Derecho Civil Parte General

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Derecho Civil Boliviano - Parte General

Tomo I: Generalidades del Derecho Civil – Personas naturales

M Sc. Adrián Miguel Cáceres Ortega. Segunda edición 2009 corregida y aumentada conforme a la Nueva Constitución Política del Estado Tercera reimpresión 2014

Es propiedad del autor. Derechos reservados conforme a Ley. (Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio)

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A mis hijos: Gilda Nacir y Adrián Juan Luis. Los esperé con ilusión. ¡Qué orgullo ahora! A mi padre por supuesto, el Dr. Juan Luis Cáceres Monroy, como muestra de admiración y profundo respeto. A mi amorosa madre Gilda Ortega de Cáceres: ¡Fui tan feliz con tus cuidados! Y ¡más feliz en tu vientre! ¿Recuerdas?

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PRESENTACIÓN

El país viene atravesando profundas reformas como producto de la reestructuración del Estado a partir de la promulgación y entrada en vigencia de una Nueva Constitución Política. Reformas que han sido asumidas con ímpetu por algunos sectores y en otros ha generado resistencia pese a que no se han tocado mayores privilegios. La reestructuración jurídico política del Estado boliviano, exige a su vez, encarar desde las Ciencias Jurídicas estas modificaciones. Las normas jurídicas ya no serán las mismas, la interpretación y aplicación del Derecho tendrá que hacerse conforme al principio de supremacía constitucional. Nuestro trabajo en la universidad también tendrá que encararse de manera diferente, porque a partir de febrero del presente año, el Derecho en Bolivia ya no es el mismo, por tanto no podemos tratar del mismo modo los contenidos de las asignaturas que se imparten en la Carrera de Derecho de la Universidad de San Francisco Xavier. Este es el espíritu del presente libro, cuya segunda edición ha sido impulsada precisamente por las nuevas brisas para transitar siempre a barlovento. Ya no es posible continuar nuestras actividades en la docencia sobre la base de los mismos contenidos que en su mayoría ya han quedado obsoletos. Se han desarrollado la mayoría de los temas y se han introducido a su vez otros, como los derechos de la personalidad que no se encontraban adecuadamente desarrollados en la primera edición. Dentro de estos temas nos parece importante destacar por ejemplo una aproximación al estudio del Derecho Civil incaico como parte de nuestra reflexión que esperamos dé que hablar, más que por su profundidad, por su novedad. Igualmente merece destacarse otra aproximación a la comprensión de la ahora llamada justicia comunitaria; entre otros temas.

Como la primera edición, este libro que trata la primera mitad de los contenidos de la materia de Derecho Civil (Parte General) fue elaborado sobre la base de la currícula de esta materia, que se dicta en la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca y, sus contenidos han sido redireccionados conforme a la nueva Constitución Política del Estado y fue escrito entendiendo que el estudiante de primer año, debe ser introducido en el estudio del Derecho en general y de manera particular en el estudio del Derecho Civil. Por eso, sus contenidos, han sido elaborados de la manera más didáctica y comprensible posible, con la finalidad de que este

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material se constituya en guía del estudio del estudiante de primer curso de la Carrera de Derecho. Cada uno de los capítulos contiene una bibliografía sumaria, que ustedes, señores estudiantes, deben consultar para profundizar lo propuesto, bibliografía que, por lo general, encontrarán en la biblioteca de la carrera.

Por su parte, se ha buscado que cada uno de los temas propuestos, sea enriquecido con el producto de la experiencia profesional en el ejercicio de la siempre ponderable profesión de abogado. No en abstracto, sino en concreto, entendiendo que el desarrollo del aspecto cognositivo puede y debe ser aplicado en la práctica forense; es decir, en la resolución de problemas jurídicos, también concretos, que deberán resolverse en el ejercicio de la futura profesión de abogados, de ustedes, señores estudiantes.

Seguramente, muchos de ustedes llegarán a las altas magistraturas del Estado, muchos otros contribuirán con el desarrollo de nuestro derecho buscando siempre alcanzar la justicia social, no como un concepto abstracto, sino como la expresión misma de la praxis política que debe buscar alcanzar la igualdad jurídica como expresión de la igualdad social y económica. Por eso, el derecho no es otra cosa que la expresión de las relaciones entre los hombres, que son de hecho, relaciones de producción de las que emergen otras relaciones, como las relaciones de derecho.

Nuestro Derecho Civil es, básicamente el derecho de la propiedad privada (aunque no es exclusivamente esto) Es un derecho de la desigualdad, porque aunque aparentemente busca la equidad jurídica, sin embargo ubica a las personas de nuestra sociedad en un plano de desigualdad económica. La propiedad privada, de acuerdo también a la nueva Constitución, debe cumplir una función social, principio que emerge de la influencia del constitucionalismo social que no deja de ser liberal. El principio de la propiedad privada que inspira el Código Civil boliviano vigente en nada ha sido trastocado por la nueva normatividad constitucional, por eso decíamos que los cambios que introduce no han tocado mayores privilegios, sino más bien que los ha mantenido con el mismo espíritu liberal de su predecesora. Así por ejemplo, el Derecho Civil protector del individualismos exacerbado, conforme al espíritu liberal de sus inspiradores el Código Civil Napoleón de 1804 y el Código Civil Italiano de 1942, en cuanto al derecho de obligaciones protege excesivamente al acreedor dejando casi en el desamparo al deudor a tal punto que muchas veces, los procesos judiciales de cumplimiento de

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obligación pecuniaria dejan al obligado en la miseria, sin tomar en cuenta los principios humanísticos de solidaridad y colaboración recíproca que han quedado en el olvido a tal punto que la banca está bajo control exclusivo de la burguesía financiera, mientras el Estado brilla por su ausencia en la promoción de créditos como incentivo a la producción, dejando así en manos de las entidades financieras privadas altamente privilegiadas el control de la cartera y el “acogotamiento” de los prestatarios. El juicio por cumplimiento de obligaciones es comparable a una bola de nieve que cada vez se hace más monstruosa hasta aplastar sin piedad al obligado que muchas veces opta por el camino fácil del suicidio o simplemente se desconecta del mundo a través de la locura ante la pérdida de su patrimonio que, las más de las veces fue producto de toda una vida de trabajo; mientras que el capital financiero y usurario sigue creciendo a costa del sudor ajeno.

Por eso, es necesario alcanzar una mayor justicia en la distribución de la riqueza que se expresará a través del derecho como expresión de la política, como consecuencia del Derecho Político, que debe estructurar nuevas relaciones de producción que deben expresar también nuevas relaciones jurídicas más justa, como expresión a su vez de la igualdad social y económica. La paz social solamente puede ser fruto de la justicia.

Finalmente, mi eterno agradecimiento a mis alumnos, sin ellos no hubiera sido posible la primera y segunda edición este libro. Similar agradecimiento, no menos efusivo, al Dr. Omar Auad Farjat, quien nos enseñara los contenidos expuestos en este trabajo; sin él tampoco hubiera sido posible el mismo, esperamos continuar la posta que nos dejara con el mismo ímpetu y dedicación.

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I

GENERALIDADES DEL DERECHO CIVIL

I. CONCEPTO DE DERECHO

1.1. Etimología.- El origen etimológico de las palabras puede dar un

incipiente conocimiento de lo que significan. El término derecho pro-

viene de la palabra latina directum que puede ser traducida como

“dirigido” lo que indica “sujeción a una regla” o “lo que es conforme a la

regla”. Esta misma imagen se expresa constantemente en las lenguas

europeas: droit, right, recht, diritto, palabras también que han deriva-

do del latín. Sin embargo, la definición etimológica es ciertamente li-

mitativa, pues no nos permite entender la finalidad del derecho, su

fuente y su distinción de otras reglas o normas de conducta social.

1.2. Definición.- Suele también confundirse al derecho, en

sentido vulgar, con la Ley escrita o derecho positivo. Sin embargo, el

derecho es anterior a la Ley escrita que emerge políticamente de un

Estado organizado. El derecho es un concepto mucho más amplio que

el de Ley escrita o derecho positivo. Aún cuando reine el derecho escri-

to, siempre es posible la construcción científica del derecho. Muchas

veces, por ejemplo se producirán conflictos entre la Ley y la justicia, lo

que obliga a prescindir de la Ley para salvar el derecho de acuerdo a

Santo Tomás de Aquino.

El Derecho Romano utilizaba el término Jus, entendido como el

arte de lo justo o de lo injusto, dando de esta manera al derecho un

carácter eminentemente valorativo, por lo que no puede entenderse su

esencia sin comprender los conceptos de valor y contravalor: lo justo es

contrario a lo injusto, lo bueno es contrario a lo malo. El derecho siem-

pre se identificará, en sentido axiológico con el deber ser como máxi-

ma de la conducta humana, la conducta ideal que debe buscarse alcan-

zar como imperativo, en contraposición al ser como realidad, como las

conductas que los seres humanos suelen asumir, muchas veces contra-

rias a esas conductas que el derecho busca lograr.

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Adrián Miguel Cáceres Ortega

El derecho puede definirse como el ordenamiento social

que permite la coexistencia humana normada en función de

alcanzar la justicia y en consecuencia la paz social.

Para Hans Kelsen “El derecho es, en esencia, un orden para

promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda

convivir en tal forma que los conflictos que se susciten entre ellos pue-

dan solucionarse de una manera pacífica, esto es sin recurrir a la fuer-

za y de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el

Derecho”.1 La definición planteada por Kelsen no menciona la palabra

justicia, si embargo debemos entender que la paz es fruto de la realiza-

ción de la justicia, es consecuencia de ella. Sin justicia no hay paz so-

cial ni tranquilidad en el orden.

1.3. El Derecho como ciencia.- El derecho es también cien-

cia, aunque mucho se le ha discutido este carácter, en tanto que trata

del deber ser, pues antes de la emergencia del positivismo, se conside-

raba ciencia solamente a aquella que tenía por objeto de estudio la

naturaleza. Parte de esta discusión tiene su origen en la posibilidad de

la utilización de método experimental, a través de la reproducción de

los fenómenos en el laboratorio, lo que muy difícilmente se puede lo-

grar respecto del derecho. Sin embargo, junto a las llamadas ciencias

naturales, existen también las ciencias de la cultura. El derecho está

ubicado dentro de las ciencias de la cultura, por lo tanto es una ciencia

cultural, no natural, su objeto de estudio es abstracto en tanto que el

derecho como norma jurídica es sustancialmente creación del intelecto

humano y como tal profundamente marcado por las concepciones filo-

sóficas y sociológicas de quienes lo crean. El Derecho es también sus-

ceptible de sistematización teórica. A través de la ciencia del derecho

es posible el estudio de instituciones propias del mismo. Por eso ha

sido posible, por ejemplo, el sustento teórico científico de la persona

como concepto jurídico, de la que emergen otros conceptos como el de

personalidad, capacidad y otros institutos que son objetos propios de

este campo del saber humano. Es importante aclarar que, desde este

1 KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales, México 1943, pp 23.

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

punto de vista, cuando se habla del derecho como ciencia lo apropiado

es referirse a la Ciencia del Derecho.

En realidad, cuando se habla de ciencia como conjunto ordena-

do y sistemático de conocimientos, es necesario que ésta tenga un obje-

to propio de estudio que la diferencia de otras ramas del saber hu-

mano. La ciencia del Derecho tiene por objeto de estudio la norma ju-

rídica. Sin embargo, consideramos que la norma jurídica no puede ser

estudiada en abstracto o simplemente a través de su contenido en un

texto concreto, llámese Ley, Código, Decreto o simplemente norma de

derecho positivo emergente de la facultad legislativa que ejerce el es-

tado, sino que es necesario señalar que al margen de esta primera di-

mensión del derecho que es la norma jurídica, debe buscarse también

entendérselo desde el punto de vista de la filosófica, por esto la norma

jurídica no puede aislarse de su dimensión axiológica, es decir de su fin

ulterior, cual es la búsqueda de la justicia y del predominio de los valo-

res emergentes de una sociedad concreta. Al respecto Kelsen, en su

Teoría Pura del Derecho y del Estado busca depurar lo moral de lo

estrictamente jurídico, por lo tanto, siendo que los valores tienen

siempre una dimensión moral, éstos, de acuerdo a la óptica de Kelsen

se encontrarían fuera del derecho en tanto, éste, conforme a su pensa-

miento, buscaría preservar la paz social a través de lo estrictamente

normativo. Ya manifestábamos que la justicia no es otra cosa que un

valor que tiene una profunda dimensión filosófica. Una sociedad que

no se funda en valores no puede ser considerada una sociedad justa y

un derecho que no se funda en valores, no es derecho, del mismo modo

que una sociedad sin justicia social no podrá aspirar jamás a la paz y a

la coexistencia pacífica. La paz es necesariamente fruto de la justicia.

Ahora bien, la norma jurídica es necesariamente un producto

social, un fenómeno social que no existiría sin el hombre agrupado en

sociedad. El hombre aislado no necesita regular su conducta, empero

cuando el ser humano se agrupa en sociedad requiere que su conducta

sea regulada con relación a la conducta de los otros hombres. La nor-

ma jurídica es un producto social, es en realidad un fenómeno social

destinado a cubrir ciertas necesidades de interés común, en otros tér-

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minos la norma jurídica emerge de la sociedad misma y está destinada

también a ésta. Pero puede ocurrir también, y de hecho ocurre, que la

sociedad se encuentre marcada por relaciones profundamente desigua-

les, por relaciones de inequidad, donde los intereses hegemónicos de

los más poderosos se encuentren protegidos por la norma jurídica y de

hecho respondan a sus intereses concretos, en desmedro de los más

débiles, que siempre son la mayoría. Un ordenamiento jurídico de esta

naturaleza jamás podrá ser entendido como un ordenamiento jurídico,

mientras el derecho mismo no ubique en plano de igualdad a los seres

humanos. Por esto el derecho, jamás puede abjurar a buscar un orde-

namiento social justo que ubique a los miembros de la sociedad en un

plano de igualdad fundamentalmente económica y social y como conse-

cuencia, una igualdad en el plano jurídico. Por esto, la búsqueda de

una sociedad y un ordenamiento jurídico más justo es también parte

del estudio del derecho como ciencia y una tarea que todo jurista debe

buscar. El verdadero jurista es el que busca la transformación social, el

que lucha por una nueva sociedad, por un ordenamiento jurídico más

justo.

Todo esto que señalamos, no podría lograrse concibiendo al De-

recho como sólo la norma jurídica de derecho positivo, inmutable y

perenne. Por esto la norma jurídica no tiene vida ni voluntad propia.

Son los seres humanos quienes crean, interpretan y aplican. La majes-

tad de la Ley es simplemente una buena intención, porque la misma,

reiteramos no tiene voluntad propia, es el hombre, llámese juez, ma-

gistrado u autoridad la que necesariamente la interpreta y aplica de

acuerdo a su sano criterio, a su propia concepción de justicia (que es lo

ideal), sin embargo puede ocurrir y ocurre con mucha frecuencia que el

ser humano al crear, interpretar y aplicar la norma jurídica lo haga

respondiendo a intereses concretos.

En síntesis podemos concluir que el Derecho como ciencia tiene

por objeto de estudio la norma jurídica como su primera dimensión,

necesariamente relacionada con su dimensión filosófica referida fun-

damentalmente a los valores de justicia, equidad e igual y a su dimen-

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sión sociológica entendido el derecho como fenómeno y producto social.

Esta es la llamada tridimensionalidad del derecho.

1.4. Métodos para el estudio del derecho.- Sin embargo de

lo señalado, no basta la identificación del objeto, sino que por el con-

trario toda ciencia debe contar con métodos de estudio que permitan el

descubrimiento y sistematización de ese conjunto ordenado y sistemá-

tico de conocimientos, como ocurre en el caso concreto del Derecho. Por

esto, es importante señalar, además de lo precedentemente dicho, cuá-

les son los métodos para el estudio del derecho, esencialmente en lo

que se refiere a su aspecto normativo:

a. Método exegético.- Este método fue utilizado más o menos

hasta mediados del siglo XIX y consiste en el estudio aislado de cada

artículo de Ley, Código o norma estudiada, para comentarla en su sen-

tido gramatical, señalando el alcance de cada palabra y el comentario y

desarrollo de la frase. Este método fue abandonado por su carencia de

rigor científico, pues estudiar el Derecho de esta manera es un absurdo

porque no permite la construcción de teorías y principios generales.

b. Método sistemático.- Este método fue propuesto por el ju-

risconsulto alemán Zachariae, quien publicó en 1808 un manual desa-

rrollándolo. Consiste en reducir las disposiciones de los Códigos a sis-

temas, tomando el conjunto de preceptos relativos a una misma mate-

ria, estableciendo la doctrina jurídica que encierran, de la cual se ex-

traen las consecuencias y se señalan los principios generales y las ex-

cepciones.

c. Método de las construcciones jurídicas.- Este método

busca exponer la síntesis de las grandes instituciones y doctrinas que

dominan el Derecho Civil, para que se tenga una idea exacta de su

importancia extensión u objeto. Este método es un desarrollo del ante-

riormente señalado; sin embargo, este método busca construir la doc-

trina jurídica de todas las instituciones análogas en vez de estudiarlas

fraccionadamente, como se hacía con el método sistémico, por lo que

busca compulsar todas las disposiciones que los códigos contienen,

buscando las relaciones entre todas ellas de tal forma que se alcanza

una unidad doctrinaria que es la construcción jurídica. La diferen-

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cia de este método con el anterior, radica en que el primero toma las

disposiciones relativas a una misma materia para formar una institu-

ción sobre la base de la cual se forma una doctrina jurídica; mientras

que el segundo, estudia todas las instituciones análogas y sobre la base

de ellas se construye la doctrina jurídica referida a las mismas.

1.5. Otras definiciones del Derecho.- Jorge Joaquín Llam-

bías cita las siguientes definiciones las que transcribimos con carácter

referencial2:

Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana norma-

tivamente pensada en función de la justicia.

Para Borda es “el conjunto de normas de conducta humana es-

tablecidas para el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justi-

cia.

Para Enneccerus y Nipperdey es el ordenamiento autárquico

obligatorio, que se basa en la voluntad de una colectividad, de la con-

ducta externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y conce-

siones

Para Salvat es el conjunto de reglas establecidas para erigir las

relaciones de los hombres en sociedad, en tanto se trate de reglas cuya

observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos.

Como se nota, tales definiciones adolecen del problema de redu-

cir el concepto de derecho al de ley o derecho positivo, del cual nos he-

mos apartado.

II. EL DERECHO COMO NORMA DE CONDUCTA SOCIAL

El hombre por naturaleza, es un ser eminentemente social, por lo que,

su convivencia exige la vigencia de normas de diversa índole a las cua-

les debe ajustar su conducta. Así, las diferentes normas y reglas de

conducta del hombre en sociedad tienen características particulares:

Existen las normas morales, éticas, religiosas, estéticas, las reglas de

trato social y, finalmente las normas jurídicas. Por esto, si vemos el

derecho desde el punto de vista normativo, podemos afirmar junto a

2 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Derecho Civil, PERROT, Buenos Aires, 1975, pp. 22.

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Norberto Bobbio “(...) que el mejor modo de acercarse a la experiencia

jurídica es aprehender los rasgos característicos y considerar el derecho

como un sistema de normas, o reglas de conducta. Partimos, por lo

tanto, de una afirmación general de este tipo: la experiencia jurídica es

una experiencia normativa”.3 Desde que el hombre nace toda su con-

ducta se encuentra regulada, de tal manera que incluso existen reglas

de conducta de las cuales ni siquiera nos percatamos pero que sin em-

bargo seguimos. Si observáramos con mayor detenimiento, encontra-

ríamos que incluso en nuestra condición de peatones, hasta nuestros

desplazamientos se encuentran regulados por una serie de carteles que

nos indican tal o cual conducta a seguir o también en nuestra condi-

ción de miembros de la comunidad universitaria, encontraremos tam-

bién una serie de reglas a seguir. Por esto, podemos afirmar, también

juntamente con Bobbio, que el derecho constituye una parte notable de

la vida humana, por esto es importante tomar conciencia de la impor-

tancia de lo normativo en nuestra existencia individual y social y per-

cibir además que no existe libertad absoluta, pues la norma jurídica la

restringe notablemente cuando reglamenta nuestra conducta.

Sin embargo, las normas jurídicas como normas de conducta, a

diferencia de otras reglas, como por ejemplo las de cortesía como el

saludo, las morales que permiten al hombre desde su individualidad

distinguir lo bueno de lo malo, las estéticas que tratan de la belleza,

son imprescindibles para la convivencia social por lo que el Estado las

impone con carácter obligatorio. Empero, la imposición de estas

normas por el poder público, no basta, pues es necesario que se ajusten

a la idea de justicia. Tomando en cuenta lo señalado Guillermo Arturo

Borda quien define al derecho como “el conjunto de normas de conduc-

ta humana obligatorias y conformes con la justicia”4. Pero ocurre que,

la norma jurídica obedece a intereses concretos de quienes detentan el

poder político y económico y son impuestas para defender estos intere-

ses. Por esto, la norma jurídica no siempre es justa y muchas veces no

representa los intereses de las grandes mayorías. 3 BOBBIO, Norberto. Teoría Genral del Derecho, TEMIS, Bogotá, 2005, pp. 3 4 BORDA, Guillermo Arturo. Derecho Civil - Tomo I, PERROT, Buenos Aires, 1976, pp. 12.

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La característica fundamental de las normas jurídicas, que la

diferencian de las otras, es la posibilidad de poder ser aplicadas coerci-

tivamente, es decir a través del uso de la violencia que es monopoliza-

da por el Estado. Lo que no ocurre, por ejemplo, con las normas de ca-

rácter moral, éticas, religiosas, estéticas, de trato social, de cuyo in-

cumplimiento puede emerger censura social, repulsa o la amenaza de

penas futuras ultra terrenales descritas magníficamente en la Divina

Comedia de Dante Aliguieri. Las normas de derecho o normas ju-

rídicas son el conjunto de normas obligatorias que rigen las

relaciones sociales.

Ahora bien, cuando decimos que la norma puede ser impuesta

incluso por la fuerza, ocurre que el estado en ejercicio del poder tiene

la facultad de ejercer la coerción, es decir el uso de la violencia misma.

La norma jurídica es altamente coercitiva, por lo que el Estado tiene

en sus manos todo ese poder concentrado en su fuerza pública, llámese

policía o fuerzas armadas que en determinado momento pueden hacer

uso de la violencia u otros mecanismos altamente violentos como las

prisiones y otras sanciones o penalidades impuestas por la fuerza como

el destierro, el confinamiento, las suspensión de garantíais constitu-

cionales a través del estado de excepción que puede ser declarado por

el Presidente de la República a través de la facultad que le confiere el

Art. 172-26) de la Nueva Constitución Política del Estado.

III. DIVISIÓN DEL DERECHO

3.1. Clasificación del Derecho Positivo: El Derecho público y el

Derecho privado5.- Esta clásica división del derecho, es legado –como

5 Al margen de la división que se plantea en el apartado, el Derecho Positivo suele también dividirse en Derecho Positivo Externo o Internacional y en Derecho Positivo Interno o Na-cional. El primero a su vez se divide en Derecho Internacional Público y Derecho Internacio-nal Privado, siendo el precedentemente mencionado el que regula las relaciones existente entre los Estados y entre éstos y los organismos internacionales (ONU, OEA, etc.) como personas de derecho internacional público y; el segundo rige las relaciones entre los Estados y las personas de diversa nacionalidad o entre éstas últimas entre sí, cuando se presentan conflictos entre los mismos, verbigracia el matrimonio entre súbditos de diversos estados, el divorcio de los mismos, los contratos entre personas de estas características, buscando así determina cuál de las leyes o

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gran parte del derecho actual – del derecho romano. Se denomina

derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un país. El

término positivo alude a que tales normas son de existencia cierta,

objetiva y que están contenidas en un texto concreto, llámese Ley, De-

creto supremo, Ordenanza municipal, etc., además de que su caracte-

rística fundamental es que el mismo se encuentra en vigor.

Un primer criterio que permite distinguir a estas dos ramas del

derecho positivo: el Derecho privado y el Derecho público, es el

referido al interés protegido por las normas de una u otra de las ramas

señaladas. Es decir, corresponden a la esfera del Derecho privado,

aquellas normas en las que prima el interés particular sobre el general

y; por el contrario, corresponden a la esfera del Derecho público aque-

llas normas en las que prima el interés general, colectivo o social sobre

el interés particular o individual. Este criterio de distinción, es por

cierto impreciso, limitativo y hasta estéril, puesto que es difícil esta-

blecer la línea que separa el interés público del privado. Gran parte de

las leyes del derecho privado, como por ejemplo las que regulan la

propiedad, la familia, el comercio, se dictan tomando en cuenta los in-

tereses generales. Por el contrario, normas de Derecho Público, verbi-

gracia las constitucionales que protegen los derechos a la libertad, la

propiedad privada, la vida, la igualdad, etc., buscan el amparo del in-

terés individual. Carlos Morales Guillén señala que: “En tanto se reco-

nozca derechos subjetivos al individuo, en cuanto individuo (Messi-

neo) o persona particular, el derecho privado –a cuyo dominio perte-

nece el derecho civil– sigue rigiendo tales derechos subjetivos”.6 Esto

con relación al Derecho Civil que indudablemente se ubica dentro del

Derecho privado.

Siendo el anterior criterio limitativo, el criterio básico de dis-

tinción entre estas dos ramas del Derecho positivo se finca en la inter-

vención del sujeto de la relación jurídica. Así cuando el Estado inter-

derecho de los países es el aplicable para la resolución de tales conflictos. Del Derecho Público Interno nos ocupamos con mayor detalle en el presente acápite. 6 MORALES GUILLÉN, Carlos. Código Civil concordado y anotado, LOS AMIGOS DEL LI-BRO, La Paz, 1981, pp. 4.

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viene en ejercicio del poder público nos encontramos ante la presencia

del Derecho público; por el contrario, cuando intervienen los particula-

res o el Estado como simple persona de derecho privado, nos encon-

tramos frente al derecho privado. Cabe señalar que el Estado a través

de su doble carácter puede actuar como persona de derecho público o

como persona de derecho privado.

Es pertinente mencionar y, esto sólo a manera de ilustración

que, tratadistas del derecho actual, han incluido una tercera subdivi-

sión del derecho positivo, incluyendo el derecho social, por esa difícil

delimitación entre las ramas anteriormente mencionadas, pues existen

normas, tales como el Derecho del trabajo, el Derecho de seguridad

social, el Derecho minero y otros que no encajan fácilmente en el Dere-

cho público ni en el Derecho privado. Por el momento, sólo dividiremos

el derecho en las dos ramas clásicas antes descritas.

3.1.1. División del Derecho Público.- De acuerdo a lo prece-

dentemente señalado, el Derecho Público es aquel en el que el Estado,

en ejercicio del poder público rige su organización y desenvolvimiento y

norma sus relaciones con los particulares que habitan su territorio,

sean estos nacionales o extranjeros o, dicho de otra manera, es el que

regula las relaciones existentes entre el Estado como persona de dere-

cho público y los habitantes de su territorio. Siendo sus características

fundamentales su obligatoriedad y la posibilidad de su aplicación coer-

citiva (el uso de la fuerza ante su incumplimiento). Las principales

ramas del Derecho Público son las siguientes:

a. El Derecho Constitucional.- Que norma el marco jurídico

político de la organización del Estado; establece las atribuciones y lími-

tes de los poderes públicos, reconoce las garantías y derechos de las

personas que habitan su territorio y señala sus deberes plasmándose

en la Constitución Política del Estado como la Ley suprema o norma

fundamental.

b. El Derecho Penal.- Que tipifica las conductas que el Estado

considera delitos y señala las penas emergentes de su comisión, en

ejercicio del Jus puniendi o derecho de castigar que le asiste con carác-

ter exclusivo, en resguardo del orden social.

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c. El Derecho de Familia.- Que en nuestro país se desprendió

recientemente del Derecho Civil al promulgarse el Código de Familia

el 2 de abril de 1973 como parte de los llamados Códigos Bánzer, cons-

tituyéndose en un derecho autónomo, a diferencia de otros países, co-

mo el Perú por ejemplo, en el que se encuentra incluido en el Código

Civil. El Derecho de Familia es la rama del derecho que estudia la fa-

milia como célula fundamental de la sociedad y las instituciones jurí-

dicas propias de la misma, tales como el matrimonio, la filiación y las

relaciones emergentes de su campo específico de estudio.

d. El Derecho Administrativo.- El Derecho Administrativo

es el régimen jurídico de la administración pública. Denominándose

administración pública a toda la administración del Estado encamina-

da a cumplir sus fines y satisfacer necesidades e intereses públicos:

por ejemplo, salud pública, educación, etc. En tal sentido, el Dere-

cho Administrativo es el conjunto de normas que regulan los

servicios públicos. El Dr. Omar Auad lo define también como La

rama (del derecho) que estudia las formas de organización, concesión y

funcionamiento de los servicios públicos y de la actividad de los órga-

nos de gobierno7. En tal sentido, para mejor comprensión, el servicio

público se caracteriza por ser un servicio de carácter regular, prestado

por las organizaciones públicas, para satisfacer necesidades públicas.

e. El Derecho Minero.- Es la rama del derecho que regula la

exploración, concesión, explotación y distribución de los recursos mine-

ralógicos que corresponden al domino originario del Estado. Esto quie-

re decir que, por principio constitucional, estos recursos naturales,

cualquiera sea su estado y, encuéntrense donde se encuentren, son de

propiedad del Estado y, es éste el que a través del Poder Ejecutivo,

otorga las concesiones mineras, a los que observando las normas del

Código de Minería, las solicitan a la Superintendencia de minas de la

jurisdicción correspondiente. La concesión es un derecho real distinto

al de la propiedad y es otorgada por el poder público de manera tem-

poral. 7 AUAD FARJAT, Omar. Notas Básicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Gráficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002, pp.15.

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f. El Derecho del Trabajo.- También llamado Derecho Social

o Derecho Laboral, es el conjunto de normas que regulan el contrato de

trabajo, pudiendo ser este último verbal o escrito, mediante el cual una

persona llamada trabajador se obliga a realizar un trabajo o prestar

sus servicios por cuenta ajena baja dependencia laboral de un emplea-

dor o patrono a cambio de una remuneración en dinero o salario. Cabe

señalar que, a esta rama autónoma del Derecho, algunos tratadistas la

ubican dentro del Derecho privado y otros dentro del Derecho público,

por lo que se ha propuesta una tercera subdivisión del Derecho Positi-

vo, cual es el Derecho Social –como anotamos anteriormente– dentro

del que se lo ubica, pues su ordenamiento contiene tanto normas de

derecho privado como normas de Derecho público.

g. El Derecho Procesal.- La potestad jurisdiccional o admi-

nistración de justicia es ejercida por el Estado con carácter exclusivo a

través de uno de los órganos del poder público que es Poder Judicial,

exceptuando las vías conciliatorias que pueden ejercerse a través de

organismos facultados para tal finalidad. Por eso, cuando las personas

consideran que se les está amenazando, afectando o lesionando sus

derechos subjetivos, el Estado a través del derecho les reconoce la fa-

cultad de acudir ante el Poder Judicial para hacer valer ese derecho

supuestamente violado, esta facultad se le denomina derecho a accio-

nar. El Derecho Procesal es el que contiene los principios que norman

la administración de justicia a través de los órganos jurisdiccionales

del Poder Judicial (juzgados y tribunales de justicia) y contiene las

normas que hacen posible concretar los derechos reconocidos a las per-

sonas. Cada una de las ramas del Derecho contiene procedimientos

propios en la administración de justicia que les atañen, así podemos

hablar del Procedimiento Constitucional, del Derecho Procesal Labo-

ral, del Procedimiento Administrativo, del Procedimiento Civil, del

Procedimiento Agrario, del Procedimiento Penal, algunos de los cuales,

cuando se presentan vacíos normativos recurren con carácter supleto-

rio al Procedimiento Civil. Cuando hablamos en general del Derecho

Procesal en su acepción amplia, nos referimos a la llamada Teoría Ge-

neral del Proceso, pues cada una de las ramas de procedimiento se

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rigen por principios generales, aunque el Derecho Procesal Penal ha

elaborado principios mucho especializados y, en la mayoría de los casos

diferentes, de acuerdo al objeto propio de estudio del Derecho Penal,

aspecto que se verá con mayor detenimiento en las materias de Dere-

cho Penal I y II, Derecho Procesal Penal y Práctica Forense Penal en

cursos posteriores.

3.1.2. División del Derecho Privado.- Como ya se anotó, el

Derecho Privado es aquel que regula las relaciones existentes entre los

particulares entre sí y entre éstos y el Estado cuando actúa como per-

sona de derecho privado. Su característica fundamental se finca en los

principios de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que

es irrestricta y otros que veremos más adelante, exceptuando cuando

se atenta contra el interés público, la moral y las buenas costumbres.

El Derecho privado, en las sociedades liberales –espíritu que asume

nuestra legislación civil y comercial– tiene por objeto la defensa y pro-

tección de la propiedad privada reconocida como un derecho natural.

Sus dos ramas fundamentales son:

a. El Derecho Civil.- Tronco fundamental que da origen al de-

recho privado, cuya definición la plantearemos con mayor amplitud

posteriormente.

b. El Derecho Comercial.- Que regula las relaciones de los

comerciantes y las consecuencias de los actos de comercio. Comercian-

te es la persona natural o jurídica que en forma regular hace de la in-

termediación un medio de lucro. El Derecho comercial se desgajó del

Derecho civil en el siglo XVIII, como consecuencia del desarrollo del

comercio marítimo y terrestre, motivo por el cual el Rey Luis XIV pro-

mulgó dos ordenanzas relativas a estos aspectos, que no estaban con-

templadas en el Derecho Civil. En la actualidad, viene desarrollándose

poderosamente, como consecuencia del desarrollo de los medios infor-

máticos, los contratos de compraventa internacionales a través del

comercio electrónico, aspecto que todavía nuestro Derecho Comercial, a

través del Código de Comercio no ha contemplado todavía. La materia

se verá con mayor detenimiento en el cuarto curso de la carrera.

16


3.2. Derecho natural y Derecho positivo.- Para el positi-

vismo jurídico, uno de cuyos representantes es el maestro vienés Hans

Kelsen quien considera que por derecho sólo debe entenderse al Dere-

cho Positivo, es decir al conjunto de normas dictadas por el Estado, por

lo que para él la moral y la política, son conceptos metajurídicos y en

consecuencia no forman parte del Derecho. Pese a que Kelsen y su

Teoría pura del Derecho ha ejercido una fuerte influencia en el pensa-

miento jurídico moderno, sin embargo es importante considerar tam-

bién a la escuela del Derecho Natural o Jus naturalista representada

por Hugo Grocio. Los Jus naturalistas consideran que la justicia es un

elemento necesario del Derecho, al que se le reconoce como un orde-

namiento de la vida social, que intenta el ajuste y enderezamiento de

la conducta de los hombres, pero que también tiene una meta suprema

que es el ideal moral, es decir alcanzar la justicia y en consecuencia el

bien común. Desde el momento en que la Ley o el Derecho positivo con-

tradice el bien común o la justicia, deja de ser Derecho. Ese criterio no

es otro que el Derecho natural. Si la Ley es conforme a él, es justa, si

es contraría a él es injusta. Por eso los Jus naturalistas consideran que

el derecho positivo debe ajustarse a al derecho natural, y de esa con-

formidad deriva, al mismo tiempo, la obligación racional de acatarlo.

