso del tiempo stos devienen en imposibles o innecesarios.

La prescripcin de la accin penal o del delito ocurrir en el mbito espacial y en el plazo predeterminado por la ley. Se cuestiona si lo que prescribe es la accin penal o el delito. Sobre esto se observa que en la regulacin se incide tanto en lo procesal como en lo penal, as el Cdigo Penal de 1991 la regula como medio de extincin de la accin penal pero a la vez prev que el cmputo del plazo de prescripcin se efecte partiendo del da de la perpetracin del delito.

El profesor ROY FREYRE seala que la prescripcin de la accin penal tiene por objeto poner fin a la potestad represiva antes que la misma se haya manifestado concretamente en una sentencia condenatoria firme, lo que ocurre ya sea porque el poder penal del Estado nunca dio lugar a la formacin de causa o porque iniciada la persecucin se omiti proseguirla con la continuidad debida y dentro de un plazo legal que vence sin que se haya expedido sentencia irrecurrible.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado respecto a la prescripcin que "es una causa de extincin de la responsabilidad penal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punencli, en razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de esta. Es decir, que mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con l, la

responsabilidad del supuesto autor o autores del delito investigado.Como fundamentos afirmativos de la prescripcin se mencionan: que la sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el extremo que su recuerdo mismo desaparece; que la aplicacin tarda de la pena carece de eficacia o ejemplaridad; que el transcurso del tiempo tiene la virtud de corregir al autor o partcipe de un delito; que la legitimidad de la persecucin y la conveniencia de ejecutar la pena son canceladas por el simple discurrir del tiempo durante el cual el ius puniendi no logra su objetivo debido a la negligencia de los rganos

estatales; que el tiempo hace que los medios de prueba se debiliten o desaparezcan; y que la transformacin del delincuente, operada en el transcurso del tiempo, impide calcular la pena a imponerse, o tener seguridad sobre la eficacia de su ejecucin.Por otro lado, como fundamentos negativos se mencionan: que contradice los principios del Derecho Penal pues importa una esperanza de impunidad que alienta a la comisin del delito; que debilita el efecto intimidatorio de la

conminacin penal y de la ejecucin de la pena; que se opone al principio fundamental de que ningn delito debe quedar impune; que constituye un premio a los delincuentes ms hbiles que han logrado eludir la accin de la justicia; y que su fundamento en el simple discurrir del tiempo no puede afectar el carcter permanente de la culpabilidad. Dada la gravedad e importancia de su persecucin, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, se ha establecido que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles y de jurisdiccin universal.

Cabe tambin sealar la diferencia, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, entre la prescripcin de la persecucin penal y la prescripcin de la ejecucin de la pena. As, la primera prescripcin, llamada de la persecucin penal, est referida a la prohibicin de iniciar o continuar con la tramitacin de un proceso penal en tanto que por la segunda, llamada de la ejecucin penal, se excluye la ejecucin de una sancin penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripcin del

delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripcin de la pena lo que extingue es la ejecucin de la sancin que en su da fue decretada.Los plazos de prescripcin estn establecidos en los artculos 80 y 83 del Cdigo penal vigente y son dos:

Prescripcin ordinaria

Referida a que el tiempo de prescripcin de la accin penal ser igual al mximo de la pena fijada por la ley especficamente para cada delito. Un ejemplo: Rosa Ros es denunciada en noviembre de 2002 por su vecino por el delito de usurpacin cometido el 02 de mayo de 1998. El delito antes citado en nuestro Cdigo Penal tiene una pena mxima de tres aos. Teniendo en cuenta que tal ilcito penal es un delito de comisin instantnea aunque tenga

efectos permanentes, ser de aplicacin el artculo 82 del Cdigo Penal: Es decir, se empieza a computar el plazo de prescripcin desde el 02 de mayo de 1998, luego a la fecha de la interposicin de la denuncia haban transcurrido ms de tres aos, por lo cual haba operado inexorablemente la accin liberadora del tiempo, en consecuencia la accin penal haba prescrito.Si el Fiscal Provincial formaliz denuncia por tal hecho y si el Juez Penal dict auto de apertura de instruccin, Rosa Ros puede interponer una excepcin de prescripcin, la cual deber declarase fundada y ordenarse el archivo definitivo de los actuados.

b) Prescripcin extraordinaria

Esta prescripcin extraordinaria opera cuando la accin penal se ha ejercido y se han realizado actos de investigacin o actuaciones judiciales; de ese modo se interrumpe el plazo ordinario de prescripcin y se tendr que adicionar o sumar al plazo ordinario un plazo extraordinario que por ley es equivalente al 50% de aquel, cumplido el cual, la accin penal prescribe inexorablemente.

