DERECHO NOTARIAL

HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Hay que entender que el Derecho notarial es un producto humano del desarrollo social que nace de la necesidad de encontrar certeza y Fe publica en los documentos que se utilizan para asegurar u obtener seguridad jurídica en la infinidad de actos que se realizan en el día a día. Pero dicha herramienta que nos ofrece el Derecho Notarial viene acompañando en la historia de las civilizaciones a las sociedades, si bien es cierto no idénticamente, pero si en funciones similares que nos permitan tener una visión más global de la evolución del Derecho notarial.

Es así que el Derecho Notarial y la Función Notarial, nacen en el momento mismo en que surge el documento. Esto significa que desde el nacimiento del documento en la historia de la humanidad, surge asi la necesidad de contar con un miembro d e la sociedad que este destinadoa s u redacción y archivamiento. Según el profesor Julio Bardallo, la Historia del Notariado, tiene las siguientes épocas:

HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL

EPOCA PRENOTARIAL: EGIPCIOS, HEBREOS,

GRIEGOS Y ROMANOS

EPOCA EVOLUTIVA: ALTA Y BAJA EDAD

MEDIA

EPOCA MODERNA: A PARTIR DEL SIGLO XVIII

Como se puede entender para poder redactar dichos documento en la antigüedad como hoy en dia se es necesario tener conocimiento avanzado del idioma, de otro modo no se podría escribir los documentos. De dicha relación lógica es donde aparece el termino Escriba. El escriba es una palabra derivada del latin que servia para designar aquel funcionario publico que con cierta cultura general que redactaba y registraba dichos documentos.

Es así que si deseamos encontrar los primeros vestigios del Notario tendremos que remontarnos a los egipcios. En este punto cabe importante resaltar que si bien no podríamos hablar del notario propiamente dicho si existía un registro. Para tener dicho registro se necesitaban documentos para ello los egipcios conocieron dos tipos de documentos

a) Casero: una persona contraía simplemente una obligación de hacer, como lo era casi siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que se hacía con tres testigos y la firma de un funcionario de jerarquía.

b) El escriba y testigo: lo era una declaración de persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el que pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al grabarlos. Este documento "despierta curiosidad en cuanto que, efectivamente, describa pudo hacer sido un antecesor del notario".

TIPOS DE DOCUMENTOS EN EL ANTIGUO

EGIPTO

DOCUMENTOS DEL CASERO

DOCUMENTOS DEL ESCRIBA Y TESTIGOS

Los hebreros no pueden quedar excluidos de estos primeros elementos notariales, en esta civilización podemos encontrar también a los escribas quienes en la organziacion del estdo se podían encontrar de cuatro tipos: El escriba del Rey, el escriba de la ley y del estado y del pueblo.

Los escribas del rey tneian como función autentificar los actos del rey, los escribas de la ley ejerciar una labor mas ceñida a las leyes en su interpretación incluyendo al libro sagrado del Tlamud, los escribas del pueblo se dedicaban a pretsar servicios a los ciudadanos o el pubelo en común tales como los acuerdos comerciales que estos establecían en su vida cotidinana y finalmente los escribas del estado estaban mar circunscritos a labores como de secvrertatios del consejo del estado.

Por otro lado los griegos son los primeros es establecer el registro pòr temas y hacer publico el acceso a los mismos. Si bien no tneian un funcionario llamado escriba contaban con Logogrfaos y los singraphos. El primero se dedicabana r edarctar documentos y discrusos, mientras que los segundos establecían el registro que era publico. Esto teniendo en cuenta Erga omnes.

Roma tenemos una infinidad de funcionarios, entre los que destacan los notarii, los tabelios, tabulari y el escriba, cada uno con una función determinada. Claramente el Notarii es el antecesor del termino notario, no tanto por la función pero si por la raíz etimológica. Por otro lado recordemos que en países como Brtasil el que desenpeña la función Notarial sonb llamados Tabulari.

a. Los Scribas.- Eran funcionarios públicos que se desempeñaban como custodios de documentos y actuaban al servicio del pretor para la redacción de documentos y resoluciones.

b. Argentarius.- Especie de funcionario bancario de bancarios o propietario de casa de depósito o, funcionarios de éstos, que estaban obligados a llevar registros de las transacciones en que intervenían y autorizados para dar fe de esos actos.

c. Notarii.- Era un técnico en la captación del dicho de un tercero para volcarla con celeridad por escrito, valiéndose de signos y abreviaturas. Era una mezcla entre transcriptor, estenógrafo y taquígrafo, que tomaba notas de las sesiones públicas, de las sentencia, mandatos, de los tribunales. La actual denominación de Notario deriva del nombre de este funcionario, siendo cercano al Notario actual en la medida que su función era requerida también para la redacción de contratos y actos de última voluntad, como los testamentos.