La concepción del derecho natural tiene su origen en el Derecho

romano, cuyos juristas, fuertemente influidos por la filosofía griega,

afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a

todos los pueblos y a todas las épocas. Se reconoce por lo tanto un con-

junto de derechos y principios que emanan de la naturaleza humana,

tales como el derecho a la vida, a la justicia, a la igualdad que los seres

humanos entendemos que están ahí y no necesitamos que sean recono-

cidos por el Derecho positivo, pues sabemos de su existencia. El Dere-

cho natural es el que emana de la naturaleza humana y al ser inter-

pretado por el legislador se convierte en norma de Derecho positivo.

IV. EVOLUCIÓN Y DEFINICIÓN DEL DERECHO CIVIL

Los romanos llamaban al Derecho Civil: Jus civiles que se traduce co-

mo derecho de la ciudad y de los ciudadanos romanos. Con anteriori-

17


dad a ellos, ningún pueblo de la antigüedad logró una sistematización

ni un estudio tan detallado y completo del mismo, a ellos les debemos

el nacimiento de esta tan importante rama del derecho, cuya sistema-

tización la elaboraron magistralmente y de la que aún la mayoría de

sus instituciones se encuentra vigente, obviamente adecuadas a los

tiempos modernos y conforme a la evolución del derecho. En tiempos

de la República Romana el Jus civiles era el derecho exclusivo de los

ciudadanos y coexistía juntamente con el Jus gentium o derecho de

gentes que era el aplicable a los extranjeros y a aquellos que no eran

ciudadanos romanos, tales como los mencionados y los esclavos libertos

o manumitidos. A los esclavos no se les reconocía derecho alguno pues

no se las consideraba personas y más bien eran objeto de derecho pro-

pietario.

El primer trabajo importante sobre el Derecho Civil se lo en-

cuentra en las XII Tablas producido en el año 450 antes de nuestra

era, a partir de ellas el Jus Civiles evolucionó paulatinamente promul-

gándose posteriormente el Corpus Juris Civiles de Justiniano I Empe-

rador de Bizancio (527 – 565) o Código Civil de Justiniano I a quien se

le atribuye su recopilación que apareció en el siglo VI después de nues-

tra era. Este contiene cuatro partes: Las Institutas o Instituciones8, El

Digesto9, El Código10 y, Las Novelas11. Seis siglos después de la publi-

8 Contienen una síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida extensión que abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el segundo, de la división de las cosas, de la propiedad, de los demás derechos reales y del testamento; el tercero, de la suce-sión intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex delicto y de las acciones, con un apéndice de publicis judiciis. La obra es fruto del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Teófilo y Doroteo: realizar una obra de lenguaje accesi-ble que pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las escuelas. Así fue promulgada el 21 de noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y más tarde, el 30 de diciembre del mismo año, adquirió fuerza de ley. 9 Nombre tomado en tributo al anterior Digesto compuesto por Juliano. Dividido en 50 libros, es la parte más voluminosa del Corpus y está formada por una reunión de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas, armonizando una edición oficial de los más selectos de la jurisprudencia romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encargó a Triboniano que seleccio-nara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora tarea de compilar con carácter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban el jus,

18


cación de estas obras, la cultura europea adoptó el legado de Justinia-

no quien tuvo el gran mérito de condensar el saber jurídico de Roma y

actuar como el eslabón de continuidad para que ese pensamiento pasa-

ra a la conciencia jurídica europea.

En la Edad Media, coexisten dos derechos, el Jus Civiles como

el Derecho Romano Laico sobre la base de las recopilaciones de Justi-

niano y el Jus Canonicus o Derecho Canónico que era el de la Iglesia

Católica y que aún se encuentra en vigencia. El primero era del Dere-

cho laico y universal y se desprende de sus contenidos de derecho pú-

blico y como consecuencia se afirma su sentido privado, pues hasta la

caída del Imperio Romano contenía muchas disposiciones relativas a

los magistrados, a los oficiales municipales y a otros funcionarios. A

partir de ese momento los Estados modernos se rigen por otras nor-

mas, por lo que los jurisconsultos buscaban en el Corpus Jures Civiles

las reglas del derecho privado que inspiró el Derecho civil moderno,

fundamentalmente el Código civil Napoleón promulgado en 1804 y que

es fuente de gran parte del Derecho Civil europeo y de los países lati-

noamericanos. De lo anotado se desprende que el Derecho Civil es la

pero que no estaban recogidos en leges. Para darle un carácter unitario se procedió también a ordenar y eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si hacía falta para lograrlo. El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la aplicación profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que resulta indudable el enorme esfuerzo que conllevó esta empresa, que además se caracterizó por la tremenda riqueza por su contenido, que todavía resulta actual. Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en títulos, dentro de los cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el nombre del jurisconsulto, el número del libro y el título de la obra originaria de la que proceden, no contándose con una sistemática práctica en la ordenación interna de cada título. 10 Colección de disposiciones dictadas por los emperadores. Entró en vigor el 29 de diciembre de 534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los emperadores anteriores a Justiniano (que ya habían sido compiladas bajo su mandato en el 529), así como las leyes que él mismo promulgó hasta la publicación de este volumen. 11 Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen las constitucio-nes promulgadas por Justiniano después de publicar la compilación integrada por las tres sec-ciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no están recopiladas como unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se conocen a través de colec-ciones particulares.

19


rama del Derecho Privado cuyo conjunto de normas, funda-

mentalmente de índole patrimonial, regulan las relaciones en-

tre las personas particulares. Podemos manifestar que el derecho

civil, en países que han optado por los principios liberales –como ocu-

rre con el nuestro–, es el derecho de la propiedad privada, pues rige y

protege ésta, aunque no con carácter exclusivo, pues existen institu-

ciones y derechos de carácter civil que no necesariamente correspon-

den a este derecho real, verbi gracia: el nombre de las personas.

4.1. Características del Derecho Civil.- El Derecho Civil

tiene las siguientes características: es un derecho común, estable o

permanente y supletorio.

a. Es común, pues es aplicable a todas las personas, sean na-

turales o jurídicas por el hecho de ser tales.

b. Es estable o permanente porque sus normas rigen los as-

pectos fundamentales, perdurables y genéricos del hombre desde su

concepción hasta su muerte.

c. Es supletorio pues sus normas se aplican con este carácter

cuando se presentan aspectos no contemplados por otras ramas del

derecho.

V. EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO

Estas dos acepciones del Derecho son fundamentales para el estudio

del Derecho Civil. El Derecho objetivo, es el cúmulo de normas jurí-

dicas aplicables a los actos de las personas. En tal sentido, a las perso-

nas se les reconocen con carácter general un conjunto de derechos, ta-

les como el derecho a la vida, a la salud, al nombre, a la propiedad pri-

vada, etc. Que en casos específicos, pueden ser amenazados, violados o

suprimidos por terceras personas. Ante esto, emerge la facultad de

exigir a éstas el respeto de sus derechos. El Derecho subjetivo, pue-

de definirse en sentido amplio y en sentidos restringido. En

sentido amplio Derecho subjetivo es una facultad o poder de ha-

cer, poseer o exigir algo conforme a la norma jurídica. En sentido res-

tringido es el poder exclusivo conferido a una persona para exigir en

su ventaja la tutela jurídica, la que se denomina acción, que es la fa-

20


cultad que tiene una persona de acudir al poder judicial para deman-

dar la tutela de sus derechos. Por lo tanto, es siempre una facultad

reconocida por la Ley a las personas para exigir a otro el cumplimiento

del deber de respetar sus derechos, surgiendo del segundo el cumpli-

miento de un deber o una prestación determinada. El derecho subjeti-

vo, es la materialización de la norma contenida en el derecho objetivo

otorgando una prerrogativa al sujeto beneficiario de la misma y un

deber u obligación al otro individuo12. Esto es la relación jurídica de la

que hablaremos con mayor detenimiento posteriormente. Ihering, es-

tablece su famosa definición señalando que el Derecho Subjetivo “es

un interés jurídicamente protegido”. Podemos decir en última instancia

que es el poder o facultad concedida a las personas por el Estado a tra-

vés de su ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de in-

tereses humanos.

Para mayor comprensión, veamos un ejemplo: El derecho de

propiedad es un derecho objetivo reconocido a todas las personas,

del que a su vez emerge el deber subjetivo de terceros de respetarla,

en caso de ocurrir lo contrario, el beneficiario tiene la facultad, el de-

recho subjetivo de exigir su cumplimiento, inclusive acudiendo a los

órganos del poder judicial que en esencia se traduce en el derecho de

accionar.

Ahora bien, esta distinción no tiene un carácter simplemente

clasificatorio, sino, por el contrario reviste importancia en la práctica

jurídica. Todo derecho reconocido con carácter objetivo, es decir a todas

las personas, es a su vez un derecho subjetivo en tanto “(...)que el titu-

lar del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, pu-

diendo acudir al órgano jurídico nacional competente para reclamar, a

través de los recursos que establece el respectivo ordenamiento jurídico,

la protección de tales derechos y la reparación del menoscabo sufri-

do”13. Sin embargo, cuando un derecho que no ha sido violentado o res-

tringido, obvio es decir que no tendrá sentido o no surgirá la facultad

12 AUAD, Omar. Ob. cit., pp. 19. 13 DURÁN RIVERA, William Ruperto. Líneas jurisprudenciales básicas del Tribunal Consti-tucional, EL PAÍS, Santa Cruz de la Sierra, 2007, pp. 30-31.

21


de exigir ni demandar la protección del mismo. Solamente en el caso

de la afectación o menoscabo de un derecho emergerá la facultad sub-

jetiva de demandar la protección de ese derecho. A partir de esta idea,

el derecho objetivo reconoce intereses jurídicamente protegidos en con-

junto, en colectivo, siendo el derecho subjetivo el interés individual

también jurídicamente protegido; la subjetivación y particularización

de ese derecho en el individuo que tiene la facultad de exigir de los

demás su cumplimiento y respeto. En la práctica forense, el abogado

buscará identificar si a su cliente le asiste el derecho subjetivo que

pretende y demandará su protección o tutela ante autoridad judicial o

por el contrario, en el caso de representar al demandado, a través de

su defensa, buscará demostrar que a la otra parte no le asiste el dere-

cho subjetivo que pretende, buscando destruir sus pretensiones jurídi-

cas.

Desde el punto de vista del Derecho objetivo, también reviste

importancia la distinción, pues evidentemente es al poder público a

quien le asiste la facultad de reconocer y normar derechos con carácter

general, pero también resulta que también le asiste el derecho de limi-

tar los mimos. Esto se conoce como el principio de reserva legal,

pues por razones de diversa índole cabrá siempre la posibilidad de la

limitación del derecho reconocido. Veamos el ejemplo contenido en el

Art. 23-I) de la Nueva Constitución Política del Estado: “Toda persona

tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal

sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley(...)”,

(el énfasis es nuestro) El derecho a la libertad, por el principio de re-

serva legal se encuentra restringido en los límites señalados por ley.

Así, si una persona comete un delito, puede ocurrir que sea sancionada

con pena privativa de libertad, lo que evidentemente constituye una

limitación de este derecho. Sin embargo, ya en el plano de la aplicación

práctica, encontramos que, si bien es cierto, el Estado tiene la facultad

de normar o de reconocer con carácter objetivo ciertos derechos y ade-

más de restringirlos, tampoco es menos cierto que la doctrina ha seña-

lado que al legislador ordinario boliviano le está vedada la posibilidad

de vaciar de contenido al derecho reconocido y regulado, lo que ocurri-

22


ría en caso de que el derecho quede sometido a restricciones de tal na-

turaleza que lo hagan impracticable o lo dificulten de tal manera que

se vuelva ineficaz, convirtiéndolo simplemente en una declaración

formal. Éste por lo tanto es un límite formal del poder del Estado, que

impide el ejercicio arbitrario de su potestad normativa. Véase la im-

portancia fundamental que reviste la distinción.

VI. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

Para una mayor compresión, a partir de una clasificación aceptada

podemos clasificar los derechos subjetivos de la siguiente manera:

6.1. Por su eficacia.- Esta clasificación se basa en la determi-

nación de la eficacia de la facultad del sujeto activo, es decir su poder

jurídico y la determinación o identificación del sujeto pasivo.

a. Derechos absolutos.- Son llamados también derechos de

“señorío” o de “exclusión” y son aquellos que tienen eficacia contra to-

dos (erga omnes) y garantizan a su titular el poder sobre un objeto su-

yo frente a todo el mundo, los que tienen a su vez el deber subjetivo u

obligación universal de respeto a ese derecho. Ejemplo: los derechos de

la personalidad, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmate-

riales, el derecho hereditario y los derechos políticos.

b- Derechos relativos.- Estos derechos son aquellos que ga-

rantizan al sujeto activo el poder de exigir de personas individualmen-

te determinadas una conducta igualmente determinada, por lo tanto

estos derechos son oponibles sólo contra esas personas. Ejemplo: los

derechos de crédito u obligación (una deuda sólo puede ser exigida por

el acreedor a su deudor) y los derechos familiares (tal como la obliga-

ción de asistencia familiar que puede ser exigida solamente al obligado

alimentario).

6.2. Por su naturaleza.- Llamados así por su adherencia al ti-

tular y pueden ser clasificados en Derechos Transmisibles y Derechos

Intransmisibles

a. Derechos transmisibles.- Estos derechos admiten la posi-

bilidad de ser transmitidos o enajenados a otra persona, sea por actos

intervivos (alienabilidad) o mortis causa (heredabilidad), esta transmi-

23


sión puede ser también a título gratuito o a título oneroso. Ejemplo: el

contrato de compraventa o los legados.

b. Derechos intransmisibles.- Estos son derechos que son in-

separables de su titular, es decir son aquellos que no admiten ser

transmitidos por su titular a otra persona a ningún título. Estos son

derechos de índole personalísimo. Ejemplo los derechos de la persona-

lidad (al nombre, a la vida, etc.), los derechos de índole familiar (patria

potestad).

6.3. Por su dependencia.- Atendiendo a la independencia o

dependencia de un derecho respecto de otro o la relación de un derecho

con otro, también pueden clasificarse en:

a. Derechos principales.- Estos existen por sí mismos de

manera autónoma, es decir independientemente de todo otro derecho

para su existencia o validez. Son llamados también derechos inde-

pendientes. Ejemplo: El derecho de propiedad.

b. Derechos accesorios.- Por el contrario, estos derechos por

su misma naturaleza se hallan subordinados a otros, de tal manera

que no pueden existir sin conexión con un derecho principal que le sir-

ve de fundamento. Suelen llamarse también derechos dependien-

tes. Ejemplo: Los derechos de garantía (fianza, prenda, hipoteca y las

pignoraciones en general que dependen de la propiedad de un bien

determinado sobre el cual se constituyen)

6.4. Por su contenido.- Por su contenido se clasifica en Dere-

chos patrimoniales y Derechos extrapatrimoniales.

a. Derechos patrimoniales.- Son aquellos que garantizan a

su titular bienes (cosas o servicios) que son estimables en dinero, por lo

tanto se encuentran dentro del comercio humano. Ejemplo: los dere-

chos de contenido económico que son: los Derechos Reales, los Dere-

chos de Crédito u obligaciones y, los Derechos Intelectuales; los que

constituyen la subdivisión de los derechos patrimoniales:

a.1. Los Derechos Reales.- que son el poder existente sobre

una cosa, oponible por su titular a terceros. El Derecho real por exce-

lencia es el derecho de propiedad. Estos derechos se ejercen sobre cosa

propia o sobre cosa ajena.

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a.2- Derecho de Obligaciones, Personales o de Crédito.-

que son un conjunto de relaciones de derecho que originan a favor de

una persona llamada acreedor la exigencia de prestaciones positivas

de dar o de hacer o, negativas de no hacer a cargo de una persona lla-

mada deudor.

a.3. Derechos intelectuales o Derechos de Autor.- Que se

refieren al conjunto de manifestaciones externas sobre la creación inte-

lectual que confiere a su titular su uso y transmisión y que gozan de

protección de la Ley. El Art. 1º. de la Ley de Derecho de Autor (Ley

1322 de 13 de abril de 1992) define los Derechos de Autor de la si-

guiente manera: “El derecho de autor comprende a los derechos mora-

les que amparan la paternidad e integridad de la obra y los derechos

patrimoniales que protegen el aprovechamiento económico de la mis-

ma”. Los derechos morales a que hace referencia la Ley son de tipo

extrapatrimonial y se refieren al derecho sobre la creación de la obra

misma o al derecho de invención cuya autoría, obviamente registrada,

no se puede transmitir. Como emergencia de esta creación, surgen de-

rechos de índole patrimonial los que sí pueden ser transmitidos puesto

que se encuentran dentro del comercio humano y por lo tanto son sus-

ceptibles de aprovechamiento económico. De lo dicho se colige que el

derecho de autor sobre una novela, por ejemplo, puede ser transmitido

a cualquier título, sin embargo el autor de la obra será siempre el es-

critor y no otro, esto es el derecho moral de autor.

La propiedad intelectual, de acuerdo a nuestra nueva constitu-

ción se encuentra protegida por el “Artículo 102. El Estado registrará y

protegerá la propiedad intelectual, individual y colectiva de las obras

y descubrimientos de los autores, artistas, compositores, inventores y

científicos, en las condiciones que determine la ley”. Y es también re-

conocido como derecho de las naciones y pueblos indígenas originario

campesino en el Art. 30-II-11) en los siguientes términos: “A la propie-

dad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, así

como a su valoración, uso, promoción y desarrollo”.

b. Derechos extrapatrimoniales.- Son aquellos de contenido

ideal no susceptibles de estimación pecuniaria o valoración económica,

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es decir que no se encuentran dentro del comercio humano. Ejemplo:

Los derechos de la personalidad (derecho al nombre, a la vida, a la sa-

lud). Sobre los derechos de la personalidad que por su carácter son

extrapatrimoniales, los veremos seguidamente con mayor detalle.

VII. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Los Derechos de la Personalidad, por su naturaleza, son derechos

extrapatrimoniales tal como lo enuncia el Art. 21 del Código Civil,

siendo nulas las estipulaciones que tengan por objeto la limitación a su

libre ejercicio por afectar al orden público y las buenas costumbres. Sin

embargo, de su violación emergen efectos patrimoniales, tales como el

resarcimiento del daño civil ocasionado. Estos derechos les son recono-

cidos exclusivamente a las personas individuales o naturales y

deben ser ejercidos sin ninguna discriminación, siendo además invio-

lables, confiriendo a su titular la facultad de demandar el cese de ese

hecho a parte de exigir el resarcimiento de daño material o moral que,

como ya se anotó, es susceptible de cuantificación en dinero; así lo es-

tablecen los Arts. 22 y 23 del Código Civil. Muy posiblemente, el Art.

15 del Código Civil, dentro de su sistemática se encuentre desubicado,

pues resulta que lo normado allí se encuentra, como parte de los dere-

chos de la personalidad, cuando en realidad puede ser entendida como

una norma procesal, pues tal artículo sanciona con nulidad cualquier

confesión o manifestación de voluntad obtenidas por procedimientos

lesivos a los derechos de la personalidad, al respecto Morales Guillén

nos dice: “La nulidad de toda manifestación de voluntad obtenida para

lesionar esos derechos, por lo tanto es una consecuencia es una respues-

ta inevitable en resguardo de la personalidad atropellada”14. Tal vez lo

adecuado hubiera sido considerar estos aspectos dentro de la caracte-

rización y naturaleza jurídica de los derechos de la personalidad per-

fectamente definidas por los Arts. 21, 22 y 23 del Código Civil.

Estos derechos extrapatrimoniales están señalados en los Arts.

6 al 20 del Código Civil y son los siguientes:

14 MORALES, Carlos. Op. cit. pp. 83.

26


7.1. Protección a la vida.- Se encuentra protegido por el Art.

6 del Código Civil. Esta protección abarca no solamente el derecho a la

vida misma, sino también a la integridad física de las personas. Este

derecho es reconocido también como fundamental, en tal sentido, la

anterior Constitución lo consagraba en su Art. 7-a) y la nueva Consti-

tución lo protege a través de su Art. 15 que ha ampliado su contenido

estableciendo que: “Toda persona tiene derecho a la vida y a la integri-

dad física, psicológica y sexual”, este derecho es tan amplio que in-

clusive se encuentre prohibida, en nuestro país, la pena de muerte.

Asimismo la Declaración Universal de los Derechos Del Hombre

en su Art. 3º señala que “todo individuo tiene derecho a la vida (...) y a

la seguridad de su persona”. La vida es el bien jurídico más importante

de cuantos consagra el ordenamiento jurídico nacional. El Tribunal

Constitucional (ver Sentencias Constitucionales 687/2000-R y

1052/2001-R) lo ha definido como “(...) el derecho de toda persona al ser

y a la existencia, siendo su característica la base para el ejercicio de los

demás derechos. Es decir la vida misma es el presupuesto indispensa-

ble para que haya titularidad de derechos y obligaciones”. El derecho a

la vida es el presupuesto de la personalidad jurídica, sin vida humana

no existe personalidad, su restricción implicaría la negación de la cali-

dad de persona de todo ser humano y sin ella no sería posible la exis-

tencia y reconocimiento de los demás derechos. Por esto, el Estado se

encuentra constitucionalmente impedido de realizar acto alguno que

destruya o debilite el contenido esencial de los derechos que se verían

afectados en caso de limitarse o restringirse la propia existencia hu-

mana. La vida es un derecho inalienable e irrestricto, el Estado ni si-

quiera a través del principio de reserva legal puede menoscabarlo en

ningún sentido dado que no es posible realizar acto alguno que destru-

ya o debilite el contenido esencial de esta derecho. Más, por el contra-

rio, el Estado tiene el deber de crear condiciones indispensables para

su cabal cumplimiento y plena observancia.

7.2. El derecho a los actos de disposición sobre el propio

cuerpo.- Previsto por el Art. 7 del Código Civil, cuyo contenido, esta-

blece la posibilidad de que toda persona puede disponer de parte de su

27


propio cuerpo. En realidad, más que un derecho, el artículo de referen-

cia establece una protección. Evidentemente, a la persona le está per-

mitido disponer de partes de su propio cuerpo a título de donaciones

dirigidas a trasplantes de órganos, por ejemplo. Sin embargo, esta po-

sibilidad se encuentra prohibida para el caso de que se produzca en

vida del donante y de cuya consecuencia pueda resultar una lesión

grave y definitiva a su integridad física. La norma exige que en la do-

nación de órganos que hubieren de ser transplantados en vida, a tra-

vés de operaciones quirúrgicas, es necesario previamente un informe

médico bajo control de una comisión designada por el Colegio Médico,

esto en resguardo del derecho a la vida y la integridad física, pues ta-

les actos de disposición jamás podrán realizarse en perjuicio de estos

derechos. Imagínese por ejemplo la permisión de donación de un ór-

gano tan vital como el corazón en vida del donante, esto significaría un

atentado a su propia existencia.

Cuando estos actos son contrarios al orden público y a las bue-

nas costumbres, del mismo modo se encuentran prohibidos, como ocu-

rre en el caso del ejemplo del párrafo anterior. También por razones de

orden público y de moralidad, los actos de disposición del propio cuerpo

sólo están permitidos a título de donación. Nuestro ordenamiento jurí-

dico, por esta razón, prohibe la comercialización de órganos e incluso

de la sangre. Es más, el Art. 21 del Código Civil define los derechos de

la personalidad y los declara inherentes al ser humano, por lo que se

hallan fuera del comercio humano. Imagínese la posibilidad de la per-

misión de la comercialización de órganos humanos, sus consecuencias

serían funestas para la propia organización social, propiciándose de

esta manera su tráfico o, por razones de necesidad y pobreza la venta

de órganos vitales para la propia persona en desmedro de su propia

integridad física y con riesgo de su propia vida.

Ahora bien, respecto de la donación de órganos que por disposi-

ción del donante deba realizarse una vez producido su fallecimiento, no

existen mayores limitaciones porque evidentemente no atentarán con-

tra su propia existencia o contra su integridad física. En caso de falle-

cimiento, se puede disponer, también a título de donación de la totali-

28


dad del cuerpo, por actos de disposición que pudieran haberse realiza-

do en vida del donante o por actos de disposición de sus propios fami-

liares.

Es importante incidir en lo referente a que estos actos de dispo-

sición, sólo pueden realizarse a título de donación. En caso de existir

convenio en el que el donante se compromete a otorgar a este título

parte de su cuerpo en favor de otra persona, el acto no será exigible.

Así lo establece el Art. 7-III) del Código Civil que señala: “Una perso-

na puede revocar siempre los actos de disposición sobre su pro-

pio cuerpo”. Por lo tanto, no es posible, por ejemplo, la posibilidad de

una demanda de cumplimiento de “obligación”, porque en realidad ésta

no existe o una demanda de cumplimiento de convenio. Recuérdese

que nos estamos refiriendo a los derechos de la personalidad que por

definición, se encuentran fuera del comercio humano y cualquier limi-

tación a su libre ejercicio es nula, por lo que mucho menos se podrá

admitir su exigibilidad.

Finalmente, la Nueva Constitución Política del Estado en su

Art. 43 establece los principios que deben regir las donaciones de órga-

nos. El texto constitucional dice: “la ley regulará las donaciones o

transplantes de células, tejidos u órganos bajo los principios de huma-

nidad, solidaridad, oportunidad, gratuidad y eficacia”. Estos princi-

pios deberán regir también por ejemplo la actividad de donación y

transfusión de sangre, entendemos que, actualmente, en aplicación de

esta norma constitucional tendrá que ser gratuita para los dos casos.

7.3. El derecho a la libertad personal.- Este derecho que se

encuentra protegido por el Art. 8 del Código Civil ha merecido una

amplia consideración y estudio en sus diferentes componentes. El de-

recho a la libertad personal, no sólo comprende el derecho de locomo-

ción o libre desplazamiento; sino que, en su concepción más extensa,

comprende también la libertad de pensamiento, la libertad de

reunión, la libertad de opinión, etc. Por lo tanto, hay que entender-

lo de la manera más amplia posible. Sin embargo, este derecho ha sido

estudiado con mayor profundidad en lo relacionado a su dimensión de

libertad de locomoción. Tomando en cuenta las líneas directrices de la

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Sentencia Constitucional 823/2001-R se puede afirmar, conforme lo

señala la misma, citando la ratio legis de la Ley Nº 1602 que: “la liber-

tad es el bien jurídico que posibilita el goce de todos los otros bienes

protegidos por un ordenamiento determinado. Sin justicia no hay liber-

tad y sin libertad no hay justicia. En consecuencia la libertad pue-

de ser restringida única y exclusivamente como reacción a un

delito” (El énfasis es nuestro) La restricción a la libertad personal sólo

puede ser impuesta en materia penal como emergencia de la comisión

de un delito o como medida cautelar también en esta materia. Aunque,

a decir verdad, son excepciones a esta regla el apremio corporal en

materia familiar y social, lo que comentaremos más delante. Con ante-

rioridad a la vigencia de la Ley Nº 1602 denominada de Abolición de

apremio corporal por deudas conocida comúnmente como Ley Blat-

man, existían medidas restrictivas a la libertad personal para la per-

secución del cobro de obligaciones patrimoniales. En materia civil, las

medidas como el arraigo y apremio corporal han sido abolidas y ahora

son inaplicables, no sólo por efecto de esta ley, sino también por lo pre-

ceptuado por el Art. 1466 del Código Civil que señala lo siguiente: “El

deudor no puede ser sometido a apremio corporal para la ejecución for-

zosa de las obligaciones reguladas por este código”. La persecución de

una obligación patrimonial sólo puede lograrse a través de la persecu-

ción del patrimonio del deudor más no de su propia persona. El Art.

1335 del Código Civil señala a su vez que los bienes muebles e inmue-

bles presentes y futuros del deudor son prenda común de los acreedo-

res y sólo el patrimonio constituye garantía para su cumplimiento,

ninguna autoridad puede restringir la libertad personal en ninguna de

sus formas como medio para el cobro de obligaciones patrimoniales.

Más cuando la nueva Constitución Política del Estado en su Art. 117-

III establece que: “No se impondrá sanción privativa de libertad por

deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en los casos establecidos

por ley”

Sin embargo, cabe señalar que las obligaciones de índole fami-

liar, como la asistencia familiar y; las obligaciones sociales en materia

laboral, como los beneficios sociales pueden ser compelidos para su

30


cumplimiento a través del apremio corporal dispuesto por autoridad

judicial competente, estas son precisamente las excepciones estableci-

das por ley a las que hace alusión el parágrafo III del Art. 117 de la

nueva Constitución Política del Estado. Estas excepciones están dis-

puestas por los Arts. 11 y 12 de la Ley Nº 1602 de Abolición de apremio

corporal por deudas (Ley Blatman). Estas son dos excepciones a lo

anotado precedentemente que constituyen un resabio de la teoría clá-

sica (que comentaremos en tema posterior referido al patrimonio), da-

do que en la antigüedad, en caso de incumplimiento, se permitía la

reducción a la esclavitud, la prisión por deudas e incluso la muerte y

otras medidas de ejecución forzosa atentatorias contra la libertad per-

sonal para el cumplimiento de obligaciones de naturaleza patrimonial

en las que la propia persona era garantía de cumplimiento.

7.4. El derecho al nombre.- Este derecho se encuentra regu-

lado y protegido por los Arts. 9 al 13 y tal protección incluye también el

derecho al seudónimo. Sobre el tema abundaremos en toda una unidad

que se verá posteriormente.

7.5. Derecho a la negativa de examen o tratamiento mé-

dico.- Este derecho cautelado por el Art. 14 del Código Civil es deriva-

ción del derecho a la vida y a la salud que se encuentra protegido como

derecho fundamental por la Constitución Política del Estado y por tra-

tados internacionales de los que Bolivia es signatario. El artículo esta-

blece el derecho de la persona a rehusarse a ser sometida a tratamien-

to médico o quirúrgico, por diversas razones que pueden ser de índole

personal, como en el caso de una operación riesgosa, cuyo pronóstico

prevea la posibilidad de la muerte. En la práctica, se puede tomar el

ejemplo del credo religioso de los Testigos de Jehová, quienes por pro-

pia convicción se niegan a la transfusión de sangre, por considerarla

prohibida por Dios. Estas personas portan una tarjeta que señala su

negativa a someterse a este tipo de tratamiento; incluso a riesgo de la

propia vida del paciente, el médico estará obligado a realizar trata-

mientos alternativos en resguardo de ella y la integridad de estas per-

sonas.

31


Sin embargo, recuérdese también, que este derecho, por el prin-

cipio de reserva legal, se encuentra limitado por el mismo Art. 14 del

Código Civil que señala la posibilidad de que por disposición legal o

reglamentaria se obligue a la persona a someterse a tratamiento.

Véase por ejemplo el caso de una pandemia en la que por razones de

salud pública, el Estado norme la obligación de tratamiento en res-

guardo del interés público. En este caso, lo que prima es el interés co-

lectivo sobre el interés particular pues la ausencia de tratamiento,

significaría el peligro de la propalación de la epidemia con grave riesgo

de la propia existencia de la especie humana.

La nueva Constitución Política del Estado, en la materia, ha in-

troducido una reforma fundamental en lo que se refiere al estableci-

miento de la filiación, pues resulta que con anterioridad a su vigencia,

en los procesos de investigación de paternidad, amparándose en el ar-

tículo de análisis, el demandado podía negarse a la extracción de

muestras para la realización del examen pericial de ADN (Ácido Des-

oxirribonucleico) fundamental en la actualidad para el establecimiento

de la relación filial. Ante esta negativa, la uniforme jurisprudencia de

la Corte Suprema de Justicia estableció que este hecho debe ser inter-

pretado como una presunción grave de paternidad a ser valorada por

el juzgador; seguramente por razones, como el constante abandono de

los hijos en perjuicio de sus derechos. La nueva Constitución Política

del Estado en su Art. 65 establece que la presunción de paternidad se

hará valer por indicación del padre o de la madre. Ahora la filiación se

encuentra determinada solamente a través de la declaración de uno de

los padres con relación al otro. Ahora bien, esta presunción admite

prueba en contrario; quien niegue esta situación deberá demostrar, se

entiende en juicio de negación de paternidad, el extremo señalado a

través de prueba de ADN, con lo que se ha salvado la triste situación

de los niños abandonados y desconocidos por padres irresponsables y

en protección de sus derechos consagrados en los Arts. 58 a 61 de la

nueva Constitución Política del Estado. Pero la protección a este dere-

cho mantiene su espíritu en la nueva Carta fundamental a través de

su Art. 44 que señala: “I. Ninguna persona será sometida a interven-

32


ción quirúrgica, examen médico o de laboratorio sin su consentimiento

o con el de terceros legalmente autorizados, salvo peligro inminente de

su vida”.

“II. Ninguna persona será sometida a experimentos científicos

sin su consentimiento”.

Como se ve la protección de este derecho es amplia en el nuevo

ordenamiento jurídico constitucional, pero establece la posibilidad de

que en caso de peligro inminente de muerte pueda obviarse el consen-

timiento, aspecto que seguramente será interpretado a través de juris-

prudencia posterior.

7.6. Derecho a la imagen.- El derecho a la propia imagen se

encuentra protegido por el Art. 16 del Código Civil y no permite la di-

vulgación de la misma ni de la propia voz en la medida de que afecte el

honor y la dignidad de las personas Ésta protección también compren-

de la restricción de la divulgación de las mismas con fines comerciales,

sin previa autorización del titular. Por criterio doctrinal, la propia per-

sona es la única que puede admitir la difusión de su imagen aunque el

acto no le sea perjudicial; pero, también por mismo criterio, tratándose

de funcionarios públicos o de personajes públicos, la posibilidad de la

difusión de la imagen es mucho más amplia. Por esto, quien considere

que tal derecho le ha sido lesionado puede demandar el cese de la difu-

sión lesiva además de solicitar el resarcimiento de los daños ocasiona-

dos

Finalmente, cabe señalar que por disposición del Art. 10 del

Código Niño, Niña y Adolescente (Ley 2026) este derecho es protegido

de manera amplia y general respecto de la identidad de los menores de

edad; por esto toda autoridad judicial o administrativa tiene la obliga-

ción de resguardar la identidad de los niños, niñas o adolescentes invo-

lucrados en cualquier tipo de proceso, excepto casos provistos por tal

Código. Igualmente, en resguardo de este derecho, el párrafo segundo

del señalado artículo dispone que: “Los medios de comunicación cuan-

do publiquen o transmitan noticias que involucren a niños, niñas o

adolescentes, no pueden identificarlos nominal ni gráficamente, ni

brindar información que permita su identificación”. De manera similar

33


y de acuerdo con las disposiciones anteriores, la Ley Orgánica del Mi-

nisterio Público (Ley 2175) en su Art. 9, segundo párrafo dispone que:

“En ningún caso el ministerio público podrá revelar la identidad ni

permitir la difusión de imágenes de niños, niñas y adolescentes”. Res-

pecto de estas personas, este derecho se encuentra ampliamente prote-

gido.

