Derecho hereditario

Primera edición, 1990

•

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Copyright © 1990, by José A. Alvarez-CaperochipiEditorial Civitas, S. AGrúcer, 3. 28017 Madrid (España)ISBN: 84-7398-783-7Depósito legal: M. 26.884-1990Compuesto en Composición Técnica, S. A.Puerto Rico, 3. 28016 MadridPrinted in Spain - Impreso en Españapor Gráficas Rogar. Polígono Industrial Cobo CallejaFuenlabrada (Madrid)

III.

IV.

I.

ÍNDICE

CAPITULO I

LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

I. Significado social del derecho hereditario 17

II. Bases históricas del derecho sucesorio . 19a)b)c)d)

DERECHO ROMANODERECHO INTERMEDIOLA REVOLUCIÓN FRANCESA Y EL SISTEMA SUCESORIO.EL DERECHO SUCESORIO EN LA CODIFICACIÓN ES-PAÑOLA .

Condición jurídica del herederoa) CONSIDERACIONES GENERALESb) LA IDENTIFICACIÓN DEL HEREDEROc) LA VOLUNTAD Y LA LEY EN EL DERECHO SUCESORIO .

CAPITULO II

LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

Principios fundamentales de la ejecución heredi-tariaa) CONCEPTO DE EJECUCIÓN HEREDITARIA

192223

24

Naturaleza de la herencia 25a) LA HERENCIA COMO CONTINUACIÓN DE LA PERSO-

NALIDAD 25b) LA HERENCIA COMO TÍTULO 27c) LA NOCIÓN SOCIAL DE LA HERENCIA 28

29293236

3939

b) CONTENIDO DE LA EJECUCIÓN HEREDITARIA 41c) EN PARTICULAR LA POSESIÓN CIVILÍSIMA 48d) LA HERENCIA YACENTE 50

II. Clases de administración hereditaria 51a) PLANTEAMIENTO: LA POSIBILIDAD DE INTERVENCIÓN

DEL CAUDAL 511. Administración provisionalísima de la heren-

cia 512. Administración provisional 52

ÍNDICE

III.

IV.

3. Administración definitiva 53b) EL ALBACEAZGO 56

a') Concepto 56b') Caracteres 58c') Pluralidad de albaceas 60

La responsabilidad de los herederos 61a) LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS ANTES Y

DESPUÉS DE LA PARTICIÓN 61b) LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y LA ACEPTA-

CIÓN INVENTARIADA 63c) LA RESPONSABILIDAD POR LEGADOS 66

Incidencias en la ejecución y partición por cambiode titular hereditario 68a) PLANTEAMIENTO 68b) LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA 68c) VENTA DE HERENCIA 72

CAPITULO IIILA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

I. La determinación del heredero 79a) CONCEPTO DE VOCACIÓN Y DELACIÓN 79b) LA TRANSMISIÓN DEL «IUS DELATIONIS 82c) CAPACIDAD HEREDITARIA 85

a') Concepto 85b') Las prohibiciones de suceder (llamadas inca-

pacidades relativas) 86c') La indignidad sucesoria 88

d) LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA 91

II. Partición hereditaria 93a) COMUNIDAD HEREDITARIA 93b) PARTICIÓN POR EL TESTADOR 100c) OTROS MEDIOS DE PARTICIÓN 104

a') La partición por comisario 104b') La partición por contador partidor dativo ... 106c') Partición contractual 107d') Partición judicial 108

d) RÉGIMEN GENERAL DE LA PARTICIÓN 109a') El principio de igualdad 110

ÍNDICE

b') Rescisión por lesiónc') Adición a la partición

r) LA COLACIÓNa") Conceptob') Fundamento de la colaciónc') Objeto de la colaciónd') Valoración de los bienes objeto de colación

112115115115117119119

CAPITULO IV

LA SUCESIÓN LEGAL

I. Planteamientoa) CONCEPTOb) BASES DOGMÁTICAS Y POLÍTICAS DE LA SUCESIÓN

LEGALc) LOS SISTEMAS DE SUCESIÓN LEGAL EN EL DERECHO

HISTÓRICO ESPAÑOL .

II.

III.

IV.

V.

Principios generales de la sucesión legal en el dere-cho vigente

La sucesión legal del orden descendientea) PRINCIPIOS GENERALESb) EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

a') Planteamiento históricob') Conceptoc') Supuestos de actuaciónd') La aplicación de la representación a la suce-

sión testada

El orden ascendentea) PRINCIPIOS GENERALESb) LA RESERVA LINEAL

a') PlanteamientoConcepto y naturalezaParientes beneficiarios de la reservaObjeto de la reserva

c)

b')c')d')LA REVERSIÓN LEGAL DE DONACIONES A ASCENDIEN-TES MUERTOS SIN POSTERIDAD

El cónyuge viudo como orden legal sucesorioa) EL LLAMAMIENTO LEGAL AL CÓNYUGE

121

121

122

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10 ÍNDICE

b) LA RESERVA VIDUAL (o VIUDAL) 153a') Observaciones generales 153b') Naturaleza jurídica de la reserva 155c') Presupuesto de la reserva 157d') Reservatarios beneficiarios 157e') La facultad de mejorar entre reservatarios ... 158f') Bienes reservables 159g') Régimen de la reserva 160

VI. El orden colateral 161

VII. El Estado como orden sucesorio 163

II.

III.

IV.

CAPITULO VLA SUCESIÓN NECESARIA

I. Sucesión necesaria y estructura de la propiedad . . . 167

La legítima: concepto y naturalezaa) CONCEPTOb) NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGÍTIMAc) EN PARTICULAR LA FACULTAD DE PAGO EN METÁLICO

DE LA LEGÍTIMA TRAS LA REFORMA DE 1981

La legítima como dignidada) PRINCIPIOS GENERALESb) LA PRETERICIÓN

a1) Formación histórica del conceptoEl concepto de preterición en el texto vigentedel Código civilPreterición no intencional de todos los hijoso descendientesPreterición no intencional de algún hijo odescendiente

c) LA DESHEREDACIÓN

b')

C')

d')

La legítima materiala) BENEFICIARIOS DE LA LEGÍTIMA

a') La legítima de los descendientesb') La legítima de ascendientesc') La legítima del cónyuge

b) RÉGIMEN GENERAL DE IMPUTACIÓN DE DONACIONESY LEGADOS .

174174176

179

183183184184

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189191

194194195196196

199

ÍNDICE 11

()I'KRACIONES PARTICIONALES DE FIJACIÓN Y PAGO DEI A LEGÍTIMA 202( (IMPLEMENTO DE LA LEGÍTIMA Y REDUCCIÓN DE LE-(.ADOS Y DONACIONES 203GRAVÁMENES SOBRE LA LEGÍTIMA 207

CAPITULO VI

LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

I. La distinción entre actos «Ínter vivos» y «mortiscausa» 209a) PLANTEAMIENTO 209b) SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN DE PAC-

TOS SUCESORIOS 211

II. La prohibición de pactos sucesoriosa) CONCEPTO DE PACTO SUCESORIOb) ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN EN EL CÓDIGO CIVILc) PACTOS SUCESORIOS SOBRE LA LEGÍTIMA

215215217218

III. Concepto de testamento y su perfil histórico 223a) CONCEPTO 223b) FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE TESTA-

MENTO 227c) TESTAMENTO Y DONACIÓN 233d) CARÁCTER REVOCATORIO DEL TESTAMENTO 236

IV. La voluntad testamentaria 237a) CARACTERES GENERALES 237b) CAPACIDAD PARA TESTAR 238c) LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO 240d) LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD «MORTIS CAUSA» 244e) LA CONDICIÓN Y EL MODO EN EL TESTAMENTO 245

1. La regla «semel heres semper heres» 2452. Concepto de condición 2463. Las condiciones imposibles o ilícitas 2474. En particular, la condición de no contraer ma-

trimonio o de no litigar 2485. La intransmisibilidad de derechos hereditarios

sometidos a condición 2506. Régimen jurídico de la herencia sometida a

condición 251

12 ÍNDICE

f) REGLAS PARTICULARES DE LA INSTITUCIÓN o LEGA-DOS PÍOS 252

V. La forma testamentaria 254a) EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SIGNIFICADO DE LA FOR-

MA TESTAMENTARIA 254b) CLASES DE TESTAMENTO 258c) EL TESTAMENTO ABIERTO 259d) EL TESTAMENTO CERRADO 262e) EL TESTAMENTO OLÓGRAFO 264f) TESTAMENTOS ESPECIALES 265g) LOS TESTIGOS EN LOS TESTAMENTOS 267

h) EL REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD 269

CAPITULO VII

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A TITULOPARTICULAR

I. Sustituciones 271a) CONCEPTO 271b) LA SUSTITUCIÓN VULGAR 271c) SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR 273d) SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA 275

a') Concepto y significación institucional 275b') Regulación legal de la figura 277

e) LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO 278f) LA CLÁUSULA «SI SINE LIBERIS DECESSERIT» 281

II. Legados 281a) CONCEPTO 281b) RÉGIMEN GENERAL DE LOS LEGADOS 284

c) PAGO DEL LEGADO 286d) LEGADOS EN PARTICULAR 288

a') Especialidades en cuanto al sujeto 290a") El prelegado 290b") El legado de cosa ajena 290c") El legado de cosa del gravado 291d") El legado de cosa del legatario 291e") El legado de cosa común 292

b') Especialidades en cuanto al objeto 293

ÍNDICE 13

III

a") Legado de cosa gravada 293b") Legado de cosa inmueble no deter-

minada 293c") Legado de cosa mueble genérica 293d") Legado de crédito, de remisión de deu-

da y legado de deuda 294e") Legado de rentas o prestaciones pe-

riódicas 295f") Legado de alimentos y educación — 296

El derecho de acrecer 297a) CONCEPTO 297b) DESARROLLO HISTÓRICO Y FUNDAMENTO DEL DERE-

CHO DE ACRECER 298c) EL DERECHO DE ACRECER EN EL CÓDIGO CIVIL 299

CAPITULO I

LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

I. Significación social del derecho hereditario

La herencia se funda en la identidad social y democrá-l n.a del Estado (art. 1,1 CE) que frente al principio de igual-dad absoluta (art. 14 CE) reconoce una cierta intimidad fa-m i l i a r e identidad patrimonial a la persona, como parte desu dignidad (art. 10.1 CE), y como instrumento para el de-sarrollo de su personalidad (art. 10,1 CE). La regulación ju-rídica de la herencia se delimita por su función social(art. 33.2 CE), es parte de la protección constitucional de lalainil ia (art. 39.1 CE), en el marco de los principios rectoresde la política social y económica del Estado. La herenciadebe ser instrumento al servicio de la dignidad de la perso-na en el marco de la función social de la familia, y de losprincipios rectores de la política económica y social del Es-tado. El derecho sucesorio no se debe convertir en instru-mento de formación de estirpes familiares propietarias, nien un medio de acaparar por unos pocos las riquezas espi-rituales y materiales de un pueblo. Muy por el contrario, enla misma raíz conformadora del derecho sucesorio se debenbuscar como específicos principios justificadores la funciónde dividir y desvincular la propiedad.

El derecho sucesorio es instrumento para la justa redis-tribución de las riquezas (40.1 CE), que complementa la fun-ción que realizan en este sentido las leyes tributarias (art. 31CE). Es cierto que en el marco de su función social y comoparte de la libertad de la propiedad (art. 33.1 CE) y de la li-bertad de empresa (art. 38 CE), se reconoce una cierta liber-tad de disposición mortis causa del patrimonio (libertad detestar), pero está claro que esta libertad de disposición mor-tis causa está sometida a unos principios formales suma-mente restrictivos (prohibición de pactos sucesorios, forma-lismo testamentario); además la libertad de testar se enmar-ca en los principios rectores de la política social y económi-ca del Estado y al servicio de ésta.

18 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

La ciencia moderna encara el derecho sucesorio conuna cierta antipatía dogmática. No se trata de propugnar—como K. Marx en el manifiesto comunista— la aboli-ción de la herencia, sino subrayar que la propiedad ad-quirida por herencia contradice los principios de una so-ciedad fundada en la igualdad de todos ante la ley (comocorolario de los conceptos de persona y libertad), en el re-parto de los bienes de acuerdo a las necesidades, y en lajusta retribución del mérito y del trabajo. Además no pue-de menos que constatarse que toda jerarquía se funda enla tradición y todo autoritarismo dogmático en la «suce-sión»; por ello los principios del derecho sucesorio pare-cen contradecir en cierta manera los ideales más profun-dos de una sociedad democrática. Estas críticas genera-les al sistema sucesorio se podrían aplicar con especialpropiedad a la consideración de la herencia como «suce-sión» o «continuación» de persona y patrimonio, como sipropiedad y familia fueran los fundamentos de una orga-nización política. Si la herencia es «continuación», es ló-gico que se rija por la voluntad del causante, mientrasque una concepción social del derecho hereditario desta-ca los fines sociales y familiares de la propiedad comoesencia del propio derecho hereditario. El Estado no sefunda en la propiedad y la familia. No se puede preten-der que la sucesión es la continuación de la propiedad enla familia, ni justificar el derecho sucesorio en la conti-nuidad de la personalidad y voluntad del causante, comose pretende desde los presupuestos de una sociedad cor-porativa '. Ello nos exige partir de una recapacitación so-bre los principios metodológicos que presiden el derechosucesorio.

1 Cfr., por ejemplo, Cicu, // diritto de famiglia nello Stato facista, lus,1940, págs. 373 y sigs. La familia a la vez institución privada fundada enla voluntad e institución pública, es la «primera cédula de la nación», y fun-damento de «una fuerte organización social». En una sociedad corporativa—como columna en marcha— la organización se antepone a la persona; lasociedad fascista es una secularización de los ideales de una organizacióndivinizada, que hace de la organización misma, que vive por sí, el fin últi-mo del derecho.

I I . BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO 19

i l I tuses históricas del derecho sucesorio

11) Derecho Romano

La religión romana era una religión de culto a las divi-nidades familiares. En el primitivo derecho romano la es-liuctura religiosa de la familia es el auténtico vínculoi-spiritual conformador de la constitución romana, en cuyavi r tud se explican los principios del derecho sucesorio. Es-cribe CICERÓN: «la religión ordena que los bienes y el cultode cada familia sean inseparables, y que el culto de los sa-crificios concierna al heredero» (De legibus, II, 19). El here-dero es el pontífice del culto familiar (nomen, sacra, memo-ria) 2, en quien se perpetúa la domus. El heredero recibe lapotestad familiar. La domus es en principio indivisible e in-disponible.

La consecuencia más inmediata de la religión familiarromana es la concentración de la propiedad de la tierra (loslatifundios perdieron a Roma). Frente a ello el derecho su-cesorio romano escrito y secular se acuña, en su origen es-tructural, como un derecho desvinculador y divisorio de lapropiedad latifundiaria 'de las grandes familias romanas.Frente a una domus indivisible e indisponible, las Doce Ta-blas establecen la partición hereditaria entre los heres, y seordena la revocabilidad de los actos monis causa.

El testamento se origina probablemente como un actoreligioso ante los comicios de adopción de un hijo o he-redero para continuar el culto familiar. Pero al mismotiempo, el testamento, considerado una de las más genia-

2 En las hereditas romana los bienes relictos recibían el significativonombre de familia (cfr. Vocí, Diritto ereditarío romano, I, Milano, 1960,págs. 23 y sigs.). Sobre la religión romana (Vocí, págs. 39 y sigs.). El ius se-pulcri era parte esencial de la memoria. Ningún paradigma más caracte-rístico de la crisis de la religión romana que el régimen de los sepulcros:de un cuidado familiar ligado al culto primero y a la pietas después, cuan-do el derecho cristiano publifica los sepulcros se plasma finalmente la cri-sis de la religión familiar romana, aunque previamente se había producidola progresiva disminución de importancia y en ciertos casos hasta aban-dono de los sepulcros familiares romanos. Cfr. VISSCHER, Le droit des tom-beaux romains, París, 1961.


les creaciones del genio jurídico romano, es un acto mor-tis causa revocable, como consecuencia ineludible de laprohibición de pactos sucesorios. Es un buen ejemplo deldoble impulso de la jurisprudencia romana: como secu-larización de un dogma religioso y como sustitución desu esencia religiosa por exigencias patrimoniales. Pode-mos también deslindar en el proceso estructural desvin-culador dos grandes momentos: en su primera fase la he-rencia se patrimonializa y frente a una sucesión troncalforzosa (continuadora del pontificado familiar) se formu-la el principio de disponibilidad mortis causa de la do-mus; pero la libertad de disposición no basta por sí solapara garantizar la desvinculación; por ello, en un segun-do momento consecuente pero inmediato, los pactos su-cesorios se prohiben por ser el instrumento más decisivopara la concentración y vinculación de la propiedad dela tierra (pactos familiares de concentración normalmen-te con ocasión del matrimonio), con lo que, como conse-cuencia de la citada prohibición, aparece la noción mo-derna de testamento que se viste originariamente de ro-paje religioso (la arrogado). La desvinculación de la pro-piedad exige, pues, ineludiblemente, la secularización dela jurisprudencia romana, pues implica el inicio de la cri-sis del culto familiar que define la constitución romana.

En los mismos orígenes de la jurisprudencia secular ro-mana encontramos la función del derecho sucesorio tantocomo instrumento de desvinculación de la propiedad comoinstrumento de división de la misma. El respeto a la fun-ción familiar de los bienes y la división forzosa de la he-rencia entre los sui, se hace efectiva, una vez admitida la li-bertad de disposición mortis causa, mediante la sucesiónlegitimaria. La legítima, sucesión forzosa de los sui, se fun-damenta en la función familiar de los bienes (la pietas comoauténtica esencia de la constitución romana). El testamen-to inoficioso era atacado ante el tribunal de los centum virialegando la locura del causante (color insanae). La libertadde disposición mortis causa y la prohibición de pactos su-cesorios desvinculan la propiedad, la legítima forzosa la di-vide. División y desvinculación son los ejes estructurales delderecho sucesorio romano escrito.

II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO 21

Así pues, frente a las consecuencias económicas de laprimitiva religión romana, se desarrolla un derecho he-reditario secular que afirma la libertad de disposición delos bienes, y se desarrolla inmediatamente también laprohibición de pactos sucesorios (revocabilidad de losactos mortis causa) y la división forzosa entre los legiti-marios. La división de la propiedad y el reparto de la he-rencia entre los hermanos está en la esencia misma de lanoción de libertad romana que fundamenta la República(todo poder debe ser compartido y limitado); la divisiónde la propiedad amplía las bases personales de la aristo-cracia patricia. El derecho sucesorio está estrechamenteligado al desarrollo de las luchas sociales de la Repúbli-ca, y se establece como un auténtico vínculo estructuralsobre el que se asienta la prepotencia de la nobleza terra-teniente romana.

Los caracteres de la sucesión romana están estrecha-mente ligados a su origen religioso y a su carácter estruc-tural conformador de la aristocracia terrateniente de laRepública: 1) el carácter formal y ritual del testamento,2) el testamento se iniciaba con la institución de herede-ro, 3) El heredero tenía vocación a la universalidad delos bienes, 4) la sucesión legal es incompatible con la tes-tamentaria, 5) la preterición de un sui anulaba el testa-mento, 6) el ius delationis era intransmisible. La jurispru-dencia laica seculariza y niega los principios religiosossobre los que se asienta la sociedad romana, pero a su vezy por esta misma negación los hace más firmes y durade-ros.

El derecho pretorio primero, y el derecho justinianeodespués, capitalizan y patrimonializan la herencia. Frentea la noción de herencia perfilada en el ius civile, mediantela bonorum possessio el pretor llama con preferencia a la fa-milia cognaticia (fundada en lazos de sangre), sobre la ag-naticia (fundada en la potestas). La identificación entre per-sona y estado civil propia del primitivo derecho romano(sólo es persona el heres pater familias, que continúa la per-sonalidad religiosa de la domus) toca a su fin. En el derechopretorio y justinianeo se sientan las bases para la identifi-cación entre individuo y personalidad, que presuponen yexigen una nueva constitución espiritual del Estado.

22 CAP. I.-LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

b) Derecho intermedio

Frente a una primitiva fase de la Alta Edad Media en qui-la propiedad se perpetúa en la familia (la parentela), el es-píritu de la historia evoluciona hacia una fase feudal con li-bertad de pactos sucesorios y legítima honoraria.

El sistema jurídico altomedieval hace de la propiedady la familia los principios estructurales del Reino Cristia-no. Los pactos familiares (capitulaciones), originariamen-te matrimoniales y patrimoniales (pactos sucesorios), seconvierten en el elemento central de perpetuación y con-solidación de una nobleza territorial. El matrimonioindisoluble y el pacto sucesorio irrevocable son los ele-mentos más significativos sobre los que se sostiene la so-ciedad feudal.

Frente a la estructura de la sociedad feudal la recepcióndel derecho romano conduce al desarrollo de un derecho ur-bano, preocupado por la división y desvinculación de la pro-piedad de la tierra, con la prohibición de pactos sucesorios,prohibición de donaciones entre cónyuges, principios de di-visión hereditaria mediante cuotas de herencia forzosa (le-gítima material, preterición), etc. El desarrollo del poderReal (en España especialmente Las Partidas), supone la vo-cación de sustitución de un derecho territorial nobiliario porun derecho burgués y ciudadano (de familia cognaticia y su-cesión divisoria y desvinculadora). Ambos sistemas jurídi-cos (que se corresponden con dos estamentos sociales diver-sos: nobleza y burguesía), conviven en España hasta la EdadModerna. El derecho territorial feudal se mantiene en los de-rechos territoriales, mientras que el derecho común incor-pora los criterios divisorios y desvinculadores elaboradosdurante la República romana.

Como veremos más adelante, en España la evoluciónjurídica y económica hacia el asentamiento de la burgue-sía fue repentinamente truncado con la expulsión de losjudíos, la Contrarreforma y el triunfo político de una no-bleza militar agraria y católica. En el ámbito jurídico esteespectro se manifiesta principalmente en las llamadas le-

II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO 23

yes de Toro, que dan entrada a los pactos sucesorios deámbito familiar con ocasión de la regulación de la mejo-ra, y regulan los mayorazgos como instrumento de vin-culación y concentración de la propiedad de la tierra. Lapropiedad territorial indivisa consolida el predominio deuna nobleza orgullosa e iletrada frente a una masa servil,depauperada primero y desangrada luego en estérilesguerras.

c) La Revolución Francesa y el sistema sucesorio

MONTESQUIEU, en el espíritu de las leyes, desarraiga la he-rencia del derecho natural 3, los padres tienen obligaciónde alimentar a sus hijos, pero no de instituirles como here-deros; sin embargo, la Ilustración (MONTESQUIEU, ROUSSEAU,VOLT AIRE) pone el acento en la igualdad de los hijos 4. La su-cesión como una continuidad igualitaria de la familia, es elprincipio fundamental de la legislación revolucionaria.

El código de Napoleón no acoge íntegramente los prin-cipios de la Ilustración. La preocupación fundamental delcódigo es desvincular la propiedad y reducir los privilegiosde la nobleza territorial (abolición de los derechos de pri-mogenitura, de fideicomisos, y prohibición de pactos suce-sorios), pero se recupera la libertad de testar y consiguien-temente la posibilidad de división desigualitaria en la fami-

3 Con todo, los juristas de los siglos xv y xvi y en particular VAzc/UEZ DEMENCHACA, siguiendo la opinión de BARTOLO, opinaron que las sucesionesson de derecho civil positivo —no natural—, pues el hombre no puede dis-poner de sus bienes después de muerto (aunque se afirma que la sucesiónes útil porque conserva la paz familiar y social). Por ello opina VÁZQUEZ DEMENCHACA que la herencia podría desaparecer por voluntad del legislador.El carácter de derecho natural de la herencia es propio del iusracionalis-mo protestante (GROCIO, LOCKE) desarrollando ideas de DE SOTO (cfr. en de-talle, CARPINTERO BEN!TEZ, Del derecho natural medieval al derecho naturalmoderno: Femando Vázquez de Menchaca, Salamanca 1977, págs. 233 ysigs.). Estas consideraciones eran también repetidas por los juristas prác-ticos: A. GÓMEZ, en el comentario a la ley 3 de Toro afirma que el derechoa hacer testamento no es un derecho natural porque después de la muertelos bienes quedan vacantes (cfr. ESCRICHE, diccionario, 2 ed., Madrid, 1845,pág.515).

4 En detalle, RESCIGNO, Trattato di diritto privato, Successioni, 5, Torino,1982, pág. 11, nota 20.


lia, con lo que se pretende proteger la autoridad paterna yconservar la tradición moral de la nación 5.

d) El derecho sucesorio en la codificación española

El Código civil español, en materia sucesoria, recibeen general, los principios del código de Napoleón. Aun-que las principales reformas desvinculadoras de la Revo-lución Francesa se habían ya consumado en España an-tes de la promulgación del Código civil (ley desvincula-dora de 1820), el código, fruto de una restauración, es pru-dente, y no prohibe expresamente los mayorazgos, sinosólo limita su duración (permite las sustituciones fideico-misarias hasta el segundo grado), y aunque prohibe lospactos sucesorios, los permite en el seno de la familia(arts. 827, 831 CC). GARCÍA GOYENA justificaba la posibili-dad de mejorar a la viuda en capitulaciones matrimonia-les en la inexistencia de cuota legitimaria para el cónyu-ge viudo, aunque quizá la auténtica razón de fondo es elrecoger algunas figuras de los derechos ferales que se pre-tendían suprimir. El código mantiene la posibilidad depactos sucesorios entre los esposos, aunque otorgue unacuota de herencia forzosa al cónyuge viudo, y aunque seconserven los derechos forales en toda su integridad. Elcódigo suprime también algunas figuras testamentariasdel Antiguo Régimen que podían interpretarse como vin-culadoras: así, el testamento por comisario, las memoriastestamentarias y los codicilos, los testamentos mancomu-nados y los fideicomisos con instrucciones reservadas. Elcódigo, recogiendo las corrientes de la época, amplía lascuotas legitimarias reduciendo la libertad de testar, y lla-ma al cónyuge no sólo a participar en la comunidad con-yugal, sino también a una cuota legitimaria en usufruc-to 6. Entre las modificaciones formales quizá la más im-portante es la introducción del testamento ológrafo (conel requisito del papel sellado, que será suprimido en1904).

5 Véase en detalle ARNAUD, Essai d'analyse estructúrale du code civilfrancais, París, 1973.

6 En detalle, las principales reformas del código respecto del derechocomún de Castilla del Antiguo Régimen puede verse en SÁNCHEZ ROMÁN, Es-tudios de Derecho civil, V, vol. 1, Madrid, 1910, págs. 169 y sígs.

III. NATURALEZA DE LA HERENCIA 25

l ' < u lo que se refiere al derecho material, la principal in-novación de la codificación en la regulación del fenómenoMiivsorio —que no resulta establecida expresamente— es latliluminación de la figura del heredero. La herencia se regu-la mucho más desde una perspectiva patrimonial que per-sonal, y la figura del heredero pierde su matiz determinan-te y centralizador del fenómeno sucesorio. La liquidaciónpatrimonial y entrega del remanente (art. 1.032 CC) al he-redero explica la nueva consideración de la herencia, supe-rando la vieja idea de continuidad o búsqueda de la volun-tad del causante. Frente a la regla nemo pro parte, se regulala compatibilidad entre la sucesión testada e intestada, y ladoctrina discute ampliamente quién es el heredero, cuál essu función y el carácter de la legítima y la preterición, sinque ello tenga una influencia decisiva en el derecho suceso-rio. Puede afirmarse que asistimos en la codificación a la di-fuminación de la figura del heredero y a la patrimonializa-ción del contenido de la legítima.

III. Naturaleza de la herencia

a) La herencia como continuación de la personalidad

La doctrina iusnaturalista (GROCIO y PUFENDORF) concibela herencia como la continuación de la personalidad del cau-sante, y el derecho sucesorio fundado principalmente en lavoluntad libre del mismo 7. La sucesión intestada se funda-menta en una presunción de voluntad del causante. A estaidea responde también la configuración del derecho suceso-rio como «un modo de adquirir la propiedad». POTHIER aúndefine: «la sucesión es la transmisión de todos los bienes deuna persona a su heredero» 8.

7 Sin embargo, el derecho natural racionalista niega la continuidad dela personalidad y admite exclusivamente la continuidad en los bienes (cfr.ZACCARIA, Diritte extrapatrimoniale e succesioni, Padova, 1988, pág. 54). So-bre esta construcción se asienta luego la noción pandectística de patrimo-nio como conjunto de relaciones transmisibles.

8 Sobre POTHIER, en detalle, PEÑA (La herencia y las deudas del causante,Madrid, 1967, pág. 95, nota 5).


Esta consideración de la sucesión está estrechamenteligada a la consideración jurisdiccional de la propiedady la familia como fundamentos de la organización políti-ca. Sin embargo, esta identificación entre personalidad ystatus no es sostenible en el derecho moderno. Como ob-servaba MONTESQUIEU, entre el fallecimiento del causantey la aceptación del heredero la cosa nullius debería poderser ocupada; la conservación de la herencia yacente sehace gracias al Estado; la voluntad del causante sólo sepuede hacer efectiva mediante la intervención del Esta-do9. En el derecho moderno la herencia no está ligada aun status de propiedad y familia, sino a la misma esenciadel individuo, como proyección de la libertad que defineel Estado; está claro, por tanto, que no puede afirmarseque el heredero continúe la personalidad del causante.

SAVIGNY tiende a objetivizar el fenómeno sucesorio a tra-vés del concepto de patrimonio como universitas rerum 10. Laherencia es una sucesión como conjunto de bienes y relacio-nes transmisibles, que conservan su identidad en elfenómeno sucesorio. Puede haber una sucesión particular ín-ter vivos (transmisión) o una sucesión universal mortis cau-sa. La herencia es la sucesión de un patrimonio u.

9 En detalle, HATTENHAUER, Conceptos fundamentales del derecho civil,trad. esp., Barcelona, 1987, pág. 181. Con anterioridad a MONTESQUIEU eracorriente mantener, por ejemplo LEIBNITZ, que el derecho sucesorio se fun-daba en la inmortalidad del alma.

10 La noción de patrimonio hereditario como conjunto de relacionestransmisibles, está probablemente precedida por la noción de herenciacomo universitas, cuyo antecedente inmediato son las doctrinas del dere-cho natural racionalista protestante, pero que se suele hacer remontar a laglosa de ACCURSIO, de donde se deduce la noción de herencia como cosa pro-tegida por una actio in rem (sobre esta doctrina en detalle PEÑA, págs. 87y sigs.). La universitas quiere explicar el peculiar vínculo que une entre sía los bienes hereditarios, mientras que la noción de patrimonio subrayalos límites a la continuidad personal. Lo más característico es subrayar ladependencia de los conceptos positivos con concepciones epistemológicasgenerales del derecho a cuyo servicio se formulan.

11 La doctrina española de la época de la codificación aún participa deuna noción personalista de la herencia y habla de la misma como sucesión(en detalle, PEÑA, pág. 104 y autores allí citados). Pero el propio SAVIGNY(Sistema de derecho romano actual, tomo II, 2 ed. sf. págs. 143 y sigs.) afir-ma que la noción de sucesión presupone sólo la continuidad de las relacio-

NATURALEZA DE LA HERENCIA 27

Pero parece hoy indiscutible que las relaciones jurídi-cas no mantienen su identidad después de la transmisiónmortis causa. No hay continuidad de la «personalidad»—pues ésta es intransmisible—; ni tampoco del patrimo-nio, porque los bienes y relaciones que recibe el herederono se encuentran en la misma situación jurídica que se en-contraban en vida del causante. La separación de los pa-trimonios del causante y del heredero es una consecuen-cia ineludible tanto para la protección de los acreedoresdel caudal como para la protección de los acreedores delheredero. El patrimonio del causante no se perpetúa me-diante la herencia, sino que se liquida para cumplir sufunción social u.

b) La herencia como título

Como medio de explicar el conflicto entre lo público y loprivado en el fenómeno sucesorio, Cicu, en función de su con-dición corporativa de la propiedad y de la familia, constru-ye la noción de herencia como título.

La noción de herencia como título hace efectiva estadoble naturaleza de la propiedad y la familia como ins-tituciones a la vez públicas y privadas, subjetivas y obje-tivas (tertium genus) que definen la postura corporativade Cicu sobre el Estado. La herencia se perpetúa por me-dio del Estado, que atribuye la herencia a la familia (tí-

nes patrimoniales idénticas tras la muerte del causante. En este libro nose acepta ni siquiera esa noción limitada de continuidad.

Resulta muy simplista y superficial hablar de una sucesión romanafrente a una sucesión germánica como hace, por ejemplo, ROCA SASTRE;«Crítica institucional al Código civil», en Estudios de derecho sucesorio, Ma-drid, 1981, pág. 44.

12 La explicación del fenómeno sucesorio está ligada estrechamente ala explicación de por qué el heredero responde ultra vires (véase en detallePEÑA, cit., págs. 11 y sigs.), frente a la idea clásica de continuidad de la per-sonalidad, la pandectistica se refiere a la continuidad del patrimonio. Peroambas tesis pueden considerarse hoy en crisis. Por ello hoy se tiende a ex-plicar la responsabilidad ultra vires en causas intrínsecas a la propia eje-cución hereditaria: la defectuosa liquidación sin garantías a los acreedores.

CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

tulo) como medio de hacer efectiva la identidad familiary patrimonial del Estado I3.

El Estado fascista tiene vocación de control de todoslos aspectos económicos y sociales de la nación. La afir-mación de que la familia es un organismo público —pri-mera cédula de la sociedad— hace efectiva la vocación decontrol por el Estado de la vida personal hasta sus másrecónditos aspectos. El Estado fascista como unidad queasume la totalidad de lo privado y económico, se apoyaen una familia dogmática y la significa. A cambio de estecontrol el Estado fascista garantiza la supremacía y con-tinuidad de las estirpes familiares a las cuales presta unaidentidad espiritual (el carácter público de lo corporati-vo: empresa, ayuntamiento y familia). El Estado y el De-recho se convierten en una organización totalitaria, des-tinados a hacer efectivos la universalidad del Espíritu delEstado, en el cual el hombre encuentra su única identi-dad. Como se plantea claramente en la filosofía hegelia-na, el Estado es la libertad, la individualidad es pecado.En su versión fascista el derecho sucesorio hace efectivola identidad social y pública del Estado (lo público y losocial se identifican). Tales consideraciones, que han in-fluido decisivamente en cierta doctrina española, repug-nan el espíritu de la modernidad y son inconstitucionales.

c) La noción social de la herencia

El Estado democrático moderno reconoce en lo socialuna identidad inescrutable de especial intimidad (la creen-cia, la familia), que respeta en sí mismas como auténtica

13 Cfr. nota 1. Antonio Cicu había abandonado pudorosamente su ter-minología fascista de la herencia como título, en el derecho de sucesiones,Milán, 1961 (trad. esp. de M. ALBALADEJO, Barcelona, 1964). Pero, a mi jui-cio, Cicu no acaba de comprender el significado familiar de los principiosde un Estado social y democrático de Derecho. La tesis de Cicu respondeseguramente a una secularización de la tesis de BONFANTE de definir al he-redero como continuador de la soberanía familiar y depositario del títulode heres. El Estado en Cicu pasa a cumplir las funciones que la religión fa-miliar tenía para BONFANTE. De la successio entendida como ejercicio de lapotestad soberana en el grupo familiar o gentilicio a la succesio como iden-tificación de una familia nuclear «primera cédula de la sociedad», en laque el padre cumple la función pública angular de un Estado corporativo.

IV. CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 29

.1 de la personalidad, y construye el régimen de la he-K - I I I i . i como parte de esta esfera de identidad social de lapersonalidad.

Sin embargo el Estado social y democrático de Dere-cho, aunque reconoce el derecho a la herencia (art. 33.1CE), no pretende asumir la identidad espiritual y públicade la familia y tutelar estirpes familiares propietariassino, muy por el contrario, hace del fenómeno sucesorioun momento efectivo crucial para el justo reparto de losbienes mediante la redistribución de la propiedad(art. 40.1 CE). El régimen legal normativo es parte de laprotección constitucional de la propiedad y la familia,como un orden de respeto a una cierta (y residual) iden-tidad patrimonial de la familia y su intimidad. La prima-cia del carácter público de la propiedad, hace de la suce-sión hereditaria un momento decisivo en la redistribuciónde la propiedad, que es el fin último del derecho suce-sorio.

Por ello la herencia no se puede considerar una insti-tución de derecho público (la continuación de la propie-dad en la familia) o un principio de orden social en sí mis-mo (como la creencia o la familia misma). La esencia dela herencia es liquidatoria y redistribuidora. A través dela herencia se cumplen tanto los fines sociales de la fami-lia, como los principios de orden social y económico, pro-pios de un Estado social y democrático de Derecho. Elpatrimonio se disuelve y entrega a los herederos comoremanente después de la ejecución hereditaria. El patri-monio del causante mantiene su identidad principalmen-te en beneficio de terceros: los acreedores del causante ylegatarios.

IV. Condición jurídica del heredero

a) Consideraciones generales

La herencia es una masa de bienes afecta a una funciónsocial (art. 33 CE). El régimen jurídico privado de la suce-sión mortis causa se centra en la liquidación y redistribu-ción de los bienes, y en el cumplimiento de la función socialde la herencia. La herencia no debe estudiarse desde la pers-


pectiva de la continuación y disfrute del patrimonio delcausante por el heredero. Las funciones que usualmente seatribuyen al heredero (posesión civilísima, partición here-ditaria, pago de legados, etc...) son funciones propias del eje-cutor testamentario más que específicas del heredero (elheredero las recibe, en su caso, en su calidad de ejecutor he-reditario). La condición de heredero ha perdido en el dere-cho moderno su matiz político-religioso y ya no se debedeterminar a través de él el régimen de la sucesión heredi-taria. La herencia es una masa de bienes en liquidación porfalta de titular (pago de los derechos del causante, de las car-gas de ejecución sucesoria, de los impuestos sucesorios, pagode legados, etc...). Los herederos, si la herencia no está in-tervenida judicialmente o se ha nombrado un albacea, sonlos ejecutores natos después de la aceptación (y aun de la ad-ministración provisional antes de la aceptación), pero la eje-cución misma está regida por principios de interés público,que hacen de la ejecución hereditaria un fenómeno irrever-sible (régimen de la herencia yacente, validez de los pagosrealizados por el heredero aparente, intervención judicial dela herencia), etc...

En el derecho romano, por la esencialidad familiar dela religión romana, la condición de heredero era determi-nante del fenómeno sucesorio (semel heres, semper heres),su nombramiento debía encabezar el testamento, y acre-cía las cuotas vacantes (dada su vocación a la universa-lidad de los bienes). Con la pérdida del sentido religiosode la hereditas (continuación de la personalidad del cau-sante), lo patrimonial prevalece sobre lo religioso en elfenómeno hereditario (universitas rerum), y el officium pie-tatis adquiere un cierto matiz residual. El fenómeno se es-tudia en detalle por VISMARA 14; la progresiva patrimonia-lización del testamento romano se muestra primero en laatenuación de los requisitos formales requeridos por lainstitución de heredero, después en la generalización delas cláusulas codicilares, y finalmente en el derecho post-clásico y justineaneo en el general reconocimiento de la

14 «Appunti interno a la heredis institutio», en Scrííti di storia giuridica6, Milano, 1988, págs. 37 y sigs.

IV CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 31

• 1 1 . ni 1.1 do los legados a pesar de la nulidad o ineficaciai 1 1 l . i institución de herederos. La generalización de la ex-I > | K ¡u ion del testamento como acto de última voluntadni.r. que como una institución de heredero es propia y ge-i i ' i . i l del derecho medieval15. Sin embargo, en el derecho' . . i i u n i —quizás por inercia histórica, quizás por la doblel » i M malidad civil y religiosa del individuo— la figura delIn-u-Jero continúa centrando la configuración y el régi-men de la «sucesión». A mi juicio, el Código civil des-d i b u j a la figura del heredero, no se siente siquiera en laoí)ligación de identificarlo, porque predomina la conside-i ai ion liquidatoria de la herencia.

En el Código civil el heredero aparece configuradocomo el ejecutor testamentario nato (recibe la posesiónde todos los bienes del causante, paga deudas y legados,es copartícipe en la partición), y por inercia histórica laejecución hereditaria aparece regulada desde la perspec-tiva del heredero ejecutor. Sin embargo, no puede decir-se que el derecho hereditario se funde en la figura delheredero. El testamento es válido aunque no contengainstitución de heredero (art. 764 CC), puede distribuirsetoda la herencia en legados (art. 891 CC), el heredero nom-brado por su sola condición no tiene vocación a la uni-versalidad de los bienes (art. 912.2 CC), ni puede por susola condición de heredero reclamar las funciones de eje-cutor hereditario, pues la herencia puede ser intervenidajudicialmente, o el heredero serlo sólo en cosa cierta.

Aunque hoy en día en la mayor parte de los supuestosde delación hereditaria la sucesión se ejecuta por el herede-ro, la característica esencial de la condición de herederoaparece ligada a un residual officium pietatis familiar y noal fenómeno hereditario en sí, pues la condición de herede-ro no implica necesariamente ni la vocación a la universa-lidad de los bienes, ni el derecho a la ejecución hereditaria.El heredero es, comúnmente, sucesor a título universal y eje-cutor hereditario, pero ninguna de estas características esdefinitoria de su condición de heredero, que sólo se define

5 También VISMARA, «Heredera instituere nelle fonti medievali», Scri-/;..., cit., págs. 147 y sigs.


esencialmente por el officium pietatis de salvaguardia mo-ral de la personalidad del causante (nomen, sacra, memo-ria) 16, y la responsabilidad ultra vires salvo aceptación in-ventariada (mientras que el legatario sólo responde hasta ellímite del enriquecimiento: arts. 891, 858 ap. 2 CC).

b) La identiñcación del heredero

El Código civil no sienta unos criterios claros de identi-ficación del heredero, porque regula la herencia desde laperspectiva de su liquidación y no desde la perspectiva dela continuación de la personalidad del causante.

La doctrina española ha discutido ampliamente sobrequién es el heredero. Se han planteado al menos las si-guientes posturas: a) Subjetiva: la intención del testadores decisiva (arts. 675, 668 CC), la atribución de bienes atítulo singular no es decisiva para excluir la condición deheredero (como parece deducirse del art. 768 CC), porquesi la voluntad es clara a ese respecto la institutio ex re cer-ta ha de ser considerada como asignada a título de par-tición o sub especie universitatis. b) Objetiva, lo decisivoes el carácter de la institución: universal o a título de he-redero (art. 660 CC), particular o a título de legatario(art. 768 CC). c) Acumulativa, para la atribución de lacondición de herederos deben concurrir dos requisitos: eltítulo universal de atribución (art. 660 CC) y que dichaatribución se haga a título de herencia o legado(art. 668)17.

16 La defensa de la personalidad como continuidad de la identidad eshoy residual; defensa del derecho moral de autor (Ley de 11 de noviembrede 1987), derecho al honor, intimidad e imagen (Ley orgánica de 5 de mayode 1982), continuidad en las acciones de filiación, cumplimiento de las dis-posiciones sobre el cadáver y honras fúnebres, acción de calumnia e inju-rias (art. 466 CP), tutela del nombre (art. 24,2 LRC), derecho a la rectifi-cación, etc... La defensa se atribuye en general por la ley a los familiares,aunque no parece que se desgaje del título de heredero (como opina GARCÍARUBIO, La distribución de toda la herencia en legados, Madrid, 1989,pág. 145), sino más bien que define e identifica el mismo, presuponiendola atribución del título al familiar más cercano.

17 Ver en detalle expuesta la polémica en GARCÍA RUBIO, págs. 98 y sigs.


I i i t ea 1 1 dad, a mi juicio, el sistema de determinación dei i i " r ..... a del heredero está en función de la propia natu-

i de l . i herencia y de la condición de heredero. La esen-• i . i l n l . n l dela condición de heredero se liga a un officiumi-i, latís, por ello, lo natural será considerar herederos a losl . u m l i . i i r s , pues este officium pietatis no es sino la continua-...... de la intimidad personal que define la familia. La con-c l u mu de heredero del no familiar es excepcional, y aunqueni el Derecho moderno existe una independencia formal en-1 1 1 el t ítulo familiar y el título de heredero (por ejemplo, ell< i ' i i imano no es necesariamente heredero), tal excepcióndebe ser expresa y constar en el testamento (art. 668 CC) opoderse deducir expresamente del tenor del propio testa-mento (art. 675 CC). Las consecuencias ligadas a la condi-

< ion de heredero son el officium pietatis y la responsabili-dad ultra vires. El llamado a título universal es copartícipede la comunidad hereditaria, y por tanto, naturalmente, eje-eutor testamentario; se presumirá su condición de herederosi es familiar o si no consta en otro sentido la voluntad delíestador (art. 668.2). Pero el llamamiento a título universali K i es necesariamente — aunque sí naturalmente — un llama-mieiito a la condición de heredero, pues el llamado puedeserlo a título de legado (legatario de parte alícuota). El lla-mado como legatario de parte alícuota no está llamado aeumplir el officium pietatis familiar. Como la ejecución he-reditaria se liga al llamamiento a título universal y a la con-dición de copartícipe en la comunidad hereditaria (no a lacondición de heredero), el legatario de parte alícuota debei onsiderarse ejecutor nato testamentario 18.

Si el legatario de parte alícuota no ha realizado inven-

18 Si el legado de cuota ha de pagarse en bienes o en dinero fue objetode un largo debate histórico. La opinión de PRÓCULO Y NERVA, contra POM-I'ONIO, es que el heredero podía pagar en bienes o su estimación. Las Par-tidas acogen la opinión contraria. La razón esta clara, al perderse en el De-nvlio moderno el sentido religioso de la condición de heredero el legatarioi le cuota es copartícipe de la comunidad y ejecutor hereditario. El códigode Napoleón atribuye la posesión civilísima al legatario de parte alícuotay acentúa la noción residual de la herencia (cfr. MAZEAUD y MAZEAD,pág. 309).


tario de los bienes del causante y se ha comportado comoejecutor testamentario, la responsabilidad ultra vires, nose deriva del officium pietatis (de la condición de herede-ro), pero sí se puede considerar la no realización de in-ventario un comportamiento infiel, contrario a la buenafe, frente a los acreedores, especialmente si conocía la sos-pecha de iliquidez o damnosidad de la herencia. En laconcepción de PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, la responsabili-dad ultra vires no se liga a la condición de heredero sinoa la no realización de inventario.

Desde esta doble consideración de herencia y legado deuna parte y ejecutor hereditario de otra se puede interpre-tar más claramente el régimen del Código civil sobre algu-na de las figuras dudosas o comprometidas. En el llama-miento a la herencia existen dos funciones diversas: elheredero (ligado al officium pietatis) y el ejecutor heredita-rio (ligado al título universal). El instituido en cosa cierta ydeterminada será considerado como legatario (art. 768 CC);«será considerado» significa que excepcionalmente, por laimportancia de los bienes respecto del todo, puede ser con-siderado instituido sub especie universitatis como acto par-ticional (art. 1.056 CC); pero aunque como heredero puedallegar a ser titular de un officium pietatis, si el heredero encosa cierta no es llamado sub especie universitatis, no parti-cipa en la comunidad hereditaria y no es ejecutor heredita-rio.

¿Cuándo podemos considerar que una institución encosa cierta no es un legado? No hay un criterio claro ab-soluto que en este contexto permite diferenciar claramen-te la herencia y el legado (por la independencia formaldel derecho sucesorio y del derecho de familia); sin em-bargo, los siguientes pueden considerarse los indicios mássignificativos:!) la relación familiar, 2) la entidad de losbienes, 3) el tenor del propio testamento. Los extrañosinstituidos en cosa cierta tenderán a ser consideradoscomo legatarios si los bienes $10 son de gran entidad res-pecto del todo, y si no consta clara y expresamente lavoluntad del testador en contra; por el contrario, los fa-miliares, especialmente los legitimarios, con mucha más


i ' 1 1 i . l . x l deben ser considerados herederos, aunque seanM I i Muidos en cosa cierta, si no consta la voluntad

i M ; I del testador (aunque si son instituidos efectiva-i i " n i . .Hinque sea sólo en cosa cierta, son herederos parai i i m p l h el officium pietatis, pero no participan en la eje-

i del caudal hereditario).l'or otra parte, la ejecución hereditaria se funda tam-

l ' n u 11 ni y principalmente en la entidad de los bienes. Sir l I n c i i es de mucha entidad respecto al todo será normal

-.iderar el instituido ejecutor hereditario aunque lo seain i osa cierta 19.

I .1 herencia puede distribuirse también toda ella en le-> i" ( . u i . 891 CC). En este caso los legatarios pueden po-

• i "ii. 11 se de los bienes sin escritura de entrega y asumeni ' I , ! . . i M U Í provisional, cfr. art. 991) las funciones de ejecu-

hereditarios.

Lo normal será que una herencia distribuida toda ellaen legados sea de poca entidad y de sencilla liquidación.I V i o para el caso de que no sea así, es evidente que losiu leedores podrán oponerse a la desintegración del cau-d; i l (art. 1.082 CC) e instar las medidas oportunas de.iseguramiento y la puesta de la herencia en administra-i ion. En caso de sospecha de herencia damnosa, por elprincipio general de la buena fe, y por la preferencia deacreedores sobre legatarios, los legatarios no pueden pre-tender el cobro del legado sin el pago previo de los acree-dores (art. 1.027 CC), debiéndose considerar aplicable el

l- . l tenor del testamento no es el único criterio decisivo, cuando seia en cuenta, se interpreta de forma similar al derecho de acrecer

iirls. 982 y 983 CC: habrá legado cuando se instituya en un cuerpo de bie-ni . separado. El llamamiento se considera universal (aunque se trate dem i . i iiislilución ex re certa)— si no se forma «un cuerpo de bienes separa-iln. (ar t . 990 CC). Históricamente el término institutio ex re certa se referíaI i ipalmente a los legitimarios y se planteaba el problema de si era po-

i l ' l r instituir a un legitimario en cosa cierta (BALDO daba una respuestaafirmativa). Las Partidas disponían que la legítima se pagase a título deI n i i -c le ro (6, 8, 5) y por ello se estimaba haber preterición si se pagaba lal i r . i l ima en cosa cierta y determinada; sin embargo, la opinión mayorita-1 1 . 1 . i l n inaba que el ordenamiento de Alcalá había derogado esta exigencia\a también el valor de las cláusulas codicilares.

36 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL IV CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 37

régimen de la aceptación inventariada (ALVAREZ VIGARAY).Si consideramos (PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS), que la respon-sabilidad ultra vires no se funda sólo en la condición deheredero, sino principalmente en el incumplimiento deldeber de buena fe que supone la realización de inventa-rio cuando una herencia es sospechosa de iliquidez o dam-nosidad, deberemos considerar responsables a los legata-rios que asuman la administración y ejecución —aunquesea provisional— de la herencia sin hacer inventariocuando se trate de una herencia damnosa, o se cobren porsu propia autoridad los legados.

Definida la condición de heredero, la condición de lega-tario se deduce a contrario sensu: no responde ultra vires, noasume un officium pietatis, y normalmente no es ejecutortestamentario, ni participa en la comunidad hereditaria, nirecibe la posesión civilísima del caudal20.

c) La voluntad y la ley en el derecho sucesorio

En una filosofía que exalta la identidad individual de lapersonalidad, la herencia tiende a configurarse como un ré-gimen de tutela legal de la voluntad del causante, mientrasque en el Derecho actual, en un Estado social de Derecho,la ley delimita la herencia (art. 33.1 CE) y hace mediante elderecho hereditario efectivos los principios sociales y públi-cos de la propiedad.

20 Una discusión clásica es la del carácter de heredero o legatario delcónyuge instituido en el usufructo universal. Tradicionalmente se le consi-deraba legatario, aunque CiCU destaca que «la universalidad del llama-miento debe primar sobre su temporalidad». En España los autores en ge-neral califican al cónyuge usufructuario universal de legatario, e inclusoDÍEZ PASTOR y LACRUZ afirman que si el causante deja clara su voluntad deinstituirlo heredero ha de considerársele titular fiduciario y no usufructua-rio de los bienes. VALLET DE GOYTISOLO, en la misma línea, afirma que el usu-fructuario a título universal es legatario porque no sucede en locum ni enius difuncti (con cita de STS de 24 de enero de 1963, Panorama de derechode sucesiones, I, Madrid 1982, pág. 334). Véase en detalle la doctrina sobreeste punto en GARCÍA RUBIO (cit., pág. 103, con cita de la STS de 20 de oc-tubre de 1987). La tendencia jurisprudencial de calificar al cónyuge usu-fructuario universal como legatario está también destinada a evitar losefectos radicales en caso de preterición.

i i i > . i • • lu i hereditario es algo mucho más complejo que• i 1 1 1 lición de un titular en el conjunto de las rela-

I I M i i l u - ; i s del causante. Significa una valoración polí-i . i l de la familia y la propiedad, hace efectivos los

I lnloN i i-distributivos de la renta de un Estado social del u í . l l eva a cabo una política desvinculadora, y prote-

i • i i 1 1 1 1 o. Por ello en la regulación del destino de los bie-" / . > / / / s i-ansa no hay ninguna «sucesión», ni «continua-

• > . i i l . i personalidad», y l a naturaleza d e l a titularidadJi I lu i r e i no es sustancialmente distinta de la de su cau-

lin lodos aquellos casos en que la voluntad del cau-• . . I I i u- se aparte del orden legal normativo, aun en losII .miados aspectos dispositivos de la herencia, deberái mistar claramente tal voluntad y deducirse del propioirsiamento 21. El formalismo testamentario tutela el or-i l rn legal normativo de distribución de los bienes heredi-i .n ios, y toda disposición testamentaria ha de considerar-se una especialidad frente a tal orden legal normativo. Lavoluntad del causante no puede considerarse el principioMiprcmo del derecho sucesorio; no hay una protección es-pct ífica de la autonomía de la voluntad del causante. Lavoluntad rige aspectos individuales de la propiedad, perou i la regulación jurídica de la herencia destaca la fun-i ion social de la propiedad (dividir y desvincular, protec-ción de la familia, redistribuir la renta, reparto igualita-rio de las riquezas). La voluntad del causante es decisivai-n el aspecto personalísimo de la herencia (oficio de pie-dad de la condición de heredero), pero no en sus aspectossociales y públicos (prevalencia de la familia, carácter pú-blico de las normas redistribuidoras y de ejecución suce-soria). El régimen legal sucesorio se funda en la protec-

'' VAI.I.ET DE GOYTISOLO contrapone la sociedad de masas a la sociedadilr l . u i i i l i . i . s (op. cit., pág.40), familias «orgánicamente religadas (sic) en• ni 1 1 M I S sociales básicos o cuerpos intermedios, de los cuales el Estado es,mullí más pero nada menos, su cima o coronación». Es una nueva visión• I . l . i ident idad de Estado y familia y considera a la familia una significa-i mu < l r l Estado y al contrario. En la visión de VALLET el derecho sucesorio• i .1 llamado a hacer efectiva la significación familiar de la propiedad. Te-

' i Ir la que yo discrepo. Véase supra la crítica a la noción de herenciai i i i n i i t í t u l o .

II ( Al' I I .A HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

« H U Í ilo la lamilla y función social de la propiedad, por< - l l o lia ilc tener preferencia sobre el voluntario (poder dedisposición mortis causa de los bienes que exige formali-dad: el testamento y su contenido está sometido al prin-cipio de especialidad)22.

22 Para una consideración objetivista de la voluntad testamentaria queevite los abusos idealistas del subjetivismo voluntarista, cfr. LIPARI, Auto-nomía prívala e testamento, Milano, 1963.

CAPITULO II

LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

I. Principios fundamentales de la ejecución hereditaria

a) Concepto de ejecución hereditaria

El proceso que va desde la muerte del causante (apertu-ra de la sucesión) hasta el pago completo de acreedores y le-gatarios se llama ejecución hereditaria, y durante la mismala herencia se entiende en administración (art. 1.026 CC)'.El administrador, sea o no el heredero, es el representantelegal de la herencia (art. 1.026 CC, art. 1.008 LEC). El artícu-lo 1.026 CC enmarca y define la identidad patrimonial de laherencia como remanente líquido, que reciben los herede-ros después de la ejecución (arts. 1.032 y 1.034 CC).

La herencia no es la continuación de la personalidaddel causante, ni conserva la identidad de las relacionespatrimoniales tras el fallecimiento de su titular, sino quela herencia es lo que queda, el residuo después de la eje-cución hereditaria; o aún mejor dicho la herencia es laejecución misma. Como dice PEÑA, la concepción residualde la herencia lleva implícita: 1) que la herencia soportapor sí misma las deudas y cargas hereditarias, 2) que losbienes hereditarios en ningún caso se confunden con losdel heredero, y no integran propiamente el patrimoniopersonal del heredero hasta la liquidación completa dedeudas y cargas 2. Como los principios de ejecución here-ditaria son de interés público, los acreedores pueden so-licitar la intervención del caudal (art. 1.061 LEC) y elnombramiento de un administrador idóneo (arts. 1.068 y1.069 LEC). El fin de la intervención de los acreedores es

1 El precedente de este artículo 1.026 del CC, el artículo 857 del pro-yecto de GARCÍA GOYENA de 1851, refería el supuesto sólo a la herencia acep-tada a beneficio de inventario. El régimen del código, sin embargo, gene-raliza el supuesto.

2 Cit., pág. 68.

CAÍ'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

1.1 l n | i i i ( l : u ion del caudal (art. 1.038.4 LEC) y no se podráI I . H ci entrega en este caso de los bienes a los herederos• . n i rsi;ir perfectamente pagados los acreedores a su sa-nslücción (art. 1.082 CC, art. 1.093 LEC).

Normalmente se suele distinguir entre ejecución (li-quidación), y partición. Distinción que explica las dife-rencias entre albacea y contador partidor. Así como lapartición es un pacto privado de los copartícipes, la eje-cución y liquidación es un acto de interés público en cum-plimiento de la función social de la herencia, pago de lascargas fiscales y demás cargas hereditarias, y protecciónde los acreedores.

En el derecho civil la ejecución hereditaria está reguladade forma muy dispersa. Las normas se encuentran funda-mentalmente en la regulación de los juicios de testamenta-ría y abintestato, en las normas sobre aceptación inventa-riada de la herencia y en la regulación del albaceazgo.

La facultad de los acreedores de intervenir en la par-tición y ejecución, oponerse a las mismas y solicitar lapuesta de la herencia en administración, es una novedaddel código de Napoleón (art. 882), destinada a hacer efec-tivas las nuevas ideas sobre la herencia. En el régimendel derecho común, por ser dogmática la idea de que elheredero era el mismo causante y la herencia su continui-dad, los acreedores se encontraban abocados al ejerciciode la acción pauliana frente a los actos lesivos de los he-rederos; en todo caso, en la doctrina del derecho del An-tiguo Régimen se consideraba que los acreedores aunquepudiesen oponerse a la partición no podían privar al he-redero de la administración del caudal3. La revoluciónsistemática, dogmática y doctrinal, ligada a las nuevasideas sobre la herencia, se efectúa en España en la Ley deEnjuiciamiento civil, en la que se afirma tajantemente lafacultad de los acreedores de intervenir el caudal y ponerla herencia en administración si no son pagados o garan-tizados a su satisfacción. El código recoge y desarrolla es-tas fórmulas de la Ley de Enjuiciamiento civil, y afirmaexpresamente el carácter residual de la herencia, aunque

Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, Des Sucessions, I, pág. 534.

I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 41

cont inúa también apegado a las fórmulas atávicas de lalii-iencia como continuidad de la personalidad del cau-sante. Es evidente que el régimen del código ha variadosustancialmente la naturaleza de la herencia y el fenóme-no de la ejecución hereditaria, pero la recepción de estosnuevos principios de la herencia como patrimonio en ad-ministración y liquidación, no ha significado necesaria-mente la supresión de las antiguas fórmulas. La dualidadde principios inspiradores trae consigo una gran comple-jidad normativa sobre administración hereditaria. Enconclusión puede afirmarse que la dispersa regulación enlas leyes civiles y procesales de la administración de he-rencia y ejecución hereditaria se explica porque el códi-go, siguiendo el proyecto de GARCÍA GOYENA y el código deNapoleón, aunque recoge en algunos artículos concretoslos nuevos y revolucionarios principios contrarios a la no-ción de continuidad de la personalidad del causante, y deconsideración de la herencia como patrimonio en ejecu-ción y liquidación, también recibe los principios del de-recho común y regula aún la sucesión desde la perspecti-va de la «continuidad» de la personalidad del causante.

El régimen de la ejecución hereditaria puede resumirsedel siguiente modo: la ejecución ordinaria corresponde a loscopartícipes del caudal (instituidos a título universal: ordi-nariamente los herederos). Sin embargo, en cualquier mo-mento cualquiera de los acreedores o copartícipes puedepedir la intervención del caudal mediante los juicios de tes-tamentaría y abintestato, y la puesta de la herencia en ad-ministración. También el testador puede privar al herederode sus facultades ejecutorias mediante el nombramiento deun ejecutor testamentario denominado albacea. Sin embar-go, sea cual sea el titular de la ejecución y las especialida-des de cada uno de los modos de ejecución hereditaria (porlos herederos, testamentario o judicial), existe un régimencomún de la ejecución, regido por principios de interés pú-blico, que vamos a exponer brevemente a continuación.

b) Contenido de la ejecución hereditaria

La ejecución hereditaria es un fenómeno complejo quecomporta numerosas facetas:

I < A l 1 II. LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

l i ,i , , >n;,T\'(ición y custodia de los bienes del causante> 902 i ( < i < Ir jando en lugares seguros, cerrados y sella-

. | . > I»•. I I I C I H - S , papeles, libros y efectos susceptibles de sus-1 1 .u i i < n i y ocultación (art. 959 LEC), y cualquier otra medi-d.i proporcionada que sea necesaria para la conservación del i ••. | ) H - I K - S (art. 962 LEC). En particular está obligado a con--,i i var los bienes, a hacer las reparaciones ordinarias y aI > i < > i mar que den las rentas, productos o utilidades quecorrespondan (art. 1.016 LEC), vendiéndose en época y sa-/on los frutos que se recolecten (art. 1.020 LEC).

Estos primeros actos de conservación y custodia pue-den hacerse por los herederos llamados, sin que ellosuponga aceptación (art. 999 in fine), por el albacea tes-tamentario o por orden del juez de oficio o a petición departe legítima (art. 973 LEC), y en la prevención de losabintestatos o testamentarías si no hubiese herederos oéstos fuesen menores o incapacitados (arts. 960, 962,1.041 LEC), por un tercero bajo su responsabilidad(art. 896 CC), por el dueño de la habitación en que ocurreel fallecimiento (art. 963 LEC), y finalmente por los acree-dores o legatarios solicitando la prevención del abintes-tato o testamentaría.

2. Determinación, cuidado y pago de sufragios y funera-les del causante (art. 966,1 LEC) con arreglo a lo dispuestoen el testamento, a las creencias del causante y a la costum-bre del lugar (art. 902 CC), pago de los alimentos a la viudaencinta y a los familiares del causante (art. 964 CC), y aten-ción y pago de los gastos de la última enfermedad, lo queforma parte de un oficio de piedad (art. 1.894.2 CC) y porello son créditos privilegiados (art. 1.924.2 B y C).4.

Han de considerarse estos actos como actos conser-vativos que puede realizar el heredero llamado sin quesuponga aceptación. Y que también podrán realizarse in-distintamente por los albaceas o por el juez de oficio o apetición de parte.

4 Cfr. CANO TELLO, «El sujeto pasivo de los gastos funerarios», RCDI,1981, págs. 67 y sigs.


3. /;'/ inventario de los bienes hereditarios. No ha de con-sidi- ia iso una medida excepcional, sino ordinaria de todo;K!Ininistrador diligente obligado al pago de deudas y lega-dos, y en consecuencia el administrador, aunque sea el pro-pio heredero, está llamado a rendir cuentas (art. 1.031 CC).El inventario es especialmente exigible en caso de peligrode pérdida de los bienes, de herencia damnosa (art. 1.031CC) o cuando existen herederos menores o incapacitados 5.

Aunque la herencia no se acepte a beneficio de inven-tario, el heredero, y con mayor razón aún el administra-dor no heredero, tiene obligación de inventario como pre-supuesto de la rendición de cuentas (art. 1.031 CC,arts. 1.1010 y 1.012 LEC), y como ordena la Ley de Enjui-ciamiento civil al administrador nombrado judicialmen-te (provisional, art. 966,3 LEC, o definitivo, art. 1.048LEC), y en general a todo administrador de bienes de au-sentes o incapaces (arts. 185, 191 CC, art. 2.037 LEC,arts. 262, 1.057.3 CC) o de bienes gravados de restitución(arts. 1.396, 977, 491 CC).

4. La defensa en juicio de la herencia. Representaciónque corresponde al administrador hereditario (art. 1.026,2CC, art. 902.3 CC, art. 1.008 LEC) y cuyos gastos corren acargo de la propia herencia (art. 1.033 CC)6.

5. Pago de las cargas hereditarias. En particular puedepagar las deudas del causante y los gastos de administra-

5 Sobre la obligación general de todo albacea de hacer inventario (GAR-CÍA RUBIO, pág. 337), aunque entiende que no debe prestar fianza (a pesardel tenor literal del art. 1.069.5 LEC). En la herencia en que intervenganmenores incapacitados la obligación de inventario, con citación de cohere-deros, acreedores y legatarios, se prevé en el código en la partición por co-misario (art. 1.057.3 CC), aunque tal obligación no debe considerarse ge-neral; la STS de 17 de diciembre de 1988, declara la nulidad de la parti-ción por no realizarse el inventario formal.

6 La facultad de intervenir en los litigios se circunscribe al albacea uni-versal (STS 26 de febrero de 1971). La legitimación de los albaceas no ex-cluye la de los herederos (STS 22 de marzo de 1984, vide en detalle VALLET,Panorama..., II, pág. 718 con cita de las sentencias de 28 de enero de 1919,25 de enero de 1943, 21 de marzo de 1944, 26 de junio de 1948). Cualquierheredero está legitimado para actuar en nombre de los demás y de la he-rencia yacente (SSTS 16 de septiembre de 1985, 15 de junio de 1982).

1 1 C A Í ' II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

l i < i r d i i n r i a , que corren a cargo de la herencia, y laso l > l i | ' . u iones tributarias que también gravan el caudal7. Eladministrador tiene también derecho al cobro de los crédi-ios en favor de la herencia sin perjuicio de que el pago debuena fe hecho al heredero es válido por aplicación de ladoctr ina del acreedor aparente.

La retribución del administrador ha de considerarseuna carga hereditaria. En particular la retribución del ad-ministrador aparece limitada en la LEC (art. 1.033 LEC)a una parte del producto líquido de los bienes. El alba-ceazgo se conceptúa como cargo gratuito (art. 908 CC);sin embargo, el código prevé el cobro de los trabajos fa-cultativos y de partición, que SÁNCHEZ ROMÁN y ALBALADEJOlimitan a los profesionales. El derecho moderno tiende ageneralizar el modelo retributivo profesional frente almodelo histórico de pago del administrador con un im-porte líquido de los bienes administrados. El artículo 908CC parece situarse en el tránsito histórico entre los dosmodelos retributivos diversos, pues el pago proporcionalal caudal es coherente en un sistema agrario de fortunasinmobiliarias y no tiene sentido en el derecho moderno.El derecho histórico concebía que la administración es-taba ligada a la posesión del caudal administrado, peroel derecho moderno parece deslindar ambas situaciones,retribuyendo según el módulo del trabajo empleado y node la cuantía de los bienes administrados. Parece puesevidente que si el testador puede fijar una retribución alalbacea con mayor motivo el juez al administrador. El al-bacea que no acepte el cargo o lo renuncie sin justa cau-sa perderá lo que le hubiese dejado el testador (art. 900CC), pero habrá que entender lo dejado en consideracióna la aceptación, consideración que no se presume (en con-tra ALBALADEJO) 8. En términos generales cabe afirmar que

7 Históricamente las deudas y cargas hereditarias se pagaban en nom-bre del heredero, que se consideraba continuación de la personalidad delcausante; hoy en día la propia herencia se personifica como patrimonio enejecución y liquidación.

8 Véase en detalle el Albaceazgo, Madrid, 1969, en particular pág. 461.Sin embargo, esta opinión de ALBALADEJO no tiene sentido en una concep-ción no personalista de la herencia, en la que la ejecución tiene un carác-

I. PRNCIPIOS FUNDAMENTALES 45

lo dejado por el testador que exceda de la justa retribu-i ion del trabajo prestado habrá que entenderse como unlegado independiente de la retribución.

Tanto las deudas del causante como las propiamente he-reditarias se deben desde luego, sin que la apertura de la su-cesión o la aceptación inventariada otorguen ningún bene-ficio, espera o aplazamiento. Los acreedores se pagan en elorden que se presenten (art. 1.028,2 CC) a no ser que consteque alguno de los créditos sea preferente, en cuyo caso debeel administrador guardar bienes suficientes para cubrirloantes del pago de uno de rango posterior («prestar caución»dice indebidamente el art. 1.028 CC) o cuando se hayan gra-duado los créditos en sentencia firme de graduación, en cuyocaso se deben pagar por el orden de graduación9.

Recoge aquí el código la opinión de Gregorio LÓPEZ 10.Si la herencia no esta intervenida y no le consta al admi-nistrador, los pagos son válidos aunque existan créditospreferentes. Los acreedores preferentes sólo pueden revo-car dichos pagos mediante el ejercicio de la acción revo-catoria por fraude o cuando exista graduación judicial delos créditos. Este es, por otra parte, el régimen generaldel pago por quien no está en estado de insolvencia de-clarada. El pago libera aunque haya créditos preferentessi la insolvencia no está declarada.

6. Pago de los legados. El código aún regula el pago delos legados como un acto del heredero, que «entrega» el ob-jeto legado al legatario (cfr. art. 858 CC y sigs., en particu-

ter público y no de desarrollo de la voluntad del causante. Las condicio-nes, por otra parte, no se presumen sino que se deben expresar en el pro-pio testamento y deducirse de él. Se opone a la doctrina que aquí mante-nemos la ya antigua STS de 23 de mayo de 1958, que no reconoce el dere-cho a honorarios al profesional designado albacea por razones indepen-dientes de su profesión. Sobre retribución del albacea, STS 28 de enero de1989.

9 En el derecho común los acreedores no podían reclamar el pago desus deudas sino pasados nueve días desde el entierro del causante. La so-licitud de inventario abría un segundo plazo de suspensión del pago de deu-das durante la realización del mismo (Partidas 6, 6, 7).

10 Véase en detalle expuesta esta opinión por VALLET, Panorama..., II,pág. 527.

CAP. II 1 A KJECUCION HEREDITARIA I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 47

I P i 885 < ( ). Sin embargo, la noción de herencia comoi p n i p i n ejecución se manifiesta en el artículo 1.027

' i i | i i r rsiablece la obligación del pago de los legados a car-) • • • del .idministrador (ibidem, art. 1.093 LEC y art. 81 RH).

El pago de los legados es pues un acto final de la eje-cución hereditaria; pues solo tiene lugar con posteriori-dad al pago de los créditos. El administrador es respon-sable por el pago anticipado y extemporáneo de los lega-dos. Por ello el pago de los legados se suspende durantela ejecución hereditaria. No se establece en el código pla-zo para esta suspensión, pero el plazo de un año de ejer-cicio del albaceazgo (art. 904 CC) tutela a herederos y le-gatarios, y dicho plazo parece el máximo de suspensiónde pago de los legados que no se puede ampliar sin el con-sentimiento de éstos (art. 906 CC) a falta de intervenciónjudicial del caudal (art. 904 CC) o por decisión judicialjustificada (art. 905.2 CC).

Los acreedores pueden dirigirse contra los legatarios quehallan cobrado indebidamente, aunque existe un beneficiode excusión y acción de señalamiento de éstos respecto delcaudal hereditario (art. 1.029 CC), y sin perjuicio de laresponsabilidad ultra vires del heredero cuando proceda,aunque ya veremos que no parece que la responsabilidaddel heredero diligente se extienda ultra vires respecto de loslegados, por lo que parece que éste tendrá beneficio de ex-cusión y acción de señalamiento frente a los bienes legadosen las reclamaciones de los acreedores cuando haya pagadodebidamente los legados.

7. La enajenación de bienes hereditarios. El código civily la ley de enjuiciamiento civil someten a grandes trabas laenajenación de bienes hereditarios para el pago de las deu-das (art. 1.030 CC, art. 1.020 y sigs. LEC), en particular la re-gla general de subasta pública de los bienes (art. 1.031 LEC)y la regla general de indisponibilidad de los mismos (excep-to art. 1.030 LEC), hace difícil y poco funcional la aplica-ción de las normas procesales de ejecución hereditaria. Porello deben interpretarse extensivamente las facultades reco-nocidas al albacea en el artículo 903 CC, que no están so-metidas a la exigencia de venta en pública subasta, con la

restricción general de vender antes los bienes muebles quelos inmuebles u.

En general, la doctrina entiende que el administradortiene facultades de ejecución, y que la enajenación infor-mal no es nula sino que, en todo caso, genera responsa-bilidad 12. VALLET incluso afirma que no se pierde en estecaso el beneficio de inventario (art. 1.024,2 CC) pues talpérdida sólo tiene lugar si no hay previa autorización ju-dicial en los actos de enajenación extraordinaria. Ello eslógico, pues los acreedores pueden cobrar los créditosdesde luego y sin esperar los lentos y complejos procedi-mientos de ejecución; no tendría sentido el permitir elembargo de bienes hereditarios por carecer de facultadesde enajenación de los mismos, máxime teniendo en cuen-ta los altos costes de ejecución y la exorbitante devalua-ción de la propiedad subastada 13.

11 El testador puede atribuir la facultad de enajenar a los albaceas sinque deban intervenir entonces los herederos (ALBALADEJO, en Comentariosal CC y compilaciones forales, XII, 2, arts. 892/911, Madrid, 1981, pág. 14;VALLET, Panorama..., II, pág. 713). Sobre facultad de enajenar bienes parapagar deudas como natural del albaceazgo (GARCÍA RUBIO, pág. 348), segúnesta autora el albacea está exento de previa autorización judicial y proce-dimiento de subasta. Recientemente la STS de 1 de julio de 1985 hace unainterpretación amplia de las facultades del albacea para enajenar bieneshereditarios.

12 Cfr. PEÑA, págs. 178 y 179.13 La exigencia de venta en pública subasta es absurda respecto de bie-

nes que gozan de gran liquidez como acciones o títulos valores. La inter-vención de los herederos (cfr. art. 902.4.° y art. 903.1."), tiene el sentido másde una notificación que el de una exigencia. Parece que pueden ellos seña-lar bienes que se hayan de enajenar con preferencia, aportar dinero extra-hereditario o alegar las causas por las que estiman no debe realizarse laenajenación y pudiendo intervenir ante el juez para solicitar la suspensiónde la enajenación proyectada (los vendedores no son los herederos, comodice SÁENZ DE SANTAMARÍA, sino propiamente la misma herencia yacente, eltema se relaciona históricamente con el de la naturaleza jurídica del alba-ceazgo). Véase por otra parte los artículos 747 y 749 que otorgan faculta-des de enajenación a los albaceas sin que deba proceder previa subasta ointervención judicial. La interpretación en favor de ampliar las facultadesde enajenación de los administradores se deriva también de la doctrina dela validez de la partición realizada por el contador partidor mientras nosea impugnada, y la facultad de inscribir los bienes en función de la mis-ma (ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, III, pág. 759). Para la validez de la

•IH ( A l ' II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

i i I n j i u i i lculur la posesión civilísima

I I n i s i i -límenlo de ejecución por excelencia es la llama-i l . i posesión civilísima (art. 440 CC), en cuya virtud el eje-« u io r o heredero puede retener la posesión de los bieneslu'ivditarios a la muerte del causante. Mediante ella se man-l i rnc - la unidad del patrimonio hereditario en garantía delos acreedores, legitimarios y legatarios y para el cumpli-miento de la función social de la propiedad 14.