Segn se establece en el artculo 83 del Cdigo Penal, cuando se interrumpe el plazo ordinario de prescripcin, comienza a correr un nuevo plazo, sin embargo ordena la norma que la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin.

As tenemos, siguiendo el ejemplo anterior, que si Rosa Ros fue procesada por el delito de usurpacin en va sumaria en 1999, pero debido a mltiples circunstancias hasta la fecha no fue sentenciada; siendo el plazo de prescripcin ordinario igual a tres aos y el plazo extraordinario, la mitad, es decir un ao y medio, el plazo total de prescripcin ser igual a cuatro aos y medio. Computando los plazos de prescripcin desde el 02 de mayo de 1998, tenemos que en la actualidad el plazo transcurrido es superior a los cuatro

aos y medio, por lo cual, de oficio o a pedido del Representante del Ministerio Pblico o a pedido de la parte interesada deber declararse fundada la excepcin de prescripcin.La facultad de interponer la excepcin de prescripcin de la accin penal corresponde al procesado por s o por intermedio de su abogado. Al respecto, se debe identificar con precisin desde cundo se inicia el cmputo del plazo en el caso concreto y cunto es el mximo de pena privativa de libertad

conminada o si se trata de otra clase de pena conminada. Tambin debe verse si se trata de prescripcin ordinaria o de prescripcin extraordinaria, de reduccin del plazo o de duplicidad del plazo.De esa manera, si se trata de delitos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo ser duplicado. Por otro lado, se seala como regla general para todo caso que no sea en agravio del Estado el plazo mximo de 20 aos para la prescripcin ordinaria respecto de delitos

amenazados con pena privativa de libertad, pero tratndose de delitos sancionados con cadena perpetua se extingue la accin penal a los 30 aos. En el caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo sealado para cada una. Mientras que, en el caso del concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. Por otro lado, en los delitos que merecen otras penas, la accin penal prescribe a los dos aos, as lo dispone la Ley N. 28117319 que modifica el artculo 80 del Cdigo Penal.

Cuando el agente tiene menos de 21 aos o ms de 65 al momento de la comisin del hecho punible el plazo de prescripcin se reduce a la mitad. De otra parte, si el comienzo o continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aqul procedimiento haya concluido.

La oportunidad para interponer la excepcin de prescripcin se da en cualquier estado del proceso, a partir del momento en que el juzgado informa de la apertura del proceso o del motivo de la detencin.Cabe resaltar que el imputado tiene derecho a renunciar a la prescripcin de la accin penal, conforme a lo dispuesto por el artculo 91 del Cdigo Penal vigente, el fundamento de esta norma es que la persona en ejercicio de su derecho a la presuncin de inocencia, puede solicitar que sobre su caso se emita el pronunciamiento judicial correspondiente.

Excepcin de naturaleza de accin

Es una excepcin que tiende a extinguir la accin penal cuando se alega que los hechos denunciados no constituyen delito o no son justiciables penalmente.En ese sentido, la excepcin procedera: cuando se est procesando por un comportamiento absolutamente atpico (artculo 2 inciso 24) prrafo d) de la Constitucin); cuando se trata de un acto u omisin fcticamente inexistente;

cuando no hay accin porque el procesado ha actuado constreido por una fuerza fsica irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza; si durante el procedimiento y segn nueva ley el hecho imputado deja de tener la calidad fuerza fsica irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza; si durante el procedimiento y segn nueva ley el hecho imputado deja de tener la calidad de delito y en estos casos se puede invocar retroactividad benigna para

interponer la excepcin; o cuando se trate de un acto u omisin tpica pero no antijurdica porque se descubre tempranamente que el procesado no se comport culpablemente.Son ejemplos de ocasiones en las cuales se puede plantear esta excepcin el caso de legtima defensa, el estado de necesidad justificante, o el consentimiento vlido sobre bien jurdico de libre disposicin. Tampoco es punible el agente que se desiste espontnea y eficazmente de proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se produzca el resultado, salvo que los actos practicados constituyan por s otros delitos.