7.7. Derecho al honor.- Este derecho se encuentra protegido

el Art. 17 del Código Civil, y protege fundamentalmente la libertad

personal, por lo tanto se encuentran relacionado con ésta que ya se ha

comentado anteriormente y que reiteramos, no solamente protege la

libertad de locomoción, sino que la libertad individual ampara también

este derecho que se encuentran íntimamente relacionado con ella. Tal

es la razón por la cual la nueva Constitución Política del Estado en su

Art. 21-2) establece que “(...) la privacidad, la intimidad, honra, honor,

propia imagen y dignidad” se encuentran salvaguardadas, al margen

de otros aspectos referentes a la libertad individual de las personas

que se encuentran señalados en los diferentes incisos de la norma

constitucional citada. Este aspecto tiene su correlato en el Art. 6. de la

antigua Constitución Política del Estado que señalaba: “La dignidad y

libertad de las personas son inviolables. Respetarlas y protegerlas es

deber del Estado”

La protección genérica que realiza el Art. 17 del Código Civil en

el sentido de que toda persona tiene derecho a que sea respetado su

buen nombre se refiere fundamentalmente a la honra, al honor y la

dignidad y se funda en el derecho que tiene el individuo al

respeto a su persona y a la consideración que deben guardar

los demás hacia ella. Por esto podemos señalar que el honor es

el derecho a ser respetado por los demás y a no ser afrentado o

humillado ante uno mismo y ante las demás personas. La digni-

dad es inherente a la condición humana independientemente de su

condición social, capacidad física o psíquica, raza credo o cualesquier

otra situación, por esto no está permitida la discriminación. Por su

parte, el honor puede ser visto a partir de sus dos vertientes: la subje-

tiva, que está referida a la autovaloración y propia consideración del

34


individuo y; objetiva que se refiere a la consideración y valor social de

la persona por parte de las demás personas. Los atentados contra el

honor como bien jurídico protegido se encuentra tipificados y sancio-

nados en el Código Penal Boliviano a través de los delitos de difama-

ción (Art. 282), la injuria (Art. 287) y, la calumnia (Art. 283) Sin em-

bargo, de este aspecto, al margen de la sanción penal, la persona que

se ve afectada en el derecho a su honra, dignidad y honor puede de-

mandar también la reparación del daño civil ocasionado. Pero el pro-

blema se presenta si es el caso que para tal resarcimiento sea necesa-

rio previamente obtener condena en materia penal, para demandar

con posterioridad la reaparición en la vía civil. Soy del criterio que la

persona afectada tiene el derecho de accionar en uno o en otro sentido,

pues puede ocurrir que ante la judicatura civil se demuestre la lesión

del honor como hecho ilícito y muy bien pueda emerger la reparación

civil pretendida con prescindencia de la acción penal, en aplicación del

Art. 994-II) del Código Civil que dice que “El daño moral debe ser re-

sarcido en los casos previstos por ley”, lo que necesariamente debe ser

analizado a través del Art. 984 del mismo cuerpo normativo que esta-

blece que: “Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un

daño injusto, queda obligado al resarcimiento” correlacionado además

con el Art. 23 que ya fue comentado previamente.

7.8. Derecho a la intimidad.- Cuya protección se encuentra

en el Art. 18 del Código Civil y el ya anotado Art. 21-2) de la nueva

Constitución Política del Estado y su correlato en la anterior constitu-

ción a través del Art. 6. Este derecho también es una expresión de la

libertad personal. La protección de este derecho impide la per-

turbación y divulgación de la vida íntima de las personas que

por su naturaleza es de carácter reservado. Este derecho en-

tiende que la vida particular de las personas no puede ser vul-

nerada ni mucho menos perturbada. En esencia este derecho pro-

tege un atributo intrínseco del hombre que, aunque vive en sociedad

indiscutiblemente es también una individualidad cuya esfera de vida

debe estar fuera del alcance del resto de los hombres para poderse rea-

lizar. La intimidad es pues la esfera o conjunto de actividades

35


de la persona que es preciso mantener en secreto o fuera del

alcance de los demás. Es, en otras palabras, un poder concedido a la

persona sobre el conjunto de actividades que forman su círculo íntimo

que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y otórgale

una publicidad no deseada por él mismo.

Al respecto por ejemplo, los exámenes médicos no deben ser ex-

puestos a conocimiento público, de manera similar la vida familiar

tampoco puede ser revelada, lo mismo la propia sexualidad y todo lo

referido a la vida particular de las personas. Sin embargo, tratándose

de personajes públicos la posibilidad de difusión de su vida íntima es

mucho más amplia, lo que es cosa de todos los días tratándose del

mundo de la farándula.

7.9. Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles pri-

vados.- Derechos protegidos por los Arts. 19 y 20 del Código Civil y se

encuentran también relacionados con el derecho a la intimidad comen-

tado en el punto anterior como parte de una de las expresiones de la

libertad personal. La Constitución Política del Estado abrogada seña-

laba en su Art. 20): “Son inviolables la correspondencia y papeles pri-

vados los cuales no podrán ser incautados sino en los casos determina-

dos por leyes y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad

competente. No producen efecto legal los documentos que fueren viola-

dos o sustraídos (...)” De manera similar estos derechos se encuentran

protegidos por el Art. 25 de la nueva Constitución Política del Estado,

pues el secreto de las comunicaciones privadas, en todas sus formas es

inviolable. El parágrafo II) del señalado artículo dispone de manera

similar a su antecedente constitucional que “Son inviolables la corres-

pondencia, papeles privados y las manifestaciones privadas conte-

nidas en cualquier soporte, estos no podrán ser incautados sal-

vo en los casos determinados por ley para la investigación pe-

nal, en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente”.

Por su parte el parágrafo IV de este artículo, señala que la “Informa-

ción y prueba con violación de correspondencia y comunicaciones en

cualquiera de sus formas no produce efecto legal”. De manera general

puede señalarse, que el nuevo precepto constitucional incluye la nove-

36


dad de que también es inviolable la comunicación contenida en cual-

quier soporte, entendemos el informático, incluido el E-mail o correo

electrónico. Por su parte, entendemos también que la posibilidad de

incautación o acceso a esta información privada sólo es posible en vir-

tud de mandamiento judicial o de autoridad competente, sólo en mate-

ria penal o para la investigación de la posible comisión de un ilícito en

esta materia. Las normas constitucionales citadas guardan perfecta

relación con lo establecido por el Art. 19 del Código Civil, que contiene

texto similar a las normas constitucionales citadas.

En el Derecho Civil, de acuerdo al Art. 1305-II) “Las cartas

confidenciales no producen efecto probatorio alguno, salvo lo dispues-

to en el Art. 20-I”. Al respeto, la norma es clara pues se trata de co-

rrespondencia confidencial, es decir aquella manifestación que se

realiza en confianza o de manera reservada en consideración a la otra

persona. Se entiende a su vez que la otra, es decir el confidente, tiene

el deber de guardar reserva de lo que le ha sido confiado. Por esto, el

Art. 20-I) del Código Civil establece que “El destinatario de una carta

misiva de carácter confidencial no pude divulgar su contenido sin el

asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos(...)” Tratán-

dose de comunicación confidencial, para ser usada o divulgada debe

necesariamente existir la anuencia del autor, la excepción se encuen-

tra precisamente en lo ya anunciado por el Art. 1305-I) pues el Art. 20-

I) in fine del Código Civil, dice que una misiva de carácter confidencial

puede ser presentada en juicio por el destinatario, sin consentimiento

de su autor cuando existe interés personal serio y legítimo.

Las comunicaciones que no revisten el carácter de confidencia-

les, pueden ser presentadas con carácter de prueba en juicio por el

destinatario o con consentimiento suyo. Sin embargo, será necesario

acreditar un interés legítimo en el litigio con el autor, por lo que no

será admitida como prueba aquella correspondencia presentada en

juicio por otra persona que no sea el destinatario de la misma o sin su

consentimiento, caso en el cual no tendrá ningún valor probatorio y

constituiría una violación al derecho a la inviolabilidad de las comuni-

caciones y papeles privados.

37


Por último, diremos que la inviolabilidad de la correspondencia

tutela además del derecho a la intimidad, privacidad y la propia liber-

tad de pensamiento. En la materia, el nuevo ordenamiento jurídico

constitucional ha introducido, en sus Arts. 130 y 131, como una nueva

acción de defensa o recurso constitucional que resguarda de manera

amplia los derechos a la intimidad, privacidad, imagen, honra o repu-

tación la acción de protección de privacidad.

VIII. LA RELACIÓN JURÍDICA

El concepto de relación jurídica es de estudio reciente en la ciencia del

Derecho. El Derecho Romano desconoció este concepto, aunque enten-

dió por ejemplo el concepto de actio o de la acción, es decir la facultad

de accionar ante autoridad jurisdiccional la protección del interés pro-

pio o aquello que a uno se le debe, en otras palabras de acudir ante el

juez para reclamar la tutela de un derecho subjetivo pretendido que se

materializa a través de una demanda judicial. Por eso toda acción se

funda siempre en un derecho pretendido.

Este concepto es introducido en la dogmática por el destacado

jurista alemán Savigni quien afirmaba que toda relación de derecho,

aparece como una relación de persona a persona. Actualmente el con-

cepto de relación jurídica, ha ido recibiendo una considerable aplica-

ción. Sin embargo, nuestro Derecho Civil o mejor, el Código Civil boli-

viano nada dice al respecto pese a que es básico para el estudio de los

principios e instituciones de esta rama, pues este concepto permite

estudiar, partiendo de la categoría relación jurídica, prácticamente

todo el contenido del Derecho Civil.

Así, en las relaciones de derecho, las personas se vinculan unas

a otras, este vínculo se denomina relación jurídica, que es el víncu-

lo originado en un acto o hecho jurídico que liga a dos o más

sujetos llamados sujeto activo que es el titular del derecho subjetivo

y sujeto pasivo sobre quien recae el deber subjetivo. Para la forma-

ción de la relación jurídica, es imprescindible la concurrencia de dos

elementos que son: los sujetos de la relación jurídica y, el objeto

de la relación jurídica.

38


8.1. Los sujetos de la relación jurídica.- De la definición

planteada, se desprende que las relaciones jurídicas se dan exclusi-

vamente entre personas, siendo éstas los sujetos de derecho. Estas

personas pueden ser a su vez, como veremos con más detenimiento

posteriormente: individuales o naturales, que son las de existencia

física o corpórea que se originan en un proceso de la naturaleza llama-

do concepción y; colectivas o jurídicas a las que la Ley les otorga

personalidad jurídica con la finalidad de cumplir ciertos objetivos, ge-

neralmente de una colectividad de personas naturales. Ejemplo: Banco

de Crédito de Bolivia, Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca,

Fundación Pachamama, etc.

Pero dentro de este vínculo, los sujetos que participan de la re-

lación jurídica se encuentran en distintas situaciones, por esto se ubica

a las personas que en ella intervienen situaciones de poder jurídico y

situaciones jurídicas de deber. Esa posición jurídica de los sujetos es la

que justamente aparece como contenido de toda relación jurídica civil,

compuesta por una situación jurídica de poder y por una situación ju-

rídica de deber y a partir de esto los sujetos de la relación jurídica

se clasifican a su vez en: sujeto activo y sujeto pasivo.

a. El sujeto activo.- Es el titular del derecho subjetivo, facul-

tad o potestad jurídica concedida por Ley o es beneficiario de una pres-

tación a la que está obligado un individuo, un grupo de individuos o la

colectividad. El sujeto activo se encuentra en una situación jurídica de

poder, siempre y cuando el ordenamiento jurídico le atribuya a este

sujeto la facultad de exigir de otra u otras personas cierto comporta-

miento. Esta situación jurídica de poder originada por la relación jurí-

dica se concreta en los conceptos de derechos subjetivos, las facul-

tades y las potestades jurídicas, aunque de manera general pode-

mos señalar que estos poderes jurídicos que tiene la persona se resu-

men en la palabra derecho, aunque en el lenguaje jurídico existe una

distinción conceptual, pues el término derecho contendrá de manera

general estos tres poderes jurídicos que tiene el sujeto activo de la re-

lación jurídica.

39


a.1. Los derechos subjetivos.- Ya con anterioridad habíamos

definido el derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido

de una persona del que surge como consecuencia el deber jurídico de

otra de respetarlo. En las relaciones jurídicas civiles, los derechos sub-

jetivos aparecen como el elemento primordial, por lo que en la actuali-

dad se reconoce, de forma preponderante, el papel central del derecho

subjetivo no sólo el Derecho Civil, sino en todo el derecho privado. Por

esto, acotando a la definición anteriormente dada en punto anterior,

se entiende por derecho subjetivo a la situación de poder jurídico, que

se reconoce y protege por el ordenamiento jurídico, que se atribuye al

sujeto titular del mismo para la satisfacción de sus intereses teniendo

éste la facultad de su ejercicio y su defensa. El derecho subjetivo se

utiliza fundamentalmente para individualizar a las principales situa-

ciones jurídicas de poder y de las que forman parte del contenido de los

distintos tipos de derechos subjetivos de los cuales ya hemos realizado

una clasificación, tomando en cuenta su eficacia, su naturaleza, su

dependencia y su contenido. Sujeto del derecho subjetivo, es la persona

a quien pertenece tal derecho, aquella que se encuentra en la especial

situación de poder que el ordenamiento jurídico le reconoce. Esta cua-

lidad conferida a la persona, es decir el de ser sujeto de un derecho

subjetivo se denomina titularidad. Así los derechos no pueden existir

sin pertenecer a un sujeto, aunque puede ocurrir que éste se encuentre

transitoriamente indeterminado, empero tal situación sólo puede darse

interinamente o por tiempo limitado, concretándose después el sujeto

al cual dicho derecho está destinado. Tal es el caso de la herencia defe-

rida a un concebido cuyo derecho se perfeccionará al producirse su na-

cimiento con vida.

Generalmente la titularidad del derecho subjetivo recae en un

solo sujeto, pero es frecuente que esté atribuido a varios sujetos cotitu-

lares, como en el caso de la copropiedad.

a.2. Facultades.- Comúnmente se denomina "derecho" a toda

situación jurídica de poder que posibilita actuar de conformidad con el

ordenamiento jurídico. Las facultades también constituyen una situa-

ción jurídica de poder, sin embargo no deben confundirse con el dere-

40


cho. El derecho está integrado por múltiples facultades que lo confor-

man, así el titular del derecho de propiedad sobre un bien inmueble,

por ejemplo, tiene las facultades de poseerlo, de excluir a los demás, de

aprovechar sus frutos, de disponer de él. Pero cuando el derecho otorga

solamente una facultad en singular en este caso los conceptos de dere-

cho y facultad coincidirán. Entonces constituyen facultades las múlti-

ples posibilidades de actuación que se atribuyen al titular del un dere-

cho subjetivo.

a.3. Potestades.- Las potestades también son situaciones jurí-

dicas de poder pero referidas a un interés ajeno y no son de arbitrio y

libre ejercicio, sino que se ejercen para la gestión y defensa de intere-

ses ajenos, o para cuidar los intereses de quien no puede hacerlo por sí

mismo. Por ello se reconocen las potestades como un poder-deber,

puesto que la persona a quien se atribuye ese poder tiene la obligación

de ejercitarlo en beneficio de terceros o de la colectividad.

b. El sujeto pasivo.- Es el o los que están reatados al cumpli-

miento de un deber subjetivo o, dicho de otra forma, el o los que es-

tán obligados al cumplimiento de una prestación, deber u obligación

respecto del sujeto activo, en otras palabras la necesidad de adoptar

una determinada conducta u observar cierto comportamiento, que

puede ser una acción u omisión que está impuesta por las normas que

regulan dicha relación.

El sujeto pasivo puede ser una persona como en el caso de un

préstamo de dinero con un solo obligado; varias personas determina-

das como en el caso de este tipo de obligación cuyos deudores sean un

conjunto de personas como en el caso de las obligaciones mancomuna-

das y/o solidarias. Empero puede ocurrir que constituyan el sujeto pa-

sivo la generalidad de las personas como en el caso del derecho de pro-

piedad que debe ser respetado por todos o los derechos absolutos lla-

mados también de “señorío” o de “exclusión” que tienen eficacia contra

todos. (véase la clasificación del derecho subjetivo realizada con ante-

rioridad)

Al deber jurídico le acompaña siempre la responsabilidad por su in-

cumplimiento. Así, se dice, por ejemplo que el deudor es responsable de

41


cumplir la prestación debida, lo que significa que tiene el deber jurídi-

co, la obligación, en este caso, de cumplir, y en caso de no hacerlo so-

portará las consecuencias. De igual modo se plantea, por ejemplo, que

todos deben respetar el derecho del propietario, si alguien lo perturba

en el disfrute de su derecho causándole daños o perjuicios, responde

por ello. La categoría responsabilidad jurídica civil, derivada del in-

cumplimiento de un deber jurídico y tiene trascendental importancia

en el Derecho Civil.

8.2. El objeto de la relación jurídica.- Se considera como és-

tos, a las cosas o bienes que pueden ser objeto de algún dere-

cho, además de los bienes jurídicos y las acciones u omisiones

del hombre. El objeto de la relación jurídica es la base de la situación

jurídica de poder y es todo aquello que puede ser sometido al poder del

sujeto al que pertenece el derecho o todo aquello que el titular puede

exigir al sujeto o los sujetos pasivos de tal relación. Así, será concreta-

mente objeto la conducta o comportamiento de otras personas, además

de los bienes materiales o inmateriales o creaciones intelectuales.

Se afirma que las personas no pueden ser objeto de derechos.

Lo cual es exacto solamente en lo relacionado al derecho de propiedad,

puesto que no está permitido que un ser humano sea propiedad de otro

ser humano. Empero, las personas pueden ser objeto de otros derechos

distintos al derecho de propiedad. Por ejemplo, en el fútbol, un equipo

puede tener propiedad sobre el pase de un determinado jugador, pero

no sobre la persona en sí misma. Otro ejemplo, que aclara más el con-

cepto es el referido al de la guarda de un hijo que puede ser otorgada a

uno de los padres, en caso de separación o divorcio, es decir la custodia

otorgada a uno de ellos, lo que en sí es un derecho sobre ese menor,

pero es distinto al derecho de propiedad. En tiempos de la esclavitud

ocurría exactamente lo contrario, el ser humano podía ser objeto de

derecho propietario, lo que en rigor de verdad en la actualidad ha sido

superado por el derecho moderno.

De acuerdo a la afirmación de Messineo, que es citado por el Dr.

Omar Auad, el objeto de la relación jurídica “es aquello sobre lo que se

exterioriza el diverso poder del sujeto, es decir es el contenido del dere-

42


cho subjetivo”. Siguiendo al mismo autor citado por Auad: “por objeto

debe concebirse, en general, todo lo que es externo al sujeto y por consi-

guiente no es sujeto (...) El objeto por tanto, debe entenderse en la má-

xima amplitud posible de su significado” 15.

De los ejemplos señalados, se colige que las personas pueden

ser objeto de derechos en el caso de los derechos de la personali-

dad, por ejemplo en los actos de disposición del propio cuerpo, siendo

específicos, en el caso de la donación de un órgano, aunque el Art. 7 del

Código Civil señala que esta obligación puede ser revocada en cual-

quier momento por el donante; en las relaciones jurídicas de fami-

lia, el ejemplo de la guarda es ilustrativo, aunque el objeto del derecho

en rigor de verdad no recae sobre el menor como persona sino en el

derecho a la guarda en sí misma y; en el caso de las prestaciones de

servicios como en el ejemplo del pase del jugador de fútbol.

En lo referente al Derecho de Obligaciones, su objeto está cons-

tituido por prestaciones positivas (de dar o hacer) o negativas (de no

hacer); mientras que en los Derechos Reales el objeto recae sobre el

bien sobre el que se exterioriza el diverso poder del sujeto.

Dentro del objeto de la relación jurídica es importante ver tam-

bién el contenido del derecho subjetivo que no es otra cosa que el

poder que puede ejercer el sujeto sobre el objeto del derecho, es decir,

todo el conjunto de facultades que posee el titular del derecho que le

atribuye el ordenamiento jurídico. Por esto pude afirmarse que esto

conforma la sustancia misma del derecho, lo que distingue unos dere-

chos de otros. Todos los derechos subjetivos tendrán como contenido un

conjunto de facultades concedidas al titular y además los derechos y

deberes que correlativamente se derivan de él, así como las cargas que

dicho derecho impone. También forma parte del contenido del derecho

la especial protección que jurídicamente éste recibe, que se traduce en

la posibilidad de ejercitarlo y defenderlo mediante acciones, excepcio-

nes y medidas de seguridad que la ley concede.

15 AUAD, Omar. Ob. cit. pp. 24.

43


Siendo el objeto del derecho el contenido de las relaciones jurí-

dicas, éstos se dividen en Cosas o bienes materiales y Cosas o bie-

nes inmateriales.

a. Las cosas o bienes materiales.- Que son los objetos corpo-

rales del mundo exterior diferentes del hombre, es decir corresponden

a la realidad objetiva, por lo tanto son de existencia corpórea. Estos

forman el grupo más importante de los derechos reales.

b. Las cosas o bienes inmateriales.- Son de carácter incor-

póreo, es decir que no tienen existencia física, por lo tanto son de ca-

rácter subjetivo pero que pueden ser percibidas a través de un proceso

de abstracción del pensamiento. Este grupo a su vez está compuesto

por ciertas fuerzas de la naturaleza que el hombre ha descubierto y

que utiliza en la satisfacción de sus necesidades, por ejemplo la ener-

gía eléctrica, las ondas de radio, etc. y; por otro lado las obras del inte-

lecto o ingenio humano, como las marcas de fábrica, los derechos de

autor, etc.

Las fuentes las relaciones jurídicas.- de donde emergen las

mismas son los hechos y actos jurídicos, a los que nos referiremos

con mayor detenimiento posteriormente.

8.3. Límites del derecho subjetivo.- La situación jurídica de

poder que confieren los derechos subjetivos no es ilimitada, pues ello

conduciría inevitablemente a la arbitrariedad y es por eso que se reco-

nocen límites a su ejercicio que configuran sus linderos o confines, y

limitan su contenido.

También el derecho subjetivo de otra persona actúa como limi-

tación al derecho propio, dando lugar a los supuestos de colisión de

derechos, que se resuelven de muy distintas formas por el Derecho

Civil. Así, en ocasiones se establece un rango entre los distintos dere-

chos en colisión dando prioridad al más antiguo o se establece un or-

den de prelación o preferencia atendiendo a circunstancias relativas a

la naturaleza del derecho, como en el caso de los privilegios de crédito

señalados en los arts. 1341 a 1359 de nuestro Código Civil o el orden

de los llamados a suceder establecido por el Art. 1083 del mismo Códi-

go. Puede suceder también que el ordenamiento jurídico proteja a

44


quien se haya adelantado en el ejercicio de su derecho, mostrando más

diligencia que otro. O puede ocurrir que se establezca igual condición

para todos los derechos en colisión, correspondiendo a todos ellos un

sacrificio proporcional.

Los límites anteriores son considerados por la doctrina como

“naturales”. Sin embrago, al derecho subjetivo también pueden apli-

carse como límites generales principios tales como la buena fe y el no

abuso del derecho.

El principio de la buena fe exige que el ejercicio del derecho

se realice de acuerdo a las convicciones éticas y morales imperantes en

la sociedad, que se ajusta a las reglas admitidas acerca de lo que es

recto y honesto y el contenido de este principio, en el aspecto subjetivo

está referido a las intenciones con que obran las personas que pueden

ser contrarias a las convicciones señaladas, en cuyo caso se obra de

mala fe o pueden ser acordes a estas convicciones caso en el cual la

persona asistirá a la relación jurídica de buena fe. Cabe señalar que

dentro de este principio la buena fe se presume y la mala fe debe pro-

barse, pues la ley entiende que el derecho subjetivo debe ejercitarse

siempre de buena fe, lo contrario significa que el ejercicio de un dere-

cho se torna inadmisible y antijurídico, cuyo efecto podría conducir a

enervar una acción tendiente anular o por lo menos cuestionar la vali-

dez del acto indebido del titular del derecho.

Aunque no lo señala expresamente nuestro Código Civil, como

señalábamos anteriormente, la buena fe se presume cuando ésta se

exige para el nacimiento o los efectos de un derecho, adoleciendo nues-

tra normativa civil de un precepto análogo al del artículo 7.1 del Códi-

go Civil español, que establece que "los derechos deberán ejercitarse

conforme a las exigencias de la buena fe". Sin embargo, este principio

debe estar presente como límite al ejercicio del derecho subjetivo, pues

tiene carácter de principio general del derecho y está permitido invo-

carlo pese a que no aparezca expresamente dispuesto.

En cuanto al abuso del derecho, puede considéraselo también

como un límite del derecho subjetivo y guarda estrecha con lo ante-

riormente señalado. Suele ocurrir continuamente que un derecho sea

45


ejercido por su titular sin que ello le importe utilidad o beneficio y sólo

con el propósito de ocasionar daño o perjudicar a otra persona.

La teoría del abuso del derecho no ha sido debidamente desarrollada

en nuestro país, cuyo antecedente se encuentra legislativamente en el

Proyecto franco- italiano de obligaciones y contratos de 1927, que esta-

bleció la obligación de reparar el daño de quien causa daño a otro

cuando en el ejercicio de su derecho excede los limites fijados por la

buena fe o por la finalidad del mismo. Aunque es importante señalar

que en tales términos, la teoría del abuso del derecho es todavía im-

precisa, máxime cuando nuestra legislación civil, reiteramos, no la ha

desarrollado debidamente, por esto es importante la labor interpreta-

tiva y su aplicación adecuada por parte del juzgador, quien debe deli-

mitar los fines del derecho subjetivo, para apreciar cuándo el ejercicio

del derecho propio es abusivo y perjudicial.

El Art. 4 del Código Civil cubano recoge como limite del derecho

subjetivo su ejercicio abusivo en los siguientes términos: "Los derechos

que este Código reconoce han de ejercerse do acuerdo con su contenido

social y finalidad, y no es licito su ejercicio cuando el fin perseguido sea

causar daño a otro". Nuestro Código Civil no contiene norma similar,

aunque podríamos señalar que siendo el Derecho Civil, como lo hemos

definido como el derecho a la propiedad privada, ésta debe cumplir una

función social, lo que constituye su límite de acuerdo al Art. 56 de la

nueva Constitución Política del Estado que reconoce este derecho de

manera individual o colectiva garantizando su ejercicio en los siguien-

tes términos: “II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso

que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo”. Norma que

encuentra su correlato y antecedente en la anterior Constitución Polí-

tica del Estado que de manera similar, establecía en sus arts. 7-i) y 22-

I) los límites de la misma, prácticamente de manera idéntica pues el

último artículo citado es literalmente igual a la norma citada. El Códi-

go Civil, al definir la propiedad en su Art. 105 reconoce también este

aspecto, pues la define en los siguientes términos: “I. La propiedad es

el poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe

ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de

46


los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento

jurídico”. (Las negrillas son nuestras).

Desde nuestro criterio, el abuso del derecho, es decir cuando su

propósito es buscar causar daño a otro es antijurídico en tanto buscará

lesionar bienes jurídicos protegidos cuyo titular es una tercera perso-

na, por eso el límite del derecho se encuentra en el derecho ajeno y

jamás la legislación no amparará el ejercicio del derecho subjetivo en

perjuicio ajeno. Por esto el juez deberá valorar este hecho e interpre-

tarlo como la ausencia de un fin serio e ilegítimo en el caso de presen-

tarse una controversia donde exista colisión entre el abuso del derecho

subjetivo y el derecho afectado por una tercera persona, por tanto no

podrá ampararse el derecho del que lo ejerce abusivamente y será ne-

cesario el resarcimiento del daño ocasionado en favor del perjudicado.

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

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lleres Gráficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.

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moctava edición actualizada, Buenos Aires, s/f.

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VILLAMOR LUCÍA, Fernando. Derecho Penal Boliviano – Parte Especial. To-

mo II. LIBRERÍA EDITORIAL POPULAR, La Paz, 2003.

47


II

CODIFICACIÓN Y CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO

I. CODIFICACIÓN Y RECOPILACIÓN

La dispersión de las leyes hizo surgir la necesidad de su organización

con la finalidad de facilitar la ubicación de una institución o norma

legal para su análisis o aplicación, facilitando así el conocimiento del

derecho. Esto se logra a través de dos sistemas: la codificación y la

recopilación.

Los códigos son cuerpos orgánicos y sistemáticos de leyes re-

ferentes a una institución o materia jurídica determinada. La pala-

bra código proviene de la voz latina Codex, nombre con el que se cono-

cía a la agrupación de las constituciones de los emperadores romanos

realizada por órdenes de Justiniano que eran parte de Corpus Juris

Civiles, tal como lo referimos en el tema anterior. La codificación

consiste en reunir sistemáticamente, en un solo código, normas referi-

das a una misma materia de tal suerte que, queden agrupadas de ma-

nera armónica y coherente, se reduce de esta manera una rama del

derecho a una ordenación sistémica de reglas legales a través de la

reunión de un conjunto de leyes para formar con las mismas un solo

cuerpo orgánico a través de una ley nueva y única en sustitución de

una anterior multiplicidad legal. A través de la codificación se busca la

ordenación armónica en un cuerpo homogéneo de las reglas y princi-

pios relativos a una rama o sector del ordenamiento jurídico, superán-

dose todo tipo de particularismo y de fragmentación. Por ejemplo, el

Código Penal, el Código de Comercio y, en específico, el Código Civil

sistematizan en un solo cuerpo jurídico las normas referidas a cada

una de estas materias, evitándose su dispersión. En consecuencia, el

Código Civil es una agrupación orgánica y sistemática de to-

das las normas que se refieren al Derecho Civil.

Siguiendo a Leonardo B. Pérez Gallardo se puede señalar que

las características de un Código son:

- Unicidad de las normas jurídicas referentes a una misma

materia.

48


- Sistemática adecuada y ordenada de las instituciones que

comprende.

- Persigue la clarificación del ordenamiento jurídico y la sal-

vaguarda del principio de seguridad jurídica.

- Desempeña una función pedagógica, en tanto concentra la

materia objeto de estudio en un cuerpo uniforme y determi-

nado de normas jurídicas homogéneas.

- Es informador de los principios generales de un sector o ra-

ma del derecho, de validez universal, frente a la particula-

ridad de cada institución jurídica16.

Nuestro Derecho Civil, como en la mayoría de los países lati-

noamericanos, se circunscribe al sistema codificado, entre cuyas venta-

jas se puede señalar que permite una simplicidad y regulación de las

materias, facilita el conocimiento del derecho y permite ubicar de ma-

nera sencilla los principios generales de aplicación a las instituciones

de la materia que la regula.

Los objetores del sistema codificado señalan como su principal

inconveniente su carácter de permanencia lo que constriñe su evolu-

ción, como en el caso del Código Civil boliviano que data de 1976 pu-

diendo afirmarse que ha quedado estancado en la fecha de su publica-

ción y desfasado en muchos aspectos que la vida moderna ha traído

consigo, verbi gracia los contratos vía Internet de naturaleza civil.

Por el contrario las recopilaciones son las agrupaciones de

leyes conforme a diversos criterios, tales como su orden cronológico,

número, materia, etc., pero que conservan su propia identidad. A tra-

vés de esta otra forma de organizar el Derecho positivo también lla-

mada compilación se ordena un grupo normas dictadas en distintas

ocasiones y hasta por órganos diferentes a través de diversos criterios,

conservando su sustantividad e individualidad. Que ocurra que este

conjunto normas jurídicas sean reunidas en un mismo libro o libros no

16 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. De la codificación civil, En: COLECTIVO DE AUTORES. Derecho Civil – Parte General. UNIVERSIDAD DE LA HABANA; FACULTAD DE DERECHO; DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA, La Habana, 2000, pp. 11.

49


significa que pierdan su naturaleza e independencia. Su finalidad es

facilitar al operador jurídico su manejo.

II. NOTICIA HISTÓRICA

La necesidad de ordenar y simplificar las múltiples normas esparcidas

en leyes y costumbres de diversa naturaleza, hizo surgir la necesidad

de la codificación que es un medio de asegurar la unidad nacional a

través de la sistematización y unificación de su derecho, además de

consolidar las grandes reformas que introducen las revoluciones y los

cambios sociales.

El fenómeno de codificación se observa desde tiempos remotos.

Las Leyes de Manú o Código Manú (probablemente del siglo XVIII

antes de nuestra era), es quizá la más antigua de las codificaciones que

se conocen. El Antiguo Testamento, La Torá, El Corán, reúnen precep-

tos religiosos, morales y jurídicos que datan también de tiempos in-

memoriales. Los primeros grandes códigos jurídicos fueron los roma-

nos, como los Códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano,

que fueron reunidos finalmente en el Corpus Jures Civiles de Justi-

niano.

Bajo la inspiración de la Filosofía Racionalista, nació en Fran-

cia, a mediados del Siglo XVIII, el movimiento codificador propiamente

dicho a través de las grandes Ordenanzas sobre el procedimiento civil

y criminal y otras de diverso carácter. La Revolución Francesa de 1789

profundizó el movimiento, para posteriormente en 1804, dictarse el

Código Civil Napoleón y entre los años 1807 a 1810 los Códigos de Pro-

cedimiento Civil y Criminal, de Comercio y, Penal. El Código Napoleón

es considerado el paradigma de la codificación moderna y nació como

heredero de la Revolución francesa y de la ilustración liberal, es el tex-

to legal que inspiró los procesos liberales y nacionalistas de la nueva

sociedad burguesa y marca una ruptura con las monarquías ilustradas

y se convierte en modelo de los países que optaron por el sistema libe-

ral – burgués, como es el caso de Bolivia.

Y es precisamente, como producto de esta inspiración burguesa,

que se le ha criticado su exagerado individualismo, pues el individuo

50


es el centro de la legislación civil napoleónica. Con razón se afirma que

es un código clasista y además discriminatorio, refuerza la tutela al

acreedor, (como ocurre también actualmente con nuestra legislación

civil) y se despreocupaba de las clases débiles y mantenía un trato dis-

criminatorio a la mujer. Al niño sólo se lo atiende en sus intereses eco-

nómicos y, con este sentido, se regula la institución tutelar de la prodi-

galidad.

Sin embargo, es justo reconocer que el Código Napoleón es la

obra jurídica del Derecho Civil más significativa después de la legisla-

ción justinianea y fue la fuente de la que bebieron los sistemas roma-

nistas y codificados modernos, convirtiéndose en el hito a partir del

cual se ha desarrollado el Derecho Civil moderno. Este código está vi-

gente en Francia más de dos siglos y es el Código Civil moderno de

mayor duración pese a las innumerables modificaciones que ha sufri-

do. El Código Civil Napoleón ha inspirado las legislaciones de Argenti-

na, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Grecia, Guatemala,

Haití, Holanda, Honduras, Italia, Luisiana, Luxemburgo, México, Pe-

rú, Portugal, el Estado Canadiense de Quebec, Rumania, El Salvador,

Santo Domingo, Uruguay, Venezuela y nuestro país que fue pionero en

asumir su influencia al publicarse en 1831 el primer Código Civil boli-

viano llamado Santa Cruz de fuerte inspiración francesa y al que con-

sideran muchos, con justa razón, una traducción del francés del Códi-

go Civil Napoleón.

El movimiento codificador, fue enfrentado en Alemania por la

llamada Escuela Histórica del Derecho que no concebía el derecho co-

mo expresión de una única razón universal sino como directa emana-

ción del espíritu de cada pueblo, desarrollándose históricamente como

una totalidad orgánica; encabezada por Friedrich Karl von Savigny

(1779 – 1861) profesor de la Universidad de Berlín quien se opuso a la

codificación en su país publicando su célebre libro De la Vocación de

nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho, como parte de

su célebre debate con Thibauth que fue un racionalista ilustrado que

impulsó el sistema codificado en ese país. Thibauth en su obra sobre

La necesidad de un Código Civil común para Alemania publicada en

51


1814 defiende el sistema codificado para su país como impulso de la

completa unificación de los estados alemanes en una gran Alemania.

Su pensamiento es de una profunda inspiración nacionalista y guiaba

su idea de codificación, utilizar como material exclusivo el derecho na-

cional vigente en cada territorio alemán, por lo que la codificación se

limitaría a una sistematización del Derecho germánico. Producto de

esto, al margen del sistema romanista el Derecho Civil germánico es

una corriente que ha impulsado fuertemente el desarrollo del Derecho

civil moderno.