En principio, los bienes hereditarios de uso ordinariose entregan al heredero testamentario (art. 960.2 CC), alos parientes más cercanos (cfr. art. 960.3 LEC) o al cón-yuge (art. 976 LEC), sin que ello suponga aceptación (ar-tículo 999, in fine CC), pues el ejecutor hereditario, por elmero hecho de serlo, no tiene porqué ser poseedor de losbienes hereditarios, sino que su posesión se limita a todoaquello que sea necesario para la conservación y ejecu-ción del caudal (art. 1.098 LEC) y aun en este caso debealimentar a los herederos llamados si lo reclaman (artícu-lo 1.000 LEC). Hay pues una detentación provisional delos herederos llamados sobre los bienes de uso ordinarioa no ser que la herencia o alguno de sus bienes sea inter-venida y nombrado un depositario (art. 962, 966.2 y 3LEC), o que dicha intervención sea necesaria para la eje-cución I5. Así pues la posesión civilísima tiene un doble

partición no es necesaria la aprobación de los herederos forzosos (SSTS 31de mayo de 1980, 21 de julio de 1986).

14 La denominación, posesión civilísima proviene de la glosa (BALDO),la discusión se ha centrado durante siglos en si la posesión civilísima erauna ficta possessio, o una verdadera y propia posesión (en el derecho co-mún, VALLET, Panorama... II, pág. 448; en el derecho moderno, II, pág. 455).Según la tesis que mantenemos en este libro se trataría de una possessioficta, porque no es la continuación de la posesión del causante sino un modoespecial de posesión para mantener la unidad del patrimonio hereditarioen cumplimiento de la función social de la propiedad y en garantía de losacreedores.

15 El artículo 728 del proyecto de 1851 prohibía al albacea tomar po-sesión de los bienes si había legitimario. Tal norma no se reproduce en elcódigo porque dada la noción liquidatoria de la herencia el albacea puededetentar todos aquellos bienes que sean necesarios para la ejecución here-ditaria. En el mismo sentido el derecho común consideraba albacea uni-


sentido: el derecho a detentar los herederos los bienes deuso ordinario y en segundo lugar el derecho y deber delejecutor hereditario a conservar la unidad del caudal16.

El fundamento de la posesión civilísima ha sido muy de-batido, se ha aducido la copropiedad familiar en el régimen«germánico» de propiedad, la reacción contra las costum-bres feudales que ordenaban la vuelta al señor de los bienesa la muerte de un campesino 17, etc. En realidad la regla lemorí saisit le vif, en virtud de la cual el heredero o ejecutortoma por sí mismo la posesión de los bienes y puede recla-marlos de terceros aunque no los detente materialmente, sefunda en el principio de continuidad de la propiedad y enuna regla elemental de simplicidad en la ejecución heredi-taria.

El heredero o ejecutor tiene el clásico interdictum quo-rum bonorum (art. 1.634 LEC), que recibe también el com-prador de la herencia (D. 41.2.13.4), y cuya duración no estálimitada al año desde la apertura de la herencia, sino quese mantiene indefinidamente (hasta la usucapión de los bie-nes en su caso) en virtud del mantenimiento de la unidadficticia de la herencia 18.

El tema es dudoso ante el tenor literal del artícu-

versal al que podía vender los bienes hereditarios por no haber legitima-rios, cuando se instituía en favor de los pobres o del alma.

16 La posesión de hecho del ejecutor y la posesión de derecho del here-dero no son incompatibles (DEMOLOMBE, LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE).Por otra parte, los legitimarios, por el mero hecho de serlo, no tienen la po-sesión civilísima si no son ejecutores hereditarios (cfr. DOMÍNGUEZ LUELMO.El pago en metálico de la legítima a los ascendientes, Madrid, 1989, pág. 30).La STS de 24 de julio de 1986 niega el derecho a un coheredero legitimarioa reclamar bienes concretos a otro coheredero por estar primariamenteafectos a la ejecución (se reclamaba la posesión de un cuadro legado porel causante al museo del ejército). La STS de 15 de abril de 1982 concedeal albacea la facultad de poseer los bienes que sean necesarios para la eje-cución.

17 Ver en este sentido BAUDRY LACANTINERIE, Des successiones, 1, pági-nas 105 y sigs.

18 Es una opinión extendida, DEMOLOMBE, AUBRY ET RAU, BAUDRY LACAN-TINERIE, etc., que la herencia como derecho inmaterial no es usucapible(contra LAURENT). Véase lo que se dice al tratar de la acción de petición deherencia.

, 1 1< Al'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

10 1.633 LEC. Fue una discusión del propio derecho ro-11 1.1 no que dividió a sabinianos y proculeyanos, y que ent i i - i t a medida aún continúa en nuestros días. PRÓCULO,PAULO y LABEÓN opinaron que no podía haber dos posesio-nes y por ello entendieron que no había interdicto másallá del año desde la muerte del causante, mientras queSABINO y TRABACIO atribuían al heredero el interdicto a par-tir de un año desde la aceptación, derivado de la propianoción de ejecución hereditaria.

d) La herencia yacente

Se trata de una bella metáfora que no tiene otra reali-dad jurídica que la denominación poética de la herencia enadministración. El Estado mantiene la unidad del caudal (lopersonifica como patrimonio en administración) en cumpli-miento de los fines sociales de la herencia y en garantía deacreedores, legitimarios y legatarios 19.

Históricamente la caracterización de su naturaleza hapresentado grandes dificultades en relación con las dis-cusiones sobre la naturaleza de la herencia 20. Las ideassobre si la herencia representa al causante o al heredero,o si se trata de un patrimonio sin sujeto, carecen hoy desentido, pues la herencia no representa a nadie, sino quecumple un fin social y por ello se mantiene su unidadpatrimonial en administración (art. 1.026 CC) hasta sucompleta liquidación y entrega del remanente a los here-deros (art. 1.032 CC). El concepto de herencia yacente se

19 Por ello la herencia puede demandar y ser demandada. Histórica-mente había escrúpulos en demandar a la herencia yacente, de aquí las dis-cusiones sobre quién la representa a falta del heredero, que tenía como sen-tido determinar a quién había que demandar. Por eso para demandar auna herencia aún no aceptada había que nombrar previamente un admi-nistrador provisional (DEMOLOMBE, XV, núms. 403/405). Hoy en día se ad-mite que se pueda demandar directamente la herencia (SSTS 20 de sep-tiembre de 1982, 16 de septiembre de 1985). También se admite que cual-quiera de los coherederos pueda ejercitar acciones en nombre de la heren-cia yacente (SSTS 16 de septiembre de 1985, 15 de junio de 1982).

20 Sobre su caracterización en el derecho romano, VALLET, Panorama...,II, pág. 165.

II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 51

solía reservar a la situación de la herencia hasta su acep-tación, porque en ese momento se entendía «subrogado»el heredero en la personalidad del causante.

Como trataremos en detalle al exponer la acción de pe-tición de herencia, la ejecución hereditaria es una e irrever-sible y se realiza válidamente aunque sea por un ejecutor oheredero aparente. Ello se deriva del régimen de la acciónde petición de herencia, que reclama la misma en el estadoque se encuentre y no retrotrae el caudal al momento de lamuerte del causante.

II. Clases de administración hereditaria

a) Planteamiento: La posibilidad de intervención del caudal

Por razón del sujeto administrador podemos distinguirtres clases de administración ordinaria de la herencia: porel heredero, por el albacea testamentario o por el adminis-trador judicial. La ley prevé, además, dos modos de admi-nistración provisionalísima y provisional para atender a exi-gencias urgentes y necesarias a falta de una administracióninstitucional ordinaria. Podemos distinguir así, por su ma-yor o menor estabilidad institucional, tres modos distintosde administración hereditaria: provisionalísima, provisio-nal y ordinaria o definitiva.

1. ADMINISTRACIÓN PROVISIONALÍSIMA DE LA HERENCIA

Agrupamos aquí aquellas situaciones en que se realizanactos de ejecución sin existir un órgano estable formalmen-te constituido de ejecución. Se refiere fundamentalmente alas medidas urgentes y conservativas que pueden realizarlos herederos llamados (art. 999 in fine, art. 911 CC). Tam-bién un tercero bajo su responsabilidad (art. 896 CC, artícu-lo 963 LEC). Una situación especialmente característica esla de distribución de toda la herencia en legados (art. 891CC) en que los legatarios pueden tomar los bienes heredita-rios bajo su propia autoridad (arranca de la famosa R. de

( Al'. II. LA EJECUCIÓN HEREDITARIAII. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 53

M i i l < l i i i c i n h i c de 1916, hoy instrumentalizada en el ar-n< 11 lo X I MI), pero sometidos a las normas generales de la.u I - . t ración hereditaria (previo pago de las deudas), y enl > . u i K ular a las normas de aceptación inventariada (ALVAREZV K . A K A Y ) 21.

La distribución de toda la herencia en legados es co-múnmente una situación excepcional en herencias depoca cuantía, en la que sólo se dispone de bienes a títuloparticular, no tiene sentido el llamamiento a los herede-ros intestados y la intervención judicial no está justifica-da por la cualidad y cantidad de los bienes relictos. Encualquier caso en ningún lugar del código se exige quehaya necesariamente nombramiento de heredero en todaherencia. El artículo 891 CC significa que puede haber he-rencia sin heredero.

2. PROVISIONAL

Agrupamos aquí las situaciones de puesta en adminis-tración de la herencia, pero sólo temporalmente hasta la

21 El llamamiento a los herederos está supeditado a la existencia de bie-nes no cubiertos por los legados (GARCÍA RUBIO, pág. 309; en contra ALBA-LADEJO, para quien en toda herencia debe haber heredero). Sobre la preten-dida contradicción entre los artículos 887 y 891 (GARCÍA RUBIO, pág. 344),la citada autora entiende que el artículo 887 CC sólo se aplica cuando hayun órgano general de ejecución; yo creo, sin embargo, que no son dos ar-tículos incompatibles y que la norma del prorrateo sólo puede aplicarse alos legados del mismo rango. Cuando se distribuya toda la herencia en le-gados si los legatarios realizan efectivamente la partición, el acreedor po-drá dirigirse contra cualquiera de ellos por toda la deuda, y hasta el límitede los bienes atribuidos (ALVAREZ VIGARAY, pág. 445; CRISTÓBAL MONTES, «Laresponsabilidad de los legatarios de toda la herencia», RDP, 1988, pág. 249).

El problema fundamental es discernir ¿cuándo se distribuye toda la he-rencia en legados? A qué criterios se atiende ¿a la voluntad del causante?,¿a la disposición efectiva de todos los bienes? Yo creo que el propio ar-tículo 891 responde a una filosofía ejecutoria de la sucesión que permiteprima facie la ejecución por los llamados en bienes hereditarios de ciertaentidad aunque no sean herederos y aun aunque no sean legatarios de cuo-ta; por ello los herederos llamados residualmente a bienes concretos (cfr.art. 912 CC), no dispuestos, renunciados, vacantes por incapacidad de al-gún legatario, etc., no tiene sentido que adquieran preeminencia como eje-cutores hereditarios y podrán ser considerados un legatario más (cfr. GAR-CÍA RUBIO, pág. 236).

resolución de una incertidumbre. Así en la puesta en admi-nistración de la herencia en la prevención del abintestato otestamentaría (art. 966, arts. 1.041, 1.042, 1.094 LEC), o an-tes de su aceptación (art. 1.020 CC, 961, 1.002 LEC), o porausencia de los herederos llamados (arts. 961, 1.096 LEC).También en los supuestos en que la herencia esté sometidaa condición (art. 803 CC) o si después del fallecimiento delcausante la viuda se encuentra encinta (art. 967 CC).

En todos estos casos, cuyo régimen se estudia con másdetenimiento en otros lugares, lo característico es la in-tervención provisional de los bienes hereditarios y elnombramiento de un administrador provisional para losactos conservativos, urgentes o necesarios, que deberárendir cuentas al administrador definitivo o a los here-deros.

3. ADMINISTRACIÓN DEFINITIVA

Como hemos dicho, hay tres clases de administración de-finitiva u ordinaria: por el heredero, por albacea o por ad-ministración judicial. La más común es la llevada a cabopor el heredero o herederos. El heredero es el ejecutor natode la herencia (art. 911 CC). Es más, el código civil está re-gulando el régimen general de la ejecución (posesión civilí-sima, pago de deudas y legados) desde la perspectiva ordi-naria del heredero ejecutor.

Así no existe en el código un régimen específico de ad-ministración del heredero, que se rige por las reglas ge-nerales de la administración hereditaria. Los modos deaceptación (pura y simple o inventariada) no son clasesde aceptación como señala el código, sino regímenes di-versos de administración en función de la limitación dela responsabilidad del heredero. Las normas de adminis-tración inventariada son en general normas de rango cre-diticio y de tutela de los acreedores, que han de conside-rarse de aplicación general.

La responsabilidad ultra vires de los herederos ha de con-siderarse tanto un officium de los mismos como una inci-

. 1 C Al ' II.-LA EJECUCIÓN HEREDITARIA II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 55

i l « i n 1 . 1 dr l . i administración irregular de l heredero cuando• i . no manifiesta a tiempo su voluntad de desentenderse< on MI pairimonio de las deudas hereditarias y del causan-ic, o mando no realiza inventario temporáneo o cuando sus-i i . u - dolosamente bienes del caudal (art. 1.024 CC).

Por ello, para sustraerse de la responsabilidad ultra vi-res se exigen dos requisitos: La manifestación formal deacogerse al llamado beneficio de limitación de responsa-bilidad y la realización temporánea de inventario fiel.

El heredero puede ser privado de su condición naturalde.ejecutor hereditario mediante la intervención judicial delcaudal. Las leyes modernas sientan el principio que tantolos coherederos, el legatario de cuota, los acreedores y elcónyuge sobreviviente, pueden solicitar la intervención delcaudal (art. 1.038 LEC) y la puesta de la herencia en admi-nistración. La consecuencia ordinaria de la intervención delcaudal es la formación de una pieza separada de adminis-tración y el nombramiento de un administrador (arts. 1.005,1.007, 1.098, 1.099 LEC).

La facultad de los acreedores de oponerse a la ejecu-ción hereditaria e intervenir en la partición es una nove-dad del código de Napoleón (art. 882 CN), pues en el de-recho común sólo podían ejercitar la acción rescisoria ensu caso. El nuevo régimen se fundamenta en una concep-ción patrimonialista y liquidatoria de la herencia que enEspaña recoge tanto el proyecto de GARCÍA GOYENA como laLEC. El código aparece algo disperso en su regulación,pero el principio queda claramente sentado en el artícu-lo 1.082 CC, que PEÑA considera una «norma medular» delrégimen sucesorio. Por eso los juicios de testamentaría yabintestato no sólo tienen como fin la partición heredita-ria sino también la intervención judicial del caudal22 (los

22 Véase PEÑA, pág. 227. Después del código parte de la doctrina enten-dió que los acreedores no podían iniciar los juicios de testamentaría y abin-testato por haber derogado el artículo 1.082 CC la Ley de Enjuiciamientocivil en este punto (véase en detalle, PEÑA, págs. 224 y sigs.). Sin embargo,como dice ROCA SASTRE, los juicios de testamentaría y abintestato consti-tuyen un procedimiento universal y complejísimo, falto de agilidad, costo-

acreedores no están legitimados para solicitar la parti-ción propiamente dicha; cfr. art. 1.051 LEC). Así Jos jui-cios de testamentaría y abintestato pueden usarse a la vezpara intervenir, liquidar y dividir el haber de la sociedadconyugal, para la intervención del patrimonio heredita-rio hasta el pago o aseguramiento de los créditos y parala partición del caudal entre coherederos o legatarios decuota23.

Los acreedores del heredero pueden también solicitar laintervención del caudal para evitar la confusión y asegurarel pago de sus créditos (arts. 1.083,403 CC)24 y también parapedir la intervención del remanente en garantía de sus cré-ditos (art. 1.034 CC). El código no prevé la intervención delcaudal por los legatarios, aunque sí existen normas regís-trales de aseguramiento (arts. 48 y sigs. LH). En general de-bemos considerar el legatario como acreedor y reconocerlelas mismas facultades de intervención de la herencia de losacreedores25.

Los artículos 871/875 del proyecto de 1851 regulabanla separatio bonorum como régimen especial en beneficiode acreedores y legatarios tal regulación no existe en elcódigo porque se entiende subsumida en el régimen ge-nérico de intervención del caudal y separación de patri-monios. De ningún modo existe confusión patrimonial,sino que el patrimonio hereditario persiste como entidadfuncional tras la muerte, la aceptación y aun la partición

so y de larga duración, abrumador y pernicioso, lo que le hace odioso y te-mido. Además, cabe añadir, siempre cabe ejercitar la acción divisoria unavez concluidos los juicios universales. Por ello sería de desear una simpli-ficación del agobiante y obsoleto régimen de la Ley de Enjuiciamiento Ci-vil en este punto.

23 En el antiguo régimen sólo se admitía el nombramiento de un admi-nistrador provisional cuando no había heredero o no podía administrar elheredero (cfr. BAUDRY LACANTINERIE, 2, pág. 613). Por eso la intervención delos acreedores se hacía mediante acciones revocatorias.

24 Se trata de los acreedores reconocidos como tales (art. 1.082 CC). De-ben presentar título que justifique cumplidamente su crédito (arts. 1.038,4, 973, 4 LEC).

25 En el antiguo régimen los créditos privilegiados tenían una hipotecalegal tácita sobre los bienes hereditarios (Partidas, 5, 13, 26).

56 CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

l u - i editaría. Aunque las normas de la LEC sean algo ob-soletas en el régimen de administración y liquidación he-reditaria, sin embargo, establecen y regulan un régimengeneral de intervención de la herencia y puesta en admi-nistración del caudal a petición de los coherederos, losacreedores y el cónyuge.

b) El albaceazgo

a') CONCEPTO

El heredero puede ser privado de su condición naturalde ejecutor hereditario por el propio testador mediante elnombramiento en testamento de un ejecutor hereditario,que tradicionalmente recibe el nombre de albacea.

La figura del comisario o ejecutor fue muy importan-te en la Edad Media. En la medida en que no estaba ex-tendida la forma escrita de otorgamiento, el testamentoconsistía fundamentalmente en el nombramiento de uncomisario. Así el origen del comisario o ejecutor testa-mentario aparece ligado al propio desarrollo de la liber-tad de disposición de una cuota pro anima, y al asegura-miento del cumplimiento de los legados y disposicionespías 26. Sin embargo, la doctrina del derecho común ten-dió progresivamente, con la generalización del testamen-to escrito, a limitar las funciones del albacea en defensadel formalismo testamentario. Las Partidas prohibían alcomisario nombrar heredero (6, 3, 11). La Ley 31 de Tororefiere cómo «los tales comisarios facen muchos fraudesy engaños con tales poderes»... Sin embargo, la ley 32, ob-jeto de múltiples controversias doctrinales, les permitíadistribuir hasta 1/5 para que «puedan descargar la con-ciencia del testador», aunque los comisarios no podían re-vocar testamento (ley 34) ni sus propias disposiciones (ley35). La codificación significa el triunfo definitivo del for-malismo testamentario no solo en cuanto al otorgamien-

26 Cfr. MEREA, Sobre os origens do executor testamentario, Coimbra, 1953;GARCÍA CALDO, «Del testamento romano al medieval», ARDE, 1977, pági-nas 427 y sigs.; véase lo dicho también en el capítulo relativo al testamento.


lo del testamento, sino también en cuanto al contenido ín-tegro del mismo, con lo que las facultades del comisarioquedan privadas de cualquier contenido dispositivo y res-tringidas al ámbito meramente ejecutivo de la heren-cia 27. La restricción de las facultades del albacea en el có-digo se debe poner en relación con la derogación de lasllamadas herencias de confianza, y con la ampliación delas facultades de intervención judicial de la herencia, y eldesarrollo del formalismo testamentario en defensa delorden legal sucesorio.

Las discusiones sobre la naturaleza jurídica del alba-ceazgo están en relación directa con la noción que se man-tenga de herencia. El problema fundamental que se ha plan-teado es el de determinar a quién representa el albacea: ¿altestador? ¿al heredero? En realidad el albacea no represen-ta a nadie sino que asume las funciones de ejecutor heredi-tario para la continuidad de las relaciones patrimoniales, latutela del crédito y el cumplimiento de los fines sociales dela propiedad28. Teóricamente se distingue la figura del al-bacea de la del contador partidor: el primero tiene faculta-des generales ejecutivas a que antes nos hemos referido,mientras que las funciones del contador partidor se centranen la partición hereditaria. Entre las facultades generalesdel albacea no se encuentra la partición hereditaria si no hasido expresamente otorgada al mismo por el testador (cfr.art. 902 CC)29.

27 Para ver una crítica a las facultades dispositivas del comisario antesde la codificación, por ejemplo, GUTIÉRREZ, pág. 221.

28 Es difícil afirmar que representa al causante porque éste ha falleci-do; y tampoco representa a los herederos, porque éstos no pueden revocarel nombramiento. La noción formal del albaceazgo como officium (Cicu, LA-CRUZ) es una palabra bonita que no significa nada y que quiere lavar unaincoherencia manifiesta.

29 El contador partidor es aquel al que se refiere el artículo 1.057 CC(STS 24 de febrero de 1905). La facultad de contar y partir se puede enco-mendar por acto ínter vivos, mientras que el nombramiento de albacea hade hacerse siempre en testamento. Aunque, como afirma reiteradamentela jurisprudencia, no son dos cargos distintos cuando se confieren ambosa la misma persona, y además el contador partidor se rige por el régimendel albaceazgo. En sentido contrario a la afirmación del texto las SSTS de

IICAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

I ' . I ivnimen del código parte del presupuesto de que lar|ci ución corresponde materialmente al heredero, por elloivni i la la función del albacea con un claro sentido restricti-vo (cfr. art. 911 CC). Pero, como decimos, la existencia deun albacea no impide la intervención judicial de la heren-cia por los acreedores y coherederos, y el nombramiento, enconsecuencia, de un administrador judicial o albacea dati-vo, que podrá ser o no el mismo nombrado por el testador,sin perjuicio de la previsión legal de que el juez tendrá encuenta en lo pertinente las previsiones del testador (artícu-lo 1.096LEC).

Si no se le han atribuido facultades concretas (albaceaparticular) se entiende que tiene todas las facultades legal-mente procedentes para el cumplimiento de la función deejecutor testamentario (albacea universal: arts. 901 y 902CC)30.

•b') CARACTERES

El código considera que el albacea restringe las faculta-des de ejecución que normalmente corresponden al herede-ro. Ha de tratarse de un nombramiento testamentario (cfr.arts. 892, 897, 898, 900, 901, 902, 904, 905, 907, 908, 909,910, 911 CC) parten del presupuesto del nombramiento tes-tamentario del albacea 31. El albacea es tratado, en térmi-nos generales, como un administrador de bienes ajenos. LaSTS de 13 de julio de 1989, obiter dicta, niega a un albacea

15 de abril de 1982 y 22 de marzo de 1984 declaran que el albacea univer-sal tiene facultades de contar y partir.

30 El código civil cambia el sentido de la función del albacea universal.En el derecho histórico era albacea universal el que cumplía las funcionesde heredero, sobre todo en la distribución de la herencia para causas pías.Manifestación de estas funciones excepcionales del albacea aún aparecenen el código en los artículos 747, 749 y 671 CC, aunque ya veremos despuésque la legalidad de estos artículos es dudosa por atentar contra la prohi-bición de fundaciones de interés particular y la intervención administrati-va de las mismas.

31 En contra de la ley 39 de Toro que expresamente preveía el poderdel testador de nombrar comisario bien en testamento o bien ante escri-bano. La STS de 22 de marzo de 1984 expresamente declara que el nom-bramiento de albacea no se puede hacer fuera del testamento.


legitimación para impugnar el testamento, que correspon-de por ley a quienes ostentan la condición de herederos. Laaceptación del cargo es voluntaria (arts. 899,900 CC)32, perouna vez aceptado el cargo es indelegable (art. 909 CC), aun-que puede renunciarse con justa causa al prudente arbitriodel juez (art. 899 CC). El ejercicio del cargo es gratuito (art.908 CC), si bien hoy la tendencia es otorgar remuneraciónal profesional que como tal ejerce el cargo de albacea33. Elalbacea como todo administrador de bienes ajenos está lla-mado a rendir cuentas al terminar su función (art. 907CC)34.

El código no se refiere a ello, pero es previsible que ala aceptación le siga la toma de posesión y que el plazopara el ejercicio se deba computar desde la toma de po-sesión (la STS de 17 de diciembre de 1988, afirma que elplazo concedido en testamento para practicar la liquida-ción ha de empezar a correr desde que el comisario ha te-nido conocimiento del nombramiento). El nombramien-to se entiende aceptado si no se excusa dentro de los seisdías a que tenga noticia del nombramiento (art. 898 CC).El plazo para su ejercicio es normalmente de un año (art.904 CC), aunque puede prorrogarse por disposición expre-sa del testador (siempre que no perjudique a la legítima);si la prórroga no señalase plazo se entenderá por un año

32 Aunque perderá lo que hubiere dejado el testador en consideraciónal cargo, véase lo que se dice infra al hablar de la retribución del ejecutor.El cargo «se entenderá aceptado dentro de los seis días siguientes a aquelen que tenga noticia del nombramiento» (art. 898 CC).

13 Véase lo dicho antes. La jurisprudencia declara que los albaceas notienen derecho de retención de los bienes hereditarios hasta que se les pa-gue (SS 16 de noviembre de 1904, 31 de enero de 1956). Históricamente,dado el carácter gratuito del albaceazgo, a la retribución del albacea se leconsideraba un legado lo que explica la norma del artículo 900 CC. Hoy endía se acepta que sin duda el testador puede establecer instituciones y le-gados con independencia de la retribución del albacea, y tampoco consi-dera deber moral la aceptación del cargo. El BGB (parágrafo 2221) y el CCsuizo (art. 517.3) recogen las nuevas tendencias doctrinales y configuran elcargo de albacea como remunerado. Al ser la retribución del albacea unacarga hereditaria, tiene preferencia sobre los legatarios; y los herederos res-ponden solidariamente después de la partición.

14 El artículo 1.459 CC prohibe al albacea adquirir por compra los bie-nes confiados a su cargo. Prohibición que también se extiende a la permuta.

10CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

(¡u 1. 905 CC); también puede el cargo prorrogarse por¡u ucrdo unánime de herederos y legatarios, o por un añopor acuerdo mayoritario de herederos y legatarios (art.906 CC); finalmente puede prorrogarse por el juez por eltiempo que fuere necesario atendidas las circunstanciasdel caso (art. 905.2 CC)35. La partición realizada fuera deplazo es nula (cfr. STS 28 de septiembre de 1986).

c') PLURALIDAD DE ALBACEAS

La pluralidad de albaceas es una de las preocupacionesfundamentales de la regulación del código sobre el albaceaz-go. El código distingue, con una terminología tomada delderecho de obligaciones, entre albaceas solidarios y manco-munados, presumiendo el carácter mancomunado de la ac-tuación de los albaceas, exigiendo la actuación de consumoo por mayoría de los albaceas mancomunados (art. 895 CC),salvo los actos de suma urgencia, que puede realizar bajosu responsabilidad un albacea mancomunado, dando cuen-ta a los demás (art. 896 CC).

La distinción entre albaceas mancomunados y solida-rios es confusa y carece de tradición histórica. Es una in-novación desafortunada del código. El proyecto de GARCÍAGOYENA de 1851 en su artículo 736 disponía «cuando sondos o más los albaceas y no pueden o no quieren interve-nir todos, valdrá lo que haga el mayor número aunquesea uno solo». Este régimen simplificaba la compleja re-dacción que con esta misma doctrina sentaba la ley 38 deToro. Por su parte el artículo 1.033 del Código de Napo-león establecía el principio de la solidaridad en el ejerci-cio del albaceazgo, y la responsabilidad solidaria en casode pluralidad de albaceas aunque no interviniesen. DEMO-LOMBE y BAUDRY LACANTINERIE, sostenían que un solo alba-cea podía actuar aun con la oposición de los otros. Segu-ramente el código quiso salir al paso de estas corrientesy reestablecer el sentido histórico de la exigencia de ac-

35 La STS de 13 de marzo de 1989, admite la validez del plazo de diezaños otorgado al albacea por el testador.

III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS 61

i I K K ion conjunta en caso de pluralidad de albaceas, queadoptó, sin embargo, una nada afortunada terminologíatomada del derecho de obligaciones.

Las diferencias entre el carácter mancomunado o solida-rio de los albaceas no son luego tan radicales como parecena primera vista, y los regímenes de ambos modos de alba-ceazgo plural tienden a aproximarse. Si alguno de los alba-ceas nombrados rechaza el cargo bastará con la mancomu-nidad de los presentes (ALBALADEJO, PUIG FERRIOL, STS 23 denoviembre de 1974). La posibilidad de actuación unilateraldel albacea mancomunado no sólo se refiere a los actos ur-gentes (art. 896 CC), sino también se debe extender a losusuales y necesarios. Por otra parte, la actuación unilateraldel albacea solidario no podrá hacerse efectiva cuando hayauna previa oposición de los otros albaceas solidarios nom-brados; la actuación unilateral del albacea solidario no po-drá extenderse a actos de administración extraordinaria, yademás forma parte del deber de buena fe de los albaceassolidarios la deliberación y notificación previa de su actua-ción a los demás albaceas solidarios nombrados 36.

III. La responsabilidad de los herederos

a) La responsabilidad de los herederos antesy después de la partición

El artículo 1.084 CC da pie para sostener que existen dosgrandes regímenes de responsabilidad hereditaria; antes dela partición y después de la partición. Antes de la particiónlos herederos y también los acreedores del heredero o delcausante pueden exigir la separación patrimonial de los bie-nes del causante y del heredero, pues la herencia está en ad-ministración. Por otra parte, en las reclamaciones que se di-rijan directamente contra los herederos pueden éstos exigirpreviamente la excusión de sus bienes propios, mediante el

36 Véase en este sentido la ya clásica opinión de GÓMEZ ISABEL, Proble-mas fundamentales del ejercicio del albaceazgo, Madrid, 1963, en especialpágs. 98 y 99.

( Al ' . II .—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

• .< • 1 1 . 1 1 e n l o d o bienes hereditarios suficientes para el cum-| i l i i i i i i - i i i o o pago de la obligación37. Después de la particiónlos ¡K leedores pueden exigir por entero de cualquiera de losherederos que no hubiese aceptado a beneficio de inventa-rio, o hasta donde alcance su porción hereditaria en el casode haberla admitido con el citado beneficio; en todo caso elcoheredero tendrá derecho a hacer citar y demandar a loscoherederos (art. 1.084 CC)38.

En el derecho común después de la partición cadaacreedor solo podía reclamar sus derechos pro portioni-bus hereditatis, la ley de enjuiciamiento de 1855 cambiade criterio y establece la exigibilidad de la deuda com-pleta cualquiera que sea el heredero adjudicatario. Se tra-ta de una aplicación del principio de la indivisibilidad de

37 Cfr. PEÑA, pág. 326, nota 7 y pág. 336. La autonomía patrimonial dela masa hereditaria se funda también en el artículo 1.063 CC; fructus augethereditatem, y que la valoración de las cuotas legitimarias y legados se haceen el momento del pago efectivo (art. 847 CC). Ello no quiere decir, comoopina LACRUZ, que antes de la partición la deuda sea mancomunada, sinoque el caudal está primariamente afecto a su pago. El artículo 859, 2 Có-digo civil es una norma de administración hereditaria y no significa quela responsabilidad por legados sea mancomunada. ALBALADEJO («La respon-sabilidad del heredero por deudas del causante antes de la partición», ADC,1967, págs. 479 y sigs.) opina sin embargo que antes de la partición here-ditaria también hay responsabilidad solidaria de los coherederos. Según elartículo 873 del CN los herederos responden de las deudas proporcional-mente a la parte que reciben de la herencia; no hay responsabilidad soli-daria (excepto de la garantía real indivisible por naturaleza), aunque antesde la partición pueden perseguir todo el patrimonio hereditario; por eso,según mi opinión, el artículo 1.084 CC se explica como derogación de la nor-ma divisoria de las deudas tras la partición, no como una norma de impo-sición de responsabilidad a los herederos. En el Antiguo Régimen tras laaceptación de la herencia las deudas se dividían automáticamente entrelos herederos; el código, preocupado por el principio de tutela del crédito,dispone que las deudas se mantengan indivisas después de la aceptación.

38 Subraya GARCÍA RUBIO (cít., 213) que no deja de ser sorprendente laatribución de esta facultad de citación y emplazamiento que representa lamás notable diferencia entre la responsabilidad de los coherederos y el ré-gimen ordinario de la solidaridad pasiva. Destaca que este derecho a hacercitar y emplazar ha estado tradicionalmente ligado a las deudas indivisi-bles y no a las solidarias. Afirma la autora que la omisión de la citación oemplazamiento no impide en su día el regreso.


las deudas y de la consideración de la partición como resiter allios acta.

b) La limitación de responsabilidady la aceptación inventariada

Excepto en los supuestos de aceptación a beneficio de in-ventario los herederos responden solidariamente, aun consus propios bienes, de las deudas hereditarias y de las deu-das del causante. La responsabilidad ultra vires de los here-deros, es decir, la responsabilidad de los herederos con suspropios bienes, se funda en dos principios: el officium pie-tatis, especialmente familiar, hoy ciertamente difuminado,que obliga moralmente a los herederos a pagar las deudasdel causante, pero, en segundo lugar y principalmente, esuna medida de garantía del proceso de ejecución y liquida-ción hereditaria, como medio de imponer al heredero quequiere limitar su responsabilidad un riguroso régimen pro-cedimental de manifestación formal, inventario y adminis-tración del caudal. Por ello la responsabilidad ultra vires sejustifica en que el heredero ha incumplido los tajantes prin-cipios legales de separación patrimonial.

En el derecho moderno prevalece claramente esta se-gunda perspectiva. En términos generales debe aceptarseque no habiendo confusión patrimonial, la responsabili-dad debe alcanzar hasta donde alcance el caudal heredi-tario. La responsabilidad del heredero es algo «añadido»,que se liga al incumplimiento de las formalidades legalesde manifestación e inventario. La explicación de la suce-sión en las deudas está ligada a la explicación misma delfenómeno sucesorio; no aceptándose la «continuidad» dela personalidad del causante, no tiene mucho sentido la«continuidad» de las deudas 39, más bien parece que debehablarse de una afectación preeminente del caudal a lasatisfacción de las deudas del causante. No puede hablar-se de dos formas o modos de aceptación: pura y simple o

39 Cfr. PEÑA, págs. 10 y sigs. La referencia al sistema «romano» ultra vi-res, y «germánico» intra vires es pura poesía jurídica.

CAP. II.-LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

.1 h f i u - f i c i u de inventario, sino que la aceptación heredi-i u i . i es una e indisoluble; sólo cuando pasa el tiempo deI I . K I T la manifestación formal de aceptación inventaria-da, o cuando no se realiza el inventario temporáneamen-te es cuando surge la responsabilidad ultra vires (artícu-los 1.014 y 1.015 CC, ibidem, Partidas 6.6.5) 40. Los textoshistóricos parecen responder a esta doble visión: el carác-ter «natural» de la responsabilidad ultra vires del herede-ro, pero también la justificación de la responsabilidadultra vires en el incumplimiento del procedimiento liqui-dador establecido en beneficio de los acreedores (Parti-das 6.6.5, y 6.6.10). Por eso «El que reclame judicialmen-te una herencia de que otro se halle en posesión por menosde un año, si venciere en el juicio, no tendrá obligaciónde hacer inventario para gozar de este beneficio, y sóloresponderá de las cargas de la herencia con los bienes quele sean entregados», artículo 1.021 CC; no sólo la senten-cia o auto cumple las veces del inventario, sino que no halugar aquí a la rigurosa aplicación de la noción de incum-plimiento del procedimiento ejecutor y liquidador. Nóte-se que el plazo de un año significa el plazo ordinario deejecución hereditaria (art. 904 CC).

Así los requisitos para la limitación de la responsabili-dad de los herederos son dos: 1) la manifestación formal deutilizar el beneficio (arts. 1.011, 1.012 CC), y 2) la realiza-ción ritual de inventario (art. 1.013 CC).

La manifestación formal de aceptación limitada e in-ventariada debe hacerse ante el juez competente para co-nocer del abintestato o testamentaría (arts. 1.011 y 1.014CC), o ante notario (art. 1.011 CC), o ante agente diplo-mático o consular español que esté habilitado para ac-tuar de notario en el lugar del otorgamiento (art. 1.012CC)41 y dentro de plazo (art. 1.014 CC), con petición de

10 Sobre precedentes véase PEÑA, págs. 21 y sigs. Después de la acepta-ción es todavía tiempo de solicitar el beneficio, por eso la responsabilidadultra vires aparece como una incidencia del fenómeno liquidatorio (véasePEÑA, págs. 112 y sigs. y también págs. 167 y sigs.).

" El tenor literal del código parece exigir la manifestación ante el juezsí tiene en su poder los bienes (en este sentido LACRUZ), pero tal limitación


formación de inventario y con citación de acreedores y le-gatarios (art. 1.014.2 CC). El plazo de manifestación, sitiene en su poder los bienes, es de diez ó treinta días se-gún resida o no en el lugar de fallecimiento del causante(artículo 1.014.1 CC) y si no tiene en su poder los bienesel plazo de aceptación es el mismo pero computado des-de la aceptación expresa o tácita (art. 1.015 CC) o desdela expiración del plazo para aceptar o repudiar (art. 1.015CC)42.

El código, al regular el inventario, no lo concibe comoun acto formal sino más bien como un acto privado (fiel yexacto; art. 1.013 CC), con los requisitos esenciales de cita-ción de acreedores y legatarios (art. 1.014.2 CC)43, y reali-/.ación dentro de plazo (después de los treinta días de la ci-tación de acreedores y legatarios y concluirá dentro de otrossesenta, art. 1.017 CC, a no ser que el juez prorrogue este tér-mino por justa causa, sin que la prórroga pueda exceder delaño, art. 1.019.2 CC). La realización judicial de inventariose aplica propiamente sólo en el caso de intervención judi-cial de la herencia (arts. 1.061, 1.063 LEC)44.

El tema ha sido objeto de amplio debate doctrinal. Unsector mayoritario opinó que la forma judicial de inven-

no tiene sentido claro frente al tenor más amplio de los artículos 1.011 yI.012CC.

42 Es decir que el heredero que tiene en su poder los bienes se entiendeque los acepta a los diez o treinta días del fallecimiento del causante. Larazón es que la administración provisional de los herederos no puede du-rar indefinidamente. En cuanto al amplio plazo para la aceptación de quienno tiene en su poder los bienes se acepta por el código la opinión de GRE-GORIO LÓPEZ, siguiendo a BARTOLO, que tiene su fundamento último en unanoción patrimonialista y liquidatoria de la herencia, que no carga al here-dero llamado con la exigencia perentoria de ejecución más que si tiene ensu poder los bienes de la herencia (cfr. art. 1.015 CC).

43 El código sustituye la antigua exigencia de presencia de tres testigos(aunque después de la novísima recopilación se entendió que bastaban dos,FEBRERO, GUTIÉRREZ), por la nueva exigencia de citación de acreedores y le-gatarios, que pueden optar bien por intervenir el caudal y realizar judi-cialmente el inventario, bien por participar estando presentes en el inven-tario privado.

44 Los gastos de realización de inventario son de cargo de la herencia(art. 1.033CC).

CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

1 . 1 1 lo c-ia preceptiva (MANRESAV ROCA SASTRE), otros auto-ivs opinaron que también podía hacerse el inventarioiiolarialmente (SÁNCHEZ ROMÁN, CASTÁN, LACRUZ, PEÑA, VA-LLET) 45. Sin embargo, como opina SANTAMARÍA, en ningúnlugar del código se exige la realización notarial o judicialdel inventario, exigencia que sólo sirve para encarecer ydificultar su realización, y que no tiene sentido si losacreedores no han intervenido judicialmente la herencia.Históricamente sólo se exigía la presencia de dos testigosen el inventario.

Como ha observado PEÑA 46, la no realización del inven-tario dentro de plazo, el incumplimiento de solemnidadesno sustanciales (art. 1.018 CC), o la no inclusión en el inven-tario de bienes, derechos o acciones de la herencia (artícu-lo 1.024.1 CC)47 no es por sí mismo causa de pérdida delbeneficio de inventario, pues en todo caso se exige culpa onegligencia (art. 1.018 CC) o actuación a sabiendas (art.1.024.1 CC)48.

c) La responsabilidad por legados

Una discusión clásica del derecho común ligada tambiéna la naturaleza de la herencia y de la responsabilidad del he-redero era si la responsabilidad ultra vires se extendía tam-bién al pago de los legados ordenados en testamento.

En general, la opinión de la doctrina antes de la pro-

45 Aunque —según LACRUZ, PEÑA, VALLET— si tiene en su poder la he-rencia la forma judicial de aceptación supone la forma judicial de inventa-rio.

46 Cfr. PEÑA, pág. 297. Es consecuencia —según PEÑA— del sistema ge-neral de responsabilidad intra vires.

47 Era también la opinión más común en el derecho histórico (FEBRE-RO, GUTIÉRREZ). Es dudoso el carácter del inventario realizado sin interven-ción de acreedores y legatarios aunque no parece válido, sí hace prueba con-tra el heredero que lo realizó.

*8 Recuérdese que también se pierde el beneficio, facía concluenda, siel heredero tiene en su poder los bienes de la herencia (art. 1.015 CC). Unaexposición detallada de la jurisprudencia sobre este punto, en VALLET, Pa-norama, II, págs. 537 y sigs.


mulgación del código era que el heredero no responde ul-tra vires por legados 49. Las razones —expuestas clásica-mente por Gregorio LÓPEZ— son que al acreedor se tratade evitarle un daño mientras que respecto a los legata-rios es cuestión de mero lucro, y a nada está obligado elcausante respecto de los legatarios. La limitación de laresponsabilidad intra vires está también en la filosofía dela cuarta falcidia, que la mayoría de la doctrina del de-recho común estimó subsistente 50. La responsabilidad ul-tra vires se fundaba solo en la presunción de sustracción,pues el heredero que no hacía inventario, perdía la cuar-ta falcidia y la trebeliánica 51.

Después del código varió la opinión mayoritaria en estepunto, y se afirma generalmente que la responsabilidad ul-tra vires se extiende también a los legados (opinión fundadacnlosarts. 1.003,1.123.1 CC y art. 858 CC interpretado a sen-su contrario) 52. Sin embargo la opinión clásica es más segu-ra y se ha vuelto a mantener por los más prestigiosos auto-res actuales (ROCA, PUIG BRUTAU, PEÑA y VALLET), y se fundaen la naturaleza de la herencia y de la posición del herede-ro, así como en el análisis más estructural del texto articu-lado el código civil (cfr., en especial, arts. 887 y 820 CC).

En realidad, en el código la manifestación e inventa-rio se regula sólo desde la perspectiva de la limitación dela responsabilidad por las deudas no por legados (cfr.,arts. 1.011 y sigs. CC), porque parece evidente que el he-redero no responde por legados más que en el supuesto

19 Véase VALLET, II, pág. 482. La opinión contraria a la responsabilidadultra vires era sostenida por BARTOLO, BALDO, ARENTINO y GREGORIO LÓPEZ,aunque opinaron que sí DECID y COVARRUBIAS, GREGORIO LÓPEZ cita en estesentido también la opinión de ULPIANO (D. 36.1.11) y PAPINIANO (D.35.2.11.5).

10 Véase VALLET, II, pág. 494.'' Véase PEÑA, pág. 43, ibídem en el derecho común francés, la respon-

sabilidad ultra vires por legados se funda en la irregular administración(cfr. BAUDRY LACANTINERIE, Des successions, I, pág. 124).

52 GARCÍA RUBIO afirma por su parte que Las Partidas establecían un sis-tema de responsabilidad ultra vires por legados, y considera que ésta seríala comunis opinio de la doctrina del derecho común. Opinión que, como yahe subrayado, es a mi juicio equivocada.

IICAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

ilc irregularidades en la administraciónsus l raer iíSnl

IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 69

de

IV. Incidencias en la ejecución y particiónpor cambio de titular hereditario

a) Planteamiento

Históricamente se comprueba cómo la explicación de laacción de petición de herencia y de la venta de herencia hanestado estrechamente ligadas a las discusiones sobre la na-turaleza jurídica de la herencia. El heredero apartado quereclama la herencia, ¿qué es lo que reclama?; el herederoque vende la herencia, ¿qué es lo que vende? Se hace nece-sario reinterpretar ambas instituciones desde la nueva pers-pectiva de la herencia como patrimonio en ejecución y li-quidación y del heredero como mero ejecutor hereditario.El heredero apartado que reclama la herencia reclama enrealidad un remanente líquido y, en su caso, el derecho pre-ferente de ejecución hereditaria; el que compra una heren-cia compra un remanente líquido, y en su caso, el derechode copartícipe en la ejecución hereditaria. Así la acción depetición de herencia y la venta de herencia las podemos con-siderar como incidencias en la ejecución hereditaria.

b) La acción de petición de herencia

a') DEFINICIÓN

La acción de petición de herencia es la reclamación dela herencia por el heredero frente al que la detenta a títulode heredero (possessor pro herede).

El possessor por possessore, que posee la herencia sintítulo, normalmente no es privado de sus bienes por la ac-tio petitio hereditatis, pues al heredero o ejecutor testa-mentario le basta con ejercitar los interdictos posesoriosque se derivan de la posesión civilísima (art. 440 CC). Laherencia conserva su unidad ideal hasta su completa eje-

i ución, por ello el possessor pro possessore no adquiere laposesión de los bienes concretos hereditarios por el trans-

< urso de un año, y la reclamación interdictal posesoria(el clásico interdictum quorum bonorum), puede hacerseen cualquier momento mientras no se consume la usuca-pión (cfr. art. 1.634 LEC)53. Al ser la ejecución heredita-ria de interés público es dudoso que la posesión de la he-rencia se adquiera por el transcurso de un año, por ellolos interdictos recuperatorios pueden ejercerse más alládel año (art. 460.4 CC), frente al detentador de los bieneshereditarios; sólo el detentador de bienes concretos —nodel caudal— puede llegar a adquirir la posesión de los bie-nes de la herencia por los medios ordinarios.

Kl possessor pro herede no sólo es poseedor de buena fe,• . M I Ó que también es ejecutor hereditario válido. Esta es lai Mi-1 encía fundamental de régimen jurídico con el possessorI'i <> possessore y que explica las especialidades del régimenivslitutorio de la actio petitio hereditatis. La ejecución here-dltaria es de interés público (pago de las deudas del causan-i < - , de las deudas hereditarias, alimentos a los parientes, im-luicstos sucesorios, pago por legados, partición hereditaria,c í e . ) , por ello la reclamación de la herencia no retrotrae elIcnómeno hereditario a la apertura de la sucesión, sino quei crupera los bienes en el estado en que se encuentren, y con-l inúa también la ejecución hereditaria en el estado en quesr encuentre. La ejecución hereditaria es una e irrepetibley se realiza válidamente por el possessor pro herede.

La reclamación de una universitas era el argumentoen favor de considerar la herencia un objeto de derechodiferenciado. Sin embargo, observando el fenómeno en

53 Si se admite la postura contraria, evidentemente la acción de peti-ción de herencia puede dirigirse contra el possessor pro possessore, cuandoel heredero haya perdido la posesión de los bienes hereditarios. Es la pos-tura del derecho común que considera la herencia una cosa, y somete laposesión y pérdida de la herencia al régimen de la posesión y pérdida delas cosas. Sin embargo, véase lo que exponemos en otro lugar (supra nota 18V la discusión entre proculeyanos y sabinianos sobre el interdictum quorumbonorum); esta opinión es dudosa a tenor del art. 1.633 LEC, cuyo tenor pa-rece contrario a la opinión mantenida en el texto.

,, lCAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

lc concluimos que no se reclama propiamente unanniwrsitas, sino una posición ejecutoria en la liquidaciónhereditaria, y un remanente líquido. Pero si la herenciano es una universitas rerum... ¿es la acción de petición deherencia una acumulación de acciones reales y persona-les? A mi juicio la respuesta a esta pregunta debe ser ne-gativa. No es acertado considerar que la acción de peti-ción de herencia supone ejercitar tantas acciones reales ypersonales cuantos sean los créditos y bienes, pues estacorriente desconoce la unidad de la herencia ligada a laesencia liquidatoria y social del fenómeno hereditario.

b') RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESTITUCIÓN DE LA HERENCIA

El régimen histórico de la acción de petición de heren-cia es sumamente protector de la figura del heredero apa-rente, que no está llamado a restituir el valor de los bienesrecibidos, sino sólo en la medida en que este valor perma-nece en su patrimonio (los bienes se restituyen en el estadoen que se encuentren). En términos generales puede afirmar-se que el possessor pro herede es tratado, durante el tiempoen que poseyó, como un auténtico titular de los bienes he-reditarios, que posee en nombre propio, hace suyos los fru-tos, y enajena válidamente los bienes 54.

Estos efectos son propios de la consideración del pos-sessor pro herede como ejecutor testamentario válido. Enparticular, los actos de disposición a título oneroso delpossessor pro herede, son válidos y el heredero preferenteque reclama sólo tiene derecho al precio de la venta o alos bienes que con este precio se hayan adquirido (art. 197CC)55. No es pues un derecho al valor de los bienes ena-

54 Sobre el régimen restitutorio de la actio petitio hereditatis en el dere-cho común, puede verse el detallado e importante estudio de CARRASCO PE-RERA, «La restitución de los provechos», ADC, 1987, págs. 1055 y sigs.; II,ADC, 1988, págs. 5 y sigs. Antes de la partición los frutos acrecen la heren-cia.

55 En sentido contrario VALLET y LACRUZ; según estos autores la protec-ción de la apariencia se limita a los casos de los artículos 34 LH y 464 CC.Pero, a mi juicio, la cuestión está así mal planteada, pues no se trata de


i - u.idos, ni hay posibilidad de reivindicarlos de terceros,I I I K - S han de ser considerados como si el possessor pro he-/ ( • ( /c actuase en nombre de la herencia y rige el principioilr subrogación real. Segundo, los bienes deteriorables sei rst ituyen en el estado en que se encuentren (art. 197 CC).I cicero, el possessor pro herede tiene derecho a la restitu-ción de las mejoras y gastos, como si fuera un ejecutor ofi-cioso, y derecho de retención mientras no se le indemni-ce por mejoras y gastos. Cuarto, de acuerdo con las nor-mas del usufructo, y en virtud del principio que prohibeel enriquecimiento injusto, si se trataba de bienes consu-mibles o genéricos cumple con restituirse su estimaciónu otro tanto de la misma especie y calidad.

No es fácil entender el por qué de esta situación de pree-imiicncia del possessor pro herede. Lo más plausible es ex-i ' l u ai la en función de su condición de ejecutor hereditario,l .1 acción de petición de herencia reclama el conjunto de losl M C I ios hereditarios pero respeta las situaciones jurídicasi i c. i das por el heredero aparente, que no puede quedar em-pobrecido por su gestión. La asimilación histórica entre lau ción de petición de herencia y la reivindicatoría explica.u derecho a mantener los frutos cuando poseía con justo tí-

i i i l o .

i ' ) PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Parece lógico sostener que la acción de petición de he-rencia es una acción personal, que por no tener plazo espe-cial prescribe a los quince años 56. Sin embargo, seguramen-

|iioteger una apariencia sino de la irretroactividad de la reclamación here-dilaria.

* La jurisprudencia ha señalado el plazo de treinta años como plazode prescripción de la acción de petición de herencia, continuando la doc-Irina del derecho común de asimilar acción de petición de herencia y rei-vindicatoría. LACRUZ aventura una explicación para este régimen: treintaunos es el plazo para aceptar la herencia. Pero el plazo de aceptación de laherencia se formula históricamente como consecuencia de la prescripciónde la acción de petición de herencia.

l A l ' II. -LA EJECUCIÓN HEREDITARIA IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 73

i ' i i e d e afirmar que la condición de heredero, como. . / / i . muí i>iL'tatis es personalísima es imprescriptible.

Las Partidas regulaban un régimen especial de usuca-pió pro herede como un modo de adquirir la propiedad dela herencia (se asimilaba a la adquisición de la propie-dad; diez años entre presentes y veinte entre ausentes conbuena fe, y treinta años sin buena fe; 6.14.7). El régimendel código no regula la usucapió pro herede. Cabe la dudade si la herencia es usucapible en su conjunto, y si cabeusucapir los bienes hereditarios individualmente consi-derados. La respuesta a mi juicio más apropiada es la deque la herencia no se usucape en su conjunto, sino que seadquiere un remanente líquido como consecuencia de laprescripción extintiva de la actio petitio hereditatis. Entodo caso los bienes conservan su unidad ideal en el pa-trimonio del possessor pro herede y del possessor pro pos-sessore, lo que explica que no se puedan adquirir indivi-dualmente por usucapión 57. La unidad de los bienes enel patrimonio de possessor se afirma en cumplimiento dela función social del derecho hereditario (sin perjuicio deque el tercero pueda adquirir bienes individualmenteconsiderados por usucapión).

c) Venta de herencia

a') CONCEPTO Y CONSIDERACIONES SOCIOLÓGICAS

La venta de la herencia es la venta del conjunto de losbienes hereditarios sin enumerar los bienes que la compo-nen (cfr. art. 1.531 CC).

Como señala GARCÍA GOYENA, en el comentario al artícu-lo 1.463 del proyecto de 1851, si se enumeran las cosasque componen la herencia se entienden vendidas éstas.Es decir, la venta designando las cosas de la herencia se

57 Sólo terceros poseedores de bienes individuales —que no son por tan-to ni poseedores pro herede, ni pro possessore— pueden alegar el régimencomún de la posesión y la usucapión. La herencia mantiene su unidad ju-rídica como proceso liquidatorio de interés social y público.

• n i i rn t le a título particular (aunque llevase anejo un con-venio cíe asunción de las deudas). Para que estemos pro-l > i . m i e n t e ante una venta de herencia debe comprendersenecesariamente el todo indiscriminado (o una cuota uni-versal de la herencia), antes o durante su ejecución. Unavenia de herencia después de la partición y liquidación se-i ia siempre a título particular, y carecería de sustancia-liclad dogmática (efecto que sólo se puede explicar por lanaturaleza liquidatoria de la herencia, después de la eje-cución ya no se vende la herencia sino valores patrimo-niales en concreto). Se suelen distinguir dos subespecies:la venta de la totalidad de la herencia y la venta de cuo-ta. Esta última da lugar al retracto de coherederos (cfr.art. 1.067CC).

I .<\a de herencia no comprende la enajenación de la' • un lición de heredero que es personalísima (STS 9 de oc-mbic de 1962). El officium pietatis hereditario se conser-va íntegramente por el cedente y no se adquiere por el com-i ' i .ulor.

Tampoco se deben comprender en la enajenaciónaquellos elementos de la herencia cuyo valor afectivo essuperior a su valor material, como cartas, fotos manus-critos, joyas, recuerdos personales, etc., que correspondenpor naturaleza al heredero y que pueden reclamarse aunprescrita la acción de petición de herencia (en este casoseguramente previa indemnización de su valor material).

La venta de herencia es relativamente frecuente en zo-nas de emigración, y en general cuando el heredero estáausente del lugar de la ejecución y liquidación heredita-ria, o cuando la participación en ésta le puede resultar en-gorrosa o gravosa.

Históricamente los tratadistas consideraban la ventade herencia como una modalidad de la compraventa y lotrataban en esta sede (a esta colocación sistemática res-ponden los arts. 1.531/1.534 CC). Ello se debe a que la fi-gura se explicaba, en concordancia con esta consideracióncontractual, a través de la presumible voluntad de laspartes. Hoy en día, por el contrario, la venta de herenciase examina en el derecho sucesorio, como una figura ca-racterizadamente hereditaria. La nueva clave normativa

74 CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

de la figura, es que el comprador se va a subrogar en lacondición de ejecutor hereditario. Por eso la venta de he-rencia, como figura típica del derecho sucesorio, se tieneque producir antes de la ejecución y liquidación heredi-taria.

En el derecho moderno, igual que en el derecho roma-no clásico, la segunda perspectiva normativa del institu-to de la venta de herencia es la protección del vendedor.El vendedor de herencia, normalmente necesitado, ausen-te o alejado, suele ser la parte más débil en el contratode cesión de herencia y por ello la normativa siente la ne-cesidad de atender a su protección.

b') NATURALEZA JURÍDICA

El comprador de una herencia o cuota parte de la mis-ma, se convierte en ejecutor hereditario, y, por ello, es co-partícipe en la comunidad de herederos y puede solicitar lapartición (STS 27 de noviembre de 1961)58. El compradorrecibe la posesión civilísima (art. 440 CC)59.

En la ejecución de herencia no se venden los bienessingulares, sino que se transmite la posición jurídica deejecutor y el remanente líquido después de la ejecución;por ello no es necesaria la traditio de bienes singulares dela herencia (STS de 4 de diciembre de 1954), ni en con-sonancia tampoco la notificación al deudor de la «cesiónde créditos», ni la aceptación del acreedor para la trans-misión de deudas. Hablar de traditio, cesión de crédito oasunción de deudas es considerar el fenómeno sucesoriodesde la óptica de la confusión de patrimonios del cau-sante y heredero, pero tal confusión no existe, sino que laherencia es un patrimonio en liquidación que conserva suautonomía patrimonial (en provecho de los acreedores del


58 La doctrina tiende a admitir la posibilidad de que el comprador so-licite la partición pero justificándolo en que la partición no es un acto per-sonalísimo y en el artículo 403 CC (cfr. VALLET, LACRUZ, ALBALADEJO, etc.).En el derecho romano el comprador recibía el interdictum quorum bono-rum y por lo tanto la posesión civilísima (0. 41, 2, 13, 4).

59 Era el régimen del derecho común (D. 41, 2, 13, 4).

i .uisante, de los acreedores de la herencia, de los acree-dores del heredero y de la función social de la herencia),v 011 la que el cesionario no adquiere bienes concretos sinola posición jurídica de ejecutor y liquidador de dicho pa-i i n nonio 60.

Evidentemente, el comprador responde en principiomira vires hereditatis. Pero en la herencia damnosa, ilíqui-da o sospechosa, la realización de inventario fehacienteos un deber de buena fe del comprador, por ello la res-ponsabilidad frente a los acreedores de la herencia puededeberse a su culpa o negligencia (art. 1.902 CC). Por otraparte, la venta de la herencia no implica —como errónea-mente afirma ROCA SASTRE, tras una lectura superficial delart. 1.024, 2.° CC— la pérdida del derecho a solicitar el be-neficio de inventario, siempre que aún se halle dentro deplazo (Cfr. arts. 1.014 y 1.015 CC). Beneficio que entiendopodría ser solicitado por el propio comprador en nombredel vendedor.

LA RESTITUCIÓN DE GASTOS Y PROVECHOS

Kl régimen de restitución de gastos y provechos se fun-• l . i OM el principio de protección del vendedor, por ello se lei i ¡luyen los gastos realizados por el vendedor en la heren-OÍl (art. 1.534 prop. 1) como si fuera un gestor oficioso (ar-i i . 11 lo 1.893 CC), y el vendedor sólo debe entregar al com-i ' i . u lo r la herencia en el estado que se encuentre (art. 197

' VALLET, LACRUZ y LA LAGUNA ligados todavía a una concepción perso-ia de la herencia, tienden a considerar al heredero único adquirente

.1 mulo universal, en quien se consuma el fenómeno hereditario, y al ce-.11111.irio como adquirente a título particular del conjunto de los bienes, de-i . . líos y deudas de la herencia. Los complejos circunloquios a que esto daliiK»r, y las peregrinas explicaciones de las incoherencias (por ejemplo ellígimen de transmisión de deudas) crean un extraño y esotérico mundoi onceptualista, consecuencia normal de un pensamiento superficial.

También en el régimen histórico las deudas no podían transmitirse pori i l inac ión del principio alteri per alterum stipularí non potest (PEÑA, La he-

n-iii-ia y las deudas del causante, Madrid, 1967, pág. 77, en especial, nota.mnque la doctrina del derecho común tiende a buscar fórmulas que

I TI mitán que se pueda dirigir la acción contra el comprador de la heren-clt; así HERMOSILLA y AZEVEDO con el argumento de que es indispensable. v Mar circunloquios innecesarios.

CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

( ( i \i i luir únicamente en la medida en que se enrique-i ID iDII los bienes hereditarios (art. 1.533 CC), porque antesde- la venta el heredero es un ejecutor testamentario válido;no se considera siquiera en cuenta la pretendida «confu-sión» de patrimonio del causante y heredero-vendedor, y de-biendo por tanto el comprador abonar al vendedor los cré-ditos que éste tuviese contra el causante (art. 1.534 CC).

No rigen pues, como opinan LA LAGUNA, LACRUZ —y concierto recelo también VALLET— el principio de retroacti-vidad real. El vendedor no tiene que entregar todo lo querecibió sino la herencia en el estado que se encuentre (enla medida del enriquecimiento, igual que la actio petitiohereditatis), y tiene derecho a solicitar la restitución de to-dos los gastos funerarios, de conservación, pago de deu-das, etc., como si los hubiese realizado en nombre delcomprador, pues el comprador debe ser consideradocomo heredero (cfr. D. 18.4.2.18) —en el sentido restrin-gido de ejecutor hereditario—. Si se enajenaron bienes he-reditarios el vendedor cumple con entregar el precio ocontraprestación (éste era el régimen del derecho común;D. 18.4.2.1, ULPIANO; in id tempus quod venditio fit, que elcódigo no pretende alterar como se deduce del comenta-rio de GARCÍA GOYENA al art. 1.464 —precedente textual delactual art. 1.533).

En caso de acrecimiento de la cuota hereditaria des-pués de vendida la herencia, se enfrentan dos criterioscontrapuestos: la protección del vendedor frente a la uni-versalidad del llamamiento (art. 990 CC). GARCÍA GOYENAse muestra favorable al beneficio del comprador y a en-tender vendida también la cuota acrecida y ésta parecetambién la opinión mayoritaria de la doctrina española(LACRUZ, ROCA SASTRE, etc.); aunque, en sentido contrario,VALLET mantiene una postura peculiar, estimando que—igual que en los supuestos de prelegado, sustitución ocolación— que se trata de una cuota distinta y que debepor tanto entenderse que no se comprende en la venta deherencia. Yo pienso que por la indeterminación del con-tenido —universalidad de la venta— la cuota acrecidadebe beneficiar al comprador siempre que la cuantía delacrecimiento no sea de tal magnitud que afecte al aleacontractual (similar a la contemplada en el art. 1.532 CC


con otra finalidad). Evidentemente la venta nunca se ex-tiende a prelegados o sustituciones en favor del vendedor,que siempre deben seguir beneficiando al vendedor porno producirse la confusión patrimonial (arg. ex. art. 1.534in fine).

(I') SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

IU vendedor sólo está obligado a responder de la cuali-• I . M I tic heredero (art. 1.531 CC) y no de los bienes concretos,•. . i lvo en caso de evicción del todo o mayor parte de la he-

(art. 1.532).

El artículo 1.532 se aplica también a la venta de he-rencia como claramente se deduce de su colocación sis-temática y de ser la regla ininterrumpida del derecho co-mún (Partidas 5.5.34, Comentario de GARCÍA GOYENA al art.1.463 del proyecto de 1851). La relativa aleatoriedad delcontenido de la venta tiene pues un límite en el desequi-librio contractual desorbitado. La venta puede hacersesin embargo como aleatoria quasi spes hereditatis (D.18.4.11), pero se exige convención expresa sobre ese pun-to (D. 18.4.12) y aun entonces se responde de la muertedel causante y de la existencia efectiva de herencia en fa-vor del vendedor (D. 18.4.11 y D. 18.4.13).

CAPITULO III

LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

l I .a determinación del heredero

I a liquidación hereditaria (entrega del residuo a los he-rí cleros) comprende idealmente dos momentos: la identifi-• .i ' ion del heredero (llamamiento a persona capaz y acep-I . H ion de ésta), y, en segundo lugar, la partición en caso depluralidad de herederos. Como ya hemos subrayado en el ca-pí mío anterior aunque en ocasiones se emplea un conceptoampl io de liquidación (como análogo a ejecución), es másI .K c iso considerar la liquidación como un fenómeno con-c c p i u a l y procedimentalmente independiente de la ejecu-

i y posterior a éste (cfr. art. 1.032 CC: aunque ordinaria-i t u u le la liquidación tiene una cierta interdependencia conl.t ejecución así el albacea es ordinariamente ejecutor y tam-l ' i r n suele ser contador-partidor liquidador). Los procedi-nl íen los de abintestato y testamentaría regulan como partedel mismo proceso la ejecución y liquidación hereditaria,• innque como hemos visto antes ambos momentos están cla-i .miente diferenciados en la Ley de enjuiciamiento civil.

•) Concepto de vocación y delación

Según la definición clásica y más extendida la voca-ción es el surtir efectos jurídicos la designación a partirde la apertura de la sucesión (ROCA SASTRE). En realidadel concepto de vocación es un concepto moderno que nose encuentra en el código, no se utiliza en el derecho his-tórico, ni siquiera en la época posterior a la codificación,y que se recibe en España a través de la doctrina cor-porativista italiana (Cicu en particular), para traducirconceptualmente la noción de herencia como título: laatribución legal de la herencia por el Estado desde el mo-mento del fallecimiento del causante, y que pone el énfa-sis en el llamamiento legal y su atribución «corporativa»

H< I ( Al' III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

.1 l . i famil ia '. La vocación en las primeras construccionesaparece como prius lógico de la delación y como título desu llamamiento. En España el concepto de vocación se po-pulariza en la obra de LACRUZ y ALBALADEJO; con anteriori-dad se utilizaban sólo los conceptos de delación y adqui-sición hereditaria (SÁNCHEZ ROMÁN), y todavía GASTANafirma que vocación y delación pueden entenderse comotérminos sinónimos. El concepto a pesar de sus dudososorígenes es útil en cuanto que subraya la primacía con-ceptual y procedimental de lo universal (la vocación) so-bre lo particular (la delación y adquisición), el términovocación sirve también para subrayar el carácter autóno-mo de la ejecución (ligada a la vocación) respecto del lla-mamiento a los herederos (delación). El término vocaciónaunque quizá tiene una carga emotiva demasiado priva-tista (vocación como deseo o aptitud a la herencia), sinembargo, como siempre ocurre con los conceptos que ha-cen fortuna, puede llegar a tener sentido (vocación comoelección y determinación legal), que lo hace útil siempreque desenmascaremos los contornos que lo ligan a su pe-cado original y lo interpretemos con un contenido social(que destaque la función ejecutoria y liquidatoria del de-recho sucesorio y su fin último de servir a la división ydes vinculación de la propiedad).

El llamamiento legal al heredero (delación)2, está nece-sariamente precedido de un momento anterior, que signifi-ca la garantía legal del propio llamamiento al heredero, jus-tifica la intervención administrativa y judicial del caudal,reserva el contenido y unidad patrimonial para el heredero

1 Sobre las opiniones de NICOLO y Cicu véase en detalle: VATTIER, El de-recho de representación en la sucesión martis causa, Madrid, 1986, págs. 56y sigs.

2 No existen dos llamamientos distintos, uno legal y otro testamenta-rio, sino un único llamamiento, como trataremos en detalle en el capítulosiguiente. En el derecho moderno puede afirmarse que, existiendo una úni-ca delación legal, en términos generales el llamamiento al heredero testa-mentario se aproxima en su naturaleza a un llamamiento particular (porla derogación de la regla nemo pro parte y como se deduce de la naturalezadel derecho de acrecer). Por otra parte, por la autonomía de la ejecuciónhereditaria puede haber herencia y ejecución hereditaria sin heredero(art. 891 CC).

I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 81

(tntes y después de la aceptación hereditaria), y garantiza• I i mnplimiento del fin social de la herencia. Este conceptoen el de vocación.

La vocación significa que por el interés público de laejecución hereditaria se producen sus efectos haya o noheredero, acepte o no acepte el heredero, sea legítima oilegítima la posesión del heredero putativo, etc. En ciertamedida puede decirse que vocación y delación son un tra-sunto conceptual de los dos momentos de la sucesión he-reditaria: ejecución y liquidación. Significa también laruptura de la identidad y continuidad entre la muerte yla adquisición hereditaria, pues implica la interposiciónde la vocación (pública) a la delación (privada) como de-recho de aceptar. El llamamiento presupone la existen-cia de una organización institucional que conserva losbienes para el llamado, y un sistema de preferencias en-tre llamados, o para el caso de que el llamado muera sinaceptar o repudiar. La vocación es algo más que aptitudpara heredar; es también mejor derecho al llamamientoen sentido legal, y garantía pública de la ejecución here-ditaria autónoma de los llamamientos.

Puede decirse sin duda, y sin que ello sea incorrecto,aunque se trate de una visión parcial del problema, quela vocación es el llamamiento a todos los eventuales su-cesores en el momento de la apertura de la sucesión, pueses éste el momento en que se va a entender adquirida laherencia (art. 989 CC), y el momento en que se califica lacapacidad del heredero (art. 758 CC), pero debe subrayar-se que cuando la herencia se adquiera en virtud de latransmisión del ius delationis (art. 1.006 CC), la capacidaddel transmisario se califica en el momento de la muertedel transmitente y no del primer causante, sin duda por-que no adquiere del causante sino del transmitente (de locontrario se llegaría a la contradicción de que había vo-cación hereditaria sin capacidad para adquirir). Por ellola vocación es algo más que el eventual llamamiento a to-dos los sucesores en el momento de la apertura de la su-cesión, definición, por otra parte, sumamente imprecisade qué es la vocación; la vocación es sobre todo el régi-men de intervención pública del patrimonio de una per-sona fallecida para el cumplimiento del fin social de lapropiedad.

H.' CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

b) La transmisión del ius delationis

El personalismo del llamamiento en el derecho roma-no se funda en el carácter religioso del derecho heredita-rio romano; y el principio general es, por tanto, el de laintransmisibilidad del ius delationis. Si el llamado moríasin aceptar o repudiar la herencia, el derecho a aceptar orepudiar pasaba al siguiente llamado en el orden de su-cesión del causante. En la época posclásica, conforme sepierde el sentido personalista de la herencia romana, sepierde también el sentido de la intransmisibilidad del iusdelationis, y se consagran principalmente dos excepcio-nes: la transmissio Theodossiana, en favor de los hijos deldescendiente instituido (Cod. 6, 52, 1), y la transmissiolustiniana, en el caso de que el primer llamado falleciesedentro del año desde la muerte del causante, sin haberaceptado ni repudiado la herencia (cod. 6,30,19). El prin-cipio general contrario al derecho romano de transmisi-bilidad del ius delationis se generaliza en el derechocomún y puede tener varias causas: 1) el concepto ger-mánico de herencia como continuidad hereditaria 3, 2) laaproximación al régimen de la transmisión de los legadoscon la generalización del particularismo y la patrimonia-lidad del llamamiento hereditario 4, y 3) el concepto me-dieval de linaje, que se impone a la noción de estirpe yparentela y está en la clave de la sucesión de la monar-quía como «tradición» y como continuidad del cargo aunsin aceptación o ejercicio efectivo y aun con renuncia for-mal. Con todo, en la época anterior a la codificación sesigue considerando como principio general la intransmi-sibilidad del derecho a aceptar pues, como dice A. GÓMEZ,la herencia de cualquier modo que se difiera al heredero,sea por testamento o abintestato, no se comprende en susbienes antes de adirla o reconocerla. Se admiten con todo

3 La explicación clásica lo liga a la saisine (ÜOUMOLIN).4 Cfr. sobre adquisición y transmisión de los legados D. 30, 86, 2 (reco-

ge la tesis de los sabinianos; aunque el derecho se transmite desde la aper-tura, la adquisición efectiva exige la entrega material). La aceptación for-mal no es presupuesto de la adquisición (art. 881 CC, íbídem fideicomisosart. 784 CC) puesto que no hay responsabilidad ultra vires. La patrimonia-lidad de la herencia favorece la evolución hacia la transmisibilidad del iusdelationis.

1. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 83

tres excepciones: en favor de los sometidos a la patria po-testad (suidad), en favor de los descendientes legítimos onaturales (por sangre) o cuando el heredero fallece sinadir la herencia durante el plazo señalado para deliberar(Partidas 6,6,2). En el derecho común, en los casos detransmisión del ius delationis, se suele afirmar que eltransmisario recibe la herencia directamente del causan-te, de aquí, que se hablase de una sucesión iure transmis-sionis. Los antiguos hablaban de un triple llamamientohereditario: iure propio, iure representationis e iure trans-missionis.

La transmisión del ius delationis se establece comoI K P I nía en todos los códigos modernos (art. 1.006 del CC es-pañol), y se funda sin duda en la prevalente noción patri-11 u u i ¡alista y liquidatoria de la herencia5. La doctrina hadin mido si el transmisario hereda del primer causante o• I . - I i ransmitente siendo la opinión más probable y fundadai | i i r el transmisario herede del transmitente y no del cau-

.111 le, y es el momento de la muerte del transmitente el queH i Irbe tener en cuenta para fijar la capacidad del llamado6.

ALBALADEJO ha sostenido la tesis tradicional de que eltransmisario hereda directamente del causante 7. Los ar-gumentos fundamentales son el carácter retroactivo de la

1 Contrasta con la intransmisibilidad de los derechos sometidos a con-• I ii (art. 759 CC). De aquí la interpretación restrictiva de la doctrina en• ' punto y las propias contradicciones internas del sistema (art. 799 CC).A < ¡ARctA GOYENA (véase comentario al art. 836) no se le ocurre otro funda-RV i i i o que el hecho de que el heredero es otro yo.

* En caso de mantener la tesis contraria, el ius transmisionis se conver-i u i . i en excepción a la noción de simultaneidad de la vocación de todos losHumados eventualmente a la herencia, porque un heredero sin capacidad1 1 » ' i ejemplo, no existía en el momento del fallecimiento del primer cau-

iu-) tiene mejor derecho por ser heredero de quien no llegó a serlo (el1 1 .insinitente). Es también de gran importancia determinar si se hereda del• .msiiiite o del transmitente para fijar el cómputo de la legítima, las nor-in . i s de colación, normas tributarias, hipotecarias, etc...

' Véase Sucesión iure transmissionis, ADC, 1952, págs. 912 y sigs. Sigueilc cerca aquí la tesis de NICOLO de extensión ope legis de la vocación here-' l i i . i i ia. El profesor VATTIER, aunque va a seguir esta tesis, critica dar unr n i i d o sustancial al principio «según el cual el transmisario sucede efec-

iu.miente al de cuis» (pág. 228, nota 128).

» CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

aceptación que se liga a la apertura de la sucesión y la na-turaleza de la vocación, como llamamiento de todos loseventuales herederos en el momento de la apertura; y eneste sentido también la R. de 3 de octubre de 1967 decla-ra que sólo hay una transmisión y no ha lugar una pri-mera inscripción en favor de la madre (transmitente). Setrata, a mi juicio, de meros argumentos formales pues laretroactividad de la aceptación es una mera explicaciónformal de la continuidad de las titularidades, y la voca-ción no tiene el sentido que le da ALBALADEJO. El profesorVATTIER, manteniendo la misma tesis, la funda en que eltransmisario es el único responsable de las deudas delcausante no el transmitente, que no ha llegado nunca aheredar; sin embargo, la no responsabilidad del transmi-sario de las deudas del transmitente, y la posibilidad deaceptar la herencia del causante y rechazar la del trans-mitente es, a mi juicio, un efecto de la separación patri-monial y de la noción liquidatoria de la herencia, y nouna consecuencia de la pretendida adquisición del trans-misario directamente desde el causante. Sobre todo,como decíamos, porque la capacidad del transmisario seexige en el momento de la muerte del transmitente y nodel primer causante. El principal responsable de las deu-das del causante es el propio patrimonio del causante ysólo la aceptación sin manifestación e inventario hace res-ponsable al transmisarío de las deudas del causante, y lomismo puede decirse de la herencia del transmitente.Después de la codificación la afirmación de que el trans-misario no es el heredero es la más común (ÜEMOLOMBE,BAUDRY LACANTINERIE), aunque los autores repiten, y en ellono hay contradicción, que el transmisario puede heredar

• en nombre propio sin que llegue a adquirir el transmiten-M te (POTHIER, BAUDRY LACANTINERIE). Es también la tesis que1 se ajusta mejor a la noción divisoria y desvinculadora de• la herencia.