Se trata de un problema de legitimidad o no del ejercicio del derecho de accin en el caso concreto. Mixn Mss indica que ni el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863, ni el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, ni tampoco el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 previeron esta excepcin. A pesar de ello, el magistrado en lo penal enfrentaba el problema de que la accin penal se ejercitaba respecto de hechos que no estaban previstos como delitos. Finalmente, mediante Decreto Legislativo N 126 del 16 de junio de 1981 incluy esta excepcin.

Puede ser considerada como el derecho que tiene todo inculpado de solicitar que se archive definitivamente los actuados, porque considera que los hechos incriminados no tienen contenido penal, as por ejemplo, el caso de un sujeto al que se le denuncia y procesa por adulterio, hecho que no constituye delito en nuestro ordenamiento, al no encontrarse tipificado en las leyes penales.

Un caso frecuente es la denuncia por estafa que hace un acreedor contra su deudor moroso, el Juez que recibe la denuncia abre instruccin por este supuesto delito. La excepcin ser deducida para atacar la accin penal, exponiendo que el hecho es una deuda impaga y la va que corresponde es la civil.

De igual manera se procede cuando el hecho no es justiciable penalmente. Como sabemos, si bien existen hechos que se encuentran tipificados como delitos, no siempre stos son merecedores de sancin penal. As tenemos el caso de la excusa absolutoria para delitos contra el patrimonio, hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos que se causen los parientes consanguneos en lnea recta, los cnyuges, concubinos, y los hermanos y cuados si viven juntos; en estos casos no se aplica la sancin penal, segn lo dispone el mismo ordenamiento sustantivo.

3.4. Excepcin de naturaleza de juicio

Es una excepcin cuya finalidad es la regularizacin del trmite procesal, en razn de que se ha dado a la denuncia interpuesta una sustanciacin distinta a la establecida por ley.Esta excepcin procede cuando se da a la denuncia una sustanciacin distinta a la que corresponde en el proceso penal, por ejemplo en el caso del procesado por delito de hurto debe seguir un trmite en la va sumaria, si se sigue una tramitacin ordinaria, podr deducir esta excepcin.

La palabra sustanciacin tiene que entenderse como sinnimo de trmite y de acuerdo a la magnitud de error la regularizacin puede significar la anulacin de determinadas diligencias que hayan resultado desnaturalizadas.Por esta excepcin, los actos procesales realizados en un proceso, se adecuan a la va que corresponda, o se anulan dichos actos si es que no es posible la adecuacin o no son propios de la va correcta del caso. As por ejemplo, si se ventila en la va ordinaria un caso de lesiones simples, la excepcin deducida y declarada fundada ordenar regularizar el procedimiento, el que debe continuar

por la va sumaria.La Ley N. 26689, publicada el 30 de noviembre de 1996, modificada por Ley N. 27507 de julio del 2001 establece expresamente cules son los delitos a los que le corresponde el trmite ordinario, en consecuencia a todos los dems delitos tipificados en el Cdigo Penal les corresponder el trmite sumario.

La existencia de esta excepcin presupone que la ley procesal prev ms de un procedimiento. Conforme seala el profesor SAN MARTN, el que en nuestro sistema se tengan procedimientos especiales y ordinarios as como especialidades procedimentales, puede determinar errores del juez al asignar a un delito el procedimiento que corresponde seguir. En ese sentido, esta excepcin sera un remedio procesal para situaciones como la descrita.

Si se declara fundada la excepcin el proceso se regulariza y contina en la va procesal penal que corresponda. Asimismo, los actos procesales efectuados con anterioridad a la regularizacin conservan validez en cuanto sean compatibles con el trmite correspondiente.