Savigny publicó en respuesta, como ya se dijo, el mismo año y

en la misma editorial el libro De la Vocación de nuestro siglo para la

legislación y la ciencia del derecho y sostuvo en respuesta a Thibauth

que el derecho nace primero de las costumbres y las creencias popula-

res y luego de la jurisprudencia y nunca “en virtud del arbitrio de un

legislador”. Lo escrito por Savigny representa la primera crítica com-

pleta a cerca de los postulados sustanciales de la propuesta de codifi-

cación. Para él, la codificación equivale a constreñir el desarrollo y evo-

lución del derecho, pues desde que se lo encierra dentro de un cuerpo

normativo, no se permite su evolución y consideraba que el derecho

tiene su origen en los usos y costumbres de la comunidad que es la

fuente del Derecho Civil, según su criterio, la intervención del legisla-

dor es inorgánica y perturbadora de la verdadera fuente del Derecho,

creado por el más íntimo ser del pueblo. El espíritu del pueblo se cons-

tituye en el sustento teórico de La Escuela Histórica del Derecho. Esta

escuela logró detener la codificación en Alemania hasta que en 1896 se

dictó el Código Civil de ese país.

Sin la necesaria sistematización y ordenamiento del derecho a

través de la Codificación, es difícil ubicar y concordar las disposiciones

legales, lo que ocurre por ejemplo en el Derecho del Trabajo de nuestro

país, en el que, aparte de la Ley General del Trabajo y el Código Proce-

sal del Trabajo existen innumerables decretos dispersos que regulan

esta materia, los que son difíciles de relacionar unos con otros.

En la actualidad, la mayoría de los derechos de los diferentes

países han adoptado la codificación, con excepción de los países anglo-

52


sajones (la Comunidad Británica y EEUU) cuyo derecho se denomina

Common law basado en la costumbre y el precedente judicial. Esta

corriente parte del presupuesto de que el derecho tiene como fuente la

costumbre, pero paulatinamente ha sido reemplazada por el preceden-

te judicial. Este sistema, distinto al sistema romanista, ahora es emi-

nentemente judicial. La norma básica del ordenamiento jurídico no es

el mandato general del legislador, sino la ratio decidendi de las deci-

siones de los tribunales superiores. La regla básica de este sistema no

codificado es la del precedente judicial, donde las causas deben ser

juzgadas conforme ha ocurrido en un caso similar resuelto por un juez

anterior en un caso similar y tomando en cuenta los principios y razo-

nes que motivaron a ese juez a asumir la decisión que tomó en su mo-

mento. Por esto, en este sistema no se invocan, generalmente, artículos

de una determinada norma de derecho positivo, sino los precedentes

judiciales o en otras palabras las sentencias dictadas en casos simila-

res por un anterior juez.

Este sistema jurídico excesivamente procesalista, considera

como función medular la actividad del juez quien se constituye en su

centro, de manera que se puede afirmar que allí no existe Derecho fue-

ra del proceso.

III. ANTECEDENTES DEL CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO

Es necesario realizar, aunque sea de manera muy breve, una relación

histórica de la evolución de la legislación civil boliviana, para lo cual lo

dividiremos, de acuerdo con los estudiosos de la materia, en cuatro

etapas que son las siguientes:

3.1. El derecho precolonial.- Es el que existió en esta parte

de América antes de la conquista y posterior colonización españolas,

nos referimos específicamente a los territorios que en el tiempo del

Tahuantinsuyo, constituyeron el Colla Suyo. Este periodo se divide en

dos sub etapas: en el Derecho Preincaico y el Derecho Incaico.

3.1.1. Derecho Preincaico.- Debe señalarse que, antes de la

expansión y conquista del Imperio Incaico, en lo que actualmente es el

territorio de Bolivia, existieron pueblos y culturas que, en la mayoría

53


de los casos, fueron sometidos e incorporados al imperio a través de

diversos medios. Es el caso de los Aymaras, cultura que se asentó prin-

cipalmente en las riveras del Lago Titicaca, además de otras culturas y

pueblos del oriente de nuestro país. El desconocimiento de la escritura

en esos tiempos, hace muy difícil el estudio de su derecho. Pero es evi-

dente que, en estos territorios se asentaron civilizaciones con altos

sistemas de organización social, como es el caso de los Tiahuanacotas,

que fueron sociedades estatales, por lo que, debieron ser regidas por

normas jurídicas de diversa índole. No puede ocurrir de otra manera,

pues como dijimos, fueron sociedades con Estado y el Estado no puede

existir sin el derecho. El Derecho preincaico en cuanto al Derecho Ci-

vil, no ha merecido mayores estudios y por ahora nos limitaremos a

realizar las afirmaciones señaladas anteriormente, quedando pendien-

te una mayor profundización en lo que se refiere a este aspecto.

3.1.2. El Derecho Incaico.- También es difícil de sistematiza-

ción, por la misma razón anotada: el desconocimiento de la escritura,

con el añadido de que lo que se conoce de los Incas proviene, en su ma-

yoría, de los Cronistas españoles y de la tradición oral. La conquista

fue un hecho cruento que destruyó en gran medida el legado cultural

de esta civilización; fue además, un hecho político y militar en el que se

entrecruzaron la espada y la cruz que pretendió destruir, aunque sin

éxito, la cultura de esta alta civilización humana de la antigüedad. En

consecuencia, se impuso en nuestro territorio a sangre y fuego una

cultura ajena. Es pertinente volver a recalcar, que fue esta sociedad

altamente desarrollada, la que organizó con éxito un Estado poderoso

en el que sin lugar a dudas existió el Derecho. Como se demostrará a

continuación. Es falso que la organización normativa incaica estuvo

fundada sólo en los tres preceptos morales básicos: el ama llulla, ama

kella y el ama sua. Se conoce además que, conductas tales como el ro-

bo, la homosexualidad, la prostitución y otras fueron fuertemente cas-

tigadas, esto en el ámbito del Derecho Penal.

En cuanto a su Derecho Civil, nos permitimos en esta oportuni-

dad lanzar algunas apreciaciones generales que será necesario profun-

dizar en posteriores investigaciones, usando como esquema de análisis,

54


las cuatro grandes instituciones en las cuales se encuentra dividido el

Derecho Civil moderno: es decir: Personas; Derechos reales; obli-

gaciones y; sucesiones:

a. Las “personas” en el Derecho Incaico.- Evidentemente,

los conceptos de persona y personalidad no fueron entendidos en el

incario, conceptos que están relacionados al individuo como sujeto de

derechos. Ocurría más bien que su estructura social era vertical lo que

trajo como resultado una estratificación social de estas características.

El individuo era considerado como parte del grupo, especialmente en lo

que se refiere al vulgo sometido, los llakta runa u hombres de la aldea

como forma de colonización y dominio grupal a cuya cabeza se encon-

traban los kuracas llamados posteriormente por los españoles caci-

ques, es decir los más viejos que eran los jefes de esta masa de hom-

bres que gozaban de ciertos privilegios, de derechos en condiciones

superiores a los llakta runa o hatun runa, según otra denominación.

Los kurakas no eran otra cosa que jefes hereditarios de los pueblos

conquistados a los cuales el Inca mantenía sus prerrogativas por razo-

nes de política colonial. Por encima de éstos se encontraban los “orejo-

nes” u “orejas largas” como los llamaron los españoles aludiendo al

tamaño de sus orejas que eran deformadas a través del uso de aretes

por ejemplo. Esta casta de los “orejas largas” constituían la estirpe de

la sociedad incaica cuyo único superior era el inca que gozaba también

de privilegios y se constituyó en una verdadera nobleza de sangre. El

concepto de privilegio, es diferente al concepto de derecho,

pues el privilegio ubica al privilegiado en plano de desigual-

dad y lo pone en una escala superior dentro de la estratifica-

ción social, mientras que el concepto de derecho ubica en

plano de igualdad a los sujetos de una misma sociedad. El con-

cepto de persona, como sujeto de derecho no era aplicable en la socie-

dad incaica, como lo fue en las sociedades esclavistas clásicas, por

ejemplo, donde el ciudadano era igual al otro ciudadano y donde, como

se conoce, el esclavo no era considerado persona por carecer absoluta-

mente de todo derecho. El imperio incaico, tenía todas las característi-

cas de los llamados despotismos orientales, en los que por definición, el

55


único ser libre era el déspota bajo cuyo dominio se encontraba no sólo

el vulgo, sino la misma aristocracia orejona. Dentro de los orejones, el

Ayllu del inca, gozaba de privilegios extraordinarios por tratarse de la

parentela incaica, pues derivaba por descendencia del primer inca

Manko Kápac, y constituía una suerte de casta superior cuyo soberano

reinante era el Sapaj Inca, es decir el único Inca, generalmente el pri-

mogénito que heredaba su condición de soberano gobernante precisa-

mente por tal situación. La sociedad incaica era altamente estratifica-

da, partiendo del inca que se encontraba en la cúspide de la pirámide

social, la aristocracia o parentela inca, los orejones y, los llakta runa o

hatun runa.17

Esta estratificación social no conoció la movilidad social ni ver-

tical ni horizontal, ya que prácticamente no existían posibilidades de

cambio de oficio o de posición, por la tanto la posición de privilegiado y

no privilegiado prácticamente no se alteraba nunca. Aunque respecto

de este aspecto, nos muestra un panorama diferente el drama escrito

en quechua Ollanta en el que este personaje, en su condición de gene-

ral de los ejércitos incaicos se enamora de la hija más querida del inca

Pachacútec: Cusicoillur. El drama cuenta que Ollanta provenía del

vulgo y gracias a sus méritos militares logra esa posición de privilegio.

Pero nótese sin embargo que es precisamente esta desigualdad la que

genera el drama pues Ollanata no es considerado digno de su preten-

dida, no sólo por el Inca que le aprecia mucho, sino por la propia casta

real cusqueña, lo que refuerza las consideraciones señaladas, al mar-

gen de que los estudiosos de la literatura afirman que el drama Ollan-

ta no es de autoría quechua, (recuérdese que la obra es anónima) sino

que fue escrita en quechua por algún español, pues la obra presenta

todas las características de los dramas épicos españoles, cuya concep-

ción del amor idealizado es occidental y no nativo.

17 Para ver el tema de la estratificación incaica y su condición de sociedad estamental véase: NATCHTIGALL, Horts. El Estado estamental de los incas. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Los modos de producción en el imperio de los incas. AMARU EDITORES, Lima, 1989, pp. 185 a 200.

56


El sujeto de derecho individual no existía, excepto cuando se

trataba de los privilegiados, la distinción entre privilegio y derecho,

reviste importancia sustancial para comprender mejor el tema presen-

te, pues el concepto del derecho como privilegio o como facultad de los

superiores es ajeno al concepto de persona como sujeto de derechos.

Al margen de los grupos sociales señalados, es coincidente la

opinión de los historiadores modernos, en el sentido de que en la socie-

dad inca existieron los yanaconas, considerados como verdaderos es-

clavos en el sentido literal del término y de manera similar al concepto

del esclavismo clásico donde la relación esclavo - amo era personal;

pero tampoco es menos cierto que esta condición la tenían sólo algunos

pocos. Sin embargo, también es corriente el señalamiento de que la

sociedad incaica es llamada una sociedad en transición al esclavismo o

la afirmación de que su modo de producción era el asiático, en alusión

a los despotismos orientales, donde el control y dominio sobre las cla-

ses dominadas, no era personal a diferencia del esclavismo clásico, sino

más bien en grupo, por lo que los hatun runa u hombres del pueblo

carecían de libertad. Veamos como ocurría esto.

Esta forma de dominio grupal tuvo se expresión en el ingenioso

invento del cuadriculado o malla del funcionarismo que se obtiene de

la ubicación de cada grupo o la de su jefe, comenzando por la familia.

Al respecto, Luis E. Valcárcel hace las siguientes distinciones18: “En

efecto, la jerarquía de administración o escala de la autoridad se inicia

con el jefe doméstico llamado Purej o ‘el que camina’: el término medio

de miembros de hogar doméstico es de cinco. Cada cinco Purej tenía su

vigilante o Piska Kamayoj, quien, por consiguiente, tenía autoridad

sobre 25 personas. Cada diez familias reconocían como su jefe superior

a un Chunka Kamayoj, quien gobernaba sobre 50 personas. Cada cin-

cuenta familias contaba con un nuevo funcionario, éste era el Piska

Chunka Kamayoj (cinco dieces) quien vigilaba a 250 personas. Venía

después el Pachak Kamayoj o jefe de cien familias, quien tenía a sus

órdenes no menos de 500 personas. Seguía el Piska Pachak Kamayoj, o 18 VALCARCEL, Luis E. El Estado Inca. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPI-NOZA SORIANO, Waldemar. Op cit. Pp. 151.

57


sea el jefe de cinco centenas o un total de 2,500 personas. Luego el

Waranka Kamayoj o jefe de mil familias, al rededor de 5,000 personas.

Enseguida el Piska Waranka Kamayoj o jefe de cinco mil familias, con

25,000 personas. Finalmente, el Hunu Kamayoj o sea el jefe de diez mil

familias, con 50,000 personas”.

De esta forma de organizar el dominio sobre la masa deriva la

organización de “(...) privilegios de los organizadores en los diferentes

niveles se deriva de su función de administradores del trabajo y de la

distribución de los productos. Cuanto más numerosa es la unidad

organizada, tanto más grande son los privilegios. Los privilegios

consisten en la liberación del trabajo productivo inmediato, en acceso a

más bienes de consumo, en la poliginia, y en la adscripción de servido-

res (yana), cuyo número aumenta según se eleva la posición en la jerar-

quía administrativa”19 (El énfasis es nuestro) según Jürgen Golte.

Como se señaló ya, el concepto técnico jurídico de persona como

sujeto individual de derecho no existió en el incario más que en las

situaciones de privilegio, mientras que la masa no era considerada en

forma individual, sino como parte del grupo. Sin embargo, es impor-

tante señalar que, instituciones del Derecho Civil, como la familia y el

matrimonio20, existieron en el imperio incaico. La familia era en esta

sociedad de carácter nuclear y monógamo y el matrimonio otorgaba al

hatun runa una suerte de capacidad de obrar. Al respecto John Mu-

rra dice: “el matrimonio constituía, normalmente, un rito de transi-

ción personal y, a lo más un lazo étnico. En condiciones estatales, la

boda llegó a ser no sólo un rito comprensible a nivel local, sino el sím-

bolo del nuevo status del ‘contribuyente’. Este es el origen de la

impresión muy difundida de que el Tawantinsuyo se ocupaba de ‘casar’

a los jóvenes. Lo que el Estado hacía era transformar un cambio

de situación personal que involucraba el parentesco en un hecho

19 GOLTE, Jürgen. La economía del Estado Inca y la noción de modo de producción asiáti-co. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Op cit., pp. 192. 20 Recuérdese que el Derecho de Familia se ha desgajado en nuestro país del Derecho Civil.

58


censal”21 (Las negrillas son nuestras). De acuerdo a estas apreciaciones

de Murra, el casado era considerado adulto apto y pasaba a la condi-

ción de hatun runa, es decir apto para la mita y consiguientemente

capaz de administrar y dirigir su unidad doméstica como parte de sus

obligaciones con el Estado. Esta suerte de capacidad de obrar, hacía

del hatun runa un servidor del estado, sujeto a control del mismo, a

través del sistema de dominio que se ejercía a través del cuadriculado

o malla del funcionarismo, pero no consideraba al mismo desde su in-

dividualidad, sino como parte del conjunto. Obvio es señalar también

que la constitución de la familia a través del matrimonio hacía surgir

el derecho a la dotación de predios agrícolas a través de tupus. Este

derecho sólo surgía cuando se adquiría el estado de casado y el creci-

miento familiar incrementaba la dotación de tierras.

En cuento a los derechos de la personalidad, la vida es el dere-

cho sobre el cual se erigen los demás, en realidad está comprobado que

en la sociedad incaica el Estado tenía el poder sobre la vida de sus

súbditos, a tal punto que han quedado demostrados los sacrificios hu-

manos realizados en esta época. La libertad como derecho individual

tampoco existía o en todo caso se encontraba absolutamente limitada,

pues el Estado podía reducir al hatun runa a la esclavitud a través del

yanaconazgo o incluso desplazar pueblos íntegros de sus lugares de

origen a otros territorios como castigo o como parte de su política colo-

nizadora. El derecho al honor, entendemos que fue conocido sobre todo

en su dimensión objetiva, es decir la consideración y valor social de la

persona por parte de las demás personas, el robo, la ociosidad y la

mentira estaban fuertemente castigadas, de allí los preceptos morales

ama sua, ama quella y ama llulla. Las prostitutas eran llamadas

pampa warmi, precisamente por esta consideración objetiva respecto

del honor y la deshonra que producía esta actividad en la mujer.

b. Los derechos reales en el imperio incaico.- Para desa-

rrollar el tema es importante partir del presupuesto general de que el

Derecho Civil es el derecho a la propiedad privada y cuya finalidad es 21 MURRA, John. En torno a la estructura política de los Inka. En: COLECTIVO DE AUTO-RES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit. pp. 118 - 119.

59


precisamente su protección. A partir de esta idea general, debe deter-

minarse en principio si existió o no la propiedad en el imperio de los

Incas como derecho real por excelencia, especialmente la propiedad

individual sobre la tierra o el suelo cuya principal característica es el

dominio que se entiende como el poder jurídico que permite usar, gozar

además de la posibilidad de realizar actos de disposición en ejercicio de

tal derecho.

Anteriormente a la sociedad estamental y estatal incaica, se dio

en esta parte de América, como en otros lugares del orbe, la propiedad

colectiva sobre el suelo lo que ocurre a finales de la comunidad primi-

tiva, es decir en el momento de su disolución o de acuerdo a Morgan en

el periodo de la Barbarie para dar paso posteriormente a la civiliza-

ción, en este caso incaica. Según afirmaciones de Carlos Núñez Anavi-

tarte, el desarrollo de las fuerzas productivas del ayllu primitivo, la

propiedad social, colectiva entra en contradicción con estas mismas

fuerzas productivas y es a partir de esto que empieza a parecer en el

ayllu aquella división parcelaria, otorgando el Estado incaico la exten-

sión necesaria de tierra a una familia para su mantenimiento22. En-

tonces, es a través del Derecho incaico como sistema de organización

jurídica, que a sus habitantes les asistía el derecho a ser dotados de

predios agrícolas a través de tupus, aspecto que no pudo lograrse sino

a través de la organización del Derecho entendido como norma de con-

ducta organizativa de la sociedad. Sin embargo, siguiendo también a

Núñez Anavitarte, podemos señalar de acuerdo con él que: “La existen-

cia de la parcela o tupu de tierra, permite afirmar, que tal sistema de

división de la tierra, para su entrega en usufructo individual, supo-

ne de hecho la destrucción de la propiedad social”23. (El énfasis es

nuestro) No se trata del acceso a la propiedad individual de la tierra y

consiguientemente del poder jurídico de disposición sobre la misma;

sino más bien del derecho real llamado usufructo que permite a su

22 Véase NÚÑEZ ANAVITARTE, Carlos. Teoría del desarrollo incásico. Interpretación escla-vista – patriarcal de su proceso histórico – natural. En: COLECTIVO DE AUTORES compila-ción de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Op cit., pp. 151.. 23 Idem. pp. 65.

60


titular usar, gozar y disfrutar de la propiedad ajena. Este derecho real

sobre cosa ajena que reconoce el Derecho Civil moderno ya se conoció

en la sociedad incaica; empero trae aparejado además como problema,

la falta de determinación del sujeto titular del derecho de propiedad,

pues el usufructo sólo puede entenderse como un derecho que recae

sobre bien ajeno. Al respecto no estamos de acuerdo con la tesis que

señala que el ayllu o la comunidad era propietaria colectiva de la tie-

rra. ¿Quién era el sujeto titular del derecho propietario? La cuestión

reviste importancia para determinar si verdaderamente existía el De-

recho Civil incásico. Por mi parte, una primera conclusión que debo

señalar es que evidentemente esta rama del derecho todavía no existió

en la época, por lo menos en la dimensión del Derecho Civil moderno o

de la sistematización extraordinaria del Derecho Civil Romano; aun-

que ya encontramos, como se ha demostrado, una institución por lo

menos similar al derecho de usufructo que le asistía al hatun runa en

su calidad de servidor de las clases dominantes, en especial del inca y

de su familia.

La propiedad colectiva, devino en la sociedad incaica en propie-

dad estamental, pero no del estado incaico en abstracto, sino a través

de la propiedad individual a través de la personificación del Inca en el

estado mismo, característica de las sociedades despóticas donde el úni-

co sujeto libre es el déspota. La propiedad sobre la tierra era estatal y

a la vez individual, pues el estado a través del Inca podía ejercer do-

minio sobre el suelo a través de actos de disposición, pues el otorgar el

derecho de usufructo a los hatun runa no es otra cosa que un acto de

disposición de la tierra que, como se conoce, en esta sociedad se encon-

traba dividida en tierras del inca; tierras del sol o de culto y; tie-

rras del pueblo. Estas últimas, las tierras del pueblo, no deben en-

tenderse en el sentido literal de sus términos, pues, el pueblo no era su

propietario y no podía realizar actos de disposición de la tierra que

gozaba en calidad de usufructuario. Es decir, no podía desprenderse

del suelo que le había sido dotado a través de ningún acto de disposi-

ción, llámese venta, donación, etc., facultades que caracterizan al dere-

cho real de propiedad. Al respecto, José Antonio Arce, señala lo si-

61


guiente: “No existía para el individuo el derecho del jus utendi et abu-

tendi, en sentido del individualismo económico capitalista, pero la de-

sigual apropiación de los medios productivos aparece a través del pre-

ponderante derecho territorial de la clase privilegiada con relación a la

masa sojuzgada”24.

Ahora bien, como sujeto titular del derecho propietario, en el

Derecho Civil moderno, el titular del mismo, como se señaló ya, como

parte de su poder jurídico, puede realizar actos de disposición a título

oneroso. Entonces es importante determinar, para el presente análisis

que pretende realizar una aproximación al estudio del Derecho Civil

incaico, si existía o no la renta sobre la tierra. Al respecto, en el estu-

dio realizado por Núñez Anavitarte se realiza la siguiente afirmación

que consideramos pertinente señalar: “Está probado hasta la saciedad,

que en el Imperio de los Incas, las tierras se dividían, en forma general,

en tres partes: tierras del sol, tierras del Inca y del pueblo. La corres-

pondencia era de una tercera parte pera cada una de estas categorías.

La proporción pues, en que el tiempo de trabajo se dividía en tiempo de

trabajo para el campesino indígena y en prestación personal, para el

terrateniente nominal, era de 33,33% como trabajo necesario y 66.66%

como trabajo supletorio, o sea, como forma de la renta del suelo en

trabajo”.

“Podemos establecer algunas premisas, para esta forma de la

renta del suelo:”

1º. El producto del campesino indígena tiene necesariamente

que bastar para reponer, además de su subsistencia, sus condiciones de

trabajo, puesto que se trata de una condición natural de todo trabajo

continuo y reproductivo en general, de toda producción continuada, que

es siempre, al mismo tiempo, reproducción y también, por tanto, repro-

ducción de sus propias condiciones de eficacia. Luego los incas se veían

obligados a asegurar los medios necesarios para conseguir este efecto.

Tal en el fondo, la redistribución de tierras para asegurar un mayor

24 ARCE, José Antonio. ¿Fue socialista o comunista el imperio inkaiko? En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, Ibídem. pp. 116.

62


usufructo en las familias numerosas, las recién formadas, o el reempla-

zo de las agotadas por la excesiva explotación”.

“2º. Bajo esta forma en que el campesino indígena es usufruc-

tuario de la tierra y ‘poseedor’ de las condiciones de trabajo necesarias

para la producción de sus propios medios de subsistencia, la relación

de propiedad estatal tiene que manifestarse a la par con la relación

directa de dominio y esclavitud y el campesino productor directo, por

consiguiente, como un hombre privado de libertad”.

“3º. Esta dependencia adquiere un contenido específico, por el

hecho de que el campesino indígena que trabaja comunalmente las tie-

rras del sol y del Inca, usufructúa parcelariamente ‘su’ tierra, sin dejar

de enfrentarse al terrateniente nominal, representado por el propio

Estado Inca”25. (Las negrillas son nuestras)

Este propietario de la tierra al que Núñez Anavitarte llama te-

rrateniente nominal, es ya quien ejerce en el Derecho Incaico el do-

minio sobre la tierra y realiza actos de disposición, no a título gratuito,

sino más bien a título oneroso. Respecto de esta afirmación Emilio

Choy la corrobora cuando señala que: “Es un hecho que en el imperio,

después de Wiracocha Inka, llegó a desarrollarse la propiedad inmue-

ble (tierras). Dan testimonio de su existencia no sólo Falcón, pues pue-

den encontrarse datos al respecto en Relaciones geográficas de in-

dias (T.I. 101), (Sarmiento, 174), (Betanzos, 149-50) y otros cronistas.

Además si el Inka hizo obsequios de ganado hasta mil llamas, esto im-

plica que hubo tolerancia para estos favorecidos, que fueron verdaderos

potentados, a los que se les dio, inclusive, esclavos o ganados para ser-

vicio particular”26. Afirmación que por lo demás concluye que no sólo

existió la propiedad inmueble, sino también sobre el ganado como se-

movientes e incluso sobre los propios hombres.

Los estudiosos modernos de la historia de los incas concuerdan

que la propiedad privada sobre la tierra en esta sociedad ya existía,

25 NÚÑEZ ANAVITARTE, Carlos. Op cit. Pp. 76. 26 CHOY, Emilio. Desarrollo del pensamiento especulativo en la sociedad esclavista de los Incas. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit. pp. 99.

63


cuyo titular era el “terrateniente nominal” el Estado personificado

en el monarca. Una mayor apreciación sobre este aspecto nos la da

José Antonio Arce quien afirma: “(...) cada varón recibía un tupu para

su sustento y el de sus familiares. Ahora bien, el Inka, representante de

la elite aristocrática y de la casta sacerdotal cuyos miembros eran ex-

clusivamente reclutados entre la nobleza, al asignar en provecho de su

clase dominante los dos tercios de la propiedad territorial, había in-

troducido un claro sistema de desigualdad en el reparto de los

medios de producción. Los productos de las tierras del Inka y del

culto eran, en apariencia, productos destinado a atender las necesida-

des de la Nación entera, pero no debemos perder de vista que el Estado

en la sociedad inkaika, era la expresión política de los intereses econó-

micos de la elite aristocrático teocrática”27 Como se ve, ya Arce identifi-

ca una desigual distribución de la riqueza en esta sociedad y la apro-

piación individual y elitista de la misma

Nuestras primeras apreciaciones respecto del derecho de usu-

fructo que le asistía al hatun runa, tropiezan con el problema de que la

tierra producía renta aunque no en dinero, pero sí en servicios perso-

nales. Esto significa que por definición en el derecho de usufructo el

usufructuario usa y goza de la cosa sin retribución al cedente, lo que

llevaría a pensar que esta suerte de renta en servicios se aproximaría

más al arrendamiento como figura del Derecho civil. Pero debe re-

cordarse que el hatun runa tenía el derecho de hacer suyos los frutos

que la tierra producía. El cronista licenciado Falcón afirma al respec-

to: “en tiempo de los yngas ningún yndio era compelido a dar al ynga

ni a otro señor cosa alguna de su hacienda; solo les compelía a labrarle

las tierras que estaban señaladas para el y guardarle su ganado y ha-

cer en su servicio (...) labrar ropa y hacer edificios (...)” En consecuencia

los tributos en bienes no existían. La organización laboral inca estaba

organizada a través de su derecho con fines distintos como se verá pos-

teriormente aunque relacionado indirectamente con la renta de la tie-

rra. Este aspecto es corroborado por el cronista Polo quien dice: “que

27 ARCE, José Antonio. op cit. pp. 116.

64


todo quanto los indios davan al señor soberano fueron seruicios perso-

nales (...) no estaban obligados al quanto mas de al trabajo (...) que

verdaderamente sienten mas tomalles uv celemin de papas de lo que

vno vbo de su trabajo que acudir quinze dias con la comunidad a qual-

quiera hazienda(...)”28

c. Las obligaciones en el Derecho Incaico.- Los derechos

personales o derechos de crédito, también emergen de derecho a la

propiedad privada, pues tutela el derecho del acreedor frente a las

obligaciones del deudor. Ahora bien, es conocido que constituyen fuen-

tes de las obligaciones, las relaciones contractuales, de los contratos

como de los hechos ilícitos emerge la posibilidad del cumplimiento de

las prestaciones. El tema ha sido también poco estudiado desde la es-

fera del Derecho Civil, aun cuando se ha logrado establecer que pese a

la inexistencia de la moneda como patrón de cambio, en la sociedad

incaica se desarrollaba la actividad comercial. Es conocido también

que Pizarro y los trece de la isla del gallo dan testimonio que en su

viaje por las costas del océano Pacífico que luego culminaría con su

arribo a Cajamarca, encontraron en su travesía, comerciantes que se

dirigían al norte llevando con sigo productos para su intercambio. Pe-

dro Pizarro cita tal encuentro al Sur de Túmbez y escribe: “(...) en al-

gunas balsas que tomaron andando en el mar hubieron cintos de cha-

quira de oro y plata, y alguna ropa de la tierra”.29 Lo que demuestra

que evidentemente esta actividad se desarrollaba en la época y no sólo

a través del intercambio de productos en el interior de esta sociedad,

sino fuera de sus fronteras.

Respecto de la actividad comercial, Luis Vitale señala que en el

imperio de los incas, las aldeas - ciudades habrían sido el centro de

cierta actividad comercial y artesanal y citando a Boudin dice: “era

28 Las citas de los cronistas señalados se encuentran en: MURRA, John. En torno a la estructu-ra política de los Inka. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit. pp. 217. 29 Véase la referencia en VITALE, Luis. El imperio incaico: una sociedad de transición. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit. pp. 242 –243.

65


reglamentario para una ciudad de cierta importancia abrir un merca-

do tres veces al mes”.30 Esta actividad comercial ciertamente incipien-

te, no era otra cosa que el intercambio de productos, seguramente no

con afanes de lucro, sino más bien para lograr la adquisición de pro-

ductos que no producían. Según afirmaciones de Vitale, no se trataría

de una actividad de intercambio excedentario, sino del trueque para

suplir la falta de alimentos o materias primas. Encontramos ya, si bien

es cierto, no la actividad de compraventa propiamente dicha, más bien

la actividad del trueque como expresión incipiente de la permuta como

actividad del Derecho Civil, en el que se realizaba el intercambio a

través de contraprestaciones reciprocas, es decir equivalentes en valor

de uso y no con afanes de ganancia. Ahora bien, todavía no podemos

señalar que este tipo de relaciones jurídicas se haya dado la posibili-

dad del incumplimiento de la obligación contractual y consiguiente-

mente la facultad de constreñir al cumplimiento de la obligación. ¿Qué

pesaba por ejemplo cuando no se otorgaba la prestación debida? ¿Cuál

era el mecanismo para lograr la ejecución de cumplimiento? Son toda-

vía dudas que en posteriores investigaciones deberán ser absueltas.

Sin embargo, podemos afirmar categóricamente que a través de esta

actividad ya encontramos un contrato de naturaleza civil con presta-

ciones recíprocas. La ausencia de dinero en la época como patrón de

cambio dificulta el análisis, empero no excluye la posibilidad de la ma-

nifestación de verdaderos actos de manifestación de voluntad contrac-

tual. Al respeto señala también Luis Vitale que los atacameños lleva-

ban a la costa lana, productos agrícolas, metales y posiblemente sal

para recibir en calidad de contraprestación pescado, moluscos y guano,

viajaban también a los valles cálidos de la actual Bolivia para conse-

guir hojas de coca.

Por supuesto que no puede dejar de concluirse que la actividad

de la usura no se realizó, seguramente por la ausencia de excedente

productivo, además de lo ya anotado, la inexistencia del dinero como

patrón de cambio.

30 Citado por VITALE, Luis. Op. cit. Pp. 242.

66


Sin embargo, desde el punto de vista de las obligaciones, se

pueden extractar algunas conclusiones de la organización laboral. Co-

mo se conoce, los hatun runa, estaban obligados a trabajar en tiempos

determinados para el Estado, a través de la mita y la minka y otras

formas de organización laboral, lo que no pudo lograrse sin el previo

desarrollo del derecho. Esto no era pues un tributo, en el sentido es-

tricto del término, sino más bien, como ya anotamos, una forma de

renta del suelo en trabajo, una prestación obligatoria, una prestación

de hacer en favor del Estado por parte de los hatun runa; en otros tér-

minos una obligación. Los tributos en bienes, ya lo dijimos, no existie-

ron. Respecto de la mita, como trabajo obligatorio para el Estado, es

importante referirse respecto de lo que ocurrió con la construcción de

las colosales fortalezas de Machu Picchu, Sacsayhuaman y otros mo-

numentos arqueológicos incas, los que fueron construidos con el traba-

jo obligatorio de mitayos. Nótense por ejemplo las enormes piedras con

las cuales se encuentran construidos, las que, al margen de que no se

hallan en los alrededores, su traslado significó un enorme esfuerzo

humano que debió costar la vida de miles y miles de indígenas en una

sociedad en la que no se conocía la rueda. Está claro además que nadie

va a morir trabajando sin constituir, en este caso, una obligación legal

para con el Estado Inca, lo que no hubiera ocurrido sin la existencia

del derecho y de un Estado despótico como era el incaico. Sin embargo

es justo señalar que el Estado Inca respetaba el principio de la mita

como reciprocidad pues estaba obligado suministrar comida y chicha al

mitayoq y todo lo indispensable para el cumplimiento de su labor obli-

gatoria.

Entre particulares también existió la organización del trabajo

comunitario a través del ayni, basado en la cooperación y la reciproci-

dad mutua era una suerte de obligación moral y retribuida a través de

la realización de trabajos similares entre similares, es decir entre ha-

tun runa. El ayniyoq, al momento de prestar sus servicios, no estaba

obligado más que a trabajar en los tupus de sus iguales, quienes de-

bían otorgar también chicha y comida, los que también se encontraban

obligados a prestar servicios similares al ayniyoq en justa retribución

67


en próxima oportunidad. Ahora bien, qué ocurría en caso de incumpli-

miento de esta obligación, nos atrevemos a afirmar por ahora, que la

única sanción era la repulsa social. Este es simplemente un esbozo del

derecho de obligaciones en la sociedad incaica que por tratarse de un

primer intento de análisis del Derecho Civil incaico, ciertamente tiene

sus limitaciones.

d. Las sucesiones en el Derecho Incaico.- Respecto del de-

recho de sucesiones, es importante anotar que en cuanto a lo que se

refiera al vulgo compuesto por los hatun runa, la heredabilidad sólo se

producía respecto de las pertenencias y herramientas de trabajo las

que podían transmitirse mortis causa. Ya dijimos que la propiedad

sobre la tierra no era un derecho que le asistía al pueblo, mal puede

afirmase entonces que ella se haya transmitido por secesión heredita-

ria como forma de adquirir su propiedad.

Sin embargo, en lo referente a la casta del Ayni Incaico sí exis-

tió este tipo de transmisión, recuérdese que ellos fueron herederos del

primer inca Manko Kápac y sus privilegios pasaron de generación en

generación. El trono incaico, mejor la mascaipacha, se transmitía tam-

bién por sucesión hereditaria. El derecho a suceder era exclusivo privi-

legio de las clases dominantes.