Fundados en el artículo 1.007 CC, la doctrina y jurispru-dencia aceptan hoy con toda naturalidad la divisibilidad dela aceptación iure transmissionis de la herencia del causan-te, cuando sean varios los herederos del transmitente (R. 20


i l i M-piicmbre de 1967)8. Y debe admitirse, por aplicación• I ' I i - i nicipio general de separación, la posibilidad de divi-l n .nnbas delaciones (del transmitente y del causante) y" ' piarlas separadamente9.

< i Capacidad hereditaria.

u ) CONCEPTO

I ' , M el derecho moderno el único presupuesto legal de ca-i - . u ulad hereditaria es la existencia del llamado en el mo-n i , nlo del fallecimiento del causante 10. La adquisición del . i herencia exige la supervivencia del heredero (arts. 33,I«K), 745, 758 y 766 CC).

El código parte de un principio general de capacidadsalvo prohibición o indignidad. En el derecho histórico,según la célebre regla catoniana, se exigía capacidad parasuceder en un triple momento: en el momento del otor-gamiento de testamento, en el de la muerte del causante,y en el del llamamiento, aunque los herederos forzosos no

* El Código de Napoleón (art. 782) estableció que si los herederos trans-nilsarios no están unánimemente de acuerdo en la aceptación debe adqui-rirse a beneficio de inventario. Es una regla derogatoria del derecho co-i i mi i donde se establecía la indivisibilidad de la aceptación iure transmis-••Kinis, y que implicaba que a falta de unanimidad debía acudirse al juez.I K I u HARD considera que la regla del código es más simple y no daña a na-dir ; la incoherencia de la exigencia de aceptación inventariada fue critica-da por la unanimidad de la doctrina francesa posterior al código y no seM coge en el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que establecía expresa-mente la divisibilidad de la aceptación (art. 836.1). El Código civil españoln i > siente necesidad de pronunciarse sobre el tema. El proyecto, igual querl Código de Napoleón, regula la transmisión del ius delationis dentro deli ígimen de la aceptación y no, como era ordinario en el derecho del Anti-liuo Régimen, en sede de derecho a deliberar.

* En contra LACRUZ. Según este autor, puede aceptar la del transmiten-te y rechazar la del causante, pero no a la inversa, por estar las del cau-Hunte dentro de la del transmitente.

10 Se derogan los supuestos históricos de muerte civil. Según Las Par-lulas mueren civilmente el condenado a deportación o destierro, a traba-jar toda la vida en las minas (6, 3, 4); el hereje, el que se hacía bautizardos veces y el que se tornaba moro o judío (6, 3,4); los traidores y sus hijos(7, 2, 1 y 2).

86CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 87

necesitaban tener capacidad en el momento de la institu-ción hereditaria (Partidas 6, 13, 12). El derecho modernoal establecer el carácter instantáneo de todas las delacio-nes al momento de la muerte del causante (vocación), sóloexige capacidad en el momento de apertura de la suce-sión. Históricamente se planteaban escrúpulos y dudassobre la validez de la institución del no concebido, perohoy esta institución se hace posible con el concepto de vo-cación hereditaria, la noción patrimonialista de la heren-cia, la tutela de la «voluntad del causante» y sobre todola certeza de la delación n.

b') LAS PROHIBICIONES DE SUCEDER

(LLAMADAS INCAPACIDADES RELATIVAS)

Se regulan en los artículos 752, 753 y 754 CC unas pro-hibiciones de suceder que se refieren a supuestos en los cua-les no hay delación hereditaria, que no se fundan en una pre-sunción de defectuosa voluntad, sino que pretenden evitarla presión moral sobre el testador y consagran el derecho amorir en paz frente a los que en ocasiones explotan proble-mas afectivos y morales, en especial en los momentos ante-riores a la muerte. Por ello, por ser prohibiciones de OrdenPúblico no pueden ser dispensadas por el testador 12.

1. La prohibición de confesores. «No producirán efectolas disposiciones testamentarias que haga el testador duran-te su última enfermedad en favor del sacerdote que en ellale hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro delcuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o institu-to» (art. 752 CC).

" Las SSTS de 25 de abril de 1963, 4 de febrero de 1970, 28 de abrilde 1985 califican la institución de condicional pero admiten la institucióndel concepturus. Antes se solía encuadrar dentro de la sustitución fideico-misaria, pero ahora se le suele encuadrar preferentemente en la certeza dela institución. También en Italia se plantearon discusiones similares, mien-tras que NICOLO, en desarrollo del concepto de vocación, consideraba la ins-titución del concebido como una vocación actual v n»r£»~*- 'yoritaria era nar+.-J--••- '

l;.l origen próximo de la prohibición de confesores está< u una disposición de Carlos III de 25 de septiembre deI /''O «porque la ambición humana había llegado a

( oí romper hasta lo más sagrado». El concepto de «confe-.' ' i es desconocido para el derecho civil (si se interpreta

« • t i su reducido ámbito católico atentaría contra el prin-< ipio de igualdad y libertad religiosa), por ello debe refe-ni se a todo pastor o asistente espiritual de la últimaenfermedad 13.

2. Las prohibiciones de notarios y testigos de testamen-III testador no podrá disponer del todo o parte de su

i u i ' ncia en favor del Notario que autorice su testamento, o.1. l . i esposa, parientes o afines del mismo dentro del cuartoi - i .ulo, con la excepción establecida en el artículo 682. Estaprohibición será aplicable a los testigos del testamento.il i ierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de

te artículo son también aplicables a los testigos y perso-M . e. ante quienes se otorguen los testamentos especiales»I. .H.754CC).

Se discute si la prohibición se aplica sólo al testamen-to abierto (GASTAN, por la ratio del precepto y sus prece-dentes). Para LACRUZ es dudoso; también es dudoso si laprohibición de instituir a parientes se aplica también alos testigos de los testamentos. La prohibición de nota-rios y tutores, más que el derecho a morir en paz, tutelanla dignidad de una función pública.

3. Prohibición de tutores. «Tampoco surtirá efecto ladisposición testamentaria del pupilo a favor de su tutor he-cha antes de haberse aprobado la cuenta definitiva de éste,aunque el testador muera después de su aprobación. Serán,sin embargo, válidas las disposiciones que el pupilo hiciere

13 Es dudoso a qué se refiere la «última» enfermedad. Parece que tra-tándose de una norma de Orden Público el testamento no podrá convali-darse si no muere el testador, por eso bastará que se trate de un testamen-to en contemplación de la muerte (por analogía, art. 754 CC). Es su fun-ción la que le inhabilita, no la «captación» de voluntad. En el Proyecto deGARCÍA GOYENA se extendía también a médicos y cirujanos que le hubiesenasistido en la última enfermedad y a sus esposas (art. 612 proyecto de 1851).

rtfl CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

rn favor del tutor que sea su ascendiente, descendiente, her-mano, hermana o cónyuge» (art. 753 CC). >

c') LA INDIGNIDAD SUCESORIA.

La indignidad en el derecho histórico funcionabacomo condena moral y pública e impedía adquirir al in-digno; llevaba también aneja la pena de confiscación delos bienes objeto de sucesión que ingresaban en el fisco(Partidas 6, 7, 13; 6, 1, 26 y 27). Era pues causa de inca-pacidad similar a la muerte civil, con la agravante deconfiscación. Sin embargo, conforme se desarrolla la sen-sibilidad hacia el carácter público de las penas, la indig-nidad tiende a perder consistencia jurídica. La glosa dis-tinguió entre indignidad absoluta y relativa, para subra-yar que la incapacidad del llamado sólo surtía efectos enla herencia del testador agraviado, no con carácter gene-ral, con lo que la indignidad perdía su significado políti-co y pasaba a transformarse en una institución ligada ala piedad familiar; por otra parte se tendió a limitar lagrave pena de confiscación sólo para algunas de las cau-sas de indignidad. Suprimida la confiscación de bienes enel Código de Napoleón y afirmada la libertad personal yde conciencia, se asimila la indignidad a la desheredaciónaboliendo el Código de Napoleón esta última pero regu-lando una indignidad que se aproximaba a la noción his-tórica de deshederación: podía ser perdonada y tuteladauna moral predominantemente familiar y privada, que acontrario sensu, define la justificación privatista del dere-cho sucesorio en la codificación napoleónica: la piedad fa-miliar y la libertad de testar. Frente a este régimen delCódigo de Napoleón, el Código civil español, fundado enel proyecto de 1851, mantiene la dudosamente significa- jtiva distinción entre indignidad y deshederación (véase iinfra), tomando la indignidad de su configuración en elderecho francés 14. La regulación de las causas de indig-nidad está llena de un pintoresquismo medieval de esca-sa aplicación práctica en nuestros días. Es un último res-


• ' >l< l< > ile la justicia privada en el derecho sucesorio. Como1 1 1 1 1 1 1 ; 1 1 1 los hermanos MAZEAUD, la indignidad es una pena

i > i i v . i ih situación excepcional en un derecho que sólo co-i i i » <• las penas públicas 15.

l I i u uner problema es dilucidar si la indignidad se fun-i . n i l hecho que la causa o en la sentencia que lo declara

1 i • I < l c c lo se produce automáticamente y si, en consecuen-i'nrde ser tenido en cuenta directamente por el conta-

• i"i p.midor). Discusión que está ligada a la de si la indig-M i . l . n l priva de la capacidad para adquirir o si por el

n . i lio sólo priva del contenido material del derecho (sii < I r r io se produce ex lege o a petición de parte), parece la

1 1 , i más probable que la indignidad como pena deberái declarada en sentencia firme y por causa típica y pro-

En la época del código por la reunión de incapacidade indignidad bajo una rúbrica unitaria se tendía a califi-car la indignidad de incapacidad sucesoria (SÁNCHEZ RO-MÁN, GASTAN) aunque hoy tiende a afirmarse que tiene queser declarada judicialmente (VALVERDE, ROCA SASTRE, HER-NÁNDEZ GIL) 16. Parece decisivo considerar los motivos demoral estrictamente privada en que se funda la indigni-dad, así como el hecho de que puede ser condonada(art. 757 CC); la acción para reclamar la indignidad estásujeta a un plazo corto de caducidad (art. 762 CC, da a en-tender que el indigno adquiere si no se ejercita la acciónde indignidad), y se entiende comúnmente aplicable la re-presentación del indigno tanto a la cuota legítima(art. 761 CC) como en la cuota legal (VATTIER).

15 Cfr. la misma idea desarrollada por BRANCA (Instituzioni di diritto pri-vntto, Bologna, 1975, pág. 659). Las penas privadas no han desaparecido.uní del derecho (así, la potestad disciplinaria del empresario y en ciertamedida la potestad disciplinaria ligada al ejercicio de la patria potestad).

16 Es la postura actualmente mayoritaria en la doctrina italiana. Cfr.BRAMA, Accettazioni di eredita con beneficio di inventario, 1987, pág. 227. Dis-cusión similar a la española se planteó en la doctrina italiana; mientrasque NICOLO mantuvo que el indigno es incapaz, la opinión más común esdistinguir entre indignidad e incapacidad (antes del código italiano de 1942COVIELLO, después TRABUCCHI, RESCIGNO, MOSCATI, etc...).

90 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

Las causas de indignidad pueden clasificarse en tresgrandes categorías: 1) el incumplimiento de los deberesanejos a la patria potestad (art. 756.1." CC)17, 2) las faltasde piedad: el atentado (art. 756.2.°)18, o acusación falsa(art. 756.3.°)19, la no venganza (art. 756.4.° CC)20, 3) losatentados contra la libertad de testar (756.5 y 6 CC)21.

La acción para ejercitar la indignidad caduca a los cin-co años desde que el indigno esté en posesión de la herenciao legado (art. 762 CC)22, y por acarrear infamia no se aplicael régimen común restitutorio de la acción de petición de he-rencia sino que el código trata al indigno como a un posee-

17 Se trata de una redacción poco afortunada y algo pintoresca: «Lospadres que abandonaren a sus hijos o prostituyeren a sus hijas o atentarena su pudor», art. 756.1.

18 «El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vidadel testador, de su cónyuge, descendientes o ascendentes. Si el ofensor fue-re heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima», art. 756.2 CC.

19 «El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señalepena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación seadeclarada calumniosa», art. 756.3 CC.

20 «El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta deltestador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuandoésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los ca-sos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar», art. 756.4. Llenode sabor medieval, resume las largas disquisiciones sobre este punto deLas Partidas.

21 «El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a ha-cer testamento o a cambiarlo. El que por iguales medios impidiere a otrohacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare oalterare otro posterior», 756.5 y 6, véase también art. 713 CC: «El que condolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentrodel plazo fijado en el párrafo segundo del artículo anterior, además de laresponsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la heren-cia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatariopor testamento. En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosa-mente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona quelo tenga en guarda o depósito, y el que lo oculte, rompa o inutilice de otromodo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda.» Sin em-bargo, resulta significativo que la enajenación en vida de la herencia deltestador no es causa de indignidad como sí sucedía en el derecho común(D., 34, 9, 2, 3).

22 Evidentemente esta norma sólo es aplicable a la incapacidad por in-dignidad no a los supuestos de los artículos, 752, 753, 754 CC, que son pro-piamente prohibiciones de suceder.


• l u í de mala fe con obligación de restitución de rentas e in-i . u-ses (art. 760 CC)23.

i l i La aceptación y repudiación de la herencia

Afirma el artículo 989 CC: «Los efectos de la aceptaciónv « U - la repudiación se retrotraen siempre al momento de lamuirte de la persona a quien se hereda.» Tal afirmación no

exacta. Ya hemos subrayado la autonomía de la ejecu-i hereditaria respecto del llamamiento a los herederos y

• u i i - la actuación del heredero aparente es válida por la irre-ictividad esencial de la ejecución hereditaria derivada

i Ir la protección del crédito. En realidad el artículo 989 CCM C I i la una ficción legal. Lo que quiere decir el artículo esi | i u - las relaciones jurídicas del causante se entienden con-1 1 miadas por el heredero desde el momento de la aperturai U la sucesión por aplicación del principio de accesión de po-

. .iones (arts. 440, 675 CC).La aceptación de la herencia es un acto informal. Nor-

malmente se entiende aceptada por aquel heredero que tie-nr rn su poder la herencia y realiza actos de gestión (arg.> \. 1.015 CC)24. Debe entenderse que basta con que ten-RU en su poder los bienes para que se entienda aceptada lalii-rcncia si en los diez días siguientes a que supiere ser he-i > doro (treinta días si residiere fuera del lugar de falleci-miento) no manifieste expresamente su voluntad de delibe-i . 1 1 , su solicitud de inventario (arg. ex art. 1.014 CC) o su re-IHidiación expresa y auténtica (art. 1.008 CC)25. Ello se fun-

" Sobre representación del indigno, véase infra. En el derecho históri-• u l . i indignidad recaía sobre la estirpe en virtud del principio viventis nonilutar representado. Mientras que el derecho moderno tiende a interpretari | t i r la indignidad recae sobre la persona.

•''' Cfr. Partidas 6, 6, 11 y 12: «disfrutando la heredad o usando de ella• n ol ía manera cualquier semejante destas». La aceptación no es propia-M n - i i l e un acto voluntario sino la significación social de la asunción de la• i iiulición de heredero. Es la distinción clásica entre aditio y pro herede ges-ii, > l'ro herede gestio con la salvedad de pietatis vel custodiae causa (cfr. STSI ' . i l e junio de 1982).

!S La STS de 15 de octubre de 1985 declara expresamente lo contrario;. i ' i i n esta sentencia, el plazo de diez días referido en el artículo 1.014 CC

< A l ' III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA. , . .M i > i I 4 K I A

da (facía concluenda) en que sería contrarío a la buena fe po-seer la herencia y realizar actos de gestión sin asumir la con-dición de heredero, ni poner la herencia en administración(recuérdese la noción de sucesión hereditaria como tuteladel crédito y de intereses sociales), a no ser que se trate deactos necesarios de mera conservación (art. 999 in fine), peroen todo caso la herencia se entiende aceptada cuando el he-redero enajene su derecho (art. 1.000 CC), o sustraiga u ocul-te efectos de la herencia (art. 1.002 CC)26.

Si el heredero no tiene en su poder la herencia no estásometido a plazo de aceptación, a no ser que un tercer in-teresado (art. 1.005 CC)27 ejercite la llamada acción interro-gatoria para que acepte o repudie (art. 1.004 CC). El juez leseñalará entonces un término para que acepte o repudie queno debe pasar de los treinta días, apercibiéndole que si nolo hace se tendrá la herencia por aceptada (art. 1.005 CC).

El heredero llamado puede pedir también el llamadobeneficio de deliberación (art. 1.010 CC). Es decir la rea-lización formal de inventario para decidir sobre su acep-tación. Puede pedirlo como oposición a la llamada accióninterrogatoria o como modalidad de aceptación que sus-pende el plazo de la misma. El plazo de deliberación es

II. PARTICIÓN HEREDITARIA 93

está únicamente referido para poder utilizar el beneficio de inventario o de-recho a deliberar, conteniendo un plazo igual para el supuesto previsto enel artículo 1.015 CC, de donde se infiere que la simple aceptación o repu-diación de la herencia, habida cuenta de los artículos 1.005 y 1.016 in fine,no está sujeto a ningún otro plazo que no sea el de prescripción del dere-cho a reclamar la herencia. Sin embargo, a mi juicio, y frente a esta doc-trina jurisprudencial, debe distinguirse según que el heredero tenga o noen su poder los bienes de la herencia, si los tiene debe entenderse aceptadasi no lo renuncia en dicho plazo como exigencia de la tutela de los acree-dores. En la casi simultánea STS de 15 de noviembre de 1985 no se sientauna doctrina tan radical y se pone en relación el plazo del artículo 1.014CC con la doctrina de los facía concluenda, sin que el otorgamiento de es-critura de renuncia «pueda suponer una prueba contradictoria de los actosanteriores del heredero».

26 La jurisprudencia (SSTS 12 de mayo de 1982, 15 de junio de 1982)realiza una interpretación amplia de los actos del heredero que significanaceptación, en protección del crédito y de la función social de la herencia.

57 Generalmente el llamado en segundo lugar o el coheredero.

• i . i ' , de treinta días desde la finalización del inven-i irlo (art. 1.019 CC).

I ,.i aceptación es indivisible (art. 990 CC), incondicio-n . , 1 i . i i i . 990 CC) e irrevocable (art. 997 CC. Cfr. SSTS 12• I . n i . i v < > de 1981, 15 de octubre de 1985). Sin embargo ex-' i i u 11 ii i al mente «repudiándola como heredero abintesta-iu v sin noticia de su título testamentario, podrá todavía.u r p l a i la por éste», artículo 1.009.2. Para aceptar se exi-ge piona capacidad (art. 992) y la aceptación no podrá serimpugnada sino cuando adoleciese de los vicios que anu-l .u i el consentimiento (art. 997 CC).

I .1 repudiación hereditaria es, sin embargo, un acto for-> n * I I,a repudiación de la herencia deberá hacerse en ins-

mío público o auténtico, o por escrito presentado ante> I 11 ir/, competente para conocer de la testamentaría o del

• i ' in i r s ta to» . . . (art. 1.008 CC)28. La razón del formalismo del i repudiación es justamente el régimen legal de aceptacióni . 1 , .unta de los herederos llamados que gestionen la heren-

i i modalidad ex lege de aceptación que se funda en el ré-r M U Í - u legal de protección del crédito.

1 1 Partición hereditaria

u) Comunidad hereditaria

La consideración de la herencia durante el periodo de in-ihvisión como una «comunidad» es un lindo discurso litera-110, fundado en presupuestos personalistas, que no se corres-ponden a la auténtica naturaleza de la situación de la he-i rucia durante la ejecución e indivisión.

En las XII Tablas se formula la noción de comunidadhereditaria, en oposición a la arcaica indivisibilidad dela domus, como una situación esencialmente transitoriay divisible. La división entre los hermanos es una con-

28 La llamada aceptación por acreedores: «Si el heredero repudia la he-rencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juezque los autorice para aceptarla en nombre de aquél.» Artículo 1.001 CC, su-pone la aplicación aquí de un principio general del derecho de obligaciones.

94 CAP. m.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

quista de la revolución social que se plasma en las XII Ta-blas, y que debe interpretarse como reacción frente a losprincipios de concentración e indivisión de la propiedadque derivados de la religión familiar romana, habían con-ducido al latifundismo. La división hereditaria y la pro-hibición de pactos sucesorios son así auténticos princi-pios estructurales de la República romana y se fundan enuna consideración del derecho sucesorio como instrumen-to de división de la propiedad de la tierra. Una evoluciónsimilar podemos observar en la Edad Media española enla que ante la caída del poder central de la monarquía vi-sigótica, la parentela viene a constituirse en una unidadeconómica y política centrada alrededor de la unidad deexplotación agraria en una economía de subsistencia;frente a una situación originaria de indivisión y de con-servación de la propiedad en la familia29, la noción divi-soria de la herencia y la partición entre hermanos es pro-pia del derecho común y tiene frente a los derechos terri-toriales y nobiliarios de troncalidad y concentración, unsentido burgués divisorio y desvinculador de la propie-dad de la tierra.

La pandectística alemana del siglo xix, fundada enoscuros principios «pangermanistas», gustaba de dis-tinguir entre la propiedad «germánica» comunitariafrente a la propiedad «romana» individualista. La co-munidad hereditaria —se decía— era germánica porser una propiedad en mano común que no se escindíaen tantas cuotas individuales como bienes, tesis quetuvo sus partidarios en España 30. En realidad los here-deros no forman ninguna comunidad, la herencia es unpatrimonio en administración y liquidación, y la llama-da comunidad hereditaria es sólo un apartado del régi-men de la ejecución y liquidación hereditaria.

El régimen del código aproxima la llamada «comuni-dad» hereditaria a la sociedad. En especial, la remisiónal régimen del contrato de sociedad al regular la división

29 Cfr. MONTANOS FERRIN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona1983.

30 Ver Jerónimo GONZÁLEZ, «La comunidad hereditaria», RCDI, 1931,pág. 174; GARCÍA VALDECASAS, «La comunidad hereditaria», AAMN, VII,pág.241.


es muy significativa. El fundamento de este deslizamien-to conceptual hacia la sociedad es sin duda la herenciacomo estructura organizativa autónoma a los herederos,cuyo derecho es un residuo, y la patrimonialización de laherencia como patrimonio en administración, autónomode los «socios» 31. Los herederos no son parte del patri-monio hereditario, sino más bien su situación tiende aaproximarse al de partícipes de una cuota sobre un rema-nente líquido tras la ejecución hereditaria y liquidación.En el régimen de uso y aprovechamiento de los bienes he-reditarios la llamada «comunidad» hereditaria está tam-bién más cercana a la sociedad que a la comunidad; sinque los copartícipes hereditarios tengan un autónomo de-recho de uso frente al fin primario de ejecutar y partir(SSTS 27 de enero de 1981, 24 de julio de 1986); y la ad-ministración hereditaria, como antes hemos estudiado endetalle, tiene una autonomía gestora con fines específicos,y no se rige por principios comunitarios; por ello, porejemplo, los herederos no pueden evitar la intervencióndel contador partidor (STS 19 de febrero de 1962). Así la«comunidad» de herederos es una sociedad (o asociación)familiar (o cuasi familiar) en administración y liquida-ción. Recordemos la primaria afección del caudal a lasdeudas y cargas hereditarias, y que el pago de las deudasdebe ser anterior a la partición (cfr. STS 29 de diciembrede 1988).

En el régimen ordinario de ejecución hereditaria los he-rederos son los administradores y liquidadores de la heren-cia (art. 911 CC). Aunque este régimen no nos debe hacer ol-vidar la autonomía administradora de la herencia respectoi U- los herederos, que puede hacerse valer mediante la in-u-i vención judicial de la herencia o puede imponerse por eli es t ador nombrando en testamento un albacea contador-li.irtidor. En el caso de que haya una pluralidad de herede-i ns y la herencia no tenga una organización institucional au-icmoma de administración y liquidación, los herederos ad-ministran la herencia como albaceas mancomunados.

" Podría hablarse de sociedad incidental en la que evidentemente noi ' i \o de lucro.

< A l ' I I I I.A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

I .1 l i < - i encía mantiene su autonomía patrimonial du-i . m í e l . i indivisión. Por ello los frutos acrecen la herencialliin /ns tuiwt hereditatem), y los herederos deben abonar-•,c iceiprocamente las rentas y frutos que cada uno hayapcrcihido de los bienes hereditarios (art. 1.063 CC)32. Enel régimen de administración por los herederos los here-ilcí os tienen derecho a reclamar los gastos efectuados enla administración y conservación de los bienes heredita-rios (art. 1.063: reclamación de impensas útiles y necesa-rias; art. 1.064: los gastos de partición en interés de los co-herederos). También las plusvalías o minusvalías de losbienes concretos acrecen la comunidad, pues las cuotashereditarias se deben valorar en el momento de la parti-ción (art. 847 CC). Así, durante la indivisión los frutos,rentas, intereses, accesiones, plusvalías, así como los des-perfectos o pérdidas (que no sean ocasionadas por mali-cia o negligencia, art. 1.063 CC), benefician o perjudicana la comunidad y no a los herederos individualmente con-siderados. La jurisprudencia declara que la enajenaciónde bienes durante la indivisión presupone la actuaciónconjunta de los coherederos (STS 14 de abril de 1986).

La divisibilidad es la característica esencial del caudal(art. 1.051 CC), y la facultad de pedir la división es impres-criptible (art. 1.965 CC)33. Aunque el testador prohiba la di-visión (o aunque exista pacto de indivisión entre los cohe-rederos) la herencia siempre se podrá dividir por las causasde división de las sociedades (art. 1.051 CC)34.

32 La posesión es ordinariamente solidaria, pero también podría consi-derarse restituible en la medida en que enriquece a un heredero.

33 En caso de heredero único no es necesaria la partición, ni pueden opo-nerse acreedores y legatarios a que se inscriban en el registro los bienes he-reditarios a nombre del heredero único (STS 29 de diciembre de 1988, doc-trina, a mi juicio, sumamente discutible).

34 Cfr. artículos 1.699,1.700,1.705 y 1.707 CC. En caso de haberse pues-to un término deberá ser por justa causa y no parece lógico que deba ex-ceder de los diez años (aplicación analógica del art. 400, SÁNCHEZ ROMÁN),aunque LACRUZ duda de la aplicación de este plazo a la prohibición por eltestador. Para el convenio de indivisión sí estima LACRUZ aplicable el lími-te del artículo 400, cuando en este caso la aplicación del régimen de la so-ciedad parece aún más evidente. El convenio de indivisión entre los here-deros supone ordinariamente un pacto expreso de constitución de una so-ciedad familiar.

II. PARTICIÓN HEREDITARIA

Como hemos dicho en la lección primera, la parí icioes propiamente de las cuotas indivisas hereditarias y l knen derecho a pedirla los partícipes por cuotas, au iu | i ino sean herederos. El código otorga la posibilidad de s<licitar la partición el cónyuge viudo (art. 1.053 CCart. 1.038.2 y 3 LEC), lo que se justifica porque ordinal i;mente se solicita a la vez la división del régimen CCOIKmico familiar y de la herencia, y también porque es cimún la institución hereditaria del cónyuge. Recuerdes—véase Capítulo I— que también pueden pedir la paríción los cesionarios de la herencia. Según el artículo 1.05CC: «Los herederos bajo condición no podrán pedir la paitición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedí 1 1los otros coherederos, asegurando competentemente- iderecho de los primeros para el caso de cumplirse la cordición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede- yverificarse, se entenderá provisional la partición», si luíción similar a la del embarazo de la viuda (art. 966 CCTampoco puede pedirse la partición mientras haya heríderos llamados que aún no han aceptado sin perjuicio diejercicio posible de la acción interrogatoria (art. 1.00CC). Los herederos del heredero también pueden pedir Ipartición pero litigando bajo una misma representació(art. 1.055 CC).

Tras la reforma de 1981, no existe un régimen especfico de partición en el caso de que en la misma parí J i -pen menores (arts. 1.052,2 y 1.060 CC), bastando la asiitencia de los menores por sus representantes legales. Siperjuicio de que la exigencia de inventario con citadode coherederos, acreedores y legatarios, cuando haya m<ñores, parece una norma de carácter general y no espeíficamente referida a la partición por contador pari idídativo (véase STS 16 de mayo de 1984); la partición eque intervengan menores en que no se realice este imeitario formal es nula (STS 17 de diciembre de 1988).

Durante la indivisión y antes de la partición si uno dlos herederos enajena su cuota a un extraño los demás c<herederos pueden adquirirla con preferencia, subrogando.»en el lugar del comprador y reembolsándole del precio tla compra (art. 1.067 CC).

CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

El retracto de coherederos no está en la tradición delderecho romano ni en el derecho común; GARCÍA GOYENAlo introduce en el artículo 916 del proyecto de 1851 y lojustifica por analogía con el retracto de comuneros al ser,en opinión de GARCÍA GOYENA, la comunidad hereditariauna especie de comunidad 35. Sus precedentes pueden en-contrarse en los retractos familiares y gentilicios de losderechos territoriales. La justificación de la figura en elderecho moderno es sumamente dudosa, y la jurispruden-cia hace una interpretación muy restrictiva de sus condi-ciones de aplicación: 1) ha de tratarse de enajenación aun extraño 36 (en las ventas entre coherederos no hay re-tracto: STS 9 de octubre de 1962); 2) el retracto ha deefectuarse en el plazo de un mes (art. 1.067 CC) que ha deconsiderarse de caducidad y que empieza a contarse des-de que el heredero tuviese conocimiento 37; 3) el ejerciciodel retracto no se otorga a los herederos por serlo sino alos copartícipes de la comunidad hereditaria38; 4) ha detratarse de venta indiscriminada de la cuota hereditaria,no de bienes concretos por un coheredero, pues el cohe-redero no puede transferir el dominio de cosa específicade la herencia indivisa (STS 27 de mayo de 1982).

La partición es, por tanto, el acto final de la liquidaciónhereditaria como reparto del remanente líquido de la heren-cia después del pago de deudas y cargas hereditarias, y deentrega de los legados. El copartícipe deviene entonces pro-pietario pleno de los bienes que se le atribuyen (art. 1.068CC), que por aplicación del régimen de accesión de posesio-nes se considera que lo ha poseído desde la apertura de lasucesión (arts. 440, 989 CC).

H. PARTICIÓN HEREDITARIA 99

55 La misma justificación es corriente en la jurisprudencia: SSTS 16 denoviembre de 1950, 9 de junio de 1953. Sin embargo, quizás sea una inter-pretación más plausible las circunstancias sociales en que suelen discurrirlas ventas de herencia.

i6 La justificación del retracto de coherederos se justifica también enla sospecha que despiertan las ventas de herencia, y este retracto se sitúaasí como una extensión familiar de la protección del vendedor de herencia.

37 Véase SSTS de 14 de julio de 1982, 21 de febrero de 1984. El plazono se suspende aunque se haya ejercitado la acción de nulidad.

18 Véase STS de 27 de junio de 1986, una interpretación estricta del con-cepto de coheredero.

La atribución de bienes implica también la entrega delos títulos de propiedad (art. 1.065 CC). «Cuando el mis-mo título comprenda varias fincas adjudicadas a diver-sos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos0 más, el título quedará en poder del mayor interesadoen la finca o fincas, y se facilitarán a los otros copias fe-hacientes, a costa del caudal hereditario. Si el interés fue-re igual, el título se entregará al varón, y, habiendo másde uno, al de mayor edad. Siendo original, aquél en cuyopoder quede deberá también exhibirlo a los demás inte-resados cuando lo pidieren» (art. 1.066).

La ley no regula ningún procedimiento particionalpara las particiones por comisario o por acuerdo de losherederos, aunque es corriente considerar cuatro fasesdentro del procedimiento ordinario: 1) inventario de losbienes 39, 2) avalúo de los mismos, 3) formación de lotes,4) atribución de lotes 40. La doctrina ha discutido si lapartición es un acto traslativo o declarativo de la propie-dad; se trata de un problema similar en su planteamien-to y desarrollo al que se plantea en la naturaleza de laacción divisoria de la cosa común, y respecto de la natu-raleza de la transacción. La disyuntiva dogmática tieneescasa trascendencia. Históricamente se concebía la tran-sacción como venta y por lo tanto como translativa, par-tir se consideraba enajenar aunque a partir del siglo xvi1 i ende a hablarse de naturaleza declarativa de la parti-ción (se recoge así en el art. 883 CN); el código civil regulala exigencia de capacidad para la partición de forma si-milar a la capacidad para vender; recoge así la doctrinaIradicional de la Partida 6, XV, 1 de partición como ena-jenación (es la opinión de SÁNCHEZ ROMÁN), aunque recogeexpresamente la doctrina de la «retroactividad» de la par-tición; por ello otra doctrina (ROCA SASTRE, CASTÁN, BELTRÁNDE HEREDIA) habla de naturaleza declarativa de la parti-

1.11 STS de 16 de mayo de 1984 —con cita de la STS de 26 de no-> i r do 1955— llama al inventario exigencia fundamental sobre la que

i ..ni las operaciones particionales. Y en caso de existencia de here-nriiores exige que se realice con citación de las personas señaladas

II i i > . i i ralo 2 del artículo 1.057 CC, acarreando la falta de tal formalidad1.1 m i l i . I . u l de la partición.

"' Sobre inscripción de adjudicación de bienes hereditarios véase ar-iln SO RH.

|(X) CAÍ1 111,-LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

i Ion. MARTIN PÉREZ califica la naturaleza de la particiónilo tlclcrminativa, etc... Se trata, pues, simplemente de pa-labrería jurídica, pues las discusiones no tienen trascen-dencia sobre el perfil normativo de la institución.

b) Partición por el testador

El testador puede realizar la partición de los bienes he-reditarios y se pasará por ella en la medida en que no per-judique la legítima de los herederos forzosos (art. 1.056).

Aunque haya partición por el testador hay ejecuciónhereditaria a efectos de responsabilidad hereditaria, ypago de deudas y legados; por eso también aquí los acree-dores pueden intervenir el caudal antes del cobro efecti-vo por los herederos 41. El acto particional divide efecti-vamente, no atribuye bienes concretos (es particional nodispositivo) y en ello se distingue de la donación y el le-gado 42. Como acto particional, aunque sea ínter vivos, nohay ni colación ni imputación, pues ello es propio de lasdonaciones. Hay que distinguir también la partición porel testador tanto de la institución en cosa cierta 43 como

41 Es inadecuado decir que la partición por el testador sustituye el jui-cio de testamentaría (por ejemplo, VALLET, Apuntes, II, pág. 879). En reali-dad sustituye la partición mediante el juicio de testamentaría pero no laposibilidad de intervención judicial de la herencia mediante la testamen-taría. Sin embargo, la jurisprudencia, a semejanza del legado de cosa con-creta, le concede eficacia real y reconoce en su virtud la legitimidad al be-neficiario para reivindicar los bienes atribuidos (STS de 21 de julio de1986).

42 La donación está sometida a un régimen de colación, imputación yresponsabilidad por deudas que la distingue esencialmente de la particiónpor el testador.

*3 Según AMADIO («La divisione del testatore senza determinazione dequota», Riv. dir. civ., 1986,1, pág. 243), no hay necesidad de distinguir en-tre heredero de cosa cierta y acto particional, pues son dos institucionesperfectamente compatibles; la institución en cosa cierta es medio técnicode actuación de la división hereditaria (en especial, páginas 262 y 267). Ami juicio, sin embargo, la distinción tiene importancia para determinar eldestino de los bienes del premuerto y el derecho de acrecer; si hay parti-ción divisoria el llamamiento se presume universal en pago de cuota y nohay propiamente institución en cosa cierta. A mi juicio, por la primacía de


de la distribución de la herencia en legados (art. 891CC)44. Históricamente se justifica la partición por el tes-tador como un régimen que evita los litigios entre here-deros (novela 18 de Justiniano) y evita los gastos, proble-mas y dilaciones de la partición judicial. No parece queel artículo 1.056 pueda dar pie para afirmar que son líci-tos los contratos sobre la herencia futura y herederos a tí-tulo de partición (cfr. art. 1.271 CC), sino que la particiónes siempre un acto unilateral del causante librementerevocable.

La partición por el testador es una pieza desencajada detodo el sistema sucesorio pues excepciona los principiosesenciales codificados que imponen el formalismo testamen-tario, ya que: 1) la ley otorga a la partición por el testadorun cierto contenido dispositivo, «se pasará por ella» aunqueno se ajuste exactamente al contenido del testamento; 2) lapartición por el testador no exige necesariamente forma tes-tamentaria (puede hacerse por acto ínter vivos o monis cau-sa, formal o informalmente). El régimen legal de la parti-ción por el testador excepciona también los principiosgenerales rectores de la partición, pues: 1) no se le aplicael régimen de la rescisión por lesión (art. 1.075 CC, a no serque se presuma ser otra la voluntad del testador)45; 2) porla misma razón no se aplican las garantías generales de todapartición por insolvencia y evicción; 3) tampoco se aplicanlos principios de integridad cualitativa de las partijas here-ditarias.

El régimen de la partición por el testador del artícu-lo 1.056 CC, significa sobre todo excepcionar el principiode igualación tendencial de los herederos en el momento

la sucesión legal no se presupone el llamamiento universal ni el carácterparticional de una atribución.

44 Según GARCÍA RUBIO (pág. 256), el problema de los límites entre elartículo 1.056 y el artículo 891 desemboca en una interpretación de la vo-luntad del testador. A mi juicio, la atribución testamentaria, por ser la par-lición por el testador un régimen excepcional, se considera legado si noconsta expresamente su naturaleza particional.

45 Ibídem, Partidas 6, 15, 9. Véase comentario de GARCÍA GOYENA a ar-i ¡culo 918 CC.

102 CAP. III.-LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

de la muerte del causante, como se manifiesta en los ins-titutos sobre colación, e imputación de donaciones, ycomputación actualizada del caudal (véase planteado dproblema reiteradamente en la jurisprudencia; así SSTS19 de julio de 1982, 9 de octubre de 1987, 17 de marzo de1989). Por ello no debe interpretarse toda donación íntervivos como acto particional, sino que tal carácter ha deconstar expresamente, pues de no ser una partición de to-dos los bienes, se entenderá ser una donación ordinariasujeta a computación y colación de acuerdo a los crite-rios generales. La jurisprudencia reitera que debe distin-guirse entre partición por el testador y adscripción de bie-nes concretos (SSTS 9 de marzo de 1961, 15 de febrerode 1988); si no hay donación de todos los bienes, no se pre-sume acto particional (SSTS 15 de febrero de 1988, 8 demarzo de 1989).

Históricamente la divissio ínter liberas se refería ex-clusivamente a la partición del padre a sus hijos (novela18 de Justiniano). Las Partidas distiguen divissio ínter li-beros y testamento ínter liberas, aunque la distinción fuedudosa a lo largo de todo el derecho común. La preocu-pación fundamental del Código de Napoleón fue salva-guardar el formalismo testamentario, y derogar el llama-do testamento ínter liberas; tratando de evitar que pormedio de la divissio ínter liberas apareciesen mecanismosde disposición mortis causa similares a la disposición tes-tamentaria informal ínter liberas, o modalidades de pac-tos sucesorios prohibidos 46; por eso en el Código francésel régimen peculiar de la partición por el testador es muyrestrictivo: exige que se trate de una partición entre pa-dres e hijos, que se haga en forma pública (escritura pú-blica o testamento: art. 1.078 CN), el artículo 1.078 CNexige para su validez que la partición se haga con todoslos descendientes, y el artículo 1.079 CN lo somete al ré-gimen general de la rescisión por lesión. La distinción en-tre lo dispositivo y lo particional queda así garantizada,así como la defensa del formalismo testamentario y laprohibición del testamento ínter liberas o cualquier suce-

46 En ocasiones se plantean dificultades para discernir entre pacto su-cesorio y partición por el testador (véase STS 30 de septiembre de 1988).


i ) i Id mismo47. El Código español, por el contrario,• i > i n . i i i lia atrás y probablemente sin llegar a compren-

los problemas implicados, permite que la particiónI i oslador se haga tanto entre padres e hijos como en-^ 1 1 años, tanto en testamento como por acto ínter vi-

» • i . 1 1 1 1 o formal como informalmente , tanto de todos losI H , i ics romo de parte de los bienes 48. La partición por el

r al poderse hacer informalmente y por acto ínterivos contradice también el régimen general de deroga-

tic las memorias testamentarias (art. 672 CC).

PMIVIT evidente que la partición por el testador presu-Mi .1 su eficacia la existencia de un testamento previo

í . n o r al cual se refiere (SSTS 6 de mayo de 1956 y 9..... i uhrc de 1960) 49. ¿Qué significa la referencia a un tes-

i i lo anterior o posterior?: en la partición se tienen queM I H - I Ü I - las reglas fundamentales de los llamamientos he-

i ios (VALLET). A mi juicio, tiene que haber un princi-idcntidad entre los llamamientos testamentarios y la

i • 1 1 1 ..... u, y constar expresamente el carácter particional del!• i» , pues de lo contrario se derogaría el principio funda-

i . i l del formalismo testamentario (art. 672 CC).

ALBALADEJO ha hecho un gran esfuerzo interpretativopara distinguir lo dispositivo y lo particional en la parti-ción por el testador. A juicio de ese señor la partición poracto ínter vivos no puede alterar lo dispuesto en el testa-

'" Estas limitaciones se derogan en la Ley de 3 de julio de 1971 (cfr. PHI-'., «La practique des partages d'ascendents depuis la loi de 3 julliet

I ' J 7 I » , RTDC, 1984, pág. 203) en relación también con la crisis de la pro-l i l l i l f ión de pactos sucesorios.

H" Sin embargo, la disposición parcial no se entiende normalmente actoIIHI ticional, y por ello puede interponerse juicio de testamentaría (STS 15dr lebrero de 1988).

4i> MARTÍN LÁZARO, «La partición de la herencia hecha por acto ínter vi-i 'iw», RGLJ, 1944, págs. 213 y sigs., admite que pueda haber partición sin

slamento por vía de donación, y aduce el artículo 1.271 CC que parece•coger el supuesto expresamente. Pero el régimen de la partición difieresiTicialmente de la donación: en la ejecución hereditaria, normas sobresponsabilidad, colación e imputación. Por ello no podremos considerardonación ínter vivos como acto particional si no consta así expresamen-ft i un testamento anterior o posterior.

h l l c A l ' III I A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

n u I . M . •. lu í de tratarse de un acto meramente parti-. . I I >c lóelas formas se trata de una opinión aislada

i .u. l<> . .u ;K místico del artículo 1.056 CC y lo que ex-i > l i < .1 MIS peculiaridades jurídicas es justamente que lal>;u I u ion por el testador, a pesar de ser pretendidamenteparliuonal, tiene un cierto carácter dispositivo, sin per-juic io que dicho carácter dispositivo tenga que estar li-mitado por el principio de identidad entre disposición tes-tamentaria y acto particional.

La divergencia originaria o sobrevenida del valor de losbienes entre el testamento y el acto particional es el puntocentral a dilucidar en la eficacia de la partición por el tes-tador. El código dispone expresamente que la partición deberespetarse siempre que no parezca expresamente ser otra lavoluntad del testador (cfr. arts. 675 y 1.075 CC) o, añado yo,que se rompa el vínculo de identidad entre testamento y par-tición. E idénticos principios aplicaremos en caso de enaje-nación por el testador de los bienes atribuidos o de destruc-ción o devastación de los mismos o de insolvencia deldeudor de los créditos atribuidos (se pasará por ella).

El régimen particular denominado facultad de man-tener indivisa una explotación (cfr. art. 1.056.2 CC) no tie-ne hoy sentido por la gran generalidad de las facultadesde pago de la legítima en metálico y el sentido residualde la llamada integridad cualitativa de la legítima (véaseinfra el estudio sobre la legítima y en particular interpre-tación de los arts. 841 y sigs.).

c) Otros modos de partición

a') LA PARTICIÓN POR COMISARIO

El nombramiento de un comisario por el testador exclu-ye tanto la partición contractual como la judicial50, sin que

50 Excluye la testamentaría y el abintestato, sin perjuicio del ejerciciode las acciones plenarias pertinentes (vide, VALLET, II, pág. 978). Pero pue-den sin duda ejercitarse dichos procedimientos para solicitar la interven-ción judicial del caudal y la remoción del contador partidor nombrado (en

PARTICIÓN HEREDITARIA 105

los herederos puedan de mutuo acuerdo revocar la designa-ción efectuada (art. 1.058 CC, SIS 19 de febrero de 1962).La STS de 15 de julio de 1988 declara incluso la nulidad dela partición efectuada por los herederos y aprobada por elcomisario testamentario, si este último no intervino efecti-vamente (en sentido contrario, STS 1 de marzo de 1982).

La figura del contador partidor se rige por el régimendel albaceazgo en lo que se refiere a retribución, plazo deejercicio, régimen de pluralidad de contadores y rendi-ción de cuentas. Sin embargo, y al contrario del albacea,puede ser nombrado por acto ínter vivos (cfr. art. 1.057CC). El artículo 1.057 prohibe el nombramiento de con-tador en favor de los herederos, como medio de garanti-zar la justicia formal de la partición.

El código no somete a forma la partición por el comisa-rio, aunque es corriente la formación de un llamado cuader-no particional, cuya formalización (por otorgamiento públi-co o por acta) es exigencia de la inscripción de inmuebles(art. 82 RH). Las SSTS de 31 de mayo de 1980 y 21 de juniode 1986, siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, afirman quela partición por contador partidor o por testador son direc-tamente inscribibles sin que sea exigible la aprobación porlos herederos 51. Una vez concluida la partición es irrevoca-ble (STS 14 de febrero de 1952, 15 de febrero de 1975), y sinperjuicio de la validez de particiones complementarias (STSde 3 de enero de 1963). En caso de que alguno de los here-deros sea menor o esté sujeto a tutela el comisario deberáinventariar los bienes de la herencia con citación de los co-herederos, acreedores y legatarios (art. 1.057.3 CC), la faltade inventario formal implica la nulidad de la partición rea-lizada (STS 17 de diciembre de 1988).

sentido contrario STS 8 de marzo de 1989, no cabe realizar la partición enjuicio ordinario si hay contadores partidores nombrados). La aceptaciónpor los contadores partidores de la partición por el heredero hace a la mis-ma firme (STS 1 de marzo de 1982, en sentido contrario STS de 15 de juliode 1988).

51 DOMÍNGUEZ LUELMO, cit., pág. 121.


b') LA PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO

Se trata de una inovación de la reforma de 1981, cuyosentido fundamental es evitar los lentos, costosos y riguro-sos trámites formales de los juicios de testamentaría y abin-testato52. Se trata pues de posibilitar una partición judicialpero que se realiza de acuerdo a los módulos ordinarios delas particiones privadas, y en el que se sustituye el comple-jo procedimiento de la LEC por la aprobación judicial de lapartición, a modo de aprobación de una rendición generalde cuentas.

El nombramiento de un contador partidor dativo se ini-cia en primer lugar por solicitud de parte, que ha de repre-sentar al menos un 50 por 100 del haber hereditario53; ensegundo lugar, se exige la citación de los demás interesadossi su domicilio fuese conocido.

A mi juicio han de considerarse interesados —que de-berán ser citados— los que tienen derecho a promover eljuicio de testamentaría: los coherederos, los legatarios decuota, el cónyuge viudo y los acreedores conocidos. Seplantea un problema de rango entre la partición judicialy la solicitud de contador partidor dativo; me parece evi-dente que como el sentido del contador partidor es evitarel costoso y problemático procedimiento judicial de par-tición, una vez iniciado el procedimiento de nombramien-to de un partidor dativo no podrá solicitarse partición ju-dicial, y también me parece que dentro de los procedi-

52 PUIGFERRIOL, «El contador partidor dativo», ADC, 1988, pág. 669. Ladoctrina ha puesto reiteradamente de relieve los inconvenientes que en lapráctica pueden derivarse del principio de unanimidad de la partición.

l3 Yo creo que la solicitud por una parte que representase menos del50 por 100 no debería ser causa de inadmisibilidad de la demanda, puesnada obsta para que antes del nombramiento efectivo y mediante la adhe-sión a la solicitud se complete el 50 por 100 del haber. El código parte delpresupuesto de que la solicitud la realiza más de un heredero, pero nadaobsta para que pueda ser solicitada por un solo heredero o legatario querepresente el 50 por 100 del caudal. PUIG FERRIOL y DIEZ PICAZO entiendenque los legatarios a los que se refiere esta solicitud son los legatarios decuota, pero ello no está claro a rni juicio, pues los legatarios ordinarios pue-den también tener interés en un procedimiento rápido y sencillo para lapartición.


i < i s de testamentaría y abintestato se podrá en cual-• i"" i momento suspender la compleja marcha de los mis-

v solicitar el nombramiento de un contador partidori .mu . Bste contador estará sometido a las reglas gene-

i ' l < i Id albaceazgo en cuanto a plazo de ejercicio, régi-l l i i i i de pluralidad de contadores y rendición de cuentas,l i l i ie/. podrá señalarle una retribución a costa del cau-i l . i l , estando también obligado a inventariar los bienes' "M citación de los coherederos, acreedores y legatarios• u.nulo entre los coherederos haya alguno menor de edadu M i j c t o a tutela.

I .1 partición así realizada deberá ser aprobada por to-i los coherederos y legatarios. A falta de esta aprobación

i lu lo / , de la partición exige aprobación judicial.

Es llamativo que el código exija la aprobación por to-ilos los herederos y «legatarios». Evidentemente el artícu-lo 1.057 se está refiriendo a los legatarios de cuota, queson los copartícipes del caudal, pues no tiene sentido laexigencia de aprobación por los meros legatarios. El con-tador partidor deberá ajustarse en principio en las atri-buciones al principio de integridad cualitativa de las cuo-tas, aunque siempre dentro del carácter muy relativo quedicha integridad tiene entre herederos no legitimarios.Por otra parte, para efectuar la conmutación y atribucióna los legitimarios de su cuota en metálico (a que se refie-re el art. 841 CC) deberá estar expresamente autorizadopor el testador o por el Juez 54.

i ' ) PARTICIÓN CONTRACTUAL

La partición contractual ha de celebrarse por los cohe-ircleros con acuerdo unánime (art. 1.059 CC).

La partición contractual exige acuerdo unánime sobredos puntos: la voluntad de hacer la partición entre cohe-rederos y renunciar por tanto a la posibilidad de ejerci-

54 Cfr. VALLET, en Comentarios al código civil y compilaciones forales, cit.,pág. 499 [aduce el art. 80.2.6; RH].


ció de la partición judicial, y la aceptación unánime de lapartición efectiva realizada o del procedimiento atributi-vo de las partijas efectuadas. Así la partición contractualadmite muchos modos variados de efectuarse la forma-ción de lotes (por ejemplo, nombramiento de peritos, porlos propios herederos, etc.) y también varios procedimien-tos atributivos de los lotes formados (el sorteo, nombra-miento de comisario, arbitro, acuerdo de los herederos,etc.).

La partición contractual tiene un claro sentido subsidia-rio, pues en cualquier momento anterior a la atribuciónefectiva consentida, cualquiera de los coherederos puedeejercitar la acción de testamentaría o abintestato, y suspen-der los procedimientos privados de partición 5S. También laley marca claramente la subsidiariedad de la partición con-tractual respecto de la partición por comisario nombradopor el causante, que, como hemos visto antes, no puede serremovido por los herederos.

d') PARTICIÓN JUDICIAL

La ley de enjuiciamiento civil regula los procedimientosde testamentaría y abintestato tanto como medios de inter-vención del caudal como procedimientos de partición. Laspartes no pueden acudir directamente a un juicio ordinariode partición, por lo que LACRUZ compara los procedimientosde testamentaría y abintestato a un intento de conciliación.También parece lo más probable que en cualquier momen-to de los procedimientos particionales judiciales, a solicitudde los herederos y legatarios de cuota que sumen un 50 por100 del haber puede suspenderse el procedimiento judicialy proceder al nombramiento de un contador partidor dati-vo. Una vez concluido el procedimiento judicial, si no hayconformidad se dará al acuerdo la tramitación del juicio quecorresponda según la cuantía (art. 1.088 LEC). La aproba-ción judicial de la partición en los juicios de testamentaríay abintestato no varía la naturaleza del acto particional, no

ne.Criticado por ROCA SASTRE por los gastos y dilaciones que esto supo-


i i .u UT de resolución definitiva ni de cosa juzgada, yImpide que los partícipes puedan impugnar la partición

/ di- lebrero de 1969, 27 de mayo de 1988). La pérdi-. 1 ' I 1 1 .mi i le para impugnar la partición no revela confor-i i • i • "u la misma, ni impide el juicio declarativo corres-II (STS 3 de febrero de 1982).

No puede reconocerse eficacia a la prohibición del tes-i i . l i i i de acudir a los juicios de testamentaría, porque yaI u MÍOS visto que cualquier restricción a la tutela jurisdic-i n n i . 11 de los derechos tiene que establecerse por ley for-i M . 1 1 . Sin perjuicio que si el testador nombra un contadorl ' . i 1 1 idor habrá que atenerse a su partición, sin que ni si-' |UK- ra el acuerdo unánime de los herederos pueda revo-• .11 su nombramiento.

El procedimiento judicial de partición es sumamentei pleJo e inadecuado, y sociológicamente se observa

i | i i f es poco utilizado. Parece más lógico el nombramien-lu Jo un comisario judicial que realice la partición, porrso el régimen del artículo 1.057 CC sobre contador par-in lor dativo deja prácticamente sin sentido la particiónjudicial.

1 1 ((«-gimen general de la partición

I .1 partición se rige por el principio de integridad cuan-"i i i i v a y cualitativa de las cuotas. Esta igualdad garantiza• I i umplimiento del orden legal de sucesión y el respeto ai i 1 1 isposiciones testamentarias. Pero por la propia comple-n . l . n l del procedimiento particional existe también un se-i ' H u lo principio que es el de conservación de la particiónv, rs de 21 de diciembre de 1988, 14 de febrero de 1985,U i l c mayo de 1980, 25 de febrero de 1969, entre otras mu-

l > i ), se exige por ello una prueba rigurosa de irregularida-< ¡nequivalencias. La nulidad de la partición y su efica-

. i . i i c I reactiva es por ello muy excepcional, y el código sólol , i prevé con carácter necesario para el caso de la partición. 1 1 1 i nada con el heredero aparente (art. 1.081 CC)56, aun-

'" Aun en este caso según MANRESA valen la adjudicaciones a los cohe-


que no parece existir una jurisprudencia unívoca; lo or-dinario en caso de irregularidades en la partición es la in-demnización económica del copartícipe perjudicado y no l . irepetición de la partición 57. Así la partición realizada conpreterición no se rescinde sino sólo se procede a la indem-nización del preterido (art. 1.080 CC)58. Y aun la repeticiónde la partición es siempre relativa pues alcanza sólo a lucompensación entre sí de los que han sido perjudicados o be-neficiados (cfr. art. 1.077.3 CC).

a') EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

a") Integridad cualitativa de las cuotas

El artículo 1.061 CC establece un primer principio deigualdad cualitativa en la partición, ajustándose los lotes ala igualdad de naturaleza, cualidad y especie, de las cosasque comprenden cada lote o partija.

Este principio se formula de manera similar al de laintegridad cualitativa de las legítimas, pero su aplicaciónefectiva es aún más problemática aquí, porque no existopropiamente una acción para poder hacer efectiva esta in-

rederos efectivos y debe hacerse una adición a la partición de la cuota va-cante.

57 Alguna jurisprudencia aplica a la partición la teoría general del ne-gocio jurídico sobre anulación y nulidad: SSTS 2 de noviembre de 1974, 7de enero de 1975, 31 de mayo de 1980 (vide la jurisprudencia en detalle enVALLET, Apuntes, II, pág. 968). La STS de 16 de mayo de 1984 declara la nu-lidad de una partición efectuada existiendo un coheredero menor de edad,en la que en la realización de inventario no se efectuó la citación preveni-da en el párrafo 3 del artículo 1.057 CC. Sin embargo, es muy corrienteque la jurisprudencia se refiera a la excepcionalidad de nulidad y rescisión(STS 14 de febrero de 1985, 18 de enero de 1985).

58 Aunque parece conveniente reconocer a los demandados la opción aque se refiere el artículo 1.077 CC. En todo caso el pago al preterido puedehacerse en bienes de la herencia o en numerario (cfr. art. 1.077.2 CC). Esdudoso si el término preterición se emplea en sentido técnico o para refe-rirse genéricamente al «olvido» de un copartícipe en la partición (esta se-gunda opinión parece más probable).


l .id cualitativa 59. La STS de 31 de junio de 1986 de-i mi ( | i ie el artículo 1.061 CC reviste carácter facultati-

ci i consecuencia la formación de lotes se efectuará1 1 1 i-glo a las peculiaridades del caso, atendiendo a la

u i i n i a l r / a , calidad y valor de los bienes, como lo revela. 1 le literal del precepto al hablar de «posible igual-llml . v e n efecto, a mi juicio, la norma de la división cua-l n . i i i \ ; i tiene su sentido más profundo en una economía. ic i .11 ia cié respeto a la continuidad inmobiliaria y senti-ilo i .tamental de la propiedad. En el mismo sentido deben 1 1 . 1 | >rciarse el artículo 1.062 CC, pues es evidente que su.1 p i n ación sólo se refiere a aquella cosa indivisible quecu el valor principal de la herencia60, pues ordinaria-

n K - i i le y dado el principio de indivisibilidad, la atribu-( ion de unas cosas se compensa con la atribución de otras,M M que pueda andarse solicitando indiscriminadamentel . i muy ineficiente y empobrecedora venta en pública su-hasla61.

i - i Saneamiento por evicción

I ,i is herederos están recíprocamente obligados a la evic-v saneamiento de los bienes adjudicados (art. 1.069 CC),

i<i«|iorcionalmente a su haber (art. 1.071 CC).

La obligación de saneamiento significa la remisión alrégimen general de la compraventa (STS 13 de octubrede 1960) y comprende, por tanto, el saneamiento por evic-ción y vicios ocultos (se apoya en la asimilación entre par-tición y venta propia de la pretendida naturaleza «tras-lativa» de la partición, y en el principio de igualdad, la

' Wuse VALLET, Apuntes... cit., II, pág. 858. CARRASCO PERERA opina al• m i l i . u - i o que el artículo 1.061 CC establece una causa autónoma de nuli-llml <lc la partición (en comentario a la STS de 21 de marzo de 1985, CCJC,"i |iíig. 2539).

'" Sobre el carácter restrictivo y excepcional de la venta en pública su-i • . la SSTS 8 de febrero de 1974 y 25 de junio de 1977.

" Véase Partidas 6, 15, 10 se refiere a la atribución de «finca» por en-i ni .1 uno de los coherederos.


opinión contraria de BELTRÁN DE HEREDIA ha permanecUaislada)62.

c") Deber de suplir la insolvencia del coheredero(art. 1.071 CC).

El deber de suplir la insolvencia, fundado en el princl-!pió de igualdad, parece que tiene carácter general y se apli-ca no sólo a la obligación de saneamiento sino también a Urescisión por lesión.

d") En caso de insolvencia del deudor de los crédiin-.atribuidos a un coheredero en la partición, parece lógicoaplicar el régimen general de la cesión de créditos y exigirque los coherederos respondan de la existencia y legitimi-dad del crédito y de la insolvencia anterior y pública deldeudor (art. 1.529 CC), es lo que resulta del artículo 1.072CC, que debe interpretarse en relación con el 1.529 y nocomo un supuesto específico de agravación de responsabilidad63. Si el crédito se atribuyó como incobrable no hay rvsponsabilidad, pero si se cobra se distribuirá lo percibidoproporcionalmente entre los herederos (art. 1.072.2 CC)64.

b') RESCISIÓN POR LESIÓN

La rescisión de la partición por lesión de 1/4 se genera-liza en Francia a partir del siglo xvi, y se recoge en el ar-tículo 887 del Código civil francés 65, y de ahí pasa al pro-

62 Era el régimen del Código de Napoleón y Código italiano de 1865.Aunque no parece que se apliquen las normas sobre exceso y defecto de ca-bida, pues en ellas no hay auténtico saneamiento sino error en la valoración que tiene su remedio específico en la rescisión por lesión.

63 No es esta la opinión de GARCÍA GOYENA, que comentando el artícu-lo 921 del proyecto afirma que la garantía es aquí más radical que en laventa de créditos porque los coherederos no especulan sino que sólo reci-ben lo suyo.

64 Dice LACRUZ que no hay auténtica adjudicación sino sólo gestión decobro.

65 Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, Des successions, 3, pág. 739.


i . i ¡AKI I A GOYENA (art. 924) y al Código civil español" l ( ' ( ' ) . La rescisión por lesión se establece como me-

i i i larcar una línea tajante entre lo dispositivo (el tes-i io ) v lo particional. Evidentemente el momento para

ili ' i .u ion de la lesión es el del pago efectivo, no el de.1 ilc la sucesión. Y debe considerarse una acción sub-

i u Ir. art. 1.294 CC) respecto de la acción de sanea-o del deber de suplir la insolvencia 66. En cuanto el

i t i»nputar es sobre cada uno de los lotes adjudica-iio ,<>bre la totalidad del caudal (STS 21 de marzo dei I .a averiguación del menoscabo y su importancia

ni n inyc-n cuestiones de hecho, necesitadas de ordinario. i ' i i i i - l > a pericial, y libremente apreciables por el tribunal

u . i .uicia (SSTS 21 de marzo de 1985, 28 de febrero dei • n i

I .1 acción rescisoria dura cuatro años contados desde lai mu ion (art. 1.076 CC) y el plazo ha de considerarse plazo

.iducidad. La acción no podrá ejercitarse por el herede-I 1 ir hubiese enajenado el todo o la mayor parte de los bie-

i n muebles adjudicados (art. 1.078 CC). No es necesarioMI. indar al albacea o contador partidor a la hora de im-

! • l i c u a r la validez de una partición (STS de 15 de julio de; , ( ,?_

La enajenación de bienes como causa de pérdida de laacción rescisoria es difícil de entender. PUIG BRUTAU y CAS-TÁN lo amplían también al caso de enajenación de mue-bles de gran valor por la identidad de fundamento, peroquizá el contexto del artículo 1.078 CC es difícil de justi-ficar hoy en día, pues se funda en los presupuestos de unaeconomía agraria y campesina, y debe interpretarse muyrestrictivamente en el contexto moderno.

* La partición es rescindible en daño a los legitimarios aunque no al-cance 1/4 (STS 31 de mayo de 1980). Doctrina que no implica la nulidadd<- la partición sino la indemnización económica del legitimario.

" No se puede combatir el acto particional a los trece años de su prác-líca alegando falta de conformidad (STS 26 de mayo de 1986). La acepta-i ion de la partición puede fundarse en facía concluenda (STS 18 de febrerode 1987). Esta doctrina ha de ponerse en relación con la de excepcionali-il:id de la declaración de nulidad de las particiones.


El efecto ordinario de la rescisión es la indemnizacióneconómica del perjudicado, bien en numerario o en la mis-ma cosa en que resultó el perjuicio. La realización de unanueva partición es excepcional y deberá ser consentida poraquellos a quienes afecta el lucro excesivo (art. 1.077 CC),pues lo ordinario, aun cuando el heredero reclamado seavenga a una nueva partición es que ésta sea parcial y afec-te sólo a los herederos beneficiados y perjudicados 68; lo cuales lógico, pues como hemos visto el cómputo para fijar larescisión se hace sobre cada lote adjudicado y no sobre latotalidad del caudal, por lo que el heredero de una cuota mí-nima respecto del total puede ejercitar la acción rescisoria,pero no tiene sentido la imposición de una nueva partición.Cuando sean varios los herederos demandados parece lógi-co concluir que la exigencia de una nueva partición sóloafectará a quienes la consientan, pudiendo los que no la con-sientan limitarse a indemnizar al perjudicado 69.

La STS de 11 de junio de 1983 —también obiter dictala STS de 4 de diciembre de 1985— afirma que es apli-cable a la partición y liquidación de los bienes ganancia-les el precepto del artículo 1.074 CC que establece la res-cisión por lesión en más de una cuarta parte, atendiendoal valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, por apli-cación a la partición y liquidación de la sociedad de ga-nanciales de las normas sobre partición y liquidación dela herencia, por la doble remisión de los artículos 1.395y 1.708, y por la remisión del artículo 1.410.

68 La jurisprudencia declara que la opción del artículo 1.077 CC puedehacerse valer en ejecución de sentencia y no es necesario que se efectúe encontestación a la demanda (SSTS 17 de enero de 1985, 21 de marzo de1985, 25 de febrero de 1980). En caso de prosperar la acción de rescisiónde la partición se presupone una nueva valoración de los bienes adjudica-dos en el momento de la indemnización al dañado (STS 21 de marzo de1985). La jurisprudencia declara que en la acción rescisoria no es necesa-rio demandar a los contadores partidores, sino que la acción debe dirigirsecontra los herederos (STS 10 de junio de 1986).

69 En sentido contrario SÁNCHEZ ROMÁN, si fuesen varios los demanda-dos y no se pusiesen de acuerdo habría que realizar una nueva partición.La tesis que se mantiene en el texto es la que mejor se adapta a la natura-leza residual de la herencia.

H. PARTICIÓN HEREDITARIA

r') ADICIÓN A LA PARTICIÓN

115

«La omisión de alguno o algunos objetos o valores de laherencia no da lugar a que se rescinda la partición por le-sión, sino a que se complete o adicione con los objetos o va-lores omitidos» (art. 1.079 CC).

< • ) La colación

11') CONCEPTO

La colación es una operación particional. En su virtudlos descendientes (cfr. art. 1.039 CC) están obligados a apor-tar virtualmente a la masa hereditaria los bienes o valoresin ¡bidos del causante en vida de éste a título lucrativo (sei-xrluye la colación de legados, art. 1.037 CC).

Podemos pues subrayar en la colación los siguientescaracteres definitorios: primero, tratarse de un acto par-ticional, el descendiente debe traer a la masa hereditarialos bienes o valores que haya recibido a título lucrativoen vida de éste (art. 1.035 CC, no los legados, art. 1.037CC), pero no han de traerse los mismos bienes sino su va-lor (art. 1.045 CC), y el donatario tomará de menos en lamasa hereditaria tanto como ya hubiese recibido del cau-sante en vida, recibiendo los coherederos el equivalente(art. 1.047 CC). Segundo, tratarse de una operación par-ticional sólo entre descendientes que sean a la vez here-deros forzosos (arts. 1.035,1.039 CC)70, se trata así de unainstitución ligada directamente al officium pietatis quejustificaba clásicamente la herencia. Es decir, que la co-lación no se da más que dentro de la familia en las dona-ciones a descendientes no entre extraños ni en las dona-ciones a ascendientes o al cónyuge. Si concurriesen des-

"' Según la opinión más común, el cónyuge tampoco tiene obligación• !• • < 'lacionar las donaciones (DE LOS Mozos, ALBALADEJO). La STS de 17 de

' de 1989 admite el carácter de heredero forzoso de la viuda a efectos• I- • c ilación. Sin embargo, se trata de una sentencia muy defectuosa —véa-. i" ,|ue se dice después sobre esa misma sentencia—. Sobre la colacióni I ' ' nietos, véase lo que se dice infra al tratar del derecho de representa-

. i . » i


cendientes y extraños, la colación afectaría exclusivamen-te a los herederos forzosos entre sí.

La colación como operación particional entre herederosforzosos cumple la doble función de división cualitativa ycuantitativa del caudal hereditario. La donación es perfectae irrevocable (donner et reteñir ne vaut), la cosa donada al he-redero forzoso no se aporta a la masa hereditaria, ni se re-duce la donación, ni los bienes donados responden de lasdeudas hereditarias. Simplemente las donaciones se compu-tan de una doble forma: cuantitativamente (art. 1.045 CC) ycualitativamente (arts. 1.047 y 1.048 CC). Si el valor de lodonado fuese superior a la cuota hereditaria que le corres-pondería después de la colación, la donación no se reduci-ría sino que el heredero nada recibiría del caudal relicto71.

El artículo 1.048.1 CC es difícil de entender. Otorgaderecho al heredero no donatario de inmuebles que nopuede ser compensado con inmuebles a ser pagado en me-tálico, imponiendo la venta en pública subasta de los bie-nes que no fuesen dinero o valores cotizables. Pero estaobligación es sumamente dudosa en nuestros días, puesse explica en el contexto de una economía agraria queotorgaba un cierto significado estamental a la propiedadinmobiliaria, y que tendía a proteger al segundón no me-jorado. Hoy en día la venta en pública subasta arruina elvalor de las cosas subastadas y la propiedad inmobiliariaha perdido también su significado y preeminencia social.Por ello el artículo 1.048 CC ha de interpretarse más comouna recomendación al partidor que como una norma im-

71 Este es el tema central que se plantea la STS de 17 de marzo de 1989.En el caudal relicto no quedaban bienes suficientes para la efectividad dela igualación. La sentencia entiende que la colación obliga a compensar alheredero forzoso, aunque éste no reciba efectivamente bienes del caudal re-licto. Según esta sentencia la aceptación de la herencia implica asumir lasobligaciones nacidas del deber de colación. A mi juicio esta doctrina con-tradice la noción de colación como acto particional: artículo 1.047 CC, eldonatario «tomará de menos», el sentido del artículo 820 CC de que debenreducirse las instituciones testamentarias antes que las donaciones, y so-bre todo el sentido de la irrevocabilidad de las donaciones (sobre el que sebasa la distinción entre actos ínter vivos y monis causa, así como la dero-gación de la histórica categoría de las donaciones monis causa).


perativa. Debe interpretarse también en relación con lacrisis de la llamada intangibilidad cualitativa de la par-tición, que está estrechamente ligada a la crisis de la in-tangibilidad cualitativa de la legítima (ibídem la interpre-tación del 1.048.2 CC).

Un tercer elemento definitorio de la colación es que el(ausante puede dispensarla. La dispensa de colación puedeliacerse ínter vivos o mortis causa, y es esencialmente revo-i able (ibídem a las reglas de imputación de donaciones a loslegitimarios). Sin embargo, la dispensa ha de ser expresa(art. 1.036 CC) sin que pueda presumirse. La dispensa de lai olación se explica por la afirmación de la libertad de tes-i.u 72

I > ' ) FUNDAMENTO DE LA COLACIÓN

Fundar la colación en la voluntad presunta del causantees la explicación más común. Se presume que el causantei|iiiere igualar a sus descendientes, o que toda donación secu tiende un anticipo de la legítima y como pago anticipadode la cuota hereditaria que le va a corresponder73. Es unaexplicación muy poco convincente, y no es distinta con lai|iic se emplea para justificar genéricamente otras institu-i iones de derecho sucesorio (la sucesión intestada, el dere-i lio de representación, etc.) que se fundan en el que pode-mos denominar testador «presunto».

Esta explicación se contradice con la regulación delcódigo. En primer lugar porque no se admite la pruebade la voluntad contraria del causante más que cuandoésta es expresa (art. 1.036 CC) y además porque sólo haycolación entre herederos forzosos y la aplicación de la vo-luntad «presunta» debería incluir también a los herede-ros voluntarios aún con más razón.

n Evidentemente puede haber donaciones dispensadas de colación que«•un inoficiosas (STS 13 de marzo de 1989).

" Véase en detalle la exposición de la doctrina española en VALLET, Pa-norama..., II, pág. 780.

I.A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

i i i i i . 1 1 u l . i ( I la colación se explica por el sentido suceso-l i t e •.(• otorga por el código a toda donación a los legiti-

i i i . u i < i ' . .1 niyo servicio existe un conjunto de institucionesi i i i i < l n . i s (inoficiosidad, revocabilidad, imputación y cola-i ion) y cuya justificación última es la función divisoria yili-svinculadora de la herencia (a cuyo servicio se estableceel principio de igualdad de los legitimarios). Aunque la do-nación como acto ínter vivos tiene autonomía respecto de laherencia (irrevocabilidad, no responde de las deudas here-ditarias), sin embargo queda estrechamente ligada a ésta.

El argumento histórico es decisivo a este respecto. Enel derecho revolucionario francés surge la colación comoinstituto al servicio de la igualdad absoluta de los legiti-marios (ley 17 de Nivose del año II)74. Se formula dialéc-ticamente frente a la costumbre de la nobleza de desigua-lar a los hijos mediante donaciones 75. En España, en elderecho anterior al código, la colación sólo se imponíarespecto de la dote y donación propter nuptias, que se en-tendían en pago de las legítimas (ley 29 de Toro) ya quela ley 26 de Toro estableció la mejora presunta (toda do-nación se entendía mejora) y derogó el régimen generaldel derecho de Las Partidas del deber de colación de lasdonaciones a los descendientes (6, 25, 3)76. El Código deNapoleón, al establecer una cierta libertad de testar (cuo-ta disponible) vuelve a hacer de la colación una normade derecho dispositivo (dispensable: art. 843), régimenque se recoge en el proyecto de 1851 y código actualmen-te vigente. El código limita la colación a las donacionesexcluyendo expresamente la colación de los legados(art. 1.037 CC, en contra del criterio en ese sentido del Có-digo francés).

74 DÉLOS Mozos, La colación, Madrid, 1965, pág. 56.75 Ibídem, pág. 46.76 Según Las Partidas no se trae a colación el peculio castrense y cua-

sicastrense (6, 25, 5), aunque sí el peculio profecticio. Las leyes de Toro sig-nifican el triunfo político social de la nobleza propietaria y el catolicismofeudal, frente al espíritu burgués de fines de la edad moderna. Esto explicaque en el siglo xrx LA SERNA Y MONTALBÁN, DOMINGO DE MORATO, GONZÁLEZSERRANO, no trataron la colación y sólo tratan de la imputación de las do-naciones. MATIENZO, A. GÓMEZ y TELLO, afirman que sólo se colacionan lasdonaciones causales, no las simples (véase GUTIÉRREZ, pág. 546).


:') OBJETO DE LA COLACIÓN

El código civil desarrolla con un cierto detenimientolas obligaciones «alimenticias» de los padres que los hi-jos no están obligados a colacionar: «No estarán sujetosa colación los gastos de alimentos, educación, curaciónde enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendi-zaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre»(art. 1.041 CC) ni los gastos o regalos de boda: «Los rega-los de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, nose reducirán como inoficiosos sino en la parte que exce-dan en un décimo o más de la cantidad disponible por tes-tamento» (artículo 1.044 CC), aunque sí están sujetos a co-lación: «Serán colacionables las cantidades satisfechaspor el padre para redimir a sus hijos de la suerte de sol-dado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honory otros gastos análogos» (art. 1.043 CC). Es llamativo quepuedan ser objeto de colación los gastos de carrera pro-fesional o artística (art. 1.042 CC). En el capítulo dedica-do a alimentos del tomo II del Curso de derecho de familiaya hemos examinado el nuevo tratamiento que los gastosde educación han merecido en la reforma de 1981 y en lajurisprudencia más reciente, lo que hace muy discutiblela aplicación de este punto hoy en día, pues los gastos decarrera y educación han de considerarse una obligaciónordinaria de alimentos que no se considera lucrativa.

d') VALORACIÓN DE LOS BIENES OBJETO DE COLACIÓN

La reforma de 1981 recogió la opinión originariamenteformulada por NÚÑEZ LAGOS y Cossío, bastante generalizadadespués, de que los bienes objeto de colación tenían que va-lorarse por su valor en el momento de la partición y no enel momento de la donación77.

77 La STS 19 de junio de 1982, desarrolla en detalle la significación delvalor actualizado que se funda también en los artículos 1.047 CC, 1.048 y1.049.2 CC, criterio que se ajusta a la realidad social actual, y que se de-sarrolla en el régimen de protección de las legítimas (arts. 820, 821, 822CC) y reducción de donaciones (arts. 636 y 654 CC). Sin que el artículo1.056.2 CC signifique la conculcación del criterio señalado.

