CONCEPTO No

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.42492

(760012331000200602216-01)

FALLA DEL SERVICIO-Por omisin en el mantenimiento de las vas y falta de sealizacinACCIN DE REPARACIN DIRECTA-Por responsabilidad patrimonial del Estado El artculo 90 de la Carta Poltica prev que el Estado es responsable de los daos antijurdicos causados por la accin u omisin de las autoridades pblicas cuando dichos daos le sean imputables. Conforme a esta disposicin, la responsabilidad patrimonial del Estado no puede derivarse frente a todos los daos antijurdicos que sufran las personas, ni siquiera frente a todos los daos antijurdicos causados por la accin u omisin de sus servidores, porque en todo caso se requiere que tales daos le sean atribuibles.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Criterios de atribucin/ RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Omisin en el deber de mantenimiento de la infraestructura vial

Los criterios de atribucin han sido elaborados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado bajo dos ttulos bsicos: (i) De responsabilidad subjetiva por falla del servicio, y (ii) De responsabilidad subjetiva por dao especial o riesgo excepcional. En estos regmenes o criterios de imputacin se requiere que la actividad desplegada por el Estado sea finalmente la causa del dao, bien de manera exclusiva, o concurrente con la de la vctima o de un tercero.Para esta Delegada del Ministerio Pblico, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, es importante resaltar que en el caso que nos ocupa, la ausencia del mantenimiento de las vas pblicas dentro del permetro urbano del Municipio de Cali, indican claramente un comportamiento omisivo que le atribuye responsabilidad a la entidad demandada. La existencia de un hueco en el centro de una va de la ciudad de Cali de las dimensiones sealadas en el presente caso, sin seal de precaucin alguna, no denota ms que falta de mantenimiento de sta, comportamiento negligente e irresponsable por parte de la administracin, ya que colocaba en riesgo a la comunidad.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por incumplimiento de los deberes de velar por la seguridad de la va pblicaPara esta Delegada, de los hechos probados en el presente caso, se puede concluir que la responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas por el demandante, es imputable al Municipio de Cali, porque ste incumpli sus deberes de velar por la seguridad de la va pblica en la cual se produjo el accidente, bien ordenando su reparacin, o bien adoptando las medidas de seguridad necesarias, como la instalacin de seales que permitieran alertar sobre el peligro que impidieran que los conductores y peatones pudieran sufrir daos al caer en los huecos all existentes, mientras se realizaban las obras necesarias para eliminar todo riesgo.

1.3. Sentencia de Primera Instancia

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), accedi a las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes:

Fundamentalmente, consider importante el Tribunal del Valle del Cauca, resaltar que en el presente asunto la ausencia de mantenimiento de las vas pblicas, indican el comportamiento omisivo que genera la responsabilidad a la demandada. Seal que dentro del campo de los compromisos y deberes de las autoridades nacionales en cualquier orden se encuentra la de preservar el derecho fundamental de vida, honra y bienes de sus asociados, y dentro de ese rango, se ha de realizar todo aquello que preserve el bien superior.

Observ que en la nocin de las cargas publicas y del deber de soportarlas, no se encuentra la opcin del sacrificio del bien superior. La existencia de un hueco en el centro de una va de la ciudad de Cali de las dimensiones ya conocidas, sin seal de precaucin alguna, no denota ms que falta de mantenimiento de sta, comportamiento negligente e irresponsable por parte de la administracin, ya que se est colocando en riesgo a la comunidad.