El presente análisis de la sociedad incaica, desde el Derecho Ci-

vil, es producto de una reflexión y se encuentra aún en estado de desa-

rrollo, por esto lo consideramos aún apuntes para una futura investi-

gación de las instituciones del Derecho Civil Incaico o de sus aproxi-

maciones a éstas, pues propiamente, ya lo dijimos, no existió este dere-

cho en las dimensiones de la sistematización del Jus civiles ro-

manorum. Sin embargo, creemos que estas apreciaciones a partir de

este punto de vista, no se encuentran en la literatura boliviana del

Derecho Civil, más que en términos generales y no referidos a esta

rama del Derecho Civil.

3.2. Derecho Colonial.- Consolidada la conquista se instauró

la colonia, en la que se desarrolló el derecho hasta la llegada de las

guerras de independencia. Si bien es cierto, a principios de ella, se dis-

puso que los naturales de estos territorios rigieran sus conductas ba-

68


sándose en sus leyes y, usos y costumbres, con la salvedad de que las

mismas no sean contrarias a Dios, al Rey y a sus leyes, tampoco es

menos cierto que, la colonial significó una mayor imposición de la cul-

tura occidental que llegó a extremos inhumanos a tal punto de que casi

se exterminó a los indios a través de la execrable mita minera, espe-

cialmente la de Potosí y otros medios de explotación cruel. Los con-

quistadores además, se distribuyeron a los indígenas en repartimien-

tos con los supuestos propósitos de protegerlos y de educarlos en Dios,

cuando en realidad era su finalidad su explotación laboral extrema-

damente inhumana. El derecho colonial se divide a su vez en Derecho

indiano y Derecho castellano.

a. El Derecho Indiano.- Ante estos abusos y elevada la pro-

testa de Fray Bartolomé de las Casas, se dispuso la promulgación de

diversas normas que pretendían proteger los derechos de los indios,

además de normar aspectos de la vida colonial, constituyéndose así el

llamado Derecho Indiano que era el que se aplicaba a los territorios

conquistados, dictado por los altos organismos de la Metrópoli: el Rey,

el Real y Supremo Consejo de las Indias y la Casa de la Contratación

de Sevilla.

Este derecho era esencialmente casuista, es decir dictado para

cada caso particular, lo que propició su dispersión, falta de ordena-

miento y sistematización que se ajustara a principios fijos y claros. Era

tan profusa esta legislación, que en no pocas oportunidades se buscó su

recopilación, hasta que en 1680 el Rey Carlos II dispuso La Recopila-

ción de las Leyes de los Reinos de las Indias, que se divide en 9

Libros subdivididos en 218 Títulos que comprenden 6377 Leyes que se

publicaron en 1681.

b. El Derecho Castellano.- Los territorios conquistados, fue-

ron incorporados políticamente a través de la colonia a la Corona de

Castilla de la que era Reina Isabel de Castilla, quien, como se sabe,

financió los viajes de Colón. Por esta razón, fue el Derecho Caste-

llano el que rigió jurídicamente las Indias Occidentales. Este derecho,

era sin embargo subsidiario, es decir que se aplicaba en los casos en

que el Derecho Indiano no normara una situación específica. El De-

69


recho Colonial estaba contenido en Las Siete Partidas de Alfonso X

llamado El Sabio, promulgado entre los años de 1256 a 1263; Los

Fueros Municipales, que era un derecho local que fue promulgado a

lo largo de los siglos V al XII; El Ordenamiento de Alcalá de Hena-

res (1348); Las Leyes de Toro (1505); La Nueva Recopilación

(1567) y; La Novísima Recopilación (1805).

3.3. Derecho Revolucionario.- Estas fueron las normas que

dictaron los insurrectos, en el periodo comprendido entre las revolu-

ciones emancipadoras del 25 de mayo y 16 de julio de 1809 a la pro-

clamación de la independencia el 6 de agosto de 1825. Cabe señalar

que durante este periodo siguieron rigiendo también las normas del

Derecho colonial.

3.4. Derecho Republicano.- Establecida la República, en sus

inicios continuó rigiendo el Derecho Español juntamente con las nor-

mas del Derecho Revolucionario, aunque se dictaron algunas, muy

pocas por cierto, hasta antes de la promulgación del Código Civil Santa

Cruz el 2 de abril de 1831. Algunos autores señalan que a partir de

esta fecha empieza el Derecho Republicano propiamente dicho, sin

tomar en cuenta que la Constitución Bolivariana constituye ya una

Ley de este periodo.

IV. PRIMER CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO

Como ya se dijo, el primer Código Civil boliviano entró en vigencia el 2

de abril de 1831, en el Gobierno del Mariscal Andrés de Santa Cruz. El

Código Civil Santa Cruz estuvo vigente hasta el 2 de abril de 1976, con

una interrupción de un año: de noviembre de 1845 a noviembre de

1846, periodo en que entró en Vigencia otro código que fue promulgado

por el Presidente Ballivián, después del cual continuó rigiendo el Códi-

go Civil Santa Cruz.

Ante la falta de una legislación propia que rigiera la nueva Re-

pública, en 1830, el Mariscal quiso dotar al país de una propia, con tal

finalidad ordenó la creación de una comisión disponiendo que la Corte

Suprema de Justicia nombrara una encargada de redactar el nuevo

Código Civil.

70


Este código fue inspirado por el Código Civil Napoleón de

1804 del que se tradujeron muchas de sus normas, recibiendo también

influencia del Derecho Castellano y el Derecho Indiano.

Respecto del Código Civil Santa Cruz, Carlos Morales Guillén,

en el prólogo a la primera edición de su Código Civil concordado y

anotado señala la siguiente apreciación: “El Código abrogado, primer

monumento de su género en la América Latina, según justa definición

de Melchor Terraza, fue modelado por dos legislaciones de diversa ín-

dole: la española, conformada a las tradiciones romanas y a los cáno-

nes católicos, y francesa que inauguraba la civilización moderna. Tal

heterogeneidad de sus elementos componentes (meramente adoptados)

produjo forzosamente antinomias, ambigüedades, textos truncados u

oscuros, expresiones impropias (Terrazas), inclusive institutos ajenos en

absoluto a la idiosincrasia propia que quedaron prácticamente en

desuso (dote, capitulación matrimonial, v. gr.), y vicios de traducción

en la copia que le valieron en su larga vigencia juicios siempre despec-

tivos en los cuales el más benévolo seguramente, es aquel que le catalo-

ga como una obra empírica”31. De acuerdo a la posición crítica adopta-

da por Guillén, considera el tratadista que el Código Civil Santa Cruz

adolecía del problema de haber sido adoptado. Al respecto nos enseña

que tres son las formas históricas conocidas de formación o

formulación del derecho: creación, adopción y adaptación.

La creación consiste en generar la ley a partir de las necesi-

dades naturales propias de un Estado, lo que significa que su redac-

ción es inspiración propia tomando en cuenta sus características. La

adopción significa el simple transplante sin modificación del derecho

ajeno, lo que generalmente resulta inadecuado para el país adoptante

y; la adaptación consiste en acomodar, a las propias necesidades y

peculiaridades el Derecho ajeno, ocurre allí que existe una falta de

originalidad para crear que es suplida por la pretensión de indepen-

dencia aprovechando un modelo extranjero. De acuerdo a estos seña-

lamientos realizados por Morales Guillen y usando también uno de sus

31 MORALES GUILLÉN, Carlos. Ob cit., pp. XVI.

71


ejemplos, el del traje, podemos decir que en el proceso de formación del

Derecho sería análogo al uso de un traje: en la creación el traje se lo

realiza a medida conforme a las características anatómicas de la per-

sona; en la adopción se usa simplemente un traje ajeno pudiendo

resultar que el mismo no obedezca a las medidas del que la usa, puede

ocurrir que sea muy grande o muy pequeño y; en la adaptación se

acomoda el traje de otro a las medidas del que lo va a usar, pero puede

ocurrir que este acomodo no cumpla los fines deseados. Lo que ocurrió,

entonces, según Carlos Morales Guillén fue que el Código Civil Santa

Cruz fue una adaptación de la Legislación Civil napoleónica y del De-

recho Español, adaptación que en muchos de los casos no logró acomo-

darse completamente a la situación concreta del país. Este mismo fe-

nómeno se observará en el Código Civil vigente.

V. CÓDIGO CIVIL ACTUAL

La vigencia del anterior código duró aproximadamente un siglo y me-

dio, periodo durante el cual se intentaron varias reformas, hasta que

el 10 de noviembre de 1972 se promulga, por el General Bánzer, el

Decreto Supremo 10575 que crea la comisión redactora del Código Ci-

vil y Código de Procedimiento Civil integrada por los Dres. Hugo San-

doval Saavedra, Pastor Ortiz Mattos, Raúl Romero Linares y Oscar

Freerking Salas, todos profesores de la Universidad de “San Francisco

Xavier” de Chuquisaca. Para la redacción del Código Civil, se tomó

como base el proyecto que empezó a elaborarse en 1962, por los Dres.

Hugo Sandoval Saavedra y Pastor Ortiz Mattos quienes sólo lograron

redactar los dos primeros libros de los cinco con que debía contar. Este

proyecto fue puesto a disposición de la junta militar de Gobierno presi-

dida por el General Barrientos en 1964.

La comisión redactó los tres libros que faltaban y revisó y modi-

ficó los dos primeros, entregando el trabajo final en 1974.

El Código Civil actual que está en vigencia desde el 2 de abril

de 1976 fecha en que fue promulgado, tiene como fuente principal el

Código Civil Italiano de 1942 manteniendo además la inspiración del

Código Napoleón; se inspiró también en el Código Civil alemán de

72


1900, el Código Civil Suizo de 1912, el Código Civil español de 1888 y

el Código Civil Santa Cruz, asimilando criterios de nuestra legislación

positiva, fundamentalmente de la Constitución Política del Estado de

1967.

El Código Civil se divide en 5 libros: Libro Primero: De las Per-

sonas; Libro Segundo: De los bienes, de la propiedad y de los derechos

reales sobre cosa ajena; Libro Tercero: De las Obligaciones; Libro

Cuarto: De las sucesiones por causa de muerte y; Libro Quinto: Del

ejercicio, protección y extinción de los derechos.

5.1. Principios del Código Civil.- El Código Civil actual se

inspira en los siguientes principios relacionados con sus cuatro prime-

ros libros:

a. Principio de la personalidad humana.- Cuya inspiración

se basa en el Art. 6) de la Constitución Política del Estado abrogada

que reconocía que toda persona tiene personalidad y capacidad jurídica

sin distinción de ninguna clase, sea de sexo, edad, credo, nacionalidad,

condición social, etc. Las personas son los sujetos de la relación jurídi-

ca, por lo tanto, los titulares de los derechos y deberes subjetivos. Esto

sirve de inspiración al Libro Primero. De las Personas. El Código Civil

legisla además sobre las personas colectivas que no se consideraron en

el Código Civil Santa Cruz.

b. Principio de la propiedad privada.- Que se basa también

en el reconocimiento de este derecho por la anterior Constitución en

sus arts. 7-i) y 22 que en lo fundamental no ha cambiado, pues la nue-

va Constitución Política del Estado en su Art. 56 que ha transcrito

literalmente su precedente constitucional, es decir este derecho se en-

cuentra reconocido en la actual normatividad constitucional en los

mismos términos e incluso ha ampliado su contenido pues se ha aña-

dido en el parágrafo III del Art. 56: “Se garantiza el derecho a la suce-

sión hereditaria” que es la novedad que ha introducido la nueva carta

fundamental. Como ya se dijo, la base fundamental del Derecho Civil

liberal es el reconocimiento de la propiedad privada. A diferencia de

otras legislaciones, la propiedad privada en nuestro país está limitada,

pues ésta debe cumplir una función social y es susceptible de expropia-

73


ción por causa de necesidad y utilidad pública, puesto que el territorio

del Estado es de su dominio eminente, quien en ejercicio de su poder

de imperio, tiene tal potestad (la de expropiación) Este principio inspi-

ra el Libro Segundo del Código Civil.

c. Principio de la libertad negocial.- Que se conoce también

como el principio de la libertad contractual que reconoce la libre

negociación de los contratos, que se subordina únicamente, tal como lo

señala el Art. 454-II) del Código Civil, a los límites que la Ley estable-

ce, los intereses dignos de protección jurídica y la necesidad de mante-

ner un equilibrio de las partes, tendiente a la protección del más débil,

en pro de la justicia contractual.

Este principio se basa en el aforismo jurídico: es permitido todo

aquello que no está prohibido, que emergía de lo dispuesto por el Art.

31 de la Constitución Política del Estado abrogada y que tiene su co-

rrelato en la vigente cuyo Art. 14-III) que dice: “En el ejercicio de los

derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes

no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohiban” cuyo fundamen-

to filosófico es el llamado principio de la autonomía de la volun-

tad, que hace a las partes, en el Derecho Civil, soberanas para crear

consecuencias de derecho con el sólo límite del respeto al orden pú-

blico y a las buenas costumbres, que constituyen los intereses dig-

nos de protección jurídica. A través de tal principio, se reconoce a las

partes en pie de igualdad, sin embargo, esta igualdad sólo se da en el

plano jurídico, más no en el económico. Por aplicación de este postula-

do, las partes pueden inclusive normar sus comportamientos futuros,

constituyendo el contrato, ley entre las mismas. Este principio inspira

el Libro Tercero del Código Civil.

d. Principio de la transmisión patrimonial por causa de

muerte.- La sucesión, como institución jurídica, tal como lo señala el

Dr. Carlos Morales Guillén es un modo de adquirir el dominio por cuya

virtud se transmite la herencia a una persona, mediante la voluntad

presunta del que no pudo testar a quién suple la ley, disponiendo en

74


forma análoga a cómo lo habría hecho aquel.32 Por el contrario, a tra-

vés del legado, el legatario, recibe a título particular bienes deter-

minados a través de un testamento que constituye la voluntad expresa

del legante. El derecho a heredar, que se traduce en el principio de la

transmisión patrimonial por causa de muerte, se da a través de estos

dos modos: la sucesión y el legado o, la herencia con o sin testamen-

to; denominando nuestro código, a la primera como sucesión legal y,

a la segunda como sucesión testamentaria.

Nuestro derecho sucesorio, en cuanto a la sucesión legal re-

conoce el sistema legitimario, siendo la legítima la porción de la

masa hereditaria a la que tienen derecho los herederos forzosos,

porción que es diferente según se trate del heredero de acuerdo a los

arts. 1059 al 1064 del Código Civil. La porción disponible es aquella

destinada a actos de mera liberalidad del causante que puede legarse a

través de testamento. Con esto, la Ley protege a los herederos forzosos,

no permitiendo la libre disposición del total de la masa hereditaria del

de cujus, (de quien se trata la herencia). La Ley reconoce también el

derecho ha suceder de los herederos simplemente legales, en caso

de no existir herederos forzosos, estos herederos no tienen derecho a la

legítima, permitiendo la ley, de acuerdo al Art. 1065 del Código Civil la

disposición libre de la totalidad del patrimonio de las personas por

actos entre vivos o por testamento.

Nuestro derecho sucesorio atribuye al Estado las herencias va-

cantes de acuerdo al Art. 1111 del Código Civil, es decir, aquella que

no tiene herederos.

Finalmente cabe resaltar, que la herencia solamente se abre a

partir del momento del fallecimiento de las personas, según el Art.

1000 del Código Civil, antes de lo cual, sólo es un derecho expectaticio,

prohibiendo el Art. 1004 del mismo cuerpo normativo los contratos

sobre sucesiones futuras.

32 MORALES GUILLÉN, Carlos. ídem, pp. 1070.

75


Ahora la Nueva Constitución Política del Estado, ha elevado el

derecho a heredar a garantía constitucional a través de su Art. 56-III

previamente citado.


AUAD FARJAT, Omar. Notas Básicas de Derecho Civil I (Parte General). Ta-


BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT,

Decimoctava edición actualizada, Buenos Aires, s/f.

COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Los

modos de producción en el imperio de los incas. AMARU EDITORES,

Lima, 1989,



ORTIZ MATTOS, Pastor. Derecho Civil – Parte General, Sucre, 1971.

PACHECO, Máximo, Teoría del Derecho, Ed. JURÍDICA DE CHILE, Santiago, s/f.

PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. De la codificación civil, En: COLECTIVO DE

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BANA; FACULTAD DE DERECHO; DEPARTAMENTO DE DERECHO

CIVIL Y DE FAMILIA, La Habana, 2000.




TEJERINA CARVAJAL, Rolando. Compendio de Derecho Civil: Parte General,

Sucre, s/f.

76


III

FUENTES DEL DERECHO

I. NOCIÓN DE FUENTE DEL DERECHO Y CLASES DE FUEN-

TES

En sentido general, el término fuente se refiere al lugar de donde bro-

ta algo, especialmente un líquido. Esta es una expresión metafórica

que, en el Derecho, se referiría al lugar de donde emerge o surge el

Derecho Positivo. En términos jurídicos la palabra fuente tiene tres

acepciones que, es necesario distinguirlas que son: Las fuentes for-

males, las fuentes reales y las fuentes históricas.

1.1. Las fuentes formales del Derecho.- Por éstas entende-

mos a los procesos de creación de las normas jurídicas. Por lo tanto,

estas fuentes son los procesos a través de los cuales se manifiestan las

normas jurídicas, las que, de acuerdo a la opinión más generalizada de

los tratadistas del derecho son: la Ley, la costumbre, la doctrina y

la jurisprudencia.

1.2. Las fuentes reales del Derecho.- Se refieren a los facto-

res y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas.

Estos factores son de carácter extrínseco y que nada tiene que ver con

el contenido de la norma, pero que han condicionado su existencia y se

refieren a las situaciones reales que el legislador debe normar. Por

ejemplo, las necesidades económicas, sociales, culturales que deben

tomarse en cuenta a la hora de aprobar la Ley; es decir la realidad de

la sociedad misma es la que condiciona el surgimiento de la Ley. Por

ejemplo, la extinción de las vicuñas condicionará el nacimiento de una

norma específica que proteja esta especie de camélido sudamericano.

No tendría sentido en nuestro país una ley destinada a la protección

del oso panda que es natural del Asia, lo que sí tiene sentido en China,

pues es una necesidad de ese país y no del nuestro. Entonces, las fuen-

tes reales del derecho emergen de las necesidades sociales que la Ley

debe prever y reglar.

1.3. Las fuentes históricas del Derecho.- Que por defini-

ción, se aplica a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.),

77


que contienen una ley o conjunto de normas anteriores al derecho vi-

gente. En tal sentido, el Digesto, el Código y las Novelas son fuentes

del Derecho Romano. Estas fuentes se refieren a los antecedentes his-

tóricos de la norma jurídica.

En este apartado nos referiremos a las fuentes formales del

Derecho, que es lo que nos interesa.33

II. FUENTES FORMALES DEL DERECHO

2.1. La Ley.- La Ley es la única que conforma el Derecho Positivo,

siendo ésta la más rica e importante de las fuentes formales, en los

países de derecho escrito como el nuestro.

2.1.1. Acepciones de la Ley.- La Ley la podemos abordar des-

de dos puntos de vista: en sentido material o sustancial y; en sen-

tido formal.

a. En sentido material o sustancial.- La ley es toda regla so-

cial obligatoria, emanada de autoridad competente. Desde este punto

de vista, incluimos dentro de ellas las que dicta cualquier órgano del

estado que tenga competencia para ello. Por ejemplo el Órgano34 Eje-

cutivo legisla a través de Decretos Supremos, Decretos Ministeriales,

etc., los Consejos Municipales dictan Ordenanzas Municipales. Desde

esta perspectiva, ley es toda aquella norma que tenga carácter obliga-

33 De acuerdo a otra clasificación de las fuentes del Derecho, también aceptada, éstas se dividen en a) las fuentes legislativas, las que tienen que ver con la actividad del Estado para la crea-ción de las normas jurídicas, dentro de ellas están la ley y la costumbre y; b) las fuentes de interpretación, que son las que surgen del estudio de la ciencia del Derecho y la aplicación del mismo a los procesos judiciales por los jueces y tribunales de justicia, siendo ellas: la jurispru-dencia y la doctrina. Otra clasificación también aceptada es la que divide a las fuentes en: a) Fuentes directas que se refiere a la Ley que es la única que conforma el Derecho Positivo y; b) Fuentes indirectas que son la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, las que contribuyen a la formación del Derecho Positivo. 34 La Nueva Constitución Política del Estado, ha cambiado de denominación a lo que clásica-mente se conocía como poderes. Ahora los poderes públicos se denominan órganos que son, de acuerdo a la normatividad jurídico constitucional vigente: Órgano Legislativo; Organo Ejecutivo; Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional y; Órgano Electoral. Aunque su funda-mento sigue teniendo como base el principio liberal de división de poderes.

78


torio. De manera general, asumiendo este punto de vista, podemos

llamar a la Ley también norma jurídica.

b. En sentido formal.- Ley es toda disposición sancionada ex-

clusivamente por el Órgano Legislativo, de acuerdo con el mecanismo

constitucional.

2.1.2. Definición y elementos constitutivos de la Ley.- Pa-

ra el caso nos referiremos a la Ley tomando en cuenta ambos sentidos.

De acuerdo a Planiol la Ley “Es una regla social obligatoria, esta-

blecida con carácter permanente por la autoridad pública y

sancionada por la fuerza”.35

De la definición extraeremos los elementos constitutivos de

la ley que la caracterizan:

a. Es una regla social.- Es decir es una norma de conducta

social destinada a llenar ciertas necesidades emergentes de la comuni-

dad, en consecuencia es un producto social.

b. Es obligatoria.- Éste elemento es uno de los esenciales que

distingue a la ley de otras normas de conducta social tales como las

normas morales, éticas, estéticas, etc., pues sus disposiciones deben

ser acatadas por las personas a las que está destinada. Las leyes pue-

den ser de carácter general, en este caso deben ser cumplidas por

todos los habitantes del territorio del Estado, por ejemplo la Constitu-

ción Política del Estado y; de carácter especial, éstas son de aplica-

ción a un grupo determinado de personas, por ejemplo el Código de

Minería. Sobre la clasificación de las leyes abundaremos posteriormen-

te.

c. Tiene carácter permanente.- Porque tiene vigencia mien-

tras dure la norma, es decir desde su publicación hasta su derogación o

abrogación. Estando las leyes destinadas a cubrir las necesidades de

orden social de un país, su permanencia no significa que sean eternas

o inmutables, puesto que las condiciones específicas de la realidad so-

cial pueden significar su cambio a través de la derogación cuando se

deja sin efecto una parte de la norma o; abrogación cuando se deja

35 Citado por AUAD FARJAT, Omar. Ob cit., pp. 38 - 39.

79


sin efecto toda la norma. Cabe señalar que una ley sólo puede ser de-

rogada o abrogada por otra ley similar o con rango superior.

d. Es establecida por la autoridad pública.- Solamente el

Estado, a través de sus órganos está facultado para crear y promulgar

las leyes, sea en su sentido material o formal, tal como vimos ante-

riormente.

e. Es sancionada por la fuerza.- Ante su incumplimiento, en

ejercicio del monopolio de la violencia, que es potestad exclusiva del

Estado, el mismo pude hacerla cumplir a través del uso de la fuerza a

través de sus aparatos compulsivos tales como la policía y las Fuerzas

Armadas. Las leyes tienen carácter coercitivo, que significa que la

ley siendo de carácter obligatorio (imperatividad de la ley) se cumple

inclusive a través del uso de la fuerza.

2.1.3. Clasificación de las leyes.- Son varias las clasificacio-

nes que existen. Asumiremos una de las más aceptadas:

a. Leyes imperativas y Leyes Prohibitivas.- Las Leyes

Imperativas son aquellas que en forma concluyente ordenan la reali-

zación de un determinado acto o conducta, por ejemplo la obligación de

inscribir el nacimiento o muerte de las personas para probar la exis-

tencia o el fin de las personas naturales. Las Leyes Prohibitivas im-

ponen una pasividad no permitiendo la realización de una acción o

conducta al declararla ilícita. Por ejemplo la prohibición de la realiza-

ción de contratos de compraventa entre cónyuges, prohibición conteni-

da en el Art. 591) del Código Civil. Estas normas son de carácter in-

eludible, de su incumplimiento emerge una sanción para el que la vio-

le, sanción que en el Derecho Civil puede significar la nulidad del acto

contrario a la Ley (en el caso del ejemplo de compraventa entre cónyu-

ges), la indemnización de daños y perjuicios ocasionados, etc. La inevi-

tabilidad del cumplimiento y consiguiente obligatoriedad de esta clase

de leyes interesan al orden público y a las buenas costumbres.

Entendiéndose por orden público a la organización existente en cada

sociedad, considerada fundamental para obtener su normal funciona-

miento y asegurar su existencia y; por las buenas costumbres a los

80


principios morales en los que se basa una determinada sociedad en un

lugar y momento determinados.

Ambos tipos de leyes prevalecen sobre cualquier acuerdo de vo-

luntad de las personas sujetas a ellas, aun cuando tales personas es-

timaren preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas, por lo

cual el juez debe aplicarlas ineludiblemente.

b. Leyes rígidas y Leyes Flexibles.- Las leyes rígidas son

aquellas cuyas disposiciones son precisas y concretas. El juez, al apli-

carlas no puede sino comprobar los presupuestos o condiciones legales

e imponer la única consecuencia posible fijada por la norma. Las Le-

yes Flexibles son elásticas y se limitan a enunciar un concepto gene-

ral y fluido; el juez al aplicarlas tiene cierto campo de acción por el

cual puede moverse libremente.

c. Leyes supletorias.- Son las que por expresa disposición

contenida en las mismas o por precepto de una norma especial, rigen

aquellos aspectos no regulados o no previstos en ella. Una de las carac-

terísticas del Código Civil, como ya se anotó, es su supletoriedad, es

decir que, aspectos no regulados por otras normas se rigen por las con-

tenidas por este cuerpo normativo. Aspecto similar ocurre con el Códi-

go de Procedimiento Civil, que rige supletoriamente aquellos aspectos

procesales y procedimentales no contenidos en los códigos adjetivos

(Derechos Procesales) de otras materias del derecho, exceptuando el

Derecho Procesal Penal que es un derecho especializado con principios

generales propios y específicos.

d. Leyes dispositivas.- En este tipo de leyes, el legislador

suele tener en cuenta que las partes, al celebrar un contrato pueden no

haber previsto alguna de sus consecuencias, mismas que se aplican

ante la hipótesis de que ellas nada hayan dispuesto sobre el particular.

Ante esta situación la norma dispone la aplicación de lo contenido en

ella. Es el caso de las cláusulas de evicción y; saneamiento por vicios

ocultos de la cosa, que pueden no estar redactadas en el documento de

compraventa, pero que por disposición del Art. 624 del Código Civil

tiene lugar aunque no hayan sido estipuladas por las partes. Puede

ocurrir también que, emerjan consecuencias inclusive ajenas a la vo-

81


luntad de los sujetos, por ejemplo de los daños ocasionados por un

animal, emerge el resarcimiento del daño civil, conforme lo dispone el

Art. 996 del Código Civil.

2.1.4. Los ámbitos de validez o límites de la ley y del Po-

der del Estado.- De acuerdo a las teorías defendidas por Hans Kel-

sen, como ya se había señalado, en ejercicio del poder, es el Estado el

que crea las leyes. En tal sentido, para Kelsen, el Estado es un orde-

namiento jurídico para los fines generales que ejerce el poder sobe-

rano en un territorio determinado, al que están subordinados necesa-

riamente los sujetos de la población que lo habitan. En la reducción

que hace Hans Kelsen del Estado a ordenamiento jurídico, el poder

soberano se convierte en el poder de crear y aplicar el derecho en su

territorio y que está dirigido a la población que lo habita. Este poder

encuentra su validez en la norma fundamental que es la Constitución

Política del Estado, como norma suprema del ordenamiento jurídico.

Por esto, ese poder se halla limitado por el derecho mismo instituido

en la norma suprema como base superior de su ordenamiento. Es im-

portante señalar que el poder de crear leyes, en un Estado de Derecho,

está necesariamente limitado por el mismo derecho, en este caso la

normatividad supra legal (que prima sobre las demás normas jurídi-

cas) de la que proviene su validez, de lo contrario ese poder se conver-

tiría en arbitrario. Por otra parte, Kelsen encuentra otros límites del

poder soberano que llama ámbitos de validez. de la ley y del poder

del Estado que son los siguientes:

a. Ámbito espacial de validez de la Ley y del Poder del

Estado.- Que se refiere al territorio que se convierte en el límite espa-

cial de validez del poder del Estado y del derecho del mismo, puesto

que las normas jurídicas que emanan del poder soberano, únicamente

valen dentro de sus confines territoriales y no fuera de ellos, salvo ex-

cepciones que podemos señalarlas tomando algunos ejemplos: el dere-

cho del Estado se aplica en los buques y barcos bandera cuando surcan

mares fuera de su territorio. De esta consideración provienen, los lla-

mados problemas de aplicación de la ley en el espacio que veremos más

adelante.

82


b. Ámbito personal de validez de la Ley y del Poder del

Estado.- La población que habita el territorio del Estado se convierte

en el límite de validez personal del derecho y del poder del Estado,

puesto que las normas jurídicas solamente valen, salvo casos excepcio-

nales, para los sujetos que habitan su territorio, sean estos nacionales

o extranjeros. Para los casos excepcionales podemos tomar el ejemplo

del punto anterior.

c. Ámbito temporal de validez de la Ley y del Poder Es-

tado.- Las normas sólo tienen validez en el tiempo que corre desde su

promulgación hasta su derogación o abrogación según ocurra. Este es

otro límite, pues la ley no puede regir para el pasado violando derechos

consolidados. Sin embargo, existen excepciones que veremos poste-

riormente al referirnos a los conflictos de las leyes en el tiempo.

d. Ámbito material de validez de la Ley y del poder Es-

tado.- En cuanto existen dos posibilidades: a) materias que de hecho

no pueden ser sometidas a alguna reglamentación, de lo que proviene

el adagio Inglés que señala que el parlamento lo puede todo, menos

convertir al hombre en mujer y; b) Materialmente la ley no debe violar

la Constitución Política del Estado de la que emerge su validez, de

ocurrir lo contrario sería inconstitucional.

2.1.5. Problemas de la Ley en el tiempo y en el espacio.-

Estos son los llamados límites de eficacia de la norma que provienen

de los ámbitos temporales y materiales de validez de la ley y del Esta-

do señalados en el anterior acápite. Estos problemas son:

2.1.5.1. Efectos de la Ley en el tiempo.- Son:

a. Irretroactividad de la ley.- En cuanto al tiempo la Ley ri-

ge solamente situaciones jurídicas que se producen durante su vigen-

cia. La Ley entra en vigor desde el momento de su publicación o desde

la fecha estipulada para su vigencia y; hasta su abrogación o deroga-

ción. Con carácter general la Ley sólo rige para lo venidero, esto se

denomina la irretroactividad de la ley, que es un principio general

establecido que fue reconocido por el Art. 33 de la Constitución Política

del Estado abrogada y que hoy se encuentra normado ahora en el Art.

123 de la Constitución vigente que dice: “La ley sólo dispone para lo

83


venidero y no tendrá efecto retroactivo”, norma que a su vez establece

sus excepciones. Este principio tiene su base, en que la ley no puede

dejar sin efecto derechos previamente constituidos y consolidados por

mandato de sus normas, atentando de esta manera contra la estabili-

dad y la seguridad jurídicas que el Estado debe garantizar a las perso-

nas. Sin embargo, existen excepciones a esta regla que pasamos a

mencionar.

b. La retroactividad de la Ley.- La retroactividad consiste

en la aplicación de la Ley a acontecimientos o hechos que han empeza-

do a producirse anteriormente a su entrada en vigor. El mismo Art. 33

de la anterior Constitución Política del Estado señalaba que la Ley

podía ser retroactiva en materia social cuando así los establecía la

propia norma y en materia penal cuando beneficia al delincuente. Esta

excepción, en materia social, era ambigua en la anterior constitución,

aunque su correcta interpretación significaba que la nueva ley no po-

día atentar o dejar sin efecto derechos previamente consolidados de los

trabajadores. Así por ejemplo, a título de retroactividad excepcional no

puede emerger una ley que disponga, la disminución del salario míni-

mo nacional; esta excepción, de acuerdo a nuestro criterio manifestado

en la primera edición del presente libro, sólo podía ser posible cuando

beneficia al trabajador o al sujeto de protección del derecho social, co-

mo ocurre con la Ley Penal. La Nueva Constitución Política del Estado

ha clarificado este aspecto señalando en su Art. 123 que la ley es re-

troactiva “(...) en materia laboral cuando lo determine expresamen-

te a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia

penal cuando beneficie a la imputada o al imputado”. En mate-

ria laboral, el asunto ha quedado ahora claramente establecido. En el

caso de materia penal, el principio señala que el delincuente puede

acogerse a la Ley derogada o abrogada, siempre y cuando lo beneficie;

si la nueva ley es más beneficiosa, obviamente ésta será la de aplica-

ción.

La novedad que ha introducido la actual Constitución es que, al

margen de materia social y penal; ahora la Ley es retroactiva también

en “materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los

84


delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Esta-

do”. Este aspecto ha sido bastante discutido y cuestionado; precisa-

mente por lo anotado, en el sentido de que la ley no debe revisar he-

chos anteriores a su vigencia porque generaría falta de seguridad jurí-

dica. Sin embargo consideramos que la lucha contra la corrupción debe

convertirse en política de estado. Señala también el citado artículo que

la retroactividad puede darse “(...) en el resto de los casos señalados por

la Constitución”. Debe entenderse por lo tanto que es sólo la normati-

vidad constitucional la que puede establecer la retroactividad y no otra

norma inferior.

c. La ultraactividad de la Ley.- Con carácter excepcional,

también, cuando la misma ley lo señala, algunas disposiciones de la

norma anterior pueden seguir en vigencia para ciertos casos, aún des-

pués de no estar en vigor. El Art. 1568 del Código Civil señala que los

términos de la usucapión (prescripción adquisitiva en el anterior códi-

go); la prescripción y la caducidad que empezaron a correr antes de la

entrada en vigor del código en actual vigencia, se rigen por las leyes y

el Código Civil anteriores. Esto con la finalidad de precautelar los de-

rechos previamente consolidados.

2.1.5.2. Efectos de la Ley en el espacio.- Al respecto Roberto

Ruggiero señala lo siguiente: “Del hecho de que todo Estado soberano e

independiente ejerza una absoluta y exclusiva potestad normativa deri-

va, lógicamente, que el imperio de la ley tiene, como límites, los confines

del territorio en que ejerce la soberanía el poder que las ha dictado; y

así como todo Estado puede exigir el reconocimiento exclusivo de su

derecho en el propio territorio, ninguno puede pretender que sus nor-

mas sean reconocidas fuera de sus confines territoriales”.36 De esta de-

finición podemos señalar que la Ley de todo Estado, en ejercicio de su

soberanía, rige con carácter exclusivo las relaciones de las personas

que habitan su territorio, esto es el principio de territorialidad de

la ley. Si la cosa fuera así tan sencilla no existirían los conflictos de

36 RUGGIERO DE, Roberto. Instituciones del Derecho Civil – Volumen Primero – Introduc-ción y parte General – Derechos de las personas, derechos reales y posesión, INSTITUTO EDITORIAL REUS, Madrid, s/f., pp.130.

85


las leyes en el espacio. Pues existen criterios que señalan que la Ley de

un Estado persigue a sus nacionales, cual si fuera su propia sombra,

esto en virtud del principio que señala que el hombre no puede ser sus-

traído de las leyes de su Estado solamente porque se encuentra en te-

rritorio de otro. Hay doctrinas que admiten la posibilidad de la extra-

territorialidad de la Ley. El principio de territorialidad de la

Ley es una regla de derecho reconocida internacionalmente. Sin em-

bargo, cabe la posibilidad, con carácter excepcional, de que la ley de

una nación pueda ser aplicada aún fuera de sus fronteras.