( A l ' III I A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

•n i i . i t : i t l i - un criterio sumamente dudoso y peligro-i .1 p lusva l ía de un bien es aleatoria, puede resultar

1 1 n i \i a voso para el heredero imponerle la computaciónd . - l valor del bien donado en el momento de la partición,u i a x u n e si el bien se ha destruido o enajenado (piénsese,I » » ejemplo, un regalo de un cuadro de Picasso no apre-i iado en el momento de la donación y del que el donata-rio dispuso a su vez, su valoración en el momento de lapartición dejaría sin participación al donatario en la he-rencia más cuantiosa). Por la aleatoriedad de la plusvalíade bienes concretos parece más lógico aplicar un índicede actualización de la deuda monetaria del valor en elmomento de la donación, que ajustar el valor del bien do-nado en el momento de la partición (lo que está en con-sonada también con el principio de que el riesgo de des-trucción a efecto de colación es a cargo del donatario:art. 1.045.2 CC)78.

78 La STS de 28 de abril de 1988 se plantea la disyuntiva entre el valoractual y el valor actualizado, en el sentido de si el valor que se debe tomaren consideración es el valor de los bienes en el momento de la sentencia oen el momento de la ejecución de sentencia, admitiendo este último.

CAPITULO IV

LA SUCESIÓN LEGAL

I. Planteamiento

a) Concepto

La sucesión legal se funda en la identidad social del Es-tado (art. 1 CE). La ley civil reconoce y regula la continui-dad familiar de las riquezas como parte de la protecciónconstitucional de la familia (art. 39.1 CE), pero éste no es elúnico contenido de la sucesión legal, pues la misma signifi-ca también, y sobre todo, un proyecto político divisorio ydesvinculador de la propiedad, como concreción de la fun-ción social de las riquezas (art. 33.2 CE) y de la política es-tatal de redistribución de la propiedad (art. 38 CE). Lasucesión legal, fundada en la identidad social y redistribui-dora del Estado, es el régimen general de toda sucesión,donde se formulan, concretan y desarrollan los principiosconstitucionales definí torios de la propiedad y su redistri-bución, y función social de la familia. La sucesión legal estambién, como régimen común del derecho sucesorio, elmodo de interpretación y aplicación de toda sucesión.

Como ya subrayamos en el capítulo I, no hay dos cla-ses de sucesión, la testamentaria y la intestada, sino sólouna clase de sucesión: la sucesión legal. La sucesión nose funda en la «voluntad» del «causante», ni hay una con-tinuación de la personalidad y patrimonio del falleci-do, sino que la sucesión es una atribución legal de unremanente líquido hereditario, en cumplimiento de los fi-nes familiares y sociales de la propiedad y con un sentidodivisorio y desvinculador de la misma. Por ello, debemosafirmar que sólo los aspectos dispositivos del fenómenosucesorio se concretan por medio del testamento, defi-niendo la ley la estructura de la liquidación y distribu-ción del patrimonio de quien fallece. La «sucesión» no sefunda en la búsqueda de la voluntad del causante (presu-mible o efectiva), la cercanía de afectos del mismo, y mu-cho menos en una pretendida «copropiedad familiar»,

122 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

sino que la sucesión se fundamenta en la identidad socialy desvinculadora del Estado, el cumplimiento de los fi-nes sociales de la propiedad, en la redistribución de lamisma, y en la tutela, dentro del Estado, de la familia yde una cierta continuidad familiar de las riquezas.

Concebir el Estado como paradigma de una identidadontológica de persona-familia y ley es una de las clavesde la concepción corporativista del derecho que se funda,en última instancia, en la filosofía hegeliana del Derechoy del Estado. Frente al slogan fascista y escolástico deque la libertad es la ley, un Estado social y democráticode derecho define la identidad personal y familiar comoun ámbito inescrutable de autodeterminación que—como derechos de la personalidad— la ley tutela y am-para. Lo social se muestra entonces como una parte deesta autonomía familiar y patrimonial, que dentro de loslímites de la función redistribuidora del Estado, se con-creta principalmente en el Derecho civil. La función so-cial de la herencia (art. 33.2 CE) es pues, de una parte, elreconocimiento de la identidad personal y familiar de lasriquezas, y de otra la necesaria participación de todos enlos bienes patrimoniales y culturales de un pueblo. La leycivil realiza una opción determinadora de la continuidadfamiliar de las riquezas y de la libertad del causante dedeterminar su destino, que es una opción de política so-cial, y que concreta los principios constitucionales sobrela propiedad y la familia.

b) Bases dogmáticas y políticas de la sucesión legal

La sucesión legal es un modo de ser la familia y la pro-piedad, donde las mismas se hacen efectivas. Probablemen-te la característica fundamental de la liquidación sucesoriaen el derecho moderno es su finalidad de dividir y desvin-cular la propiedad. Al servicio de este gran principio se es-tablece la configuración fundamentalmente fáctica y cogna-ticia de la familia, los superficiales pero efectivos principiosde la sucesión intestada: preferencia excluyente por ordeny grado, y división igualitaria dentro del mismo orden y gra-do; se establece también al servicio de la noción desvincu-ladora y redistribuidora de la herencia la sucesión forzosa

I. PLANTEAMIENTO 123

(cuantitativa y cualitativa), la prohibición de pactos su-cesorios, la presunción de distribución igualitaria entre< nhcTederos, el régimen de colación e imputación de las do-naciones, el llamamiento de ascendentes, el olvido del con-i cpio histórico de linaje, tronco y raíz, etc.

El sistema sucesorio que perfila el código civil es unsistema fruto de la elaboración romana y del derecho co-mún, que se ha ido configurando a través de una tormen-tosa historia, ligada indisolublemente a las luchas socia-les que configuran la familia y la propiedad. No es fácilcomprender por qué un derecho privado sucesorio semantiene en su estructura fundamental durante más deveinticinco siglos, lo cierto es que la explicación más ra-zonable está en su idoneidad como sistema jurídico queevita la acumulación de la propiedad, y subraya la tras-cendencia del Estado. El sistema sucesorio es siempre uninstrumento de conservación o reforma social. El derechocomún es un derecho de raíz romana que se introduce enlos albores de la Baja Edad Media como instrumento parael desarrollo de una sociedad burguesa y al servicio deuna organización política centralizada. Es el derecho delos juristas al servicio del príncipe y del comerciante. Elsistema sucesorio medieval evoluciona desde un sistemaconsuetudinario de propiedad agraria vinculada a la fa-milia feudal y troncal, fundada en una legítima honorariay libertad de pactos sucesorios, a un sistema de propie-dad burgués, preocupada principalmente por la desvin-culación (legítima material y prohibición de pactos suce-sorios), que significa el tránsito de una familia agnaticia(fundada en la potestas), a una familia cognaticia (funda-da en el matrimonio), y significa también la trascenden-cia de un Estado central y burocrático que fomenta y haceposible la división de la propiedad. Las categorías elabo-radas en la Revolución social de la República romana seadaptaban especialmente bien a las necesidades de unaburguesía naciente y de un Estado incipiente. Sin recep-ción del Derecho romano no habría habido probablemen-te ni Reforma Protestante ni sociedad industrial. La di-visión y desvinculación de la propiedad que fomentan lascategorías jurídicas romanas subrayan la trascendenciadel Estado e inician la quiebra del poder de los grandes

124 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL I. PLANTEAMIENTO 125

señores feudales. Hoy en día los mismos esquemas de-sarrollados por el derecho común se continúan aplicandoa pesar del cambio profundo de las estructuras sociales ypolíticas, que significan la profunda mutación de la fannlia y la propiedad. Sin embargo, la estructura básica dela sucesión legal permanece idéntica en cuanto que la di-visión y redistribución de la propiedad es parte esencialde la identidad social del Estado, y sin perjuicio de la exin-tencia en las leyes tributarias del Estado moderno de mi-todos más radicales y efectivos de división y de redislnbución de la propiedad.

La desvinculación de la propiedad es un proceso queduró más de siete siglos (del siglo xn hasta el xix) y estaindisolublemente unido a la evolución de los conceptos t e < >lógicos, económicos y políticos, que configuran y definen Inestructura política. El proceso sólo lo podemos considerarculminado con el triunfo final de la sociedad burguesa en oísiglo xix, cuyos esquemas perduran aún en el derecho del e< >digo civil.

El Derecho común se elabora como derecho desvincu-lador, utiliza y desarrolla las categorías sucesorias de coite burgués elaboradas durante la República Romana. Sinembargo, una de las características más llamativas delderecho del Antiguo Régimen es que no hay un único sr.tema sucesorio, sino que frente a un derecho común decorte romano (divisorio y desvinculador) existen tambimunos regímenes particulares sucesorios privilegiados (sucesión de mayorazgos, títulos nobiliarios, etc.) y unos derechos particulares territoriales. En el Antiguo Régimenderechos particulares y consuetudinarios tutelan la conservación de formas feudales de propiedad, como son, p< uejemplo, la extensión privilegiada de señoríos vinculado-i(mayorazgos), y de la propiedad de manos muertas (señoríos eclesiásticos, capellanías, etc.), que fomentaban luvida ociosa de unos y la miseria de otros; la libertad i l ipactos sucesorios es instrumento de mantenimiento de lupropiedad dentro de una clase determinada, sustentandouna concepción meramente formal de la legítima, i | i npermite mantener indivisa la propiedad, etc. Poden 10-1pues, a grandes rasgos, examinar el derecho civil del .m

tiguo régimen como la superposición de dos grandessis i e mas de derecho: un derecho ciudadano y burgués di-visorio y desvinculador, frente a unos derechos territoria-les y particulares claramente sustentadores de los privi-Irj ' . ios de una nobleza territorial ociosa, fanática eignorante, y de los grandes señoríos de la Iglesia y órde-nes religiosas, sustentada en la religiosidad formal cató-lica. También en los llamamientos intestados encontra-mos en el Antiguo Régimen un complejísimo conjunto desistemas superpuestos: de una parte, un sistema de dere-i lio común de corte burgués y divisorio (con llamamien-to de ascendientes y cónyuge, con una concepción diviso-i ia del parentesco), y de otra parte, frente a este sistemade derecho común, una multiplicidad de derechos parti-culares territoriales y consuetudinarios que tutelan mo-dos de conservación de la propiedad inmobiliaria dentrode- la parentela (nociones de tronco y raíz), evitando el( .unbio de línea, prefiriendo el linaje masculino, impo-niendo retractos gentilicios, etc. Quizá la noción de pa-n niela (como linaje masculino, detentador de una pro-piedad inmobiliaria troncal) frente a la noción de paren-tesco, definen dos formas distintas de ser la familia y lasucesión legal en el Antiguo Régimen.

I1 ' I llamamiento al parentesco y la preferencia dentro deno es pues sino la concreción de todo un orden legal dc-01 io de la familia que en el llamamiento sucesorio hace11 vos los fines redistribuidores de la propiedad. El dere-libcral hace tabla rasa de los regímenes particulares su-i ios del Antiguo Régimen e introduce con carácter dog-eo en la regulación de la sucesión legal tres conceptos•.upcrficiales como revolucionarios: en primer lugar, lamcion de cuatro órdenes excluyentes (descendientes, as-

ientes , colaterales y cónyuge); en segundo lugar, la1 1 1 1 iclad en grado como concepto también excluyente de-01 de la cercanía del parentesco (el grado más próximo

uve al más remoto); y, en tercer lugar, la igualdad divi-.1 dentro de cada orden o grado.

Sin duda porque no hay revolución tan terrible y efec-l iva como la de la superficialidad, estos conceptos hi-i letón fortuna. A ningún autor de los que justifican la

126 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGALI. PLANTEAMIENTO

sucesión «intestada» en la «presunción de afectos» delcausante se le ha ocurrido considerar la patológica con-figuración de la familia, y la monstruosa consideraciónde los afectos del causante que este presupuesto supone.Este orden legal supone que el bisabuelo hereda antes queel sobrino y el abuelo antes que el hermano, y tiene unavisión sumamente crítica y escéptica del afecto entre loscónyuges, pues el viudo queda relegado después del or-den colateral. Una conclusión se hace ineludible: el ordenintestado codificado no se funda en la proximidad delafecto o del parentesco, sino que está configurado al ser-vicio de la desvinculación de la propiedad y de la destruc-ción de la familia como estirpe o linaje. El Estado liberalen el momento de la codificación teme aún la concentra-ción del poder económico y político en la familia (apoya-da en una estructura de la propiedad y de la religión), ypor ello para conseguir la sustitución de la familia comolinaje y parentela, establece estos «revolucionarios» prin-cipios: la preferencia indiscriminada de ascendientes so-bre colaterales, la igualdad de colaterales en el mismo«grado», y la posposición del cónyuge a los colaterales.Estos tres principios, como digo, tienden a destruir la fa-milia como «parentela» y a configurar una familia divi-soria y desvinculadora de la propiedad. En efecto, porejemplo, la preferencia indiscriminada de ascendientesfavorece la división de la propiedad —porque fallecen an-tes, y su herencia se repartirá de nuevo, presumiblemen-te entre muchos herederos— y favorece también el cam-bio de línea de los bienes (al dar entrada indiscriminadaa ascendientes maternos y paternos, líneas que el sentirsocial claramente distingue: la «familia» del padre y cíela madre son dos familias distintas para la sociedad). Laigualdad entre los colaterales del mismo grado olvida tan-to el concepto de linaje (que toma en cuenta el origen dolos bienes), como la preferencia ordinaria de la parenteladescendiente en los afectos (los sobrinos sobre los tíos, ymás aún en grados más lejanos), también se abandona lanoción de estirpe como criterio de reparto en las líneascolaterales descendientes. Frente a esta estructura de lafamilia que se perfila en la codificación, en los sistemasconsuetudinarios medievales, que en cierta medida si1mantienen en el complejo entramado jurídico del Anli-

Régimen, se establece claramente el principio clr i|los propios no ascienden ', y sistemas más o menos I . Kc ales de preferencia del linaje en la sucesión legal ' ( ' <lodo, el legislador liberal no se atrevió a llevar has I a s111 limas consecuencias los principios de preferencia exc lvente de orden y grado, y de división igualitaria en el m1110 orden y grado, por ello estableció también, aunquemidamente, algunos principios de tutela del linaje: conla reserva troncal, la representación de la estirpe, la iversión de las donaciones, el doble vínculo, etc.

I n los últimos tiempos asistimos a lo que parece la ci. l i - l i n i t i va de la familia como institución política (con

u < inda) y a la configuración de una nueva familia mucli l.íctica, donde la convivencia efectiva se eleva a autc" |.i incipio conformador. Esto tiene un claro reflejo eni e c lio sucesorio; así las restricciones en el llamamientolinea colateral, el olvido del origen de los bienes al reg

i l . i sucesión, la acentuación del carácter residual del abn p i , la estirpe, y la línea, la igualdad de las filiaciones,. . . i l'oración plena de la filiación adoptiva y extramatini 1 1 . 1 1 al orden sucesorio, la mejora de la condición del cóU .'le.3

IBAUDRY-LACANTINERIE, Sucessions, 1, pág. 296. Por ejemplo, costuJe l'arís, artículo 315, con excepción del padre y de la madre. Así h

i y sobrinos son preferidos a tíos o abuelos, y también la colateral d<leiile (primos antes que tíos segundos), y se distingue el doble vinel

i los hermanos o el sencillo para tomar en cuenta la consideraciónI, y distribuir los bienes según su origen. En los países de costnnil"rliul de la regla: los propios no ascienden, se atribuyen a los par ienpróximos de la línea de donde proceden, aunque varían los sisten

I determinar la proximidad en el parentesco (ibídem, pág 299). FreíJim ipio de que en la sucesión de inmuebles tiene preferencia la rali

i de procedencia, la revolución francesa sienta el principio de la u• patrimonio (art. 62 de la ley de nivose del año II, art. 732 del CoiNapoleón).

I1 n mujer sólo participa de lo ganado, la tutela histórica del linajíi luenes de propios está en la esencia de la definición del régimen e»

|||i ii del matrimonio. La misma razón de exclusión de la mujer (la I| lid linaje) explica la exclusión de los hijos ilegítimos y adoptivos,

niíis profunda del concepto de linaje parece ser una secularizaei|M noción de tradición que define la noción medieval de Igles1 1,1 profesor GONZÁLEZ TEJERA, en uno de los más importantes estudi

128 CAP. PV.-LA SUCESIÓN LEGAL

La consideración del Derecho sucesorio como derechodivisorio y desvinculador continúa presidiendo el ordenlegal codificado. Pero no podemos olvidar que hoy en díase multiplican los regímenes particulares sucesorios; pa-trimonios agrarios y arrendaticios, definen normalmenteun orden particular preferente de familia. Por otra parto,el régimen de prestaciones de la Seguridad Social ha sidola punta de lanza de la evolución y el crisol de nuevos con-ceptos familiares y sucesorios de una nueva concepciónde la familia que no se define como sistema continuadorde la propiedad, sino como conjunto de beneficiarios dola asistencia social. Frente a las fortunas inmobiliarias estables y evidentes del Antiguo Régimen, que responden auna jerarquía social formalmente constituida (noblezapropietaria) y a una familia pública y ritualmente cons-tituida por el matrimonio canónico, asistimos hoy a laconfiguración de nuevas formas posesorias y públicas depropiedad que tienden a configurar un nuevo orden fami-liar y sucesorio. La noción de empresa familiar parecefundar también un régimen particional específico —derc-

de derecho de sucesión de la América hispana, aunque referido específica-mente al derecho de Puerto Rico, resalta certeras críticas al sistema suce-sorio español: subraya los cambios sociales (pág. 11) a los que no han res-pondido las estructuras jurídicas. El derecho de sucesiones ha sido responsable de que las estructuras económicas de la sociedad sean rígidas e in-franqueables (pág. 12), retardando y hasta deteniendo la movilidad social.Subraya también el cambio de familia como modelo de convivencia: a fi-nes del xix y comienzos del XX primos, tíos y sobrinos eran parte de la fa-milia, mientras que hoy en día se asiste a una nuclealización de la familia.También se asiste al cambio de modelo de producción familiar (pág. 48) hacía el mercado y no hacia el consumo; la depreciación de la función eco-nómica de la familia está indisolublemente ligada a la crisis de los lazosfamiliares. Seguramente la invasión americana de Puerto Rico supone eltránsito de un modelo de producción patriarcal y esclavista, dirigido prin-cipalmente al autoconsumo, regido por un derecho familiar y sucesorio es-pañol, que garantizaba la permanencia de unos estamentos y clases diri-gentes peninsulares, hacia un nuevo sistema de producción de las grande»explotaciones azucareras, cafeteras y bananeras, la llamada economía delpostre, que no se funda ya en la familia sino en la empresa capitalista, cuy»producción está dirigida preferentemente al mercado americano, y quemantiene inalterado el arcaico sistema sucesorio español, posibilitando l . itransformación del hacendado hispano en pequeño burgués criollo, comomejor garantía para el mantenimiento del control sobre el sistema.


lio de atribución preferente— y sucesorio (facultad deonmutación y pago en metálico de la legítima).

IAHI «Internas de sucesión legal en el derecho histórico español

tu oí sistema altomedieval sucede la parentela, o quizá,dicho, la propiedad indivisa se perpetúa en la fami-

Jl ' . l matrimonio formalmente constituido, tal como se[Un on la legislación papista de Alejandro II, se contitu-|n instrumento de identificación individual y personalis-

ta propiedad, que favorece la revolución autoritaria deImpiedad y la familia de los siglos xi y xii que conocemosV> sociedad feudal4.

Los derechos consuetudinarios territoriales y los fue-ros municipales introducen frente a la continuidad de laparentela, la noción personalista de división de la propie-dad a la muerte de su titular, y un sistema sucesorio per-sonalista de llamamiento a los parientes «más próximosen grado», y este sistema sin embargo favorece y tutelala concentración del poder y de la propiedad mediante lalegítima honoraria y la libertad de pactos sucesorios. Laorganización feudal tiene también una clara concepciónde la continuidad del linaje masculino, y respeto al ori-gen de los bienes de abolengo (troncalidad). Los pactos fa-miliares (sobre todo las capitulaciones matrimoniales), seconvierten en el instrumento más importante de forma-ción y consolidación de la nobleza territorial5.

visión unitaria del derecho civil comprueba que evolucionan allin 10 el concepto de matrimonio, el régimen económico del matrimo-l.i noción de patria potestad, la adopción y las bases históricas del de-

i 1 1 sucesorio. Todo parece evolucionar de acuerdo a un paradigma quel > i l e incesantemente. La noción de linaje sería la clave estructural dei.uadigma.I.os bienes propios —frente a los ganados— se heredan por los parien-

iiopincuos (FJ 4, 2, 4; FR 3, 6, 1). El concepto de pariente propincuo• nriona probablemente desde el concepto de miembros de la comunidadi l i i i r agraria indivisible a los parientes más cercanos del linajei i i l ino, esta evolución está seguramente forzada por los conceptos teo-

, i. os de familia definida por el matrimonio formalmente constituido,I nnm|iie —como subraya TOMÁS Y VALIENTE— este tema no se regula con la

I 10 ( Al ' IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

I .r, I'.H I K | ; I S suponen en España la introducción de losi i i i c i ios divisorios y desvinculadores del derecho común. Sei . . i i i u . m Inertemente los principios divisorios de la propie-

dad, y la lorma de hacerlo es suprimir la preferencia suce-soria del linaje y la parentela sobre la cercanía en grado. LaM U i-sión legal se funda principalmente en la cercanía del pa-rentesco y no en el régimen o la naturaleza de los bienes; to-mando el matrimonio o la generación y no el linaje comoclave estructural definítoria del parentesco. Se regula tam-bién en Las Partidas una legítima cuantitativa y cualitativay se prohiben los pactos sucesorios.

En Las Partidas se llama en primer lugar a la suce-sión legal a la descendencia del causante (6, 13, 3). El tex-to legal se ve sin embargo en la obligación de justificarpor su oposición al sistema consuetudinario, que tal lla-mamiento a los descendientes se hace « maguer aquel quemurió sin testamento oviese hermano u otros parientesde propincuos en la linea de travieso» ... «non empesce alnieto porque el tio es mas propincuo que el difunto, por-que aquella regla de derecho que dice: que el que es maspropinco de aquel que fino sin testamento, debe aver losbienes del, ha logar cuando el finado no deja ningún pa-riente de los descendientes».

La sucesión del más próximo en grado es un concepto su-cesorio dialéctico frente a las nociones de linaje y parentelacomo conceptos sucesorios propios de los sistemas consue-tudinarios y territoriales. La tendencia divisoria se acentúapor el llamamiento sucesorio a falta de descendientes a losascendientes. El llamamiento a ascendientes favorece elcambio de línea y la división de la propiedad. Como vamosa ver, la pérdida del sentido de los conceptos de parentelay línea no es aún absoluta, pues es más un proceso que un

deseable minuciosidad en los fueros municipales (cfr. «La sucesión de quienmuere sin parientes y sin disponer de sus bienes», AHDE, 36, 1966,pág. 207). La troncalidad como sistema sucesorio se recoge en el Fuero deCuenca y su familia de fueros, y también en el Fuero de Sepúlveda (véaseGUTIÉRREZ, pág. 602).


momento legislativo concreto, y se va acentuando a lo largode los siglos.

En Las Partidas, tras la preferencia de los descendien-tes legítimos, se establece que los padres heredan con loshermanos por cabezas, heredando los abuelos sólo a faltade padres y hermanos (6, 13, 4). El Fuero Juzgo (4, 2, 6)y el Fuero Real (3,6, 10) disponían que volviesen los bie-nes al tronco o raíz de donde habían salido, normativaconsuetudinaria que salvo el derecho de reversión no re-cogen Las Partidas. Las Partidas, aunque introducen lanoción de parentesco como cercanía de grado, prevén lasucesión de abolengo allí donde sea costumbre y pareceque la troncalidad, como régimen sucesorio, se siguióaplicando en muchos lugares como norma consuetudina-ria 6. El concepto de línea se tiene no sólo en cuenta enla sucesión de bienes de abolengo sino también en la su-cesión de los hermanos de un solo vínculo (consanguí-neos: de padre, uterinos: de madre) (6, 13, 6), que here-dan con preferencia los bienes provinientes de la línea pa-terna o materna. Las Partidas limitan el parentesco legalal décimo grado de la línea «trasversal», y llaman al cón-yuge en último lugar después de los colaterales.

Las Leyes de Toro acentúan el proceso que se inicia enLas Partidas, pues disponen la sucesión de los ascendientescon preferencia sobre los colaterales en los bienes «de cual-quier calidad que sean» (leyes 6 y 7 de Toro) «salvo en lasi iudades, villas e lugares, do según el fuero de la tierra se.(costumbre a tornar los bienes al tronco o la raíz a la raíz»(k-v6).

La ley de Mostrencos de 16 de mayo de 1835 introdujolodo un nuevo orden legal sucesorio al establecer la suce-M < > n del cónyuge7 y de los hijos naturales después del cuar-

6 Véase ESCRICHE (I, pág. 586). Tal cosa se deduce también de la ley 6• Ir loro.

7 Por la reserva era corriente llamar usufructo al llamamiento del cón-\\i>\c (ESCRICHE, II, pág. 270).

i U ( A l ' IV. I.A SUCESIÓN LEGAL

I M p .n lo t l r l . i l inca colateral—con lo que se establecía unan n e v .1 r.\ epi ion del sistema de linaje—, aunque parece queu - .pe í . i el sistema de Las Partidas del décimo grado en el lla-i n . l í m e n l o sucesorio intestado8.

II. Principios generales de la sucesión legalen el derecho vigente

La sucesión legal en el Código civil se funda en los con-ceptos de orden y grado. Los órdenes se excluyen entre sí.Son los siguientes: 1) los descendientes en línea recta, 2) losascendientes en línea recta, 3) el cóyuge no separado legal-mente, 4) los colaterales hasta el cuarto grado, 5) el Estado.

Dentro del mismo orden, el grado más próximo excluyeal más remoto salvo el derecho de representación. Cada ge-neración es un grado, tanto en la línea recta como en la co-lateral; y para computar los grados de lejanía en la línea co-lateral debe computarse las generaciones de ambas ramasen línea recta hasta el ascendiente común.

Dentro del mismo orden y grado la herencia legal se re-parte por cabe/as, salvo la aplicación del concepto de estir-pe en la línea descendiente y del concepto de línea en el as-cendiente.

8 Los orígenes, discusiones y problemática de la ley de Mostrencos enTOMAS Y VALIENTE, cit, págs. 243 y sigs. Los propios ponentes se cuestiona-ron la necesidad de regular un régimen general de sucesión legal en unaley particular como la de Mostrencos, y no esperar al —considerado enton-ces inminente— Código civil. Pero tal regulación se hacía necesaria por elcaos en la materia. La doctrina del Antiguo Régimen discutió si se mante-nía después de Enrique III (recogida en NR 2, 11, 1) el régimen de su su-cesión legal de Las Partidas hasta el décimo grado de la línea colateral, osi sólo debían extenderse los llamamientos hasta el cuarto. Una pintorescasentencia del Tribunal Supremo afirmó que sólo se extendían hasta el cuar-to grado según el cómputo canónico (EscRiCHE n, pág. 267, GUTIERRE?.,pág. 617).

m. EL ORDEN DESCENDIENTE

III. La sucesión legal del orden descendiente

a) Principios generales

133

El orden de los descendientes en línea recta es el ordenlegal preferente de sucesión. Como principio general en lasucesión legal de descendientes el grado más próximo ex-cluye al más remoto, pero en el orden descendiente se apli-ca el llamado derecho de representación, en cuya virtud losnietos y grados ulteriores heredan como estirpe la cuota desu padre o ascendiente indigno o premuerto.

El problema previo y fundamentalmente de la sucesióni l c descendientes en línea recta es el de determinar si los nie-tos que concurren solos, es decir por premoriencia o inca-pacidad de todos los ascendientes, heredan por estirpes opor cabezas. En el derecho histórico español se sienta cla-i . i mente el principio de la sucesión por estirpes de los nie-los, es decir que los nietos no dividen por igual la herencia.1110 que se forman en primer lugar tantas partes como as-

• endientes premuertos o indignos, repartiéndose dentro de« . i d a estirpe por cabezas 9. Es decir, los nietos no heredan|»or cabezas sino que heredan la cuota de su ascendiente pre-iniierto por estirpes, y tal es la opinión más común del de-i eeho vigente que parece deducirse textualmente del artícu-lo 933 CC 10. Del artículo 923 se deduce que la sucesión por' . i hozas de los nietos sólo se da en el supuesto de repudioilc todos los ascendientes pero no en el de su premuerte oindignidad ".

" Véase GUTIÉRREZ, pág. 589, salvo indignidad o renuncia de sus proge-u i i . u r s , pues entonces heredan por cabezas pues suceden en nombre pro-p i i i I'.SCRICHE (II, pág. 264) afirma que la sucesión de los nietos es siemprei " ' i M-presentación, de donde se deduce que también deberían colacionari bido por los padres.

'" Por ejemplo, ESPÍN, LACRUZ. También se deduce de los artículos 925i '' i - l CC (DE LOS Mozos, págs. 96 y 130). Aunque GUILARTE (pág. 215) pare-

i »|nnar que en este caso la sucesión es por cabezas. No hay contradic-rin entre los artículos 923 y 933.

" I .a indignidad de un ascendiente sólo da derecho a representarle en* lrnll ima (art. 761 CC), pero la indignidad de todos los ascendientes ha-' • i l < > s nietos heredar por estirpes y no por cabezas. El artículo 761 CC

i • ! ' l i i onsiderarse un residuo atávico de la concepción de que la culpa afee-

( A l - IV.-1.A SUCESIÓN LEGAL

l . i i I i l i - i r i lio iK- representación

l ' l AN 1 I A M I K N T O HISTÓRICO

1 .1 pr incipio de preferencia del grado más próximo y di-\n por cabezas es un planteamiento individualista de laM u i - s i o n hereditaria, que excepciona la noción consuetu-dinaria de estirpe como principio divisorio entre descen-dientes.

La noción medieval de estirpe significa probablemen-te tres cosas: el llamamiento colectivo a una parentela olinaje masculino (los cabezas de familia que componen lacomunidad familiar), una eventual división igualitariasólo entre estirpes dentro de la parentela, y un modo dedividir igualitario entre componentes de la misma estir-pe. La parentela es probablemente la primera noción di-visoria de un patrimonio familiar (originariamente indi-visible) ligado a una unidad de explotación agraria. Losparientes propincuos que heredan con preferencia en lossistemas altomedievales son la cabeza de cada una de lasestirpes que componen la casa familiar. Por ello, porejemplo, un hermano, por propincuo —copartícipe de lacomunidad familiar— tiene preferencia sobre un hijo delcausante o al menos hereda con él, pues la casa es la uni-dad de los copartícipes. La noción medieval de estirpecomporta también que los bienes de propios no ascien-den (preferencia en todo caso de la línea colateral máscercana sobre la ascendiente), es decir, el reparto entrelos hermanos o sobrinos miembros de la comunidad gen-tilicia, que se identifican en un linaje, ascendiente y nom-bre común, y nunca el llamamiento a los abuelos 12. Estesistema sucesorio de parentelas (los parientes propincuos)es completamente desnaturalizado por el derecho común

ta a la estirpe. El artículo 761 podría fundar una interpretación contrariaa la sucesión por representación del indigno que hoy claramente no estáadmitida.

12 Se trata sin duda de ideas muy imprecisas pues el concepto de pa-rentela no es unitario, pues hay distintas fórmulas consuetudinarias docómputo del mismo y en ocasiones se tiene también en cuenta el origen delos bienes. La noción de parentela evoluciona según se asientan las nocio-nes divisorias del derecho sucesorio.

III. EL ORDEN DESCENDIENTE 135

que utilizando el derecho sucesorio como instrumento di-visorio de la propiedad, sustituye el llamamiento a la pa-rentela por la proximidad en grado, llama también a losascendientes, y sólo admite un residuo de sucesión de laparentela sobre la base de un llamado «derecho de repre-sentación» —sucessio in locum del ascendiente premuer-to—. El sistema de llamamiento a la estirpe de los dere-chos territoriales consuetudinarios, no es una successio inlocum —como definen las fuentes romanas y el derechocomún la representación—, sino un sistema definitoriodel parentesco que reparte entre estirpes dentro de un li-naje, y no entre órdenes y grados.

Los Fueros municipales parecen recoger la represen-tación sólo en la línea recta descendiente y no en la cola-teral (FJ, FR, FVC), pero ello sólo se debe a una defectuo-sa calificación de que significa la noción de estirpe y suintegración en el concepto romano de representación, loque da lugar a unas interminables discusiones doctrina-les que llegan hasta la codificación 13. Pues en general espropio del derecho feudal y de los derechos territorialesque los hermanos y aun los sobrinos —como estirpe— he-reden antes que los ascendientes. Las Partidas reciben elsistema romano y sólo admiten la representación en la lí-nea recta descendiente (6, 13, 3) y en el tercer grado dela línea colateral (en favor de sobrinos), previendo expre-samente que los sobrinos que concurran solos heredanpor cabezas y no por estirpes (6, 13, 5).

En la época inmediatamente anterior a la codificaciónKC habla de la representación como ficción legal (ÜONELLUS,POTHIER), en favor de los descendientes en línea recta y delos sobrinos en la colateral, que excepciona la proximidad

' ' Véase más en detalle el capítulo III de la extraordinaria obra de VAT-i i i u KUENZALIDA. Puede verse mi recensión a esa obra en RCDI, 1989, págs.,' IK1) y sigs. Seguramente hay un problema de calificación previo. Por ejem-1 1 1 1 > s i los sobrinos heredan por estirpes o por cabezas cuando no concurren

i ios (opinión de ACCURSIO contra AZON, en España tal opinión se recoge• u I .is Partidas (6, 13, 5); también se discutía si los sobrinos sucedían coni ' i i li-iencia sobre los tíos por representación (como opinaron COVARRUBIASi A (¡ÓMEZ en el comentario a la ley 8 de Toro: «aun en los colaterales sei niiii-mpla más próxima la descendencia que la ascendencia», ibídem CUIA-• n i VINIO, SANCHO DE LLAMAS, en contra ESCRICHE).

I U, CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

• u r i ,ulo. La representación es pues, desde esta perspectiva,i M U Í sustitución legal excepcional de hijos y sobrinos en lu-gar de su padre premuerto, y pueden mediante ella —puesse trata de una excepción a la proximidad del grado— con-currir a la herencia descendientes de grado más remoto condescendientes de grado más próximo.

La representación se funda en un principio de justiciaevidente. Sería simplemente monstruoso que los nietosfuesen excluidos de la sucesión del abuelo, premuerto elpadre, por ser de grado más lejano que los hermanos desu padre. Ni siquiera en el momento de la codificación na-poleónica, en el que aún se creía en la proximidad en gra-do como definitorio del parentesco, se atrevió a llevar esteprincipio hasta sus últimas consecuencias, la representa-ción con un nombre ciertamente desnaturalizado por laGlosa (en función del carácter predestinador y determi-nista de los nombres), es un último residuo atávico de lanoción altomedieval de estirpe.

La pandectística, sobre todo GLUCK, realiza la crítica dela representación como sustitución legal de personas, pues1) el llamado sucede directamente al causante en nombrepropio (no a través del representado, pues, por ejemplo, noresponde de sus deudas), 2) la estirpe fija el quantum de lasucesión, y es un elemento objetivo esencial de la represen-tación sucesoria.

b') CONCEPTO

La representación es un llamamiento legal en la línearecta descendiente (art. 925.1 CC) —y en favor de los sobri-nos hijos del hermano premuerto (art. 925.2 CC), cuandoconcurren con sus tíos (art. 927 CC)—, a la cuota del ascen-diente premuerto desheredado o indigno (art. 929 CC,art. 924 CC).

Dos son los elementos de la representación, uno subjeti-vo: la premuerte, desheredación o incapacidad del ascen-

. EL ORDEN DESCENDIENTE 137

diente 14, y uno objetivo: la fijación del quantum —divisiónM U estirpes: artículo 926 CC— y obligación de colacionar

l < P que debiera colacionar el padre y lo que hubiese recibido'l causante en vida de éste (art. 1.038 CC)15. El represen-

tado no ha llegado nunca a heredar (STS 25 de abril de 1905:• I representante no responde de las deudas del representa-do), por eso no puede decirse que sea una sustitución de per-\onas, pues el representante hereda directamente del decuis.

La representación es un residuo atávico de la funciónhistórica del linaje y estirpe, y supone, sin duda, un sis-tema definitorio del parentesco. La noción de estirpe jue-ga un doble papel instrumental en la representación:fijación de los sujetos llamados (la «estirpe» del premuer-to, desheredado o indigno), fijación del quantum por uni-dad de la estirpe (reparto igualitario dentro de la estirpecon acrecimiento interno, y obligación de colacionar tan-to lo que hubiese debido colacionar el ascendiente comolo que por ley corresponde colacionar al representante).La conclusión está clara: la posición jurídica del repre-sentante o representantes no es la misma que hubiesecorrespondido al representado, por eso no puede hablar-se de sustitución de personas 16.

14 En la época anterior a la codificación se mantenía como dogmáticoel principio viventis non datur representatio, en cuya virtud sólo se repre-sentaba al ascendiente premuerto y nunca al indigno o a quien renunciaba.1 la herencia.

15 Es dudoso si la concurrencia con ascendientes es presupuesto de larepresentación (tema de la estirpe única). Como decimos, los nietos here-dan siempre por estirpes, y seguramente por representación, salvo la re-nuncia de sus padres (único supuesto que heredan por cabezas). La suce-sión de los nietos no sólo es por estirpes sino también por representación.La sucesión de los nietos no tiene una norma similar a la de los sobrinos(art. 927 CC), señalando que heredan por cabezas si concurren solos.

16 La representación en la línea colateral sólo se da en favor de los hi-jos de hermanos (A. GÓMEZ, MATIENZO). Según GUTIÉRREZ, los sobrinos cuan-do concurren solos heredan per cápita y no por representación (aduce FJ,4, 2, 8; FR3, 6, 13) y trae las discusiones sobre este punto de la Glosa (véa-se págs. 612 y 613); el problema se complica si se pone en relación con eltema de si los sobrinos heredan o no antes que los tíos, y si heredan porestirpes o por cabezas. Según ESCRICHE (II, pág. 266), en la línea transver-sal sólo hay representación cuando los sobrinos concurren con los tíos, perosin embargo los sobrinos son un orden sucesorio preferente al de los tíos.

CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

i - ' ) Slll'llliSTOS DE ACTUACIÓN

Por razón de parentesco, la representación se da sólo enla línea recta descendiente (art. 925.1 CC), y excepcional-mente en la colateral sólo en favor de los hijos de hermanos(art. 925.2 CC), pero cuando concurran con sus tíos (art. 927CC), pues si los sobrinos concurren solos heredan por cabe-zas no por estirpes.

Por razón de la causa, se da la representación en los su-puestos de premuerte (art. 924 CC), desheredación o indig-nidad (art. 929 CC) del ascendiente. La representación se ex-cluye en el supuesto de repudio del ascendiente (art. 923 CC).

Este régimen del código es contrario al derecho histó-rico, que se fundaba en el principio viventis non datur re-presentatio. La ampliación de la representación a lossupuestos de indignidad y desheredación se debe proba-blemente a las nuevas ideas individualistas y a la consi-deración de la culpa de los padres no se debe extender alos hijos. Lo cual se funda también en la idea de que la«personalidad» no se hereda sino que se recibe del Esta-do.

d') LA APLICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN A LA SUCESIÓN TESTADA

Por ser un sistema definitorio del parentesco, la repre-sentación debe aplicarse tanto a la sucesión intestada comoa la testada 17.

En la importante sentencia de 6 de diciembre de 1952,el Tribunal Supremo declaró lo contrario: la duquesa deMonteleón y Castilblanco nombró herederos universalesa dos hijos que vivían en el momento de testar, dejandoa los demás hijos y a las estirpes de los hijos premuertosla legítima estricta. Uno de los hijos instituidos fallecióantes que la testadora, se plantea el problema de si losnietos le representan en la cuota de mejora y libre dispo-

17 La opinión contraria es la mantenida por la más prestigiosa doctri-na (cfr. VATTIER, págs. 276 y sigs.).

IV. EL ORDEN ASCENDENTE 139

sición, afirmando el Tribunal Supremo que sólo la repre-sentan en la legítima estricta, acreciendo la cuota demejora y libre disposición al hijo sobreviviente en basefundamentalmente a la colocación sistemática de la ins-titución entre las normas relativas a la sucesión intesta-da (la misma doctrina se sienta en la Resolución de 14 deagosto de 1959).

IV. El orden ascendente


El llamamiento genérico a los ascendientes es contra-rio al derecho altomedieval —excepto el llamamiento alos padres, que más que heredar reciben iurepeculii—. Elindiscriminado llamamiento de ascendientes se introdu-ce por el derecho común con un claro sentido divisoriode la propiedad. Sin embargo, en pocos sistemas como enel código civil español se llega hasta la monstruosidad dellamar genéricamente a todos los ascendientes con prefe-rencia al cónyuge y a los hermanos 18. El que los abuelos,y más aún los bisabuelos, excluyan a hermanos y sobri-nos es de justicia muy discutible, y no se ajusta al sentirsocial de la cercanía del parentesco; cualquier llama-miento a los ascendientes in genere, no se justifica ni enla cercanía del parentesco ni la presunción de afectos,sino que sólo se puede justificar por la introducción deideas desvinculadoras y divisorias de la propiedad. Enparticular la sucesión de ascendientes es una de las inno-vaciones más claras del derecho común frente a los dere-chos territoriales, la sucesión de ascendientes es contra-ria al sentido medieval de sucesión de linajes y estirpes.Todos los sistemas de derecho común que introducen elllamamiento preferente de ascendientes se ven en la ne-

18 Ni siquiera el CN es tan tajante. El CN define dos órdenes privilegia-dos: padres y hermanos —y sus descendientes por representación, artícu-los 748/751—. GARCÍA GOYENA suprime la concurrencia porque los colatera-les «no son legitimarios», y en aras de una mayor simplicidad. Pero sobrelodo, como hemos visto antes, la concurrencia de padres y hermanos erad régimen castellano tal como se introduce en las leyes de Toro.

I I I . CAÍ- IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

" l . u l i lc u-ioger también en más o menos medida sis-i r in . i - . > onsuetudinarios de sucesión de parentelas y de re-M i \ . i . i l linaje de los bienes de abolengo, especialmenteni l;i sucesión de inmuebles 19.

1.11 el Código civil, el llamamiento de ascendientes se fun-da i-n el principio de la proximidad excluyente del orden ytirado: dentro del orden ascendiente el grado más próximoexcluye al más remoto (arts. 937 y 938 CC). No hay derechode representación de ascendientes de grado ulterior a unpremuerto o incapaz.

En el reparto entre ascendientes del segundo grado y ul-teriores se utiliza el concepto de línea para la división delcaudal: la herencia, a partir del segundo grado de la líneaascendente, se reparte por mitades entre los ascendientespaterno y materno dentro del mismo grado (art. 940 CC).Dentro de la misma línea y grado la herencia se divide porcabezas (art. 939 CC)20.

El tenor literal del código parece favorecer la inter-pretación de que en la sucesión intestada de ascendientessólo existe una línea materna y una paterna, pues en gra-dos ulteriores la línea no se vuelve a dividir por líneas.Así un causante al que sobreviviesen cuatro bisabuelos,

19 ROMÁN GARCÍA cita también el Fuero Real y el Fuero de Sepúlveda(pág. 47), y se refiere a la interferencia histórica de la reversión de dona-ciones y sucesión legal de ascendientes. Cabría hablar también de la inter-ferencia de sucesión de ascendientes y llamamiento iure peculii, (cfr. másen detalle, GARCÍA GALLO, «Bienes propios y derecho de propiedad en la AltaEdad Media», AHDE, 1959; como vimos también al referirnos al régimeneconómico del matrimonio, se califican de propios los bienes recibidos defamiliares en contraposición a los ganados). Según GARCÍA GALLO, el con-cepto de bienes de propios no sólo se circunscribe a los de abolengo, sinoque una evolución particular pero generalizada tiende a caracterizar depropios a todos los recibidos. Con todo, puede afirmarse que la troncali-dad en la sucesión de inmuebles dentro del linaje era norma consuetudi-naria frente a la sucesión indiscriminada de ascendientes (ESCRICHE, I,pág. 586). Las leyes de Toro respetan la troncalidad allí donde fuera cos-tumbre.

20 La ley 6 de Toro suprime la disposición del Fuero Real que se apli-caba generalmente en el derecho de Las Partidas de que en la sucesión deascendientes los bienes vuelvan al tronco o raíz de que proceden (EscRl-CHE, II, pág. 266).


uno de la línea paterna y tres de la materna, heredaría lamitad el bisabuelo paterno y la otra mitad se repartiríapor cabezas entre los tres bisabuelos maternos, sin quehubiese necesidad de repartir de nuevo la línea maternaen dos nuevas líneas (de abuelo paterno y abuela pater-na). El supuesto es, desde luego, muy excepcional21.

b) La reserva lineal

a') PLANTEAMIENTO

El llamamiento indiscriminado de ascendientes supo-ne —como decimos— la derogación de la preferencia su-cesoria de la parentela, la estirpe y el linaje. En virtuddel principio sentado en la revolución francesa de la uni-dad del patrimonio del causante (art. 62 de la ley de ni-voso del año II), el patrimonio se reparte por la cercaníadel parentesco, y sin tener en cuenta el origen de los bie-nes. Este principio de unidad de patrimonio tiene un ca-rácter dialéctico frente a los restos consuetudinarios yterritoriales de sistemas de sucesión de la parentela, yacentúa los radicales avances en este sentido del derechocomún. En España este principio se lleva aún más lejosque el propio derecho francés, pues el código —siguiendoel precedente del proyecto de 1851— no estableció a loshermanos como orden colateral privilegiado, ni previo lapreferencia de los sobrinos frente a los tíos. Para paliaralguna de las consecuencias monstruosas del llamamien-to indiscriminado de ascendientes, se estableció en el có-digo, de una manera apresurada y residual, la llamadareserva del artículo 811, uno de los artículos de interpre-tación más difícil y aplicación más compleja del códigocivil español. En el artículo 811 se revive efímeramenteel espíritu de unos fantasmas del pasado: la sucesión deparentelas y la preferencia de estirpes y linajes.

Los requisitos para la aplicación de la reserva lineal del

" El concepto de línea se encuentra claramente desnaturalizado res-! > ( • < lo del de linaje, y no se corresponde con el concepto de línea del artícu-lo K l l CC.


ar t ícu lo 811 son propiamente dos: primero tratarse de unaherencia legal —intestada, legítima— del ascendiente «porministerio de la ley» 22; segundo, tratarse de bienes de pro-pios —en contraposición a ganados—, recibidos por el des-cendiente a título lucrativo de un ascendiente o hermano.Si se dan estos dos presupuestos se origina en el ascendien-te (reservista) la obligación de reservar estos bienes de pro-pios recibidos por sucesión legal «en favor de los parientesque estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la líneade donde los bienes proceden» 23.

Hemos visto cómo aunque el derecho común introdu-ce indiscriminadamente la sucesión de ascendientes, sinembargo contempla y consiente la pervivencia de siste-mas consuetudinarios de sucesión troncal y lineal (cfr. ley6 de Toro). Son sistemas consuetudinarios que a pesar desu importancia y extensión están llamados a perder pro-gresivamente terreno ante la certeza y simplicidad del de-recho común escrito. Con todo, la noción de linaje se con-serva clara en la conciencia jurídica. En pleno siglo xix laley de Mostrencos de 1835, al establecer por primera vezen el derecho español el llamamiento legal al cónyuge endefecto de ascendientes y colaterales hasta el cuarto gra-do, establece, también por primera vez en España, unareserva en favor de los parientes del causante, pues —evi-dentemente— el llamamiento del cónyuge supone la pos-

22 El artículo 942 podía inducir a pensar que la reserva se aplica tam-bién a los bienes adquiridos por sucesión testada. Pero la interpretacióndoctrinal y jurisprudencial se inclina por una interpretación estricta eneste punto. La reserva troncal es de previsión frente a la sucesión legal.A. GÓMEZ afirmaba que la sucesión troncal sólo se aplicaba a las sucesio-nes intestadas (GUTIÉRREZ, pág. 602).

¿Está el ascendiente reservatario que adquiere por virtud del artícu-lo 811, obligado de nuevo a reservar? Según la opinión más común, el as-cendiente reservatario adquiere por ministerio de la ley y por tanto estánuevamente obligado a reservar.

23 Por ejemplo, STS de 22 de marzo de 1986. Doña Josefa (origen de lareserva) fallece en 1930, heredando a su muerte los bienes su hijo ManuelVicente (causante), que fallece en 1932 heredando el padre don Alfonso (re-servista, que es también esposo de doña Josefa). Al fallecimiento de éste en1981, el TS declara el carácter de reservables a favor de los hermanos devínculo sencillo de doña Josefa (origen de la reserva) de los bienes provi-nientes de ella, frente a los hijos del segundo matrimonio de don Alfonso.

iv. EL ORDEN ASCENDENTE 143

posición del linaje y el cambio de línea de los bienes. Porla misma razón al introducir el código un llamamiento in-discriminado a los ascendientes, en virtud del principiode unidad del patrimonio, derogando el régimen históri-co de los colaterales privilegiados o los sistemas consue-tudinarios de sucesión troncal y lineal, se hace necesariointroducir un paliativo que evite las consecuencias mons-truosas a las que el destino ciego de los bienes puede darlugar. ALONSO MARTÍNEZ era consciente del peligro de que«la proximidad del parentesco haga transitar el patrimo-nio a manos extrañas», y propuso introducir una restric-ción a la herencia legal del ascendiente e incluso que elascendiente recibiese su legítima en usufructo24. La co-misión de codificación introdujo dentro de la regulaciónde legítima de ascendientes y como restricción a la mis-ma la reserva de ascendientes, que hoy llamamos reservalineal, aunque su inclusión precipitada y residual no con-cretó adecuadamente el sistema sucesorio efectivo que in-troducía (troncal, lineal, de parentela, etc.), ni tampocosu naturaleza, régimen jurídico, y su coordinación con elsistema legal general. La interpretación jurisprudencial ydoctrinal ha utilizado la reserva como sistema aplicablea toda sucesión legal de ascendientes y no sólo como res-tricción de la legítima de ascendientes 25.

24 Cfr. El Código civil en su relación con las legislaciones forales, Madrid,1942.

!5 Los casos más graves de cambio de línea se producen conforme se ale-ja el llamamiento en la sucesión intestada, por ello se protege sólo a losparientes dentro del tercer grado de la línea de donde proceden los bienes,y el problema social subyacente se restringe conforme se reducen los lla-mamientos intestados al cuarto grado de la línea colateral. Puede afirmar-se que la unidad sucesoria del patrimonio es incompatible con un ordenindeterminado de sucesores intestados, y la misma unidad de patrimonioexige reducir la familia legal al mínimo posible en el orden colateral. Losconceptos de ascendiente y descendiente se difuminan en la línea colate-ral, y más conforme el parentesco se aleja en grados; así los tíos se consi-deran a priori ascendientes y los sobrinos descendientes, los primos son neu-tros. Si el fundamento de la reserva fuese evitar el cambio de línea se jus-tificaría la reserva en el llamamiento a todo colateral; sin embargo, se con-figura sólo en la sucesión de «ascendientes», lo que indica su más limitadoespectro en el derecho vigente.


b') CONCEPTO Y NATURALEZA

La reserva se origina por la sucesión legal de un ascen-diente en bienes recibidos por ministerio de la ley de un des-cendiente. Se trata de una restricción legal en las herenciasrecibidas por ascendientes. Pero siempre que se trate de bie-nes que este descendiente haya recibido a su vez de un as-cendiente o hermano. Se distingue, pues, en el patrimoniodel descendiente causante los bienes ganados, respecto delos cuales no hay obligación de reserva, de los bienes reci-bidos de un ascendiente o hermano (bienes de propios o fa-miliares). Sólo respecto de estos últimos, por ser de estirpeo abolengo, se establece la obligación de reservar.

Aunque la reserva del artículo 811 CC se regula siste-máticamente en sede de legítima, como un orden legalforzoso, tiene frente a ésta la característica de afectar abienes en concreto —sobre todo inmuebles—, no crea unaafectación genérica de valor, y no se le aplica el régimenparticional y de garantías de la legítima. La situación ju-rídica del ascendente reservista se asemeja en cuanto asu régimen a la reserva del cónyuge viudo (el art. 968 CCestablece la asimilación), aunque con algunas peculiari-dades: la reserva lineal es fundamentalmente una reser-va de bienes, frente a la vidual que es una de capital, ade-más en la reserva vidual media un lapso de tiempo desdeque el viudo recibe los bienes hasta que surge la obliga-ción de reservar (por contraer segundo matrimonio), unperíodo llamado sospechoso que se presta al fraude de losderechos de los reservatorios. También tiene una ciertasemejanza con las sustituciones fideicomisarias 26, aun-que el fideicomisario hereda del causante y transmite sipremuere, mientras que el reservatario hereda del reser-vista, también el deber de conservar del fideicomisariocontrasta con el poder de disposición del reservista, etc.

La figura de la reserva pretende compatibilizar la máxi-

26 En la ley fiscal de 18 de diciembre de 1987 sobre impuesto de suce-siones y donaciones, se asimilan a efectos impositivos reservas y fi-deicomisos.


m;i libertad del reservista titular de los bienes, con la defi-n i r ion dogmática del destino de éstos a su muerte. El reser-v;11ario es sucesor a título particular, no es heredero, norecibe la posesión civilísima, pero tiene un llamamiento le-r . i l y debe recibir el pago de los herederos 27. El reservata-1 1 < > sucede al reservista (no al causante de la reserva comopretenden algunos). Por su naturaleza de reserva se le apli-can las normas generales de la reserva vidual a la reservapendiente en cuanto al régimen de inventario, inscripción yi'.n antías regístrales 28.

c') PARIENTES BENEFICIARIOS DE LA RESERVA

Tres son los problemas fundamentales para determinarlos parientes beneficiarios de la reserva: primero, determi-nar a partir de quién se computa el parentesco (dentro deli creer grado de donde los bienes proceden); segundo, con-erelar cuál es el concepto de línea al que se refiere el artícu-lo 811 CC, y tercero, determinar la preferencia entre parien-tes dentro de esta línea.

Parece universalmente admitido por doctrina y jurispru-dencia que para fijar los reservatarios se computa el paren-

!7 Por ser una sucesión legal no se constituye porque el reservatario exi-i . i M I cuota —como parece afirmar VALLET—, ni tampoco puede decirse quel.i .idquisición sea automática —como afirma PUIG PEÑA—, pues en todoi , r .<> será necesaria la «entrega» por los herederos. Es dudosa la aplicaciónde la representación a la reserva —como afirma GASTAN apoyándose en lasSSTS de 2 de mayo de 1929 y 14 de junio de 1945—, pues ello extiende elII.ungimiento más allá del tercer grado de la línea de donde los bienes pro-* n l rn ; la representación en la reserva ha sido rechazada posteriormenteI K I I varias sentencias del TS, aunque es admitida por LACRUZ en función demi consideración de la reserva como un orden legal ordinario, que tiende.1 11-construir en lo posible el proceso que los bienes habrían seguido antesde la sucesión del ascendiente reservista. Sin embargo, parece lógico

i orno señalan LACRUZ y CASTÁN— sostener la transmisión del IMS delatio-ni". en el llamamiento del reservatario.

!8 La asimilación no es completa, por ello no pueden admitirse la re-P I I I I K labilidad de la reserva —admitido en la viudal, artículo 970—, y tam-I"" o la mejora en la reserva lineal —admitido en la viudal, artículo 972,i " - t i > rechazado por la jurisprudencia para la lineal: SSTS de 5 de diciem-htv de 1958,27 de febrero de 1971,5 de marzo de 1986,4 de junio de 1987—.


tesco a partir del causante de la reserva, esto es, desdodescendiente cuya sucesión ha generado la reserva. Los p.rientes reservatarios a los que se refiere el artículo 811 ( ison los que estén dentro del tercer grado del descendí en locausante de la reserva y pertenezcan a la línea de donde l < »bienes proceden.

Podemos aceptar a priori la terminología de LACRU/, ynombrar (calificar) a los tres personajes protagonistas <Uartículo 811 CC del siguiente modo: el ascendiente re.seívista, el descendiente causante de la reserva, y el aseendiente o hermano origen de la reserva. Así la reserva Morigina cuando un ascendiente (reservista) hereda por ministerio de la ley de su descendiente (causante di- lureserva), bienes que éste hubiese adquirido por título lncrativo de un ascendiente o de un hermano (origen de lureserva).

El parentesco dentro del tercer grado se computa apartir del causante de la reserva, pero ello no quiere drcir, como opina LACRUZ, que «se trate de reconstruir en l<>posible el camino que los bienes habrían seguido antes deiniciarse el proceso de su conversión en reservables» (o|decir, que se trata de la sucesión material del causan!.de la reserva y formal del reservista); a tal consecueiu 1.1no se llega por la jurisprudencia, ni tal solución extrenui-damente complicada parece deseable ni de justicia. l . c mreservatarios deben vivir al momento de la apertuní dela sucesión del reservista, pues la capacidad de sucederno se computa según el momento del fallecimiento dr lcausante de la reserva (como se debería deducir de trn-tarse de una sucesión «material» del causante); adem.r.como veremos después más en detalle, la reserva aeiu. icomo una limitación o exclusión de sucesores del rescívista más que como un orden propio y particular de MIcesión29. El reservatario sucede al reservista material y

9 También tiene un cierto contenido igualitario y redistribuido!. Ailen la STS de 4 de junio de 1987 los hijos del primer matrimonio do i l m iCelestino, reclaman el carácter de reservables de los bienes que de l . i lurencia testada de don Celestino (origen de la reserva), recibió su hijo drlsegundo matrimonio don Francisco (causante de la reserva), y pasaron u


lu í malmente, y por ello rigen en su sucesión las causasde indignidad y desheredación respecto del reservista, yno rigen respecto del causante de la reserva 30.

• • i u i la definición del artículo 811, los reservatarios sonP i rientes dentro del tercer grado de la línea de dondei i nes proceden. ¿Qué significado tiene la línea de pro-

• .1, u, i a de los bienes? La interpretación más adecuada eslar el concepto de línea al germánico de parentela. La

l l i n .1 es el conjunto de los descendientes (en línea recta) deln i lente origen de la reserva (y para que sean reserva-

hará falta que estén dentro del tercer grado del cau-• n i i - de la reserva). Cuando los bienes proceden de un her-

la Iínea se fija por el conjunto de los descendientes enl l i n .1 reda del ascendiente común al origen y causante de

i va. Es la única interpretación que da sentido a la re-}i ir i u i a a la línea del artículo 811 CC como concepto dis-tinto tic la cercanía del parentesco del causante de la reser-• i . lio da sentido también a la referencia al origen de la11 M i v a como definidor de la línea de los bienes cuya titu-

id familiar defiende la ley 31.

El Tribunal Supremo rechaza la idea de troncalidad.Se trata de una reserva «lineal» no troncal (cfr. STS de 4de junio de 1955), no debe indagarse la procedencia delos bienes más allá de la persona de quien los hubo el des-i endiente (STS 16 de enero de 1981,22 de marzo de 1986).No se trata propiamente de defender la conservación delos bienes en la familia de origen —como afirma LACRUZ,que considera la reserva como una troncalidad limita-

i i ic de éste a su madre doña Balbina (reservista), segunda esposa dei l im ( clrstino.

i '< u- suceder al reservista es muy plausible la opinión de que los acree-. le la herencia son de mejor condición que los reservatarios. PUIG BRU-.1 el contrario, opina que los bienes reservables han permanecido di-i.ulos en el patrimonio del reservista.

" lis ni más ni menos que una adaptación del concepto histórico de li-iue era decisivo en la sucesión de títulos nobiliarios y la hidalguíat-quitur condictionempatris, quod nomen, dignitatem et familiam). En

i - i l n i r ; i colateral cada grado ascendiente es origen de una parentela distin-IH

I I ( Al ' IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

d.i , sino (Je evitar el cambio de línea de los bienes cuan-do sin rili- un ascendiente. No tiene sentido indagar el ori-i',en remoto de los bienes más allá del ascendiente origende l;i reserva —como afirman LACRUZY PUIG BRUTAU, en unciertamente complejo y contradictorio análisis— para«discriminar mejor entre reservatarios». El ascendienteorigen de la reserva define la línea, en la que se quierenconservar los bienes32.

La cuestión que más ha preocupado a doctrina y juris-prudencia es la de determinar la preferencia entre reserva-tarios, es decir, la preferencia entre parientes que esténdentro del tercer grado con el causante de la reserva y per-tenezcan a la línea de donde los bienes proceden. Larespuesta a esta cuestión está estrechamente ligada a la na-turaleza de la reserva33. Las posturas mantenidas son fun-damentalmente dos34. Para unos autores —LACRUZ, PUIG BRU-TAU—, siendo la reserva un orden particular sucesorio delcausante de la reserva, los familiares reservatarios serán losmás próximos en el parentesco al causante de la reserva quepertenezcan a la línea de procedencia de los bienes3S. Lapostura contraria, mantenida por V ALLET, que a mi juicio esmás correcta, considera reservatarios preferentes los máspróximos parientes del reservista que se encuentren dentro

32 El problema fundamental es discernir si la reserva lineal es un or-den particular de sucesión del causante de la reserva —que persigue la con-servación en la familia de origen: como afirma LACRUZ— o más bien la tvserva lineal es una limitación al destino de los bienes en la herencia delreservista (ascendiente) que excluye de la sucesión aquellos que no esténdentro del tercer grado de la línea de donde los bienes proceden —tesis deVALLET, que se funda en el régimen de aplicación por nuestra jurispruden-cia—. LACRUZ no explica el porqué de este orden particular, ni desarrolliisus principios, ni tampoco los principios de indagación del oscuro «ori^i nremoto», que utiliza para discernir los derechos entre reservatarios.

53 La jurisprudencia en detalle PUIG BRUTAU (págs. 271 y sigs.).i4 Las respuestas han sido, sin embargo, muy variadas, véase un R-.MI

men de las mismas en LACRUZ (pág. 612).35 Añade LACRUZ una oscura coletilla «si bien todavía heredarían ! • >

parientes del origen remoto de los bienes». LACRUZ trata de reconstruir l.iherencia del «causante» del causante de la reserva como si no se hubicu»«interpuesto» el ascendiente, pero, evidentemente, aunque LACRUZ no pro«fundiza en ello, sólo se podrán tener en cuenta los parientes del caus;mi.de la reserva que vivan en el momento de fallecimiento del reservista.


del tercer grado de parentesco del causante de la reserva ypertenezcan a la línea del origen de los bienes 36. La razónde esta postura de VALLET está en que la sucesión reservadaes una sucesión particular del reservista en la que se tratade evitar el cambio de línea de los bienes, pero no un ordenparticular sucesorio del causante de la reserva.

Así pues, ser pariente dentro del tercer grado del cau-sante de la reserva y estar en la línea de donde procedenlos bienes no es un orden de preferencia y exclusión porsí mismo, sino sólo la fijación de un elenco eventual deparientes reservatarios cuya preferencia se fija por la cer-canía del parentescto con el reservista de cuya sucesiónse trata. Porque la finalidad de la norma es evitar el cam-bio de línea de los bienes, no fijar un orden particularsucesorio. Suceden los más cercanos parientes del reser-vista que estén dentro del tercer grado de parentesco delcausante de la reserva y pertenezcan a la línea determi-nada por el origen de la reserva. Esta postura está porotra parte fundada en un atento examen de los supuestosde aplicación de la reserva resueltos por el Tribunal Su-premo, y no en apriorismos dogmáticos que significan re-sucitar sistemas medievales de sucesión del linaje y la es-tirpe.

• I ' ) OBJETO DE LA RESERVA

Una de las primeras cuestiones que decidió la jurispru-dencia del Tribunal Supremo fue justamente que la reserva». extendía a todos los bienes recibidos por el ascendientev mi sólo a los inmuebles o de abolengo, por no tratarse pro-

" I ' I I I G BRUTAU aduce en favor de su postura la STS de 1 de julio deI n el motivo único de casación que prosperó se aducía la identidad

• l - linca y grado como escalones encadenados. Él padre viudo hereda de su1 i i i . nes recibidos por éste de su esposa y casa en segundas nupcias con

. < un.ida. A la muerte del padre, se discute el carácter de reservatario deli" i mu no de las dos esposas frente al hijo del segundo matrimonio. La sen-•0U —criticada por VALLET— admite el carácter reservable de los bienes.

150 CAP. IV .-LA SUCESIÓN LEGAL

piamente de una sucesión troncal (SSTS 8 de noviembre de1894, 21 de noviembre de 1904, 8 de octubre de 1909)37.

En la reserva lineal el mantenimiento de la identidad delos bienes se eleva a principio fundamental. Sin embargo,como la reserva se extiende también a los muebles, fungi-bles y consumibles, su restitución se hará mediante la ideade compensación de su valor.

Es el tema de la SIS de 4 de junio de 1987: la ley tie-ne en cuenta los bienes originarios y específicos y los bie-nes que procediendo de éstos los han sustituido, y luegosubsidiariamente la compensación cualitativa en valor oequivalencia. Téngase en cuenta también que hoy en díala identidad de los bienes —especialmente los inmue-bles— es económica más que real, y que en ocasiones ladisposición de los mismos es exigida por el propio con-cepto de conservación 38.

c) La reversión legal de donacionesa ascendientes muertos sin posteridad

i

A tenor del artículo 812: «Los ascendientes suceden conexclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos asus hijos o descendientes sin posteridad, cuando los mismosobjetos donados existen en la sucesión. Si hubieren sido ena-jenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tu-viera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren ven-dido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si lospermutó o cambió.»

!7 Se discute si es reservable el capital de un seguro contratado por as-cendiente en favor de descendiente. La opinión favorable de PUIG BRUTAUse funda en la STS de 22 de diciembre de 1944.

38 Se plantean dos problemas fundamentales de teoría general: la raltitución de los bienes deteriorables y la valoración de la equivalencia. Ñuhay razón, a mi juicio, para hacer recaer sobre el reservista el riesgo d»una plusvalía de los bienes después de su enajenación, por eso lo más aclrcuado es la restitución de su precio o valor en el momento de la enajcn.ición o consumo, pero actualizado según los principios valoristas. Los 1 1 1terios restitutorios de la reversión del artículo 812 CC parecen aplicahlcípor analogía a este supuesto.


Como decíamos anteriormente, este artículo 812 esuna manifestación del «aroma» sucesorio de toda dona-ción. Es una norma común en los derechos territorialesque se recoge en el artículo 747 CN, y se incorpora al de-recho codificado español en el anteproyecto de 1882/88.Justificado históricamente en la presunta voluntad deldonante, se tiende hoy a considerar un orden particularsucesorio, que protege también a la familia origen de losbienes y tiene, por ello, una cierta similitud con la reser-va lineal como excepción al principio de unidad del patri-monio.

La doctrina clásica (SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO) calificabala llamada reversión de las donaciones como una condicióni csolutoria tácita en las donaciones a descendientes; hoy eni l ia se considera una sucesión legal particular, lo que impli-• .1 la preferencia de los acreedores del descendiente sobre elderecho de reversión del ascendiente donante (art. 1.084< ( ' ) , y también la aplicación de las posibles causas de indig-i iu lad y desheredación al ascendiente donante en la suce-sión del descendiente donatario, y del mismo modo el no serrenunciable el beneficio antes del llamamiento efectivo. La1 1 versión se produce «con exclusión de otras personas», loque implica la preferencia del ascendiente sobre los herede-ros testamentarios o legitimarios del donatario. Parece Ió-nico también considerar que los bienes donados no se com-putan a la hora de fijar el caudal hereditario del donatario,V la legítima de los herederos de éste 39.

El artículo 812 CC establece también un tímido e in-completo régimen de restitución. Se restituyen los bienesdonados (en el estado en que se encuentren) y el subro-gado (precio o bien con el que se haya sustituido). En casode consumo o destrucción, por aplicación del criterio delahorro de gastos, se restituirá su valor en el momento de

''' lin contra LACRUZ por estimar de que con esta interpretación se dal. i | i.irudoja de que el ascendiente pueda tener menor cuota legitimaria con-. 1 1 1 1 inido con ascendientes que con hijos.


consumo o enajenación40, pero ajustado a la deprecia-ción monetaria.

V. El cónyuge viudo como orden legal sucesorio

a) El llamamiento legal al cónyuge

En la consideración histórica de la familia como pu-réntela o linaje, el cónyuge no es considerado un familiar,y por ello carece prácticamente de derechos sucesorios; •la muerte del cónyuge sus expectativas se limitan a la i\'»>titución de la dote, derechos preferentes sobre ciertos Imnes (que por la pluralidad de sistemas medievales tienennombres diversos: donaciones propter nuptias, paños y ci«cusados, aventajas y mejoras, etc.), y, eventualmcnlícuando se generaliza la noción comunitaria del régimeneconómico del matrimonio, el cónyuge supérstite m i l »una participación en las ganancias del matrimonio (aun-que la presunción muciana favorece al marido)41. En 1 MPartidas sólo es llamado el cónyuge a la sucesión loguldespués del décimo grado de la línea colateral (6, 13, ft),El llamamiento sucesorio al cónyuge es moderno, supon*una consideración de la familia donde la cercanía tic Uconvivencia prevalece sobre la fuerza del linaje y la IMréntela. En España es decisiva la ley de Mostrencos qu«frente al sistema común de Las Partidas, llama al cón\ge después de los colaterales del cuarto grado, aunque uníobligación de reserva de los bienes de abolengo. El Cóillgo civil favorece en gran medida al cónyuge supérslilo,pues le reconoce, en todo caso, una cuota legitimaria v Ifllama a la sucesión legal después de unos colaterales pi I-vilegiados (hermanos y sobrinos), mejoría sucesoria <|ii*también se acentúa por el distinto tratamiento de la pin-

*° Este criterio se sienta expresamente para la reserva en el u i l llo 978.3 CC.

41 La viuda pobre de marido rico tenía derecho a la cuarta mariUi Mta cien libras de oro (Partida 6, XIII, 7). Una sentencia de 20 de oc lu ln i1860 afirmó que la cuarta marital se debía por razón de alimentos, vno había sido derogada por la ley de Mostrencos de 1835.

c|ii*

V. EL CÓNYUGE VIUDO 153

i ii i pación del cónyuge supérstite en la liquidación del ré-gimen económico del matrimonio.

i i ivlorma de 1981 ha recogido las tendencias moder-> . l e mejorar el llamamiento y los derechos sucesorios del

4;e, y ha configurado el llamamiento al cónyuge comoi l c n sustantivo después del orden de descendientes y.l íenles en línea recta. No tanto por una «presunción

1 i ledo», cuanto por una noción mucho más nuclear y dev rucia de la familia. El llamamiento al consorte supér-\c que los cónyuges no estuviesen separados por sen-

ndn I irme, o separados de hecho por mutuo acuerdo queu- Irhacientemente.

¿Qué significa estar separado de hecho por mutuoacuerdo que conste fehacientemente? A mi parecer, estai esi ricción se debe entender con el mismo sentido que tie-ne en la pérdida del derecho a la legítima por el cónyuge•.iipérstite (art. 834 CC). No hay razón para que haya uni « r i m e n más estricto de pérdida del llamamiento intes-i.ulo del que hay de pérdida de la cuota legitimaria. Yoi 111 iendo que en realidad se trata de estar incurso en cau-sa legal de separación. La fehaciencia no debe interpre-i.irse como documento fehaciente de separación formal( | » > i ejemplo capitulaciones matrimoniales), sino comoexistencia de prueba fehaciente de separación fáctica.

i .1 n-serva vidual (o viudal)

.1 I < MiM'RVACIONES GENERALES

l"i l . i adquisición monis causa o a título lucrativo del.1 tic su difunto consorte, o de los parientes de éste en

• U-1-ación a él, tiene una grave restricción en la llama-erva viudal, en favor de los hijos del primer matrimo-

' n a el supuesto de que el viudo/a contraiga segundoinionio, adopte un hijo o tenga un hijo extramatrimo-

i i i rscrva vidual se fundó históricamente en la protec-I r l patrimonio en el linaje o estirpe, en la reprobación

154 CAP. IV .-LA SUCESIÓN LEGAL

moral de las segundas nupcias (especialmente de la vi mi . i iy también en la consideración de los peligros de captaciónde la voluntad del cónyuge supérstite (sobre todo de la V I Hda) en favor de los hijos del segundo matrimonio. Se h«0ipatente la desconfianza hacia el viudo que no forma |>.n u>de la familia. Hoy en día todas estas fundamentaciones i > . irecen anacrónicas e incoherentes y la institución es de muvdudosa constitucionalidad. En primer lugar, no considei.mla protección de los hijos extramatrimoniales de uniones .mteriores frente al matrimonio de uno de los padres, adcmAlesta obligación de reservar se restringe al viudo y no se oMtiende al divorciado que contrae «segundo» matrimonio; li«nalmente no está de más considerar que puede contraclivlfla obligación de reservar una restricción a la libertad mu»trimonial que tutela la constitución, pues se «sanciona» fjquien contrae matrimonio. Frente a todas estas razone njustificación histórica parece lacrimosa y novelera. Es unejemplo claro de la tendencia a la inmovilidad de las es iunturas jurídicas: lo que antes se justificaba en función de uu . iarcaica moral familiar, hoy se justifica en «la protecuou-de los hijos de primer matrimonio, pero en realidad no t - . i i ide más considerar que todo sigue igual en el viejo código<(

42 Todavía ESCRICHE afirma que el fundamento de la reserva v i m l . i l > ••la ofensa que se supone hace el cónyuge sobreviviente al difunto por el hucho de contraer matrimonio (I, pág. 585); según GUTIÉRREZ, el cónyup- i | > ucontrae segundas nupcias manifiesta olvido del difunto y honra poco su mi'moria (pág. 645). A. GÓMEZ considera la obligación de reserva una lev i"nal. Afirma A. GÓMEZ, en el comentario a las leyes XIV, XV y XVI di- Ique si el marido o la mujer o alguno de los hijos dejase alguna co.s;i l i . i | ula condición de sí coste et honeste vixerit, luego que se verifique el sei /uihl i imatrimonio lo pierde; porque el cónyuge que contrae segundo matr i inni ih ino guarda honestidad respecto al cónyuge premuerto o los hijos. Se < l r . i utía si el segundo matrimonio era una injuria dispensable (A. GOME/, MATIENZO, AZEVEDO, DEL CASTILLO Y SoTOMAYOR) o no dispensable (SARMII N u i ly también si la dispensa había de ser expresa o tácita, y si podía d i s | » -nsarla sólo el causante o también los beneficiarios de la reserva, ele. l'mejemplo, era opinión corriente que la licencia al segundo matrimonio .uponía el perdón de la injuria (ESCRICHE, ALVAREZ POSADILLA, LLAMAS v MuLINA); otros autores, sobre todo en el siglo xix, opinaron que el perdón ilfla injuria no extinguía la reserva pues la misma se fundaba también rn l . <protección de los hijos del primer matrimonio (GÓMEZ DE LA SERNA, 1 , 1TIÉRREZ). En el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 la dispensa de la i n | i n i»


I ,s inconcebible que en pleno siglo xx la viudedad sigai . mío causa de restricción de los derechos patrimonia-

i I I lema es tanto más grave cuanto que la obligación• l i i esi-rvar se extiende a todos los bienes que el viudo ov i nda adquiere a título lucrativo de los parientes del di-1 1 n i id en consideración a éste. Sólo frente al viudo el or-• !• 1 1 . 1 miento jurídico se reviste de un hipócrita velo mo-i - 1 1 v se dedica a investigar el origen de los bienes paraKiiuintizar la justicia de la distribución, origen y justiciai|in le tienen sin cuidado en todos los demás casos en los• i n i el ordenamiento sólo se preocupa de la legítima, lal i l » - i lad de testar o la proximidad en el parentesco43.

N A 111KALEZA JURÍDICA DE LA RESERVA

\ 1 1 < |i i e la doctrina del derecho común tendía a conside-i l íeservista como usufructuario, pronto se establecie-t lulamente las diferencias entre usufructo y reserva44.