Los Tabularii o Tabularius.- Eran funcionarios públicos encargados de hacer las listas de los impuestos entre los romanos, cumpliendo con una profunda labor

Cuando hablamos de Derecho Notarial debemos tener en cuenta q

ue dicha rama del Derecho está relacionada directamente a dos palabras que le dan su propia razón de ser, estamos hablando de la FE y la CERTEZA. Esto quiere decir que producto de la necesidad originada de las relaciones humanas dentro de la sociedad surge la urgencia de contar un medio que pueda otorgar de la seguridad jurídica que toda persona buca, para ello el papel del notario resulta importante.

Si bien es cierto que el papel del Notario en la sociedades que tienen implantado el sistema romano germánico es importante, no dje ade serlo que en otras latitudes existen otros sistemas notariales, pero a pesar de toda esta diversidad existen elementos concamitantes que permiten observar que en parte se tienen referencias verdaderas de la existencia si bien es cierto no idéntica, pero si parecias a las funciones que hoy ejercen los notarios en las civilixzaciones antiguas.

EDAD MEDIA:

La edad media es considerada la edad oscura, pero de de ello no todo es cierto porque durante dicho periodo se dieron importantes avances . en ello tenemos a Justiniano con el corpus Iure Civile y en especial el papel que jugaron los tabeliones siendo estos funcionarios lo mas parecidos a lo que cumple en la actualdiad la función del notario.

La escuela de bologna se hace el importante avance de organizar la función notarial con el registro publico, provocando una sistamatizacion del conocimeinto notarial. Ya podemos por lo tanto hablar de un sistema . es asi que podemos sin temor a equivocarnos que se puede considerar que se genera la naciencie del Derecho notarial.

Esto no debe alejarnos de los aportes que realizo el rey Alfonso el sabio de España, con las isete partida.

EL Derecho notarial: evidentemente adjetivo y excepcionalmente sustantivo.

Para poder entender mejor dicha afirmación es necesario desarrollar los conceptos tanto del Derecho sustantivo como del Derecho Adjetivo. El primero es el conjunto de normas que establecen derechos y obligaciones a los sujetos que están vinculados por el orden jurídico establecido por el estado (Código civil). El segundo en cambio está integrado por aquellas normas dictadas por el órgano competente del estado que permiten el ejercicio de los Derechos y el cumplimiento de los deberes que se establecen con el Derecho sustantivo. (Código Procesal Civil)

Asimismo, se considera que es un derecho adjetivo porque es formalista, destinado a garantizar los procedimientos solemnes para observar el derecho; que no puede subsistir sin la existencia de las normas de derecho sustantivo.

Ubicación del Derecho notarial

La ubicación del Derecho notrial es evidentemente publico pero es ejercida por la actividad privada.

División del Derecho: Derecho público y Derecho privado

Generalmente, el Derecho Notarial se considera dentro de las ramas del Derecho Público, puesto que el notario ejerce función pública por delegación del Estado. Sin embargo, en nuestro sistema normativo se ha considerado que el notario no es un funcionario público. Esto se puede comprobar en el articulo 2 del decreto legislativo del notariado que señala “EL NOTARIO ES EL PROFESIONAL DEL DERECHO QUE ESTA AUTORIZADO A DAR FE DE LOS ACTOS Y CONTRATOS QUE ANTE EL SE CELEBRAN” Esto significa que aunque este autorizado por el estado para ejercer dicha función, no lo convierte automáticamente en funcionaro publico. Este mismo razonamiento lo establece y refrenda el tribunal constituciopnal en la sentencia N.° 03961-2008-PC/TC en donde señala lo siguiente:

4…Este Tribunal ha subrayado la especial relevancia del rol del notario en la sociedad, expresando que en “nuestro país se adscribe al sistema de organización notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional del derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervención, incluyéndose la certificación de hechos” [STC 004-1997-AI/TC]. A ello habría que añadirle que se le encarga la tramitación de asuntos no contenciosos previstos

en las leyes de la materia, tal como ha sido determinado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1049, del Notariado.

5. Que esta importante función no implica que el Notario Público pueda ser considerado como una autoridad o un funcionario público, ya que actúa a nombre y por cuenta propia, sin que sus actos comprometen a la Administración, bajo supervisión del Estado, es decir, no existe una relación Administración-Administrado. Tal razonamiento ha sido recogido por el artículo 3 del Decreto Supremo 003-2009-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1049, publicado el 5 de marzo de 2009, en el diario oficial El Peruano, que establece: “El notario no es funcionario público para ningún efecto legal”. Por consiguiente, al haberse interpuesto la demanda contra un sujeto que no puede ser considerado funcionario o autoridad pública, la demanda debe ser desestimada.

Características del Derecho notarial

1. Es autónomo. La función notarial como lo establece el artículo 3 del decreto legislativo 1049 es autónomo, es decir no pueden o está supeditados intereses superiores del estado o de particulares.

2. Interdisciplinar: El derecho notarial no es una isla dentro del Derecho, por el contrario se interrelaciona con diversas ramas con el fin de proveer la mayor seguridad jurídica a los documentos y actos propios de la función notarial.