De lo dicho, puede ocurrir que en virtud de tratados internacio-

nales se admita la extraterritorialidad de la Ley. El Derecho Interna-

cional Privado traza una serie de principios mediante los cuales una

ley de un país puede aplicarse fuera de sus fronteras para resolver

problemas emergentes entre personas de diversa nacionalidad, verbi-

gracia, un matrimonio celebrado en un país, puede disolverse por di-

vorcio en otro país y esa sentencia ser homologada en el primero. En el

campo contractual, dentro del Derecho Civil, se admite la posibilidad

de que las partes celebren un contrato en un país que se rija por el

derecho de otro, esto por el principio de autonomía de la voluntad. En

consecuencia, reiteramos que, con carácter excepcional se admite la

extraterritorialidad de la ley.

2.2. La Costumbre.- Como se señaló, es otra fuente formal del

Derecho. La costumbre es la repetición constante y uniforme de

una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obe-

dece a una necesidad jurídica. La costumbre, como fuente formal

del derecho, es decir que contribuye a la formación de éste, obedece a

la voluntad popular espontáneamente expresada a través de cierto

tiempo. Por lo tanto, no interviene la autoridad pública para su elabo-

ración, ni está establecida en leyes en su acepción material. Pero bien

puede ocurrir que el legislador ordinario la sancione como norma jurí-

dica de derecho positivo, tomando en cuenta su observación constante

y uniforme; lo que ha ocurrido por ejemplo, con el apellido de la mujer

casada. Al respecto, véase el capítulo correspondiente al nombre.

86


En los usos, a diferencia de la costumbre encontramos el ele-

mento objetivo, que consiste en la práctica reiterada y constante de

ciertos actos, pero carece del elemento subjetivo que es el convenci-

miento de que corresponden a una necesidad jurídica.

La obligatoriedad de la costumbre, en países como el nuestro es

una concepción de difícil aplicación, porque nuestro derecho es emi-

nentemente escrito. Empero, como precedente, podemos mencionar

que el Art. 171-III) de la antigua Constitución admitía que: “Las auto-

ridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán

ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias

como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costum-

bres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta cons-

titución y a las leyes”. (El énfasis es nuestro)

2.2.1. Elementos de la costumbre.- De acuerdo a García

Maynez, en su obra La definición del derecho, toda costumbre jurí-

dica está constituida por dos elementos: uno el elemento objetivo y

el otro el elemento subjetivo que aparece después.

a. Elemento objetivo o material de la costumbre.- Llama-

do también la inveterata consuetudo que consiste en que la norma de

conducta debe ser repetida y practicada en forma uniforme y constante

por los miembros de una sociedad. No debe existir otra norma de con-

ducta contraria, porque perdería su carácter de generalidad. Tal prác-

tica debe prolongarse en el tiempo a través de la expresión del acuerdo

colectivo. Por su parte, la costumbre debe ser pública, general y co-

nocida por las autoridades, de lo contrario deja de ser la expresión de

la voluntad colectiva y espontanea.

b. Elemento subjetivo o espiritual de la costumbre.- Lla-

mado también la opinio juris seu necessitatis que es la convicción de

que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica,

en otras palabras la convicción de que es fuente de obligaciones y de-

beres, reconocida por quienes practican la costumbre.

2.2.2. Costumbre y derecho positivo.- Ahora, la Nueva

Constitución Política del Estado ha desarrollado el contenido de su

precedente constitucional a partir de su Art. 190. Veamos como ocurre

87


esto: “I. Las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, ejer-

cen sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus au-

toridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y pro-

cedimientos propios.

“II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el

derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías

establecidos en la presente Constitución”.

Resulta interesante como ahora la Nueva Constitución Política

del Estado reconoce explícitamente la jurisdicción en los pueblos origi-

narios indígenas y las comunidades campesinas, reconociendo su dere-

cho a aplicar sus propias normas jurídicas y su propio sistema de ad-

ministración de justicia. Hemos venido sosteniendo continuamente que

la costumbre, al igual que la norma de Derecho Positivo, es también

norma jurídica por su carácter de obligatoriedad. Por primera vez en la

historia de nuestro país, se ha recocido la existencia de dos sistemas de

justicia: la ordinaria y la comunitaria. Nuestro sistema jurídico, hasta

ahora se ha fundado en la concepción doctrinaria del monismo jurídico,

que ha determinado la regulación estatal de nuestra sociedad a través

de un sistema de normas de Derecho Positivo; por ello lo abigarrado de

la identificación del Estado con el Derecho, que lleva a la difícil con-

cepción y aceptación de la Justicia comunitaria, concepción que se la

entiende solamente desde la perspectiva de la cultura occidental.

El Derecho boliviano, a partir de su fundamento ideológico libe-

ral y el reconocimiento de un individualismo abigarrado, no ha admiti-

do, hasta ahora, la existencia de los derechos colectivos de los pueblos.

A partir de esta reflexión, el pluralismo jurídico como co-

rriente doctrinaria opuesta, admite la posibilidad de la existencia de

dos o más sistemas jurídicos en un Estado, negando la exclusividad

estatal de dictar normas y leyes. Esto implica la aceptación de que

varios órdenes jurídicos pueden coexistir en una sociedad determina-

da, por tanto la potestad de regulación normativa o la producción de

normas jurídicas no es exclusiva del Estado, sino que los pueblos, en el

caso de nuestro país, las comunidades y pueblos originario campesinos

han asumido sus propios sistemas de regulación. Estos sistemas jurí-

88


dicos o diversos órdenes jurídicos muchas veces confrontan o suplen el

orden estatal, o en su caso coexisten con él como sistemas jurídicos

paralelos.

La costumbre como fuente del derecho en general y no solamen-

te del derecho positivo, es tan importante como la ley, la doctrina y la

jurisprudencia. La costumbre como norma jurídica, se expresa funda-

mentalmente en las comunidades y pueblos originarios, puesto que en

las ciudades resulta que ley se encuentra arraigada como forma de

regulación de los comportamientos sociales. La costumbre, como norma

jurídica, en la resolución de conflictos es administrada a través de ór-

ganos naturales constituidos por la propia comunidad, con prescinden-

cia de la administración estatal y precisamente allí radica su diferen-

cia con el derecho ordinario que necesita de profesionales y códigos

jurídicos.

Ya comentábamos que en su tiempo Friedrich Karl von Savi-

gny, exponente máximo de la Escuela Histórica del Derecho sostenía

que todo pueblo tiene una historia, un espíritu, un alma propia, que se

refleja en múltiples manifestaciones, expresiones que el maestro ale-

mán considera espontáneas y propias del “espíritu popular”; una de

estas manifestaciones es precisamente el Derecho. Por esto, en defensa

de esta escuela, Savigny señalaba que “La escuela histórica admite que

la materia del derecho está dada por todo el pasado de la nación; pero

no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser ésta o la

otra accidentalmente, sino como procediendo de la íntima esencia de la

nación misma y de su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener

fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna”. Y sos-

tenía, como ya lo señalábamos con anterioridad, que la norma jurídica

no es una creación arbitraria del legislador, sino una elaboración del

espíritu del pueblo, y que sólo posteriormente a su desenvolvimiento se

convierte en norma positiva por obra de los juristas, cuya labor se fun-

da en las costumbres preexistentes.

La historia del derecho republicano boliviano en su formación o

formulación está plagada de adopciones y adaptaciones del derecho

extranjero. Hemos prescindido de la creación de una propia normativi-

89


dad emergente del espíritu de nuestro pueblo. Por eso, el primer Códi-

go Civil boliviano no fue otra cosa que la adopción de su presente el

Código Civil Napoleón y el Código Civil actual no es otra cosa que la

adaptación del Código Civil Italiano de 1942, sin dejar de lado, por su

puesto, la influencia de su precedente francés y de la legislación caste-

llana. Esto es precisamente lo que Morales Guillén llama el “pecado

original”37 que se criticaba respecto de la codificación de 1831, volvién-

dose a repetir cual reincidentes impenitentes la misma mordida al

fruto prohibido que se constituye en el calco y copia de la legislación

extranjera. No es extremado señalar que en la Escuela Histórica del

Derecho se puede encontrar un precedente del pluralismo jurídico, al

admitir que el derecho se origina en el pueblo y la labor del legislador

constituye una actitud meramente formal de sistematización de ese

derecho.

2.2.3. Justicia comunitaria y nuevo ordenamiento jurídi-

co constitucional.- El reconocimiento jurídico constitucional de la

inclusión de la jurisdicción de los pueblos originarios indígenas y las

comunidades campesinas, significa el reconocimiento expreso del plu-

ralismo jurídico, el reconocimiento de los pueblos originarios como

nuevos sujetos de derechos, el reconocimiento de sus autoridades natu-

rales y la existencia de normas y procedimientos propios, para la reso-

lución de sus conflictos a través de la creación y aplicación de sus pro-

pias normas jurídicas basadas en la costumbre. Esto se encuentra ex-

plícitamente señalado en el Art. 190-I) de la nueva norma fundamen-

tal que señala: “Las naciones y pueblos indígenas originario campesi-

nos, ejercen sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de

sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas

y procedimientos propios”. Este sistema de resolución de conflictos re-

viste también la característica de obligatoriedad e incluso de coer-

cibilidad elementos que distinguen a la norma jurídica en general, no

sólo de derecho positivo, sino también de derecho consuetudinario, co-

mo es el caso de la llamada justicia comunitaria. Se reconoce a las au-

37 MORALES GUILLÉN, Carlos. Ob cit, pp. XVII.

90


toridades originarias, la facultad de conocer, resolver y obligar el cum-

plimiento de sus decisiones haciendo uso de la fuerza pública, ésta es

precisamente la definición de la potestad jurisdiccional, no otra cosa

puede resultar de la interpretación del Art. 192 de la nueva Constitu-

ción Política del Estado que dice: “I. Toda autoridad pública o persona

acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesi-

na”.

“II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción

indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el

apoyo de los órganos competentes del Estado”.

2.2.4. El principio de supremacía constitucional en la ju-

risdicción originaria.- Sin embargo, es justo apuntar que el recono-

cimiento de la justicia comunitaria y su jurisdicción debe respetar el

derecho a la vida, a la defensa y demás derechos y garantías constitu-

cionales, conforme lo establece el Art. 190. II de la Nueva Constitución

Política del Estado, que ya se ha citado precedentemente. Esto se cons-

tituye en el marco directriz de este sistema de administración de justi-

cia, que refuta la percepción que ha quedado arraigada en el imagina-

rio colectivo de las ciudades, respecto de la concepción equivoca de que

la justicia comunitaria es sinónimo de justicia por propia mano, ejecu-

ción extrajudicial o linchamiento, lo que no es así, pues la cultura an-

dina y de los pueblos bajos es respetuosa de la vida; lo otro constituye

una distorsión o desviación anómala que nada tienen que ver con estos

sistemas de administración de justicia. La jurisdicción indígena origi-

nario campesina, reconoce el principio fundamental de la primacía

constitucional, no se trata de una función independiente o al margen

del estado y su estructura normativa, sino más bien esta actividad

encuentra su validez precisamente en el respeto de la Constitución

como norma jurídica supra legal. Todo acto que a título de jurisdicción

originaria, sea atentatorio del ordenamiento constitucional no puede ni

debe surtir efecto jurídico alguno. No puede ocurrir de otra manera en

un país que está buscando la realización de un verdadero estado de

derecho, no en abstracto, sino en concreto, no en teoría revestida de

legalidad, cuando ha pasado de manera frecuente, que la vigencia de la

91


anterior constitución dejó de ser una doncella inmaculada, cuando fue

que se transmitieron, por ejemplo, del dominio eminente del estado

recursos naturales de carácter estratégico como los hidrocarburos que

eran, por definición constitucional inalienables, de tal manera que el

saqueo irrespetuoso del ordenamiento constitucional, generó verdade-

ras bandas de pillos que lograron hacerse ricos a costas del Estado, con

absoluta impunidad.

2.2.5. Los ámbitos de aplicación de la jurisdicción origi-

naria.- El Art. 191 de la nueva carta fundamental, ha establecido

los ámbitos personal, material y territorial, de vigencia de la ju-

risdicción indígena originaria campesina que emerge del vínculo parti-

cular de las personas que las liga con una nación o pueblo indígena

originario campesino.

a) En el ámbito personal de aplicación de la jurisdicción

originaria, el párrafo segundo del parágrafo II de este artículo señala

explícitamente que tal jurisdicción se ejerce sobre “los miembros de la

nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como

actores o demandados, denunciantes o querellantes, denunciantes o

imputados, recurrentes o recurridos”. Por lo tanto, ha quedado clara-

mente delimitado su ámbito de validez personal, lo que ha sido am-

pliamente debatido, en cuanto al temor de su aplicación a cualquier

persona con independencia de su origen, lo que ha merecido diversos

cuestionamientos y temores infundados. A nuestro entender, este tipo

de justicia sólo será aplicable a las personas vinculadas con la nación o

pueblo indígena originario campesino. Las demás personas serán juz-

gadas en la justicia llamada ordinaria o a través de las normas de su

propia comunidad de origen. El ámbito personal de validez de la justi-

cia comunitaria, no reviste la característica de universalidad, sino más

bien de particularidad.

b) En el ámbito material de aplicación de la jurisdicción

originaria, el tercer párrafo del parágrafo II del Art. 191, ha estable-

cido el límite de tal jurisdicción “que conoce (sólo) los asuntos indígenas

originario campesinos de conformidad con lo establecido por la Ley de

deslinde jurisdiccional”. (El paréntesis es nuestro) Es decir que la

92


nueva constitución manda la promulgación de una ley especial que

establezca en concreto la aplicación de la jurisdicción de esta justicia

estableciendo los límites competenciales entre la justicia ordinaria y la

originaria cuyo marco general material será obviamente la nueva

Constitución Política del Estado.

c) En el ámbito territorial de aplicación de la jurisdic-

ción originaria, también la nueva constitución ha delimitado preci-

samente esta jurisdicción que es aplicable “a las relaciones y hechos

que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de

un pueblo indígena originario campesino”. Por lo tanto será de aplica-

ción solamente en el territorio de las naciones o pueblos indígenas ori-

ginarios campesinos.

Nótese pues que estos ámbitos, constituyen los límites de la

jurisdicción originaria y su concepción ha partido de las teorías de

Hans Kelsen referidas a los ámbitos de validez o límites de la norma y

del poder del Estado desarrolladas magistralmente por el maestro vie-

nés. Los temores infundados han quedado salvados, pues, como se se-

ñaló, la propia normatividad constitucional ha establecido los límites

del poder y de aplicación de la justicia comunitaria, no puede enten-

derse de otra manera en su interpretación pues se ha tomado como

referente teórico la doctrina kelseniana de la validez de la norma, en

este caso de derecho originario, o si se quiere de derecho consuetudina-

rio. Aunque, el Art. 191 no establece explícitamente el ámbito tem-

poral de aplicación de la jurisdicción originaria, debe entender-

se que rige también en este aspecto el principio de irretroactividad,

pues no puede concebirse una norma de derecho consuetudinario sin

su elemento objetivo llamado la inveterata consuetudo, es decir la repe-

tición constante y uniforme de una norma considerada obligatoria pues

emerge de una necesidad jurídica que es el elemento subjetivo llamado

la opinio juris seu necessitatis.

Sin lugar a dudas, la aplicación del derecho consuetudinario

originario o justicia comunitaria, significará un elemento remozador

del derecho boliviano como nunca antes en su historia, y seguro estoy

que el espíritu propio de nuestro pueblo dará origen a la formación de

93


un verdadero derecho auténticamente boliviano, creación histórica de

nuestro pueblo. Asistiremos también al surgimiento de nuevas institu-

ciones del derecho verdaderamente auténticas que serán expresión de

su alma y de la bolivianidad misma, de lo que seremos testigos y pro-

tagonistas venturosos.

2.3. La Doctrina.- En el Derecho Romano, a partir de la época

del emperador Augusto38, se consultaba a ciertos juristas de elevado

prestigio, sobre ciertos aspectos del derecho, fundamentalmente res-

pecto de la resolución de controversias específicas. Los informes que

evacuaban tales personalidades tenían fuerza obligatoria, no sólo para

el caso concreto, sino también para lo sucesivo; en el fondo era una

verdadera ley. Pero ocurría que, si varios juristas con estas facultades

se expresaban sobre un mismo punto de manera divergente, su opinión

no era obligatoria.

En la actualidad, la doctrina que se puede definir como la

opinión y expresión de los grandes tratadistas que sobre el de-

recho emiten, no tiene carácter obligatorio. Pero, la influencia de

estos grandes jurisconsultos en la evolución del derecho y su aporte al

perfeccionamiento de sus instituciones es, sin lugar a dudas, fecundí-

simo. Por lo que es innegable su contribución en la formación del dere-

cho positivo e indiscutible la influencia que ejerce en el legislador ordi-

nario. Por su parte, el Art. 1-II) del Código de Procedimiento Civil

señala que los jueces y tribunales de justicia “No podrán excusarse de

fallar bajo pretexto de falta, obscuridad o insuficiencia de la ley, en las

causas sometidas a su juzgamiento, debiendo pronunciar sentencia

según la equidad que hace a las leyes, conforme a las disposiciones que

comprenden casos semejantes al hecho particular que ocurriere”. En

materia civil, el juez está obligado fallar aún en el caso de vacío, con-

tradicción u obscuridad en la Ley. Para la resolución de casos de esta

naturaleza, se recurre a la opinión de los tratadistas del derecho; a la

jurisprudencia (que veremos en el siguiente apartado) y a los prin-

cipios generales del derecho. Del artículo de referencia, aunque no

38 Augusto fue el primer emperador romano, es decir el primero de los monarcas de la etapa imperial de Roma.

94


se refiera expresamente a los principios generales del derecho –como lo

hace su similar el Art. 16 del Código Civil Argentino– emerge que los

jueces y tribunales de justicia, para resolver casos en los que haya fal-

ta, obscuridad o insuficiencia de la ley deben, recurrir a los mismos. Se

entiende por principios generales del derecho a los principios

superiores de equidad y justicia que existen fuera del Derecho

positivo, por lo que este concepto se identifica con la idea del

Derecho natural; estos son los principios naturales de la vida social y

la organización jurídica. Por otra parte, existen a su vez principios

generales contenidos en el ordenamiento jurídico, por ejemplo, los

principios de la buena fe, vinculados a la idea de moral.

La doctrina, a diferencia de la jurisprudencia ejerce su in-

fluencia a nivel internacional, lo que no ocurre con la segunda, que sólo

tiene carácter nacional.

2.4. La Jurisprudencia.- En el derecho moderno, la juris-

prudencia se refiere a la autoridad que emerge de una larga serie de

sentencias judiciales que de manera uniforme resuelve asuntos simila-

res, en los que hay obscuridad, insuficiencia, contradicción o vacío de

la ley. La jurisprudencia es una indudable fuente formal del derecho

positivo. En países como el nuestro, la jurisprudencia sólo puede ser

emitida por los altos tribunales de justicia, es decir por la Corte Su-

prema de Justicia y, ahora, el Tribunal Constitucional. Los fallos emi-

tidos por tribunales y jueces inferiores u ordinarios no hacen jurispru-

dencia. Por su parte, estos fallos jurisprudenciales, deben tener como

característica su uniformidad y constancia, por lo que un solo fallo

no constituye tal. La jurisprudencia además está destinada a aclarar

las contradicciones y obscuridad de la ley y llenar los vacíos e insufi-

ciencias de la misma, por lo que en estos casos, los tribunales y jueces

deben remitirse a ella, para la resolución de casos específicos con estas

características.

Pese a estas definiciones conceptuales; a partir de la entrada en

vigencia del la Ley del Tribunal Constitucional, en lo que se refiere a

la Jurisprudencia que emana del mimo, surgen criterios contradicto-

rios, pues los fallos emitidos por el Tribunal Constitucional, de acuerdo

95


a la segunda parte del Art. 4 y Art. 44 de la Ley 1836 (Ley del Tribu-

nal Constitucional) de 1º de abril de 1998, son obligatorias y vincu-

lantes para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades y tribu-

nales; lo que significa que, aún lo dispuesto por un solo fallo es de

cumplimiento obligatorio, en contradicción del principio de que la ju-

risprudencia es un conjunto regular y uniforme de fallos sobre un

mismo asunto. No está demás decir que, gran parte de los fallos del

Tribunal Constitucional entran en franca contradicción con otros simi-

lares emitidos por ese alto tribunal de justicia constitucional.

El Código de Procedimiento Penal, también ha introducido un

nuevo aspecto en nuestra economía jurídica, que es el llamado prece-

dente contradictorio, que debe invocarse a la hora de plantearse el

recurso de apelación restringida. Se entiende por este precedente, a los

fallos judiciales dictados por las Cortes Superiores de Distrito como

tribunales ordinarios y la Corte Suprema de Justicia que han resuelto

casos similares, invocación sin la cual el recurso de casación es inad-

misible; excepto en el caso de que el que no ha apelado sea el perjudi-

cado y en virtud de ello, recurra de casación respecto del fallo de se-

gunda instancia.

Bajo esta nueva concepción, los fallos emitidos por los tribuna-

les ordinarios (Salas Penales de las Cortes Superiores de Justicia)

constituyen una suerte de jurisprudencia emanada por estos órganos

jurisdiccionales. Esto emerge gracias a que el proceso oral penal actual

ha recibido una fuerte influencias del derecho norteamericano, en el

que es importante la jurisprudencia emitida por los jueces y tribunales

ordinarios, pues en este país emiten jurisprudencia incluso ellos.

Concluiremos señalando, respecto de este punto que, en los paí-

ses anglosajones que se rigen por el commonlaw (Gran Bretaña; Irlan-

da; EE.UU., salvo el Estado de Luisiana; Canadá excepto la provincia

de Quebec, Nueva Zelandia y las antiguas colonias inglesas en África),

el papel de la costumbre y la jurisprudencia es importantísimo, puesto

que su derecho es no codificado a diferencia del nuestro. La fuente

fundamental de los derechos y obligaciones, en estos países, no es la

ley escrita, sino las decisiones de los tribunales y los precedentes judi-

96


ciales. En sus orígenes, en siglos anteriores, los jueces fallaban en los

litigios conforme a las costumbres inmemoriales del país; (derecho con-

suetudinario o basado en la costumbre) pero como esos fallos tenían el

valor de precedentes obligatorios, poco a poco la costumbre fue que-

dando en el olvido. Interesa ahora en estos países la búsqueda del pre-

cedente judicial. Nótese la utilización del término precedente que es

usado en el léxico del derecho procesal penal actual de nuestro país, lo

que nos muestra la influencia señalada líneas arriba.

III. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LEY

De la aplicación de la ley por los jueces para la resolución de los casos

concretos sometidos a su juzgamiento, emergen los problemas de la

interpretación de la ley. A ellos les corresponde la difícil tarea de hacer

posible que las relaciones humanas se desenvuelvan en concordancia

con el derecho positivo. Les corresponde, por tanto, fijar el recto sen-

tido de la ley que debe aplicarse a un caso concreto, esto es in-

terpretar la ley. De allí emerge la importancia del papel que desem-

peñan los juzgadores, quienes deben decidir cuál es la norma adecuada

aplicable en la resolución de un problema sometido a su juzgamiento.

Esta función interpretativa es eminentemente valorativa, muchas ve-

ces las particularidades de la situación a ser juzgada obligan al juez,

incluso a atribuir a la ley un significado distinto al que se le atribuía,

porque la interpretación está influida por las circunstancias propias

del pleito.

Corresponde ahora señalar las clases de interpretación de la Ley:

3.1. La interpretación judicial.- Ésta es la interpretación tí-

pica, es la única que interesa desde el punto de vista del Derecho posi-

tivo y a la cual nos hemos referido con abundancia líneas arriba. Los

fallos que dictan los jueces y tribunales de justicia tienen carácter

obligatorio para las partes. De la interpretación que hagan los jueces

para la resolución de pleitos concretos sometidos a su juzgamiento de-

termina que, para las partes, la ley es lo que dicen los jueces que es.

Esta interpretación tiene carácter valorativo, como ya se anotó ante-

riormente, porque el juzgador al aplicar la ley debe tomar en cuenta

97


aspectos como la buena fe de las partes en litigio, la justicia de su fallo

y las consecuencias que pudieran emerger del mismo, tomando en

cuenta que de él debe emerger el restablecimiento de la paz social.

3.2. La interpretación doctrinal.- Debe considerarse tam-

bién, al lado de la interpretación señalada precedentemente, la inter-

pretación doctrinal, es decir la que hacen de la ley los autores y

tratadistas del derecho, misma que aunque no tiene carácter obliga-

torio, sin embargo constituye un importante apoyo para el esclareci-

miento del sentido de la ley que el juez debe aplicar. Los jueces, con

frecuencia, en los pleitos sometidos a su juzgamiento apoyan sus fallos

en la doctrina de los grandes estudiosos del derecho, a los que se reco-

noce, en el mundo del derecho, autoridad teórica y sus opiniones son

aceptadas por el mundo forense.

Los dos tipos de interpretaciones anteriores, tienen caracterís-

ticas distintas. La interpretación judicial es generalmente concreta y

busca el sentido que más convenga al caso que debe decidirse; la inter-

pretación doctrinal es abstracta y casi siempre puramente lógica, ade-

más de ser más libre y fecunda

3.3. La interpretación auténtica.- Llamada también inter-

pretación legislativa, que es la que realizan los legisladores, quienes

son los que han sancionado la ley y les corresponde a ellos, en sentido

estricto, la interpretación de la misma. Sin embargo, es atribución de

los jueces la interpretación de ley.

3.4. Interpretación constitucional.- Para finalizar, es preci-

so señalar que, como emergencia de la creación del Tribunal Constitu-

cional, cuyos fallos son de carácter vinculante (obligatorio), conforme lo

prevé la segunda parte del Art. 4 y el Art. 44) de la Ley 1836 (Ley del

Tribunal Constitucional) la interpretación realizada a través de sus

líneas jurisprudenciales son de aplicación obligatoria, la que debe ser

aplicada con este carácter por los jueces en el juzgamiento de casos

similares a los resueltos a través de la justicia constitucional, puesto

que su autoridad emerge precisamente de la interpretación y aplica-

ción de las normas constitucionales. En rigor de verdad, esta interpre-

tación, es una interpretación judicial de carácter constitucional.

98







GARCÍA MAYNES, Eduardo. Introducción al estudio del derecho, PORRUA S.A.

PACHECO, Máximo, Teoría del Derecho, JURÍDICA DE CHILE, Santiago, s/f.

ROMPANI, Santiago I. Introducción al estudio del derecho, CLAUDIO GARCÍA

Y CIA.

RUGGIERO DE, Roberto. Instituciones del Derecho Civil – Volumen Primero –

Introducción y parte General – Derechos de las personas, derechos

reales y posesión, INSTITUTO EDITORIAL REUS, Madrid, s/f.

99


IV

DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS

I. CONCEPTO DE PERSONA

La palabra persona proviene del latín personae, y a su vez del verbo de

la misma lengua personare, que significa sonar mucho o resonar. Este

vocablo se utilizó inicialmente para identificar la máscara o careta que

utilizaban los actores en los teatros griego y latino y que servia para

dar vida a los personajes y vigor a las frases que se pronunciaban. Pos-

teriormente se denomino persona al actor teatral y; después en la vida

jurídica esta palabra pasó a identificar las distintas posiciones que el

hombre ocupaba ya fuera de propietario, comprador, etc.

En una definición muy sencilla, Carlos Morales Guillen nos dice

que el término técnico persona “designa al sujeto de derecho: ser sin el

cual no se puede concebir una regla de derecho o una institución jurídi-

ca” y citando a los Mezaud continúa señalando que: “la persona es la

que vive la vida jurídica”.39 Lamentablemente, nuestro Código Civil no

da una definición de persona, como lo hace el Art. 30 del Código Civil

Argentino que dice: “Son personas todos los seres susceptibles de ad-

quirir derechos o contraer obligaciones”. Definición, que por lo demás,

es la que la doctrina en general asume. Sin embargo, cabe señalar que

la definición asumida por Morales Guillen es, en esencia esclarecedora,

evitando de esta manera confusiones, pues solamente con señalar que

la persona es el sujeto de derecho es suficiente; porque como se

conoce, de los derechos emergen, además, las obligaciones, sin dere-

chos no hay obligaciones. Por lo tanto, persona es cualquier ente

dotado de derechos.

La sencilla y correcta definición planteada por Morales Guillén,

tiene la virtud de hacernos entender el concepto de persona, puesto

que a través de la historia, los hombres no siempre han sido conside-

rados tales. El positivismo jurídico, hace una distinción entre persona

y hombre, señalando que el primero es un concepto jurídico

39 MORALES GUILLÉN, Carlos. Ob cit, pp. 61.

100


construido por el derecho, mientras que el segundo alude a

una realidad natural: el ser humano. En tal sentido, por ejemplo

la sociedad romana esclavista, no reconocía como personas a todo el

género humano, sino solamente a aquellas a las que el legislador les

reconocía derechos. Los esclavos no eran personas, aunque si eran con-

siderados hombres. Con referencia a esto, Francisco Messineo señala

lo siguiente: “Es cierto, desde luego, que sin ese reconocimiento, al me-

nos implícito, el sujeto jurídico no sería tal y que, históricamente, no

siempre hombre ha sido el equivalente de sujeto jurídico, como lo de-

muestra el fenómeno de la esclavitud(...)”40

La persona como noción jurídica tuvo su nacimiento en la socie-

dad dividida en clases, así no puede hablarse de ella en la comunidad

primitiva pues allí el hombre pertenecía a una colectividad y sólo podía

concebírselo como parte del grupo y no como una individualidad. El

surgimiento de la propiedad privada y la división de la sociedad en

clases sociales, entre explotadores y explotados separará al hombre del

colectivo y lo constituirá en una individualidad jurídica de interés del

Estado, por lo tanto éste buscará la protección de sus bienes y de su

propiedad, lo que evidentemente hará, al reconocer al sujeto como per-

sona y en tanto defensor de los intereses de las clases dominantes su

función será, otorgar titularidad y protección a la apropiación de la

propiedad privada individual. Por eso en un primero momento, en la

sociedad esclavista, sólo se reconocía calidad de sujeto de derecho al

hombre libre al esclavista, mientras que el esclavo no era considerado

tal, al punto de que carecía absolutamente de derechos, es más era

considerado objeto del derecho de propiedad cual si fuera una cosa o

simplemente una bestia. Así, el Estado regirá ahora la vida de la per-

sona, es decir del sujeto de derecho, su actividad y su propia persona

amparándolo y protegiéndolo, mientras por otro lado, no merecían nin-

guna consideración y evidentemente ninguna protección los esclaviza-

dos. Resulta también que cada formación económico - social dio la cali-

dad de persona a quien estimó preciso excluyéndose de esta calidad, a

40 Messineo, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial – Tomo II - Doctrinas Genera-les. EDICIONES JURÍDICAS EUROPA – AMÉRIC, Buenos Aires, 1978, pp. 89.

101


los esclavos o a los siervo a quienes se consideraba cosas, mientras que

determinados animales sí gozaron de tal condición, es decir, fueron

personificados y en ocasiones respondieron ante los tribunales. Así por

ejemplo, tal vez en un arranque de locura o quizás para demostrar el

poder omnímodo que ejercía, Calígula hizo senador romano a Insita-

tus, su caballo, al que debían guardar respeto a su alta investidura,

incluso sus colegas del senado romano

Si bien es cierto esta situación ha mejorado en sumo grado en

los tiempos modernos, pues la explotación del hombre por el hombre se

hace cada vez más refinada, encontramos también que en la actuali-

dad existen seres humanos privados absolutamente de todos sus dere-

chos, mientras existan bases militares como la norteamericana en

Guantánamo donde se encuentran recluidos seres humanos sin dere-

cho a ningún tipo de defensa, ni a gozar de la libertad en sus diversas

dimensiones, encontraremos también que existen hombres que en su

condición de seres humanos no son considerados personas. Es más, los

norteamericanos han admitidos sin ningún tipo de reparo, que cuentan

con bases militares y prisiones secretas donde sus enemigos se encuen-

tran privados de todo derecho. En tiempos actuales, podemos afirmar

sin temor a equivocarnos, que muchos seres humanos escapan a la

categoría de personas por intereses políticos de diversa naturaleza.

¿Acaso son consideradas personas por los norteamericanos, por ejem-

plo, los prisioneros de la guerra de Afganistán recluidos en Guantá-

namo e incluso en otras cárceles y bases secretas suyas, como las exis-

tentes por ejemplo en Irak? Allí los prisioneros son sujetos a una serie

de torturas y vejámenes impropios de la condición humana. Lo mismo

podría señalarse en el caso de los bombardeos a los que fueron someti-

dos inmisericordemente los palestinos por parte del Estado de Israel

que, sin ninguna consideración ni distinción, han eliminado incluso

vidas de niños inocentes a los que no se les ha respetado su condición

de personas y simplemente se las ha visto como enemigos potenciales,

pese a su inocencia y corta edad. Mientras existan cárceles donde se

encuentren hombres sepultados en vida, la consideración del ser hu-

102


mano como sujeto de derecho, será simplemente una buena intención

teórica.

1.1. Persona y sujeto.- En estas consideraciones, hemos utili-

zado dos términos jurídicos: persona y sujeto, por lo que es conveniente

distinguirlos.

Mientras que al hablar de persona nos referimos a una catego-

ría más amplia por ser el ente dotado de derechos, cuando se habla de

sujeto nos referimos a la persona dentro o actuando en una relación

jurídica concreta. Los sujetos de la relación jurídica se pueden

clasificar en: activos o pasivos, determinados o indeterminados

y presentes o futuros.

a. El sujeto activo como ya se señaló es el titular del derecho

o de la situación jurídica de poder, es aquel al que el ordenamiento

jurídico le reconoce un comportamiento posible y le da la facultad de

exigir de otro determinada conducta.

b. Sujeto pasivo también ya se señaló que es el sujeto de de-

ber u obligación y resulta ser el que dentro de la relación jurídica es

titular de la situación jurídica de deber y es aquel al que el sujeto acti-

vo puede exigir un determinado comportamiento.

1.2. La personalidad.- De lo dicho se desprende que a través

de la evolución de derecho, ha ocurrido que en el pasado no ha bastado

ser hombre para ser considerado persona; si no que, por el contrario, el

derecho ha tenido que reconocer al ser humano personalidad para

ser considerada persona de derecho o dicho de otra manera el re-

conocimiento de calidad de sujeto de derechos que son dos defi-

niciones del término precedentemente señalado.

Según Francisco Messineo41, para que el ser humano sea consi-

derado como persona o sujeto de derecho, y así ser titular de derechos

y obligaciones, la ley debe reconocer previamente su personalidad, por

lo que, cuando se habla de su reconocimiento se refiere a la considera-

ción del ser humano como persona y en consecuencia como sujeto de

derecho. La personalidad es un atributo consustancial o esencial de la

41 Idem. pp. 89.

103


persona, que se encuentra presente en la misma por el solo hecho de

serlo y que puede ser identificada también como la aptitud que le es

inherente, reconocida por el derecho, para ser titular de derechos.