1 i ¡i |i >s se transforma en posibilidad de renuncia, etc... La conclusiónI N I . El fundamento de la moral es distinto, pero la moral, y en

IH tu i » ¡a el sistema jurídico, continúa siendo el mismo.i i iMcs ión moral del ordenamiento jurídico contra la viuda se hace

i.inibién al tratar de las «precauciones» que hay que tomar cuan-"l. i «crea» haber quedado encinta (art. 959 CC). En este caso los.i los» pueden pedir del juez que dicte las providencias convenien-

• i i i i \r la suposición del parto (art. 959 CC). La viuda debe poneri 1 1 niento de los «interesados» que se aproxima la hora del parto.

c ..idos tienen entonces derecho a nombrar a persona de su con-• i M I . i que se cerciore de la realidad de su alumbramiento (art. 961

\n la realidad del embarazo, pues el código se cuida en prever" i M í e «por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta»

< ' ( ' ) . El ambiente novelero de una viuda que nada más fallecer suse pretende encinta y puede llegar a hacer suponer el parto frente

• Interesados que necesitan cerciorarse de la realidad del embarazo yMilu mniento, rezuma aroma clerical. Resulta curioso que las precaucio-

l . i viuda encinta se regulen en el código justo antes de la reservaen el mismo capítulo que ésta, cuando se debería colocar sistema-

re al tratar de la partición, pues en el código se regula como causai » nsión de la partición.

i n-kREZ lo atribuye fundamentalmente a A. GÓMEZ (pág. 655). En• ' ' I los fueros municipales afirmaban que la viuda retenía la propie-

. I i n i r i i t r a s mantuviese su estado, y recibía sólo el uso si contraía segun-• un nonio (GUTIÉRREZ, pág. 654).


Los reservatarios nada transmitían si premorían al reservis-ta, el reservista tiene poder de disposición y sus enajenacio-nes sólo pueden ser rescindidas por los reservatarios a lamuerte del reservista. En definitiva, mientras el derecho delnudo propietario es actual y efectivo, el derecho del reser-vatario es eventual y sólo se hace efectivo si éste sobreviveal reservista45.

A mi juicio, el reservatario sucede al reservista. Por ellonada adquiere ni transmite si le premuere, y puede ser des-heredado justamente por el reservista46. La sucesión al re-servista explica la facultad de mejorar de éste (art. 972 CC).Por otra parte, la consideración residual de la reserva, porsu falta de identidad moral, nos debe conducir a considerarque los bienes reservados responden de las deudas del re-servista (pues se integran plenamente en su patrimonio),que los bienes reservados deben computarse como parte delpatrimonio del reservista para fijar la legítima de descen-dientes, y que los bienes reservados deben también compu-tarse como pago de la legítima de descendientes.

Frente a la reserva lineal, la reserva viudal es una reser-va de valor (pars váloris), pues sólo se establecen como res-cindibles los actos de disposición sobre los inmuebles reser-vables después de contraer segundo matrimonio (art. 975CC), sin limitar el poder de disposición del reservista. Sonpues válidos los actos de disposición de muebles en todocaso y los de inmuebles anteriores al momento de iniciarsela obligación de reserva (y el concepto de inmuebles habráde interpretarse en sentido estricto, sin abarcar los inmue-bles por destino).

45 Con todo, aun después del código se sigue hablando de la reservacomo usufructo (véase en detalle las citas de PUIG BRUTAU, V, III, pág. 215y sigs.).

46 No tiene sentido, a mi juicio, referir la desheredación justa al cau-sante de la reserva como hacen (GASTAN y PUIG PEÑA), o de afirmar que elreservatario sucede formalmente al reservista y materialmente al causantede la reserva como sostienen LACRUZ y CLAVER!A.

V. EL CÓNYUGE VIUDO

c') PRESUPUESTOS DE LA RESERVA

157

Los presupuestos de la reserva son dos: 1) la condiciónile viudo, 2) contraer segundo matrimonio, adoptar un hijoo tener en estado de viudedad un hijo extramatrimonial.

Las Partidas, como la mayoría de los fueros medieva-les, sólo imponían obligación de reservar a la viuda. Laextensión al viudo de la obligación de reservar fue esta-blecida en la ley 15 de Toro. En el derecho vigente no sepuede extender al divorciado —como afirma por ejemploLACRUZ—, por ser un anacronismo legislativo que debe in-terpretarse restrictivamente. La Reforma de 1981, que seha «remozado» y previsto la obligación de reservar en laadopción, no ha querido acordarse del segundo matrimo-nio del divorciado. Tampoco se puede extender la obliga-ción al soltero que haya tenido un hijo antes de contraer«primer» matrimonio.

La doctrina histórica discutió ampliamente si la vidalujuriosa o licenciosa de la viuda originaba obligación dereservar, supuesto en el que en general la doctrina se mos-traba favorable a obligar a reservar a la viuda licenciosaaunque no contrajese segundo matrimonio o no tuvieseotros hijos por el carácter sanciona torio de la figura. GAR-CÍA GOYENA, sin embargo, entendió que de no haber teni-do prole no tenía sentido la reserva, porque no habíapeligro de «sugestión maliciosa». Una vez más el funda-mento se convierte en parte de la norma jurídica. En rea-lidad se observa el tránsito de la fundamentación de lainstitución de la sanción al viudo infiel (A. GÓMEZ) a la tu-tela de los hijos del primer matrimonio (GARCÍA GOYENA).

La adopción como presupuesto de la reserva fue in-corporado en la reforma de 1981.

d') RESERVATARIOS BENEFICIARIOS

Son reservatarios los hijos o descendientes del primermatrimonio (art. 968 CC). La referencia a los descendientesincorpora aquí la noción de estirpe como definítoria de la


l . n m l i a , y la obligación de reserva cesa si éstos fallecenresultan indignos— antes que el reservista (art. 971 CC) 47.

El artículo 970 CC permite la renuncia a la reserva an-tes de la delación hereditaria, siempre que sea expresa y porhijos mayores de edad. Esta derogación del régimen gene-ral que prohibe los pactos sucesorios se funda sin duda enla poca justificación moral y sociológica de la reserva viu-dal.

Curiosamente, porque fue un tema largamente discu-tido en el derecho común, el código no prevé la dispensapor el causante de la reserva (donante o testador) de laobligación de reservar por el cónyuge viudo. VALLET semuestra favorable, y sin duda ésta es la postura más acer-tada, pues el artículo 970 CC regula una dispensa tácitapor los hijos a sus padres en las donaciones «sabiendo»que estaban por segunda vez casados. Y si existe unadispensa legal tácita o presunta con más razón aún la ex-presa por el donante o testador (incluso en las cuotas le-gitimarias de ascendientes, pues la institución carece dejustificación moral).

e') LA FACULTAD DE MEJORAR ENTRE RESERVATARIOS

A tenor del artículo 972 CC: «A pesar de la obligación dereservar, podrá el padre, o madre, segunda vez casado, me-jorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos odescendientes del primer matrimonio, conforme a lo dis-puesto en el artículo 823.»

La facultad de mejorar a cualquiera de los hijos delprimer matrimonio no se encuentra en la legislación odoctrina del antiguo régimen, y fue introducida por GARCÍA GOYENA (art. 805 del proy. de 1851). La remisión del ar-tículo 972 al artículo 823 ha llenado de perplejidad a la

47 Nuevamente aquí el código incorpora y resuelve una polémica del de-recho común. El tema fue discutido por la Glosa. En general los autoresfueron favorables a la inclusión de nietos y demás descendientes como re-servatarios por aplicación del derecho de representación del régimen ge-neral de la sucesión legal. Véase la discusión en detalle en VALLET, pág. 856.


doctrina. Para unos autores —fundados en la STS de 17de junio de 1962—, la remisión al artículo 823 CC signi-fica que sólo se puede mejorar en una tercera parte de lacuota o bienes reservables; otros autores opinan que sepueden mejorar en los dos tercios; sin embargo, la opi-nión predominante (SANTOS BRIZ, VALLET, también susten-tada por la jurisprudencia: STS de 17 de marzo de 1975)es que se puede mejorar en la totalidad de la cuota de bie-nes reservables.

A mi juicio la facultad de mejorar no se funda en un pri-vilegio, sino en la falta de identidad autónoma de los bienesen el patrimonio del reservista, donde se integran plenamen-te. No es pues propiamente una facultad de mejorar, sinouna explicitación de la naturaleza de la reserva, más comouna limitación del destino de los bienes que como un ordenforzoso de sucesión.

O BIENES RESERVARLES

Los bienes reservables se identifican por la concurrenciade dos presupuestos: a) El origen de los bienes: recibidosdel difunto consorte, de los hijos del primer matrimonio ode los parientes del difunto por consideración a éste(arts. 968 y 969 CC); b) título de adquisición: testamento,sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrati-vo (art. 968 CC)48.

Históricamente se discutió si se debían reservar losbienes recibidos de los parientes del marido por conside-ración a éste. A. GÓMEZ era partidario de la ampliaciónporque lo dado por los parientes del marido por contem-plación a él se consideraba dado por éste mismo, mien-tras que GUTIÉRREZ opinó lo contrario «porque la obliga-ción de reservar es odiosa y meramente penal..., y no debeampliarse a los otros bienes recibidos de los parientes».Sin embargo, siendo la opinión mayoritaria favorable a

18 Pero no su mitad de gananciales. El código repite la misma fórmulaempleada en las leyes de Toro, que hoy en día nos parece evidente.


la ampliación (por ejemplo FEBRERO), terminó por ser re-cogida en el proyecto de GARCÍA GOYENA (art. 801). Pero...¿qué son donaciones en consideración al difunto consor-te? El caso más claro es el de las donaciones propter nup-tias, pero hoy en día no se puede suponer una presunciónfavorable a la calificación de las donaciones de los parien-tes del consorte como realizadas «en consideración» aéste.

La enumeración de los títulos lucrativos por el artícu-lo 968 CC tiene también una explicación histórica. Laobligación de reservar se entendía aplicable a lo recibidopor la esposa de los hijos del primer matrimonio por mi-nisterio de la ley, pues en lo que recibe por testamento «su-cede por voluntad propia del hijo» y los recibe como cual-quier extraño, afirmándose comúnmente que sólo debíareservar en este caso los bienes del hijo recibidos previa-mente del padre. El código civil amplía la obligación dereservar en todo caso.

g') RÉGIMEN DE LA RESERVA

La reserva se inicia con lo que se considera histórica-mente un «período sospechoso». Es decir, antes de contraersegundo matrimonio el cónyuge viudo ha tenido la libre dis-posición de los bienes. Dos problemas presenta este perio-do: el de la prueba de qué bienes provienen del difunto con-sorte, y el de la eficacia o ineficacia de las enajenaciones rea-lizadas en este período.

El derecho histórico facilitaba la prueba del caradareservable de los bienes mediante presunciones fundadasen el tenor de vida de los cónyuges. No se exigía pruebarigurosa sino que bastaban meros indicios. Por otra paite, las enajenaciones del viudo en el período sospechosofueron consideradas ineficaces por la generalidad de ludoctrina y jurisprudencia del Antiguo Régimen (A. GÓMI / ,con cita de BARTOLO, FEBRERO, art. 808 del proy. de 1851),Sin embargo, el anteproyecto de 1882-88, espoleado poila firme oposición de GUTIÉRREZ, y con la preocupación < l <la seguridad del tráfico y terminar con las cargas oculi.r.de la propiedad, sienta el principio de la validez de ena

VI. EL ORDEN COLATERAL 161

jenaciones, aun de inmuebles, anteriores al segundo ma-trimonio, y de muebles en todo caso.

El código civil configura la reserva fundamentalmentecomo una obligación de valor. El reservista tiene plena dis-ponibilidad de los bienes muebles (art. 976 CC) y son váli-das las enajenaciones de inmuebles anteriores al segundomatrimonio (art. 975 CC). El reservista puede disponer delos inmuebles aun después del segundo matrimonio, pueslos derechos del reservatario se tutelan a través de una ac-ción rescisoria que sólo puede ajercitarse tras el fallecimien-to del reservista (art. 975 CC)49.

La tutela del reservatario durante la vida del reservistase efectúa mediante el deber de inventario y tasación de losbienes 50, la posibilidad de anotar en el registro el carácterreservable de los inmuebles, y la hipoteca legal que hoy díase exige como expresa (art. 184 LH) sobre los bienes inmue-bles del reservista en garantía de restitución del valor de lareserva (art. 978 CC)51.

El artículo 978 CC sienta el principio de que el cón-yuge está obligado a asegurar la reserva con hipoteca,pero por el alto costo de ésta y el grave inconveniente afalta de inmuebles, deberemos entender que está obliga-do a asegurar la reserva con «garantía» suficiente quepuede ser hipotecaria o de otro tipo, con la aprobaciónde los reservatarios o, a falta de ésta, del Juez en su caso.

VI. El orden colateral

En el orden colateral son llamados en primer lugar losluTinanos 52. El Código civil español suprime la preferencia

49 ¿Qué es una reserva de valor? Entiendo que se aplica aquí funda-i-nlalmente el régimen del artículo 812 CC. El precio o valor en el mo-i uto de la enajenación (art. 978.3 CC), aunque este precio sea actualizado.

w Sobre el modo de realizar este inventario y consecuencia de su falta,ékse lo que se dice en el régimen de la tutela sobre la obligación de in-• n l . i r io del tutor.

" Véase más en detalle sobre este punto PUIG BRUTAU, pág. 239 y sigs.12 A los que el artículo 946 CC llama orden preferente. La preferencia


histórica de los hermanos de doble vínculo sobre los herma-nos de vínculo sencillo 53, aunque dispone que los hermanosde doble vínculo toman doble porción que los de vínculosencillo (art. 949 CC)54. Esta distinción entre doble vínculoy vínculo sencillo sólo se tiene en cuenta entre hermanos yno en los sucesivos grados de la línea colateral (art. 955 CC),Por otra parte, el concepto de línea (derecho preferente a lo.ibienes de la línea de que proceden) se deroga entre los her-manos de vínculo sencillo (art. 950 CC).

En el tercer grado de la línea colateral, el tenor literaldel código plantea el grave problema de discernir si los so-brinos son un orden preferente sobre los tíos, o si sobrinosy tíos, dentro del tercer grado de la línea colateral, repartenentre sí la herencia por cabezas. El código llama a los hijosde hermanos sucesores preferentes (arts. 946 y 954 CC), sinlimitar esta preferencia exclusivamente al derecho de repre-sentación, lo que da pie para poder mantener la preferenciade los sobrinos como orden sucesorio sobre los tíos, aunque,está claro, los sobrinos cuando concurren solos heredan porcabezas (art. 927 CC), pues sólo suceden por estirpes cuan-do concurren con los tíos por representación (art. 948 CC).

Históricamente se han mezclado en agria polémica eltema de si los sobrinos heredan o no por representacióncuando van solos y no concurren con hermanos, si los so-brinos son o no preferentes a los tíos, y si los sobrinos qtu-concurren solos heredan por cabezas o por estirpes ".Dogmáticamente son tres temas distintos aunque suelenir parejos en las discusiones doctrinales. El código resuol-

«colaterales privilegiados» tenía auténtico sentido antes de la reforma ilr1981 porque se anteponían al cónyuge supérstite.

53 El artículo 733 del CN establecía que los hermanos de doble vínnilueran preferentes a los de vínculo sencillo. Idéntico régimen era apliculilcen el derecho histórico español (Partidas, 6, XIII, 5). Los hermanos de unsolo vínculo heredaban sólo los bienes provinientes de padre o madre, ulos ganados del hermano (6, XIII, 6). La postergación de los hermanos di-un solo vínculo fue objeto de crítica en la época inmediatamente anterioia la codificación (GUTIÉRREZ, pág. 609).

54 Históricamente se distinguía entre hermanos consanguíneos (por pinte de padre) y uterinos (por parte de madre).

55 Véase nota 12 de este capítulo.

VII. EL ESTADO COMO ORDEN SUCESORIO 163

ve claramene que los sobrinos sólo heredan por represen-tación cuando concurren con ascendientes, y también re-suelve claramente que los sobrinos que heredan solos he-redan por cabezas y no por estirpes, pero no afirma quesobrinos y tíos deban concurrir por cabezas, pues los ar-tículos 946 y 954 CC dan pie para sostener que los sobri-nos son preferentes a los tíos, norma corriente en los de-rechos territoriales, pues el afecto desciende y además seevita la liquidación forzosa del patrimonio familiar entreun gran número de herederos 56.

La familia sólo se extiende hasta el cuarto grado de lalinea colateral. La restricción al cuarto grado se hizo porRD de 13 de enero de 1928. Es evidente que más allá deli u;itío grado no se sienten hoy los afectos, ni se conservanIiis lazos familiares. Reconocer derechos más allá del cuar-i" i'iado sería establecer una lotería social. La limitación al• u; i rio grado se funda también en las consecuencias mons-n liosas a las que se llega más allá del cuarto grado con laiiplicación de los principios codificados de la sucesión intes-lada.

VII . El Estado como orden sucesorio

Afirman DÍEZ PICAZO-GULLÓN que el Estado cumple unai d > b l e función a falta de parientes: la reversión de los bienesn la comunidad, y la continuidad en la vida jurídica. Ade-i ius , el Estado asume la titularidad formal del proceso li-iiniciador, procediendo al empleo de los fondos remanentes.

El Estado, como afirmaba la doctrina clásica francesadespués de la codificación: DEMOLOMBE, PLANIOL, etc., no esun sucesor57, es propiamente un liquidador. Por ello no

* El tema apenas se trata por la doctrina española. NÚÑEZ BOLUDA sos-llene que los sobrinos heredan antes que los tíos, pero no deja claro —aun-• i n > parece afirmarlo, pág. 732— si esto es en todo caso o sólo en la repre-

• niación.17 La postura española dominante —en contra de las posturas clási--, afirma sin embargo que el Estado es heredero (LACRUZ, DE LOS Mo-

iis, PUIG BRUTAU). Vide en detalle expuesta la doctrina sobre la sucesión


llega a tener sentido que pueda renunciar a la herencia 58.La cuestión de la naturaleza jurídica de la sucesión delEstado no es baladí, pues en la herencia de bienes inmue-bles de extranjeros se plantea el problema de si hereda elEstado español o el Estado nacional del extranjero. El Es-tado adquiere propiamente en función de la soberanía;explican los hermanos MAZEAUD 59, que la sucesión del Es-tado sobre los bienes de extranjeros se llamaba droit d'au-baine y era territorial60.

El código establece que la herencia adquirida por el Es-tado se entiende siempre aceptada a beneficio de inventario(art. 957 CC), y que para que el Estado pueda apropiarse delos bienes será siempre necesaria la declaración judicial deherederos (art. 958 CC). Dispone también el código que elEstado «Asignará una tercera parte de la herencia a insti-tuciones municipales del domicilio del difunto, de benefi-cencia, instrucción, acción social o profesionales, sean de ca-rácter público o privado, y otra tercera parte, a Institucio-nes provinciales de los mismos caracteres, de la provincia,del finado, prefiriendo, tanto entre unas como en otras,aquellas de que el causante haya pertenecido por su profe-sión y haya consagrado su máxima actividad, aunque seade carácter general. La otra tercera parte se destinará a l;iCaja de Amortización de la Deuda Pública, salvo que, por lanaturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministrosacuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación(art. 956 CC).»

Dice DE LOS Mozos que el curso que siguen los bienes

del Estado en Francia, Alemania, Italia y España, por GARCÍA RUBIO (cii ,pág. 271), que se muestra partidaria del título sucesorio del Estado. El B(¡llatribuye la herencia al fisco del Estado federado. Diversas regiones han promulgado normas que hacen a la región y no al Estado central beneficiariode la herencia (Cataluña, art. 248.3 de la Compilación, ley catalana 9/19K7,de 25 de mayo, ley foral Navarra de 1 de abril de 1987, etc...).

'8 LACRUZ y CASTÁN afirman que puede repudiarla. PUIG BRUTAU no.59 Lecons de droit civil, IV, II, París, 1982, pág. 147.60 Con cita de una sentencia de la corte de casación de 1965 que a l i i m.i

que el Estado sucede como regalía no como sucesor personal. Más disuitibie —también citada por MAZEAUD— una sentencia de 22 de mayo de I {> /oque considera al Estado responsable de los daños producidos por un edil ició ruinoso aunque aún no había habido aceptación formal de la heri-iu 1,1

VII. EL ESTADO COMO ORDEN SUCESORIO 165

en cuanto a su distribución y liquidación hace referenciaa la estructura interna de la organización del Estado. Su-primida la caja de amortización de la deuda pública (ROde 1 de abril de 1931) el tercio se ingresa directamenteen el tesoro. Por el carácter de derecho común que tienela sucesión legal entenderemos aplicable el régimen dedistribución y aceptación también a aquellas sucesionesen que el Estado sea sucesor testamentario.

CAPITULO V

LA SUCESIÓN NECESARIA

Sucesión necesaria y estructura de la propiedad

La distribución de la herencia es uno de los principa-les instrumentos de ordenación de la propiedad. En el Es-tado moderno la intervención financiera y tributaria y laacción social del Estado son los principales mecanismosde redistribución de las riquezas, pero en épocas históri-cas era el derecho sucesorio el que determinaba princi-palmente el modo de estar la propiedad lo que influía de-cisivamente en la ordenación social y política.

I .a religión familiar romana garantizaba la conservaciónp la propiedad en la familia. La herencia como continua-i n t i i leI culto familiar significaba también la conservación. 1 . 1 mental y familiar de la propiedad. Las XII Tablas, al es-i l ' l ivcr la disponibilidad del patrimonio mortis causa y laMiNugración de la libertad de testar tienen un carácter dia-K'lli'o frente a la sucesión necesaria arcaica romana. La re-i i l i u ion política y las crisis de las creencias religiosas trans-

i el sistema sucesorio de una estructura pontificia de•nil imación del culto, que implicaba la troncalidad, en un

natural de piedad afectado a la división. A lo largo de11 b 1 ica este oficio de piedad se concreta en el deber for-

KII ile instituir herederos a los sui heredes, y la consiguien->3 (Ululación por preterición del testamento en que no se les

* 1 1 i uvcse, y porteriormente la práctica del tribunal de losi iiinnn'iri transforma también esta legítima forzosa en unaHile ile los bienes del causante (legítima material o cuan-

.1), bajo el pretexto de que el causante no está en su• « u " juicio (color insanae) si no dejaba una parte materiali > I i herencia a sus herederos forzosos '.

Se discute si ya en las XII Tablas se estableció el de-l ' i - i lormal de establecer herederos a los legitimarios o si

I A N O (D. 5, 2, 2).

168 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

ello fue elaboración posterior del Tribunal decemviral; encualquier caso, la primera noción de herencia forzosa esel deber de instituir en testamento a los legitimarios aun-que se les privase de los bienes hereditarios. El testamen-to en que no se instituyese herederos a los legitimariospodía ser invalidado por preterición (querella inoficiositestamenti). El testamento se inicia con la institución deherederos (seguramente la institucionalización del ritooriginario de arrogación de un heredes sui in colitis comi-tiis), la arcaica continuidad familiar se transforma en unmero deber formal de institución. Pero posteriormente sehacen efectivas más radicales medidas de redistribuciónde la propiedad. En una sociedad como la romana en laque la acumulación de la propiedad de la tierra (la ex-tensión de los latifundios) había generado males irrepa-rables a la República, había destruido su clase media, yhabía sido causa determinante de las luchas sociales en-tre una clase aristocrática terrateniente y una masaproletaria de ciudadanos miserables, se impone forzosa-mente la división de la herencia entre los legitimarios (he-redes sui) y la exigencia de una desheredación causal. Lalegítima tiene así un doble contenido: formal, deber deinstituir y desheredación causal (legítima cualitativa), y,en segundo lugar, la legítima tiene contenido material, di-visión forzosa de una parte del caudal entre los hijos (le-gítima cuantitativa) y el derecho de los legitimarios a pe-dir el complemento de su legítima cuando la instituciónhereditaria no llegue para cubrir esa parte. El originariosentido religioso de la familia que produjo el latifundiose transforma entonces en instrumento de división de lapropiedad.

En la Alta Edad Media la continuidad de la parentela esel sistema de sucesión necesaria en la familia2. Frente a ello,

2 El propio concepto «sucesión necesaria» es una palabra romanizadafrente a lo que existía realmente: la continuidad de la familia y la propie-dad agraria. La carencia de poder político hace de la familia y la propiedadla única estructura de derecho que se perpetúa. Por ello la indisponibilidaddel patrimonio familiar es el auténtico fermento frente al que la Iglesia fo-menta la disponibilidad monis causa de la cuota pro anima vide más en de-talle el capítulo referente a la libertad de testar). El Fuero Juzgo y el FueroReal consideran el 1/5 como cuota disponible, significa una ampliación de

I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD 169

una nobleza territorial se consolida en los comienzos de laBaja Edad Media gracias a la noción romana individualistade la propiedad, unido a sistemas territoriales de sucesióncon legítima formal y libertad de pactos sucesorios. Losgrandes pactos de familia sellan la concentración de la pro-piedad territorial en manos de los señores y aparece propia-mente el feudalismo.

La recepción del derecho romano supone la introducciónde un derecho burgués divisorio y desvinculador de la pro-piedad. Se formulan de nuevo las nociones de legítima ma-terial y formal, y el derecho sucesorio vuelve a utilizarsecomo instrumento de división y desvinculación de la pro-piedad. Así el conflicto entre derecho común y derechosterritoriales encubre dos sistemas diversos de organizaciónde la propiedad, y, en consecuencia, dos sistemas sociales di-versos de organización del poder (feudalismo frente a mo-narquía centralizada)3.

En el derecho común se formula una discusión cuyosplanteamientos llegan hasta nuestros días: los límitescualitativos de la legítima. El problema es calificar la le-gítima: ¿pars hereditatis? ¿pars bonorum? ¿pars valorum?La Glosa, aunque considera la legítima como pars heredi-tatis y pars bonorum, admite la institución ex re certa dellegitimario que conserva en principio el nomen y la dig-nidad de heredero y el ius adcrescendi; se admite tambiénla eficacia del legado de cosa concreta a extraños que se

la legítima material frente al derecho justineaneo; la ampliación de la cuo-ta legitimaria en favor de descendientes a las 4/5 partes demuestra la im-portancia de la división hereditaria en el Antiguo Régimen. Las Partidasfijan la legítima en 1/3 que se amplía a la mitad si el causante tenía másde cuatro hijos, las leyes de Toro (ley 28) lo amplían de nuevo a los 4/5, loque demuestra el carácter familiar y territorial de dicha ley.

3 La familia de fueros ligada al fuero de Cuenca, establece la divisiónigualitaria entre los hijos, sin que los fueros municipales conozcan la me-jora (A. OTERO, «La mejora», AHDE, 1963, pág. 75), aunque con el fortale-cimiento del poder político se observa un desarrollo evolutivo que facilitala recepción de la patria potestad justineanea. Las fuentes parecen indicarque violentando los principios de igualdad sucesoria se empezó a mejorarantes de la aparición jurídica de la institución. Asi parece que en el Fuerode Soria el quinto de libre disposición se podía utilizar para desigualar yno sólo pro anima (pág. 85).

170 CAP. V.-LA SUCESIÓN NECESARIA

interpreta que no afecta a la integridad cualitativa tic l . ilegítima (salvo fraude). Se admite la eficacia de la il ivl»sión ínter liberas por el testador, y también se admite < i 1 "el mismo pueda realizar una mejora en cosa determinada. Es general también la doctrina de que el suplementode la legítima se recibe a título particular e incluso si-1 mi-de pagar en metálico por el heredero4, etc. Son i n s i n imentos de relajación de la estricta igualdad cualitaiu.iy aunque se admite como principio general que el c;n n l . i lse tiene que repartir como pars hereditatis —a título de I nredero— y en bienes concretos de la herencia (pars botín*rum)5 y que el reparto igualitario entre los legitimarlo^comprende también el valor y la homogeneidad de lil?«nes, sin embargo existen excepciones que favorecen l . i l ibertad del causante y la noción preferentemente eeonA»mica de la herencia (pars valoris).

Las leyes de Toro suponen la reacción de la nobleza terrl»torial frente al espíritu burgués del derecho común que pa-recía asentarse en España a fines de la Baja Edad Molla,En las leyes de Toro se regula un régimen privilegiado disucesión en los mayorazgos, que tutela la perpetuación i » nsu indivisión de los grandes señoríos territoriales, y se CNIMblecen también mecanismos elusivos del rigor de la prohi-bición de pactos sucesorios y de la noción igualitaria y (.11*1litativa de la legítima.

Las mejoras y donaciones se convierten en instruítos de ciertos limitados y encubiertos pactos sucesoí ion,un buen ejemplo son la llamada mejora con entrebienes y la promesa de mejorar a causa de matrini»que se establecen como irrevocables (leyes XVII y \Ide Toro)5. Las leyes de Toro, en contradicción con el di

4 En España, frente a la norma de Las Partidas que establece expimente que la legítima se tenía que pagar a título de heredero (6, 8, S;sector mayoritario lo estima derogado por el ordenamiento de Alniliicorriente también repetir la afirmación de BARTOLO de que el compk-ito de la legítima se recibe pars bonorum y a título particular (A. GÓMI • / , 'GORIO LÓPEZ). También admitía BARTOLO que la'reducción de las doiunes pudiera compensarse en dinero.

5 MORENO, VÁZQUEZ DE MENCHACA, SARMIENTO, COVARRUBIAS.6 Recuérdese que la dote según el derecho común se constituye .< i .


peí lio común, consideran mejora a toda donación ínter vi-vos (ley XXVI), y favorecen mecanismos de pago de lalej ' . í i ima en metálico como en el supuesto de finca de in-. (iinoda división (ley XX)7, y permite el pago de la legí-i u n a en cosa determinada (ley XIX). Se pierde así cierto. < u i ido igualitario de la división cualitativa entre legiti-marios, favoreciéndose instrumentos de conservación del . i propiedad inmobiliaria, que cumple una función juris-diccional en manos de la nobleza católica 8.

l n la España del Antiguo Régimen la propiedad se acu-li i I u en manos de las órdenes religiosas y de la nobleza1 1 no r i a l . Alianza de nobleza e Iglesia católica que se hace

- • i iva por la esencia puramente formal de las dignidades,' i p ie acumuló la propiedad en manos ociosas e improduc-

i Las leyes de Toro son el paradigma de la reacción coninicia la modernidad en España y a través de las nor-

' particulares sobre mayorazgos, normas sobre pactosoiios encubiertos, y pago de la legítima en metálico,

MI la indisponibilidad canónica de la propiedad eclesial, fa-ilvi e la vinculación e indivisión de la propiedad inmobi-i i i a ,\s que se ligan privilegios políticos y sociales (no-li'/n y jurisdicción).

l'ara ROUSSEAU y MONTESQUIEU la propiedad muere con el• M I I > i e , el testamento favorece la constitución de las gran-

l'iopiedades y el despotismo de los padres. Las ideas ded i r, i ración influyeron en gran medida en la legislación re-

> l n « lunaria. Un nuevo derecho sucesorio fue uno de losindes debates de la asamblea constituyente de 1791. In-

nmicron TRONCHET, ROBESPIERRE, y la muerte impidiói ' i \enir a MIRABEAU, cuyo discurso sobre la igualdad fue

i" .1 ESCRICHErefiere la promesa de mejorar al contrato de matrimo-I .1 misma se imputa a la legítima estricta porque por ser una donatio

,ni\ii>n no se estima que el padre quisiera hacer aquella gracia (EscRi-III, pág. 132).

.u valor sobrepasa la cuota se admite en general el pago en metá-1 Ir l . i diferencia.

" I M S leyes de Toro revocan también el criterio del derecho común alil i lrcer (ley 23) que la valoración de los bienes a la hora de computarlos

• i iic¡ora se hará al tiempo de fallecimiento del causante y no al tiem-Ir l . i donación.


leído delante de la asamblea nacional el 2 de abril de 1791.Finalmente la legislación revolucionaria no abolió el testa-mento, sino que se limitó a fomentar la igualación de los he-rederos, amplió la cuota de sucesión necesaria y radicalizóla prohibición de pactos sucesorios. Las leyes de 5 de bru-mario del año II y de 17 de nivose de año II establecieron elprincipio de unidad del patrimonio aboliendo toda sucesiónque tuviese en cuenta la naturaleza y el origen de los bienes(derogación de la regla paterna patemis), y limitaron la cuo-ta disponible a una décima parte del patrimonio del cau-sante.

El código de Napoleón es ciertamente transaccional.Amplía la cuota disponible, favorece mantener indivisauna explotación, amplía la validez de donaciones y lega-dos, y las facultades particionales del testador, etc. La su-cesión necesaria está sometida al influjo de dos principiosen apariencia contradictorios, pues se afirma radicalmen-te tanto la necesidad de una sucesión forzosa igualitariay redistribuidora, como la libertad de testar. La libertadde testar como vértice del derecho sucesorio napoleónicoreafirma el valor moral de la familia y la autoridad delpadre. Además, en el desarrollo burgués y capitalista seasiste al nacimiento de la empresa familiar cuya indivi-sión es exigencia de viabilidad económica y que adquiereun peso cada vez mayor en la producción económica. GAR-CÍA GOYENA recogió la normativa del Código francés,sustituyendo el sistema sucesorio de las leyes de Toroy reintroduciendo los principios divisorios del derechocomún, se recibe así también en España la contradic-ción aparente entre una gran libertad de testar y unaorganización sucesoria pretendidamente igualitaria ydivisoria, conflicto que en España se acentúa por la in-terferencia de la «cuestión foral» 9.

9 El tema se plantea con toda claridad en el apéndice al derecho de su-cesiones del proyecto de 1851. GARCÍA GOYENA, tras subrayar la importan-cia de los pactos matrimoniales familiares y sucesorios, la necesidad de re-forzar la autoridad paterna mediante el derecho sucesorio, y el conflicto en-tre el derecho común castellano y unos derechos forales que se iban a uni-ficar en un código civil único concluye «el padre con uno o más hijos tieneen Castilla los mismos resortes de autoridad paterna que en Navarra»...


La más grave dificultad del dogmatismo del derecho su-cesorio proviene de que las mismas normas producen resul-tados ambivalentes según la sociedad a la que se apliquen.Así en la España del Antiguo Régimen el derecho sucesoriocomún tiene un efecto depauperizador del pueblo frente aun derecho particular privilegiado de la Iglesia y la noble-za; del mismo modo, la división a ultranza de la propiedadsólo tiene sentido en una sociedad latifundista pero no enterritorios donde la propiedad de la tierra está excesivamen-te dividida, o frente a una estructura burguesa de pequeñasempresas familiares que pueden quedar arruinadas por laaplicación dogmática del derecho de división. Hoy en díafrente al sistema divisorio del derecho común se subraya laimportancia de la pequeña empresa familiar o cuasifami-liar (el pequeño comercio, el taxi, la pequeña empresa arte-sana y manufacturera, etc.), que no pueden dividirse sin des-naturalizarse; en segundo lugar, se subraya el carácterfundamentalmente fáctico de la familia —que no es un finen sí mismo sino un instrumento al servicio de la persona—frente a la cual no parece tener sentido el sistema ritual dela legítima formal y la desheredación, ni el estricto régimencualitativo de la legítimaJ0.

El régimen de preterición y desheredación muestra alas claras las bases individualistas y el moralismo sexua-lista y paternalista de nuestro derecho sucesorio. Puedeafirmarse que facilitar la desheredación en función de lacategoría de los bienes y del heredero instituido debe ser-vir a los fines de la función social de las riquezas, por ellopensamos que debe facilitarse el llamamiento de extra-ños a la «familia» cuando cumpla dicho llamamiento un

«los padres de familia de las provincias forales se acostumbrarán poco apoco al nuevo sistema... la amplitud de las mejoras tiene un equivalentede su antigua libertad»; para GARCÍA GOYENA, la mejora en capitulacionesmatrimoniales y la promesa de mejorar se funda en «la arraigada y loablecostumbre» de continuidad en la casa. GARCÍA GOYENA también resaltaba«hay motivos para temer los abusos... los mayorazgos han sido suprimidosrecientemente».

10 Sobre la puesta en relación de la reforma de la legitima con la situa-ción socio-económica de la familia: LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, La conmu-tación de la legítima, Madrid, 1987, pág. 10.


fin social n y también debe facilitarse la institución de fa-miliares de hecho en los supuestos de relación estable oen favor de sujetos públicos.

II. La legítima: concepto y naturaleza

a) Concepto

Según el artículo 806 CC: «Legítima es la porción debienes de que el testador no puede disponer por haberlareservado la ley a determinados herederos, llamados poresto herederos forzosos.» Se trata de una definición clá-sica de legítima, respecto de la cual se pueden hacer lassiguientes observaciones: a) se trata de una definición ob-jetivista; sin embargo, la legítima es preferentemente unacualidad de determinados familiares que ostentan por lacercanía del perentesco derechos a la muerte del causan-te sobre la herencia de éste, y que son tutelados de formapreferente en la partición hereditaria; b) la condición delegitimarios no es unívoca sino que cada categoría de le-gitimarios (los descendientes, ascendientes y el cónyuge)tiene una posición distinta en la herencia del causante, ypor ello cada especie de legítima tiene perfiles singularespropios.

Tradicionalmente la legítima se define desde una dobleperspectiva: a) como una dignidad, llamada por la pandec-tística legítima en sentido formal, que implica el derecho aser nombrado en testamento y la exigencia de deshereda-ción expresa y justificada, y b) como derecho sobre los bie-nes de la herencia (llamada por la pandectística legítima ensentido material), que implica a su vez un doble carácter:derecho a ser llamado en los bienes concretos de la heren-cia (legítima cualitativa) y derecho a un contenido econó-mico (legítima cuantitativa).

La legítima no es pues fácil de definir porque su con-

11 Cfr. SCALASI, «Persona umana e successioni. Itinerari di un confrontoancora aperto», RTDPC, 1989, págs. 387 y sigs.

II. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 175

tenido no es unívoco y varía no sólo entre las distintas cla-ses de legitimarios sino también a lo largo de la historiaen los distintos sistemas jurídicos. La legítima como dig-nidad se define por la preterición y el rigor de la exigen-cia de desheredación causal; como contenido su cualidadde pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris, dependede la posición que el legitimario ostente en la herenciadel causante, que se define en función del valor que el or-denamiento concede a la familia en sentido formal y dela importancia otorgada a las nociones divisorias y des-vinculadoras de la propiedad.

Hoy en día el contenido formal y cualitativo de la legí-tima se ha desnaturalizado y tiende a difuminarse. La su-cesión forzosa no restringe las facultades de disposición in-tervivos ni mortis causa del causante, los legitimarios no sonllamados necesariamente a la herencia del causante (pue-den ser pagados como legatarios o en vida por donación), nison necesariamente parte de la comunidad hereditaria y elcausante puede excluirlos de la comunidad y cumplir la le-gítima por cualquier título (art. 815 CC). Por ello puede de-cirse que la legítima, aunque es natural y ordinariamenteuna pars hereditatis (se recibe a título de heredero, como par-tícipe en la comunidad hereditaria, y en bienes concretos dela herencia), con carácter necesario sólo da derecho a unacuota parte de la herencia (pars valoris)12. Es característico

12 La concepción de la legítima como crédito compensatorio se defien-de en España por PÉREZ Y ALGUER inspirado en el sistema del parágrafo2317 del BGB. La discusión ha continuado a lo largo de este siglo, sin em-bargo pierde su interés después de la reforma de 1981, que priva a la ins-titución de sus principales perfiles necesario-cualitativos; para la discu-sión, véase REAL PÉREZ, Intangibilidad cualitativa de la legítima, Madrid,1988, págs. 25 y sigs. DOMÍNGUEZ LUELMO, El pago en metálico de la legítimade los descendientes, Madrid, 1989, en especial págs. 23 y sigs. Vuelve, sinembargo, sobre el tema PEÑA («La naturaleza de la legítima», ADC, 1985,pág. 855) en polémica con VALLET(« Observaciones en torno a la naturalezade la legítima», ADC, 1986, pág. 3), PEÑA («La naturaleza de la legítima»,ADC, 1986, pág. 871), VALLET («Aclaraciones acerca de la naturaleza de lalegítima», ADC, 1987, pág. 833). La discusión intenta conceptualizar unarealidad institucional sobre cuyos contornos se está básicamente de acuer-do; esta conceptualización «idealista» olvida el significado del derecho su-cesorio como instrumento de reforma social. Los puntos centrales de la po-

176 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA H. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 177

de la legítima una afectación en garantía del caudal en pii|de la misma. Como subraya DOMÍNGUEZ LUELMO, el sistoitoriginario de pars resérvala, se ha desviado hacia un slljma de reserva de valor, en el que lo importante ya no c» fcibir la cuota in natura, sino un valor actualizado en el mmentó del pago 13. También como dignidad la condición (legitimario tiende a difuminarse, tutelándose hoy cu i lmás un contenido económico que una sucesión necesan.i < Ilegitimario al causante, pues la herencia (véase capítuluno es una «continuidad» de la personalidad del cau-.-msino simplemente un «remanente», y la noción de le^i imestá estrechamente ligada a la noción de herencia, ( u ndice la STS de 20 de junio de 1986, la naturaleza de l¡i l irencia está transida más que de una vocatio universal (esencia personalista, en la transmisión sucesoria de un. i \loración económica cuantificada.

b) Naturaleza jurídica de la legítima

El legitimario puede ser excluido por el testado i < l <condición de heredero y de la comunidad hereditaria, lilgitimario no es ejecutor hereditario y puede ser llamadotítulo particular, sin tener necesariamente la condición •ejecutor ni partícipe en la comunidad hereditaria (véaso mpítulo I). El legitimario es comúnmente heredero y ejeniUhereditario y en la jurisprudencia se afirma que los I culimarios son cotitulares directos del activo hereditario (Sal31 de marzo de 1970, 8 de mayo de 1989), por lo que d li

lémica están magníficamente expuestos por VATTIER («El pago en mede la legítima de los descendientes», RDP, 1983, págs. 453 y sigs.) unembargo, opta por una interpretación clásica de la integridad cuulliinterpretando restrictivamente la facultad de conmutación por la I n uespecífica de conservar indivisos los bienes del decuis, consideran^ < <cional el pago en metálico de la legítima. La jurisprudencia más mpone en relación la crisis de la intangibilidad cualitativa de la ley icon la también difuminada igualdad cualitativa de las cuotas en lución, tratando el problema de la intangibilidad de las legítimas y de \tas particionales conjuntamente (STS 21 de junio de 1986).

El pago en metálico de la legítima de los descendientes, Madrid,estudia la evolución en ese sentido de los países europeos (págs. 19 y

> i ' i'o testamentario no puede disponer de los bienes here-• i ' i ' i ios antes de la partición (STS 8 de mayo de 1989), pero". I i calidad de heredero ni la calidad de copartícipe del

• u i l a l son de esencia a la condición de legitimario, y puede.. i ni ivado de la misma por el causante y aun por el ejecu-lui hereditario en ciertos casos.

Multitud de normas jurídicas sustentan esta postura,la principal el artículo 815 CC: el testador puede pagar lalegítima por cualquier título. Pero no es ésa la única nor-ma, pues el principio informa la totalidad del sistema su-cesorio, y se deduce también de las siguientes institucio-nes: el testador puede realizar la partición de sus bienes(art. 1.056 CC) u ordenar mantener indivisa una explota-ción (art. 1.056 CC) y puede otorgar al heredero o ejecu-tor la facultad de conmutar la legítima (art. 841 CC), ypuede otorgarla el Juez al contador partidor dativo(art. 842.2 CC). El testador puede también donar sus bie-nes en vida, bienes excluidos de la comunidad heredita-ria a la que sólo se aportan virtualmente por los herede-ros forzosos que concurran con otros (arts. 1.045 CC, 820CC), también puede el testador partir parcialmente me-diante legados de cosa concreta o dinero, bien a legitima-rios o bien a extraños, que han de ser respetados (con loslímites del art. 820 y 821 CC), u ordenando mejoras encosa determinada bien a título de donación, legado o ins-titución (art. 829 CC), mejoras que se respetan en su in-tegridad. Además tanto la acción de suplemento de la le-gítima, como la acción de reducción de las donaciones ylegados, como la rescisión de la partición por lesión, seconvierten ordinariamente en acciones restitutorias delvalor y no de restitución de bienes concretos 14.

Por ser la herencia un patrimonio en administración y li-uidación, el ejecutor hereditario goza de amplias faculta-

ile enajenación de bienes hereditarios para el pago de

" ( (>mo dice REAL PÉREZ, el código mantiene tantas excepciones al pago1 1 legítima en bienes hereditarios que ya resulta difícil sostener su ca-

Dleí excepcional (pág. 81). Sin embargo, la jurisprudencia aún sostuvo'. I S de 19 de abril de 1963 que el pago de la cuota legitimaria en usu-

n i» .lienta contra la integridad cualitativa de la legítima.


las deudas hereditarias (arts. 903 y 1.030 CC), y la lu-iudebe entenderse en administración hasta que estén panallos acreedores conocidos y los legatarios (art. 1.02<> tpues la herencia es un «remanente» (art. 1.032 CC). I I l >timado excluido de la comunidad hereditaria y de l . i i •dición de heredero goza de las garantías generales de iacreedor hereditario (facultad de oponerse a la parí lehasta que se paguen o afiancen los créditos, art. 1.08.' < ifacultad de intervenir en la partición a efectos de v¡iloción, art. 1.083 CC), y además las garantías específicasprevé la ley para el pago de la legítima (la mención dederechos en los inmuebles de la herencia: art. 15 LID <>relativas al título de pago al que corresponde (comoanotación preventiva de legados de cantidad 15). Pero, unhemos dicho, la condición de legitimario no entraña luejecutor hereditario con carácter necesario, pues puedoprivado de la misma por el causante o por la puesta deherencia en administración 16.

La integridad cualitativa de la legítima ha qued;i< le >ducida en el código civil a una norma particiomil «herederos (arts. 1.061 y 1.062 CC). Sin que haya r i i n p inorma específica que tutele la intangibilidad c u a l i i . u ide la legítima fuera de las normas generales que l l . n nheredero al legitimario (arts. 806, 807, 814, 815, 8 l o (

15 La legítima no es pars bonarum hasta el pago efectivo, con i > iVALLET (Panorama I, pág. 597) porque aunque el momento del pagodecisivo para la valoración de la legítima (art. 847 CC), el legitim.cantidad es excluido de la comunidad y ejecución hereditaria. Sin milgo, tampoco se puede asimilar la legítima a un legado de cuota p < > n | i ncómputo de la cuota legitimaria se hace tomando en cuenta tambini « I ,natwn. LACRUZ popularizó el mito de que la esencia de la legítiriu r««afección del caudal en garantía», idea también recogida por Ro< A I i < ien los comentarios al CC dirigidos por M. ALBALADEJO (XXVIII, 2), t n m l iDOMÍNGUEZ LUELMO, pág. 31. Sin embargo, ha declarado la jurispruilrn.que cabe una rescisión de la partición cuando la misma se haga poitador-partidor si se lesionan los derechos de los legitimarios, aunqiu l . isión no alcance un cuarto (STS 31 de mayo de 1980).

16 La cualidad de heredero del legitimario fue negada en Italia poi A/RITI, «II legitimario e erede», en Dir e giur., 1933, págs. 33 y sígs., ; u i i i « |fue contestado por COVIELLO, «II legitimario e la sua cualitate di eróle ••Giur. it., 1935,1, 2, págs. 311 y sigs.


i <> que definen la legítima como porción de bienes(NI I N06 CC principalmente). Dos son las razones que fa-

• cu la desnaturalización del sentido cualitativo de la!• i 1 1 1 nía: en primer lugar la pérdida de la noción desvin-

> « l 1 1 lora de la legítima para favorecer la indivisión de pa-i M U K M líos familiares que desmerezcan en la misma (so-l u r ludo pequeñas y medianas empresas), y, en segundoI M I ' . U , la pérdida de la noción ritual y religiosa de la fa-m i l i a como «continuidad» del nombre, dignidad y bienes.i . i minen incide en esa consideración de la legítima la no-

" • I I liquidatoria de la herencia como «remanente».

i u I > . H Ocular la facultad de pago en metálico• i. l . i legítima tras la reforma de 1981

una mera casualidad que la principal reforma del...... i sucesorio de la legítima se produzca en 1981, en la

ley que reforma la regulación del matrimonio y suI n u u económico, pues la exigencia de reforma del régi-i i u- esorio ha resultado patente en la nueva configura-

«i i u i ídica de la familia. No tiene ya sentido gravar la he-• >n la exigencia de permanencia cualitativa de los le-

i i u . i i ios, pues la herencia es un remanente 17.

A tenor del artículo 841.1 CC. «El testador, o contadorl>etidor representante autorizado por aquél, podrá adju-dicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a al-guno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague« • u metálico la porción hereditaria de los demás legitima-i ios». El sentido literal de la norma es de por sí super-

" No se trata pues de una mera occassio legis sino que se liga a la nue-• n :ilcza de la familia. Para la exposición de motivos de la reforma el

i raimen de la preterición se funda en la existencia de una nueva• i 1.1 de legitimarios con la igualación de todos los hijos extramatri-U-\, en consecuencia, el previsible aumento de pretericiones. Así el

[ Htwvo régimen tiene su fundamento en la generalización de la facultad dei ilación de la cuota de los hijos naturales reconocidos del régimen an-

mt\w (cfr. MIQUEL, «Comentario a la STS 13 de julio de 1985», CCJC, 9,* MU* 230 y sigs.). Para una exposición detallada del iter legislativo del

•M K41 CC, véase DOMÍNGUEZ LUELMO, págs. 75 y sigs; LÓPEZ BELTRÁN DE HE-I A . págs. 54 y sigs.).

180 CAP. V.-LA SUCESIÓN NECESARIA

fluo, pues ya podía deducirse del régimen de particiónpor el testador (art. 1.056.1 CC), de la mejora en cosa de-terminada (art. 829 CC) y del régimen general de los le-gados (arts. 820, 821, 882 CC, y después de la reforma de1981 también de los arts. 845 y 846 CC). La norma tiene,frente a los escrúpulos de parte de la doctrina, un carác-ter general permisivo del pago en metálico de la legítimaaun en dinero no hereditario 18, y un carácter normativoal fijar un régimen general de conmutación en metálicode la legítima (plazos y garantías). Es una derogación ex-presa del régimen histórico de la identidad cualitativa dela legítima (pars hereditatis y pars bonorwn)19.

18 Ninguna norma del régimen general preveía la conmutación de la he-rencia en dinero extrahereditario, ahora la asimilación del derecho del le-gitimario en caso de conmutación al legatario de cantidad puede fundarla misma en el art. 886.2 CC. Una interpretación restrictiva del artículo 841lleva a VATTIER (pág. 456) a concluir «no puede existir una razón técnicaque, con arreglo a la lógica de las sucesiones, la justifique plenamente,puesto que había antes de la reforma supuestos especiales que permitíanal testador amplias posibilidades de conmutación de la legítima en metá-lico»; observa posteriormente el prestigioso autor que la reforma aparecedesligada totalmente del principio de igualdad de que depende la renova-ción del derecho sucesorio... el pago de la legítima en metálico representauna discriminación entre los hijos... supone una excepción a las reglas ge-nerales que aseguran la igualdad en tema de partición: unanimidad y por-ciones igualitarias in natura. Por ello concluye VATTIER que la norma delartículo 841 debe ser objeto de interpretación restrictiva, pues la conmu-tación en el cuadro del código continúa siendo una norma excepcional. Lamisma postura mantiene VALLET, para quien la facultad del pago en dine-ro de los artículos 829, 821, y 1.056.2 CC es excepcional y se funda en laindivisibilidad o «incómoda» división. En sentido contrario y favorables alpago en dinero, aun con dinero extrahereditario, DE LA CÁMARA y ROCA SAS-TRE.

19 Con todo no prevé el supuesto de nombramiento de heredero de unextraño y exclusión de la comunidad hereditaria de todos los legitimarios,pues el artículo 841 CC tiene una cierta similitud con el artículo 829 y pre-vé sólo la adjudicación de los bienes a alguno de los hijos o descendientes.Por ejemplo, DOMÍNGUEZ LUELMO habla de una intangibilidad cualitativa dela legítima colectiva pues debe atribuirse necesariamente a alguno de losdescendientes. Sin embargo, la facultad de excluir a todos los legitimariospor el testador se deriva del régimen general de la liquidación hereditaria,de la norma general del artículo 815 CC (por cualquier título), del régimendel pago de legados (arts. 820 y 821 CC), del régimen de imputación y re-ducción de donaciones y legados, y de los artículos 845 y 846 CC. La pru-dente formulación del artículo 841 CC se explica por el contexto sistemá-tico, y por su occasio legis, sustituyendo la normativa referente a la legíti-


El régimen del artículo 841 CC otorga al testador una do-ble facultad: la de excluir a los legitimarios de la comuni-dad hereditaria, y la de otorgar al heredero o contador la fa-cultad de pagarles en metálico20. Por ello tiene sentido laexigencia de aprobación judicial —art. 843 CC— aunque sesatisfaga la cuota en bienes hereditarios (art. 842 CC). Laaprobación judicial sustituye la confirmación de los legiti-marios de la partición (art. 843 CC)21. El legitimario o con-tador partidor puede no ejecer la facultad de pago en metá-lico, pero aun en este caso será exigible la aprobación judi-cial si los legitimarios no han realizado la partición y noaprueban el pago que se les afectúa de su legítima.

ma de los hijos naturales, sin que haya base para afirmar que la indivisi-bilidad física, económica o funcional sea fundamento de la mejora en cosadeterminada o de la facultad de conmutación del artículo 841 CC. Tampo-co hay razón para excluir del ámbito de la conmutación la legítima de as-cendientes, aunque el artículo 841 CC no nombra a los mismos, pues si sepuede conmutar la legítima de descendientes, con más razón aún la de as-cendientes. En ese sentido, DELGADO, La reforma, cit., pág. 198; PANTALEON,pág. 1430; LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, pág. 33; en sentido contrario, DOMÍN-GUEZ LUELMO, págs. 91 y sigs.

20 Con aprobación judicial o acuerdo seguramente se puede pagar tam-bién con bienes hereditarios, por analogía con lo que se dice al hablar dela conmutación de la legítima del viudo.

21 Sobre la naturaleza de la aprobación judicial como sustitutoria de laconformidad de los legitimarios (PEÑA, La naturaleza..., pág. 904). La juris-prudencia, siguiendo los planteamientos de ROCA SASTRE, realiza última-mente una interpretación restrictiva de la exigencia, históricamente com-pulsiva, de la aprobación de la partición por los legitimarios (cfr. SSTS 31de mayo de 1980, 21 de julio de 1986). Por ello para DOMÍNGUEZ LUELMO,págs. 122 y 179 y sigs., debe hacerse una interpretación restrictiva de estaexigencia de aprobación judicial aplicable exclusivamente al ejercicio efec-tivo de la facultad conmutativa del artículo 841 CC, y cuyo sentido es lavaloración efectiva de los bienes, y pone en relación con la intervención ju-dicial a la que alude el artículo 839 CC que refiere la aprobación judiciala la valoración y no a la posibilidad de oponerse a la conmutación misma(en sentido contrario, LÓPEZ AMEDIA, pág. 165, quien aduce las SSTS de 28de junio y 23 de septiembre de 1962, y afirma que la aprobación judicialse refiere tanto al medio de pago como a la justa valoración de los bienes).En opinión de DE LA CÁMARA y PANTALEON, en los casos en los que la personaencargada de realizar la liquidación es un contador partidor no es necesa-ria la aprobación judicial, dada la supresión en el artículo 1.060 CC de laexigencia de aprobación judicial en las particiones en que intervengan me-nores o incapacitados.


La facultad de pago en metálico la puede otorgar eltestador al heredero o contador partidor, y puede otor-garla también el Juez al contador partidor dativo nom-brado de acuerdo al artículo 1.057 CC 22. En este últimocaso la aprobación judicial sustituye también la aproba-ción de la partición por los herederos (art. 1.057.2 CC). Elnuevo régimen del contador partidor dativo es una con-secuencia de la noción liquidatoria de la herencia.

Para el caso del pago de la legítima en metálico se esta-blece un triple sistema de garantías para el legitimario: pri-mero, exigencia de que se comunique a los perceptores enel plazo de un año desde la apertura de la sucesión (art. 844CC); segundo, pago dentro del plazo de dos años desde laapertura, salvo pacto en contrario (art. 844 CC); tercero, pér-dida de la facultad del pago en metálico si no se cumplenambos requisitos (art. 844.2 CC), y, en este caso de incum-plimiento de alguna de las dos garantías de notificación yplazo máximo de pago, como consecuencia obvia, la inte-gración del legitimario en la comunidad hereditaria. El có-digo establece también que la valoración de la cuota legiti-maria se debe hacer en el momento del pago efectivo(art. 847 CC)23.

La legítima no es pars bonorum antes del pago efecti-vo, como afirma VALLET, porque el legitimario, aun en elcaso del artículo 847 CC, no es ejecutor hereditario. Enmi opinión, las garantías cuando proceda el pago en me-tálico de la legítima se deben aplicar a todo supuesto depago en metálico de las legítimas aunque no proceda de

22 Subraya VALLET que para poder efectuar la conmutación el contadorpartidor dativo deberá estar expresamente autorizado por el Juez o por eltestador (en «Comentarios...», pág. 499), fundado en el artículo 80.2.b RH.En la herencia en la que sólo concurran hijos comunes la puede otorgar altestador también el cónyuge (cfr. art. 831 CC).

23 Régimen también aplicable a las particiones que se fundan en los ar-tículos 1.056 y 829 CC. En contra de la aplicación del régimen general dola conmutación los supuestos de los artículos 821, 829 y 1.056.2 CC (VALLET, PUIG BRUTAU); para DOMÍNGUEZ LUELMO la posibilidad de aplicación ex«bastante difícil», no se aplica la aprobación judicial, y no tiene sentido lunotificación, aunque sí encuentra lógica la norma sobre ineficacia de la par-tición en caso de impago.

III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 183

la facultad de conmutación otorgada por el testador, sinode disposición expresa por éste de los bienes (v. gr.art. 1.056 CC, partición por el testador, art. 829 CC, me-jora en cosa determinada).

Este régimen de la conmutación de la legítima por elheredero o contador partidor contradice desde luego lanaturaleza divisoria y desvinculadora del derecho suce-sorio, como ha precisado el prof. VATTIER FUENZALIDA, pero,a mi juicio, se hace necesario por cuanto la función so-cial de la propiedad puede aconsejar mantener indivisauna propiedad. El derecho como instrumento es siempreun factor de ordenación social, la función desvinculadorase ejerce por el derecho tributario y en este punto el de-recho sucesorio se adapta al nuevo modo de ser la fami-lia y la propiedad, y se adapta a la nueva noción liquida-toria de la herencia, que es un «remanente», más que una«continuación». La crisis de la noción de legítima mate-rial forzosa está ligada también a la crisis de la familiadogmática en que se sustentaba y, además, en la apari-ción de nuevas formas de empresa familiar que aconse-jan la indivisibilidad. Finalmente se justifica ante la com-plejidad de la partición hereditaria para evitar los com-plejos, largos y costosos procedimientos de testamentaríay abintestato, que además pueden abocar después a unaacción de división. Así la ampliación de las facultadesparticionales de heredero y ejecutor se justifica también—como señalaba GARCÍA GOYENA—, en el «mal gravísimo»de los juicios de testamentaría.

III. La legítima como dignidad


Los conceptos de preterición y desheredación guardanparalelismo conceptual con la revocación de las donacionespor superveniencia y superveniencia de hijos (la preteri-ción), y por ingratitud (la desheredación), aunque en los úl-timos tiempos han evolucionado separadamente y la prete-rición y desheredación se han convertido fundamentalmen-le en instituciones de defensa de la legítima material.

La preterición y desheredación son dos instituciones


residuales que apenas tienen sentido independiente de laacción de suplemento de la legítima, como acción que tu-tela el contenido económico de la legítima material. Lapreterición, claramente, ya no protege la dignidad de he-redero, sino una «presumible» voluntad del testador antela supervivencia o superveniencia de hijos, por su parte,la acción de desheredación injusta se limita a ser una ac-ción de suplemento de la legítima estricta, y el régimende la desheredación se muestra como un elenco desorde-nado de causas de privación de la legítima de quien esdigno pero «ingrato».

b) La preterición

a') FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO

En el derecho romano el heredero forzoso debía ser nom-brado en el testamento. Según el derecho civil, el testamen-to en el que el heredes sui no fuese nombrado era nulo. Elfundamento de la preterición era el officium pietatis de la fa-milia.

Una problemática que preocupó a la Glosa y cuya dis-cusión llega hasta nuestros días es la distinción entre elius discendi nullum y la querella inofficiosi testamenti. Esdecir, determinar cuándo la preterición anula el testa-mento y cuándo anula exclusivamente la institución deherederos, valiendo legados y demás instituciones testa-mentarias. La generalización de la cláusula codicilar fueprivando de importancia al ius discendi nullum; según pa-rece la nulidad del testamento sólo se producía en épocaclásica en la preterición de hijos utilizándose la querellaen caso de desheredación o de preterición de ascendien-tes o hermanos (pospuestos a persona torpe), dudándoseincluso de la subsistencia del ius discendi nullum en laépoca de Justiniano.

Las Partidas consideran preterición «no faciendo men-ción en el testamento, de los que habían de heredar lo suyopor derecho» (6, 6, 10). Como principio general se estable-ció que la preterición anulaba el testamento (6, 6, 10), la


querella sólo se aplicó a la desheredación injusta (6, 7, 1)24.Sin embargo, la dignidad de la legítima fue perdiendo con-tenido conforme se aceptó con carácter general la cláusulacodicilar (el testamento nulo por preterición valía sin em-bargo como codicilo)2S, y la dignidad de heredero perdiósentido además cuando se legisló que el nombramiento deheredero no fundaba el testamento (ordenamiento de Alca-lá) 2é.

La doctrina comenzó entonces a fundar la pretericiónmás en la presunta voluntad del causante que en la dig-nidad formal de heredero. Son muchos los caminos quecondujeron a esta «revolución», lógica desde los presu-puestos de la filosofía nominalista; la clave estuvo proba-blemente en la distinción entre preterición errónea y pre-terición intencional. El término preterición errónea tuvosu origen en la preterición del postumo (AZON) que luegose extendería al hijo cuya vida se desconoce (BARTOLO), li-mitándose el campo de la preterición anulatoria sólo a laerrónea, pues a la intencional se le aplicaba la cláusulacodicilar (A. GÓMEZ) 27. Se tendía también a asimilar la

24 Aunque Las Partidas parecen suponer que la querella anula el testa-mento completo y no sólo la institución de herederos, y el querellante vic-torioso heredaba por ello ab intestato (Gregorio LÓPEZ) (VALLET, I, pág. 491),aunque A. GÓMEZ afirmaba que los hijos instituidos salva la legítima de-bían recibir la parte asignada en testamento como fideicomiso o prelegado(VALLET, I, pág. 492).

25 Aplicada por BARTOLO y BALDO a la preterición y desheredación in-justa hacía del heredero instituido fideicomisario, lo que convertía la ins-titución en cuanto no fuese inoficiosa en legado de cuota. Así aunque hu-biere nulidad de la institución de herederos por preterición, la misma va-lía como legado.

26 La doctrina del derecho común discutió el tema en detalle (véase VA-LLET, I, pág. 455). Al no ser la institución de heredero exigencia del testa-mento parecía lógico concluir que valiese el testamento aunque el legiti-mario no fuese instituido heredero, sin embargo a esa conclusión llegaronpocos autores pues repugnaba a la doctrina que el familiar legitimario pu-diese ser excluido en su condición de heredero en favor de un extraño. Poreso muchos autores consideraban nulo el testamento en que se instituía he-redero a un extraño aunque fuese válido si no se instituían herederos (JUANSALA, MATIENZO, PARLADOIRO).

27 En la preterición errónea por supervivencia o superveniencia de hi-jos el testamento es nulo y no vale la mejora por verificarse con defecto de


preterición intencional o desheredación sin causa a la des-heredación injusta a efectos de aplicar la querella y no elius discendi nullum28. También se generalizó la opiniónde que la legítima podía ser pagada a título de legadopues había mención testamentaria.

La ley 24 de Toro con carácter general limitó los efectosde la preterición y desheredación injusta al disponer que va-liese la mejora de tercio y quinto aunque el testamento serompiere o anulare por preterición.

Aunque la ley 24 sólo se refería a la institución en fa-vor de los legitimarios podía interpretarse como una apli-cación general de la querella a toda preterición, y así lointerpretó una parte de la doctrina del xix, que entendióque en ningún caso había nulidad del testamento por pre-terición sino exclusivamente nulidad de institución de he-rederos, dejando a salvo las mejoras y demás disposicio-nes particulares del testamento29.

La necesidad de instituir heredero al legitimario fue su-primida por GARCÍA GOYENA; la legítima en el proyecto de1851 podía ser pagada por cualquier título (art. 645), val-drán mandas y mejoras aunque el testamento se anule porpreterición (art. 644 proy.). Dice GARCÍA GOYENA que el artícu-lo 644 hace «claro y sencillo» lo que hasta ahora ha sido«embrollado y dudoso» (ibídem, comentario al art. 669).

El código civil en su redacción originaria no define kipreterición, sino que limita su actuación a los herederos for-zosos en línea recta (art. 814.1), y señala sus efectos: anula ila institución de herederos pero valdrán mandas y mejoras

voluntad, pues debe presumirse que si el padre hubiese sabido que teniaaquel hijo, no le hubiese preterido, ni hubiese dejado aquellos legados lideicomisos y mejoras (comentario a la ley 24 de Toro, número 3); sin em-bargo sí vale en la intencional (comentario a la misma ley número 4).

28 Gregorio LÓPEZ consideraba que la desheredación sin causa daba lu-gar a la querella, mientras que la preterición expresa daba lugar al ius di-cendi nullum (VALLET, I, pág. 475).

29 VALLET, I, pág. 476. LLAMAS Y MOLINA y DOMINGO DE MORATO circuns-cribían los efectos de la preterición a los sui heredes.


en cuanto no sean inoficiosas 30. Se admitió también que nohabía lugar a la preterición cuando el legitimario había re-cibido una donación ínter vivos (STS 20 de febrero de 1981),puesto que la legítima se podía pagar por cualquier título(art. 815, que sigue al art. 814 y es definitorio de la preteri-ción) 31.

El régimen del código inaugura una nueva diferenciaentre preterición y desheredación, puesto que la primeraanula la institución de herederos (art. 814), mientras quela segunda sólo da derecho a exigir la legítima. La doc-trina en general entendió aplicable los efectos de la pre-terición sólo a la errónea, calificando la preterición inten-cional de desheredación injusta.

b') EL CONCEPTO DE PRETERICIÓN

EN EL TEXTO VIGENTE DEL CÓDIGO CIVIL

En su versión actual el código tampoco define la prete-rición. Parte de la distinción entre preterición intencional yerrónea 32. La preterición intencional se asimila a la deshe-redación injusta, puesto que se dispone como efecto carac-terístico de la misma que no perjudicara a la legítima(art. 814.1 CC).

30 El artículo 814 CC fue levemente modificado en la reforma de 1958para no excluir los postumos de la preterición.

M Según COBACHO GÓMEZ, en esta sentencia se cambia el concepto depreterición. La doctrina y jurisprudencia anterior había mantenido que porcualquier título significaba título mortis causa y por lo tanto había prete-rición aunque hubiese existido donación ínter vivos; en este sentido SÁN-CHEZ ROMÁN, Estudios, VI, 2, 2 ed., Madrid, 1910, pág. 937 (VALVERDE, aúnmantenía el carácter hereditario de la legítima). Esta es, por otra parte, ladoctrina unánime del derecho común: la legítima no se puede pagar anti-cipadamente por donación. El pago de la legítima por donación favorecíala indivisibilidad del patrimonio familiar, pues fomentaba la salida de lacasa del heredero no instituido, sólo la dote como legítima anticipada seconsideraba acto oneroso y mortis causa.

32 Tal distinción fue sostenida por la doctrina con anterioridad a la re-forma. Así SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios, VI, vol. II, Madrid, 1910, pág. 1137.DE LA CÁMARA, «El derecho de representación en la herencia testada y la pre-terición de los herederos forzosos», RDN, 1955, VII, págs. 65 y sigs.


El legitimario que haya recibido parte de su legítimapor acto lucrativo ínter vivos no se considera preterido(art. 815 CC), tampoco el descendiente de ulterior gradode un hijo no preterido (art. 814.3 CC). El problema dedistinguir entre preterición errónea o intencional, se deberesolver considerando que toda preterición es intencionalsalvo los supuestos de supervivencia o superveniencia dehijos, pues la dignidad de heredero carece hoy de sentidoy contenido propio 33. El fundamento de la preterición noes la dignidad de heredero sino el error presumido en eltestador. El testamento tiene un carácter netamente par-ticular en el derecho moderno, por eso debe valer (cláu-sula codicilar), excepto la cuantía inoficiosa, sin que seconsidere probable que el testador olvide un legitima-rio 34.

c') PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE TODOS LOS HIJOSO DESCENDIENTES

La preterición errónea (no intencional) sólo produce efec-tos específicos cuando es de hijos o descendientes, es decirla preterición de ascendientes o el cónyuge sólo da derechoa ejercer la acción de suplemento. En la preterición erróneade hijos o descendientes vuelve a hacerse una nueva distin-ción entre preterición de todos los legitimarios, que anulalas disposiciones testamentarias de contenido patrimonial,y preterición de algún legitimario que anula la instituciónde herederos pero valen las mandas y mejoras en cuanto nosean inoficiosas.

33 En sentido contrario, DÍEz-PiCAZO, GULLÓN y COBACHO GÓMEZ, no haypresunción favorable a ninguna clase de preterición. De la misma opinión.LINARES Locí, la preterición intencional y no intencional después de la re-forma de 13 de mayo de 1981, RCDI, 1988, pág. 1541. Algo más amplio MiQUEL, la preterición y la omisión de un hijo o descendiente en testamenlosi no resulta del texto ni del contexto del testamento que el testador hu-biese querido excluirlo.

!4 Sin embargo, parece que hay preterición aunque haya mención ge-nérica de los legitimarios, como la cláusula «a cuantas personas pudiesenacreditar y pretender legítima en sus bienes, lo que les corresponde segúnley» (según la STS de 6 de mayo de 1966 esta formulación no excluye I upreterición del postumo).


Se vuelve pues a la distinción, de triste recuerdo, en-tre el ius discendi nullum (preterición de todos los hijos odescendientes) y la querella inofficiosi testamenti (prete-rición de uno o algunos de los hijos o descendientes). Elorigen de esta regresión histórica se encuentra en las pe-regrinas ideas que antes de la reforma sostuvo algún au-tor de aplicar —con límites y distinciones— el régimengeneral del error (nulidad del testamento) a la pretericiónde todos los hijos o descendientes.

A mi juicio, el carácter particular del testamento (pues-to que la institución de herederos no es requisito, y ademásla institución de heredero no tiene carácter universal) debellevar a interpretar restrictivamente la nulidad del conteni-do patrimonial del testamento por preterición de todos loshijos o descendientes; pues el testamento, si no se pruebaque definitivamente hubo error, debe aceptarse como codi-cilo (como disposición particular). Por otra parte, en los su-puestos de estirpe única, cuando haya preterición del únicohijo o descendiente, como no han sido preteridos todos, nohabrá lugar a la nulidad general de disposiciones patrimo-niales.

Con esta curiosa configuración de la preterición des-pués de 1981 —que no tiene igual en el derecho compa-rado—, volvemos a considerar una especial «dignidad»«cuasirreligiosa» de la condición de los hijos y descen-dientes como legitimarios, pues la preterición de todosanula —nada más y nada menos— todas las disposicio-nes de contenido patrimonial. Esta reforma regresiva noes consecuente con la naturaleza de la familia ni con elsentido general de la legítima. Se impone pues una inter-pretación restrictiva.

11') PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE ALGÚN HIJO o DESCENDIENTE

La preterición no intencional de algún hijo o descendien-te anula la institución de herederos pero valdrán las man-ilas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuantounas y otras no sean inoficiosas.


Era doctrina común con anterioridad al código, <|ii»la cláusula codicilar implicaba tanto que el legitimarlomejorado era mantenido en su mejora a pesar de la pío-terición, como que el extraño instituido era consideradofideicomisario o legatario de la cuota instituida. Por clinla «anulación» de la institución de herederos signilu .1 > nrealidad que el preterido se integraba en la comunidadhereditaria como heredero no mejorado, con el límiu minimo de la legítima, respetándose todas las disposición*!del testamento que sean compatibles con la legítima. KM»es también el régimen del código (art. 814 in fine), mu utras no sean inoficiosas valen mandas y mejoras por > n . i lquier título, y demás disposiciones testamentarias, a i i t i<que con preferencia —salva la legítima— de los lóbulo»sobre la institución de heredero (art. 814, parr. 1 ('( ) "Es decir, no hay propiamente nulidad de la institución « I .herederos, pues vale incluso tal institución a título de me-jora o manda, y se respeta en todo caso la voluntad di Itestador (art. 814 in fine). El preterido es heredero y mrespetan las instituciones realizadas en testameni" • ucuanto no sean inoficiosas 36.

En caso de preterición de alguno de los hijos o desceflJ

35 Se reserva incluso la validez de la partición efectuada sin el pirddo (art. 1.080 CC). Parte de la doctrina llega incluso a reconocer . i l \>«rido sólo la legítima estricta (DOMÍNGUEZ LUELMO, pág. 35, con c i i . i < ! •STS de 13 de julio de 1985, aunque reconoce que es discutible). La SIN10 de febrero de 1986 le reconoce la legítima al preterido sin coru railes la amplia o estricta (véase comentario de MIGUEL, en CCJC, 10, 19Hft,mero 274).

36 Véase el problema planteado en la STS de 20 de octubre de I l»H / ,califica un usufructo universal de legado para no declarar su nuliclmlpreterición. En el mismo sentido, obiter dicta, considera válida la n r . i .ción de heredero universal en favor del cónyuge a pesar de resulta > r •rido un hijo natural la STS 13 de julio de 1985. Esta sentencia ¡ n v . i l i . ianula la institución de heredero universal en favor del cónyuge, p < - i . < < <na en sus fundamentos de derecho que esta anulación significa la mición de la institución de heredero antes que los legados, mejoras \. ¡disposiciones testamentarias, por entenderse lógicamente que la I > M i .ción intencional no puede tener más alcance que la desheredació i > i(art. 815 CC).


ules, la institución del cónyuge sólo se anula en cuantoi indica a los legitimarios (art. 814.2 in finé)37.

El artículo vuelve a emplear inadecuadamente la pa-labra anular. En realidad sólo se reduce la institución deherederos en cuanto perjudique a las legítimas. Hay quedar también por sentada la preferencia, aun en este caso,de los legatarios sobre el cónyuge instituido; se reduceprimero la institución y luego los legados 38.

I .H desheredación

I ,;i complejísima y desordenada regulación de la deshe-I. ir ion después de la reforma de 1981, no nos debe alejarl . i extremada sencillez de la institución ligada a la no-

in de ingratitud que fundamenta también la revocaciónLis donaciones. Se trata simplemente de definir las cau-

. particulares por las que el testador puede privar de lati l ima a los herederos forzosos.

Las causas de indignidad son por definición causas dedesheredación 39. La exclusión de las causas de los núme-ros 4 y 6 del artículo 756 en el artículo 852 no tiene otrofundamento que el diletantismo de la comisión de codi-ficación (luego el número 6 del art. 756 no se excluye parahijos o descendientes —art. 853— ni para ascendientes—art. 854—)40. El gusto por lo folletinesco de tan sesu-dos varones se muestra en la elevación de «cometer adul-

I .1 lalta de precisión conceptual del artículo 814 CC salva legados,irus y demás disposiciones (art. 814, parr. 1), mandas y mejoras (ar-i i 814, parr. 4), otorga preferencia a lo ordenado por el testador (art.tu fine) y ordena que valgan legados, mejoras y demás disposicionesim-ntarias (art. 851 CC).

l'üi a la práctica unanimidad de la doctrina no se aplica el beneficionulo a la preterición de todos los hijos o descendientes (AMORÓS, VA-

I .INARES Locí), también entienden que el beneficio del viudo no se apli-los legados (REY PORTÓLES, VALLET).

lil tema se zanjó en la STS de 28 de febrero de 1947: la indignidadi i.nnbién de la legítima.