3.5. Excepcin de amnista

Conforme a lo sealado por la Real Academia en el Diccionario de la Lengua Espaola, la amnista es el olvido de los delitos polticos, otorgado por ley ordinariamente a cuantos reos tengan responsabilidad anloga entre s. La amnista cmo manifestacin del derecho de gracia siriciu sensu tiene el significado de una renuncia generosa que hace el Estado en relacin a su potestad de recurrir al empleo de su sistema de represin penal (ius puniendi) beneficiando de esa manera a las personas que cometieron cierto delito en el transcurso de un tiempo determinado.

La amnista consiste, entonces, en el olvido del hecho delictuoso y borra retroactivamente la condena e incriminacin del acto objeto de la misma. La condena, si existi, se reputa como no pronunciada y el delito hecho punible desaparece con todos sus efectos. El maestro Luis ROY FREYRE seala al respecto que la amnista lo que elimina es la adecuacin tpica porque reconoce que nada hubo o nada hay que deba subsumirse en la parte

preceptiva de la norma penal puesto que nunca existi realmente una accin u omisin capaz de lesionar o poner en peligro bien jurdico alguno.La amnista, siendo una medida de carcter poltico, debe otorgarse en base a supuestos objetivables. Al estar contenida en una Ley, debe tener alcance general y debe orientarse siempre a suspender la investigacin o el procesamiento de determinados hechos y en funcin de los tipos penales en que se hayan incurrido, mas no as en funcin de los sujetos implicados en

tales hechos. En consecuencia, si se amnista un determinado delito, debern incluirse a todos los que participaron y no puede hacerse selectivamente.La excepcin de amnista se deduce con el fin de extinguir la accin penal en virtud de haberse concedido la amnista respecto a un hecho delictuoso. La amnista es una manifestacin del derecho de gracia dirigida a "olvidar" la comisin de delitos de ndole poltico-social: se constituye en una facultad del Poder Legislativo mediante la cual se ampara con la impunidad a todos aquellos que estn denunciados, procesados o condenados por haber cometido delitos poltico-sociales.

Asimismo, es una atribucin del Congreso y produce los efectos de la cosa juzgada (artculos 102 inciso 6) y 139 inciso 13) de la Constitucin). Cabe resaltar que adems de ser una excepcin (artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales) importa la eliminacin de la punibilidad de un delito, es causa de extincin de la accin penal y de la ejecucin de la pena as lo disponen los artculos 89, 78 del y 85 del Cdigo Penal respectivamente. Sin embargo, el que sea una atribucin del Congreso no le confiere a ste, un

poder absoluto o ilimitado. Se ha sealado que la interpretacin constitucional del artculo 102 inciso 6) debe realizarse respetando el sentido usual del vocablo amnista, que como se mencion lneas arriba se refiere al "olvido de los delitos polticos". De otro lado, la naturaleza jurdica de dicha institucin penal est vinculada a los delitos polticos, por lo que comprender a los delitos

comunes en las leyes de amnista implicara desnaturalizar la institucin. Asimismo, la razn histrica seala que los constituyentes circunscribieron la amnista a los delitos de contenido poltico, en ese sentido, la Constitucin de 1867 prescribi como atribucin del Congreso la concesin de amnista en los supuestos de juicios polticos y la Constitucin de 1933 facult excepcionalmente al Poder Ejecutivo a conceder el derecho de gracia a los condenados por delitos poltico-sociales. Finalmente, de conformidad con los

principios de unidad y concordancia, el derecho de amnista expuesto en la Constitucin debe interpretarse en el contexto de la misma y en relacin con las dems normas constitucionales a las que no puede menoscabar.Con relacin a esto ltimo se menciona que la amnista debe compatibilizar entre otras cosas con: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y el Estado, lo que no puede importar una renuncia del Estado a su deber de garantizar tales derechos y a

su obligacin de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos; el derecho a la justicia; y el principio de independencia en la funcin jurisdiccional."La amnista est destinada a eliminar la punibilidad de los delitos polticos perpetrados. Es una medida de carcter objetivo y de alcance general: se otorga en consideracin al delito cometido (no en funcin de los individuos) y

comprende a todas las personas involucradas en dichos ilcitos. Para que surta efecto, luego de promulgarse la ley, el interesado debe deducir la excepcin de amnista y tiene que emitirse una resolucin dentro del proceso ordenando el archivamiento definitivo.El indulto, por el contrario, es personal, y es una facultad del Poder Ejecutivo, especficamente del Presidente de la Repblica de perdonar la ejecucin de la pena.