Aunque, puede hablarse de nacimiento y extinción de la personalidad

cabe apuntar que está presente durante toda la vida de la persona y no

sufre alteración por el transcurso del tiempo o por la existencia de de-

terminadas circunstancias. La personalidad suele confundirse con la

capacidad, sin embargo a partir de una primera aprecian, la persona-

lidad jamás podrá ser limitada por el derecho, lo que no ocurre con la

capacidad que puede sufrir limitaciones, como veremos posteriormen-

te.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce calidad de persona a

todo ser humano, sin distinción de ninguna naturaleza. Tal situación

se apreciaba en el Art. 6º-I) de la anterior Constitución Política del

Estado que señalaba: “Todo ser humano tiene personalidad y capaci-

dad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y

garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de raza,

sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condi-

ción económica o social, u otra cualquiera”. La actual Constitución

consagra aspecto similar a partir de su Art. 14 que dice: “I. Todo ser

humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes

y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución sin distinción

alguna” Disposiciones constitucionales que establecen con claridad

que todo ser humano es persona conforme a Ley, por lo que al respecto

hay que remitirse precisamente a la ley especial que no es otra que en

Código Civil, que en su Art. 1-I) dice: “I. El nacimiento señala el co-

mienzo de la personalidad”. El Estado reconoce la personalidad jurídi-

ca o calidad de sujeto de derechos a todo ser humano, desde el momen-

to en que nace con vida. En síntesis la personalidad, puede ser

definida como el reconocimiento que realiza el Estado a través

de la Ley al ser humano como sujeto de derecho y, en conse-

cuencia, el ser humano es persona a partir de su nacimiento

con vida que es el momento en que la norma le reconoce su

personalidad.

104


Hasta aquí nos hemos referido exclusivamente a las personas

naturales que para nuestro ordenamiento jurídico son las únicas titu-

lares de derechos.

1.3. Especies de personas.- Las personas en nuestro derecho

se dividen en: personas individuales y personas colectivas.

1.3.1. Las Personas individuales.- Se las denomina tam-

bién, personas de existencia visible, por su naturaleza corpórea y

son las que se originan en un proceso de la naturaleza, denominado

fecundación. Por esto reciben también el nombre de personas físicas o

personas naturales.

El único titular de derechos es el ser humano, a quién nuestro

ordenamiento jurídico reconoce la condición de personas sin ningún

tipo de distinción. Se las denomina individuales en contradicción a la

siguiente clase de personas, es decir, las colectivas. Las personas,

siendo titulares de derechos y deberes subjetivos, concurren en la for-

mación de la relación jurídica, con carácter de exclusividad, pues no se

admite, por lo menos en nuestro derecho, como sujetos de ésta a los

animales y a las cosas. De acuerdo a sus diversas características, las

personas individuales pueden ser consideradas como capaces e incapa-

ces; masculinas y femeninas; mayores y menores de edad y, en conse-

cuencia, capaces e incapaces de obrar; solteras, casadas, viudas y di-

vorciadas; conforme se verá posteriormente.

1.3.2. Las Personas Colectivas.- Llamadas también en nues-

tro derecho: personas jurídicas; denominándose también en la doc-

trina personas abstractas, ideales o morales Son a las cuales el

Estado les reconoce personalidad jurídica, es decir, también son titula-

res de derechos. Siendo que el Estado reconoce a las personas indivi-

duales como sujetos de derechos; por el espíritu gregario del ser hu-

mano, como consecuencia de su naturaleza social, que hace que se reú-

na con sus semejantes con la finalidad de lograra intereses afines, el

derecho también reconoce a esas colectividades personalidad jurídica

propia. El ordenamiento jurídico está destinado a cumplir una función

social, busca también garantizar y reconocer los derechos subjetivos

que en interés común, las personas individuales desean alcanzar. Por

105


lo tanto, el Estado, a través de la Ley, de manera análoga a las perso-

nas individuales, como se dijo ya, reconoce a las personas colectivas su

personalidad jurídica y las hace titulares de derechos además de capa-

ces de contraer obligaciones. En suma, si el ordenamiento jurídico re-

conoce al hombre como persona para la consecución de fines vitales,

igualmente debe reconocer el mismo carácter a un conjunto de indivi-

duos que desean alcanzar fines de interés común.

Respecto de las personas colectivas, los representantes de la

teoría de la ficción como Savigny, señalan que éstas tienen un carácter

ficticio, es decir que surgen de una abstracción de la Ley que permite

su existencia. Criterio que ha sido superado, pues las personas colecti-

vas, existen en y para el mundo del derecho, es decir en la realidad de

las cosas, pues la ley se atiene al ser humano como ser social que en

determinados casos busca el logro de intereses y fines comunes que de

manera particular les son muy difíciles de alcanzar.

Las personas colectivas se subdividen además en: Personas

colectivas de derecho público y personas colectivas de derecho

privado.

a. Personas colectivas de derecho público.- Son llamadas

también personas de existencia necesaria, pues son fundamenta-

les para la subsistencia del Estado o la sociedad política, siendo éste a

su vez una persona de esta naturaleza. Se encuentran dentro de ellas:

las Prefecturas, las Municipalidades, las Universidades, etc. Sin em-

bargo de lo señalado, el Estado tiene un doble carácter, puede actuar

como persona de derecho público y como persona de derecho privado,

según actúe en sus relaciones jurídicas en ejercicio del poder público o

contratando como simple persona de derecho privado.

b. Personas colectivas de derecho privado.- Son llamadas

también personas de existencia posible. Y son aquellas constitui-

das por colectividades de personas, con personalidad jurídica propia y

diferente a la de sus integrantes, que buscan fines de interés particu-

lar. En el derecho civil son: las sociedades civiles, asociaciones y fun-

daciones, conforme se verá con mayor detenimiento posteriormente.

106


Sobre éstas trataremos con mayor abundancia en un tema pos-

terior.

II. INICIO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS INDI-

VIDUALES

Respecto del inicio de la personalidad, momento en el cual el Estado a

través de la ley reconoce la calidad de sujeto de derecho a las personas

naturales, doctrinalmente existen dos posiciones que se contraponen

de acuerdo a los diversos sistemas. Así, para algunas legislaciones la

personalidad se inicia desde el momento de la concepción, tal el caso

del Derecho Civil Argentino pues el Art. 70) de su Código Civil señala

que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de

las personas (...)”; en tanto que para otras ésta empieza desde el naci-

miento del ser humano como ocurre con nuestra legislación positiva,

originando en ambos casos consecuencias jurídicas. Esta discusión es

de trascendental importancia. De la posición asumida por las diversas

legislaciones se considerará persona al ser humano, sea a partir de su

concepción o sea partir de su nacimiento.

Al respecto, Messineo considera que: “La primera cuestión que

sugiere el problema de la persona, es la relativa a su existencia. Ahora

bien, puede decirse que el sujeto existe, a los ojos de la ley, solamente, si

resulta, ante todo, el hecho de nacimiento del mismo, puesto que el na-

cimiento es, a un tiempo, el fundamento y el inicio de existencia del

sujeto y de su personalidad. Por lo tanto, la existencia del sujeto coinci-

de y comienza con el nacimiento del mismo”. Y continua señalando que:

“a) Nacimiento es separación (aun cuando sea prematura, esto es, ante-

rior al final de la gestación normal) del nuevo ser respecto del cuerpo de

la madre; pero a condición de que el ser tenga una vida propia, aunque

sea brevísima. El nacido muerto no adquiere, ni por un momento si-

quiera, la personalidad; pero no es necesario, la denominada vitalidad,

o sea la idoneidad orgánica y fisiológica de nacido para continuar vi-

viendo. b) Antes de nacimiento, el sujeto es inexistente y no adquiere

personalidad ni derechos” 42.

42 Ibidem. pp. 90.

107


Acudiendo al derecho comparado, el siguiente cuadro es ilustrativo:

Cuadro Nº 1

La personalidad humana en el Derecho Civil comparado LEGISLACIÓN

BOLIVIA

Código Civil

Artículo. 1º. (Comienzo de la personalidad)

I. El nacimiento señala el comienzo de la personalidad.

II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido

como persona basta nacer con vida.

III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria. Siendo indiferente que se produzca

naturalmente o por procedimientos quirúrgicos. (Arts. 185 al 191 Código de Familia)

Artículo. 2º. (Fin de la personalidad y conmoriencia).

1. La muerte pone fin a la personalidad.

II. Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no puede comprobarse la premorien-

cia para determinar un efecto jurídico, se considera que todas murieron al mismo tiempo. (Arts. 383 y

384 Código de Familia)

Artículo. 6º. (Protección a la vida).

La protección a la vida y a la integridad física de las personas se ejerce conforme a las normas esta-

blecidas en el Código presente y las demás leyes pertinentes.

CHILE

Código Civil

Artículo 74º. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completa-

mente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de

su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber

existido jamás.

Artículo 75º. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición

de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger

la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su

seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

Artículo 76º. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta

días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el

día del nacimiento.

Artículo 77º. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese

nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye

un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese

existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2.º, pasarán estos derechos a

otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.

Artículo 78º. La persona termina en la muerte natural.

Artículo 79º. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un

naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que

han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen pereci-

do en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

108


COLOMBIA

Código Civil

Artículo 90º. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completa-

mente de su madre.


su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber

existido jamás.

Artículo 91º. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición

de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la

existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Artículo 92º. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho 66 que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta

días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principia el

día del nacimiento. 214, 220,234, 237, inc 2.

Artículo 93º. Los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese

nacido y viviese, estarán suspendidos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constitu-

ye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese

existido al tiempo en que se difirieron.

En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no

hubiese jamás existido.

Artículo 94º. La existencia de las personas termina con la muerte.

Artículo 95º. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un

naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que

han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen pereci-

do en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. 1015.

ECUADOR

Código Civil

Artículo. 60º. El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es sepa-

rada completamente de su madre.


su madre, se reputará no haber existido jamás.

Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho,

deberá probarlo.

Artículo. 61º. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a peti-

ción de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para prote-

ger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su

seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

Artículo. 62º. De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días

cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día

del nacimiento.

Artículo. 63º. Los derechos que corresponderían a la criatura que está en el vientre materno, si hubie-

se nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constitu-

ye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese

existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso del Art. 60, inciso segundo, pasarán estos

derechos a otras personas como si la criatura no hubiese jamás existido.

Artículo. 64º. La persona termina con la muerte.

109


PERÚ

Código Civil

Artículo 1º. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le

favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

Artículo 5º. El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la

persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir

limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6o.

Artículo 61º. La muerte pone fin a la persona

Artículo 62º. Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas

al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios.

VENEZUELA

Código Civil

Artículo 17º El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como

persona, basta que haya nacido vivo.

Fuente: Elaboración propia a partir de la revisión de los Código Civil de estos países

III. TEORÍAS DEL SURGIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

Respecto de este acontecimiento, existen tres teorías relacionadas con

las condiciones del nacimiento y el consiguiente reconocimiento de la

personalidad. Siendo éstas, la Teoría de la concepción, teoría de la

viabilidad y la teoría de la vitalidad:

3.1. Teoría de la concepción.- Sostenida por Casajús en Es-

paña y con remotos antecedentes en la doctrina de los Santos Padres.

Esta teoría sostiene que la vida humana independiente, comien-

za en el momento de la concepción y que por ello la personali-

dad jurídica del ser humano debe comenzar en dicho momen-

to. En la práctica esta teoría no ha sido consagrada en el Derecho Po-

sitivo, especialmente, por la gran dificultad que existe para determinar

y probar el momento de la concepción. Al respecto, en nuestro país,

siguiendo esta teoría Félix Paz Espinoza señala que: “Este inicia en el

momento preciso en que el espermatozoide masculino fecunda el óvulo

femenino, o sea el instante en que se produce el hecho biológico de la

concepción”43. Empero, como se tiene anotado, esta teoría parte del

hecho de la concepción del hombre como determinante del inicio de la

personalidad, es decir, sitúa su comenzó en el momento en que surge

43 PAZ ESPINOZA, Félix . Derecho de la niñez y adolescencia y derechos humanos, Editorial SERVICIOS GRÁFICOS ILLIMANI, La Paz, 2005, pp 41.

110


la vida intrauterina. La misma ha sufrido severas críticas basadas en

la imprecisión o imposibilidad de determinar cuando ocurre o se pro-

duce la concepción.

3.2. Teorías del nacimiento- Sostienen que la personalidad

del ser humano comienza en el momento del nacimiento, por conside-

rar que con anterioridad el hombre no tiene una vida independiente.

Estas teorías parten de un hecho cierto para fijar el inicio de la perso-

nalidad y este hecho lo constituye el nacimiento o, lo que es lo mismo,

cuando el producto de la concepción completamente formado es sepa-

rado de modo natural o artificial del claustro materno. El acto del na-

cimiento constituye el momento del comienzo de la personalidad, pues

se inicia la existencia independiente de la persona, ya que al solo con-

cebido no se le atribuye vida propia. Estas teorías del nacimiento, a

veces atenuadas o complementadas, han predominado desde los tiem-

pos de Roma. Dentro de ellas podemos distinguir:

3.2.1. La teoría de la vitalidad.- Que sólo exige que el feto

nazca vivo para reconocerle personalidad. Esta teoría es, entre todas

las teorías del nacimiento, la que predomina desde los tiempos de Jus-

tiniano y la que ha asumido nuestra legislación civil actual, que no

exige, sino que la persona nazca, aunque viva solo un instante. De

acuerdo a ella, para el reconocimiento de la personalidad sólo es nece-

sario que el niño nazca con vida, sin restricción de ninguna naturaleza,

por lo que nuestro derecho civil no exige un término mínimo de vida ni

mucho menos condiciona la personalidad al nacimiento con defectos de

naturaleza genética. El Art. 1-III) del Código Civil presume el naci-

miento con vida, presunción juris tantum pues admite prueba en con-

trario, es decir ante la duda del nacimiento con vida se puede recurrir

a pruebas médicas de carácter pericial para determinar el nacimiento

con vida. Este acontecimiento perfeccionará los derechos expectaticios

como ya se anotó con abundancia precedentemente.

3.2.2- La teoría de la viabilidad.- Que exige que el feto nazca

vivo y viable (vitae-babilis literalmente: hábil para la vida), o sea, apto

para vivir fuera del seno materno, ya que estima que, en caso contra-

rio, no existe una vida humana independiente. Acogieron esta teoría

111


entre otros, el Código Civil francés, el italiano de 1865 y el español;

además del Código Civil Boliviano abrogado, es decir el denominado

Santa Cruz.

El gran inconveniente que presenta esta teoría deriva de la do-

ble dificultad de determinar si un niño nacido vivo es viable o no, y de

probarlo después. Para obviar tal inconveniente, el Código Civil ita-

liano de 1865 establecía una presunción juris tantum de viabilidad, o

sea, que consideraba que todo niño nacido vivo había nacido viable,

salvo que se probara lo contrario. El Código Civil español estableció en

cambio la presunción juris et de jure de que es viable todo niño que

sobrevive 24 horas al nacimiento y que no lo es, el que no sobreviva

dicho plazo. Este último aspecto era considerado también por el Código

Civil Santa Cruz que exigía tal aspecto. Este sistema de determinar la

viabilidad por la supervivencia del niño, no corresponde a la realidad,

ya que puede ser viable un niño que muera a las pocas horas de nacido

(p. ej.: por un accidente), y no serlo un niño que fallezca al segundo o

tercer día de nacido. También esta corriente contemplaba la teoría de

la figura humana que sostenía que, en todo caso, acéptese la teoría de

la vitalidad o de la viabilidad, la personalidad jurídica presuponía que

el nacido tuviera figura humana. Con ello se pretendía excluir a los

"prodigios" o "monstruos", pero hoy día nadie se adhiere a esta teoría

porque se sabe que es la generación y no la figura lo que determina la

condición humana del nacido. El Código Civil abrogado, se adscribía a

esta teoría. En resumen, esta teoría exigía que el nacido para ser con-

siderado persona debía nacer con forma humana en sus partes princi-

pales y vivir además 24 horas a partir de su separación de la madre,

esto último era su viabilidad. Estas consideraciones surgieron en el

derecho antiguo de la creencia errónea en la posibilidad del nacimiento

de monstruos a partir de la unión carnal con animales o bestialismo.

De acuerdo a esta teoría, debían darse tres condiciones:

1ª. El niño debía nacer con vida;

2ª. Ser viable además, es decir capaz de vivir 24 horas a partir

de su separación de la madre.

112


3ª. Tener figura humana en sus partes principales, para que la

ley reconozca su personalidad.

Esta teoría ha sido superada por nuestro derecho positivo.

3.3. La teoría ecléctica del Derecho común europeo.-

Combina las teorías de la concepción y del nacimiento. Sostiene que la

personalidad del ser humano comienza con su nacimiento, pero añade

que al concebido se lo tiene por ya nacido en cuanto se trate de su bien.

Este aspecto también es admitido por nuestro Código Civil que sin

considerar aún persona al naciturus lo protege, veamos como ocurre

esto.

IV. LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA

Al respecto podemos apreciar dos momentos referidos a los meramente

concebidos y a las personas propiamente dichas:

4.1. Los meramente concebidos.- Este es el periodo de

existencia natural o concepción que comienza a partir de la fecun-

dación del óvulo hasta el nacimiento. El Art. 1-I) del Código Civil es-

tablece que: “El nacimiento señala el comienzo de la personalidad”.

Nuestro derecho positivo, a diferencia del Derecho Civil argentino,

considera que la aptitud para ser sujeto de derechos comienza

desde el momento en que se produce el nacimiento con vida. Sin em-

bargo, el apartado II) del artículo precitado dice que: “Al que está por

nacer se lo considera nacido para todo lo que pueda favorecerle y para

ser tenido como persona basta nacer con vida”. (El énfasis y sub-

rayado son nuestros) Esta norma es clara al establecer que es persona

solamente el nacido vivo. Antes del nacimiento no se lo considera tal,

aunque la norma reconoce la posibilidad de que, al que está por nacer

se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle. Nuestra

legislación civil le reconoce al simplemente concebido derechos, pero de

carácter expectaticio, que se consolidarán solamente con el nacimiento

con vida. El considerar al simplemente concebido como nacido para

todo lo que pueda favorecerle, tiene que ver con el necesario resguardo

de sus futuros derechos a fin de preservarlos para que con posteriori-

dad sean ejercidos por la futura persona. De ocurrir lo contrario, esos

113


derechos no habrán nacido a la vida jurídica. Tales derechos, expecta-

ticios, podrán ejercerse por representación a través de los padres, pero

sólo se consolidarán a partir del alumbramiento con vida. Verbigracia,

una persona puede instituir como heredero legatario al que está por

nacer y si se da el caso de que no naciera con vida, tales derechos no se

consolidarán.

El Art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente dice: “Se considera

niño o niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los

doce años y adolescentes desde los doce a dieciocho años de edad”. (El

subrayado y énfasis son nuestros) Como se nota, el artículo señala de

manera genérica los sujetos de protección del derecho de la niñez y ado-

lescencia y utiliza los términos ser humano y no el de persona, lo que

está de acuerdo con la diferenciación que hemos hecho entre ser humano

(hombre) como concepto natural y persona como concepto jurídico.

Ahora la nueva Constitución en su Art. 58, a diferencia del Art.

2 del Código Niño, Niña y Adolescente, señala lo siguiente: “Se consi-

dera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las

niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en

la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos

específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica,

sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus nece-

sidades, intereses y aspiraciones”. (El énfasis y subrayados, son nues-

tros) La nueva norma constitucional ya no usa el término ser humano,

sino simplemente señala de manera general que son niños, niñas y

adolescentes las personas menores de edad, aspecto que establece una

diferencia sustancial, por lo que consideramos que la nueva Constitu-

ción Política del Estado ha preferido dejar de lado estas distinciones

confusas a través de este señalamiento general.

Por su parte, como dice el Dr. Auad “la vida del ser en gestación

resulta protegida por ambos Códigos (el Código Civil y el Código Niño,

Niña y Adolescente) conveniendo recordar que el derecho a la vida

está consagrado como fundamental por el inc. a) del Art. 7) de la Cons-

titución Política del Estado, formando parte de los Derechos de la

114


Personalidad”.44 (Los paréntesis son nuestros), derecho que además

está protegido, incluso al ser que se encuentra en gestación, de lo que

emergen, por ejemplo, los tipos penales de aborto en sus diferentes

manifestaciones. Empero, el que adecua su conducta a estos delitos, no

comete delito de homicidio.

El "concebido" o nasciturus es al ser humano antes de

nacer, lo que implica un período de tiempo que media entre la

concepción y el nacimiento. La dificultad se presenta cuando se

pretende establecer el momento preciso en que ocurre la concepción, lo

que implica determinar el momento en el cual hay vida humana. Por

esto cabe diferenciar la fecundación de la concepción. La fecunda-

ción tiene su origen con la unión de gametos (óvulo y esperma-

tozoide), lo que produce una serie de cambios morfológicos y

funcionales, este proceso concluirá alrededor del sexto día,

momento en el que se dará inicio a la concepción entendida

como la interacción del cigoto con la mucosa uterina que cul-

mina con la anidación en el útero, ello lleva a decir que es re-

cién en esta etapa donde existe la certeza del desarrollo de un

nuevo ser humano.

Estos aspectos conllevan la dificultad de determinar y probar el

momento de la concepción no solo para el computo de ciertos términos,

sino también para determinar a partir de qué momento el ser humano

es sujeto de ciertos derechos, por ejemplo el derecho a la vida.

Desde el punto de vista de la bioética, la vida humana comienza

con la concepción, entendida ésta como fecundación, al considerarla

como un proceso que se basa en la existencia de un ser humano genéti-

camente individualizado a partir de la unión del óvulo y el espermato-

zoide. Sin embargo, sino se ha producido la concepción no pude

existir protección del derecho a la vida. Debe señalarse además

que la concepción puede producirse a través de medios naturales o ar-

tificiales, ambas con las mismas consecuencias.

44 AUAD FARJAT, Omar. Ob. Cit., pp. 52.

115


La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en

su artículo 4 menciona que "Toda persona tiene derecho a que se respe-

te su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir

del momento de la concepción".

Por esto la generalidad de los países otorgar una protección es-

pecial al concebido, de manera similar a la legislación boliviana, pues

este acontecimiento implica el inicio de la vida humana, así también el

derecho interno de países como Chile, Colombia, Ecuador y Paraguay,

al igual que nuestra legislación, se orientan hacia la protección del

derecho a la vida del concebido, tal como se puede apreciar en el CUA-

DRO Nº 1. Esta protección tiene su fuente fundamental en el hecho de

proteger al concebido de experimentos o manipulaciones genéticas con-

trarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental, pero funda-

mentalmente a proteger la vida de la futura persona.

Así lo prevé el artículo 1 del Código de Niños y Adolescentes

del Perú; haciendo eco de lo previsto en la Convención Americana

sobre Derechos Humanos.

La consideración jurídica que se tiene respecto del concebido,

evidentemente le otorga una protección legal especial que no significa

entender que el beneficiado exista para el derecho, pues al respecto

nuestra legislación civil otorga una orientación fundamental en la ma-

teria. Así, el Art. 1 del Código Civil señala lo siguiente: “I. El naci-

miento señala el comienzo de la personalidad”.

II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que

pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con

vida. III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria,

siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos

quirúrgicos”.

Indudablemente, los conceptos de persona y personalidad

son indisolubles y no se puede separar uno del otro, uno no

existe sin el otro, por lo tanto no puede haber persona sin per-

sonalidad, ni mucho menos personalidad sin persona. En nues-

tra legislación, el nacimiento es el acontecimiento que determina el

comienzo de la personalidad y para ser persona debe cumplirse la con-

116


dición de nacer con vida. Esto también se aprecia en la legislación chi-

lena y ecuatoriana, las cuales si bien garantizan un cuidado especial

para el concebido, someten su existencia a una condición suspensiva, lo

reputan innecesariamente nacido para atribuirle una serie de dere-

chos, en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando

nazca vivo; esta posición es conocida como la teoría de la ficción la cual

se basa en el principio jurídico "nasciturus pro iam nato habetur" (en

cuanto a él le beneficie, el concebido se tiene por nacido).

Todas las teorías propuestas al respecto coinciden en señalar

como inicio de la personalidad del ser humano, el momento en que éste

adquiere una vida independiente. Las divergencias surgen porque no

existe acuerdo acerca de cuándo el hombre adquiere vida independien-

te. Pero, el hecho que el concebido esté en el claustro materno, no sig-

nifica que no se encuentre en el mundo de los hombres, todo lo contra-

rio, surge así una contradicción, pues si se quiere amparar el derecho a

la vida, no es necesario el nacimiento del concebido. Sin embargo, la

existencia legal de toda persona principia al nacer, como así lo conside-

ra nuestra legislación civil.

4.2. Las personas propiamente dichas.- A partir del naci-

miento con vida, inicia la existencia legal de las personas, o dicho de

otro modo el periodo de la existencia legal de las personas, mis-

mo que concluye con la muerte. Al respecto el Art. 1-I) del Código Civil

dice: “El nacimiento señala el comienzo de la personalidad. A partir de

este hecho natural se consolidan todos los derechos expectaticios del

feto y el ordenamiento jurídico lo reconoce como persona, es decir, co-

mo sujeto de derechos, reconociéndole además personalidad jurídica.

Por su parte, el parágrafo III) del citado artículo presume el nacimien-

to con vida sin interesar que éste se produzca naturalmente o por pro-

cedimientos quirúrgicos. Presunción que por lo demás admite prueba

en contrario.

4.3. El nacimiento y su prueba: consecuencias jurídicas.-

En nuestro derecho, la personalidad jurídica del ser humano, es decir

de su reconocimiento legal como sujeto de derecho y de su calidad de

persona, comienza con el nacimiento, o en otras palabras con la ter-

117


minación del embarazo siempre que el niño nazca vivo, aunque no sea

viable, es decir aunque sobreviva este acontecimiento tan sólo un ins-

tante.

Así nuestra legislación civil, ha acogido la teoría de la vitalidad

y no obstante las expresiones equívocas de algunos autores, nadie se

ha atrevido a sostener que la personalidad del ser humano comienza

con la inscripción en el Registro Civil. Nacimiento es la separación del

feto respecto del cuerpo de la madre, aun cuando sea prematuro (o sea,

antes del final de la gestación normal), cualesquiera que sean los me-

dios que se empleen para ello (alumbramiento natural, intervención

quirúrgica, etc.). Así está establecido por el Art. 1-III) del Código Civil

que señala: “El Nacimiento con vida se presume, salva prueba contra-

ria, siendo indiferente que se produzca naturalmente o por medios qui-

rúrgicos”

Nuestro Derecho Civil presume que el ser ha nacido con vida.

Esta es una presunción juris tantum, pues salva prueba en contrario,

corresponde a terceros interesados probar que el nacimiento no se

produjo y que el ser no nació a la vida del derecho. Así puede ocurrir

que un tercero desee excluir de una posible sucesión hereditaria a

quien no nació con vida, cuyo derecho no se consolida en el caso de no

haber nacido con vida, está es precisamente una de las posibles conse-

cuencias jurídicas de que el ser humano no adquiera personalidad,

pues quien muere en el vientre materno se lo reputa como si no hubie-

ra existido jamás. La carga de la prueba de la pretensión de que el ser

no nació corresponde a quien lo afirma, es decir, a quien sostenga el

hecho de que el niño no vivió siquiera un instante fuera del seno ma-

terno. Igualmente debe señalarse que quien alega un derecho que de-

pende del momento del nacimiento de una persona y, en particular, del

orden cronológico en que ocurrieron los nacimientos de dos o más per-

sonas, tiene la carga de probar el momento del nacimiento y, en su

caso, el orden cronológico de los nacimientos en cuestión. Corresponde

a la Medicina Legal determinar si un niño ha nacido o no, prueba peri-

cial fundamental para determinar si el acontecimiento ha ocurrido o

118


no, en el caso de cuestionarse tal aspecto, porque como se señala, nues-

tra legislación presume el nacimiento con vida.

En Roma, los proculeyanos exigían que el niño manifestara su

vitalidad media voce (por medio de la voz), mientras que los sabinia-

nos, cuya tesis fue acogida por Justiniano, sostenían que bastaba cual-

quier manifestación vital (aun cuando no fuera el "grito").

El nacimiento determina consecuencias jurídicas de suma im-

portancia en la vida jurídica de las personas, por lo que nuestro dere-

cho, a través del Código de Familia señala una serie de presunciones

respecto del periodo de concepción. Así, el Art. 179 de este código pre-

sume que el periodo mínimo de concepción es de 180 días y el periodo

máximo de 300. Considerando esta norma relacionada con el Art. 178

del Código citado, que la persona nacida después del periodo mínimo

computable a partir de la fecha de la celebración del matrimonio tiene

como presunto padre al marido de la madre, y el nacido después de los

300 días posteriores a su disolución (por muerte o divorcio) la ley pre-

sume que no es tal. Estas presunciones admiten prueba en contrario,

conforme señala la misma norma. En caso de demanda de divorcio, de

acuerdo al Art. 190 del Código de Familia, no gozan de la presunción

de la paternidad del marido, la persona nacida después de los 300 días

de dictado el decreto de separación de los esposos o anteriores a los 180

días computables a partir de la fecha del desistimiento o reconcilia-

ción. Admitiendo siempre esta presunción prueba en contrario tal cual

establece el mismo precepto legal. Es necesario aclarar que, los dere-

chos emergentes de la filiación, solamente se consolidan en el momento

del nacimiento con vida, antes de este acontecimiento, son sólo expec-

taticios, lo que no implica que el futuro padre esté excluido del cum-

plimiento de sus deberes como tal. Por ejemplo, el de prestar asistencia

a la madre. El Art. 210 del Código de Familia nos da un ejemplo de la

obligación de prestar esta asistencia cuando señala que, en caso de un

proceso de declaración judicial de paternidad, el demandado al admi-

tirse su paternidad, “debe satisfacer los gastos de gestación, los de par-

to y una pensión a la madre durante seis semanas antes y seis semanas

después del nacimiento”.

119


Nuestro derecho sucesorio, a través del Art. 1008-I) del Código

Civil dispone que, para suceder es preciso existir en el momento de

abrirse la sucesión, es decir en el momento de la muerte del causante,

sea nacido o simplemente concebido. Señala además el parágrafo II) de

este artículo que se presume concebido en el momento de abrirse la su-

cesión a quien ha nacido con vida dentro de los 300 días después de

la muerte del de cujus. Esta presunción admite prueba en contrario.

4.4. Distinción entre persona y nasciturus.- A pesar de que

nuestro Derecho acoge, en principio la teoría de la vitalidad, también

toma en cuenta al nascíturus, al que habrá de nacer, tanto al ya conce-

bido: conceptus; como al que aún está por concebirse: concepturus, el

que habrá de ser concebido. La concepción significa la existencia

natural de la persona y el nacimiento la existencia legal de la

misma, y a partir de este momento existe en la vida del derecho, por lo

tanto esto significa que a partir del dato biológico de la presencia de un

ser humano antes de nacer, significa que la existencia es un proceso

que empieza con la concepción y se extingue con la muerte. Por esto el

concebido, antes de su nacimiento, puede adquirir algunos derechos

como si ya hubiese nacido, los cuales, al someterse a una condición

resolutiva, quedarán irrevocablemente adquiridos si el concebido na-

ciere con vida y de ocurrir lo contrario, es decir de no producirse el na-

cimiento, significa que estos derechos quedarán resueltos como si el

concebido no hubiera existido jamás. Así por ejemplo, el que está por

nacer tiene derecho a heredar de su padre fallecido, pero si nace muer-

to se resuelve este derecho patrimonial pasando la parte que le corres-

pondía de la herencia a los demás herederos forzosos, léase madre y

hermanos, pero no en calidad de transmisión hereditaria mortis causa,

sino como si no hubiera existido jamás, lo contrario significaría que en

el caso de tener madre y hermanos a la vez, la madre excluiría de la

sucesión a sus otros hijos.

Es evidente que nuestra legislación protege fundamentalmente

la vida del concebido, sin embargo lo hace en resguardo de la futura

persona. En esto es fundamental la orientación que otorga la legisla-

ción peruana que en el artículo 1 del Código de Niños y Adolescentes,

120


garantiza la vida del concebido protegiéndolo de experimentos o mani-

pulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico

y mental, y el Art. 1 de su Código Civil, señala a su vez que "(..) La

vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de

derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patri-

moniales está condicionada a que nazca vivo".

Nuestra legislación civil es muy precisa al afirmar en su Art. 1º

que la personalidad comienza con el nacimiento, no obstante el subsi-

guiente precepto aclara que al concebido se lo tiene por nacido para

todos los efectos que le sean favorables a condición de que nazca vivo.

Nuestra ley sustantiva supera las dificultades que se han ad-

vertido en las doctrinas anteriormente expuestas buscando una solu-

ción mixta que ampara no sólo a la propia persona, la que ha nacido

viva, sino también al concebido que aún no tiene la calidad de persona,

otorgando a la primera personalidad desde el momento mismo del na-

cimiento, pero reconociendo también al segundo la posibilidad de dis-

frutar de todo lo que le sea favorable con la sola condición de que nazca

vivo.

Nuestra legislación civil, tomando como modelo al Código Civil

español de 1889 en lo que atañe a la materia, acogió la doctrina que

establece que la personalidad se origina con el nacimiento pero retro-

trae sus efectos al momento de la concepción reconociéndole a los con-

cebidos derechos sólo en los extremos que le sean favorables.

Al respecto Savigny, señalaba que la ley reconoce personalidad

al feto, a sabiendas de que no es persona, con el fin de proteger intere-

ses eventuales que le parecen dignos de protección; pero hace cesar esa

ficción cuando llega a tener la seguridad de que tales intereses no se

actualizarán, lo que ocurre cuando el feto nace sin vida.

Por esto de acuerdo a la interpretación más general de nuestra

legislación civil, cuando el feto no nace vivo se considera que no hay

transmisión de derechos entre el feto y la persona a quien se atribuye

el derecho. El nascituros sólo puede tener derechos condicionales y que

la condición produce efectos retroactivos, estos efectos de la condición

bastan para explicar que no haya la transmisión arriba indicada.

121


4.5. Capacidad del concebido o nasciturus.- Para finalizar

estos aspectos, es preciso determinar si el concebido tiene capacidad o

no la tiene. Para esto es preciso señalar que, la capacidad es la aptitud

o idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, o dicho en otras

palabras lo que las personas pueden o no pueden realizar en el mundo

jurídico, lo que pueden realizar las mismas se denomina capacidad y lo

que no pueden realizar se denomina incapacidad.

Nuestro Código Civil en su Art. Art. 3 señala: “(CAPACIDAD

JURÍDICA; LIMITACIONES). Toda persona tiene capacidad jurídica.

Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos

especialmente determinados por la ley”, sólo la persona, es decir el na-

cido vivo puede tener capacidad jurídica.

De lo anotado precedentemente, yendo más allá de la protección

especial que nuestra legislación le brinda al concebido, ya que le reco-

noce derechos en todo lo que pueda favorecerle, con capacidad de ad-

quirir derechos de modo actual y efectivo, por ejemplo, suceder con la

condición de nacer vivo. Así, se puede afirmar que el concebido tiene

capacidad de goce, pero restringida "para todo cuanto le favorece", con

la condición de nacer con vida.

El otorgar una protección especial al concebido, no siempre va a

significar entender que el beneficiado exista para el derecho. Esto está

claro en nuestra legislación la que si bien es cierto, garantizan un cui-

dado especial para el concebido, somete su existencia a una condición

suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una

serie de derechos, en la mayoría patrimoniales, que se consolidan sine

quanon nazca vivo; esta posición es conocida como la teoría de la fic-

ción la cual se basa en el principio jurídico "nasciturus pro iam nato

habetur".