Reiterar la enumeración de causas de indignidad dos veces con ca-ir general y con carácter particular no tiene sentido.


terio con el cónyuge del testador» a causa formal de des-heredación (art. 852)41, subrayando «haber entregado lahija a la prostitución» (art. 853.3)42, que ya era causa deindignidad (art. 756 CC), repitiendo el atentado de conyu-gicidio (art. 855.4) que ya es causa de indignidad(art. 756.6) y de separación (art. 855, in fine). Maltratarde obra o injuriar gravemente de palabra es causa de des-heredación de los hijos pero no de los padres (art. 853, noestá en el art. 854), la negación de alimentos se repite enlas tres categorías de legitimarios (arts. 853, 854, 855), ylas causas de separación entre los cónyuges que lo sontambién de desheredación se repite luego de forma asis-temática (art. 855.1, 2, 3, 4), etc. En definitiva, este elen-co asistemático, complejo y algo folletinero de causas dedesheredación son plasmación de una moral individua-lista, sexualista y autoritaria, y no del sentido social quedebe presidir el derecho sucesorio. La desheredación tie-ne un matiz sancionador que le asemeja a una acción pe-nal (debe ser probada, previamente definida por la ley,etc.), pero debe ahogarse por desterrar del ámbito de lafamilia el establecimiento de un sistema peculiar sancio-natario (como ha sucedido en el derecho matrimonial conla separación); por ello, en mi opinión, todo el edificio ju-rídico de la desheredación está a punto de desmoronarse.

El código civil francés abolió la desheredación pero man-tuvo la indignidad43. GARCÍA GOYENA fue partidario demantener la desheredación (apéndice 9 del derecho de suce-siones en el proyecto de 1851), fundándose en la noción deingratitud «la legítima no será más sagrada que los alimen-

41 La ley de 26 de mayo de 1978 sobre despenalización del adulterio ydel amancebamiento, excluyó la condena por adulterio con la mujer del tes-tador como causa de indignidad aunque pasó a calificarse como causa dodesheredación.

12 También los hijos pueden ser «entregados» a la prostitución.43 Deslindo entonces la promiscuidad histórica de dos instituciones qui-

se superponían (la indignidad puede considerarse causa, la desheredaciónefecto). El Código de Napoleón daba carácter público a la indignidad otoigando una acción cuasipública de desheredación del indigno, y dando ca-rácter privado a la desheredación propiamente dicha. La legítima asumíaun carácter público, pues las causas de indignidad definían a contrarío sen-su el fundamento de la legítima.


tos y éstos cesan por causa de insigne ingratitud», y —cabeañadir— por la misma razón son revocables las donaciones.Mientras que la indignidad tutela una moral pública y so-cial, la desheredación recoge los principios de reverencia yfidelidad del legitimario respecto del causante.

A contrario sensu, podemos interpretar los artículos852 a 855 como un monumento antropológico, de las ra-zones sobre las cuales se fundamenta desde una perspec-tiva privatista la legítima. Hoy en día que la familia haperdido su significado religioso y aun desvinculador, ladesheredación debería perder su matiz peyorativo y pe-nal y fundarse en la función social de la herencia más queen la tutela de una honestidad familiar trasnochada, fa-cilitando mediante la libertad de desheredar en ciertoscasos la institución de sujetos públicos o instituciones quecumplan fines sociales públicamente reconocidos.

Por su carácter ritual la desheredación tiene que ser to-tal (no ha lugar a la desheredación parcial), expresa en tes-tamento (art. 849 CC), causal (art. 849 CC) e incondicional,y debe ser probada por el testador o heredero si el deshere-dado la negare (art. 849 CC)44.

La desheredación injusta o improbada anula la institu-ción de herederos pero valdrán los legados, mejoras y de-más instituciones testamentarias en cuanto no perjudiquen, i la legítima (art. 851 CC). La jurisprudencia hace una in-Icrpretación estricta de la nulidad de la institución de he-rederos; por ello mantiene como disposición testamentariala institución de herederos, con lo que la desheredación vie-ne a garantizar a los herederos forzosos sólo su cuota legi-timaria. Por ejemplo, la STS 10 de junio de 1988 en su su-puesto de desheredación de todos los hijos sólo les reconoceel derecho a reclamar los dos tercios de legítima y mejora

14 Debe fundarse en las causas legalmente previstas (art. 848 CC). Aco-de la opinión del derecho común (FEBRERO, GUTIÉRREZ), frente a la opiniónde A. GÓMEZ, que consideraba que podía desheredarse por causa semejante

i mayor.


respeta la institución de ascendientes en el tercio de li-bre disposición 45.

El artículo 851 CC tiene una analogía evidente con lapreterición (art. 814, parr. 1); sin embargo, la doctrina yjurisprudencia suelen reconocerle al desheredado queconcurre con otros herederos forzosos el derecho exclusi-vo a la legítima estricta (véase obiter dicta STS 10 de ju-nio de 1988, con cita de las SSTS de 23 de enero de 1959y 9 de octubre de 1975), pues las disposiciones testamen-tarias excluyen expresamente al legitimario, y por ello sediferencia de la preterición pues no se le reconoce la con-dición de heredero no mejorado46.

La indignidad puede ser condonada, si era conocida alotorgar testamento, mediante acto expreso (art. 757 CC),mientras que la desheredación se purga por reconciliación(art. 856 CC), que priva del derecho a desheredar por esacausa y deja si efecto la desheredación ya realizada47. La re-conciliación, al contrario de la condonación de la indigni-dad, no debe ser expresada necesariamente sino que puedeser tácita (GARCÍA GOYENA, comentario al art. 670 del proyec-to de 1851 —con cita de VOET—).

IV. La legítima material

a) Beneficiarios de la legítima

Existen tres categorías diversas de legitimarios (cfr.art. 807 CC): en primer lugar, los hijos y descendientes; ensegundo lugar, a falta de los anteriores, los padres o ascen-dientes, y en todo caso el cónyuge no separado legalmentc(art. 834 CC), aunque la cuota del cónyuge es variable segúnconcurra con descendientes, ascendientes o sin otros legiti-marios.

45 Existía una previa separación de hecho entre los cónyuges.46 En este sentido, VALLET, DE LA CÁMARA, DIEZ-PICAZO, DOMÍNGUEZ LUEI.

MO, SSTS 9 de octubre de 1975, 13 de julio de 1985.47 Sobre reconciliación, véase STS 24 de octubre de 1972.

IV. LA LEGITIMA MATERIAL

a') LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES

195

Constituye la legítima de hijos y descendientes las dosterceras partes del haber hereditario del padre y de la madre(art. 808 CC). Una parte de las dos que forman la legítimapuede aplicarse como mejora a los hijos o descendientes(art. 808.2 CC). La tercera parte restante es de libre dispo-sición (art. 808.3 CC).

El código amplía en este supuesto de un quinto a untercio la parte de libre disposición. La amplia legítima de4/5 partes en el Antiguo Régimen demuestra la importan-cia de la continuidad familiar frente al régimen romanode 1/4 de legítima, que no recogió la tradición españoladel derecho común. GARCÍA GOYENA desarrolló en el proyec-to de 1851 un complejo sistema de cuota legitimaria va-riable en función del número de hijos, pero finalmenteprevaleció en el código la propuesta de Augusto Comas,aceptada por la comisión de codificación, de dividir el ha-ber hereditario en tres partes iguales (base 16 de la leyde Bases).

El código recoge expresamente la posibilidad de me-jorar al nieto viviendo los padres (arts. 808, 809, 823, 833,841, 844, 847, etc.). Tal facultad proviene de la ley 18 deToro. «No siendo de omitir que cualquier de los nietos deun solo hijo pueda ser mejorado por el abuelo» (A. GÓMEZ,con cita de COVARRUBIAS) 48.

El régimen de preferencia de órdenes y grados, y dere-cho de representación, se rige en sede de legítima por losmismos principios que en la sucesión legal.

48 Cfr. Alfonso OTERO, «La mejora del nieto», AHDE, 1961, págs. 389 ysigs.; se introduce por primera vez en la ley 18 de Toro lo que antes habíasido una práctica excepcional y fraudulenta.

Sobre mejora al nieto STS 18 de junio de 1982. Dado el principio deIgualdad parece lógico suponer que las donaciones y legados al nieto se de-ben imputar al tercio de mejora.

196 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIATV. LA LEGITIMA MATERIAL 197

b ' ) LA LEGÍTIMA DE ASCENDIENTES 33.-; "?S ^AMfl&fHJMj • ,

A tenor del artículo 809 «constituye la legítima de los pa-dres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hi-jos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren conel cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supues-to será de una tercera parte de la herencia».

El código, innovando respecto del derecho común, re-n duce la legítima de ascendientes de 2/3 a 1/2, sin duda

como una muestra de la menor incidencia del sentido la-miliar de las riquezas. La legítima de ascendientes es una

o institución divisoria que no existía en los derechos terri-í toriales donde heredaban con preferencia los pariente»

propincuos. En España esta sucesión se introduce propia-£-. mente en la ley 6 de Toro y aclara A. GÓMEZ, que la suco-,; sión de ascendientes no es de derecho natural sino de de-\, recho positivo. El código suprime la llamada legítima de

los hermanos, pues en el derecho común se otorgaba laquerella inoficiosi testamenti cuando el hermano hablusido pospuesto a persona torpe (Partidas 6,7,12). Son per-sonas torpes, según A. GÓMEZ en el comentario a la ley 9 j

. - de Toro, las mujeres mundanas, ladrones, falsarios, clérl-; gos continuamente amancebados, borrachos, jugadores y

usureros manifiestos.

C') LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE 49

El llamamiento sucesorio al cónyuge es contraria a IHnoción histórica de sucesión del linaje. El proyecto .1.GARCÍA GOYENA de 1851, en su idea de favorecer al cóm u

49 El cónyuge no era legitimario en el Antiguo Régimen. El derecho |u*<tineaneo admitió el derecho a una cuarta parte de la mujer pobre y »lildote, y ello fue una norma general del derecho común (Partidas, 6, I I , 7)El Código de Napoleón no recogió tampoco su condición de legitimario muíque se reconocía la facultad de pactarla en capítulos (art. 1.331 CC). l'.n • Iderecho del código se regulaba una pequeña cuota legitimaria pues d nmyuge participa de las ganancias en la liquidación del régimen econótnli •del matrimonio y tiene derecho a la disolución del matrimonio a la u inbución a título de viudedad de los llamados dones y aventajas matrin i i >les. i íjsrwstwJ-íja- • ' •:.*; ,

ge, posibilitó la atribución testamentaria al mismo de unacuota de la legítima de los hijos en usufructo, facultadque no existía en favor del cónyuge bínubo, pues lossegundos matrimonios «han sido mirados con disfavorpor casi todos los códigos como perjudiciales y hasta pe-ligrosos para los hijos del primero» (comentario al art.653 del proyecto de 1851). El proyecto también atribuíaal cónyuge una cuota abintestato variable según conquien concurriera (art. 773), y permitía en capítulo pac-tos sucesorios antes de contraer matrimonio, como me-dio de garantizar una cuota legitimaria al cónyuge. Aun-que, evidentemente, la principal ventaja del cónyuge erala de participar en las ganancias habidas durante el ma-trimonio en la liquidación del régimen económico, ganan-cia que se hacía efectiva en el momento de disolverse elmatrimonio. El Código llama por primera vez al viudo auna cuota legitimaria en usufructo, variable, que en con-currencia con hijos legítimos era igual a la legítima quehubiese de percibir cada uno de éstos no mejorados. Enla reforma de 24 de abril de 1958, la cuota legitimaria delcónyuge fue ampliada concurriendo con hijos legítimosal tercio de mejora en usufructo.

En la reforma de 1981 se amplía de nuevo la cuota legi-iimaria del cónyuge, siempre que no esté separado (art. 834CC), a una cuota en usufructo y variable, que consiste en elIrrcio de mejora si concurre con descendientes del causante(art . 834 CC), la mitad si concurre con ascendientes (art. 837CC), también la mitad si concurre con hijos de su causante> "iicebidos durante el matrimonio de ambos (art. 837 CC),V dos tercios en los demás casos (art. 838 CC). En la refor-ma de 1981 se subraya que el cónyuge pierde su derecho al . i legítima en caso de separación (legal o de hecho, sobreiM'Tclida de la legítima por separación de hecho: STS 10 deliinio de 1988).

En el supuesto excepcional de que concurra con hijosde su consorte concebidos constante el matrimonio deambos 50, se prevén dos consecuencias particulares:

111 Frente a las críticas de inconstitucionalidad por resucitar la catego-

198 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIAIV. LA LEGITIMA MATERIAL 199

1) que la cuota usufructuaria recaiga sobre el tercio demejora gravando el resto el tercio de libre disposición(art. 837.2 CC), y 2) que el cónyuge pueda exigir la con-mutación asignándole, a elección de los herederos, un ca-pital en dinero o un lote de bienes hereditarios 51.

Los herederos pueden conmutar el usufructo viudal, de-biendo proceder de acuerdo con el cónyuge, o en defecto deacuerdo, por mandato judicial (art. 839 CC)52.

Esta facultad de conmutación del usufructo legal apa-rece por primera vez en el código civil italiano de 1865.El fundamento de la conmutación estriba en la defensade la legítima frente al gravamen antieconómico del usu-fructo y la pérdida del sentido patrimonial inmobiliariode las riquezas, pues en la época moderna no tiene sen-tido propugnar mediante el usufructo la idea de continui-dad en el patrimonio familiar. La facultad de conmuta-ción puede ser otorgada por el testador (analg., 841 CC),pero ha de ser en todo caso total, sin que quepan conmu-taciones parciales, temporales o condicionales (MASiDEMíRANDA), la conmutación se aplica tanto a la sucesión tes-tada como a la intestada (CÁMARA, MASIDE), y el procedi-miento para la conmutación judicial puede ser él de losincidentes: artículos 749 y siguientes LEC (MASIDE). Pare-ce que se le aplican los límites y garantías del régimen ge-neral de conmutación de la cuota legitimaria (arts. 841 ysigs. CC)53.

ría de los adulterinos, DELGADO ECHEVERRÍA, La reforma del derecho de suce-siones en el nuevo régimen de la familia, II, Madrid, 1981, pág. 191, «la ra-zón en que se apoya la norma en este caso tan particular tampoco carea1

de peso».51 Sin duda por delicadeza con el cónyuge supérstite pues el usufructo

significa de algún modo una cuasicomunidad y exige una colaboración co-mún.

52 MASIDE MIRANQA observa que, aunque en el código se formula comoexcepción, en la práctica la conmutación es regla general. Parece que poracuerdo o con aprobación judicial la conmutación podrá hacerse tambiénen bienes hereditarios (cfr. SSTS 10 de abril de 1982, 15 de junio de 1982).La STS de 10 de abril de 1982 admite que la conmutación pueda hacersepor el albacea sin intervención de los herederos.

3 También el plazo de conmutación (art. 844 CC), aunque GULLÓN ohserva que el cónyuge viudo puede promover el juicio de testamentaría («I .a

b) Régimen general de imputación de donaciones y legados

Con ocasión de la legítima de los descendientes regula elcódigo (dentro de la llamada mejora) un régimen general deimputación de donaciones y legados (que se consideran siem-pre otorgados en pago de la legítima: arts. 825 y 828 CC).

La palabra mejora se emplea pues en muchos casos ensentido vulgar e impreciso. La llamada mejora, igual quela llamada colación, es también la regulación de un régi-men general de imputación de donaciones y legados y deregulación de las facultades de desigualación contractualo testamentaria de los legitimarios. La mejora como con-cepto marco sirvió en España para introducir la desigua-lación contractual de herederos forzosos, revolución queconsuman las leyes de Toro frente a la regulación iguali-taria, divisoria y desvinculadora del derecho común 54. Enlas leyes de Toro toda donación al legitimario se reputamejora excepto la constitución de dote que se reputa an-ticipo de la legítima (leyes 26 y 29)55 y todo legado sereputa también mejora (ley 26 de Toro)56. Frente a siste-mas similares del derecho territorial, el Código de Napo-

onmutación del usufructo legal del cónyuge viudo», ADC, 1964, pág. 602),I bien la opinión se vertía antes de la reforma de 1981. MASIDE parece de-antarse por la idea que no hay plazo para el ejercicio de la facultad deonmutación hasta la partición hereditaria.

54 La mejora no está en Las Partidas ni en general en los fueros muni->ales. Reaparece en las leyes de Toro (las mismas que regulan el régimen

articular de los mayorazgos). En la interpretación del derecho visigóticodonde la doctrina pretende encontrar su origen remoto) duda LACOSTE de

le se pudiese acumular el tercio de legítima al quinto de libre disposi-in, en cualquier caso las leyes de Toro regulan expresamente esa acumu-ción, que se agrega a las facultades de pago en metálico de la herenciade exclusión del legitimario de la comunidad hereditaria. Es dudosocomo opina OTERO— que la mejora provenga de una generalización defacultad de mejora de los bienes reservables por el cónyuge viudo, pa-

ece más bien surgir en las leyes de Toro como instrumento de desiguala-llón de los hijos y al servicio de la perpetuación de una nobleza territorialVopietaria.

55 Ello, como decía COVARRUBIAS, por ser la dote moralmente obligato-n.

56 Según la opinión mayoritaria (PALACIOS RUBIOS, DIEGO CASTRILLO) loslegados se imputaban primero al tercio y luego al quinto, porque quien•ga o dona prefiere limitar su poder lo menos posible, y para no tener queeducir los legados y mandas pías.


león impone radicalmente un criterio igualitario y divi-sorio de la herencia.

El Código español, recogiendo el precedente del proyec-to de GARCÍA GOYENA, fundado en la naturaleza divisoria dela herencia, altera el régimen histórico e imputa toda dona-ción y legado a la legítima, considerando que donaciones ylegados no desigualan a los herederos forzosos, sino que sohacen en pago de la legítima estricta (a no ser que se dis-ponga expresamente lo contrario) (arts. 819.1, 825, 828CC)S7.

Los artículos 819, 825, 828 CC no emplean la palabramejora en sentido técnico sino como sinónimo de desi-gualación. En el mismo principio igualitario se fundatambién la colación (art. 1.035 CC); por ello toda dispen-sa de colación es una mejora. Aunque una donación o le-gado se hagan a título de mejora, tal título de mejora CNrevocable (art. 827 CC) aunque la donación sea en sí mis-ma irrevocable 58, sin ni siquiera exigirse para tal revoca-ción del título de mejora la forma testamentaria 59.

A pesar de este principio tajante igualatorio del derechocodificado, cuando la mejora se hace por designación di-cosa determinada, bien a título de donación o bien a tí tul»)de legado60, la donación y el legado se respetan en la medí

57 El artículo 659 del proy. de 1851 lo dejado en testamento se repui. iba mejora.

58 Sin embargo, parte de la doctrina histórica entendió la donación ntítulo de mejora como donación monis causa y revocable (MATIENZO, Ai iVEDO, GUTIÉRREZ), el tema se resuelve cuando se proclama el carácu-i l»imal, ínter vivos, e irrevocable de toda donación.

'9 Proviene también de la ley 17 de Toro, sólo que en la ley 17 de- ' I muse declaraba también irrevocable la mejora con entrega de bienes ( \ . > •luego lo que se dice en relación a los contratos sucesorios sobre la lc|(lll-ma). Evidentemente, como dice VALLET, el orden de imputación es srp.n «ble de la atribución patrimonial a que va referida. Según A. GÓMEZ, M- uvoca la mejora por la donación ínter vivos de la cosa designada.

60 O en pago particional de la institución hereditaria (art. 1.056 ( ' ( ' ) ,Hoy no tiene sentido la discusión histórica sobre si la mejora de cuoln <!•bía entenderse a título de herencia o de legado o si la mejora en cosa i IMI<creta era siempre legado (véase VALLET, I, pág. 735).

IV. LA LEGITIMA MATERIAL 201

da en que no sean inoficiosos por atentar contra la legítimaestricta (art. 829 CC), y aún se otorga al beneficiario de me-jora en cosa concreta la facultad de pago en metálico de lalegítima (art. 829 CC).

El artículo 829 CC, regulador del régimen de la mejo-ra en cosa determinada, proviene de la ley 19 de Toro. Enel artículo 829 no aparece sin embargo el requisito de laincómoda división que solía exigirse en la doctrina del de-recho común para posibilitar el pago en metálico de la le-gítima. En el código el pago en metálico se convierte asíen modo ordinario de pago de la legítima, pues donacio-nes y legados sólo se reducen en cuanto sean inoficiosos(art. 819 CC). En principio no tiene trascendencia que laasignación de cosa concreta a título de mejora tenga na-turaleza dispositiva o particional, pues en ambos casos sepasará por ella (art. 1.056 CC) a no ser que del tenor delpropio testamento se deduzca lo contrario. Así pues la in-terpretación legal igualitaria de los legitimarios tiene sulímite en las disposiciones expresas del testador (por tes-tamento o donación) que se respetan en su identidad enla medida en que no aten ten contra la legítima estricta 61.

Cuando la mejora se hace a título de legado o dona-ción, el descendiente puede renunciar a la herencia yaceptar la mejora (arts. 833,1.036 CC). El artículo 833 res-ponde al criterio histórico de que la mejora es un legado,doctrina que alcanzó un cierto asentimiento en el dere-cho histórico y que hoy no tiene sentido 62.

Sl Los llamados tercios de mejora y de libre disposición son homogé-s, sin que tenga sentido una interpretación literal del artículo 829 CC; estime que el mejorado tenga que indemnizar en metálico si no cabeel estricto tercio de mejora y legítima estricta aunque quepan en la cuo-ile libre disposición (opinión de SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO y CASTÁN que

nnbate VALLET). En definitiva la mejora puede hacerse en cosa determi-.11 I M o resultar mejora de la disposición en favor de un legitimario de cosa^terminada. En la mejora de cuota dispone el código que se pague con bie-CN hereditarios, respetando la integridad cualitativa de la legítima

.832CC).

"' Se funda en la ley 21 de Toro. Su corolario es el artículo 890.2 CCin la independencia formal de herencia y legado a efectos de aceptación.ln embargo no puede sostenerse que el artículo 833 CC permita aceptarun parte de la herencia cuando ésta se atribuya a título de mejora (opi-


c) Operaciones particionales de fijación y pago de la legítima

Las operaciones particionales de fijación y pago de la le-gítima se han estudiado históricamente en sede de legítimay no en sede de partición por lo estrechamente ligadas queestán a la naturaleza de la legítima y a los derechos de loslegitimarios sobre el caudal. Hoy en día por el proceso depatrimonialización de la herencia, la legítima se determinacomo cuota de valor sobre el todo hereditario. Las accionesde complemento de la legítima y de reducción de las dona-ciones son propiamente acciones destinadas a obtener unacompensación económica.

La herencia propiamente dicha no sólo es el caudal re-licto, sino que también se fija por el conjunto de los actoslucrativos realizados por el causante en vida, que se com-putan (el código dice impropiamente se colacionan: art. 818CC), para fijar el valor activo de la herencia (unidad patri-monial de la herencia), del que deben detraerse las deudasdel causante, gastos hereditarios (sufragios y funeral del tes-tador: art, 902 CC), y gastos de gestión del caudal relicto(arts. 1.033 y 1.064 CC), para fijar el valor de la herencia;una cuota parte del cual constituye la legítima63.

Históricamente era corriente sostener que la legítimase fija sobre el caudal relicto (opinión aún mantenida porFEBRERO en el siglo xix); se consideraba por esta opiniónque había una doble cuota disponible: por donación (puesla inoficiosidad se calificaba en el momento de la dona-ción) y por testamento. Sin embargo, el proyecto de GARCÍA GOYENA sienta expresa y tajantemente el principiode unidad de la herencia, «sigúese de aquí que aunquela donación no sea inoficiosa al tiempo de hacerse, sidespués viene a menos el donador y no cabe en la paite disponible, se reducirá por inoficiosa en cuanto ;ilexceso» (Apéndice 8 a la sección segunda de las mejo-

nión de SÁNCHEZ ROMÁN), porque la mejora no es por sí misma título here-ditario, y la aceptación es indivisible (art. 990 CC).

63 Existe una copiosa jurisprudencia sobre compraventas simulada»para defraudar los derechos de los legitimarios que deben también computarse en el caudal (véase STS de 20 de diciembre de 1985 y jurisprudciicía allí citada).


ras)64. A mi juicio, es evidente que la unidad de la heren-cia se funda en la patrimonialización contable de la mis-ma, ligada estrechamente a la noción liquidatoria de laherencia.

El régimen de valoración de las donaciones es el quese utiliza a efectos de reducción y colación, y lo mismopuede decirse de la no computación de los regalos de bodaque no excedan de 1/10 de lo disponible por testamento(art. 1.044 CC), ropas y enseres (art. 1.321: la reforma de1981 no hace mención de los vestidos de luto), y otras do-naciones usuales no suntuarias (arts. 1.041, 1.042, etc.).Hay pues una cierta unidad esencial de colación y compu-tación.

En Las Partidas los gastos de entierro y última enfer-medad se detraían del caudal (1, 13, 12). Sin embargo,inesperadamente, las leyes de Toro cambian de criterio yordenan que se pague del quinto de libre disposición lasdeudas de «ceras, misas y enterramientos» (ley 30). Elproyecto de 1851 vuelve al sistema más lógico del dere-cho común.

La reforma de 1981 presenta la novedad de establecer ex-presamente como momento para fijar la legítima el valorde los bienes en el momento del pago efectivo y no el de lamuerte del causante (art. 847 CC), consecuencia lógica de lapatrimonialización de la herencia y de la no necesaria par-ticipación del legitimario en la comunidad hereditaria en laque rige tal principio con carácter general para el pago decuotas65.

d) Complemento de la legítimay reducción de legados y donaciones

La llamada acción de suplemento de la legítima es másun concepto genérico que una acción específica propiamen-te dicha. Se refiere al conjunto de facultades reconocidas al

64 También comentando el artículo 657 del proyecto de 1851 GARCÍA GO-YENA llama impropiamente a esta operación colación.

65 Esta tesis podía mantenerse incluso en el Antiguo Régimen.


legitimario para la efectividad del pago de su legítima. Sehaya reconocida genéricamente en el artículo 815 CC.

Las facultades del legitimario se encaminan primeroa la justa valoración de los bienes hereditarios y de las do-naciones (art. 1.083 CC), la facultad de oponerse a la par-tición hasta que se le pague o afiance (art. 1.082 CC), fa-cultad de ser pagado antes que los legatarios cuando noparticipen en el caudal (art. 1.027 CC). Pero, sin embar-go, no pueden pedir la rescisión de la partición consuma-da (art. 1.080 por analogía), sino sólo reclamar su dere-cho frente a los herederos, y subsidiariamente frente a loslegatarios (art. 1.029 CC). Después de la partición puedendirigirse contra cualquier heredero (art. 1.084 CC). Elloaparte del régimen general de garantías regístrales de lalegítima para el legitimario excluido de la comunidad(art. 15 LH, arts. 83/85 RH) y de los derechos regístralesque les corresponden como legatarios (arts. 46 y sigs.LH)66.

La discusión sobre si la acción de suplemento de la le-gítima es real o personal, si es universal o particular, estánecesariamente ligada al de la naturaleza de la legítimay posición del legitimario. Hoy en día el legitimario es na-turalmente miembro de la comunidad hereditaria, perosi es excluido legalmente de la misma sólo es un acree-dor que tiene frente al caudal la posición de un acreedorordinario aunque con la relativa afección del caudal engarantía (que regulan las leyes hipotecarias para el legi-timario que no puede iniciar el juicio de testamentaría,artículo 15 LH).

Si los bienes otorgados en pago de la legítima en testa-mento o por donación no bastan para cubrir la misma, sereducirá en primer lugar la institución de herederos y se res-

66 La STS de 8 de marzo de 1989 sienta la dudosa doctrina de que nocabe acción de complemento de la legítima sin haber practicado la parti-ción del caudal. Declaración obiter dicta que probablemente está ligada ula afirmación de que la valoración de los bienes ha de hacerse en el momentó del pago efectivo de la cuota legitimaria, no en el de apertura de IHsucesión (cfr. art. 847 CC, después de la reforma de 1981, que complementa el régimen del art. 818 CC).


petarán en la medida de lo posible legados y donaciones porel carácter particular de los mismos.

Frente a esta opinión, parte de la doctrina, fundándo-se en la interpretación literal de los artículos 817 y 820.2.°CC, entiende que las disposiciones testamentarias debenreducirse a prorrata, incluyendo en el prorrateo tanto loslegados como las instituciones hereditarias, pero la opi-nión contraria es la más segura como se deduce del régi-men de preterición y desheredación (arts. 814, 851 CC), ydel régimen general de la partición hereditaria (art. 1.029CC).

Cuando sea necesaria la reducción de legados, se debei espetar el orden de preferencia del artículo 887 CC, quei omplementa el artículo 820.2.° CC 67. En todo caso el léga-la rio podrá evitar la reducción del legado mediante com-pensación en metálico si la medida de reducción no excedede la mitad del valor (art. 821 CC: la incómoda división esla regla), pero el derecho a quedarse con la cosa legada espotestativo después de la reducción, pues el legatario puede.olicitar que se venda en pública subasta si no ejercita el he-iedero la opción sobre la cosa (arts. 821 y 822 CC).

La acción de reducción de donaciones por inoficiosidades subsidiaria, pues deben reducirse en primer lugar la ins-lilución de herederos y los legados (art. 820.1.° CC). Lo cuales una consecuencia del carácter ínter vivos de las donacio-nes y de su irrevocabilidad. La reducción de las donaciones«e efectúa iniciándose por la más moderna, pues son prefe-rentes las donaciones más antiguas (art. 656 CC —conse-cuencia también de la irrevocabilidad de las donaciones—).

En el derecho común la inoficiosidad se calificaba enel momento de la donación (Partidas 5, 4, 8). Aún las le-yes de Toro prohiben literalmente donar más de 1/5 de

" Véanse en el capítulo referente a los legados las opiniones encontra-das en este punto de la doctrina. Para LACRUZ no hay tal contradicción ymibos artículos son diferentes por no ser lo mismo reducir en caso de in-•• i l vencía de la herencia para pagar los legados, que reducir en caso de ino-

l l c iosidad.


los bienes (ley 28). Se funda en la noción histórica —pro-pia de la Alta Edad Media— de indisponibilidad del pa-trimonio y su afección familiar (de la que sólo puede dis-ponerse de una cuota pro anima). Sin embargo, la Glosa(BARTOLO, BALDO) tiende a sostener la libre disponibilidaddel patrimonio y la calificación de la inoficiosidad se con-cibe como un derecho exclusivo del legitimario que sólose hace efectivo a la muerte del donante; también se sos-tiene por la Glosa que el donatario hace suyos los frutoshasta la reclamación efectiva 68. Esta noción se funda enla noción burguesa y capitalista del patrimonio que favo-rece su disponibilidad, y la noción de legítima como ins-titución divisoria —más que como institución familiarvinculadora—. Una discusión clásica del Antiguo Régi-men era si había una cuota (1/5) disponible por donación,y una segunda cuota disponible por testamento (1/5, ade-más, por supuesto, de la disponibilidad del tercio de me-jora entre legitimarios), polémica en el seno de la cual seformula el principio de unidad de la herencia y de com-putación conjunta de donatum y relictum, para fijar lascuotas legitimarias, principio que se sienta expresamen-te en la ley 28 de Toro69.

La acción de reducción se ejercita en principio por loslegitimarios, pero también se puede ejercer por el legata-rio de parte alícuota (art. 655 CC), es decir, por el ejecu-tor hereditario a petición de los legitimarios, y dentro delproceso de ejecución y partición hereditaria. La acción sedirige contra el donatario y no se puede dirigir contra ter-ceros adquirentes de buena fe a título oneroso de los bie-nes donados (arts. 645 y 649 por analogía, pues se trata

68 En Fueros medievales españoles (ZAMORA, CUENCA, Fuero Viejo de Castilla) la restitución de lo donado fuera del quinto se efectuaba automátiaiy retroactivamente, pues la donación inoficiosa forma parte de la reservuindisponible (véase VALLET, I, pág. 662).

69 Véase en detalle la polémica en VALLET I, pág. 590, y la discusión sobre si había un doble cómputo de la suma de lo donado y lo relicto, aundespués de las leyes de Toro. Frente a ello GARCÍA GOYENA establece el principio de unidad de la herencia que lo toma del código de Napoleón. La*leyes de Toro establecen que la mejora se fija por el valor de los bienes ula muerte del donante (leyes 23 y 29), excepto la donación propter nuptia*o dote, en la que el donatario puede escoger el momento de valoración clrla donación.


propiamente de una acción rescisoria —art. 1.295 CC—).En caso de insolvencia del donatario se discute si podráel legitimario dirigirse contra los donatarios anteriores(opinión de ROCA SASTRE y PUIGBRUTAU), o si la insolvenciadebe sufrirla el legitimario y no reducir el tercio de libredisposición (VALLET DE GOYTISOLO).

Los bienes donados se valoran en el momento de la do-nación (art. 654 CC), aunque, por aplicación del principiovalorista, la cantidad se deba ajustar a la devaluación deldinero 70. El donatario puede compensar en dinero la inofi-ciosidad y quedarse entonces con la cosa donada (art. 654,por analogía la reducción «en cuanto al exceso», art. 815 CC,y en función de la naturaleza rescisoria de la acción). La ac-ción por su carácter rescisorio prescribe a los cuatro años(art. 1.299CC)71.

e) Gravámenes sobre la legítima

Los gravámenes sobre la legítima se tienen en generalpor no puestos (art. 813.2 CC), salvo los que se establecenen la cuota de mejora en favor de los legitimarios o sus des-cendientes (art. 824 CC)72.

El supuesto más debatido históricamente es el de lacuota universal del viudo, a cambio de la institución a loslegitimarios en el tercio de libre disposición. Frente a lapostura de la Glosa de tener por no puesto el gravamenuniversal en el usufructo, se generalizó entre los huma-nistas su admisión facultativa por el legitimario que po-

70 Por la gran aleatoriedad de valoración de las cosas singulares, no sepuede intentar fijar el valor de la cosa en el momento del pago pues la alea-toria plusvalía puede producir resultados sumamente injustos.

" En el mismo sentido LACRUZ, aunque parece también decantarse porel plazo de cinco años del artículo 646 CC. GARCÍA BERNARDO se decanta porel plazo general de quince años del artículo 1.964 CC. Pero parece un plazoexcesivamente amplio, máxime teniendo en cuenta que se computa a par-I i r de la apertura de la sucesión.

n El gravamen sobre la mejora en favor de otros legitimarios fue ad-mitido por la ley 27 de Toro. Según JOVELLANOS, facilitaba la práctica devincular (véase GIBERT, «Leyes de Toro», NEJ, pág. 255).


día conmutarlo otorgando al cónyuge la totalidad de lacuota disponible 73.

A tenor del artículo 820.3: «Si la manda consiste en unusufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superiora la parte disponible, los herederos forzosos podrán escogerentre cumplir la disposición testamentaria o entregar al le-gatario la parte de la herencia de que podía disponer libre-mente el testador», es una opción facultativa del legitima-rio, con independencia de su efectiva valoración, siempreque el usufructo afecte a la cuota legitimaria 74. Es de apli-cación a los supuestos de atribución de derechos de uso y ha-bitación o a la constitución de pluralidad de usufructos enfavor de sujetos varios (VALLET).

'3 Véase en detalle VALLET, I, pág. 635.74 En sentido contrario GONZÁLEZ PALOMINO; es necesario que el valor

del usufructo constituido supere el valor efectivo de la cuota de libre dis-posición, se basa efectivamente en las nuevas ideas sobre la integridad cua-litativa de la legítima. Pero la valoración del usufructo presenta graves pro-blemas (valor en capital, en renta, vida presumible del usufructuario, etc...),Aunque efectivamente no se entiende muy bien por qué si la legítima si-puede pagar en metálico extrahereditario no se va a poder pagar en nuditpropiedad. Quizás hay que interpretar el artículo 820.3 en relación con lufacultad de conmutación del usufructo del viudo (arts. 839 y 840 CC); SAi /DE SANTAMARÍA entiende por su parte que el artículo 813.2 CC recoge expivsámente la posibilidad del usufructo viudal universal (es viable el usufnicto universal a favor del cónyuge viudo en nuestro derecho civil común exijttiendo herederos forzosos, RDP, 1951, págs. 995 y sigs.). En contra SAI ASMARTÍNEZ («El usufructo viudal universal en el derecho civil común espa-ñol», RCDI, 1947, págs. 481 y sigs.).

Sobre la cautela sociniana, véase en detalle MASIDE MIRANDA, La lelilíma del cónyuge supérstite, Madrid, 1989, págs. 393 y sigs.).

CAPITULO VI

LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

I. La distinción entre actos «ínter vivos»y «mortis causa»

a) Planteamiento

En la clasificación sistemática del derecho civil que im-puso la pandectística, la distinción entre actos ínter vivos ymortis causa se constituye en la suma divissio del derechopatrimonial. Los actos mortis causa que producen sus efec-tos por la muerte del causante son esencialmente revoca-bles; mientras que los actos ínter vivos que producen susefectos desde luego, son irrevocables. La donación por serirrevocable y producir sus efectos desde luego se consideraun acto Ínter vivos (contrato). La regla de la irrevocabilidadde las donaciones, que formula la codificación napoleónica,está al servicio último del rigor de esta distinción.

Sin embargo, y frente a la aparente sencillez de esta cla-sificación entre actos ínter vivos y mortis causa, la profun-dización en su significado ha llevado a la doctrina a cons-tatar que no hay ningún criterio válido o decisivo quepermita distinguir los actos en Ínter vivos y mortis causa.Hay multitud de contratos en los que la muerte es la causay cuyos efectos se producen o extinguen por la muerte, y nose consideran contratos mortis causa (seguros de vida, con-tratos de renta vitalicia y alimentos, sociedad, arrendamien-to de cosas o servicios, etc.), la muerte puede actuar comoalea, término o condición, sin que por ello estos actos se ca-lifiquen como mortis causa. Por su parte la donación prefi-gura la sucesión y por ello participa en cierta manera de lanaturaleza de los actos mortis causa y su regulación está es-trechamente ligada al régimen sucesorio del donante (cola-ción e imputación, inoficiosidad, revocación por superviven-cia o superveniencia, régimen de ingratitud) aparte de serla donación instrumento válido, eficaz y reconocido de par-tición y división del caudal ínter vivos (art. 1.056 CC).

210 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

GIAMPICCOLO, en un célebre trabajo l, tras concluir queno existe criterio válido de distinción entre actos ínter vi-vos y mortis causa (ni la dependencia de la muerte, ni lasobrevivencia del favorecido, ni el sacrificio patrimonialactual, etc., sirven como criterio) concluye que los actosmortis causa e ínter vivos actúan en distintos planos y nopueden coordinarse entre sí, el acto mortis causa se fun-da en un fin funcional (la continuidad del causante),mientras que el acto ínter vivos se funda en un criterio ex-clusivamente formal. Por otra parte distingue GIAMPICCO-LO entre actos mortis causa y actos ínter vivos con efectopost mortem, que son válidos porque en ellos la muerte secontempla exclusivamente como predisposición (así el se-guro de vida). Este planteamiento significa en cierta me-dida la crisis de la noción clásica de acto mortis causa, yadmite la validez de compraventas y donaciones ínter vi-vos que se realizan en la contemplación de la muerte deuno de los contratantes. La doctrina italiana ha insistidodespués en esa idea: FERRARI 2 subraya la crisis del testa-mento y la utilización creciente de actos contractualespara regular la sucesión; GIOGI 3 se refiere, por ejemplo, apactos de prestación de trabajo sin salario a cambio deuna donación actual que pueden tener carácter instituti-vo, y que no deben incurrir en la prohibición general de-pactos sucesorios, y PALAZZO analiza la recepción de mó-dulos contractuales de sucesión encubiertos en compra-ventas (especialmente ventas de cosa ajena y contratos enfavor de tercero), donaciones modales, rentas vitalicias,pactos de mantenimiento, adopciones, etc., que tienen dcarácter de institución contractual encubierta y que sonadmitidos por la jurisprudencia italiana 4.

1 // contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoría dell'atto <liultima volonta, Milano, 1954.

2 Successione per testamento e transformazioni sociali, Milano, 1972.3 II patti sulle successioni future, Napoli, 1976.4 «Gli istituti alternativi nelle successione», R. crítica del diritto prívat-

to, recopilado por ALPA en La spirito del diritto civile, II, Genova, 1985, págs.123 y sigs. En España LACRUZ observa la dificultad en ocasiones de distin-guir entre pactos sobre la herencia futura y contratos de sociedad, cuandola estructura fundacional regula la suerte de las participaciones sociali".tras la defunción de un socio.

I. ACTOS ÍNTER VIVOS Y MORTIS CAUSA 211

Un análisis en profundidad del tema nos desvela que laclave última del concepto de actos mortis causa está ligadaal fundamento alcance y significado de la prohibición depactos sucesorios, y que actualmente tiende a difuminarsela condena moral al pacto sucesorio. La prohibición de pac-tos sucesorios fundamenta la revocabilidad de los actos mor-tis causa y se sitúa como auténtico principio espiritual y es-tructural del derecho sucesorio romano.

La prohibición de pactos sucesorios explica tambiénlos límites a la facultad de donar ínter vivos. Así la justi-ficación de las tres prohibiciones fundamentales a la fa-cultad de donar (prohibición de donación universal, pro-hibición de donación de bienes futuros, y prohibición dedonaciones obligatorias) se fundamentan en la prohibi-ción de pactos sucesorios y en la tutela de la libertad detestar. Por otra parte, como estudiamos en detalle en unepígrafe posterior, la distinción entre testamento y dona-ción, así como la controvertida figura históricamente re-levante de la donatio mortis causa, sólo se puede explicaren el contexto histórico de la prohibición de pactos suce-sorios y sus límites.

b) Significado histórico de la prohibición de pactos sucesorios

Las fuentes clásicas romanas explican la prohibición delos pactos sucesorios en el votum mortis, ligado a la nociónclásica de impiedad. El contrato sucesorio es impío porquedesea y fomenta la muerte del causante (véase Partidas 5,11, 33). A esta fundamentación se agrega también por los au-tores del derecho común la libertad de testar.

Fundar la prohibición de pactos sucesorios en la liber-tad de testar es un circunloquio que hace difícil explicarla libertad de testar frente a la autonomía contractual dela libertad y obligatoriedad de cumplimiento de lo pac-tado. Por otra parte, el votum mortis podría ser tambiénigualmente compulsivo tras el testamento, máxime sien-do éste revocable. Sin embargo, la reiteración indubita-da de doctrina y jurisprudencia sobre la prohibición,aceptada unánimemente y sin fisuras, a pesar de la au-


sencia de una fundamentación coherente, nos la sitúacomo uno de los principios irreductibles del derecho su-cesorio de raíz romana.

Si se abandona la pueril pretensión del carácter cientí-fico del derecho sucesorio, y se concibe el mismo como ins-trumento de reforma social, pueden aparecer entonces per-filados con cierta nitidez los principios sociales, económicosy políticos que explican la prohibición de pactos sucesorios.La prohibición, como la división de la herencia entre her-manos, se formula expresamente en las XII Tablas como ins-trumento de división de la propiedad inmobiliaria, pues lospresupuestos dogmáticos de la religión romana habían pro-ducido la concentración de la propiedad de la tierra y el malde los latifundios (la noción religiosa de la herencia comoperpetuación de la domus favorecía la vinculación y concen-tración de la propiedad). La prohibición de pactos suceso-rios es el paradigma jurídico privado de la República Ro-mana, pues los pactos económicos entre familias habíansido instrumento de la concentración de la propiedad en ma-nos de unos pocos, y la monarquía se asentaba en la noble-za propietaria. El ideal igualitario de la República (aunquelimitado a los ciudadanos) se hace efectivo en el derecho su-cesorio mediante la división de la herencia y la prohibiciónde pactos sucesorios, y en tal prohibición está probablemen-te el origen del testamento y su esencial revocabilidad.

Un desarrollo histórico análogo podemos constatar a lolargo del desarrollo de la Edad Media Española. Tras la cri-sis de la monarquía visigótica la falta de poder político cen-tral hace de la familia el único vínculo político coherente.En este contexto la propiedad se convierte en un sistema deperpetuación económica de la familia 5. La familia es la mis-ma identidad de la parentela asentada en un territorio. Eldesarrollo político posterior de los reinos españoles, la re-cepción de las categorías romanas, así como la revoluciónreligiosa autoritaria de la reforma cluniacense, tienden a de-sarrollar una noción personalista de la propiedad, en cuyo

5 En detalle, MONTANOS FERRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pam-plona, 1983.

I. ACTOS ÍNTER VIVOS Y MORTIS CAUSA 213

contexto se sitúa la aparición de la familia nuclear, eldesarrollo de la noción contractualista de matrimonio, lanoción autoritaria de la patria potestad6 y el desarrollo depactos sucesorios que favorecen la concentración de la pro-piedad y el desarrollo del feudalismo.

Los capítulos matrimoniales son inseparables delmatrimonio mismo (pacta nuptialia), y son el principalcontrato sucesorio de la alta edad media europea 7. LaIglesia aparece como el primer sistema de fehaciencia pú-blica de la propiedad mediante la autorización pública einscripción registral del matrimonio 8. La originaria iden-tidad entre testamento y donación (especialmente la do-nación universal a los cónyuges) aparece ligada a la acu-ñación del principio de disponibilidad del patrimonio (ypor lo tanto de recepción de la noción romana de propie-dad, y el fomento de las mandas pías). Es ni más ni me-nos que la aparición de la sociedad feudal y nobiliariafrente al régimen agrario y comunitario de la Alta EdadMedia.

La sociedad feudal inicia su crisis en el tránsito entre laAlta y la Baja Edad Media con el desarrollo de la sociedadburguesa y al asentamiento del poder real centralizado. Elnuevo orden jurídico alienta la división de la propiedad, ypromulga de nuevo la prohibición de pactos sucesorios y lanoción de legítima material y formal. La recepción del de-recho romano es así instrumento tanto para el desarrollo deuna sociedad burguesa y comercial, como para la afirma-ción del poder Real contralizado.

Una polémica particularmente interesante que duradesde los siglos xii a xvr es el valor del juramento de irre-

6 Véase OTERO, «La patria potestad en el derecho histórico español»,fíHDE, 1956, págs. 209 y sigs.

7 Recuérdese la polémica entre SoHMy FRIEDBERG, que expongo más endetalle en el tomo I del Curso de derecho de familia.

8 Sobre la evolución paralela del concepto de adopción, véase RODRÍ-GUEZ ENNES, Bases jurídico culturales de la institución adoptiva, Santiago deCompostela, 1978; OTERO, «Sobre la realidad histórica de la adopción»,AHDE, 1958, págs. 1145 y sigs.


vocabilidad del testamento. Se trata de una polémica queencubre el valor y autonomía del derecho civil frente a laIglesia y que apenas se plantea por los humanistas conposterioridad al siglo xvi9.

Como ya hemos visto al tratar de la sucesión legal y vol-veremos luego al exponer los pactos sobre la legítima, las le-yes de Toro supusieron un gran paso atrás frente al espírituburgués de la Baja Edad Media. Las leyes de Toro consa-gran los privilegios de una iletrada nobleza, regulando lavinculación e indivisibilidad de los mayorazgos (ligados or-dinariamente a la sucesión de títulos nobiliarios) y a la vezregulando no sólo la mejora (instrumento de desigualación),sino incluso pactos sucesorios sobre la mejora (como la me-jora con entrega de bienes y la promesa de mejorar que seestablecen como irrevocables). Aunque se mantiene vigenteel régimen de Las Partidas sobre división igualitaria, divi-sión legitimaria y prohibición de pactos sucesorios, se intro-duce paralelamente un derecho particular privilegiado quefavorece la conservación y acumulación de la propiedad in-mobiliaria en manos de la nobleza terrateniente. Linaje ypropiedad se reúnen e identifican.

9 Cfr. VISMARA, scriti, cit., la opinión de BALDO en detalle, pág. 214; laopinión contraria de BARTOLO, pág. 276. La polémica sobre los pactos su-cesorios y el juramento está también irreductiblemente unida al conflictoentre derecho común y derechos particulares. Una polémica también inte-resante es la de la validez de la donación universal monis causa, que BAKTOLO y BALDO opinaron que era válida pero revocable frente a CIÑO DE PisTOIA que sostuvo su nulidad como contraria a las buenas costumbres y a lalibertad de testa. La justificación del pacto sucesorio en el votum monis nose puede predicar del pacto de no suceder (tal es la opinión extendida enla Glosa, VISMARA, pág. 322). La renuncia no induce al votum captandae mor-tis, y no limita la libertad de testar; el Papa Bonifacio VIII, opinó que eraválido y obligatorio acompañado de juramento. BALDO, justificando la nu-lidad del pacto de renuncia a la sucesión futura, afirma que inducen al pa-dre a pecar privando al hijo de lo que le corresponde según el oficio de pk1-dad, e inducen a que el hijo pierda el obsequio debido a su padre (VISMARA,cit., pág. 330). Era corriente la costumbre de las hijas de renunciar a su le-gítima (que —según BALDO— no debía interpretarse como renuncia a ladote). También era corriente entre los glosadores y posglosadores sostener'la validez del pactum de hereditatii tertii, si el tercero consentía (VISMARA,pág. 361).

II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 215

El linaje es seguramente la secularización de la nocióneclesial de tradición. El derecho sucesorio de la leyes deToro es plasmación de la reacción y atraso que sufrió Es-paña en el inicio de la Edad moderna tras la expulsiónde los judíos, el triunfo de la contrarreforma y el asenta-miento de una sociedad estamental regida por una noble-za ociosa y educada para la guerra (fundada en el linaje:garantía masculina de continuidad tradicional y virtud,que no valora el mérito sino exclusivamente el título, queantepone la conservación de un sistema al espíritu crea-tivo y productivo, y que es responsable del atraso econó-mico y social de España).

II. La prohibición de pactos sucesorios

a) Concepto de pacto sucesorio

Por ser la categoría de los pactos sucesorios residual yfundamentalmente política, es difícil dar una definición uni-taria. Frente a la noción de testamento como acto persona-lísimo y esencialmente revocable, se perfila el concepto depacto sucesorio como el de un contrato irrevocable.

Podemos clasificar en tres grandes grupos las defini-ciones de pacto sucesorio ensayadas por la doctrina:1) LACRUZ y VALLET subrayan como característica defini-toria de los contratos sucesorios su irrevocabilidad. Evi-dentemente se trata de definiciones incompletas que de-finen la categoría por su principal efecto. 2) ESPIN subra-ya el carácter contractual ínter vivos, añadiendo a conti-nuación una descripción de las principales categorías depactos sucesorios definiendo la figura como «el contratoque tiene como finalidad la institución de heredero (oconstitución de un legado que una de las partes realizaen favor de otra, o bien la institución recíproca entre laspartes o en favor de un tercero». 3) CASTÁN VÁZQUEZ subra-yan su carácter residual como aquella sucesión que noprocede «ni de la ley ni de la voluntad unilateral del cau-sante».

Como no es posible una definición conceptual de la ins-titución vamos a hacer una exposición puramente descrip-


tiva destacando como caracteres ordinarios: el tratarse deuna ordenación de la sucesión que no proviene de la volun-tad unilateral, es irrevocable, y se refiere a una sucesión aúnsin abrir. Pero el concepto de pacto sucesorio no es unívocoy la historia enseña que bajo el mismo nombre se encua-dran figuras varias. Por la significación varia de la herenciapodemos ensayar clasificar las siguientes categorías de or-denación contractual de la sucesión: 1. La atribución con-tractual de la cualidad de heredero, con o sin transmisiónactual de bienes presentes, con transmisión sólo de bienespresentes, o con tansmisión de bienes presentes y futuros.La institución recíproca surge con autonomía conceptual.2. Atribución contractual de la totalidad de bienes presen-tes o presentes y futuros del causante (normalmente por víade donación, en los ordenamientos que admiten la donaciónuniversal presuponen su carácter de institución heredita-ria). 3. Atribución contractual de bienes singulares presen-tes o futuros de la herencia del causante 10. 4. Atribucióncontractual de facultades sobre la herencia n. Finalmente sedistingue con toda nitidez los pactos sobre la propia heren-cia, respecto a los pactos sobre la herencia ajena (pactum dehereditate tertii).

10 Es esta una afirmación especialmente válida para el derecho histó-rico; parte de la doctrina clásica admite la validez de los contratos suco-sorios sobre bienes concretos; por ejemplo, GREGORIO LÓPEZ (VALLET, Pano-rama, I, pág. 1029). La restricción del ámbito de la donación en el códigode Napoleón se hace justamente para declarar terminantemente la nulidadde los contratos sucesorios sobre bienes concretos. Justamente para de I imitar el concepto de pacto sucesorio prohibido, la codificación napoleón!ca restringe el ámbito de la donación ínter vivos, a la donación de bienesconcretos, presentes y con transmisión actual de la propiedad, a la vez queformula el principio del formalismo de los actos de liberalidad y deroga drégimen histórico de la donatio monis causa, por ello la noción de sucesiónadquiere una connotación predominantemente universal, considerándose-los actos de disposición sobre bienes presentes como actos ínter vivos.

11 También la codificación napoleónica restringe este tipo de pactos niimponer tajantemente el formalismo testamentario y suprimir cualquk-iposibilidad de representar la voluntad del testador, a la vez que suprimrla posibilidad de constituir fundaciones de interés particular.


b) Alcance de la prohibición en el Código civil

En el Código civil el alcance de la prohibición generalde pactos sucesorios es el marco referencial en cuyo contex-to se desarrolla la sucesión testamentaria.

Podemos distinguir una prohibición general (art. 1.271.2CC), en el que se dispone la prohibición de celebrar contra-tos sobre la herencia futura, y unas prohibiciones particu-lares, que enmarcan los límites y el contenido de la prohi-bición de pactos sucesorios, normalmente sobre figurashistóricamente debatidas y comprometidas: 1) al regularlos límites de la facultad de donar, prohibición de donaciónde bienes futuros (art. 635 CC), nulidad de donaciones uni-versales o futuras (arts. 629 y 632 CC); 2) la nulidad de larenuncia a la legítima futura (art. 816 CC); 3) prohibiciónde institución condicionada a la recíproca (art. 794 CC) y4) prohibición de encomendar la facultad de mejorar(art. 830 CC). También frente a la sospecha de pacto suce-sorio o inducción de la voluntad se prohibe el testamentomancomunado (art. 669 CC). A contrario sensu la prohibi-ción también se deduce de la afirmación del personalismotestamentario (art. 670 CC).

En el marco de las relaciones sucesorias entre cónyugeso con los descendientes en línea recta el código excepcionala prohibición de pactos sucesorios y admite con gran am-plitud la libertad de fijar contractualmente la sucesión. Losprincipales pilares de esta libertad contractual sucesoriahan sido ya examinados ampliamente en lecciones anterio-res de este libro y ahora nos vamos a limitar simplementea enumerar: 1) La donación partición del artículo 1.056 CC;2) la donación de bienes futuros en capitulaciones matri-moniales entre cónyuges antes del matrimonio (art. 1.341CC); 3) contratos de mejora en capitulaciones entre cónyu-ges (art. 826 CC) o con el hijo mejorado (art. 827 CC); 4) laatribución de la facultad de distribuir a los hijos comuneslos bienes que el cónyuge premuerto no hubiese dispuestoen testamento (art. 831 CC). La amplitud de las facultadescontractuales entre cónyuges e hijos sólo parece tener comolímite la legítima. No vamos a entrar aquí a un examen por-menorizado de la prohibición de pactos sucesorios, por de-sarrollarse en detalle en cada una de las instituciones alu-


didas y, en particular, en la definición de testamento y delibertad de testar. Sin embargo, vamos a desarrollar breve-mente el ámbito de pactos sucesorios admitidos respecto dela legítima.

c) Pactos sucesorios sobre la legítima

La regulación del Código civil de los pactos sucesorios so-bre la legítima es uno de los temas más caóticos de nuestroDerecho civil. El tenor literal de los artículos referentes almismo es difícil de entender y ha producido una gran incer-tidumbre en la doctrina, que apenas ha profundizado sobreel mismo. A mi juicio el sentido de los artículos señaladossólo se puede desentrañar situándolo en su contexto histó-rico. Casi todos los artículos del código son adaptaciones re-mozadas de las leyes de Toro, y se sitúan como elementociertamente contradictorio del régimen del código presidi-do por el espíritu liberal desvinculador y divisorio de la pro-piedad.

PALACIOS RUBIOS se refiere a la costumbre de la noblezade mejorar al primogénito. Las leyes de Toro, que repre-sentan el triunfo de la nobleza territorial, recogen no sóloun régimen privilegiado de sucesión de los mayorazgossino también un régimen general de desigualación de loshijos (mejora) y pactos sucesorios con ocasión de la regu-lación de la mejora. Ambas instituciones (mejora y pac-tos sucesorios) son contrarios a la tradición divisoria ydesvinculadora del derecho común.

El Código de Napoleón fue tajantemente divisorio ydesvinculador y prohibió todo tipo de pactos sucesorios;sin embargo, el proyecto de GARCÍA GOYENA aunque preten-dió derogar alguna de las aristas más cortantes del régi-men privilegiado de las leyes de Toro (como el carácterde mejora de las donaciones), sin embargo mantuvo lamejora y los pactos sucesorios en la familia, en atención—según justifica el propio GARCÍA GOYENA— al régimen delos territorios forales cuyo derecho se iba a incorporar enun único código general. Son facultades que incorpora-das al código han tenido poca aplicación práctica. Sin em-


bargo admiten un amplio abanico de pactos sucesorios enla familia especialmente con ocasión del matrimonio ycon respeto a la legítima estricta. En su virtud en el sis-tema del Código civil no puede decirse que esté vigenteuna prohibición absoluta de pactos sucesorios pues se ad-miten con gran amplitud dentro de la familia entre cón-yuges en capitulaciones antes del matrimonio y con losdescendientes en línea recta.

1. Artículo 1.341 CC. Los cónyuges pueden donarse en-tre sí bienes futuros en capítulos matrimoniales antes delmatrimonio, para el caso de muerte, y con el límite de la le-gítima.

Se trata de la llamada dolió successionis. Puede tra-tarse tanto de donaciones particulares como universales,y en principio, por su carácter contractual, son irrevoca-bles, aunque exigen la sobrevivencia del donatario 12. Seconcebía como el pacto de una cuota legitimaria para elcónyuge supérstite en atención a la reducida cuota delcónyuge y al régimen económico matrimonial pactado.

2. Artículo 826 CC: Promesa de mejorar o no mejorar.Hecha en capitulaciones matrimoniales es irrevocable (ar-tículo 826.2 CC).

El precedente es la ley 22 de Toro. Se exigía en aque-lla ley que la promesa fuese por vía de casamiento «o porotra causa onerosa» (como la compra de un oficio públi-co). Sin embargo, la causa onerosa por excelencia es laconstitución de dote con ocasión del matrimonio; recor-demos que la dote se constituye en el Antiguo Régimenpor causa onerosa al ser obligatoria —Partidas 4, 11, 8—,y que la promesa de dote daba derecho a exigir intere-ses) 13.

12 Véase LETE DEL Río ALVAREZ CAPEROCHIPI, «Notas sobre la mutabili-dad del régimen económico del matrimonio en el Derecho común», RDP,1977, pág. 191.

13 Sin embargo, la noción de linaje se hace evidente cuando por prag-mática de Madrid de 1534 (NR, 10, 3, 6) se prohibió mejorar a las hijas por


El tema fundamental a discernir ha sido el de la pre-muerte del instituido. La doctrina histórica estaba divi-dida: A. GÓMEZ, TELLO FERNÁNDEZ, AYORA, LLAMAS, entendie-ron que el instituido transmitía su derecho, mientras queMATIENZO y GUTIÉRREZ entendían que no (aunque este últi-mo distinguía entre la promesa con entrega de bienes ysin entrega de bienes)14, después de promulgarse el códi-go, NAVARRO AMANDI y LACRUZ han entendido que el insti-tuido no transmite si premuere al promitente, mientrasque SÁNCHEZ ROMÁN entendió que sí. A mi juicio por tra-tarse de un pacto sobre la legítima sin entrega efecti-va de bienes debe estarse en términos generales por laexigencia de sobrevivencia del instituido.

La promesa de mejorar debe hacerse con el hijo conocasión del matrimonio de éste (SCAEVOLA, SÁNCHEZ RoMAN) sin que pueda ser posible un contrato entre los cón-yuges en favor de un hijo nacedero (como opinan MANRE-SAy VALLET).

3. Artículo 827 CC. La mejora con entrega de bienes. Estambién irrevocable si se hace en capitulaciones matrimo-niales o «por contrato oneroso celebrado con un tercero».Pero... ¿qué es la mejora con entrega de bienes? ¿A qué con-trato se refieren? ¿Quién es el tercero mencionado?

Este artículo, aparte de ser incomprensible en sí mis-mo, parece la contradicción más radical de la prohibicióngeneral de pactos sucesorios. Sólo se puede comprendersituándolo en sus antecedentes históricos. Como se dedu-ce claramente del comentario de A. GÓMEZ a la ley 18 deToro (número 8), la causa onerosa es el matrimonio y lairrevocabilidad se funda en la intervención de tercero, elsupuesto fundamental al que se refiere es la donatio prop-ter nuptias, y con la intervención del cónyuge del hijo. Elprecedente del artículo 827 es la ley 17 de Toro, aunqurse restringe en el código el alcance de la irrevocabilidad,

vía de casamiento, la dote se entrega pues como adelanto de la legítima estricta.

14 A. GÓMEZ sostuvo que sólo podía referirse al tercio de mejora y no alquinto de libre disposición, pero la opinión mayoritaria era la contraria.


pues en la ley 17 de Toro toda donación con entrega debienes era irrevocable.

BPYo creo que el artículo debe interpretarse del siguiente

modo: 1) Toda donación es irrevocable, 2) cuando la dona-ción se haga a título de mejora, el título de mejora es revo-cable sin exigencia de forma testamentaría, por el principiogeneral de igualdad entre legitimarios que fundamenta elrégimen de colación e imputación. Sólo será irrevocable eltítulo de mejora cuando se otorgue en virtud de contrato su-cesorio, oneroso, en capítulos o por instrumento público, ycon el propio hijo o descendiente que se mejora.

Toda donación es irrevocable, cuando el artículo 827habla de la revocación de la mejora con entrega de bie-nes evidentemente lo revocable es el título de mejora yno la donación misma. La revocación de la mejora puedeser tácita por incompatibilidad con otra disposición pos-terior (STS 11 de mayo de 1964) o en los supuestos del ar-tículo 869 CC para la revocación de los legados. El terce-ro no puede ser otro que el hijo o descendiente, pues sóloentre hijos o descendientes existe «mejora».

En la mejora con entrega de bienes si premuere el ins-tituido transmite sus derechos por aplicación del régimende irrevocabilidad de las donaciones 15.

4. Artículo 831 CC. Atribución al cónyuge de la facul-tad de mejorar. Se recoge con gran amplitud. La atribuciónde la facultad de mejorar puede hacerse en testamento o encapitulaciones matrimoniales, y alcanza tanto a la facultad dedistribuir como de mejorar 16. Siempre sin perjuicio de laslegítimas y mejoras y demás disposiciones del causante 17.

La reforma de 1981 suprime la expresión «escriturapública» como mecanismo idóneo para atribuir la facul-tad de mejorar. Se otorga también un plazo para «distri-

15 En sentido contrario DE BUEN y GASTAN.16 Lo que implica la facultad de mejora, funciones de contador parti-

dor, y también la facultad de conmutación.17 Se reitera la abusiva y odiosa cláusula de dudosa constitucionalidad

de que el cónyuge «no haya contraído segundas nupcias».


buir y mejorar»: un año desde la apertura de la sucesióno desde la emancipación del último de los hijos comunes.Esta disposición del artículo, leída a la inversa, significaque se otorga la facultad al cónyuge para suspender lapartición y efectuar la mejora entre hijos hasta llegar ala mayoría de edad del último de ellos, lo que sin dudaes chocante porque en principio el testador no puede so-meter a plazo la distribución de los bienes en pago de lalegítima 18.

El artículo 831 tiene como precedente el artículo 663del proyecto de 1851. Se justifica por GARCÍA GOYENA en lascostumbres de los países con fueros, y mediante ella semantiene y fomenta el respeto y dependencia de los hijosrespecto de su madre viuda. En el apéndice 7, subrayatambién GARCÍA GOYENA la importancia de evitar «los mal-ditos juicios de testamentaría», juicios de testamentaría«eternos, dispendiosos y que son como una declaraciónde guerra abierta entre los miembros de la misma fami-lia».

GARCÍA GOYENA, después de comentar el régimen de pac-tos sucesorios del proyecto de 1851, concluye que el padretiene en Castilla los mismos resortes de autoridad que enNavarra con la regulación de la mejora que se hace en el pro-yecto.

La conclusión a la que conduce el régimen general del có-digo es que hay una admisión general de la licitud y obli-gatoriedad de los pactos sucesorios entre los cónyuges an-tes del matrimonio en capítulos matrimoniales, y entrepadres e hijos en capitulaciones matrimoniales o escriturapública. Los pactos de institución de terceros son nulos, perose permiten ciertos pactos entre familiares con obligaciónde respetar la legítima de los herederos forzosos. Sin em-bargo, lo cierto es que esta posibilidad que ofrece el códigoes raramente utilizada y la institución contractual carece dedifusión sociológica.

18 En este sentido MIGUEL, comentario al artículo 831, en Comentariosa las reformas del derecho de familia, II, Madrid, 1984, pág. 1317.

ni. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO

III. Concepto de testamento y su perfil histórico

a) Concepto

El testamento es un acto formal, unilateral, revocable ypersonalísimo, principalmente de disposición de bienes 19,llamado a surtir sus efectos mortis causa.

Se trata propiamente más de una descripción que deuna definición. Presupone que ya conocemos la distinciónentre actos ínter vivos y mortis causa, y no explica los fun-damentos del estricto concepto moderno del testamento(el porqué de su revocabilidad, de su personalismo y desu formalismo); como acabamos de ver, la razón profun-da del concepto y régimen del testamento es la prohibi-ción de realizar pactos sucesorios. En efecto, el testamen-to es un acto revocable frente al pacto sucesorio que esirrevocable. El perfil dogmático del testamento ¿qué ac-tos mortis causa son revocables? sólo se puede precisar co-nociendo el alcance de la prohibición de pactos suceso-rios, y distinguiendo entre donación como acto ínter vi-vos y testamento como acto mortis causa. En particular,el testamento es revocable frente a la donación y el pactosucesorio que son irrevocables, el límite de la facultad dedonar es también el límite de cierta admisibilidad de lospactos sucesorios; así las donaciones universales y las do-naciones obligatorias se prohiben como consecuencia dela prohibición de pactos sucesorios y perfilan un concre-to concepto de donación que sólo se puede admitir de bie-

19 Puede haber testamento sin disposición de bienes —por ejemplo, paradesignar unos tutores testamentarios, albaceas, reconocer una filiación,para desheredar, para disponer mortis causa del propio cuerpo, o de en-tierro y funerales—. Véase la doctrina en este sentido de la STS de 9 de oc-tubre de 1982. Por ello el testamento se define por la doctrina desde su for-ma, que es lo único «esencial» del testamento. Con todo ordinariamente eltestamento es un acto de disposición de bienes. Como hemos analizado enel capítulo I, si en el derecho romano arcaico el testamento era un actoreligioso de nombramiento de heredero, en el derecho medieval tiende adefinirse como un acto de última voluntad. Hoy en día, reconocida la on-tología formal del testamento, prevalece su consideración como un ordenespecial de sucesión frente a la sucesión legal, dentro de los límites gene-rales de la voluntad mortis causa.


nes en particular, y con transmisión actual de la propie-dad de los bienes 20.

Los demás caracteres del testamento también se per-filan del contraste con la prohibición de pactos suceso-rios. El testamento es un acto unilateral, en sentidoformal porque se prohibe el testamento mancomunado(artículo 669 CC) y en sentido material porque se prohibela institución condicionada a la recíproca (art. 794 CC).El testamento es un acto personalísimo, pues se prohibela representación de la voluntad del testador (art. 670 CC).

En el derecho histórico el enfoque era justamente elcontrario. Por ejemplo, A. GÓMEZ, comentando la ley 28de Toro (número 9) afirma que la prohibición de pactossucesorios se funda en que éstos son contrarios a las bue-nas costumbres, dan ocasión de delinquir y en que impi-den la libertad de testar (en el mismo sentido ESCRICHEcomentando Partida 5, 11, 33). BARTOLO llamaba a la li-bertad de testar libertad sustancial que fundaba el dere-cho sucesorio 21, por ello considera contraria a la moraly a las buenas costumbres toda limitación de la libertadde testar. La polémica sobre el alcance de la prohibiciónde pactos sucesorios se generaliza entre los siglos xn alxvi; VISMARA nos detalla el conflicto entre el derecho co-mún (contrario a los pactos sucesorios) y los derechos par-ticulares (favorables a los mismos). La doctrina feudalbuscaba instrumentos para conseguir la efectividad de lospactos sucesorios, y encontró en el juramento el princi-pal de ellos. La polémica sobre la revocabilidad del tes-tamento —o de una donatio omnium bonorum— si existeprevio juramento de irrevocabilidad se extiende hasta elsiglo XVH. BALDO opinó que el testamento es irrevocable siexiste juramento de irrevocabilidad 22 (e idéntica opiniónen España era mantenida por COVARRUBIAS, que era obis-po), la opinión contraria era mantenida por BARTOLO,ACCURSIO 23 y CIÑO DE PISTOIA 24. Mantener la revocabilidad

20 Véase más en detalle lo que se dice después de la donatio mortis cau-sa.

21 VISMARA, Scritti di storia giuridica, 6, successioni ereditaria, Milano,1988, pág. 315.

22 VISMARA, pág. 214.23 Cit., pág. 276.24 Cit., pág. 239.

III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 225

del testamento a pesar del testamento suponía sostenerla autonomía del derecho frente a la moral25.

El carácter formal del testamento significa algo muchomás profundo e institucional que la mera consideración deltestamento como solemnización de la voluntad mortis cau-sa, pues la forma, al defender y sostener la preeminencia delorden legal sucesario, es de esencia a la voluntad testamen-taria, que sólo se tiene en cuenta según el tenor del propiotestamento (art. 675 CC).

Históricamente se mantenía la idea de que el testa-mento era un testimonio de la mente, una solemnizaciónde una declaración oral o escrita. Hoy en día puede afir-marse que la voluntad y la declaración formal son la mis-ma cosa, pues se prohibe radicalmente toda herencia deconfianza o la distribución de los bienes según las ins-trucciones reservadas del testador (art. 875.4 CC) o refe-riéndose a cédulas o papeles privados (art. 672 CC) o acláusulas derogatorias de disposiciones futuras (art. 737.2CC). El carácter especial de la voluntad mortis causa exi-ge que sea incorporada al testamento (art. 675 CC). En lacodificación ha variado pues la naturaleza del testamen-to, no es el testimonio de la voluntad mortis causa sinoque es la voluntad misma en cuanto jurídicamente eficaz.Este formalismo (la voluntad mortis causa es siempre unaespecialidad) es consecuencia de la preeminencia del or-den legal normativo.

El concepto de testamento en sentido formal se perfilatambién en la contraposición con los codicilos y memoriastestamentarias. El testamento se distingue del codicilo enque el testamento tiene vocación de ser una regulación uni-versal, y tiene por ello significado revocatorio —aunque eltestamento no tiene por qué comprender necesariamente to-dos los bienes— mientras que el codicilo sólo se refiere a bie-nes concretos. La distinción se difumina en la Edad Mediacon la extensión de las cláusulas codicilares, que ordenabanque el testamento valiese también como codicilo. La distin-

25 Véase también VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, 2.aed., 1986.


ción, que fue criticada por POTHIER, no aparece en los códi-gos civiles, y está claro que hoy en día la distinción apenastiene sentido, pues se exige del codicilo que tenga forma tes-tamentaria (art. 672 CC) y el testamento por su parte no esnecesariamente una disposición universal (arts. 764, 912.2CC); sin embargo, el concepto de codicilo sigue teniendo uncierto sentido residual, pues el testamento revoca al ante-rior (art. 739 CC), mientras que pueden existir una multipli-cidad de disposiciones particulares sobre institución deheredero, mandas o legados (art. 672 CC) que no sean revo-catorias. El testamento se distingue de las memorias testa-mentarias en que aquél tiene carácter dispositivo y éstascarácter ejecutorio o particional; seguramente el código qui-so derogar las memorias testamentarias (art. 670.2 CC) perosin embargo aún son posibles, como se deduce del artículo1.056 CC (división del caudal ínter vivos), y artículo 672 CC(se prohiben los actos dispositivos pero no particionales dedistribución de la herencia)26.

La profesora ROCA TRÍAS ha realizado un importante-trabajo sobre las memorias testamentarias 2?. La memo-ria testamentaria no era conocida en el derecho romano,aparece en el derecho intermedio como institución esen-cialmente consuetudinaria, frente a los argumentos de BA

m. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 227

26 Sin embargo la memoria testamentaria no ha tenido un sentido uní-voco. Históricamente también es común definir las memorias testamenta-rias como escritos privados del testador que eran mencionados en el testa-mento y que tomaban su fuerza de esta mención. Se admitía la instituciónde heredero per relationem cuando el testador lo nombraba en una cédukianunciada en el testamento (BALDO, CUIACIO, ACCURSIO, VOET, COVARRUBIAS,MATIENZO, cfr. ROCA TRÍAS, cit. pág. 262, que se muestra favorable si la vo-luntad testamentaria consta en testamento, en función del art. 772 CC).Aunque se aproximan a los codicilos se distinguen de éstos en que los co-dicilos pueden tener existencia autónoma frente al testamento y aun exis-tir sin aquél. La definición de memoria testamentaria es importante puesse liga a la misma el alcance de la voluntad testamentaria informal. El sig-nificado histórico de la memoria testamentaria es con todo muy imprecisoy variable, utilizándose en ocasiones como sinónimo de codicilo, herenciade confianza, o reparto de la herencia por instrucciones secretas del testa-dor (VALLET, Panorama... II, pág. 967).

27 ROCA TR!AS, «Memorias testamentarias», en NEJ, XVI, Barcelona,1978, págs. 256 y sigs.

cuiso (carece de forma testamentaria, no lo escuchan tes-tigos, presenta peligros de captación de la voluntad delcausante, se presta a manipulaciones), BARTOLO y BALDO semuestran favorables a su eficacia si se garantiza la auten-ticidad del documento. La doctrina inmediatamente an-terior a la codificación se muestra favorable a reconocerefectos a las memorias testamentarias interpretativas porrelación a un testamento, siempre que no existiesen du-das sobre su autenticidad (COVARRUBIAS, MATIENZO, SALA,DEL Viso, LA SERNA Y MONTALBÁN). La reacción contraria seproduce en el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en rela-ción con el principio del formalismo testamentario y el re-conocimiento de la forma ológrafa de testar. El artículo672 CC proviene del artículo 560 del proyecto de 1851.Después de la publicación del código, la doctrina se divi-de en dos grandes tendencias: los que se muestran con-trarios a su admisibilidad (SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, CAS-TÁN y PUIG BRUTAU), mientras otros lo admiten en relacióncon la admisión de medios de prueba extrínsecos para lainterpretación del testamento (BONET, JORDANO). Estudiatambién en detalle la profesora ROCA TRÍAS la doctrina ita-liana que en general considera nulo el testamento per re-lationem; a su juicio, el artículo 672 CC es un claro su-puesto de testamento per relationem, y que sólo será váli-do si tiene forma de testamento ológrafo. La profesoraROCA considera válidas las memorias testamentarias par-ticionales (art. 1.056 CC) siempre que no modifiquen me-diante ella la institución de heredero.

b) Formación histórica del concepto de testamento

En la Alta Edad Media, la noción de testamento pierdesu significado preciso. En el Bajo Imperio y desde luego enla España visigótica parece perderse progresivamente la dis-tinción entre testamento y donación. ARVIZU, que ha estudia-do el tema en detalle 28, afirma que en la Alta Edad Media

28 La disposición «monis causa» en el derecho español de la Alta Edad Me-dia, Pamplona 1977, en particular pág. 28. Cfr. SAMPER, refiriéndose al có-digo de Eurico («La disposición mortis causa en el derecho romano vul-gar», AHDE, XXXVIII, págs. 87 y sigs.).


el concepto de testamento se emplea en múltiples sen ( u l e . ' .como acto, como norma (Fuero —escrito por la mano < l r lhombre pero fundado en la autoridad de Dios—), maridillode ejecución, pacto sucesorio, donación, adopción, etc. ( ¡ A MCÍA GALLO afirma que testamento se utiliza preferentenu-nlccomo documento o instrumento 29. En los Fueros Munk i | > . iles, aunque sin gran precisión, aparece utilizado el términotestamento para referirse a toda disposición monis caima(donación, pacto sucesorio y disposición piadosa).