De abrirse investigacin por los mismos hechos materia de la ley de amnista, el inculpado o condenado tiene el derecho de deducir esta excepcin.En cuanto a las caractersticas de la ley de amnista debe sealarse que debe ser precisa en lo que concierne a la clase de delito, clase de agentes que lo perpetraron, la poca y el mbito en el que ha sido perpetrado. Asimismo, sta

comprende a los delitos consumados, pero no existe inconveniente para que abarque a los continuados y permanentes, siempre que la continuidad y permanencia cesen en el plazo que la norma conceda para ese efecto.Cabe resaltar que, en el marco de un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, la validez de las leyes que conceden amnistas, depende de que sean utilizadas slo ante supuestos excepcionales, en los que por razones de justicia

se requiera corregir la aplicacin de una norma penal, respetando los derechos fundamentales y de acuerdo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad.Entre los efectos de la amnista se encuentran en la extincin de los efectos de derecho penal: la anulacin de las anotaciones en el registro de antecedentes policiales, judiciales y penales y el dejar sin efecto las medidas restrictivas de libertad impuestas a los beneficiados.

Sin embargo, la amnista no extingue los efectos civiles, ni las sanciones administrativas que eventualmente deriven del hecho. Adems no es renunciable. Tampoco afecta o extingue los efectos extrapenales de los hechos que lo originaron, en ese sentido deja subsistentes las acciones en reparacin de daos y perjuicios y la responsabilidad que haya sido declarada, en el caso de que haya recado sentencia al tiempo de concederse la amnista.

Del mismo modo, quien interponga una excepcin de amnista debe puntualizar los argumentos y presentar e indicar los medios cognitivos que sern incorporados al incidente y permitirn adquirir la conviccin de que el recurrente es realmente uno de los titulares del derecho de amnista que confiere la ley que invoca.

El fin de la amnista es buscar la paz social, sin embargo su aplicacin no siempre responde a este fin. La amnista como decisin poltica ha sido utilizada en Amrica Latina y en nuestro pas para lograr la impunidad de determinado sector, tal como ocurri con la Ley N 26479, ampliada por Ley N. 26492 que, como se recordar, concedi amnista al personal civil, militar o

policial que se encontrara denunciado, investigado, procesado o condenado en cualquier fuero por actos derivados de la lucha antisubversiva desde mayo de 1980 al 14 de junio de 1995. En virtud de las citadas leyes quedaron impunes todos los actos cometidos por el llamado grupo Colina, tales como la matanza de Barrios Altos, el crimen de la Cantuta, el caso Cayara, etc, y otros muchos casos atribuidos a agentes del Estado.

Distintas leyes de amnista han sido aprobadas en nuestro pas. As, la Ley N. 10220 del 28 de julio de 1945 que amnisti e indult de manera general a todos los militares y civiles, sentenciados y procesados en Cortes Marciales o fueros privativos por "razones polticas o sociales, con restitucin de los derechos de que hubiesen sido despojados". Tambin la Ley N. 12654 del 28 de julio de 1956, que otorg "amnista e indulto poltico" a los civiles y militares

procesados o condenados, por cualquier fuero, en "causas poltico-sociales". De otro lado, el Decreto Ley N. 14597 del 25 de julio de 1963, concedi amnista a militares y civiles procesados por ante el fuero castrense como responsables de los delitos de rebelin, ataque a la Fuerza Armada y sustracciones de armas del Estado "con fines poltico-sociales", as como a los miembros de las Fuerzas Auxiliares que con motivo de haber intervenido "en defensa de la vida, la propiedad y el orden pblico" se encontrasen sometidos a proceso ante los fueros comn o privativo militar "como responsables de delitos de homicidio, lesiones, desobediencia y abuso de autoridad".