3. Adjetivo: como se establece el Derecho notarial busca ante todo permitir las herramientas necesarias par aque las personas `puedan ejercitar sus derechos.

4. Formalista: El Derecho notarial cumple una formalidad que puede ser verbal o escrita, estableciéndose asi los actos Ad probatioren y los actos aC solemnitatem .

5. Excepcionalmente sustantivo: como también lo establecimos el Derecho notarial otorga derecho y obliagciones las personas que acuden a su jurisdicción.

6. Preventivo: busca evitar futuras contiendas judiciales y sino lo evita otorga los carcteres necesarios para respaldar el acto jurídico.

7. No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la fase normal del derecho;

8. Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público;

9. Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de concretar los derechos subjetivos;

10. Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división entre el Derecho Público y el Derecho Privado;

11. En sentido amplio, Nery Muñoz, sostiene que el campo de actuación del Notario es la jurisdicción voluntaria y que la certeza y la seguridad jurídica que el Notario confiere a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta.

Principios del derecho notarial:

De Rogación. A instancia de parte, no actúa de oficio. Excelcionalmente se procederá de forma unilateral.

b) De la Forma. Referida al cumplimiento de requisitos establecidos por la norma para la realización de actos, contratos y demás ámbitos de actuación notarial.

c) De Inmediación. Cercanía, contigüidad, proximidad entre el notario y las partes, asimismo con el instrumento notarial. Está vinculado con el principio de unidad de acto.

d) Del Consentimiento. En el otorgamiento del acto. Es asentimiento.. ningún instrumento publico puede ejecutarse sin la voluntad de las partes

e) De Seguridad Jurídica.

f) De Autenticación. Cumplimiento del acto en cuya virtud la ley ordena aprobar (por el notario) como cierta la existencia de un hecho o de un acto jurídico.

g) De Publicidad.

h) De Fe Pública. Diversas apreciaciones doctrinarias la conciben como creencia (ética y moral), imposición (Azpeitia Esteban), asentimiento (Mengual y Mengual), orden público (Mustápich). "Es una evidencia de sentido común; por dimanar de la experiencia, su legitimidad ha sido reconocida por el Estado e impuesta como expresión legal de garantía, a manera de cuño, para imprimir de verdad oficial a la instrumentación pública". (Neri : 1980)

i) Unidad de acto. El instrumento notarial como hecho unitario

J)literalidad: Tan igual como las partes han declarado, salvo los aspectos que asi lo establecen.

Todo instrumento protocolar tiene carácter ejecutivo.

El artículo 25° de la Ley señala que son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas y demás actas que el Notario incorpora a su protocolo notarial. El Notario deberá conservar los documentos originales y expedir los traslados que la ley determina. Así mismo se puede establecer que en el código procesal civil se estipula lo siguiente en el art 688 inc 10 “el testimonio de escritura publica”

Cabe resaltar de manera especial la importancia probatoria de los Instrumentos Públicos Protocolares, como medio que sirve para asegurar la eficacia de los efectos jurídicos del hecho, acto o negocio jurídico que contienen. Como ya lo señalamos en el párrafo anterior respecto a los procesos único de ejecución. Constituyen los medios de prueba más eficaces ante cualquier circunstancia, más aún ante procesos judiciales, arbitrales o de conciliación, en los cuales los instrumentos públicos protocolares ostentan un valor probatorio pleno.

El valor probatorio de un instrumento notarial es pleno según la totalidad de las leyes procesales, pero este valor está asistido de una presunción juris tantum, o sea que admite prueba en contrario.

DOCUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

Instrumentos protocolares:

Son todos los documentos que constan en los registros:

Instrumentos extraprotocolares:

No constan en los Registros:

Registro de Escritura Publica actas

Función notarial

- Prevención judicial- Probatoria- Titulo ejecutivo- Seguridad jurídica- Accede al registro

Fe de conocimeinto: la fe por sis ola provene del estado que es representadoi por el notario el mismo que va dar fe que los actos que se realzian ante él son reales. Es asi que la fe de conocimiento consiste antes de conocer a las personas y con la intervención de testyigfo. Hoy en dia se establece que son:

a) Conocer a la personab) Normatividad de la normac) Legaldiad del actoi.

Registro de asuntos no contensiosos

Registro de actas de transferencia de bienes muebles registrales

Registro de testamentos

Registro de actas de protestopoderes

certificaciones

Tipos de procesos

Procesos contensiosos Procesos no contenciosos

De conocimiento

abreviado

Sumarísimo

inventario

Administración judicial de bienes

adopcion

Autorización para disponer de derechos de incapaces

Derecho notarial.

FINES PRINCIPIOS

CONTRIBUIR A LA FE PUBLICA Y SEGURIDAD

JURIDICA.

cautelar

Ofrecimiento de pago y consignacion

Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta

Patrimonio familiar

Procedecnia y legitimación activa

Comprobación de testamento