Hoy está umversalmente admitido que en la Alta I •'.< I . i • IMedia prevalecía un sistema de sucesión legal forzosa i lccontinuidad del patrimonio en la familia 30. Frente a • • • , ! .sistema troncal que se generaliza tras la caída de la monarquía visigótica, la Iglesia fomenta una cierta l ib i - r t .n lde disposición mortis causa (cuota pro anima), pero r - . i . isólo existe, en todo caso, como disposición particular (len-tamente, donación, legado o adopción31 pierden su signi-ficado preciso). La ordenación mortis causa se limita pue»en sus orígenes a la disposición piadosa particular, pin-.

29 Pag. 451.30 Aparte de los trabajos citados de ARVIZU y SAMPER, cfr.: VALDEAVUI u

NO, «La cuota de libre disposición en el derecho hereditario de León v < •>••tilla en la Alta Edad Media», AHDE, 1932, págs. 129 y sigs.; MALDONAIHI .Herencias en favor del alma en elderecho español, Madrid, 1944, pág. 27; < . A HCÍA GALLO, «El problema de la sucesión mortis causa en la Alta Edad Mci l lnespañola», AAMN, X, 1959, págs. 247 y sigs.; MARTÍNEZ DÍEZ, «Las insmuciones del reino astur a través de los diplomas», AHDE, XXXV, M;u l i n i1965; TOMAS y VALIENTE, «La sucesión de quien muere sin parientes y nlndisponer de los bienes», AAMN, XXXVI, Madrid, 1966, págs. 189 \S FERRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona. En i-l i l r

recho consuetudinario francés se afirmaba el aforismo «Deus solus l i en -dem faceré potest». VISMARA estudia en detalle el legado pro anima cu I >doctrina de los padres de la Iglesia (pág. 19), y el desarrollo de la sucesiónvoluntaria en las leyes Bárbaras (págs. 107 y sigs.).

31 Sobre el prohijamiento de Cristo y la utilización de la adopción i c >contrato sucesorio véase Tomo II del Curso de Derecho de Familia. Del u..de ser común en España (cfr. citada por ARBIZU, la parte de Cristo, pág. H / lSubraya MURGA que la influencia del cristianismo atenúa en el derecl»> i . .mano vulgar el formalismo testamentario romano para favorecer la disposición pro anima. En el concilio de Narbona de 1227 se priva de sepullm ,ia quien moría intestado, porque ausencia de testamento era como auscncia de confesión (cfr. T. F. TORRES, El testamento ológrafo, Madrid, 1977,pág. 124).


el orden sucesorio es troncal y legal. El concepto de he-redero es extraño al orden medieval que no concibe pro-piamente una «sucesión» sino la continuidad de la fa-milia 32.

Probablemente hacia el siglo xi, quizá por influenciade la nueva noción cluniacense de Iglesia, se produce unarevolución en los conceptos de patria potestad y propie-dad. La familia evoluciona hacia una estructura autori-taria fundada en la potestad, y la propiedad se concibecomo un derecho excluyeme y absoluto ligado a dicha po-testad (evolución ligada también estrechamente a la no-ción escolástica de matrimonio ritual y formal). El here-dero vuelve a tener sentido como elegido para continuarla potestad familiar. Aparecen con toda naturalidad lospactos sucesorios y el sentido universal de la «sucesión»a causa de muerte. Es seguramente el momento históricoen que aparecen los Fueros Municipales.

En el siglo xii asistimos a la constitución de un poder realt rnlral y al desarrollo progresivo de la ciudad, la industriaV oí comercio. Se afirman unos nuevos principios jurídicosMuvsorios destinados a socavar el poder del señorío agríco-la. La familia burguesa predominantemente cognaticia, laprohibición de pactos sucesorios, la legítima material, etc.,•.olí principios divisorios de la propiedad que evitan la for-mación de estirpes sociales preeminentes, y alientan carác-ii-r democrático de las instituciones cuidadanas. Se adoptael derecho romano elaborado durante la República (recep-ción) que el propio poder real promociona en su conflictocon la nobleza feudal propietaria.

La precisión de los términos jurídicos es así una con-secuencia de la determinación expresa de los fines socia-les de las instituciones jurídicas. Se perfila claramente elconcepto de testamento —como acto mortis causa revo-cable— frente al pacto sucesorio prohibido. La libertadde testar —y la revocabilidad del testamento, corolariode la prohibición de los pactos sucesorios— es un gran

32 ARVIZU, pág. 123. Véase en detalle el extraordinario libro de MONTA-NOS FERRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona, 1983.


principio individualista frente a la vinculación de los bie-nes a un orden familiar y social nobiliario acumulador.La adopción deja de significar un pacto sucesorio33 paraconvertirse en un acto familiar con eficacia exclusivamen-te personal.

El testamento sin embargo no adquiere el sentido reli-gioso de la tradición clásica del derecho romano. Por ellofrente al derecho romano y de Las Partidas 34, admite el or-denamiento de Alcalá que el testamento sea válido aunqueno contenga institución de heredero o éste no acepte, sea in-digno o incapaz (ley única título XIX)35.

La norma era lógica y se fundaba en la generalización(ya en el propio derecho romano) de las cláusulas codici-lares en cuya virtud se ordenaba que el testamento valie-se como codicilo en caso de nulidad material o formal;¿deroga también el ordenamiento de Alcalá la regla nemopro parte y la universalidad del llamamiento al heredero?¿Son compatibles la sucesión testada e intestada? Fueuna discusión clásica; en general, hasta el siglo xvm ladoctrina continúa manteniendo los principios de univer-salidad del llamamiento e incompatibilidad de la suce-sión testada e intestada 36 y sólo en el siglo xix, quizá porinfluencia francesa, se generaliza la opinión contraria37,

33 ARVIZU cita un documento húrgales del siglo xi en el que al adoptadose le denomina heredero.

34 Las Partidas, recogiendo el sistema justineaneo, exigen la instituciónde heredero para la validez del testamento (6, 12, 2), regulando también launiversalidad del llamamiento y la incompatibilidad entre sucesión testa-da e intestada.

35 Aunque en el testamento postclásico falta con frecuencia la institu-ción de heredero, tiende a perder solemnidad y puede tener carácter par-ticular, estas características se generalizan en el derecho romano vulgar(SAMPER, pág. 120; GARCÍA GALLO, pág. 452).

36 En general el derecho común fundaba la regla nemo pro parte en lapresunta voluntad del testador, pero bastaba una prueba concluyente dela voluntad contraria para que la máxima comenzase a resquebrajarse(Vide, ERMINI, «La regola nemo pro parte testatus pro parte intestatus de-cedere potest, nella glosa ordinaria al Corpus luris», en Scrítti di Diritto co-mune, Padova, 1976, págs. 315 y sigs.).

37 Véase en detalle VALLET, I, pág. 101. ESCRICHE (II, pág. 260), es parti-dario de la compatibilidad y crítica a FEBRERO NOVÍSIMO. Hasta el siglo xix


que finalmente es la que prevalece en el Proyecto de GAR-CÍA GOYENA de 1851 (art. 627 CC) y en texto articulado delCódigo civil (arts. 658.3, 764, 912 CC).

El significado del formalismo testamentario sufre tam-bién una interesante evolución hacia una incorporacióncada vez más radical de la voluntad al título formal.

El tema está en estrecha relación con el alcance de laejecución hereditaria, y de la posibilidad de representarla voluntad del testador. Como ha estudiado en detalleMEREA 38, en la Edad Media el testamento escrito es ex-cepcional, normalmente se dispone mortis causa de for-ma oral, aunque en ocasiones se recoge por escrito 39. Paragarantizar la ejecución de las mandas pías normalmentese nombraba un ejecutor —ordinariamente la propia ins-titución religiosa beneficiaría— que guardaba el testa-mento, lo publicaba y distribuía los bienes (la doctrinagermanista, por ejemplo PLANITZ, gustaba afirmar que elejecutor recibía la gewere)40. Testar nombrando simple-mente un ejecutor era la forma más común de disposi-ción mortis causa en la Alta Edad Media. Las Partidas in-corporan una noción más técnica de Testamento comoacto formal, sin embargo se continúa reconociendo unasamplias facultades de representar la voluntad del testa-dor en la ejecución hereditaria 41. Sólo las leyes de Toro

el testamento sin nombramiento de heredero se consideraba codicilo (fren-te a esta concepción reacciona también la doctrina de fines del xvm y co-mienzos del xix, FEBRERO llama a esta consideración «sutileza vana» FE-BRERO REFORMADO, Madrid, 1802, Tomo I, pág. 26, nota 1).

38 Sobre os orígens do executor testamentario. Coimbra, 1953.19 El testamento oral es desconocido en el derecho romano clásico, pero

se generaliza en el derecho romano vulgar a partir del siglo v, y se consi-dera al testamento nuncupativo un testamento oral (GARCÍA GALLO,pág. 473).

*° Los primeros testamentos de la Alta Edad Media son orales, su con-tenido no se recoge por escrito y su ejecución se confía a un fedatario o li-quidador (GARCÍA GALLO, «Del testamento romano al medieval», AHDE,1977, pág. 427), esta situación es común a Francia, Italia y a los países ger-mánicos (cfr. VISMARA, Famiglia e successioni nella storia del dirítto, Roma,1975).

11 Dice GARCÍA GALLO que sólo a partir del siglo xin al generalizarse eltestamento público notarial tiende a sustituir el testamento oral ante tes-


restringen las facultades del comisario —que no puedenombrar herederos, ni mejorar, ni desheredar, ni susti-tuir— (ley 31), aunque se permite como excepción repre-sentar la voluntad del testador para descagar su concien-cia distribuir mandas pías —pagando deudas y cargos deservicio— (ley 32). Suprimen, pues, las leyes de Toro lasherencias de confianza o la distribución de la herencia se-gún instrucciones secretas o privadas del testador, y sóloconsideran válida la voluntad incorporada al propio tes-tamento.

Paralela es la evolución del concepto de codicilo. Dis-poner por codicilo fue muy común en la Edad Media. LasPartidas disponen que un codicilo no revoca testamentoo codicilo anterior (6, XII, 3), se prohibe nombrar here-dero en codicilo (ley 2), y coherentemente tampoco sepuede desheredar en codicilo. En realidad la amplia ad-misión del codicilo es paralela a las amplias posibilida-des de representación sucesoria y de ejecución heredita-ria por el comisario 42. Por eso son las Leyes de Toro lasque exigen en los codicilos las mismas solemnidades queen los testamentos (ley 3). Se siguen —sin embargo— ad-mitiendo ampliamente las memorias testamentarias quese suelen calificar de particionales o ejecutorias.

tigos aunque éste no desaparece totalmente. Véase más en detalle epígrafeIII de este capítulo.

42 Según VISMARA (Scritti, cit., pág. 437) la amplia extensión del codici-lo se debe a la extensión de la doctrina del derecho sucesorio fundado enla interpretación de la voluntad del causante, y de la prevalencia de ésta.(Doctrina voluntarista que a mi juicio seguramente está ligada al nomina-lismo medieval). Las cláusulas codicilares incluidas en los testamentos ase-guran la eficacia de los legados con independencia de la validez y eficaciade la heredes institutio. La cláusula codicilar pasó a convertirse en cláusulade estilo (pág. 444). Los codicilos, al contrario del testamento, se admitíanincluso en forma exclusivamente oral (Glosa de ACCURSIO citada por VISMARA, pág. 442, luego criticada en la doctrina humanista con el desarrollo delformalismo testamentario, que apenas se recoge por los autores del xvni).El heredero instituido en codicilo era considerado fideicomisario (PEBRERO, en contra ESCRICHE), pudiendo detraer el heredero legal la cuarta tre-beliánica (EscRlCHE, II, pág. 259, fundado en Partidas, 6,3,7).


c) Testamento y donación

Toda donación participa en cierta medida de la natura-leza de los actos mortis causa. A través del concepto de ino-ficiosidad y en función de sus causas específicas de revoca-ción (supervivencia o superveniencia especialmente) la do-nación está siempre ligada a la sucesión del causante43. Estaparticipación de la naturaleza de los actos mortis causa semuestra especialmente clara en las donaciones a los descen-dientes que por considerarse una especie de sucesión anti-cipada deben ser colacionadas (art. 1.035 CC), no se entien-den nunca mejora (art. 825 CC)44, se entienden hechas enpago de la legítima (art. 815 CC), y revierten en caso de pre-muerte del donatario sin hijos (art. 812 CC).

La donatio monis causa ha significado históricamentecosas distintas porque el propio concepto de donación nose perfila claramente hasta la codificación napoleónica 45.

43 Aunque la donación se distingue en principio de la sucesión mortiscausa en que el donatario no participa de las deudas de la sucesión, puesen general sólo responde de las deudas del donante anteriores a la donación.

14 Y el propio título de mejora es revocable (art. 827 CC).15 En el derecho romano justineaneo la donación mortis causa era re-

vocable y exigía la sobrevivencia del donatario porque se asimilaba al le-gado (Instituía 2,7,1; Código, 8, 57, 4). Es discutible si se hacía con o sinentrega de bienes. En el derecho romano vulgar y visigótico se asimilan encualquier caso donación y testamento, y ambas instituciones pierden susentido preciso (cfr. SAMPERPOLO, «La disposición mortis causa en el dere-cho romano vulgar», AHDE, 1968, págs. 87 y sigs.). Dice GARCÍA GALLO quea finales del siglo m la donatio mortis causa se restringe a los casos de pe-ligro inminente, y aplazando su cumplimiento al momento de la muerte(pág. 445) o bien transmitiendo la propiedad con condición resolutoria; enlas efectuadas en caso de enfermedad si ésta se supera la donación no seanula pero el donante puede revocarla mediante poenitentia. La equipara-ción entre testamento y donación post mortem es ya efectiva a mediadosdel siglo v, y puede ser revocada sin alegar causa alguna; sólo más tarde,acaso por influencia de la Iglesia, principal beneficiaría de la cuota pro ani-ma se afirma su irrevocabilidad, salvo reserva expresa de la facultad de re-vocación (pág. 448), y tiende a distinguirse entre testamento y donaciónpor la irrevocabilidad de ésta aunque sea post mortem (pág. 462 con citade San Isidoro). Sin embargo no se trata de un principio preciso pues haydonación revocable (en tiempos de CHINDASVINTO todas las que se hacen sintransmisión actual de la propiedad). En el derecho romano vulgar, las do-naciones post obitum o reservatio usufructo ofrecen una indudable ventaja

CAP. VI—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

En el Fuero Real (3, 12, 6) y Las Partidas (5, 4, 11), la do-natio mortis causa era libremente revocable frente a la do-natio ínter vivos que se consideraba irrevocable 46. Pero¿cuándo estamos ante una donatio mortis causa? Fue untema clásico de discusión: la doctrina tendía a conside-rar que no bastaba el peligro de muerte y que se exigíauna mención expresa del carácter mortis causa de la do-nación (A. GÓMEZ), o al menos una mención en el instru-mento de la muerte (G. LÓPEZ, GUTIÉRREZ) 47. La doctrina,con cita de HEINECIO, clasificaba las donaciones mortiscausa en suspensivas y resolutorias, según se hiciesen ono con entrega actual de bienes 48.

En realidad la doctrina de las donaciones mortis cau-sa permitía eludir la forma testamentaria en los actosmortis causa (con el simple peligro de muerte o la simplemención de la causa de muerte), estableciéndose ademásuna causa general de revocación de las donaciones. Cons-tituían pues una crisis general del formalismo testamen-tario. La ley 69 de Toro prohibe la donación universal yA. GÓMEZ expresamente señala que no vale aunque se hagaa causa de muerte 49. La reacción de los juristas huma-nistas contra la donatio mortis causa se explica tantocomo una defensa del formalismo testamentario, comocomo una concreción y desarrollo de la prohibición depactos sucesorios. En el Código de Napoleón se sienta elprincipio de la irrevocabilidad de la donación (donner etreteñir ne vaut), principio que se acuña para restringir larevocabilidad de las donaciones mortis causa con lo quese limita el concepto de donación a la donatio ínter vivos

sobre cualquier disposición de carácter testamentario, dado la incertidum-bre de la custodia del testamento, lo complejo de su tramitación y lo im-previsto de su cumplimiento.

46 La donatio mortis cansa se asimila al testamento o legado.17 Véase el estudio en detalle de VALLET, I, págs. 998 y sigs.48 En detalle, GUTIÉRREZ, Códigos o estudios fundamentales sobre dere-

cho civil español, Madrid, 1863, III, págs. 475 y sigs.49 NOLASCO DE LLANO, Compendio de los comentarios extendidos por el

maestro Antonio Gómez a las ochenta y tres leyes de Toro, Madrid, 1785,pág. 330. Aunque aclara que cabe la donación universal a la Iglesia. La dis-cusión en la doctrina medieval, véase recogida por VISMARA (ScrittL, cit.,pág. 320) CIÑO DE PISTOIA la consideraba contra bonos mores, pero BARTOLOy BALDO opinaron que era válida pero libremente revocable, pues así se ga-rantizaba la libertad de testar.


y se prohiben las donaciones universales, las donacionesobligatorias y las donaciones de bienes futuros 50. En ade-lante las donaciones mortis causa sólo son posibles comolegados con las formalidades de los testamentos (art. 893CC)51. Las Partidas regulaban la donación entre loscontratos, el Código de Napoleón entre los modos de ad-quirir porque no podía haber donación obligatoria o debienes futuros; se subraya así la necesidad de que la do-nación produzca el traspaso actual y efectivo de la propie-dad.

El código civil español sienta también el principio de quela donación es un modo de adquirir que exige y presuponeel traspaso actual de la propiedad de los bienes donados, yprohibe tanto la donación universal, como la donación obli-gatoria o de bienes futuros (arts. 634 y 635 CC). Se perfilancon ello tanto los límites de la prohibición de pactos suce-sorios, como la revocabilidad esencial de los actos mortiscausa. La donatio mortis causa (como donación revocable uobligatoria) queda suprimida y sólo es posible en testamen-to y sometida a la forma testamentaria (art. 620 CC)52. Todadonación exige transmisión actual de la propiedad (es unmodo de adquirir) de bienes concretos y presentes. La re-ciente STS de 24 de febrero de 1986 califica de mortis causa

)0 La razón de esta prohibición es el formalismo testamentario y la pro-hibición de pactos sucesorios. Una donación obligatoria o de bienes futu-ros constituiría un acto mortis causa sin forma testamentaria e irrevocable.

"' Por eso en Francia el ordenamiento de 1731 exige que las donacionesmonis causa se hagan con las formalidades de los testamentos. Esta mis-ma ordenanza prohibe también la donación de bienes futuros, y tampocoreconoce validez a la promesa de donar (Don ne vaut sans la saisine de lachose). Afirma VIOLLET que a partir de 1731 no hubo en Francia donacio-nes mortis causa fuera de los contratos de matrimonio (Histoire du droitfrancais, 3 ed, París, 1905, pág. 947).

12 VALLET ha mantenido que vale la forma notarial de donatio moniscausa y que el artículo 620 no exige forma testamentaria. También VALLETconsidera todas las donaciones con entrega actual de bienes como ínter vi-vos, aunque se hagan con cláusula de sobrevivencia del donatario o rever-sión a tercero (art. 641 CC). Considera incluso válidas las donaciones conentrega post mortem de los bienes (diversos estudios de VALLET recogidosen Estudios sobre donaciones, Madrid, 1978; También Panorama..., I,págs. 991 y sigs.). Desde la perspectiva aquí analizada se trata de una opi-nión errónea.


las donaciones que se hacen sin entrega actual de bienes yexige para su validez la forma testamentaria.

d) Carácter revocatorio del testamento

El efecto revocatorio del testamento posterior (igualque el favor testamenta) se funda históricamente en la uni-versalidad del llamamiento al heredero (Partidas 6,3,12).Por eso, si una persona es instituida heredera, sin ningu-na concreción particular se entiende llamada al todo (doc-trina que aún se afirma aisladamente en nuestra jurispru-dencia, por ejemplo SIS 16 de abril de 1947).

Hoy en día la llamada revocabilidad tácita (art. 739 CC,todo testamento queda revocado por el otorgamiento de otroposterior perfecto), pierde gran parte de su fundamento, porello es hoy frecuente en la jurisprudencia encontrar supues-tos de pluralidad de testamentos declarados compatibles(véase SSTS 29 de enero de 1985, 6 de junio de 1986, 29 deseptiembre de 1986, 1 de febrero de 1988), se tiende a exigirla incompatibilidad del testamento posterior para declararla revocación del anterior53.

¿Por qué un testamento posterior revoca al anterior?Hoy en día esta regla sólo se puede fundar en la supre-macía de la sucesión legal, que aconseja no perpetuar untestamento anterior más que cuando ello se deriva clara-mente del tenor del testamento posterior.

La jurisprudencia se muestra, como decimos, favora-ble a la persistencia de los efectos compatibles del testa-mento anterior (cfr., como paradigma, STS 29 de enerode 1985), afirma también que el testamento nulo no re-voca al anterior (STS 30 de septiembre de 1982). La STSde 1 de febrero de 1988 declara que el criterio rigoristade exigir la manifestación de voluntad del testador paraque quede subsistente el testamento anterior está «encontradicción con la realidad práctica de que el causan-te, en ciertos casos, haya querido solamente adecuar o in-

53 Véase el análisis en este sentido de GARCÍA RUBIO, cit., pág. 222, en especial nota 7.

W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 237

terpretar la disposición anterior», «la armonización her-menéutica es posible hacerla conciliando el artículo 739CC con el artículo 675 CC». Esta doctrina quizá se puedeponer en relación con la aproximación entre testamentoy codicilo, por el carácter netamente particular de todotestamento.

IV. La voluntad testamentaria

a) Caracteres generales

La voluntad testamentaria es una especialidad frente alorden legal sucesorio. Por ello la forma es algo más que unamera solemnización de la voluntad del causante, la formatestamentaria es la expresión misma de esa voluntad encuanto jurídicamente eficaz. La exigencia formal tutela lapreeminencia del orden legal.

La función social que justifica y rige todo el orden le-gal sucesorio explica el diverso tratamiento de la volun-tad en los actos ínter vivos y mortis causa. La voluntadmortis causa no es una voluntad negocial; la sucesión nose rige por la voluntad del causante. El interés de la fa-milia, la función divisoria del patrimonio, y la tutela delcrédito son los tres grandes principios que dominan todala normativa legal sucesoria. Por ello la voluntad del tes-tador sólo se explica como una cierta disponibilidad decontenido dentro del orden legal típico. No hay una do-ble delación legal y testamentaria sino una única dela-ción legal que admite cierta disponibilidad de contenido.No se trata de buscar a todo trance la «voluntad» del tes-tador sino de integrar en el orden legal la voluntad de-clarada, formalmente expresada y claramente deducibledel propio testamento, en el estricto marco de lo dispo-nible. Esta cierta disponibilidad de la continuidad fami-liar del patrimonio se explica por razones de paz social,protección de la familia y tutela de la autonomía patri-monial frente al Estado, pero los principios constitucio-nales no permiten configurar la sucesión testamentariacomo una clase de sucesión sino más bien como una es-pecialidad. Esto explica porqué el código civil no desarro-


lia una teoría general de la interpretación (porque no hay,propiamente, tal interpretación, sino simplemente latoma en consideración de una voluntad ritual tipo, toma-da no desde sí misma sino desde su expresión formal).Cuando se abre la sucesión el testador ha fallecido y suvoluntad deja de ser propiamente suya para convertirseen una norma sucesoria especial que se debe integrar enel orden legal sucesorio y en el fin social de la herencia.El testamento es objeto de interpretación (como tambiénla ley) pero no a la búsqueda de la mens testatoris sino ala determinación de su significado objetivado en su ex-presión formal e integrado en el orden legal.

b) Capacidad para testar

El código civil, fruto de la revolución liberal, sienta elprincipio de la capacidad general de testar (art. 662 CC). Lasúnicas limitaciones son por razón de edad (no pueden tes-tar menores de catorce años: art. 663 CC; o los menores deedad en testamento ológrafo: art. 688 CC) y por razón de in-capacidad (art. 663 CC). La capacidad se califica en el mo-mento del otorgamiento (art. 666 CC), por eso el testamentoantes de la enajenación mental es válido (art. 664 CC).

Este sencillo sistema contrasta con el del derecho delAntiguo Régimen que regulaba multitud de incapacida-des de testar. En Las Partidas, el hijo sometido a potes-tad no puede otorgar testamento, sólo el hijo caballero oletrado de su peculio castrense o cuasicastrense (Partidas6,1,13). Tampoco podían testar ni los condenados a muer-te civil o natural, ni los infamados o herejes (ley 16)(todavía la STS de 2 de marzo de 1861 declara que estanorma sigue vigente y los herejes no pueden testar en Es-paña), ni los religiosos (ley 17), y la doctrina en generalentendía que tampoco podían testar los excomulgados nilos usureros. La ley 4 de Toro permite testar a los conde-nados a muerte salvo que el delito implicase confiscaciónde bienes, y la ley 5 permite testar al menor sometido apatria potestad que alcanza la edad legítima 54.

>4 Recuérdese que las leyes de Toro regulan también la emancipaciónpor matrimonio.


La capacidad de testar ha estado siempre ligada a lacapacidad matrimonial, por eso Las Partidas considera-ban edad legítima doce años para la mujer y catorce parael varón. El código civil unificó la edad en catorce años(lo que motivó la crítica de SÁNCHEZ ROMÁN, la mujer detrece podía casarse y no podía testar). Después de la re-forma de 1981, al exigir capacidad general de obrar paracontraer matrimonio (art. 46, 1." CC), podría quizá haber-se cambiado también la edad mínima para testar.

La capacidad de testar se presume salvo en el incapaci-tado (SSTS 2 de octubre de 1982, 18 de marzo de 1988). Elnotario y los testigos dan un juicio de capacidad sobre elotorgante (art. 685 CC), pero tal juicio es un juicio de valorsubjetivo, que admite prueba en contrario (aunque el Tri-bunal Supremo reitera la fuerte presunción de capacidad, ycasi seguridad de la idoneidad, por ejemplo SSTS de 20 defebrero de 1975, 7 de octubre de 1983, 26 de septiembre de1988). Esta doctrina se sienta por el gran número de impug-naciones de testamento en los que se alega la incapacidaddel testador; con la aseveración notarial la presunción ad-quiere especial relevancia (SSTS 21 de junio de 1986, 10 deabril de 1987, 26 de septiembre de 1988)55.

El código civil introduce la novedad de que el incapaci-tado por locura puede otorgar testamento en intervalo lúci-do. El notario tiene obligación en este caso de designar dosfacultativos que previamente lo reconozcan y respondan desu capacidad (art. 665 CC).

La capacidad de testar del incapacitado en intervalolúcido es una innovación del código que ni era conocidaen el derecho histórico español ni estaba en el Código deNapoleón. Dice BELTRÁN DE HEREDIA que se toma del códi-go civil mejicano. A GARCÍA GOYENA le parecía evidente queel incapacitado pudiese testar. En opinión de BELTRÁN DEHEREDIA la intervención de los dos facultativos es un re-quisito formal de solemnidad más que un medio de prue-

55 Esta presunción, como se analiza luego en detalle, no existe para el tes-tamento ológrafo.


ba de la capacidad. El Tribunal Supremo admite que laintervención de dos facultativos no constituye una prue-ba irrefutable, sino una mera presunción de capacidad(STS de 2 de junio de 1959).

c) La interpretación del testamento

El principio fundamental de la interpretación del testa-mento se formula en el art. 675 CC. De este artículo se pue-den extraer tres principios: 1) El carácter ritual de la vo-luntad testamentaria: preeminencia de la expresión literal(ibídem art. 767 CC, el error, aun expresado formalmente,no tiene trascendencia jurídica). El ritualismo es, ni más nimenos, la otra cara de la especialidad del testamento.2) Subsidiariedad de la búsqueda de la voluntad real (sóloen caso de duda). 3) Especialidad de la voluntad testamen-taria. Sólo se tiene en cuenta la voluntad del causante en lamedida en que se pueda deducir del propio testamento.

Estas gravísimas restricciones a la búsqueda de la vo-luntad efectiva del testador tienen diversas justificacio-nes concurrentes. En primer lugar un gran número depleitos sucesorios se fundan en una «hipotética» o «pre-sunta» voluntad del testador; la experiencia enseña queel reparto de la herencia es un momento crítico en la vidade una familia burguesa; innumerables conflictos fami-liares tienen su origen en discrepancias hereditarias. Latoma en consideración de la voluntad del testador en susentido literal y tal como se deduce del propio testamen-to, tiene como finalidad la defensa de la certeza de la de-lación sucesoria y evitar la multiplicación de pleitos yconflictos. Al ritualizar la voluntad testamentaria se de-fiende la seguridad jurídica. En segundo lugar, se evitaque, con el pretexto de la «interpretación» de la «autén-tica» voluntad del testador, reaparezcan las instruccionesreservadas del testador o papeles privados, que han sidoexpresamente desterrados (arts. 670.2, 672, 737.2 CC,etc.), dando pie a especulaciones de leguleyos y codiciade familiares. En tercer lugar, como decíamos, el carác-ter formal del testamento defiende la preeminencia del

IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 241

orden legal sucesorio y da a toda disposición testamenta-ria un matiz especial y particular56.

Estos principios formulados principalmente en el artícu-lo 675 del CC se reiteran después en diversos artículos delCódigo. 1) Carácter ritual de la voluntad mortis causa: elmotivo o la causa de la disposición se tiene por no escrita(art. 767 CC), ibídem las cualidades del heredero (art. 773CC), la expresión del objeto de la institución no se entiendecomo condición (art. 797 CC), las condiciones ilícitas o im-posibles se tienen por no puestas (art. 792 CC)57. 2) Lascláusulas testamentarias sólo se pueden entender según eltenor del propio testamento: el error, para tener trascenden-cia, debe ser elevado a condición y deducido del propio tes-tamento (art. 767.1 CC). 3) Preeminencia, interpretativa eintegradora del orden legal: si la voluntad no está clara deltenor del propio testamento el heredero es el legal (art. 668CC a contrario, art. 772.2 CC); la institución genérica en fa-vor de los parientes se rige por el régimen de la sucesión in-testada (art. 751 CC), ibídem a los hermanos si los tiene dedoble vínculo o de vínculo sencillo (art. 770 CC); la institu-ción colectiva se entiende por cabezas (art. 769 CC)58; si en-tre dos personas del mismo nombre y apellido hay igualdadde circunstancias y no se puede distinguir al instituido, laherencia se reparte por el orden legal (art. 773.2 CC), en lainstitución a término hasta que llegue el término señalado

56 Sobre la causa curiana y la polémica entre Licinio CRASO y MuciusSCAEVOLA, véase TORRENT: «La interpretación de la voluntad del testadoren la jurisprudencia republicana: La causa curiana», AHDE, 1969,págs. 173 y sigs.; «De conservando iure civile los antagonismos forenses dela causa curiana», en BIDR, 1988, págs. 145 y sigs. Donde se justifica el ri-gor formalista de los juristas clásicos.

57 Históricamente se afirmaba que la interpretación del testamentodebe favorecer al heredero restringiendo mandas y legados (Partidas, 7,33, 1).

58 Revoca aquí el código la norma del derecho común fundada en la pre-sumible voluntad del testador: Los instituidos conjuntamente heredabanuna cuota y él separadamente otra (ESCRICHE, II, pág. 263). Sobre institu-ción de los parientes, véase DÍAZ ALABART, «La institución de los parientes»,RDP, 1978, págs. 756 y sigs.


o cuando éste concluya se entiende llamado el sucesor legí-timo (art. 805 CC).

La doctrina española siguiendo a JORDANO 59 tiende adistinguir entre objeto de la interpretación y medios cíeinterpretación. Según esta tesis dominante en la doctrinaespañola, el objeto de la interpretación son las cláusulastestamentarias pero medios de interpretación son todoslos jurídicamente posibles 60. La distinción se enmarcatambién en la polémica sobre la posible utilización de ñu-dios extrínsecos para interpretar el testamento que de»trina y jurisprudencia admiten con cierto relajo (reck'nteniente SALVADOR afirma que no es ningún últimorecurso sino un elemento más a ponderar por lo»tribunales). Sin embargo, a mi juicio ésta es una d<»trina criticable que conduce a una permisividad generalizada de empleo de medios extrínsecos de «intcipretación» del testamento. Yo creo que la utilizaciónde medios extrínsecos ha de ser prudente y restrictiva,evitando que los papeles e instrucciones reservadascuya utilización es prohibida expresamente (art. 670.2,art. 672 CC) reaparezcan como «interpretadores», dando pie a «conjeturas» sobre la voluntad del testador,fomentando la codicia de familiares y dando pie a la*sutilezas de leguleyos. Además pueden agregarse lastradicionales críticas antes referidas a las memon.r.testamentarias: la dificultad de garantizar la capai i

59 La interpretación del testamento, Barcelona, 1958.60 Cfr. Puio BRUTAU, «La interpretación del testamento en la jurispm

dencia», AAMN, Madrid, 1962; GARCÍA AMIGO, «La interpretación delmentó», RDP, 1969, págs. 931 y sigs.; ALFÉREZ, «El testamento y su inter-pretación», RCDI, 1977, págs. 69 y sigs.; GORDILLO CAÑAS, «El error en «Itestamento», ADC, 1983, pág. 747 — también en comentarios dirigidos pinM. ALBALADEJO, comentario al artículo 767, Tomo X, vol. 1, Madrid, I ' W / ,págs. 327 y sigs. Parte de la idea —aquí rebatida — de que el testanu-ninen un acto de voluntad real, aunque necesitado del vehículo formal y "»lemne de su manifestación (pág. 331) — ; SALVADOR CODERCH, coment; ...... ila STS de 26 de abril de 1983, Civitas, 1, págs. 281 y sigs. Una cierUi i . •ción a la doctrina mayoritaria, aunque limitada al tema del error: Ai I I A I ADEJO; «El error en las disposiciones testamentarias», y «De nuevo subir t'lerror en las disposiciones testamentarias», en Estudios de Derecha i mipágs. 423 y sigs. y 456 y sigs. La tesis de JORDANO es una vuelta a la i uncepción medieval de la voluntad como causa del testamento.


dad y autenticidad del causante, la posible manipula-ción del escrito o captación de la voluntad, conceptosa los que hoy se le puede agregar la supremacía de lasucesión legal. La admisibilidad de «medios extrínse-cos» supone en realidad un atraso a los conceptos an-teriores a la codificación.

Evidentemente las palabras nunca tienen un senti-do unívoco en sí mismas, pues siempre adquieren sig-nificado en un contexto personal, familiar y social(como se deduce de los recientes estudios de filosofíadel lenguaje de Wittgenstein: exigir exactitud en de-masía es arriesgarse a la imbecilidad, la simplicidadno es cuestión de absolutos sino que depende del con-texto). De aquí que un cierto empleo de medios extrín-secos es siempre necesario; valorando quién dictó lasdisposiciones testamentarias, por qué, cómo, cuándo ya favor de quién; pero ello no debe significar —comosutilmente deduce JORDANO— la invasión del subjetivis-mo voluntarista en la interpretación del testamento. Lapolémica sobre los medios de prueba extrínsecos estámagníficamente recogida por VALLET 61; aunque la juris-prudencia más antigua tenía tendencia a rechazar los me-dios extrínsecos en la interpretación del testamento, apartir de la Sentencia de 8 de julio de 1940 se asienta pro-gresivamente la doctrina contraria y la admisión de me-dios extrínsecos se generaliza; sin embargo afirman mul-titud de sentencias que los medios extrínsecos deben serponderados con cautela en vista del carácter formal deltestamento (STS de 5 de octubre de 1970) evitando todainterpretación conjetural. En particular el lenguaje deltestamento se interpreta de acuerdo con el lenguaje usualdel testador (STS de 8 de mayo de 1979)62. La jurispru-dencia reitera también que la función interpretativa delas cláusulas testamentarias corresponde al tribunal de

61 Panorama..., I, pág. 76. A mi juicio la voluntad testamentaria cumpleen el derecho sucesorio el mismo rigorismo moralista que la voluntad «con-sensual» en el matrimonio.

62 Es una norma del derecho común. Cfr. Partidas, 7, 33, 5. BAUDRY LA-CANTINERIE, 3 ed., París, 1905, vol. 2, págs. 28 y sigs,. plantea la hipótesisde la destrucción fortuita del testamento ¿podría hacerse valer una volun-tad testamentaria sin testamento?


instancia (SSTS de 30 de abril de 1981, 9 de marzo de1984, 15 de diciembre de 1988, 26 y 28 de abril de 1989).

d) Los vicios de la voluntad mortis causa

La voluntad en el testamento se manifiesta a través deuna declaración ritual que tiene un claro paralelismo conla voluntad matrimonial (cfr. art. 673 con art. 73.4 y 5 CC).Por ello sólo se tiene en cuenta el error en la persona del de-signado (art. 773 CC), pero no en las cualidades del mismo(art. 773 CC), motivos o causa de la institución (art. 767 CC),que sólo tienen trascendencia anulatoria de la institucióncuando se puede deducir del propio testamento que fueronelevadas a condición en la designación 63.

Los vicios de la voluntad se interpretan restrictivamen-te. Es nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o frau-de (arts. 673 y 674 CC).

Evidentemente se trata de una expresión nada técnica que designa los modos o medios de captar ilícitamcnte la voluntad del testador y atentar contra la libertad di-disposición mortis causa por medio de la violencia físii ,\ moral. La intimidación no se contempla como vicio poi

que la intimidación es un resultado subjetivo de la violencia física o moral que es lo auténticamente reprimido(metus a vis). No se contempla el vicio desde la perspivtiva subjetiva del testador, sino desde la ilicitud de la violencia. La violencia, dolo o fraude deben ser graves, y nobasta el mero temor sino que se exige la existencia captatoria de una violencia o fraude grave. El artículo 671responde, con todo, a una concepción «negocial» deltestamento; una norma similar no se encuentra en el d<-recho histórico o proyecto de GARCÍA GOYENA, pues históiicamente el tema de la captación de la voluntad testamcntaria se trataba en la indignidad sucesoria 64.

63 La polémica sobre la relevancia o irrelevancia del error véase expi nta en detalle por LACRUZ, págs. 271 y sigs.

64 Los vicios de la voluntad no se consideran tanto desde la libertad i l ¡ Itestador (puesto que no se tiene en cuenta el error) sino desde la i l i i i i u . lde la conducta del tercero favorecido por la designación (la violencia, i'ldolo o fraude). La razón es que históricamente estos temas no se tratan ni


Es difícil distinguir entre una amistad interesada yuna maniobra captatoria. Especialmente en los supues-tos de compañía prolongada a enfermos, incapacitados oancianos, por familiares, parientes o amigos, suelen tenerun claro componente captatorio (a veces un claro conte-nido contractual sucesorio que se encubre o expresa encontratos de renta vitalicia, pactos de alimentos, dona-ciones o compraventas simuladas, etc.). La jurispruden-cia se muestra reacia en estos casos a la declaración denulidad aunque haya habido una cierta violencia moralsi no se puede subsumir la conducta en los delitos típicosde violencia o coacciones (arts. 493 y sigs. CP).

e) La condición y el modo en el testamento

1. LA REGLA «SEMEL HERES SEMPER HERES»

En el derecho romano clásico, por la cualidad religiosadel llamamiento, se consideraba la cualidad de herederocomo intangible (semel heres semper heres). Por ello el plazoen la institución (inicial o final) o la condición resolutoriase tenían por no puestos y el heredero instituido lo era siem-pre pura y simplemente. Sin embargo el rigor de esta reglano se recibe por el derecho común donde se admite que lainstitución de heredero puede ser sometida a cualquier cla-se de condición (Partidas 6, IV, 1), y a fines del siglo xvín laregla semel heres semper heres, carente de contenido, es so-metida a crítica generalizada65. La regla no existe en el dé-

la parte general del testamento sino en la indignidad sucesoria (véase Par-tidas, 6, 1, 26/29); la parte del indigno no acrecía a sus coherederos sinoque iba al fisco. La elaboración de una teoría general de la voluntad suce-soria es propia de la pandectística, especialmente el tomo III del sistemade derecho romano de SAVIGNY.

>5 Las Partidas disponían que no valía la institución a tiempo (6, 3, 15);el heredero nombrado podía tomar la herencia desde luego sin estar res-tringido por la limitación. Pero, por ejemplo, FEBRERO REFORMADO (pág. 29,nota 1) afirma que esta disposición se funda en la regla nemo pro parte yha de entenderse derogada por el ordenamiento de Alcalá. Por ello antesde tiempo o cumplido el término se debe llamar al heredero intestado (lamisma opinión en ESCRICHE, tomo II, 2 ed, Madrid, 1839, pág. 260, que cri-


recho moderno que admite cualquier tipo de condición o tér-mino a la institución o legado (art. 790 CC).

VALLET DE GOYTISOLO ha sostenido que la regla semel he-res semper heres se funda en el carácter único e irrepeti-ble del fenómeno sucesorio; el segundo llamado nunca esauténticamente heredero pues no se pueden retrotraer losefectos de la sucesión al momento de la apertura. Pero yahemos dicho que la cualidad de heredero no implica el de-recho a ser ejecutor hereditario sino sólo un officium pie-tatis y un remanente líquido después de la ejecución he-reditaria. La tesis de VALLET se funda en el presupuestoatávico de que el heredero es el «continuador» del cau-sante. Es verdad que el fenómeno liquida torio es uno oirrepetible (como fenómeno liquidatorio) pero la ejecu-ción es de interés público y no compete más que natural-mente al instituido a título universal (pues puede sernombrado un albacea o la herencia ser intervenida judi-cialmente para ejecutar y liquidar).

2. CONCEPTO DE CONDICIÓN

El código civil, siguiendo la tradición del derecho comúndesarrolla un concepto amplísimo de condición que incluyono sólo la condición propia e impropia (art. 795 CC), potes-tativa, causal o mixta (arts. 795, 796, 800 CC), sino tambiénel término (art. 805 CC) y el modo (art. 797 CC). Así se con-sidera también condición «la expresión del objeto de la ins-titución o legado, la aplicación que haya de darse a lo de-jado por el testador o la carga que el mismo impusiere»(art. 797 CC).

Este concepto amplísimo de condición tiene sentido por-que se aplica a toda institución condicional (en sentido ge-nérico que comprende condición y modo) dos reglas comunes: 1) principio de libertad de institución: el caráctercondicional de la institución debe ser expreso y deducirsedel propio testamento, pues de lo contrario se interpretii

tica a FEBRERO NOVÍSIMO —reelaborado por Tapia— por sostener la opinióncontraria.


como una mera recomendación privada del testador caren-te de eficacia (art. 797 CC). 2) Carácter resolutorio del in-cumplimiento: el incumplimiento de la condición, modo ocarga por el instituido, provoca la revocación retroactiva dela institución (carácter condicional del modo).

Una corriente doctrinal minoritaria (TORRALBA, MON-TES) ha mantenido el carácter no condicional del modo(según esta tesis en caso de incumplimiento puede exigir-se sólo la ejecución específica y la indemnización de da-ños, pero no la revocación de la institución); pero la doc-trina más autorizada considera que el modo condicionala institución, tal como sucedía en el derecho histórico,se deduce del sentido literal del artículo 797.2 y por ana-logía con el incumplimiento de carga en la donación. Alos argumentos ordinarios cabría añadir que la preferen-cia de la sucesión legal concuerda mejor con el carácterrevocatorio del incumplimiento del modo. Además, encaso contrario, no tendría sentido la distinción entremodo y legado66.

3. LAS CONDICIONES IMPOSIBLES O ILÍCITAS

El punto central de la complejísima regulación del de-recho común sobre las condiciones imposibles o ilícitasera discernir si se habían de tener por no puestas o si ha-bía que considerar que anulaban la institución de here-

66 El modo o carga se asemeja al legado pero se distingue de él en queel modo o carga condiciona la institución y el legado no, el modo grava alheredero y el legado a la herencia (ALBALADEJO distingue entre la condiciónque grava a los bienes y la que grava a la persona, pues en el primer casoobliga al sustituido o heredero legítimo, y funda tal interpretación en elart. 780, pero, a mi juicio, una condición o modo que grava a los bienes esun legado). El legatario sucede al causante y en el modo no hay sucesióndirecta. Se trata evidentemente de la distinción del régimen jurídico, node la esencia. En realidad parece que no hay ningún criterio decisivo dedistinción que se funda en la interpretación de las cláusulas testamenta-rias. Lo característico del modo o carga es que condiciona la institución,pues en caso contrario deberá interpretarse como legado. Por condicionarla institución grava al heredero y no a la herencia (véase lo que se dice enel capítulo siguiente al tratar de los legados).


dero. En Las Partidas, las condiciones torpes (llamadasimposibles de derecho, 6, IV, 3) así como las perplejas (6,IV, 5) se tienen por no puestas; mientras que las condi-ciones imposibles de hecho anulaban la institución deheredero. La doctrina del siglo XDC (FEBRERO, GUTIÉRREZ)tiende a criticar esta distinción y es partidaria de la uni-ficación del régimen. A mi juicio la razón de la distinciónera probablemente la presunta voluntad del testador quese interpreta contraria a la institución en las condicionesimposibles de hecho.

En el código civil, en función del carácter ritual de la de-claración de voluntad testamentaria, se unifica el régimeny se dispone que las condiciones imposibles, contrarias a lasleyes o a las buenas constumbres se tendrán por no puestas(art. 792 CC); «se tendrán» a mi juicio se debe interpretarcomo una presunta voluntad del testador, por lo que anula-rán la institución de heredero si se puede deducir del pro-pio testamento que una condición imposible fue estableci-da para evitar la institución efectiva del heredero67.

4. EN PARTICULAR, LA CONDICIÓN DE NO CONTRAER MATRIMONIOO DE NO LITIGAR

Ambas condiciones han de considerarse odiosas y con-trarias a derechos constitucionales, y por tanto como nopuestas (arts. 792, 675.2 CC). El artículo 793.1 ha de consi-derarse pues inconstitucional. Excepcionalmente podrá va-ler como institución condicional si se trata de una institu-ción o legado alimenticio (art. 793.2), pero aún en este casodeberá ser objeto de interpretación restrictiva y para el casode necesidad.

La condición de no contraer matrimonio era nula enel derecho romano. El derecho histórico, por influenciade la Iglesia, discutió el tema en detalle. En los siglos xvíny xix la interpretación doctrinal, dada la poca influencia

17 Te nombro heredero si tocas la luna con la mano, significa, muy pro-bablemente, que no te quiero instituir heredero.


de la ilustración en España, continuaba incidiendo en eltema. Se distinguía la condición absoluta de no casarseque se estimaba sólo lícita al viudo o viuda por su difun-to consorte (tal era la opinión de COVARRUBIAS, que eraobispo) y la condición relativa de no casarse con algunao con ciertas personas que también se estimaba válida(por ejemplo A. GÓMEZ, es válida condicionar la institu-ción a casarse con mujer virgen). También se admitíaque se pudiese mejorar a la soltera mientras permane-ciese en la soltería (SALAS y Viso). Por otra parte la con-dición positiva de casarse con persona determinada odentro de una categoría de personas se estimaba váli-da de acuerdo con la ley 14, título IV, Partida 6; la ins-titución se liberaba si el designado fallecía o se nega-ba a contraer matrimonio (aunque una institución deese tipo fue declarada nula por la STS de 15 de juliode 1848).

Deben en general considerarse como no puestas lasrestricciones al estado civil o libertad impuestas al tes-tador como la condición de no cambiar de domicilio,de no votar, de no escribir en la prensa, no presentar-se a elecciones, etc..., porque lo que no puede restrin-tir la ley mucho menos lo puede restringir la voluntad

el testador68.

68 La interpretación jurisprudencial contraria a estas cláusulas —espe-cialmente la muy común de no litigar— ha sido estudiada recientementeen detalle por DE AYMERICH RENTERÍA (Las cláusulas prohibitorias de lostestamentos, Madrid, 1985). Aunque la jurisprudencia no ha sentado clara-mente un principio prohibitorio interpreta con carácter sumamente res-trictivo dicha cláusula (véase también en detalle la jurisprudencia recogi-da por ALBALADEJO, en Comentarios... Tomo X, vol. 2, pág. 415). La autorade la monografía citada se muestra partidaria de la validez de las cláusu-las en base al principio (a mi juicio ya caduco) de la libertad de testar, aun-que aconseja a los tribunales apreciar la buena fe del litigante. El Tribunalconstitucional ha declarado en varias ocasiones que cualquier restriccióna la tutela jurisdiccional ha de establecerse por ley formal, por ello entien-do que tras la Constitución de 1978 cualquier cláusula testamentaria con-traria a la tutela jurisdiccional o a la libertad matrimonial ha de conside-rarse como no puesta.


5. LA INTRANSMISIBILIDAD DE DERECHOS HEREDITARIOSSOMETIDOS A CONDICIÓN

Los derechos hereditarios sometidos a condición son in-transmisibles 69. Si el instituido muere antes de que la con-dición se cumpla no transmite sus derechos (art. 759 CC).

Sin embargo, el código utiliza un concepto impropioy extensivo de condición: en particular el art. 797 CC serefiere a la institución modal como condicional. Eviden-temente en la institución modal no hay una condiciónpropiamente dicha porque el instituido adquiere efecti-vamente y desde luego transmite sus derechos (el art. 799va detrás del 797 y lo complementa)70. Más dudoso es silos derechos sometidos a término suspensivo (dies certusan, incertus quando) son transmisibles. La jurisprudencia,siguiendo la tesis de ROYO MARTÍNEZ, se muestra tambiénen este caso favorable a la transmisibilidad. Es más, es elsupuesto al que efectivamente refiere la jurisprudencia elart. 799 pues la transmisibilidad de los derechos someti-dos a carga modal se entiende ya plasmada en el artículo797.2 CC71.

69 Cfr. Partidas 6, 6, 14. ALBALADEJO: «Por qué no se ha producido aúnla delación» (en Comentarios, Tomo X, vol. 1, págs. 257 y sigs.). El herede-ro no ha llegado a adquirir luego no puede transmitir. Aboga además a fa-vor de esta tesis la preferencia de la delación legal. Innumerables senten-cias del Tribunal Supremo recogen la doctrina de la intransmisibilidad delos derechos sometidos a condición (ALBALADEJO, cit., pág. 260, nota 10).

ra El artículo 799 es una reiteración de lo dispuesto en el artículo 797. 2.En los momentos iniciales la doctrina se mostró perpleja ante la aparentecontradicción de los artículos 799 y 759. Autores como PÉREZ Y ALGUER YMORELL se mostraron partidarios de la transmisibilidad por analogía conla transmisión del ius delationis; GASTAN se mostró contrario por la aplica-ción del artículo 1.114 CC. Pero en general prevaleció la tesis de ROYO MARTÍNEZ de entender que el artículo 799 transcribe defectuosamente el artícu-lo 1.041 del CC francés que se refería a las condiciones impropias (dies cer-tus an, incertus quando). La doctrina más generalizada (DE CASTRO, LACRUZ,PUIG BRUTAU) opina que el artículo 799 contempla la hipótesis —según lapresumible voluntad del testador— en la cual la herencia o legado quedanatribuidos en firme aunque la condición subordine la efectividad. Esta te-sis se refuerza con la comparación entre el artículo 799 y el artículo 886del Proyecto de CC de 1882, pues tal disposición no existia en el Proyectode GARCÍA GOYENA.

" La interpretación favorable a la transmisibilidad de los llamamien-

W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA

6. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA HERENCIA SOMETIDA A CONDICIÓN

251

La herencia sometida a condición (suspensiva o resolu-toria) o a término (suspensivo o resolutorio) se entiende co-locada en administración.

Esto significa que el primer llamado tiene derecho ausar los bienes hereditarios y hace suyos los frutos de laherencia hasta que la condición o término se cumpla 72,pero que no puede disponer de los bienes hereditarios másque en los términos generales de la ejecución hereditaria(pago de acreedores, legados, etc.) si la ejecución y liqui-dación le compete al heredero. En todo caso si el primerllamado recibe efectivamente la administración estaráobligado a realizar inventario y a rendir cuentas (art. 185CC, aplicable por remisión del art. 804 CC).

De acuerdo con el régimen general que hemos estudiadoen el capítulo III, es evidente que tanto los acreedores comoel heredero expectante podrán solicitar la intervención ju-dicial de la herencia. Pero para los casos ordinarios el códi-go sienta unas reglas de administración privada (arts. 801 ysigs.) que se basan en unos sencillos principios: 1.—La ad-ministración se rige por las normas de administración debienes del ausente (art. 804 CC). 2.—La administración seconfía de modo preferente a los coherederos del instituidoen primer lugar si tienen con el heredero condicional dere-cho de acrecer (arts. 802 y 805 CC) "; a falta de éstos, al pro-pio instituido previa prestación de fianza (arts. 803 y 805CC); a falta de éste (por no prestar fianza dice el código, peropuede aplicarse también a la renuncia a administrar), al he-redero expectante también bajo fianza (art. 803,2 CC); y sini uno ni otro afianzaren, los tribunales nombrarán tercera

tos sometidos a condición está fundada en la noción de transmisibilidaddel tus delationis.

72 LACRUZ considera que sólo se reciben frutos por el administradorcomo pago de su administración, pero históricamente el régimen del pri-mer llamado es el de un poseedor de bienes que hace suyos los frutos ín-tegramente aunque no administre.

73 No es fácil determinar la razón de esta preferencia. ALBALADEJO apun-ta como posible explicación la mayor cercanía con el instituido.


persona que se hará cargo también bajo fianza que se pres-tará con intervención del heredero (art. 803.2 CC)74.

Hay que entender que el régimen de la institución con-dicional se aplica íntegramente a la institución a térmi-no (art. 805 CC). La prestación de fianza no tiene que serjudicial sino que basta que lo sea suficiente a juicio delheredero expectante o del ejecutor hereditario 75 (pues setrata de una puesta privada en administración).

Si se trata de una condición potestativa negativa (ymás en caso de modo o carga), el heredero recibe íntegra-mente los bienes, sin que se pon^a la herencia en admi-nistración, aunque puede exigírsele el prestar fianza deno hacer o no dar (art. 800 CC). Si se niega a prestar fian-za se pone entonces la herencia en administración(art. 801 CC).

f) Reglas particulares de la institución o legados píos

El legado pío es objeto de una complejísima y contradic-toria regulación en el código resultado de una concurrenciacontradictoria de fuentes clericalizantes y seculares en elmomento de la redacción del código (arts. 671,747,749,751,788, 956, 992,3 CC, etc.).

Son clericalizantes y anticonstitucionales los artículos747 y 749 por no tener en cuenta el principio de libertad

M El artículo 802 se refiere sólo al instituido bajo condición suspensi-va, pero por aplicación del principio del artículo 805 parece lógico aplicar-lo también al instituido bajo condición resolutoria (ALBALADEJO, X, 2,pág. 515). En realidad la obligación de prestar fianza es propia de todo ad-ministrador (cfr. art. 185 CC); la regulación de los artículos 800, 802 y 803recoge en realidad el régimen histórico de la caución muciana, surgido enun contexto de aplicación de la regla semel heres semper heres, que no ad-mitía condición resolutoria. Hoy en día es un orden de preferencia en ladelación de la administración a falta de intervención judicial de la heren-cia. Pues en todo caso hay que prestar fianza y la intervención judicial dela herencia es un derecho de todo acreedor o heredero expectante.

75 Sin embargo, la doctrina interpreta que a falta de acuerdo la garan-tía deberá ser estimada suficiente por la autoridad judicial. La caución sepresta en favor del heredero expectante (y si no administra también del he-redero llamado).


de creencia y llamar a la intervención de la herencia in-discriminadamente al diocesano o párroco. Estos artícu-los deben interpretarse desde la perspectiva general delprincipio del artículo 788 in fine —que debemos conside-rar norma común—: toda manda benéfica debe ser apli-cada por la autoridad administrativa a la que correspon-da con arreglo a las leyes.

Los artículos 671, 747 y 749 que otorgan facultades alcomisario para «representar» la voluntad del testador enla manda pía, son asimismo un residuo atávico de la ley32 de Toro (que al excluir la representación en la suce-sión testada la consintió excepcionalmente en la mandapía), y hoy no tienen sentido, son contradictorios con laprohibición de pactos sucesorios y con la prohibición defundaciones de interés particular. Es evidente, por ejem-plo, que el comisario no puede distribuir la herencia a suarbitrio entre los «parientes» (cfr. art. 671 CC) sino quedebe distribuirse en este caso según el llamamiento intes-tado (art. 751 CC), tampoco, por la misma razón, se po-drá representar la voluntad del testador en las mandasen favor de los «pobres», el «alma» etc.

El protagonismo administrativo de la acción social y laintervención pública —como auténtico servicio público— dela «beneficencia», debe hacer considerar toda genérica man-da pía (en favor del alma 76, de los pobres, doncellas, etc.)como una fundación de interés público, sometida a inter-vención administrativa (art. 788 in fine), pero que en su apli-cación se deben tener en cuenta las creencias del testador(arts. 747, 749 CC), el domicilio del mismo (arts. 749, 956CC) y el carácter o naturaleza del modo o institución77.

76 Disponer en favor del alma no es lo mismo que disponer en favor dela Iglesia (como interpretan LACRUZ y GONZÁLEZ PORRAS), sino en favor deun fin social que beneficie el alma del testador, y el administrador naturalde este fin social es la administración territorial competente. Hoy en díaestas instituciones son poco corrientes.

77 Véase COBACHO GÓMEZ, «La institución en favor de los pobres», AC,1988-2, págs. 2333 y sigs.


V. La forma testamentaria

a) Evolución histórica del significado dogmáticode la forma testamentaria

Aunque en nuestro derecho histórico el testamento notiene el carácter religioso del derecho romano clásico, ha es-tado siempre sometido a un estricto ritual formal, como ga-rantía de la voluntad dispositiva (no se trata de una simplepromesa amable), para evitar la suplantación de la volun-tad del testador, y para prevenir también, en lo posible, laalteración del contenido o destrucción del testamento. Laforma garantiza, pues, o pretende garantizar en lo posible,la autenticidad, libertad, contenido y conservación del testa-mento.

Como explica MEREA, en la Alta Edad Media la mani-festación oral ante testigos y el nombramiento de un eje-cutor era el modo más común de otorgar testamento. Conel paso del tiempo, quizá para precisar el contenido exac-to de la voluntad mortís causa, fue común el recoger el tes-tamento por escrito; sin embargo, el escrito no era eltestamento sino simplemente la preconstitución de un sis-tema de prueba del mismo. A partir del siglo xm —diceGARCÍA GALLO— es común la participación de escribanosen la redacción de testamentos, escribanos públicos o pri-vados (de sello conocido dice el Fuero Real, 3, 51). A fi-nales de la Alta Edad Media parecen admitirse una dua-lidad de testamentos: escrito y oral. Por el peligro de losescritos apócrifos y de la seudoepigrafía78, y por la faci-

78 En los sistemas jurídicos que no organizan la fehaciencia pública, laprueba documental es sumamente ineficiente. Por ello el sistema ordinariode prueba es el testifical. Recuérdese por ejemplo —tema tratado en elcurso de derecho matrimonial— el problema de la difícil prueba de los ma-trimonios hasta la organización de los registros parroquiales y la multipli-cación de escritos apócrifos o seudoepigráficos. Los anillos constituían unsistema subsidiario de seudofehaciencia pues estampaban un sello perso-nal, más difícil de falsificar, en los documentos, y en garantía de cierta fe-haciencia, se quebraban comúnmente a la muerte del noble o señor. Porotra parte tampoco había sistemas seguros de escritura indeleble (la escri-tura podía ser fácilmente borrada o alterada). Por ello el testamento escri-to es posterior al oral y seguramente se corresponde con una fase de mayor

V. LA FORMA TESTAMENTARIA 255

lidad de su destrucción, se rodea al testamento escrito dela misma solemnidad que al testamento oral: se exige supresentación formal por el testador ante los testigos, secierra el mismo por sellos impidiendo que pueda mani-pularse su contenido (tratando de evitar añadidos, raspa-duras o cambios), y abriéndose formalmente a la muertedel testador (bien ante el obispo, como dispone el FueroJuzgo, bien ante el Juez) a la muerte del testador.

Las Partidas, regulan dos formas ordinarias de testar: eltestamento oral (nuncupativo), y el testamento escrito. Am-bas se formalizan ante siete testigos.

En la época de publicación de Las Partidas, se ha ge-neralizado ya la escritura, por ello el testamento oral pue-de ser escrito, con lo que la distinción de las clases de tes-tamentos no se funda tanto en la escritura cuanto en queel contenido del testamento sea o no conocido por los tes-tigos (Partidas 6,1,2) el testamento, antes llamado escri-to, comienza a ser conocido ahora como testamento cerra-do: «Después que fuere escrito, debe doblar la carta eponer en ella siete cuerdas, con que se cierre de maneraque figuren colgadas para poner en ella siete sellos». Porello tiende a cambiar la terminología y se habla de testa-mento nuncupativo como abierto y del testamento escri-to como cerrado.

Con la aparición del Estado moderno se organiza la fe-haciencia pública, y se publifica la figura del escribano, or-ganizándose públicamente los protocolos notariales. El es-cribano incorpora directamente el testamento abierto a suprotocolo. El testamento nuncupativo ante escribano no ne-cesita ser adverado y protocolizado a la muerte del testa-dor, y se ejecuta directamente. El número de testigos pre-sentes se reduce en el testamento abierto a tres testigosvecinos (ley 19 del ordenamiento de Alcalá, Nov. Rec. X,XVIII)79. Para el testamento cerrado se exige otorgamiento

madurez y desarrollo social y técnico de un sistema jurídico. La publici-dad fehaciente sólo se consigue mediante la organización de un protocolo.

79 Una complejísima regulación sobre los testigos en los testamentos,


en presencia del escribano y siete testigos (ley 3 de Toro).La doctrina repite el peligro de suplantación de la voluntaden el testamento escrito (COVARRUBIAS, de aquí la exigenciade que sea cerrado y sellado, y de su gran solemnidad).

La doctrina debatió si después del ordenamiento deAlcalá era preceptiva la intervención de notario y si el tes-tamento abierto ante testigos (sin escribano) era excep-cional para los casos de peligro de muerte o cuando en ellugar del otorgamiento no pudiese ser hallado escribano(tal era la opinión de MATIENZO). En general se admitió lacontinuidad de la vigencia del testamento nuncupativo(abierto ante testigos), tal como era regulado en Las Par-tidas (A. GÓMEZ, COVARRUBIAS), la intervención del escriba-no servía para reducir el número de testigos (de 7 a 3) ypara evitar la exigencia de publicación y protocolizaciónjudicial del testamento a la muerte del testador.

En el momento de la codificación prevalece la naturale-za pública del testamento y se consagra la excepcionalidaddel testamento sólo ante testigos —sólo en peligro de muer-te o en caso de epidemia, si existe gran dificultad o imposi-bilidad de encontrar notario— artículos 700 y 701 CC (ante5 y 3 testigos respectivamente), y sujeto a caducidad(art. 703 CC) y protocolización (art. 704 CC). El testamentoen la codificación es un acto que, salvo circunstancias ex-cepcionales, se autoriza públicamente, y sólo vale en virtudde esa autorización 80.

La pérdida del sentido del carácter oral del testamen-to y su esencia de palabra escrita (Escritura sola) es, comosiempre sucede en derecho, más el resultado de un pro-ceso histórico que una imposición legislativa determina-

produjo amplios debates doctrinales en el antiguo régimen. Felipe II, en1566, admitió la validez del testamento ante siete testigos aunque no fue-ran vecinos, y la ley 3 de Toro exigió que en el testamento cerrado inter-viniesen siete testigos más el escribano.

80 La autorización pública del testamento se realiza en el momento desu otorgamiento (testamento notarial abierto) o en el momento de su pro-tocolización (testamento cerrado, ológrafo o formas especiales de testamen-to abierto).


da. Es curioso que la discusión teológica sobre el valorrespectivo de la autoridad y la escritura se reproduce encierta medida al debatir la naturaleza del testamento:¿vale como voluntad del testador o como escrito tes-tamentario? Los temas se plantean en una disputa queplanteada originariamente por A. GÓMEZ apasionó a ladoctrina española de los siglos xvra y xix: ¿es válido el tes-tamento si el testador fallece después de expresar su vo-luntad pero antes de la lectura y firma? A. GÓMEZ, ACEVE-DO y FEBRERO opinaron que no, porque se exigía una vo-luntad perfecta y consumada, GUTIÉRREZ por el contra-rio que sí, porque ya se había expresado formalmentela voluntad. ¿Vale la institución si el testador expresasu voluntad mediante asentimiento y no por declara-ción? A. GÓMEZ opinó que sí, ¿y si el testador expresa suvoluntad por señas? A. GÓMEZ opinó que no, pero ESCRI-CHE opina que «no debe desecharse la respuesta que dierepor señas en caso de no poderla dar por palabras» 81. Ami juicio esta discusión encubre la crisis del sentido dela oralidad del testamento, y del testamento como actode «voluntad», que ya en esta época, con la generaliza-ción de la escritura y el papel, deja de tener sentido comoacto «paladinamente» expresado por el testador.

En la codificación se perfila un nuevo modo de ser laintervención del notario en función del carácter esencial-mente público del testamento. En el testamento abierto elnotario hace algo más que dar fe (testigo cualificado) delotorgamiento del testamento, el notario autoriza el testa-mento, esto es, es el autor material del mismo (lo redacta);el notario «interpreta» la voluntad del testador que una vezaprobada por éste (tras la lectura y firma), es perfecta y, trasla muerte del testador, será objeto de ejecución directa porel albacea o ejecutor hereditario 82.

En todo caso el testamento es un acto escrito y nuncaoral. Por eso sólo vale la voluntad del testador incorpo-

81 II, pág. 259.82 Por ello la jurisprudencia se muestra muy rigurosa con las exigen-

cias notariales de forma testamentaria, que son ineludibles y no puedenser convalidadas (SSTS 21 de junio de 1986, 28 de marzo de 1975).


rada al propio testamento (art. 675 CC). El testamentocerrado y ológrafo se presenta al Juez para su apertura yprotocolización (art. 714, 691/693 CC), pues en este casoel notario no ha autorizado el testamento y, en consecuen-cia, el testamento debe ser autorizado por el Juez. La«protocolización» no sólo es su publicación fehaciente porincorporación a un archivo público (art. 1968 LEC, 693CC), sino también la proclamación de su autenticidad eincluso su interpretación jurídica (adveración). En reali-dad la función notarial en el testamento abierto es la deuna protocolización autorizada (jurisdiccional) realizadaantes de la muerte del testador. Por la complejidad de laprotocolización y adveración jurisdiccional, apenas si seotorgan actualmente testamentos cerrados. En el testa-mento cerrado y ológrafo, como el testador ha fallecido,la interpretación autorizada se decanta —en caso de im-precisiones técnicas de persona no especialista— hacia lapreeminencia del orden legal sucesorio.

La admisión reciente del testamento ológrafo se debeal desarrollo técnico de los medios de producción de pa-pel y a la existencia de medios científicos (la grafología)que garantiza la autenticidad del escrito y que hace másdifícil la alteración del contenido de un escrito. Por losmayores peligros de captación de la voluntad del testa-dor, mayor facilidad de falsificación, alteración, pérdiday destrucción, dificultad de concreción de la autoría,voluntad y capacidad del otorgante, la jurisprudencia in-terpreta con gran rigor las exigencias formales del testa-mento ológrafo y tiene una cierta tendencia a interpretarrestrictivamente la eficacia de dicho testamento. La opor-tunidad de la admisión general de esta «clase» de testa-mento es sumamente discutible.

b) Clases de testamentos

Según el artículo 676 CC, el testamento puede ser comúno especial. Son comunes el testamento ológrafo, abierto ycerrado; y especiales (art. 677 CC), el militar, el marítimo yel hecho en país extranjero.

El término «especial» referido al testamento militar ymarítimo, se emplea en la codificación para sustituir la


terminología del derecho común que los denominaba tes-tamentos «privilegiados». Hoy en día parece que la ad-misión general del testamento ológrafo, que es un testa-mento «privado», sencillo de otorgamiento, deja sin sen-tido los testamentos «especiales» militares y marítimos(existen además formas especiales orales de testamentoabierto en peligro de muerte que se podría aplicar a losmilitares en campaña o a los embarcados, en caso de in-minente peligro de muerte). Los testamentos militar ymarítimo son residuos atávicos de fueros particulares queno tienen sentido hoy en día con la proclamación de launidad jurisdiccional. Seguramente los fueros especialesmilitares y marítimos tenían sentido en épocas históricasde largas campañas guerreras o prolongados y peligrososviajes marítimos, pero no tienen sentido hoy en día conlos adelantos técnicos y mejoras de comunicación. Porotra parte, los testamentos militar y marítimo no son au-ténticos testamentos especiales sino testamentos abiertoso cerrados en los que la intervención del notario es sus-tituida por un superior militar jerárquico y comandanteo interventor de buque.

Es difícil considerar el testamento ológrafo como unaclase o forma especial de testamento, pues parece en rea-lidad una modalidad del testamento cerrado que se haceposible por la mejora de las técnicas de autentificaciónde la escritura, pero en el que, al igual que el testamentocerrado, se hace necesaria a la muerte del testador su au-tentificación, adveración y protocolización. No estaría demás entonces considerar que sólo existen —como en LasPartidas— dos únicas clases de testamentos: el abierto yel cerrado, que presentan modalidades especiales milita-res y marítimas (el ológrafo, como decimos, puede consi-derarse una modalidad del cerrado, por ello la normati-va del testamento cerrado se le aplica analógicamente).

c) El testamento abierto

Es una adaptación moderna del testamento nuncupati-vo, en el que se sustituye la oralidad del otorgamiento porla expresión escrita por el notario de la voluntad del testa-dor, que es leída públicamente ante el testador y los testi-


gos, aceptada por aquél y firmada por el mismo testador ylos asistentes al acto.

Es la forma más ordinaria y aconsejable de testar. Elprestigio y la competencia de nuestro cuerpo notarial ga-rantiza ordinariamente la autenticidad y capacidad deltestador, la idoneidad de los testigos y la exactitud de laexpresión jurídica de la voluntad del otorgante. El testa-mento cerrado y el ológrafo necesitan ser adverados y pro-tocolizados, mientras que el testamento abierto es direc-tamente cumplimentado a la muerte del testador, pues laprotocolización y adveración del mismo se hace en el mis-mo momento del otorgamiento.

El ritualismo del otorgamiento del testamento abierto lopodemos resumir en los siguientes momentos:

1. EXPRESIÓN INFORMAL DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR AL NOTARIO(art. 695 CC), QUE PUEDE SER ORAL o ESCRITA (art. 696 CC)

Dice el código civil que la expresión se hará ante el no-tario y los testigos (art. 695 CC, ibídem art. 679 CC), dan-do a entender que la unidad de acto (art. 699 CC) se exigedesde el primer instante y se refiere también a la expre-sión informal de la voluntad del testador. El discursoideal parece pues el de una formulación-otorgamiento si-multáneos; pero esto sólo sería lógico en las formas his-tóricas de testamento nuncupativo. El discurso del artícu-lo 695 CC es un residuo atávico de cuando el testamentoabierto era un acto oral del que el escribano se limitabaa dar fe. Hoy en día el notario redacta el testamento 83.Por ello, la complejidad del testamento y las exigenciasdel ejercicio profesional del notariado hacen imposible lasimultaneidad de la expresión informal y del otorgamien-to. Normalmente por ello el testador expresa su voluntadal notario que le cita para un otorgamiento posterior. ElTribunal Supremo, de acuerdo con la naturaleza del tes-tamento, considera que la unidad de acto no se extiende

83 Aunque el testamento no se ajuste a la minuta, su lectura y aproba-ción expresa cumple las exigencias legales (STS 14 de noviembre de 1987).


a la formulación de la voluntad al notario (STS 10 de abrilde 1987).

2. REDACCIÓN DEL TESTAMENTO POR EL NOTARIO

Como venimos repitiendo, el autor del testamento esel notario. Su intervención es algo más que fehaciencia,es autoría; por eso se dice que el notario autoriza el tes-tamento. Sólo se tiene en cuenta la voluntad del testadorincorporada al propio testamento (art. 675 CC). De aquíla tajante expresión legal de la responsabilidad delnotario (art. 705 CC —que se reitera para el testamentocerrado, art. 715 CC—). Si la redacción no se ajustase ala expresión (por ejemplo, se conserva la minuta informalentregada al notario y de ello deducimos la defectuosa re-dacción del notario) la aceptación de la redacción nota-rial hace caducar la voluntad extratestamentaria que a losumo sólo podrá ser tenida en cuenta como medio de exi-gencia de responsabilidad al notario, pero que ni siquie-ra se debe tomar como elemento extrínseco de interpreta-ción.

3. OTORGAMIENTO PROPIAMENTE DICHO

Al que se refiere la exigencia de unidad de acto (ar-tículo 699 CC), y la expresión del lugar, año, mes, día yhora (art. 695 CC)84, que comprende: a) la lectura porel notario del testamento ante el testador y tres testi-gos idóneos, que vean y entiendan al testador (art. 694CC)85; b) conformidad expresa del testador a la redac-ción del notario (art. 695 CC); c) firma del testador y

84 La STS de 21 de junio de 1986 considera nulo un testamento en elque no se exprese la hora de su otorgamiento. La STS de 14 de noviembrede 1987 aclara que basta que se consigne la hora en que termina el otor-gamiento sin necesidad de consignar la hora de comienzo.

85 La lectura se hace por el testador si es enteramente sordo (art. 697CC) y por dos veces cuando sea ciego el testador, una por el notario y otrapor la persona que el testador designe (art. 698 CC). Por la generalizacióndel alfabetismo no tienen ya prácticamente sentido las cautelas formalespara cuando el testador o los testigos no saben leer y escribir.


los testigos (art. 695 CC); d) fe notarial del cumpli-miento de las solemnidades legales (art. 699 CC), de lacapacidad legal del testador (art. 695.3 CC), y de cono-cer al testador o a los testigos de conocimiento en sucaso (art. 699.2 CC).

Excepcionalmente se conservan dos formas de tes-tamento abierto en inminente peligro de muerte (antecinco testigos idóneos, art. 700 CC), o en caso de epi-demia (ante tres testigos idóneos, art. 701 CC). En elotorgamiento de estos testamentos se puede prescindirdel notario, y aun de la expresión escrita de la volun-tad del testador (aunque se escribirán si es posible—art. 702 CC—).

La excepcionalidad de estos testamentos se mues-tra en su rápida caducidad (art. 703: dos meses desdeque el testador hubiese salido del peligro o cesado laepidemia), y la exigencia de su elevación a escriturapública y protocolización dentro de los tres meses si-guientes al fallecimiento del otorgante (arts. 703 y 704CC). El Tribunal Supremo ha interpretado de forma ri-gurosa la exigencia de peligro de muerte, y se permitesu otorgamiento sólo cuando sea totalmente imposiblela intervención de un notario (STS 3 de noviembre de1962, 2 de julio de 1977). El otorgamiento del testa-mento en peligro de muerte se rige por el régimen deltestamento abierto (unidad de acto, idoneidad de lostestigos, otorgamiento ritual).

d) El testamento cerrado

El testamento cerrado no está redactado por el notario.La intervención notarial se limita principalmente a dar fede la manifestación ritual del testador ante el notario y lostestigos de ser suyo el escrito que presenta y de contener suvoluntad mortis causa.