Entre las leyes de amnista dadas, destacan la Leyes N. 26479 y 26492 del 14 de junio y del 2 de julio de 1995, respectivamente. A travs de estas normas se concede y reafirma la "amnista general" para el personal militar, policial y civil que se encuentre o no denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por "delitos comunes y militares" en los fueros comn o privativo militar respecto a "todos los hechos denunciados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde el 30 de mayo de 1980" hasta el da de promulgacin de la Ley N 26479.

Las leyes de amnista N." 26479 y 26492 vulneraron principios y derechos constitucionales. As, impidieron la investigacin, juzgamiento y sancin de graves violaciones a los derechos humanos, garantizando la impunidad para los autores pues se les sustrajo de la accin de la justicia. Por otro lado, impidieron la reparacin por el dao sufrido y que el Estado cumpla con su deber de garantizar la vigencia de los derechos humanos conforme a lo

previsto en el artculo 44 de la Constitucin. El deber de garanta del Estado implica la obligacin de investigar, procesar y sancionar a los violadores de derechos humanos. De otro lado, la Ley N 26492 es tambin inconstitucional pues limita la facultad de control difuso de constitucionalidad de las normas por parte de los jueces, establecida en el artculo 138 de la Constitucin.

La negacin de la eficacia jurdica de estas leyes encuentra tambin respaldo en el marco de las obligaciones internacionales del Estado peruano en materia de derechos humanos. As, de acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Estado peruano tiene el deber de garantizar la vigencia de los derechos humanos, lo que implica investigar las violaciones de los mismos, procesar y sancionar a los responsables, enmendar los daos materiales y morales ocasionados, y superar los mecanismos institucionales que favorecieron la ocurrencia de los hechos.

Por otro lado, como lo seala el informe de Ronald GAMARRA y Robert MEZA, diversos instrumentos internacionales indican que los crmenes de lesa humanidad no son susceptibles de amnista, entre los que destacan: la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad; los principios de cooperacin internacional en la identificacin, detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de

guerra o de crmenes de lesa humanidad; la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas; y la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas.La opcin vigente de inaplicacin de las leyes a travs del control difuso de constitucionalidad no se consider por todos como suficiente para solucionar el problema de impunidad existente. Ello debido a que tales normas ya haban

sido aplicadas a casos concretos y porque, conforme al inciso 13) del artculo 139 de la Constitucin, la amnista produce los efectos de la cosa juzgada. En ese sentido, doctrinariamente se observ la necesidad no slo de inaplicar por inconstitucionales las leyes de amnista, sino tambin de negar sus efectos jurdicos, incluyendo la cosa juzgada, bajo el considerando de que la cosa juzgada basada en una ley de autoamnista no debe consentir la impunidad.

En esa lnea se considera que las garantas de cosa juzgada, non bis in ideen y prescripcin no pueden prevalecer en este caso, sobre el artculo 1 de la Constitucin y por ende, sobre la vida y la integridad personal. As, de prevalecer las citadas garantas, se entiende que no slo se afectaran los derechos mencionados sino que adems se desviaran de sus fines, dado que no estaran al servicio de la seguridad jurdica y la prohibicin de excesos.

Durante el perodo cubierto por estas leyes de amnista se reportaron ms de 6000 detenciones-desapariciones atribuibles a agentes gubernamentales. As, del anlisis de las 7762 denuncias estudiadas por la Defensora del Pueblo procedentes del Ministerio Pblico se concluy que hasta 1996 continuaban en estado de presunta desaparicin 4022 personas. A esa cifra se agrega la informacin procedente de instituciones nacionales e internacionales de derechos humanos que comprenden 2342 personas no incluidas en la documentacin transferida por el Ministerio Pblico a la Defensora del Pueblo.