2.2. Marco TericoPueden ser tenidos como referentes tericos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Pblico:

2.2.1. Responsabilidad extracontractual del EstadoLa responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artculo 90 de la Constitucin Poltica.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias dcadas atrs, ha sealado que se den los siguientes presupuestos:

a) Una falta o falla del servicio o de la administracin, por omisin, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o annima de la administracin.

b) Lo anterior implica que la administracin ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano

c) Un dao que implica la lesin o perturbacin de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con caractersticas generales predicadas en el derecho privado para el dao indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.

d) Una relacin de causalidad entre la falta o falla de la administracin y el dao, sin la cual, an demostradas la falta o falla del servicio, no habr lugar a la indemnizacin... 2.2.2. La responsabilidad patrimonial del EstadoEl artculo 90 de la Carta Poltica prev que el Estado es responsable de los daos antijurdicos causados por la accin u omisin de las autoridades pblicas cuando dichos daos le sean imputables. Conforme a esta disposicin, la responsabilidad patrimonial del Estado no puede derivarse frente a todos los daos antijurdicos que sufran las personas, ni siquiera frente a todos los daos antijurdicos causados por la accin u omisin de sus servidores, porque en todo caso se requiere que tales daos le sean atribuibles.

Los criterios de atribucin han sido elaborados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado bajo dos ttulos bsicos: (i) De responsabilidad subjetiva por falla del servicio, y (ii) De responsabilidad subjetiva por dao especial o riesgo excepcional. En estos regmenes o criterios de imputacin se requiere que la actividad desplegada por el Estado sea finalmente la causa del dao, bien de manera exclusiva, o concurrente con la de la vctima o de un tercero.

Ahora bien, el artculo 2o de la Constitucin Poltica de 1991 seala que las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades. Ese deber, general y abstracto en principio, se particulariza cuando alguna persona invoque la proteccin de las autoridades competentes, por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, an sin mediar solicitud previa, la notoriedad pblica del inminente peligro que corre el particular hace forzosa la intervencin del Estado.

En uno y otro caso, la omisin de las autoridades competentes, consistente en no brindar la proteccin necesaria para salvaguardar la vida e integridad de las personas, hace responsable a la Administracin de los daos que se ocasionen a stas.

2.2.3. Deber de mantenimiento de la infraestructura vial Precedente jurisprudencial

Respecto al tema y en un caso de similares supuestos fcticos, el Consejo de Estado se pronunci mediante providencia del 5 de noviembre de 2009, Expediente 2003 - 0357-01, en la cual se expres:

Procede la Sala en primer lugar a determinar a quien le corresponde el deber de mantenimiento de la infraestructura vial, en el presente caso del Municipio de Cali, para lo cual se permite traer a colacin el pronunciamiento que respecto del tema el H. Consejo de Estado realiz el 11 de mayo de 2006, con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra quien en esa oportunidad expres: En relacin con el deber de mantenimiento de la infraestructura va, ha dicho la Sala que la conservacin de carreteras significa el mantenimiento rutinario y peridico de las diferentes carreteras nacionales:

"El mantenimiento consiste en las actividades necesarias para conservar el patrimonio invertido en una carretera en condiciones aceptables de funcionabilidad, dentro de ciertos lmites de deterioro, lo ms cercano al estado en que tenan en el momento de su construccin o de su ltima rehabilitacin o mejoramiento. El mantenimiento peridico es el que requiere una carretera ocasionalmente o con una periodicidad superior a un ao, para conservar el patrimonio vial dentro de ciertos lmites de aceptacin para la operacin vehicular. El mantenimiento rutinario es el que se realiza en las zonas aledaas a la calzada de la carretera, comprende, entre otras actividades, la poda, corte y retiro de rboles".

La responsabilidad del Estado por omisiones en el deber de mantenimiento de las carreteras ha sido deducida por la Sala, para cuando se demuestra, por ejemplo, que las condiciones naturales del terreno, conocidas con anterioridad por las entidades demandadas, hacan previsible el desprendimiento de materiales de la montaas aledaas a las carreteras y stas no tomaron las medidas necesarias para evitar una tragedia, o se demuestra que habindose dado aviso a la entidad sobre un dao en la va, que impide su uso normal, no es atendida la solicitud de arreglarlo, ni se ha encargado de instalar las correspondientes seales preventivas, o cuando se demuestra que unos escombros permanecieron abandonados en una carretera durante varios meses, sin que fueran objeto de demolicin por INVIAS para el restablecimiento de la circulacin normal de la va. En sntesis, la sola demostracin de la ocurrencia de un derrumbe o cada de piedras en una va, por s sola no es suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daos que con tal situacin se causan, a esa prueba debe unirse la de la imputabilidad del dao al Estado, que no es otra que la demostracin de que el hecho que caus el dao se produjo como consecuencia de la omisin en que incurri la entidad, en su deber de mantenimiento de las vas, o de alguna actuacin con la cual se haya causado el dao ... "

RESPONSABILIDAD DE LAS DEMANDADAS MUNICIPIO DE CALI y EMCALI.

Teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el plenario de las cuales se constata la ocurrencia de los hechos objeto de la presente demanda, es importante resaltar en el presente asunto la ausencia de mantenimiento de las vas pblicas, indican el comportamiento omisivo que genera la responsabilidad demandada del Municipio de Cali.

Es claro que es deber primordial de las autoridades en cualquier orden el de preservar el derecho fundamental de vida, honra y bienes de sus asociados, y dentro de ese rango, se ha de realizar todo aquello que preserve el bien superior.

En la nocin de las cargas pblicas v del deber de soportarlas, no se encuentra la opcin del sacrificio o riesgo de la vida. El estado irregular de la capa asfltica de una va, por efecto del tiempo v uso, no denota mas que falta de mantenimiento rutinario v cuidado de sta, generando riesgos para la comunidad, en especial, para quienes transitan por ella.

De acuerdo a lo anterior y a contrario de lo analizado por el a qua, es al Municipio de Cali a quien le corresponde el mantenimiento y cuidado de la malla vial de la ciudad, lo anterior por cuanto el hecho en el caso de autos se gener en una va de la ciudad de Cali, pero donde coincidentemente en el sitio exista una tapa de alcantarilla, siendo claro y se desprende de las pruebas que el dao no se genera por la misma, sino por el deterioro de la capa asfltica existente alrededor de ella, lo cual hizo que surgiera el desnivel antes referenciado y causante del dao reclamado, estando claramente configurada la responsabilidad de la demandada. De acuerdo a lo anterior la Sala no se encuentra de acuerdo con la apreciacin del fallo de primera instancia en cuanto a que le atribuye la responsabilidad del dao reclamado a Emcali por no mantener en un adecuado estado de nivel la losa de la cmara de inspeccin del alcantarilla ubicada en la avenida 6 bis con calles 29 y 30 de la ciudad la ciudad de Cali, estando plenamente establecido que al hacer el mantenimiento de la malla vial, se deben dejar las tapas de alcantarilla existentes en la misma a nivel de la rasante de la va, tal y como se desprende de la declaracin rendida ante esta jurisdiccin por la funcionaria de Emcali, as como del dictamen pericial que obra a folios 208 al 218 del expediente.

Ahora bien, estando establecido que la responsabilidad en el caso de autos por la omisin de mantenimiento vial le corresponde al Municipio de Cali, y as se declarar en la parte resolutiva de la sentencia, procede la Sala a analizar el tema de la concausa, pero para una mejor ilustracin sobre el tema se trae a colacin el siguiente precedente jurisprudencial.

2.2.5. Obligacin de Sealizacin en las vas pblicas

En ese sentido, la Seccin Tercera del Consejo de Estado, se ha manifestado en los siguientes trminos:

La seguridad de la circulacin en las vas pblicas, no puede estar comprometida u obstaculizada por situaciones anormales, que en eventos como el de autos, constituyen una trampa mortal para los usuarios de las mismas, quienes al fin y al cabo solo ejercen una pluralidad de derechos y principios consagrados en todo el plexo normativo en esta materia, tales como los que se recogen en las siguientes disposiciones: artculos 678 y 1005 del Cdigo Civil, artculo 8 del decreto 21 de 1909, que hacen referencia al derecho de uso y goce de las vas pblicas; el artculo 1 inciso segundo del Cdigo Nacional de Trnsito, el captulo octavo de la ley 336 de 1996, que desarrollan el principio de la seguridad entre otros; el artculo 24 de la Constitucin Poltica que se refiere a la libertad de locomocin con un derecho fundamental; y todos ellos se acompasan con el denominado principio de la sealizacin en materia de trnsito de vehculos, en efecto se ha dicho:

Sobre la importancia de la sealizacin la doctrina ha llegado inclusive a acuar la expresin Principio de sealizacin, del cual se deriva que cuando las entidades que tienen a su cargo el deber de sealizar las vas pblicas, omiten su cumplimiento o lo hacen de manera defectuosa comprometen las responsabilidad de las personas jurdicas en cuyo nombre actan, por evidente falta o falla en el servicio pblico, a ellas encomendado. Se ve en este principio, que fuera de construir carreteras seguras y adecuadas a los requerimientos del trfico y mantenerlas en buen estado, la administracin tiene el deber primario de ejercer el control, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que ordenan su sealizacin y advierten los peligros. Si por falta o falla de la administracin no se advierte a tiempo de los peligros; o advertida de ellos no los remedia; o deja pasar la oportunidad para hacerlo; en todos estos casos y otros similares, el Estado deber la reparacin de la totalidad de los daos y perjuicios que su falla en la prestacin del servicio ocasione por la ausencia de sealizacin en las carreteras, lo que hace que no sean adecuadas y seguras.

La seguridad de los habitantes, o mejor de los usuarios de las vas pblicas, es uno de los deberes propios de las entidades y personas vinculadas al control del trnsito en todo el territorio Nacional, as lo estableci el Decreto 1344 de 1970. Resulta evidente que cuando esa seguridad no es propiciada, antes bien, es cuestionada o puesta en peligro, por la inercia o negligencia de las autoridades llamadas a ejercer el control, las consecuencias gravosas para los particulares, que pueden seguirse de dichas omisiones o cumplimiento defectuosos de tales competencias, han de ser asumidas por las respectivas entidades pblicas.

El artculo 112 del Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre, considera las seales de trnsito as: Seales de reglamentacin, o reglamentarias; seales de prevencin o preventivas; y seales de informacin o informativas. Siendo las de prevencin o preventivas aquellas que tienen por objeto advertir al usuario de la existencia de un peligro y la naturaleza de este. Reviste tanta importancia la disposicin sobre estos dos tipos de seales (las reglamentarias y las preventivas), que el propio Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre, se ocup de establecer las dimensiones y caractersticas que deben tener las mismas.

La resolucin No. 5246 de 1985 proferida por el Ministerio de Obras Pblicas y Transporte - hoy Ministerio de Transporte - por la cual se adopta como reglamento oficial el Manual sobre Dispositivo para control de Trnsito en calles y carreteras, estableci en su primer considerando: que la sealizacin de las calles y carreteras es un aspecto de gran importancia para la seguridad vial del pas. Lo cual significa o comporta que la adecuada y debida sealizacin tiene un importancia mayscula para el desempeo de las actividades de control de trnsito automotor. No se trata simplemente de una competencia facultativa o discrecional en cuanto a su ejercicio, por parte de las autoridades de trnsito, son potestades de imperativo desarrollo, en la medida en que la disposicin de dichas seales es un elemento insustituible de la seguridad vial del pas. La resolucin No. 8408 de 1985, establece la cantidad mnima de seales temporales a utilizar en las calles y carreteras. La pluralidad misma de seales temporales, ordenada por esta resolucin, en los sitios de peligro en las vas pblicas, revela el inters del legislador, y de la propia entidad administrativa, por la seguridad de los usuarios de los medios de transporte terrestre.

Ver al respecto entre otras cosas : Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, sentencia de julio 19 de 1997, Exp. 11875, C.P. Daniel Surez; octubre 30 de 1997, Exp. 10958, C.P. Ricardo Hoyos; 14 de febrero de 2002, Exp. 13253 y marzo 10 de 2005, Exp. 14395, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia de octubre 4 de 2007. Exp: 16.058 y 21.112 acumulados. CP. Enrique Gil Botero.

Procuradura Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.coCarrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.coJ.Cruz R.PAGE 4Procuradura Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.coCarrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.coJ. Cruz R.