El iter ritual de su otorgamiento comprende en princi-pio las siguientes fases: a) Escritura privada del testamen-to por el testador (art. 706 CC), con expresión del lugar, día,mes y año en que se escribe. Puede ser escrita por el propiotestador, rubricando todas las hojas, salvando las palabrasenmendadas, tachadas o escritas entre renglones, y ponien-


do al final su firma; o puede ser el testamento cerrado es-crito por otra persona distinta del testador a su ruego, encuyo caso el testador debe poner su firma entera en todaslas hojas y al pie del testamento (cuando el testador no sepao no pueda firmar, lo hará a su ruego y rubricará las hojasotra persona, expresando la causa de esta imposibilidad).b) Presentación escrita (art. 706 CC) y cerrada y sellada (ar-tículo 707 CC, o se cierra y sella ritualmente en la notaría)del testamento ante el testador y cinco testigos idóneos (ar-tículo 707.2 CC) de forma que no pueda extraerse el testa-mento sin romper la cubierta y los sellos (art. 707.1 CC).c) Manifestación ritual del testador ante el notario y los tes-tigos de que el pliego que presenta contiene su testamento,expresando también la modalidad de redacción del testa-mento (por el testador u otra persona a su ruego, firmada ono por el testador —art. 703 CC—). d) Acta de otorgamien-to sobre la cubierta del testamento, con expresión del lugar,año, mes, día y hora del mismo (art. 707.5 CC), la fe nota-rial sobre el cumplimiento de las solemnidades legales, ca-pacidad del testador y conocimiento de éste y los testigos(art. 707.4 CC), y el número y marca de los sellos con queestá cerrado (art. 707.4 CC). El acta es autorizada por el no-tario, leída y conforme, se firma por el testador y los testi-gos (art. 707.5 CC). Finalmente el notario debe protocolizaruna copia autorizada del acta en protocolo reservado (art.710 CC).

El contenido del testamento cerrado es normalmentesecreto (art. 680 CC), aunque evidentemente el secreto noes un requisito formal del otorgamiento. El testamento sepuede conservar por el notario en su archivo o personal-mente por el testador. En el primer caso, el notario lohace constar en la copia del acta que existe en el proto-colo reservado. El testador puede retirar el testamentocerrado en cualquier momento (art. 711 CC, arts. 216/220RN). El testamento debe ser presentado ante el Juez, porel notario o por quien guarde el testamento dentro de losdiez días después del fallecimiento del testador86. El tes-

El retraso en la presentación, alteración o destrucción dolosa es cau-


tamento cerrado debe ser abierto, adverado y protocoli-zado por el Juez. No se prevé la caducidad del testamen-to cerrado 87.

e) El testamento ológrafo

Es aquel testamento escrito todo él y firmado por el tes-tador, con expresión del año, mes y día que se otorga, y sal-vando el testador bajo su firma las palabras tachadas, en-mendadas o bajo renglones (art. 688.2 y 3 CC).

La falta de una expresión ritual ante el notario de serun testamento hace muy difícil determinar qué es y quéno es un testamento... «cuestión de hecho que habrá quedeterminar de acuerdo con las expresiones de cómo estéredactado el escrito o bien por actos del testador» 88. Tam-bién se hace difícil poder garantizar la plena capacidaddel testador y la autenticidad e identidad íntegra del es-crito (por ejemplo, STS 14 de febrero de 1981, niega porindicios la autenticidad de un testamento ológrafo) STSde 16 de junio de 1988, declara la nulidad de un testa-mento ológrafo por la dificultad de identificar a su autory no considerarlo voluntad testamentaria 89. Por último

sa de indignidad sucesoria sin perjuicio de la responsabilidad civil o cri-minal a que haya lugar (art. 713 CC). El testamento sin embargo no cadu-ca por falta de presentación.

87 A tenor del artículo 708: «No pueden hacer testamento cerrado losciegos y los que no sepan o no puedan leer», y del 709, «Los sordomudosy los que no puedan hablar, pero sí escribir, podrán otorgar testamentocerrado, observándose lo siguiente: 1." El testamento ha de estar todo es-crito y firmado por el testador, con expresión del lugar, día, mes y año.2." Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior dela cubierta, a presencia del Notario y de los cinco testigos, que aquel plie-go contiene su testamento, y que está escrito y firmado por él. 3.° A conti-nuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento,dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número ante-rior y lo demás que se dispone en el artículo 707, en lo que sea aplicableal caso».

18 TORRES, El testamento ológrafo, Madrid, 1977, pág. 65." Véase también STS 24 de enero de 1989, dudas sobre la validez de

un testamento ológrafo por presión moral sobre el testador por su esposapreviamente separada, aunque se admite finalmente la validez del testa-mento.


la falta de formación jurídica del testador hace en oca-siones muy difícil interpretar la voluntad del causante.Por todo ello el Tribunal Supremo se muestra muy estric-to en el cumplimiento de las exigencias formales del tes-tamento ológrafo. Así, la existencia de fecha incompleta(STS 4 de noviembre de 1947) o inexacta (STS de 11 deabril de 1945) hace nulo el testamento 90 la impresión dehuella dactilar no vale como firma (STS de 10 de noviem-bre de 1973)91 la enmienda debe ir al final del testamen-to y ser coetánea del mismo (STS 6 de febrero de 1969).Se trata pues de un modo poco recomendable de testar,por su gran facilidad de destrucción y ocultación, y porel gran número de problemas jurídicos que puede llegara plantear (de autenticidad, integridad, capacidad y vo-luntad de testar).

El testamento ológrafo caduca a los cinco años desde eldía de fallecimiento del testador (art. 689 CC). El testamen-to ológrafo deberá ser presentado ante el Juez por quien lotenga depositado dentro de los diez días siguientes a quetenga conocimiento del fallecimiento del testador, y puedeser presentado por cualquier persona que tenga interés enel testamento (art. 690 CC). El testamento ológrafo se abre—en caso de que esté cerrado—, se advera (arts. 691 y 692CC), y se manda protocolizar si el Juez estima justificada laidentidad del testamento (art. 693 CC).

f) Testamentos especiales

Los testamentos militar y marítimo, como decíamos, sonen realidad modalidades del testamento abierto o cerradoen que se sustituye la intervención notarial por una inter-vención de fuero privilegiado de un superior jerárquico o

90 Véase en detalle HERNÁNDEZ GIL, Félix, «Aspectos formales del requi-sito de la fecha en el testamento ológrafo», AC, 3, 1989, pág. 3837. Para elTribunal Supremo el testamento ológrafo es nulo en todos los casos en quela fecha no coincide con la del otorgamiento.

" Sin embargo no exige el artículo 688 firma entera —como el 706.3CC—, parece que debe hablarse de firma habitual. Sobre el carácter de lafecha puede verse TORRES, pág. 291, y la firma TORRES, pág. 314.


del capitán o interventor del buque. También hay modali-dades especiales, en peligro de muerte, del testamento mi-litar y marítimo otorgados sólo ante testigos.

Regula el código para tiempo de guerra (art. 716 CC)y en campaña (art. 719 CC) el testamento militar abierto(art. 716 CC)92 y cerrado (ante comisario: art. 717 CC,93

o ante oficial y dos testigos: art. 721 CC)94, que caducana los cuatro meses desde que el testador haya dejado deestar en campaña,95 y el testamento militar en peligro demuerte ante dos testigos (art. 720 CC que caduca si el tes-tador se salva del peligro en cuya consideración testó)96.Los testamentos militares deben adverarse y protocoli-zarse por el Juez de primera instancia, al que se remitenpor conducto oficial (véase art. 718 CC).

También regula el código el testamento durante viajemarítimo 97, en buque de guerra, que se autoriza por elcontador o quien ejerza sus funciones, o en buque mer-cante, que se autoriza por su capitán (art. 722 CC)98. Es-tos testamentos caducan a los cuatro meses desde eldesembarco en lugar en que el testador puede testar enforma ordinaria (art. 730 CC) ". El testamento marítimo

92 Sólo se justifica por la dificultad de hallar fedatarios públicos en zonade guerra, por eso no puede decirse que la «campaña» abarque todo el país.

'3 Según DtEZ GÓMEZ, aunque hoy ya no existe comisario de guerra susfunciones las cumple el cuerpo de intervención militar.

'4 Modalidades especiales de ambos testamentos son el testamento delenfermo o herido que puede otorgarse ante el capellán o facultativo, y endestacamento ante quien lo mande.

55 La regulación de estos temas es anacrónica, pues son formas testa-mentarias que apenas se usan.

16 Y que debe formalizarse si no se testó ante el auditor de guerra o fun-cionario de justicia que siga al ejército.

" Se suprime la expresión «alta mar» del proyecto de 1851 —aunquese conserva en el artículo 732 CC—, pero parece preceptivo el «viaje marí-timo» (no fluvial), y tampoco es válido en viaje aéreo.

98 Artículo 723 CC: «El testamento del Contador del buque de guerra yel del Capitán del mercante serán autorizados por quien deba sustituirlosen el cargo, observándose para lo demás lo dispuesto en el artículo ante-rior.»

'9 El código regula en detalle el régimen de custodia de los testamen-tos (art. 724 CC), y de su entrega a la autoridad consular o marítima(arts. 725 y 726 CC), aunque se trate de testamento ológrafo (art. 729 CC),


en peligro de naufragio se rige por el régimen del testa-mento militar en peligro de muerte (art. 731 CC) 10°.

El testamento otorgado en país extranjero, puede hacer-se bien de acuerdo a la forma española ante el agente con-sular o diplomático (art. 734 CC), bien de acuerdo a la for-ma extranjera (art. 732 CC); también se puede testar enbuque extranjero durante la navegación con sujeción a lasleyes de la nación a la que el buque pertenezca (art. 732 CC).

g) Los testigos en los testamentos 101

Recientemente, sobre todo por algunos notarios, sehan llegado a plantear ciertas dudas sobre la convenien-cia de la intervención de los testigos en el otorgamientode los testamentos públicos. Por ejemplo, PÉREZ-ÜRDÓ-ÑEZ 102 presenta la participación de los testigos como unincordio carente de sentido, y BLOCH se refiere a su carác-ter litúrgico como «coro en la sinfonía del otorgamien-to», 103 GONZÁLEZ PORRAS añade que en un futuro próximolos testigos testamentarios podrían ser suprimidos 104. Sinembargo, y aunque de ordinario su intervención es super-ficial y pasiva, su valor e importancia estriba en dar ga-rantía de la capacidad del otorgante (art. 685 CC), delcumplimiento escrupuloso del ritual de otorgamiento, so-bre todo de la identificación del testador (lo que refuerzala fehaciencia pública de la autoría y autenticidad del tes-tamento: art. 685 CC).

que deberá ser adverado y protocolizado conforme al régimen del artícu-lo 718 CC si el testador falleciere.

100 O a las leyes españolas —aunque el código no lo diga expresamen-te—. Sobre testamento ológrafo en país extranjero, cfr. artículo 736 CC.

101 Las Partidas regulaban de un modo detallado los testigos en los tes-tamentos (Partidas 6, título I) pues, como dice GUTIÉRREZ —sobre el testi-monio descansa como principal base la fuerza del testamento. El códigono recoge la inhabilidad de los que se tornen «moros o judíos», ni la de lasmujeres (6, 1, 1), ni la del hermafrodita que —según Las Partidas— no pue-de ser testigo «si tira más a natura de mujer que de varón» (6, 1, 10).

52 «El testamento notarial sin testigos», RDN, 1963, pág. 277.13 «Los testigos en los testamentos notariales», RDN, 1967, pág. 320.

104 En Comentarios al código civil dirigidos por M. ALBALADEJO, TomoIX, vol. 1.°, B (arts. 694 a 705), Madrid, 1987.

268 CAP. VI.-LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

Los testigos deben conocer, ver, oír y entender al testa-dor durante todo el otorgamiento que, hemos dicho, debehacerse en unidad de acto. A garantizar estos presupuestosvan dirigidos los requisitos de capacidad y aptitud de lostestigos que se recogen en los artículos 681 y siguientes CC.El testigo debe ser capaz, y por ello no pueden ser testigosde los testamentos: los menores de edad (art. 681, 1.° CC)105,los que no estén en su sano juicio (art. 681, 5.° CC); tampocopueden ser testigos por causa de ineptitud física, los ciegosy totalmente sordos y mudos (art. 681, 3.° CC), y los que noentienden el idioma del testador (art. 681.4 CC); y finalmen-te no pueden ser testigos por causa de ineptitud legal, loscondenados por delitos de falso testimonio (art. 681.6 CC),y los oficiales, auxiliares, copistas, subalternos y criados,cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consangui-nidad o segundo de afinidad del notario autorizante (artícu-lo 681.7 CC).

Los testigos deben estar domiciliados en el lugar de otor-gamiento del testamento (art. 681.2 CC). Sin embargo, el có-digo no regula el domicilio del testigo como requisito esen-cial del acto de otorgamiento sino más bien como garantíade conocimiento del testador y notario; por ello si aseguranconocer al testador y el notario conoce a éste o a aquéllos,pueden ser testigos los no domiciliados (art. 681.2 CC). Porotra parte basta con que dos de los testigos conozcan al tes-tador y sean conocidos del mismo notario (art. 685 CC: delos tres testigos del testamento abierto o de los cinco delcerrado), y aun el testamento puede otorgarse aunque lostestigos y el notario no conozcan al testador declarando estacircunstancia en el testamento, reseñándose los documen-tos que el testador presente con dicho objeto y las señas per-sonales del mismo, y correspondiendo la prueba de la iden-tidad del testador —en caso de impugnación— a quien sos-tenga su validez (art. 686 CC).

Si los testigos instrumentales no conocen al testador,

35 La STS de 15 de abril de 1980 declara que lo esencial es que los tes-tigos conozcan al testador no que éste conozca a los testigos, pues la razónde su intervención es garantizar la identidad del testador.


la identificación puede hacerse con dos testigos, llama-dos de conocimiento, que le conozcan y sean conocidosdel mismo notario y de los testigos instrumentales (ar-tículo 685 CC). Los testigos de conocimiento no tienen ne-cesariamente que concurrir al acto de otorgamiento sinoque basta que identifiquen fehacientemente a los testigosinstrumentales y al testador antes o después del otorga-miento. Es absurdo exigir que los testigos de conocimien-to concurran al otorgamiento, pues entonces podrían ac-tuar de testigos instrumentales y no tendría sentido laexistencia de éstos 106.

Los requisitos de habilidad de los testigos se aplicancualquiera que sea la clase de testamento a no ser quehaya una regla particular (así, art. 701 CC en caso de epi-demia, puede otorgarse ante testigos mayores de dieciséisaños). Él artículo 682 CC regula una causa especial deineptitud testifical en el testamento abierto: «En el tes-tamento abierto tampoco podrán ser testigos los herede-ros y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni losparientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consan-guinidad o segundo de afinidad. No están comprendidosen esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o pa-rientes cuando el legado sea de algún objeto mueble ocantidad de poca importancia con relación al caudal he-reditario.»

h) El registro de actos de última voluntad

La Dirección General de los Registros y del Notariadolleva un registro central de actos de última voluntad, queno tiene función de publicidad sino sólo de información,pero que resulta de una gran utilidad práctica, pues a él ac-cede información de los actos de última voluntad otorgadosen todas las notarías de España, y consulados del extranje-ro, que se remiten a los distintos protocolos y facilitan la la-bor de localización de los testamentos. También los diver-sos colegios notariales y notarías llevan registros particula-res de los actos otorgados en su jurisdicción. La regulación

106 Según DÍEZ PICAZO-GULLÓN, no hace falta que los testigos de conoci-miento estén domiciliados en el lugar de otorgamiento.


en concreto de tales registros se encuentra en el anexo II delReglamento notarial.

CAPITULO VII

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A TITULOPARTICULAR

I. Sustituciones

a) Concepto

Sustitutos en latín quiere decir en romance como otroheredero, que es establecido del facedor del testamento enel segundo grado después del primero (Partidas 6, 5, 1). Lasustitución es una disposición testamentaria en virtud de lacual una persona es llamada a recibir la herencia a falta(sustitución vulgar) o con posterioridad (sustitución fideico-misaria) del primer instituido. En la doctrina de la codifi-cación napoleónica era corriente distinguir entre una susti-tución directa (sustitución vulgar) en la que el sustituido esllamado como heredero por renuncia, premoriencia o inca-pacidad del primer instituido, y sustitución indirecta (sus-titución fideicomisaria) en la que el instituido recibe los bie-nes hereditarios después (normalmente tras la muerte) delheredero primeramente instituido llamado heredero fidu-ciario. En la sustitución vulgar hay un único llamamientomientras que en la sustitución fideicomisaria hay un doblellamamiento a dos personas sucesivas en la titularidad delos bienes hereditarios.

b) La sustitución vulgar

El artículo 774 CC describe los tres supuestos ordinariospara los que se utiliza la sustitución vulgar: la premorien-cia, la repudiación y la incapacidad del primer instituido;presumiendo (art. 774.2 CC) que la sustitución simple sin ex-presión de casos comprende esos tres casos '. La sustituciónexige en todo caso la sobrevivencia del sustituto llamado en

1 Recoge la opinión anterior a la codificación de Gregorio LÓPEZ y An-tonio GÓMEZ, cfr. GUTIÉRREZ, pág. 306.

272 CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

segundo lugar, que si premuere, es incapaz o repudia en nin-gún modo adquiere ni transmite a sus herederos 2.

Es dudosa la cuestión sobre si la sustitución prevale-ce sobre la transmisión del ius delationis. Las Partidas es-tablecían expresamente que se aplicaba la sustitución siel instituido moría antes de aceptar la herencia (6, 5, 2),y en general la doctrina española clásica (A. GÓMEZ, G. LÓ-PEZ) se mostraba favorable a la prevalencia de la sustitu-ción aun en los casos en que se admitía la transmisión delius delationis. En favor de la prevalencia de la sustituciónse aduce aún hoy en día la «presumible» voluntad del cau-sante. Sin embargo, en el derecho moderno la primacíade la transmisión del ius delationis está ligada a la pree-minencia de la sucesión legal y a la noción desvinculado-ra y divisoria de la herencia. Si el instituido fallece sinaceptar ni repudiar su derecho se transmite a sus herede-ros (art. 1.006 CC) con preferencia del sustituto testamen-tario, pues la sustitución se aplica sólo en los casos de pre-muerte o repudiación (art. 774 CC).

Para el caso de sustitución recíproca de más de dos he-rederos instituidos en partes desiguales, se presume que tie-nen en la sustitución las mismas partes que en la institu-ción (art. 779 CC)3. El sustituto queda sujeto a las mismascargas y condiciones que el instituido a menos que el testa-dor haya dispuesto lo contrario o se trate de condiciones per-sonalísimas (art. 780 CC)4.

2 Ha llevado a parte de la doctrina a hablar por esto de la sustituciónvulgar como institución condicional. La crítica de la condicionalidad, liga-da a la noción de vocación hereditaria, que ya fue realizada hace algúntiempo por la doctrina italiana (NICOLO, «La vocazione ereditaria diretta eindiretta», in Annali univ., Massina, 1933-34, pág. 257; Cicu, Testamento,Milano, 1951, pág. 216). El llamamiento del sustituto está en la mismaapertura (vocación) de la sucesión, lo que explica su adquisición aunquela repudiación sea posterior o la indignidad hereditaria del instituido se de-clare con posterioridad a la apertura.

3 Se recoge en este artículo el contenido de Partida 6, 5, 3.4 Frente a la opinión clásica a A. GÓMEZ de que las condiciones no pe-

saban sobre el sustituto.

I. SUSTITUCIONES

c) Sustituciones pupilar y ejemplar

273

Se trata de dos modos de sustitución que hoy en día prác-ticamente no se utilizan, porque la prohibición del testa-mento por representación (art. 670 CC), les ha privado desentido. Se define como el nombramiento de un sustitutopor padres y ascendientes a su hijo o descendiente menorde catorce años (pupilar) o incapacitado (ejemplar).

Las Partidas tratan las sustituciones pupilar y ejem-plar como supuestos de testamentos por representación.En el derecho altomedieval los hijos sometidos a patriapotestad no podían testar, el hijo adquiría los bienes parasu padre y el padre podía incluso disponer de los bienesdel peculio del hijo (testar en su nombre). El alcance deestos principios no fue unívoco pues se ligaba también alos diversos matices y progresiva difuminación que conel paso del tiempo fue teniendo el principio de que el hijoadquiere bienes para el padre. Conforme se recibe el de-recho sucesorio romano se impone el personalismo testa-mentario, se reconoce la autonomía gestora del peculiodel hijo y se admite su disponibilidad mortis causa por élmismo de sus bienes (peculio castrense y cuasicastrense)aunque continúe formalmente sometido a la patria potes-tad que es por definición vitalicia. Se restringen en con-secuencia las facultades del padre de testar en nombredel hijo, que queda limitada a la minoría de edad legalde éste o la imposibilidad legal para otorgar testamento.Por eso Las Partidas regulan —como testamento por re-presentación— sólo la sustitución pupilar de menores deedad (pupilar) o de personas legalmente incapacitadas(ejemplar)5.

5 Las discusiones clásicas fueron si el padre o ascendiente podía dispo-ner por testamento de los bienes recibidos de la línea materna, y si se de-bía o no respetar la legítima de los ascendientes (lo que implicaba deter-minar si el ascendiente testaba en nombre propio o en nombre del hijo).FEBRERO opinó que no tenía obligación de respetar la legítima de los as-cendientes, pero tanto los continuadores de FEBRERO (Reformado y Novísi-mo) como la práctica totalidad de la doctrina del xvm y xix (CARAVANTES,ESCRICHE, GUTIÉRREZ), etc., opinaron que se debía respetar la legítima dela madre, lo que explica su inclusión expresa en el artículo 777 CC.


Si bien el código regula la figura dentro del régimen dela sustitución vulgar, la sustitución pupilar y ejemplar ape-nas parecen tener identidad frente a la sustitución fideico-misaria, pues es evidente que la sustitución no puede abar-car todos los bienes del hijo menor o incapacitado, sino sóloaquellos en que el causante le instituya heredero6.

Una tesis minoritaria, cuyo paladín ha sido el señorALBALADEJO, ha mantenido, para dar sentido a la institu-ción, que el padre o ascendiente puede disponer por tes-tamento de todos los bienes del menor o incapacitado, nosólo los que él mismo le atribuye (tesis llamada de la com-prensión total). Esta tesis repugna al sentido moderno dela patria potestad y de la dependencia filial, y también alsentido personalista y formal del testamento, y a la su-premacía de la sucesión legal. Tal tesis, apenas manteni-da en la doctrina, no ha sido aceptada por la jurispruden-cia (STS 20 de marzo de 1967)7.

La sustitución pupilar caduca al llegar el menor a laedad de testar (art. 775 CC), la ejemplar al testar el incapa-citado en intervalo lúcido, o cuando se levante la incapaci-dad legal (art. 776.2 y 775 CC por analogía). Con el régimenlegal de prórroga de la patria potestad, la sustitución delmenor que sea luego incapacitado, no parece que deba ca-ducar al llegar a la edad de testar sino que debe interpre-tarse como sustitución ejemplar.

6 La diferencia estriba en la confusión patrimonial de los bienes en elpatrimonio del instituido que obliga a salvar la legítima de los herederosde éste (art. 777 CC), y en la caducidad de la sustitución en los supuestosdel artículo 776.2 CC. Por otra parte, la sustitución fideicomisaria ha deser expresa (arts. 783 y 785 CC).

7 Según esta tesis la sustitución pupilar y ejemplar se transforman entestamentos sustitutorios (véase en particular «Tesis amplia y sus funda-mentos», en ALBALADEJO, Sustituciones hereditarias, Oviedo, 1956, pág. 143;y recientemente en la obra colectiva Comentarios al CC y Compilaciones fo-rales, X, 2, Madrid, 1984, págs. 52 y sigs., cuyo fin según esa tesis —véasepág. 55— es evitar la sucesión intestada del instituido.

I. SUSTITUCIONES 275

d) Sustitución fideicomisaria

a') CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN INSTITUCIONAL

Sin duda la terminología es confusa ¿sustitución o fi-deicomiso? VALLET explica cómo el tránsito del fideicomi-so a la sustitución se produce en el derecho intermedio«implicó la consideración de que cabían sustituciones dequien hubiere llegado a ser heredero» 8. Evidentementeel tratamiento generalizado de los fideicomisos entre lassustituciones es un signo claro de la patrimonializaciónde la herencia, y de la generalización del formalismo tes-tamentario, que exigía el cumplimiento efectivo de las he-rencias de confianza. Las Partidas (6, 15, 4) tratan aún ala sustitución fideicomisaria como un fideicomiso, perola restricción de la eficacia de las herencias de confianzadeja a los fideicomisos sin sentido específico, y tiende aencuadrarlos entre las sustituciones.

En la época de la codificación las sustituciones fidei-comisarias gozan de muy mala prensa. La razón funda-mental es que sirven de instrumento para la instauracióny conservación de derechos feudales. La revolución abo-lió las sustituciones por decreto de 14 de noviembre de1792, el código de Napoleón establece una prohibición ge-neral de sustituciones (art. 876 CC). En España la legis-lación desvinculadora discurrió con independencia delcódigo, en particular se prohiben los mayorazgos (dero-gando las leyes de Toro) en las leyes de 21 de septiembrede 1820 y 31 de agosto de 1836. El proyecto de GARCÍA Go-YENA, siguiendo el sistema del código civil francés, decla-ra la nulidad del encargo de toda herencia o parte de ellaa un tercero, y no regula las sustituciones fideicomisarias,aunque alude a la posibilidad de atribuir a una personael usufructo y a otra la nuda propiedad, cuya finalidad se-ría similar a la de la sustitución. La ley de Bases recogióla figura pero la restringió a un ámbito familiar dentrodel segundo grado de parentesco, principio que fue reco-gido expresamente en los artículos 781 y 785.3 CC, si bienmodernamente la doctrina, como veremos a continua-

Panorama ... cit., pág. 255.

276 CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

ción, ha hecho una interpretación amplia de dichos pre-ceptos ampliando su funcionalidad más alia del ámbitofamiliar.

Si en el derecho histórico prevaleció como fin de las sus-tituciones fideicomisarias ser instrumento de la vinculaciónde inmuebles (indisponibilidad), en el derecho actual preva-lece la idea del doble llamamiento al beneficio económicode unos bienes: un beneficio actual en favor del fiduciario,y un beneficio futuro en favor del fideicomisario. La figurase aproxima así notoriamente a los fines del usufructo. Porotra parte el deber de conservar que constituye el marco ins-titucional de la figura adquiere un significado predominan-temente económico y pierde su sentido histórico de garan-tía a la indisponibilidad de los bienes. Es más, en el dere-cho moderno en muchos supuestos se estima que el deberde conservar impone la obligación de disponer como únicomedio de poder restituir al fideicomisario un valor efectivoa la terminación del fideicomiso9.

El fiduciario es el ejecutor hereditario natural, lo que sig-nifica que adquiere la posesión civilísima, paga válidamen-te deudas y legados, y responde ultra vires hereditatis en lamedida en que no realiza la manifestación formal y el pro-cedimiento inventarial10, mientras que el fideicomisarioque recibe los bienes en segundo lugar cumplida ya la eje-cución —y en su caso partición— recibe a título particulary responde intra vires u.

9 La jurisprudencia afirma recientemente que el poder de disposiciónno desnaturaliza la sustitución fideicomisaria.

10 ROCA SASTRE mantuvo la tesis de la responsabilidad intra vires del fi-duciario porque no había confusión patrimonial, pues los bienes fideico-mitidos están gravados de restitución. Pero ya hemos visto que en ningúncaso existe propiamente confusión y la herencia es en todo caso un rema-nente líquido.

11 En este sentido ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU y VALLET. Siendo la res-ponsabilidad ultra vires un incidente de la liquidación, el fideicomisariosólo responde ultra vires si efectúa la ejecución y liquidación hereditaria(por ejemplo por premoriencia del fiduciario).

I. SUSTITUCIONES 27'

b') REGULACIÓN LEGAL DE LA FIGURA

El régimen del código es muy restrictivo de la figm.i1) El llamamiento al fideicomisario ha de ser expíese(arts. 783 y 785 CC), lo que significa el principio in dubiiisemper contra fideicomissum, invocado incesantemente poila jurisprudencia 12; 2) el llamamiento no puede pasar desegundo grado, que según la interpretación de la doctrina 3jurisprudencia más reciente significa segundo llamaniiento 13. La sustitución puede hacerse sin establecimiento de límites en favor de personas vivas al tiempo de la instituciói(art. 781 CC).

El fiduciario tiene obligación de conservar y restituir losbienes fideicomitidos al término del fideicomiso (arts. 781 >783 CC). Sin embargo el deber de conservar ha perdido esentido histórico de indisponibilidad y tiende a interpretarse más bien como una afectación predominantemente eco-nómica. GONZÁLEZ PALOMINO observa que el deber de conser-var puede implicar un deber de disponer (administración di-námica frente a administración estática) y VALLET añade queel fiduciario como ejecutor hereditario tiene las facultado.''ordinarias de ejecución y partición que pueden implicar lanecesidad de enajenar bienes para el pago de deudas y lega-dos 14.

El fideicomisario adquiere el derecho desde la muertedel testador (art. 784 CC), lo que significa que adquiere di-rectamente los bienes si premuere el fiduciario al testadoi(art. 784 CC)15 y también transmite sus derechos si premue-

12 Por ejemplo, SSTS 3 de julio de 1963, 17 de enero de 1968, 8 de ene-ro de 1968. Si no se expresa la institución se interpreta exclusivamentecomo «ruegos o encargos» que no incluyen un mandato jurídico.

13 Resulta claro de la ley de Bases (base 15), y del derecho extranjeroentonces vigente que el código quiso restringir el llamamiento al parvnu-sco inmediato, y tal era la doctrina predominante en la doctrina inmedia-tamente posterior al código (MANRESA, CLEMENTE DE DIEGO). Sin embargo,quizás desde la obra de Demófilo DE BUEN, el concepto de grado se inter-pretó como llamamiento (también STS de 6 de marzo de 1944).

14 Al régimen de restituir se le debe aplicar por analogía el régimen delusufructo, en particular por lo que respecta a la restitución de bienes de-teriorables y consumibles.

15 Recoge la opinión generalizada antes del código (en particular Anto-


re al fiduciario (art. 784 CC). Esta actualidad del derechodel fideicomisario desde la muerte del testador significatambién que la capacidad se califica en el momento de lamuerte del causante, que los bienes fideicomitidos no secomputarán para fijar la legítima del fideicomisario cuan-do éste sea heredero forzoso del fiduciario, y su posibilidadde consentir a las enajenaciones del fiduciario, lo que hacea las mismas perfectas e inatacables (cfr. STS 22 de octubrede 1946). Sin embargo el fideicomisario como heredero a tí-tulo particular no recibe la posesión civilísima y por ello nopuede tomar por su propia autoridad los bienes fideicomi-tidos, que le han de ser entregados por los herederos(art. 783.2 CC).

e) La sustitución fideicomisaria de residuo

Cuando el testador atribuye al fiduciario la facultad deenajenar los bienes fideicomitidos nos encontramos anteuna figura que la doctrina califica como fideicomiso de re-siduo o sustitución fideicomisaria de residuo.

Hemos expuesto, al explicar la sustitución fideicomi-saria ordinaria, que la noción de identidad patrimonialha evolucionado desde la tutela de la indisposibilidad fí-sica de los bienes a la tutela de la conservación de un be-neficio económico. En muchas ocasiones, la necesidad deconservar el valor patrimonial en una economía capita-lista puede imponer la exigencia de disponer. Por ello enlos testamentos se observa con relativa frecuencia la atri-bución de la facultad de disponer al fiduciario. El fin eco-nómico social de la sustitución fideicomisaria (el doblellamamiento al beneficio económico de los bienes) parececumplirse con más adecuación otorgando poder de dispo-sición al fiduciario que estableciendo un rígido principiode indisponibilidad económica de los bienes. El examensociológico de las cláusulas de residuo nos muestra queson relativamente frecuentes en los testamentos entre los

nio GÓMEZ), tema de la célebre causa curiana, de que las sustituciones pu-pilar y fiduciaria implican una sustitución vulgar tácita.

I. SUSTITUCIONES

cónyuges, en los que la conservación del status econóco del cónyuge supérstite se quiere hacer compatible- <el beneficio económico definitivo a los hijos comunesterceros. Pero en una economía capitalista la noción csica de renta parece inadecuada para conservar el slasocial. De aquí el otorgamiento cada vez más frccucde cláusulas de disposición en las instituciones fidu<rias.

El examen de la cláusulas de residuo en la jurisprudcia nos muestra que el otorgamiento del poder de dispcción puede presentar matices diversos y que las cláusude residuo no tienen un sentido unívoco. El testador puiotorgar al fiduciario el poder de disposición con grandes itricciones (por ejemplo, sólo en caso de necesidad pre\e justificada) o con una gran amplitud (que por <.-jt

pío abarque tanto el poder de disposición ínter vivos comortis causa). La jurisprudencia, siguiendo un clásico Ibajo de DE DIEGO 16, ha calificado la institución de resiccomo condicional, y en su virtud ha realizado una ink-i |tación muy restrictiva de los derechos del fideicomisaric

En particular se plantean a la jurisprudencia losguíenles problemas: 1) Si premuere el fiduciario al itador, ¿adquiere el fideicomisario?, 2) si premuerefideicomisario al fiduciario, ¿transmite el derecho aherederos?; 3) ¿deben sustituirse, por aplicación del picipio de subrogación real, en la masa fideicomitidubienes enajenados o su valor? La jurisprudencia, en 'tud de la calificación de la figura como condicional (ndita por su nombre «de residuo»), considera que n;adquiere el fideicomisario si el fiduciario premuere al i

16 Naturaleza jurídica de las disposiciones o cláusulas testamentaríaresiduo, Madrid, 1926.

17 Califican de condicional la figura las SSTS de 25 de abril de I 1

25 de mayo de 1971, 22 de enero de 1969, entre otras. Recientemente srtiene la no condicionalidad en la STS de 25 de abril de 1983. Afirma IALABART que la condición de sobrevivencia suele ser la verdadera m/mla jurisprudencia para considerar condicional la figura (véase Conu nial código civil y compilaciones forales, tomo X, 2, Madrid 1984, pág. 23


tador 18, no transmite sus derechos si premuere al fidu-ciario, y no juega el principio de la subrogación real (cum-pliendo el fiduciario con entregar lo que quede).

Frente a la postura jurisprudencial la doctrina más co-mún mantiene que el poder de disposición no condiciona lainstitución y que la sustitución de «residuo» es una sustitu-ción propia (PuiG BRUTAU, DIEZ PICAZO), lo que supone la apli-cación íntegra del régimen de la sustitución fideicomisariapropia, con obligación de conservar la identidad económicade los bienes fideicomitidos y aplicación del régimen de lasubrogación real en caso de enajenación o consumo, y conaplicación del artículo 784 CC: el fideicomisario adquiere siel fiduciario premuere al testador y transmite sus derechossi premuere al fiduciario. Esta corriente parece haberse con-solidado recientemente en la jurisprudencia (SSTS 23 de di-ciembre de 1982, 25 de abril de 1983).

Probablemente la postura más segura es sostener queotorgado el poder de disposición al fiduciario podemos en-contrarnos, en función de la diversidad de cláusulas, bienante una sustitución fideicomisaria propia (deber de conser-var), bien ante un mero encargo no exigible jurídicamentesi el testador atribuye al fiduciario el poder de contornarmediante la disposición sus propias previsiones. Lo más se-guro es considerar que no existe sustitución —y sólo derechoal residuo, si queda— si el testador atribuye al fiduciario elpoder de disposición a título gratuito o mortis causa19. Estadistinción de dos modalidades de sustitución fideicomisariade residuo (eo quod, y si quid) parece hoy consolidada en lajurisprudencia (cfr. STS 13 de marzo de 1989). Aunque la

18 SSTS 23 de abril de 1975, 5 de octubre de 1970, 21 de noviembre de1955, entre otras.

19 La jurisprudencia ha declarado que otorgado poder para disponermonis causa ha de entenderse también para disponer a título gratuito (STS10 de marzo de 1978). Incluso declara la STS de 13 de marzo de 1989 queatribuir la facultad indiscriminada de disposición Ínter vivos significa tam-bién el derecho a disponer a título gratuito (vale una donación al cónyugey no hay deber de conservar).

La interpretación de las cláusulas, salvo error manifiesto, correspondeal tribunal de instancia (SSTS de 1 de julio de 1985, 24 de marzo de 1982,30 de abril de 1981, 7 de diciembre de 1979).

II. LEGADOS 281

distinción entre las dos modalidades de sustitución de resi-duo es un problema de interpretación de la voluntad del tes-tador, no es menos cierto que la sustitución debe constarexpresamente (art. 783 CC) y debe ser interpretada restric-tivamente en virtud de la supremacía de la sucesión legal ydel régimen restrictivo de las vinculaciones.

La doctrina del Tribunal Supremo puede considerar-se por tanto una buena doctrina mal justificada. Está cla-ro que la sustitución fideicomisaria de residuo no es unainstitución condicional, pero la claudicante posición delfideicomisario muestra la sensibilidad de la jurispruden-cia hacia la supremacía de la sucesión legal y subraya laexcepcionalidad de toda sustitución y la restricción de lasvinculaciones. En todo caso la jurisprudencia declara lanulidad de las disposiciones del fiduciario abusivas o quedefraudan de mala fe los derechos del fideicomisario (cfr.STS 29 de enero de 1962).

f) La cláusula si sine liberis decesserit

Son muy frecuentes las sustituciones fideicomisariaspara el caso de que falleciere sin hijos o descendientes (sisine liberis decesserit). Parece unánimemente aceptado quela cláusula sine liberis implica una institución condicional.Los fideicomisarios están sujetos a una condición, por elloderecho en firme, ni lo transmiten sino cuando en vida secumple la condición establecida (STS 3 de junio de 1988).

II. Legados

a) Concepto

El Código civil no define el legado, el artículo 660 CC in-tenta una mera aproximación al concepto al considerar ellegado como una sucesión a título particular. En realidadno existe ningún concepto unívoco de legado pues a travésde él se pretenden hacer posibles y efectivos todos los even-


tuales matices de la voluntad del testador20. Por otra partela imprecisión y el debate que existen sobre el concepto deheredero dificultan también, por contraposición, la defini-ción del legado.

El acercamiento correcto a la categoría constata que elconcepto de legado es residual. El concepto de legado se re-serva habitualmente para un cierto tipo de disposicionestestamentarias. La mayor aproximación posible al enigmá-tico concepto de legado parece la afirmación de que es le-gatario quien no es heredero, pero dada la libertad de de-signar al heredero testamentario, su carácter claudicantefrente a la sucesión legal, y la pérdida del sentido universaldel llamamiento al heredero la difuminación del conceptode heredero difumina correlativamente la noción de legado.

Así si normalmente se puede definir el legatario comosucesor a título particular en una liberalidad que gravaal heredero, tal definición que sería válida antes de la co-dificación es hoy notoriamente insuficiente e imprecisapues la codificación admite que puede existir un legadoa título universal (el llamado legado de parte alícuota)21,y también se admite sin reparo que puede haber legadosin sucesión (legado de cosa ajena), el legado tampoco sig-nifica necesariamente liberalidad (por ejemplo medianteel establecimiento de un sublegado o modo que absorbetotalmente el valor del bien legado, o en los legados es-trictamente afectivos: cartas, etc.), y finalmente el legadono grava necesariamente al heredero (sublegado que gra-va al legatario o distribución de toda la herencia en le-gados, ello sin necesidad de afirmar, como se hace hoycomúnmente, que el legado grava la herencia y no al he-redero).

20 Para un elenco de definiciones varias de legado puede verse GONZÁ-LEZ PACANOWSKA, notas 21 y 22, pág. 24. La ampliación del concepto de le-gado en el derecho intermedio sería obra de la canonística, para hacer efec-tivas las mandas pías (CATALANO, «Legato diritto intermedio», Novis. Dig.ital, IX, pág. 605).

21 El código de Napoleón atribuye la posesión civilísima al legatario departe alícuota (BiGOT DE PROMENEU afirma tomarlo de la costumbre de Pa-rís, cfr. MAZEAUD y MAZEAUD, pág. 309), acentúa la noción residual del con-cepto de heredero.

II. LEGADOS

No puede decirse que es legado toda disposición tcsi;imentaría que no disponga la institución de herederos, conlo que ni siquiera el contraste con el concepto de herederosirve para definir el concepto de legado, pues, en primer lu-gar, se denomina legado a una disposición de carácter pa-trimonial autónomo, lo que le diferencia de las disposicio-nes familiares (como el reconocimiento de la filiación o elestablecimiento de una tutela testamentaria); en segundolugar el legado debe distinguirse de las disposiciones ejecu-torias (como el nombramiento de un albacea), y en tercer lu-gar ha de distinguirse de las disposiciones particionales (art.1.056 CC). Finalmente el legado ha de distinguirse tambiénde otras figuras típicas de la sucesión testamentaria parti-cular: la carga modal y la sustitución fideicomisaria. El le-gado se diferencia del modo en que tiene una pretensión au-tónoma frente a la herencia 22, y de la sustitución fideicomi-saria en que adquiere desde luego 23.

En conclusión la figura del legatario pierde su sentidoen la medida en que se desnaturaliza la condición de he-redero (ni necesariamente ejecutor, ni necesariamente su-cesor a título universal) y el fenómeno hereditario gira noalrededor de la figura del heredero sino como un procesode ejecución hereditaria. El régimen de los legados es asíun mero residuo inconexo de una complejísima regula-ción histórica en muchos casos contradictoria, cuyo sen-tido primordial y último es el de la protección delheredero, y la defensa del formalismo y ritualismo testa-mentario. La legislación hipotecaria presenta una nuevacaracterización del legado que se perfila por una afeccióndel caudal en garantía.

22 Es lo que distingue el legado del modo (cfr. CRISCOULI, Le obbligazio-ne testamentarte, 2 ed., 1980). Sin embargo esta postura es objeto de algu-nas autorizadas críticas; así GIORGIANI (Studi in onore di Messineo, Milano,1959,1, págs. 189 y sigs.) para quien el modo en favor de tercero ha de sertratado siempre como legado. Sin embargo, como hemos dicho, lo decisivodel modo es que condiciona la institución. Parece evidente que el conceptode legado prevalece sobre el de carga modal (cfr. art. 863 CC).

23 En principio no hay inconveniente en afirmar que la diferencia esen-cial con la sustitución fideicomisaria es la tipicidad de ésta.


Como hemos desarrollado anteriormente al tratar dela ejecución hereditaria, el pago del legado es un procesopropio de la ejecución hereditaria, la responsabilidad porlegados es intra vires, la propiedad se adquiere por la en-trega efectiva del bien legado, y las deudas hereditariasy donaciones ínter vivos son en todo caso preferentes a loslegados (cfr. arts. 1.004, 1.025, 1.027 CC). El pago de loslegados se concibe como el momento final de la ejecuciónhereditaria.

b) Régimen general de los legados

Como ya hemos avanzado anteriormente, la regulacióndel código sobre legados responde a una amalgama de fuen-tes diversas, en ocasiones contradictorias, cuyos perfiles ge-nerales conviene subrayar para poder entender más senci-llamente el régimen legal.

Primero. Se reconoce una amplia libertad al testadorpara fijar el objeto del legado (bienes inmateriales o afecti-vos, servicios del heredero o de un tercero, cosa del gravadoo de un tercero). Esta libertad existe porque se pretende queel legado sea instrumento de cumplimiento efectivo de la vo-luntad patrimonial del testador, cualquiera que ésta sea, yaun sobre bienes o servicios ajenos al caudal relicto.

Segundo. Sin embargo en la interpretación de la existen-cia, cuantía y extensión de los legados se tiende a favoreceral heredero y restringir en lo posible la pretensión del lega-tario.

Así, en el legado de cosa común sólo se entiende lega-da la parte del testador o legatario (art. 864 CC), no pro-duce efecto el legado de cosa del legatario (arts. 866, 878CC), el legado de crédito sólo surte efecto en la cantidadsubsistente al abrirse la sucesión, y el heredero no res-ponde ni de la existencia, ni de la solvencia del deudor(art. 870 CC), no hay deber de evicción en los legados decosa concreta (art. 860 CC), el legado de cosas ajenas sólosurte efecto si se prueba que el legatario conocía la aje-nidad (art. 861 CC), el legado de cosa gravada no obligaal heredero a liberar la carga (art. 867 CC), el legado decosa inmueble indeterminada no produce efecto si no se

H. LEGADOS 28'

encuentra en la herencia, etc. En todos estos casos lo?principios interpretativos del código no garantizan al legatario un valor o pretensión patrimonial, sino que su i Krecho queda limitado a la existencia y subsistencia cK I .cosa en el caudal hereditario. Pero además esta p tou•>ción del heredero se muestra desde otras perspectivas, aiel legado genérico de liberación sólo comprende las cli-udas existentes al tiempo de hacerse el testamento (art. 872CC), en el legado de cosa genérica la elección corresponde al heredero (art. 875 CC), se tipifican causas aulonomas de caducidad del legado (art. 871 CC), etc. La docl 1 1na clásica considera que las normas del código solmlegados son preferentemente dispositivas e interpretanvas de la voluntad del testador; aceptando en principieeste planteamiento debe añadirse que dichas normas in-terpretativas son doblemente restrictivas de la posicióndel legatario y favorecen radicalmente al heredero si lecontrario no se dispone expresamente en el testamento.

Este régimen tan restrictivo del código tiene dos cau-sas fundamentales: en primer lugar una tradición muyrestrictiva de la jurisprudencia romana que se continúyen el derecho común, como mecanismo de efectividad uYItestamento, para fomentar la aceptación del heredero; stdesarrolla así en el contexto de la promulgación de la le*furia (nadie podía recibir por legado más de 1.000 ases)la lex voconia (nadie podía recibir por legado más que elheredero), y la lex falcidia (que garantizaba en todo caseal heredero al menos una cuarta parte de la herencia)Pero además, en segundo lugar, aunque en las codificaciones modernas se deroga la cuarta falcidia y los límitesmateriales a la facultad de legar, sin embargo en la intc'ipretación de la voluntad del testador el régimen restric-tivo se acentúa aún más que en el derecho común en de-fensa del formalismo y ritualismo testamentario. Ennuestros días podría añadirse que el legado contradice l;inoción de sucesión como sistema legal típico; los legadospor su complejidad potencial, contradicen doblemente laherencia como orden legal de sucesión.

Tercero. El legado, a diferencia de la institución testa-mentaria, puede revocarse sin exigencia de forma testamen-taria. Tal principio no se recoge expresamente en el código


pero puede deducirse del régimen legal. El legado queda re-vocado por destrucción, enajenación o transformación de lacosa legada (art. 869 CC)24 por condonación, novación o co-bro del crédito legado (art. 870 CC), o por reclamación delcrédito objeto de legado de liberación (art. 871 CC)25.

Cuarto. Al contrario de la herencia que debe aceptarseunitariamente y no puede hacerse en parte (art. 990 CC), elprelegado o legado en favor del heredero puede aceptarse orechazarse con autonomía de la herencia (art. 890.2 CC) yel beneficiario de varios legados puede aceptarlos separada-mente salvo que uno de ellos fuere oneroso (art. 890.1 CC).

Quinto. El régimen de los legados se rige supletoriamen-te por el régimen de la sucesión hereditaria (art. 789 CC).

c) Pago del legado

La propiedad de la cosa legada se adquiere con la entre-ga efectiva del ejecutor hereditario (art. 885 CC), sin embar-go el legatario adquiere el derecho desde la apertura de lasucesión y lo transmite desde ese momento a sus propios he-rederos (art. 881 CC)26. Como hemos dicho, el pago de los

24 La STS de 19 de septiembre de 1986, para un legado de cosa especí-fica que es objeto de concentración parcelaria, entiende que no se aplicael régimen de la transformación y reconoce el derecho del legatario sobrela finca de reemplazo.

25 Sobre el tema puede verse GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 240. En lacompilación justinianea esta regla se fundaba en la presumible voluntaddel testador, e idéntica era la postura generalizada del derecho común, don-de se establecían largos elencos y discusiones sobre las causas de enajena-ción como indicios de voluntad revocatoria. En Las Partidas (6, 9, 17) sedisponía que la enajenación onerosa daba derecho a la estimación salvoque se probase la expresa voluntad revocatoria de la enajenación. El nue-vo criterio restrictivo de la eficacia de los legados proviene del artículo1.038 del CN, que ya no establece la relación entre enajenación o transfor-mación y voluntad revocatoria.

26 Es dudoso si la entrega de la posesión por el ejecutor puede ser dis-pensada por el testador con lo que el legatario podría tomar la cosa legadapor su propia autoridad. La postura más razonable parece la negativa (cfr.en ese sentido DE LOS Mozos, «La adquisición de la posesión en los lega-dos», ADC, 1962, págs. 865 y sigs.). El requisito de la entrega no es dispen-sable pues el caudal está afecto primariamente al pago de las deudas y car-gas hereditarias (en sentido contrario VALLET, Panorama..., I, pág. 179 con

II. LEGADOS 287

legados forma parte de la ejecución hereditaria (así, STS 8de mayo de 1989: el pago de los legados corresponde al al-bacea, y no cumplido en tiempo a los herederos).

La jurisprudencia romana distinguió entre vigencia(dies cedens) y efectividad del legado (dies veniens). Los le-gados como gravaban la herencia sólo se podían exigirdesde la aceptación de la misma, lo que favorecía manio-bras dilatorias y exigía el ejercicio de la acción interro-gatoria. Hoy en día, por la existencia de una pretensiónautónoma, puede solicitarse su pago como parte de la eje-cución, al menos en los de cosa determinada en que no seexige la elección del heredero (cfr. art. 885 CC, art. 81 RH),con los límites generales de la ejecución hereditaria parael pago de legados (arts. 1.004, 1.025, 1.027, 196 CC,etc.)27. ¿Se exige la aceptación del legatario? La mayorparte de la doctrina afirma que el legado se adquiere sinnecesidad de aceptación,2B salvo siempre la facultad re-troactiva de repudiación. La doctrina justifica usualmen-te esta circunstancia en que el legatario no responde ul-tra vires de las deudas, pero la singularidad parece ligadahistóricamente a la consideración del legado como dona-tio mortis causa.

La cosa legada se entrega en el estado que se encuentreen el momento de apertura de la sucesión (art. 883 CC), y

cita de la STS de 26 de octubre de 1929). Sin embargo la entrega de la po-sesión no sera necesaria cuando el legatario sea ejecutor (art. 891 CC).

Históricamente se distinguió entre legados de eficacia real y de eficaciapersonal, afirmándose que el legado de cosa concreta y determinada teníaeficacia real. Tal distinción ha dejado de tener sentido porque dada la pre-ferente afección del caudal al pago de deudas y cargas el legatario no ad-quiere en ningún caso la propiedad de la cosa legada en el momento de laapertura, sino que adquiere siempre mediante la entrega. En el derecho his-tórico el carácter real del legado de cosa concreta es seguramente una re-miniscencia del régimen histórico de la llamada donado mortis causa. Sinembargo quedan aún reminiscencias de este régimen (así STS de 8 de mayode 1989, la entrega de legados de cosa específica puede hacerse antes de lapartición).

27 El reconocimiento al legatario de una pretensión autónoma significala crisis de la noción personalista de la herencia, y comienza a afirmarseen el Digesto (36, 2, 5) y Partidas (6, 9, 34).

28 En detalle véase GARCÍA RUBIO, pág. 153.

288 CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIASII. LEGADOS 289

por ello el heredero se libera en caso de perecimiento de lacosa legada (art. 869.3).

Múltiples artículos desarrollan esta idea: el legado decrédito o el de perdón o liberación sólo surte efecto en laparte subsistente a la muerte del testador (art. 870 CC).El heredero no responde por evicción (art. 860, art. 869.3CC). Son normas de protección del heredero que sientanel principio de concreción material del legado a la cosalegada.

El régimen más debatido históricamente es el de laedificación en el solar legado, que la doctrina clásica en-tendía hacía ineficaz el legado (A. GÓMEZ, G. LÓPEZ si-guiendo a BARTOLO), sin perjuicio de la estimación29. Enel derecho vigente queda englobado seguramente en elconcepto de transformación que hace ineficaz el legado(art. 869.1 CC)30.

El código regula defectuosamente el régimen de los fru-tos de la cosa legada, pues sólo contempla dos supuestos es-pecíficos, el legado de cosa concreta y determinada del tes-tador (art. 882 CC) en el que el legatario tiene derecho a losfrutos y rentas aún pendientes desde que el testador muere,situación a la que se asimila el legado de crédito (art. 870CC); frente a ello, el legado genérico o de cantidad (art. 884CC) en que el legatario no tiene derecho a los frutos si el tes-tador no lo dispone expresamente.

El régimen de frutos del legado responde a la distin-ción clásica entre eficacia real del legado (que da dere-cho a los frutos) y eficacia personal (que no da derecho alos frutos)31. El principio general parece que el legatariono tiene derecho a frutos salvo el legado de cosa concretay determinada.

29 Sobre este punto véase GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 171.30 A pesar de este régimen restrictivo parece lógico sostener que el le-

gatario tendrá derecho al justiprecio por la expropiación de la cosa legadao a la indemnización recibida por su destrucción (véase supra nota 24).

31 En detalle, GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 185. El texto del artículo 884CC se introduce en el anteproyecto de 1882/84.

El código establece un orden de preferencia entre lega-tarios en el artículo 887 CC. Preferencia que tiene caráctergeneral, principalmente ante la insuficiencia del caudal32,y cuyo orden es el siguiente: 1) legados remuneratorios, puesse entienden cumplimiento post mortem de obligaciones natu-rales y por ello adquieren el carácter de cargas hereditarias másque de legados 33, 2) legados de cosa cierta y determinada queforma parte del caudal (se basa esta preferencia en la conside-ración de su pretendida eficacia real), 3) legado de alimentosy educación 34.

d) Legados en particular

El régimen codificado de los legados en particular es laformulación legal de un cuerpo de doctrina, cristalizado his-tóricamente desde diversos orígenes y con notorias incohe-rencias y contradicciones internas. Las disposiciones sobrelegados en particular se han justificado históricamentecomo «presunciones» de la voluntad del testador. Hoy esajustificación apriorística y teórica ya no se puede sostener,y está claro su sentido restrictivo de la posición del legata-rio. Las especialidades tanto en orden a los sujetos (legadode cosa ajena, de cosa del heredero, del legatario, de cosa co-mún), como del objeto (legado de cosa gravada, de créditoo deuda) son restrictivos de los derechos del legatario, ex-cepto en la regulación de los legados de alimentos y rentao prestaciones periódicas que se estima cumplimiento decargas morales y con gran sentido social. El código regulatodo el régimen de los legados presuponiendo que el here-dero es el ejecutor y que el heredero es un sucesor a título

12 La preferencia del artículo 887 CC no está contradicha ni limitadapor los artículos 820 y 891. En opinión hasta ahora aislada de CASTÁN, lapreferencia del artículo 887 CC no se aplica en la reducción de legados porinoficiosidad, donde debe prevalecer el artículo 820 CC. Junto a las prefe-rencias civiles existen también las preferencias regístrales por su anota-ción (cfr. arts. 51 y sigs. LH).

13 Véase artículo 1.901 y la teoría general de las obligaciones naturales.!4 No tiene sentido el inciso del número 3 del artículo 887 CC, pues es

evidente que el testador puede ordenar expresamente cualquier género depreferencia.


universal, nosotros vamos a partir también desde esa mis-ma perspectiva, pues sería muy engorroso reiterar en cadacaso la advertencia de que el pago de los legados debe ha-cerse por el ejecutor o que el heredero puede haber sido lla-mado a título particular y no ser ejecutor hereditario, peroevidentemente el lector debe hacer las salvedades de rigor.

a') ESPECIALIDADES EN CUANTO AL SUJETO

a") El prelegado

Es el legado en favor del heredero; conceptuado comocontradictorio por el derecho romano clásico, se introdu-ce en el derecho común, y significa una vez más la pérdi-da del sentido personalista de la herencia.

El código lo admite expresamente consintiendo su acep-tación independiente de la herencia (art. 890.2). Sin embar-go el prelegado debe establecerse expresamente pues lo na-tural será interpretar la disposición testamentaria en favordel heredero no como un prelegado sino como un acto par-ticional e imputarlo en la institución hereditaria (art. 828CC).

b") El legado de cosa ajena

Sólo es válido si el testador conocía la ajenidad y la prue-ba de ese conocimiento se impone al legatario (art. 861 CC);también es válida la disposición si el testador adquiere lacosa antes de su fallecimiento (art. 862 CC)35.

Según la opinión mayoritaria, basta que el testadorconozca la ajenidad en el momento de la muerte. Eviden-temente, si el propietario se niega a venderla o su adqui-

35 El código recoge el sistema de Las Partidas y del derecho común,pues el código de Napoleón estableció con carácter general la ineficacia dellegado de cosa ajena.

n. LEGADOS 291

sición resulta gravosa el heredero cumple con entregar suestimación (art. 861).

c") El legado de cosa del gravado

En el legado de cosa del gravado, es clásica la discusiónsobre si ha de entenderse su entrega por el heredero al le-gatario condición de la institución hereditaria. El código laadmite expresamente el legado de cosa del gravado pero nocomo condición de la institución (art. 863 CC), facultandoincluso al gravado a que si no quiere entregar la cosa entre-gue simplemente su estimación 36.

d") El legado de cosa del legatario

El código sienta como principio general la nulidad del le-gado de cosa del legatario (art. 866 CC), que si está someti-da a gravamen solo deberá el heredero liberarlo si así se dis-pone expresamente (art. 866.2 CC).

El legado no será válido incluso si el legatario enaje-na la cosa después del testamento y antes de la aperturade la sucesión (art. 878 CC). Contrario a la regla históricadel derecho común formulada por CELSO (D. 34, 7, 1, 2).La doctrina que todavía sigue anclada en el pretendidodogma de la búsqueda de la voluntad presunta del testa-dor, ha realizado una interpretación restrictiva de estaproposición segunda del artículo 878 CC (MANRESA, PUIGBRÜTAU, GONZÁLEZ PACANOWSKA), en los casos en que el tes-tador adquiere la cosa legada antes de la apertura de lasucesión, etc. Para el caso de la adquisición de la cosa por

36 Sin embargo, no estamos ante una obligación alternativa sino anteuna facultad del gravado; por eso la destrucción de la cosa legada liberaal gravado (en sentido contrario VALLET, Panorama... I, pág. 186). Parececon todo que si el gravado ha enajenado la cosa antes del fallecimiento delcausante y apertura de la sucesión debe pagar la estimación.

En el legado de cosa del gravado no hay presunción de ajenidad, y aun-que se probase que el testador no sabía ser del gravado la cosa legada se-ría válido el legado.

292 CAP. Vil.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

ei legatario después del testamento Las Partidas dabanderecho a su estimación (6, 9, 43), pero el código es másrestrictivo (art. 878 CC) pues sólo reconoce derecho a loque se hubiese dado para adquirirlo.

e") El legado de cosa común

En el legado que sólo sea en parte del testador, gravadoo legatario se estima sólo legado en esa parte (art. 864 CC)37.

Se plantea el supuesto de que después de la disposi-ción testamentaria de cosa común el testador adquiera latotalidad de la cosa, GASTAN y VALVERDE se muestran par-tidarios de que continúe la limitación de la institución ala cuota del causante en el momento del testamento,mientras que DE BUEN y ALBALADEJO son partidarios de lavalidez del legado sobre toda la cosa legada. El problemase plantea también en términos semejantes en el caso deque el causante o un tercero adquiera la totalidad de lacosa por adjudicación tras el ejercicio de la acción de di-visión de la cosa común.

El legado de cosa ganancial sería un caso típico de le-gado de cosa común; sin embargo la jurisprudencia semuestra favorable al cónyuge supérstite y hace una inter-pretación amplia en favor de la validez plena de la dis-posición testamentaria (SSTS 10 de enero de 1934, 17 deseptiembre de 1961, 3 de marzo de 1973). Después de lareforma de 1981, el artículo 1.380 CC es contrario al ré-gimen general del artículo 864 y favorable a la validezdel legado de cosa común.

57 Si es en parte del heredero y del legatario se debe estimar legado laparte del heredero, y si es en parte del testador y del heredero la parte deltestador.

Desde luego el testador puede disponer que se entregue la cosa íntegra(como legado de cosa en parte ajena), pero deberá establecerlo expresa-mente y deducirse del propio testamento.

II. LEGADOS

b') ESPECIALIDADES EN CUANTO AL OBJETO

a") Legado de cosa gravada

Las cargas de la cosa legada corren a cargo del legatario(art. 867.3 CC), excepto el legado de cosa hipotecada o em-peñada en el que el pago de la deuda corre a cargo del he-redero (art. 867.1). Por ello se deben respetar los derechosde usufructo, uso y habitación en la cosa legada hasta quese extingan (art. 868 CC).

b") Legado de cosa inmueble no determinada

Sólo será válido el legado de cosa inmueble no determi-nada específicamente si hubiese de su género en la herencia(art. 875 CC).

Simplifica la fórmula de Las Partidas (6, 9, 23). La doc-trina del derecho común consideraba nulo el legado de gé-nero absoluto y admitía la validez del género subalterno!pero la distinción era crítica 3S. La doctrina del derechocomún admitía que si se probaba la intención del k-sUi-dor de legar una casa debía darse aunque no la hubiereen la herencia. Así el texto del código se muestra muchomás restrictivo de los derechos del legatario que la doc-trina del derecho común.

c") Legado de cosa mueble genérica

Es válido aunque no haya de su género en la herencia(art. 875 CC), y responde el heredero por evicción (art. 860CC). La elección corresponde al heredero que cumple con núdar de calidad superior ni inferior (art. 875 CC).

La elección en el legado de cosa genérica se simplilk ;ien la codificación otorgando indiscriminadamente la mis-ma al heredero. En el derecho común fue general la opi-

38 Vide GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 44.

294 CAP. VO.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

nión de BALDO (seguida por ejemplo por G. LÓPEZ) de quedebía entregarse primero la cosa genérica que hubiese enla herencia, y si hay varias la de uso ordinario del testa-dor. Un residuo de esta opinión es el artículo 886 CCpárrafo 2, que señala que los legados de dinero han de serpagados en esta especie aunque no los haya en la heren-cia, lo que parece dar a entender el carácter general deldeber de pagar preferentemente los legados de género conel género existente en la herencia.

d") Legado de crédito, de remisión de deuda y legado dedeuda

Si se lega un crédito, sólo debe entenderse legada la par-te subsistente al fallecimiento del testador (art. 870 CC). Elcrédito se transmite con su rango, privilegios y relacionesaccesorias, por eso comprende los intereses aún pendientes(art. 870 in finé).

Se entiende legado el crédito mismo subsistente y nosu valor al tiempo de otorgarse el testamento, por ello elheredero no responde ni de la existencia del crédito ni dela solvencia del deudor y cumple con su cesión al legata-rio (art. 870 CC). En caso de legado de un crédito ajenohabrá que probarse que el testador conocía la ajenidad(arg. ex art. 861 CC).

Cuando el testador condona una deuda al legatario, sólose entiende que el legado alcanza la deuda subsistente almomento del fallecimiento (art. 870 CC), y caduca si el tes-tador demanda judicialmente en vida su pago (art. 871 CC).Por el contrario, el legado genérico de liberación o perdónde las deudas comprende sólo las existentes al tiempo de ha-cerse el testamento (art. 872 CC). En el legado de cosas em-peñadas sólo se entiende remitida la prenda, pero no la deu-da (art. 871. 2 CC).

La remisión o condonación no se produce automáti-camente (como opinan BONET, LACRUZ y FERNÁNDEZ PACHE-CO), sino que en todo caso será preciso que el ejecutor de

II. LEGADOS 295

carta de pago (arg. ex art. 870 CC) en la medida en quela remisión no sea inoficiosa o no atente contra la prefe-rencia de los acreedores (art. 1.027 CC) o de otros legata-rios (art. 887 CC).

El legado al acreedor no se entenderá realizado en pagode su deuda si ello no consta expresamente (art. 873 CC).

El legado de deuda supone un reconocimiento de deu-da que otorga una nueva acción ex testamento, interrum-pe la prescripción y en ocasiones mejora de una u otra for-ma de la posición del acreedor (como por el vencimientodel plazo, o datio in solutum de cosa valiosa)39. En casode falsedad de la causa (legado en pago de deuda inexis-tente), no parece que exista acción autónoma para exigirel pago del legado. El reconocimiento testamentario dedeuda otorga además al crédito la fehaciencia y privile-gios del crédito escriturario.

e") Legado de rentas o prestaciones periódicas

Es junto con el de alimentos el único que no presenta unrégimen específico de protección del heredero, sino, al con-trario, favorece la posición del legatario, por entenderse ellegado ligado ordinariamente a un oficio de piedad. En efec-to, se puede cobrar desde luego sin esperar el fin de la eje-cución hereditaria (art. 880 CC), se paga por períodos com-pletos: el primero así que muere el testador y los demás alcomienzo del período sin que haya lugar a la devoluciónaunque el legatario muera antes de terminar el período co-menzado (art. 880 CC, contrario al régimen general de larenta vitalicia, cfr. art. 1.806 CC)w.

39 Recuérdese sobre la conmutación del legado de renta vitalicia inofi-cioso el artículo 820.3.

40 No parece necesario para explicar la figura acudir a la novación comohace OSSORIO SERRANO («El legado de deuda», ADC, 1985, pág. 943).


f") Legado de alimentos y educación

Después de la reforma del régimen de los alimentos en-tre parientes en el código civil en la reforma de 1981, se am-plía el concepto de educación que se comprende como par-te de la pensión alimenticia y no se extingue con la mayoríade edad (art. 142.2 CC). El artículo 879 CC sigue ligado auna concepción restrictiva y cicatera de la noción de edu-cación que debe interpretarse de acuerdo con los nuevos cri-terios legislativos y jurisprudenciales sobre la noción de ali-mentos.

Dice el código (art. 879 CC) que el legado de alimentosdura mientras vive el legatario, parece que habrá que aña-dir y mientras tenga necesidad, pues esta nota califica a losalimentos frente a la renta vitalicia; en cualquier caso, pa-rece obvio aplicar al legado de alimentos el régimen privi-legiado de cobro propio del legado de renta vitalicia. La can-tidad legada se fija por la posición del causante y legatario,y si el testador acostumbró a dar al legatario cierta canti-dad en vida se entiende legada ésta (art. 879 in fine).

El legado de renta y el de alimentos tienen una gransimilitud. La diferencia se centra en la modificabilidadesencial de la obligación de alimentos, y en la facultadque tiene el legatario de alimentos de ejercer los juiciosespeciales de alimentos provisionales (art. 153 CC). Pare-ce lógico interpretar en caso de duda que nos encontra-mos ante un legado de alimentos, pues ello beneficia másal legatario y sirve a la función social del derecho civil41.

41 CRESPO ALLUE («El legado de alimentos», RCDI, 1985, págs. 1245 ysigs.) distingue entre legado de alimentos (en que no hay fijación de la cuan-tía) y legado a título de alimentos, y estima que en el legado a título dealimentos no es exigible el estado de necesidad. Esta interpretación supo-ne asimilar el legado a título de alimentos al de renta vitalicia.

III. EL DERECHO DE ACRECER 297

III. El derecho de acrecer

a) Concepto

El derecho de acrecer es el derecho preferente de un he-redero o legatario testamentario a recibir un bien o cuotavacante por premoriencia, renuncia o incapacidad del ins-tituido (art. 982.2 CC).

Se aproxima a la sustitución vulgar, pero no tiene elcarácter expreso de ésta, y el derecho de acrecer se pro-duce por mandato legal, de forma automática, sin que sepueda, por tanto, renunciar con autonomía la cuota acre-cida (art. 990 CC) 42. El derecho de acrecer determina sivacante una cuota o bien hereditario por premoriencia,renuncia o incapacidad del instituido, y no existiendotampoco sustitución vulgar, si debe llamarse al sucesorlegal o a los restantes herederos testamentarios y en quémedida.

El código concibe el derecho de acrecer en contraposi-ción dialéctica a la sucesión legal (art. 912.3 y 4 CC). El de-recho de acrecer se funda en el testamento y excluye en suvirtud la sucesión legal en una cuota o bien vacante. Así elproblema del alcance del derecho de acrecer está estrecha-mente ligado al conflicto entre la sucesión testamentaria yla sucesión legal, y sus principios de coordinación. Pero debesubrayarse en el mismo concepto de derecho de acrecer, queel código civil deroga expresamente el principio de univer-salidad del llamamiento testamentario al heredero que seformulaba en Las Partidas (6, 6, 18), y que era pilar funda-mental de la doctrina del derecho sucesorio del derecho co-mún. En el código, el heredero, por el hecho de serlo, no tie-ne vocación a todos los bienes de la herencia, sino sólo enlos que ha sido efectivamente instituido, abriéndose respec-

í2 Este efecto no es admitido por la unanimidad de la doctrina. La asi-milación a la sustitución y la facultad de renuncia independiente de la cuo-ta acrecida era admitido por la doctrina inmediatamente posterior a la co-dificación (SCAEVOLA, VALVERDE, CASTÁN); la crítica a esa postura provinode ROCA SASTRE, y luego se generaliza (Vide en detalle, VALLET, Panorama,II, pág. 378).

298 CAP. VIL-DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS m. EL DERECHO DE ACRECER 299

to de los bienes no dispuestos por el testador la sucesión le-gal (art. 912.2 CC). Lo que está en relación con el carácterpreeminente de la sucesión legal en el código, del que todasustitución testamentaria ha de considerarse una excepción.

Históricamente encontramos dos fundamentos —y portanto dos conceptos distintos— para el derecho de acre-cer: en primer lugar, la universalidad de la institución deheredero; en segundo lugar, la cláusula de instituciónconjunta. En el derecho histórico el heredero tiene voca-ción a la universalidad de los bienes hereditarios, por elloacrece todos los bienes y cuotas vacantes. Pero en el re-parto hereditario entre los coherederos los bienes y cuo-tas vacantes se reparten con preferencia entre aquellosque fueron instituidos conjuntamente (coniuctio) en losbienes o cuotas que quedan efectivamente vacantes. Lasdos especies de derecho de acrecer quedaron en cierta me-dida confundidos en el derecho intermedio al fundarse elderecho de acrecer en la «presumible voluntad del cau-sante». Pues se deducía tanto la universalidad del llama-miento como la institución conjunta de la «presumible»voluntad del testador. Se presumía que el testador pre-fería el heredero testamentario al legal en el todo (univer-salidad del llamamiento) y también la preferencia delinstituido expresamente en una parte de la cosa o cuota(institución conjunta).

b) Desarrollo histórico y fundamento del derecho de acrecer

Como hemos visto, el testamento primitivo romano, porsu carácter religioso, se limitaba a ser una institución de he-redero, y daba derecho a la universalidad de los bienes. Elheres, como heredero de la soberanía pontifical familiar, ad-quiría la totalidad de la herencia y los bienes o cuotas va-cantes en ningún caso se diferían al sucesor legal habiendoheredero testamentario (nemo pro parte testatus pro pane in-testatus decedere potest). El desarrollo de la jurisprudenciaromana condujo también a fundar el acrecimiento entre losllamados conjuntamente (coniuctio).

Diversos textos del Digesto muestran la falta de sen-

tido unívoco de la interpretación jurisprudencial de lascláusulas de acrecimiento43. En el derecho común, sobreun texto de PAULO (D. 50, 16, 142) se hizo célebre la tripleclasificación de las coniuctiones: re verbis, re tantum yverbis tantum. Pero notemos que en el derecho romano laconiuctio se utiliza como instrumento de reparto entre co-herederos, porque ad extra, el heredero, por el mero he-cho de serlo, tiene vocación a la universalidad de los bie-nes hereditarios 44.

En la Alta Edad Media, la partición como excepcióna la indivisibilidad del patrimonio agrícola hace del de-recho de acrecer la condición natural del copartícipe dela comunidad hereditaria, que adquiere automáticamen-te todas las cuotas no dispuestas, repudiadas o de partí-cipes premuertos o incapaces antes de la partición45. Con-sideración que se funda luego, con la recepción de las ca-tegorías romanas, en la universalidad del llamamiento.También la extensión del derecho de acrecer se explicapor la intransmisibilidad del ius délationis. Las Partidasregulan el doble modo del derecho de acrecer: 1) en launiversalidad del llamamiento, 2) en la institución con-junta.

c) El derecho de acrecer en el Código civil

GARCÍA GOYENA subraya, en el comentario al artícu-lo 816 del proyecto de 1851, que el derecho de acrecer sólotendrá lugar «cuando se funde en la voluntad presuntadel testador», pues se deroga expresamente el principiode universalidad del llamamiento del heredero, y se afir-ma la compatibilidad de la sucesión testada e intestada.Así el derecho de acrecer se funda exclusivamente en lasdistintas cláusulas testamentarias de institución conjun-ta. Los artículos 982 y 983 CC recogen en una redacciónpretendidamente simplificadora los principios plasmados

13 Véase en detalle los textos romanos en VALLET, Panorama, II, pág. 374.44 Las leyes caducarías, abolidas por Justiniano, consideran las cuotas

vacantes bienes caduca, y las ofrecen a los heredes paires.45 Véase MARTÍNEZ GIJÓN, «La comunidad hereditaria y la partición de

herencia en el derecho medieval español», AHDE, 1957-58; MONTANOS[•'I-KRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona, 1983.


en los artículos 816 y 817 del proyecto de GARCÍA GOYENA,que a su vez sólo pretendían simplificar la doctrina me-dieval de las clasificaciones verbis, re e tantum. GARCÍA GoYENA subraya que el artículo 817 del proyecto (actualpárrafo 2 del art. 983) pretende imponer como soluciónlegal la opinión de VINIO y GÓMEZ contra VOET.

La definición del derecho de acrecer de los artículos 982y 983 CC es tortuosa, como tortuoso es escudriñar la ines-crutable «presumible» voluntad del testador. Para definir elderecho de acrecer parecen sentarse cuatro criterios distin-tos: llamamiento sin especial designación de partes (art.982), llamamiento sin determinar expresamente una cuotapara cada heredero (art. 983.1), la frase por mitad o por par-tes iguales no excluye el derecho de acrecer (art. 983.2), pue-de haber derecho de acrecer si no se determina un cuerpode bienes separado (art. 983.2). Sin que ninguna de las cua-tro caracterizaciones llegue a cumplir los requisitos de unadefinición precisa del derecho de acrecer. Sin embargo, lafalta de un criterio legal compulsivo que ha facilitado lasmás extensivas interpretaciones doctrinales,46 no nos debehacer perder de vista: 1) la no universalidad del llamamientodel heredero (arts. 912, 986 CC), 2) el formalismo testamenta-rio, que prohibe interpretaciones conjeturales y exige que todainterpretación del testamento se base en el tenor del propio tes-tamento (art. 675 CC), 3) la primacía de la sucesión legal. Portodo ello siempre que no se deduzca claramente del testamen-to el carácter conjunto de una institución hereditaria, habráque llamarse en los bienes vacantes al sucesor legal.

46 Véase muy en particular: ALBALADEJO GARCÍA, «El derecho de acreceren caso de institución en partes desiguales», RDP, 1975, págs. 361 y sigs.Parte de la «presunción» de que el testador prefiere siempre al herederotestamentario que al legal, y por ello deduce que el derecho de acrecer noes excepcional y no es de interpretación restrictiva, y que hay derecho deacrecer aun en institución de partes desiguales, mientras no se instituyaen un cuerpo de bienes separado, y aun entonces siempre que no se puedaentender que ello no implica una institución universal. Así la presunta vo-luntad del causante es una divinidad esotérica y amable, convocada porALBALADEJO, y que siempre le da la razón en su medieval repudio de la pree-minencia de la ley.

III. EL DERECHO DE ACRECER 301

Seguramente el intentar concretar más en detalle lossupuestos de institución conjunta nos llevaría a las inter-minables discusiones medievales sobre la presunta volun-tad del causante, que nunca llegan a determinacionesconcluyen tes (por la gran variedad de testadores, circuns-tancias, cláusulas y beneficiarios) y que justamente la co-dificación pretendió eludir a través del principio del for-malismo testamentario y supremacía de la sucesión legal.El Derecho de acrecer ha de considerarse pues excepcio-nal, expreso y deducirse del propio testamento (art. 675CC).

Derecho hereditario

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