Uno de los casos a los cuales se aplicaban las leyes de amnista era la ejecucin extrajudicial ocurrida en Barrios Altos el 3 de noviembre de 1991, donde quince personas fueron asesinadas y otras cuatro quedaron gravemente heridas mientras se encontraban participando en una actividad festiva con la finalidad de recaudar fondos para financiar reparaciones en su condominio. El ataque fue realizado de manera sorpresiva por un grupo de seis personas que ingresaron con armas sofisticadas y luego de disparar contra los asistentes, entre los que se encontraban menores de edad, se retiraron del lugar.

Este caso fue llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual, en su sentencia se pronunci por primera vez en forma expresa sobre las leyes de amnista. La Corte consider que "son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la

tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas". De otro lado, calific a las Leyes N 26479 y 26492 como leyes de "autoamnista", reconociendo que fueron el fruto de un acto de desviacin de poder, e indic que dichas normas impidieron a los familiares de las vctimas y a las vctimas sobrevivientes que fueran odas por un juez, de acuerdo al artculo 8.1 de la Convencin Americana, que tuvieran la proteccin judicial reconocida en el artculo 25 de la Convencin, as como que se investigue, persiga, capture, enjuicie y sancione a los responsables.

Bajo estas consideraciones la Corte resolvi por unanimidad declarar que dichas normas eran incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, carecan de efectos jurdicos y no podan seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituan ese caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni podan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consignados en la Convencin Americana acontecidos en el Per.

La Defensora del Pueblo interpret a travs de un informe defensorial que la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos tena alcance general, debido a la naturaleza normativa del acto violatorio, esto es, las Leyes N. 26479 y 26492 al incompatibles con la Convencin, no podan serlo slo en el caso Barrios Altos, sino tambin en relacin a todos los supuestos de violacin a los derechos humanos en los que resulte aplicable.

El 20 de junio del 2001 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos present ante la Corte Interamericana una demanda de interpretacin de la sentencia del caso Barrios Altos, requiriendo que se aclare si la incompatibilidad de las Leyes N. 26479 y 26492 con la Convencin Americana era de alcance general o se limitaba solamente al caso indicado.

El 3 de setiembre del 2001 la Corte Interamericana emiti sentencia respecto a esta solicitud de interpretacin sealando que, dada la naturaleza de la violacin constituida por las leyes de amnista N. 26479 y 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tena efectos generales.

Problemas de aplicacin de las recomendaciones de la Corte Interamericana respecto al caso Cantuta.

La resolucin del Consejo Supremo de Justicia Militar que concedi amnista a los sentenciados en el fuero militar por el caso La Cantuta an surte efectos. La resolucin que afect la ejecucin de la pena impuesta por el fuero militar por sentencia del 21 de Febrero de 1994 no ha sido anulada por el Consejo Supremo de Justicia Militar. Por ello, ninguna de las personas

condenadas y luego amnistiadas por resoluciones del fuero militar han sido comprendidas en el nuevo proceso iniciado por el Juzgado Anticorrupcin. Ello contraviene lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias sobre el caso Barrios Altos y el principio emergente del derecho internacional de los derechos humanos que imponen la obligacin internacional al Estado de investigar, procesar y sancionar a los responsables de las violaciones graves a los derechos humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos determin en su sentencia de fondo del caso "Barrios Altos, que las leyes de amnista son incompatibles con la Convencin Americana de Derechos Humanos porque son inadmisibles las disposiciones excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,

extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ese tipo de leyes al ser incompatibles con la Convencin hacen que el Estado incumpla la obligacin de adecuar el derecho interno a sus obligaciones internacionales, consagrada en el artculo 2 de la misma.

Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de violaciones a los derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los

hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per.En sus "Puntos Resolutivos" determina:

- Declarar que las Leyes de Amnista N. 26479 y N 26492 son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurdicos.Declarar que el Estado del Per debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta sentencia, as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y

sancionar a los responsables, disponer que las reparaciones sern fijadas de comn acuerdo por el Estado demandado, la Comisin Interamericana y las vctimas, sus familiares o sus representantes legales debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses contados a partir de la notificacin de la presente sentencia.

- sentencia de interpretacin emitida por la Corte Interamericana, precisa que dada la naturaleza de la violacin constituida por las Leyes de Amnista N. 26479 y N. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales.

En el mismo sentido el "Memorial en derecho amicus curiae" presentado por Amnista Internacional y la Comisin Internacional de Juristas, al examinar las leyes de amnista dadas en el Per, indica que cuando los Estados violan las obligaciones internacionales consagradas en los tratados de derechos humanos (que establecen derechos directamente conferidos a los individuos en el derecho internacional de los derechos humanos) no slo incurre en

responsabilidad internacional con respecto a aquellas obligaciones violentadas, sino que surgen nuevas obligaciones internacionales, estas son: investigar, procesar y sancionar a los responsables de los hechos; as como, indemnizar a las vctimas y separar de sus cuerpos de seguridad a los miembros involucrados en esos actos.

Por tanto, cuando el Estado a travs de un grupo paramilitar dependiente del Poder Ejecutivo vulnera derechos como la vida, la libertad personal, la proteccin judicial, el reconocimiento de la personalidad jurdica, etc., a travs de la comisin de delitos como ejecucin extrajudicial, desaparicin forzada de personas y tortura, asumen nuevas obligaciones internacionales destinadas a

investigar los hechos, procesar y sancionar a los responsables, y reparar a las vctimas. De esa manera, cuando el Estado a travs del Poder Legislativo expide leyes de amnista aplicadas por los rganos jurisdiccionales en todas sus instancias y manifestaciones (que incluye la justicia militar) que buscan impedir que se investigue, procese y sancione a los responsables, viola sus nuevas obligaciones internacionales e incurre nuevamente responsabilidad

internacional. El "memorial" concluye precisando: La obligacin internacional del Estado de investigar, procesar y sancionar a los autores de violaciones de los derechos humanos a travs de la actividad judicial. As que los tribunales estn en el deber de ejecutar tal obligacin, de lo contrario compromete la responsabilidad del Estado. Igual deber les atae a los representantes del Ministerio Pblico en el marco de su competencia.

En consecuencia, un tribunal no solo debe abstenerse de aplicar una ley de amnista incompatible con las obligaciones internacionales del Estado y violatoria de derechos humanos internacionalmente amparados, sino que debe proceder a investigar, procesar y sancionar a los autores de violaciones a los derechos humanos.

Es por ello que los efectos de la aplicacin de las Leyes de Amnista con respecto a las personas condenadas en la sentencia emitida por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, deben ser declarados nulos en cumplimiento de las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Pero que se declare la nulidad de la resolucin que aplica la ley de amnista, no es suficiente, esa nulidad debe alcanzar a las resoluciones del 15 y 18 de agosto de 1994 que sobreseen la causa respecto a Nicols De Bari Hermoza Ros, Luis Prez Documet y Vladimiro Montesinos Torres por los delitos en el caso La Cantuta; toda vez que tales actos jurdico procesales fueron realizados por un rgano jurisdiccional incompetente.

As tanto la resolucin que aplica la ley de amnista, como la sentencia condenatoria y la que sobresee el caso con relacin a La Cantuta, deben ser declaradas nulas. La primera porque la Corte Interamericana ha precisado que la amnista no surte efectos jurdicos y las ltimas porque emanan de un tribunal incompetente, ya que, los tribunales militares no pueden conocer

delitos contra los derechos humanos. Por lo tanto, una resolucin con esas caractersticas no puede constituir cosa juzgada. El Consejo Supremo de Justicia Militar en aplicacin de la Constitucin y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe declarar la nulidad de las resoluciones mencionadas e inhibirse del conocimiento del caso a favor del fuero comn.

En ese sentido, de conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N. 2488-2002-HC/TC) subsiste la obligacin del Estado de investigar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves crmenes contra los derechos humanos, sean perpetrados por civiles o por agentes del Estado (o con su anuencia). Este deber de investigacin y sancin no es ms que la otra

cara del derecho a la verdad que le asiste tanto a las vctimas como a sus familiares, pero tambin es un derecho cuya titularidad le corresponde a la colectividad en su conjunto, en la medida que ella tambin es afectada por los sucesivos ataques a los derechos fundamentales de sus miembros.