Por su parte la expresión "para todo cuanto le favorece" conduce

a sostener que, evidentemente, el concebido carece de capacidad para

obligarse; pues no puede serle exigible una obligación ni siquiera a

través de sus representantes. Es inconcebible por ejemplo una deman-

da de cumplimiento de obligación, así sea legal en contra del concebido

ni siquiera a través de representación; aunque se le reconoce la posibi-

122


lidad de gozar de derechos patrimoniales, sin embargo de carácter ex-

pectaticio que sólo se consolidarán en el caso de que el concebido nazca

con vida. Lo contrario significaría la posibilidad de que el titular de

derecho, es decir el concebido, esté realmente obligado a cumplir me-

diante sus representantes con las obligaciones que dimanan de la ley,

lo que evidentemente no ocurre, pues estos derechos no pueden ser

transmitidos, por ejemplo antes del nacimiento, ni siquiera a través de

representación, es decir a través de los padres, por lo tanto carecen del

principio de alienabilidad.

4.6. Diferencias entre persona individual y concebido.-

Es importante y necesario además, señalar las diferencias que se dan

entre la persona individual y el concebido, así:

a. Existencia natural y existencia legal.- El concebido es

vida humana genéticamente diferenciada que dura desde la concepción

hasta antes del nacimiento, este es el periodo conocido como el de exis-

tencia natural. La persona surge a partir del nacimiento hasta antes

de su muerte, este es el periodo de existencia legal.

b. Lo favorable y lo desfavorable.- Al concebido se le reco-

nocen derechos sólo en tanto le favorezcan. La persona lo es tanto para

estas situaciones, como para las desfavorables.

c. Alienabilidad e inalienabilidad.- Los derechos de los con-

cebidos, cualquiera sea su naturaleza son inalienables, inclusos los

patrimoniales que no pueden ser transferidos a ningún título mientras

no ocurra el nacimiento con vida ni siquiera a través de sus represen-

tantes. Los derechos patrimoniales de la persona pueden ser transmi-

tidos a cualquier título, aún cuando no se goce de capacidad de obrar,

pues ello puede ocurrir a través de representación. Huelga decir que

adquirida la capacidad de obrar la alienabilidad puede ocurrir mutuo

propio.

d. La representación.- El concebido no puede ejercer por sí

mismo sus derechos, lo hace a través de sus representantes. En cam-

bio, la persona individual que haya cumplido con la mayoría de edad,

tiene en principio, absoluta capacidad para hacerlo.

123


V. FRAUDES RESPECTO DEL NACIMIENTO

Respecto del nacimiento, en vista de que este acontecimiento trae con-

sigo un sin fin de consecuencia jurídicas y repercusiones morales; pue-

den ocurrir actos fraudulentos destinados a ocultar o aparentar

una filiación incorrecta. Estos fraudes pueden ser de tres tipos:

a. La ocultación de parto.- Que consiste en encubrir un em-

barazo para, producido el alumbramiento, hacer desaparecer al hijo o

inscribirlo como descendiente de otra persona.

b. La suposición de parto.- Mediante el cual se aparenta un

embarazo inexistente, para hacer aparecer un niño nacido de otra ma-

dre como hijo de la o el fraguante.

c. La sustitución de parto.- Que consiste en la suplantación

dolosa o culposa de una criatura por otra.

Todos estos fraudes pueden tener su origen en consideraciones

morales, tales como el honor de una familia ante la inminencia de la

llegada de una criatura no deseada o; para de manera fraudulenta,

acceder a derechos que no se tienen, como por ejemplo, lo relativo a la

herencia.

VI. PRUEBA DEL NACIMIENTO

Las consecuencias que acarrean el nacimiento, son de suma importan-

cia en la vida jurídica de las personas, por lo que, los padres están

obligados a inscribir el nacimiento de sus hijos en el Registro Civil,

puesto que los certificados emitidos por esta entidad son la única

prueba de tal acontecimiento y de la existencia jurídica de las perso-

nas. El problema surge cuando la persona no se encuentra inscrita ¿Es

considerada persona? Como se apuntó anteriormente, de acuerdo al

Art. 1) del Código Civil se considera persona a toda aquella que ha

nacido con vida. Sin embargo, en nuestro país se presenta un problema

real, es el referente al Registro Civil cuyos registros con anterioridad

han sido llevados con tal irresponsabilidad que hoy, la mayor carga

procesal de los juzgados se encuentra en los procesos referentes al Re-

gistro del Estado Civil de las Personas. Tan importante es este regis-

tro, que a manera de ejemplo se puede citar una demanda de declara-

124


toria de herederos, en la que el juez exigirá a la parte comprobar su

filiación a través del correspondiente certificado de nacimiento, sin el

cual, el derecho a heredar por lo menos se verá truncado hasta resolver

la inscripción del nacimiento del que demanda tal derecho. Este pro-

blema real se traduce en la inexistencia de las partidas de nacimiento

que puede deberse, por una parte, a que el Oficial del Registro Civil no

inscribió el nacimiento en los libros correspondientes (partidas) y se

limitó a extender un certificado de nacimiento o, también a que los

padres no cumplieron con su obligación de inscripción. Sea cual fuera

la causa, este problema tiene carácter nacional, que exige una pronta

solución. Por esta razón, el 18 de diciembre de 2003 entra en vigencia

la Ley 2616, que en lo fundamental desjudicializa los trámites de ins-

cripción y rectificación de las Partidas de Nacimiento, que con anterio-

ridad se hacían en la vía judicial, dejando para ésta aquellos, trámites

relativos a la discusión de la identidad de las personas y los de filiación

cuestionada, entre otros aspecto. Por lo demás, el trámite es adminis-

trativo ante esta repartición del Estado que es el Registro Civil.

El Art. 97 del Código Niño, Niña y Adolescente dispone la obli-

gación de realizar la inscripción inmediata y obligatoria de los naci-

mientos como expresión del derecho a la identidad que tienen las per-

sonas, trámite que por disposición de esta norma es gratuito, teniendo

la entrega del primer certificado de nacimiento también este carácter.

Con anterioridad a las normas señaladas y especialmente antes de la

vigencia de la Ley 2616, la inscripción de los nacimientos, en un pri-

mer momento debía realizarse antes del cumplimiento del primer año

de edad y posteriormente, antes de los 7 años. Si no ocurría esto, la

inscripción debía realizarse por orden judicial. Hoy puede hacérselo en

cualquier momento, incluso en la vida adulta de la persona, en la vía

administrativa ante el Registro Civil.

La inscripción de los niños de 0 a 12 años se la realiza

cuando no ha sido inscrito antes, por cualquier persona interesada, es

decir por los padres o los parientes cercanos hasta el tercer grado de

consanguinidad que los tengan bajo su cuidado o para el caso de los

huérfanos o abandonados por las Defensorías de la Niñez o Adolescen-

125


cia o los representantes de las casas de acogida. La inscripción se la

realiza directamente ante el Oficial del Registro Civil en la vía ad-

ministrativa. Para la inscripción se requiere presentar cualquiera de

los siguientes documentos: Certificado de nacido vivo, libreta escolar,

cualquier documento donde figure el nombre del niño y la declaración

de dos testigos con documentos que los identifiquen.

La inscripción de adolescentes de 12 a 18 años, pueden

realizarla también las personas señaladas en el párrafo anterior, pero

a deferencia del trámite anterior esta inscripción se la realiza me-

diante trámite administrativo (ya no judicial) La solicitud de ins-

cripción se la presenta ante el Oficial del Registro Civil quien envía la

documentación correspondiente al la Dirección Departamental del Re-

gistro Civil para que se dicte resolución administrativa que autorice la

inscripción. Cabe resaltar que al momento de presentarse la solicitud

debe verificarse la presencia del adolescente quien debe indicar al Ofi-

cial del registro Civil las razones por la que no se halla inscrito. Se

exige, de manera similar a la inscripción de niños la presentación de

las pruebas señaladas en el punto anterior.

La inscripción de las personas mayores de 18 años, solo

puede realizársela a solicitud del interesado o por su curador en el caso

de ser interdicto. Este trámite se lo realiza también ante el Oficial del

Registro Civil quien también enviará a la Dirección Departamental del

Registro Civil la documentación correspondiente para que se dicte la

resolución administrativa que autorice la inscripción. Se debe presen-

tar la siguiente prueba: Cédula de identidad o RUN, Libreta del servi-

cio Militar, Pasaporte o Certificado de matrimonio civil o religiosos o

certificado de bautismo o cualquier documento donde figure el nombre

del mayor de edad, más la declaración de dos testigos que conozcan al

inscrito.

La inscripción de las personas nacidas antes de 1940

pueden inscribirse y acreditar su filiación en base al certificado de

bautismo en el formato autorizado por el Arzobispado y con sello seco,

esto en virtud de que el funcionamiento del Registro Civil se da a par-

tir del 1 de enero de 1940 como se verá posteriormente y antes de esa

126


fecha los nacimientos se probaban a través de los registros parroquia-

les

VII. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURA-

LES

Si el nacimiento con vida determina el comienzo de la personalidad; la

muerte, como otro acontecimiento de la naturaleza, determina el fin de

la existencia de las personas físicas y en consecuencia de su personali-

dad tal cual lo establece el Art. 2-I) del Código Civil. Este aconteci-

miento determinará a su vez la culminación de la existencia y otros

aspectos como la disolución del vínculo matrimonial, conclusión de las

relaciones de parentesco, la apertura de la sucesión y, en consecuencia,

la transmisión del patrimonio por causa de muerte. Sin embargo, para

que esto se produzca es necesario probar este acontecimiento, por lo

que para acreditar la muerte, en principio es necesario la presencia del

cadáver. De acuerdo a lo cual, pueden ocurrir dos situaciones, en este

primer caso, acreditada la muerte con la presencia física del cadáver,

nos encontramos ante la muerte real, como una hecho natural, inde-

pendientemente de que la muerte pudiera ser causada aún por otra

persona o por causas naturales. Por su parte, con la finalidad de esta-

bilizar las relaciones jurídicas, y ante la ausencia de un cadáver, pue-

den concurrir ciertas circunstancias que hagan suponer que las perso-

nas han fallecido, es decir la incertidumbre de su existencia, por lo que

en aplicación de la Ley el juez puede declarar la muerte presunta,

previo el cumplimiento de ciertos requisitos, que veremos en un tema

posterior.

El derecho antiguo y a su vez el Código Civil abrogado conside-

raba otra clase de muerte: la muerte civil; que consistía en privar a

la persona de todo derecho. Esta excesiva sanción fue abolida por el

Art. 17 de la anterior Constitución Política del Estado que señalaba

que “No existe la pena de infamia, ni la muerte civil”. La Nueva Cons-

titución Política del Estado establece también de manera similar que:

“Artículo 118. I. Está prohibida la infamia, la muerte civil y el confi-

namiento”.

127


4.1. La premoriencia y la conmoriencia.- Puede suceder

que en un accidente o siniestro mueran varias personas; determinar

legalmente quién ha fallecido primero es de importancia, puesto que

puede resultar decisivo fundamentalmente en la transmisión de la

herencia. Por ejemplo, si en un accidente un padre y su hijo casado

mueren en el mismo y resulta que se determina que el hijo falleció con

posterioridad a su progenitor, los bienes de este último pasarán a pro-

piedad de su nuera en la porción que le hubiera correspondido a su

marido si es que no hubieran otros coherederos con igual derecho,

puesto que la muerte del padre tuvo por efecto la transmisión de sus

derechos al hijo y a la muerte de este último se transmiten tales dere-

chos a su esposa sobreviviente. Por el contrario, si resulta que el hijo

murió primero, la nuera no hereda los bienes de su suegro. Esto se

denomina la premoriencia. Es decir determinar quién murió primero

en caso de fallecimientos múltiples.

El Art. 2-II) del Código Civil presume que: “Cuando en un si-

niestro o accidente mueren varias personas a la vez y no puede compro-

barse la premoriencia para determinar un efecto jurídico, se considera

que todos murieron al mismo tiempo”. Esta solución, que se denomina

conmoriencia, para el caso de no ser posible determinar quién murió

primero, busca que no pueda alegarse transmisión alguna de derechos

entre los fallecidos; evitando así, salomónicamente, conflictos de difícil

y hasta imposible solución que pudieran emerger.

4.2. Prueba de la muerte. Como ocurre con el caso del naci-

miento, este acontecimiento también debe ser acreditado documental-

mente, por lo que la muerte real o presunta debe ser inscrita en el Re-

gistro Civil, siendo el certificado de defunción la única prueba que

acredita tal extremo.




BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT, Deci-

moctava edición actualizada, Buenos Aires, s/f.

128


COLECTIVO DE AUTORES. Derecho Civil – Parte General. UNIVERSIDAD DE

LA HABANA; FACULTAD DE DERECHO; DEPARTAMENTO DE DERE-

CHO CIVIL Y DE FAMILIA, La Habana, 2000.

LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil - Parte General. Tomo I


MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial – Tomo II – Doc-

trinas Generales, EDICIONES JURÍDICAS EUROPA - AMÉRICA, Bue-

nos Aires, 1978.



PAZ ESPINOZA, Félix. Derecho de la niñez y adolescencia y derechos huma-

nos, Editorial SERVICIOS GRÁFICOS ILLIMANI, La Paz, 2005.

RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil Según el

Tratado de Planiol – Tomo II, Volumen I - De las personas, LA LEY,

Buenos Aires, 1988.

129


V

LA CAPACIDAD

I. LA CAPACIDAD JURÍDICA O CAPACIDAD DE DERECHO

Los conceptos de persona, personalidad y capacidad suelen con-

fundirse en el mundo conceptual del derecho. Por eso, hemos recurrido

a la definición sencilla que asume Morales Guillen respecto del concep-

to de persona, para quien –conforme señalábamos en el tema anterior–

es el sujeto de derecho. Por otra parte, señalábamos también que la

personalidad es el reconocimiento de la calidad de sujeto de derechos

que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico comienza a partir del

nacimiento de las personas. Suele definirse a la Capacidad Jurídica

como la aptitud legal de las personas para adquirir derechos y

contraer obligaciones. El término aptitud es reemplazado por Raúl

Romero Sandoval por el de idoneidad, cuando el autor define la ca-

pacidad en los siguientes términos: “la capacidad es la idoneidad para

ser titular de derechos y ejercitarlos”.45 Debe entenderse que la capa-

cidad de derecho es el reflejo directo de la personalidad jurídi-

ca, por lo que la misma puede definirse también como lo que

la persona puede realizar como sujeto de derecho. Por eso

Eduardo J. Couture señala que: “La capacidad está tomada en la Ley y

en el lenguaje común del derecho, en un primer significado de extraor-

dinaria amplitud. La idea de capacidad se asocia aquí a la de sujeto

de derecho”.46 Esta distinción, entre personalidad y capacidad jurídi-

ca, aparentemente es ociosa; empero, en el mundo del derecho es de

vital importancia, puesto que de este discernimiento emergen los de

capacidad de obrar e incapacidad. Siendo el concepto que pretendemos

desentrañar, el reflejo directo de la personalidad; capacidad jurídica la

tienen todas las personas, desde el momento de su nacimiento, es de-

cir, absolutamente todas las personas son idóneas para adquirir dere-

45 ROMERO SANDOVAL, Raúl. Derecho Civil, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz – Cocha-bamba, 1994, pp. 205. 46 COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil, DE PALMA, Buenos Aires, 1998, pp. 203.

130


chos y contraer obligaciones, aún los menores de edad, los interdictos

declarados y todos aquellos que, por alguna razón tienen restringida

parcialmente su capacidad. Lo que ocurre es que, en el caso de los me-

nores y los interdictos, los derechos los ejercen a través de representa-

ción. Por esto, por ejemplo, ellos son capaces de adquirir una herencia

o comprar un bien, pero no pueden hacerlo por sí, sino a través de sus

representantes, sus tutores o curadores, según lo que corresponda.

Pongamos el siguiente caso, qué ocurre cuando un menor de edad crea

una pieza musical o escribe una novela de reconocida belleza –lo que es

perfectamente posible–, por lo tanto, la incapacidad no significa impo-

sibilidad material de realizar algún acto, aunque en estos casos, los

réditos de estas creaciones artísticas tendrán que ser administrados

por representación. Esto nos lleva a concluir que la capacidad jurí-

dica tiene que ver directamente con el goce, aptitud e idonei-

dad para ejercer derechos, por sí o a través de representación.

Existen a su vez quienes han llegado a sostener que los concep-

tos de personalidad y capacidad son términos sinónimos, postura con

la cual no estamos de acuerdo, pues una de las diferencias sustan-

ciales respecto de este aspecto es que la personalidad no se

puede limitar jamás, mientras que la capacidad sí puede ser

limitada, por lo tanto existe una distinción bastante clara respecto de

estos dos conceptos que tiene importancia fundamental en la aplica-

ción del derecho. Sin embargo hay que aclarar también que la capaci-

dad de derecho constituye la esencia del sujeto, lo que significa que

tiene que existir siempre pues no se concibe la capacidad sin la perso-

nalidad, aunque la capacidad pueda ser limitada y restringida excep-

cionalmente.

Por ello, la capacidad de derecho es la regla y la incapacidad,

sólo puede darse por vía de excepción y, de todas maneras, nunca a

una persona puede considerársela absolutamente discapacitada, pues

la incapacidad se refiere solamente a la restricción del ejercicio de al-

gunos derechos, nunca de todos. Lo contrario equivaldría en los hechos

a reconocer la muerte civil que, como ya se manifestó, en Bolivia está

prohibida por prescripción constitucional, razón por la cual el Art. 3

131


del Código Civil señala que toda persona tiene capacidad jurídica, es-

tando limitada la misma sólo en los casos determinados por ley.

La capacidad jurídica también suele denominarse capacidad de

goce y suele ser definida también como la aptitud del sujeto para la

tenencia, goce o adquisición de derechos. Este tipo de capacidad impli-

ca para la persona la aptitud legal de ser titular de derechos y es un

atributo inherente de la personalidad y presupuso general de todos los

derechos, es decir la posibilidad de ejercerlos por cuenta propia o a

través de representación.

La capacidad jurídica no es más que la expresión de la igualdad

y dignidad de las personas que fueron reconocidas por el Art. 6 de la

anterior Constitución Política del Estado tantas veces citado y por el

Art. 14 de la nueva Constitución Política del Estado que señala que:

“Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo

a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin

distinción alguna”. . Por esto, la capacidad de derecho se la tiene du-

rante toda la vida de las personas por el sólo hecho de ser tales, de

manera uniforme e inmune a todo tipo de graduaciones o modificacio-

nes. Al igual que la personalidad inicia con el nacimiento y concluye

con la muerte, aunque al meramente concebido se lo considera nacido

para todo lo que pudiera favorecerle; sin embargo, sus derechos expec-

taticios se consolidarán en el momento de su nacimiento.

Debemos concluir al respecto que, las normas referidas a la ca-

pacidad son de cumplimiento obligatorio por interesar al orden públi-

co, por esto no pueden ser modificadas por convenios celebrados entre

partes.

II. LA CAPACIDAD DE OBRAR O LA CAPACIDAD DE HECHO

Llamada también capacidad de ejercicio. Es la facultad que tie-

nen las personas de realizar actos jurídicos por sí mismo. Por

ello, podemos decir que los menores de edad son capaces de enajenar,

pero no son capaces de enajenar por acto propio, sino a través de re-

presentación, lo que no ocurre cuando se alcanza la capacidad de

obrar, pues en este caso la persona podrá ejercer por cuenta y voluntad

132


propia todos sus derechos. La capacidad de obrar, de acuerdo a Messi-

neo “es la aptitud para adquirir y ejercitar por propia voluntad, o sea

por sí solo, derechos subjetivos o de asumir, con la propia voluntad, o

sea por sí solo obligaciones jurídicas, es decir, de realizar los actos de la

vida civil”.47 Si la capacidad jurídica es el reflejo directo de la persona-

lidad, ella es presupuesto de la capacidad de obrar. La capacidad jurí-

dica es reconocida antes que la capacidad de ejercicio, que se adquiere

en nuestro país, al cumplimiento de los 18 años de edad, de acuerdo al

Art. 4 del Código Civil (Modificado por Ley de 5 de mayo de 2000) que

señala: “I. La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años cum-

plidos”. Y, “II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí

mismo todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones estable-

cidas por Ley”. (Las negrillas son nuestras) Las personas, antes de

llegar a la mayoría de edad, tienen capacidad jurídica y sólo a partir de

esta edad adquieren la capacidad de obrar, es decir de ejercer por sí

mismas todos los actos de la vida civil, los que con anterioridad, podían

ser ejercidos por él, solamente a través de representación.

Sin embargo resulta que de lo dispuesto por el Art. 5-II) del Có-

digo Civil, antes del cumplimiento de la edad de 18, se adquiere capa-

cidad de obrar limitada, en los casos expresamente señalados por

ley, es el caso de los parágrafo III y IV de esta artículo. Pues resulta lo

siguiente:

“III. Sin embargo, el menor puede sin autorización previa de su

representante, ejercer por cuenta propia la profesión para la cual se ha

habilitado mediante un título expedido por universidad o institutos de

educación superior o especial”.

IV. El menor puede también administrar y disponer libremente

del producto de su trabajo”.

Situación similar ocurre con lo preceptuado por el segundo pá-

rrafo del Art. 198 del Código de Familia que establece que “El menor

puede reconocer a su hijo sin necesidad de autorización cuando ha lle-

gado a la edad matrimonial”. Esto es a los 14 años de edad en las mu-

47 Citado por: AUAD FARJAT, Omar, Op. cit., pp. 63.

133


jeres y a los 16 en los varones. El Art. 1119-1) del Código Civil permite

que los mayores de 16 años puedan otorgar testamento válido. En es-

tos casos específicos la ley reconoce la posibilidad de que tales actos

sean ejercidos válidamente por los menores de 18, por lo tanto encon-

tramos aquí la posibilidad de que antes del cumplimiento de la mayo-

ría de edad, en ciertos casos existe capacidad de obrar limitada para el

ejercicio de actos que la ley considera válidos. Podríamos decir que la

capacidad de obrar plena se al adquiere a los 18 cumplidos, mientras

que en ciertos casos se adquiere capacidad de obrar limitada antes de

esta edad. Cabe resaltar que los menores de edad que han contraído

matrimonio con autorización paterna, en el caso de la mujer a los 14 y

los varones a los 16 adquieren capacidad plena y la conservan incluso

en caso de divorcio o viudez. En la doctrina, en consecuencia, la

capacidad de obrar se la clasifica en: Capacidad de obrar plena

y capacidad de obrar limitada, conforme a lo que se ha señalado

precedentemente.

La adquisición de la capacidad de ejercicio, no significa que ha-

ya desaparecido la capacidad jurídica, pues ésta se la tiene durante

toda la existencia de las personas, como ya se anotó anteriormente.

Hasta antes de la Ley 2089 de 5 de mayo de 2000, conforme al

Art. 4 del Código Civil modificado por esta norma jurídica, la mayoría

de edad y la capacidad de obrar se la adquiría a los 21 años de edad.

III. LA CIUDADANÍA Y LA NACIONALIDAD

La mayoría de edad tiene que ver con el Estado Civil de las personas,

por lo tanto es una cualidad regulada por el Derecho Civil, que sin em-

bargo trae consecuencias jurídicas de vital importancia en el mundo de

derecho. Por otra parte, es importante distinguirla de la ciudadanía

que está relacionada con los derechos políticos de las personas. El

Art. 40 de la anterior Constitución Política del Estado señalaba que la

ciudadanía consiste en concurrir como elector o elegible en la

formación y ejercicio de los poderes públicos, por lo que el

ciudadano tiene el derecho de elegir y ser elegido; además de

ejercer “funciones públicas, sin otro requisito que la idoneidad,

134


salvo las excepciones establecidas por Ley”. En términos simila-

res, la ciudadanía es reconocida a partir del Art. 144 de la nueva Cons-

titución. La ciudadanía está directamente relacionada con el llamado

estado político de las personas pues emerge de los derechos políticos

que la Nueva Constitución Política del Estado, reconoce como funda-

mentales a partir de su Art. 26 cuyo contenido ha sido ampliado y re-

conocidos como tales actualmente, como parte del proceso de democra-

tización creciente que se ha venido desarrollando en nuestro país. Así

este artículo dice lo siguiente: “I. Todas las ciudadanas y los ciudada-

nos tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio

y control del poder político, directamente o por medio de sus re-

presentantes, y de manera individual o colectiva. La participación

será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres”.

Ahora estos derechos consisten en la participación de todos los ciuda-

danos en la formación y control político, sea en forma directa o a través

de representación política, y no sólo de forma individual sino también

en forma colectiva. La participación ciudadana además comprende la

equidad de género. Ya no se trata solamente en concurrir como elector

o elegible en la formación o el ejercicio de los poderes públicos y el de-

recho a ejercer funciones públicas como lo señalaba la norma constitu-

cional anterior en su Art. 40, sino que ahora la participación política es

mucho más amplia pues comprende además el derecho al control polí-

tico. Este derecho de participación comprende ahora lo siguiente, de

acuerdo al parágrafo II del Art. 26 de la Nueva Constitución Política

del Estado:

“II. El derecho a la participación comprende:

1. La organización con fines de participación política, conforme

a la Constitución y a la ley.

2. El sufragio, mediante voto igual, universal, directo, indivi-

dual, secreto, libre y obligatorio, escrutado públicamente. El sufragio se

ejercerá a partir de los dieciocho años cumplidos.

3. Donde se practique la democracia comunitaria, los procesos

electorales se ejercerán según normas y procedimientos propios, super-

135


visados por el Órgano Electoral, siempre y cuando el acto electoral no

esté sujeto al voto igual, universal, directo, secreto, libre y obligatorio.

4. La elección, designación y nominación directa de los re-

presentantes de las naciones y pueblos indígena originario campesi-

nos, de acuerdo con sus normas y procedimientos propios.

5. La fiscalización de los actos de la función pública”.

Las características del sufragio se han mantenido, es decir que

es “igual, universal, directo, individual, secreto, libre y obligatorio”,

con el añadido de que es “escrutado públicamente” lo que se encontraba

contenido en el Art. 219 de la anterior Constitución Política del Estado

salvo el orden de su redacción. Además se ha reconocido como forma de

participación política la democracia comunitaria, como expresión de la

democracia directa que se practica bajo la supervisión del Órgano

Electoral ahora constituido en “poder” público, cuando esta forma de

participación no esté sujeta a las características del sufragio, por

ejemplo en la toma de decisiones en conjunto donde evidentemente el

sufragio tendrá caracteres colectivos con prescindencia del secreto.

Este tipo de democracia directa en las naciones, comunidades y pue-

blos originarios conforme a sus propias normas y procedimientos, lo

que implica también que en que estas organizaciones tienen el derecho

a elegir, designar y nominar directamente a sus representantes. Ha

reconocido además la Nueva Constitución Política del Estado en su

Art. 27 el derecho de los bolivianos residentes en el extranjero a parti-

cipar en la elección del Presidente y Vicepresidente del Estado y otros

actos electorales, entendemos por ejemplo, las consultas a través de

referéndum y también comprendemos que no será posible su participa-

ción en la elección de diputados, senadores y prefectos, pues tales re-

presentaciones se dan a través de circunscripciones electorales y de-

partamentales que exige que el elector residan en el lugar. Respecto

del sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales contenido

en el Art. 27-II) de la Constitución actual, se ha mantenido el espíritu

del Art. 220-II de la anterior, con el añadido de que esta forma de par-

ticipación se la hará en aplicación del principio de reciprocidad inter-

nacional.

136


Esta condición de ciudadanía, al igual que la mayoría de edad,

se la adquiere a los 18 años cual lo establece el Art. 26-II-2) de la nor-

ma constitucional vigente, lo que no ha sido modificado manteniéndose

lo establecido en el Art. 41 de la anterior Constitución, pese al fuerte

debate y la intención de reducir esta edad a los 16 años. La ciudadanía

generalmente se la confunde con la nacionalidad, que es el vínculo

jurídico que une a una persona con un Estado determinado del

que emergen derechos de diversa naturaleza. La nacionalidad

estuvo preceptuada por el Art. 36 y siguientes de la anterior Constitu-

ción Política del Estado y ahora por el Art. 141 y siguientes de la vi-

gente. La anterior norma constitucional señalaba que la nacionalidad

era de dos clases: nacionalidad boliviana de origen y nacionalidad boli-

viana por naturalización, la actual divide la nacionalidad en: Naciona-

lidad boliviana por nacimiento y nacionalidad boliviana por naturali-

zación, manteniendo sus características con diferente denominación en

cuanto a la nacionalidad boliviana por nacimiento que anteriormente

se denominaba de origen. De lo dicho, se desprende que los bolivianos

menores de edad, en nuestro país, cumpliendo los presupuestos esta-

blecidos por el citado artículo, tienen la nacionalidad boliviana, pero no

son aún ciudadanos

La nueva Constitución Política del Estado ha tratado de elimi-

nar las odiosas restricciones al ejercicio de derecho de elegibilidad,

contenidas por ejemplo el Art. 61-2) de la anterior Constitución que

exigía que para ser diputado se requiere contar con 21 años de edad y

el Art. 64) de la misma que exigía 35 años de edad para ser senador.

Actualmente el Art. 149 de la Constitución exige solamente 18 años

cumplidos en el momento de la elección para ser candidato a la Asam-

blea Legislativa Plurinacional lo que incluye la diputación y la senatu-

ría. Para ser Presidente y Vicepresidente de la República, conforme lo

establecía el Art. 88 de la anterior constitución se exigían los mimos

requisitos que para ser senador dentro de los cuales se exigía la edad

de 35 años, esta edad ha sido reducida a 30 cumplidos el día de la elec-

ción por el Art. 130 y 157 de la norma supralegal vigente. Esto llevó a

entender que en nuestro país, aunque a los 18 años de edad se adqui-

137


ría esta condición política, sin embargo no se trataba de una ciuda-

danía efectiva, pues a los 18 años de edad se concurría como elector,

mas las condiciones de elegibilidad estaban restringidas. Ahora, nos

parece que la exigencia de madurez para el ejercicio de las magistratu-

ras del Estado a la edad de 30 años en la nueva Constitución incluidas

la del Tribunal Supremo de Justicia (Art. 182-VI), el Consejo de la Ma-

gistratura (Art. 194-2), Tribunal Constitucional Plurinacional (Art.

199), Tribunal Supremo Electoral (Art. 207), Contraloría General del

Estado (Art. 215); Defensoría del Pueblo (Art. 221) es absolutamente

racional. En los demás casos, para acceder al desempeño de funciones

públicas, solo se requiere la edad de 18 años, conforme lo establece el

Art. 234-2) de la norma constitucional vigente. Este aspecto tiene un

único precedente que fue la Ley Especial de Convocatoria a la Asam-

blea Constituyente que disponía en su Art. 7-2) que para ser elegido

constituyente se requería cumplir 18 años de edad, el día de la elección

que se realizó el 2 de julio de 2006. No abundamos más en el tema por

corresponder al desarrollo de otras materias de la malla curricular de

la carrera.

IV. LA INCAPACIDAD

La capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción, por ella se

restringe el ejercicio de algunos derechos, nunca de todos. Al igual que

la capacidad, La incapacidad puede ser jurídica o de derecho y

de obrar o de hecho.

4.1. La incapacidad jurídica o de derecho.- El Art. 3 in fine

del Código Civil señala que la capacidad jurídica “experimenta limita-

ciones parciales sólo en los casos especialmente determinados por Ley”,

por lo que la incapacidad jurídica se da sólo en casos excepcionales y de

acuerdo a la norma citada, esas limitaciones son siempre parciales,

nunca totales. Raúl Romero Sandoval define este tipo de incapacidad

como “la falta de idoneidad legal para ser titular de derechos; para

tener derechos”48. En consecuencia, se relaciona con la restricción de

48 ROMERO SANDOVAL, Raul, Ob cit., pp. 208.

138


goce de ciertos derechos. La característica de este tipo de limitación

a la capacidad jurídica, es que los derechos restringidos por ella

no pueden ser ejercidos por las personas, ni por sí y ni a través

de representación, a diferencia de lo que ocurre con la incapacidad

de obrar. La incapacidad jurídica puede ser de dos tipos: Incapacidad

jurídica parcial e Incapacidad jurídica relativa.

4.1.1- Incapacidad jurídica parcial. La restricción de ciertos

derechos por este tipo de incapacidad jurídica, de acuerdo a Messineo,

emerge de la nacionalidad, la edad, el deshonor, la condición moral y el

sexo.49

a. La nacionalidad.- Nuestro ordenamiento jurídico, de

acuerdo al Art. 14 de la Constitución Política del Estado (Art. 6 de la

anterior) reconoce capacidad jurídica a todas las personas, sean nacio-

nales o extranjeras. Sin embargo ocurre que por razones de nacionali-

dad se limita parcialmente la capacidad jurídica de los extranjeros por

razones de seguridad nacional o en interés del Estado. Al respecto, por

ejemplo, el Art. 262 de la Constitución Política del Estado vigente (Art.

25 de la anterior) establece como zona de seguridad fronteriza los 50

kilómetros a partir de la línea fronteriza, los extranjeros no pueden

adquirir ni poseer a ningún título, aguas, suelo ni subsuelo, directa o

indirectamente, individualmente o en sociedad. De ocurrir lo contrario,

la sanción emergente es la pérdida de estos bienes en beneficio del Es-

tado, exceptuando el caso de necesidad estatal declarada por ley expre-

sa y aprobada por dos tercios de la Asamblea Legislativa Plurinacio-

nal.

Por su parte, los extranjeros, no pueden ser elegidos Presidente,

Vicepresidente de la República, ni diputados y ni senadores, pues para

ello se requiere tener nacionalidad boliviana, que es la exigencia

general contenida en el Art. 232-1) Cabe hacer notar que a diferencia

de la anterior Constitución para el acceso a cualesquier función públi-

ca sólo se requiere la nacionalidad boliviana, sea por nacimiento o por

naturalización, en consecuencia puede ser presidente, vicepresidente o

49 La referencia al autor citado, corresponde a: AUAD FARJAT, Omar, Op. cit., pp. 67.

139


ejercer cualquier función pública el boliviano por naturalización, as-

pecto que difiere sustancialmente de la antigua carta fundamental.

Como se ve, estos derechos restringidos a los extranjeros, no pueden

ejercerse por estas personas ni por sí ni por representación.

b. La edad.- Las restricciones referidas aquí, no tiene que ver

con la incapacidad de obrar que se verá posteriormente, sino se refie-

ren a la incapacidad jurídica que es lo que estamos tratando. Por razo-

nes de la edad, las personas tienen restringidos ciertos derechos que

no pueden ser ejercidos ni siquiera a través de sus representantes. El

Art. 82-1) del Código Niño, Niña y Adolescente es un ejemplo claro de

esta restricción, pues como requisito para los adoptantes se exige tener

un mínimo de 25 años y ser por lo menos 15 años mayor que el adopta-

do, pese a haber adquirido ya la mayoría de edad. El numeral 2) de

esta mismo artículo establece también como requisito para adoptar

tener un máximo de 50 años de edad, lo que significa que los mayores

de esta edad no tiene capacidad jurídica para adoptar. El Art. 1119-1)

del Código Civil señala que los menores de dieciséis años son incapaces

de testar. Ejemplos similares los encontramos en la exigencia de la

edad de 30 años para ejercer la presidencia, vicepresidencia y las fun-

ciones públicas comentadas en el apartado correspondiente a la ciuda-

danía.

c. La salud.- Por razones de salud también surgen las incapa-

cidades jurídicas parciales. Por ejemplo el Art. 1119 incisos 2), 3), 4)

del Código Civil señala que son incapaces de testar los interdictos (se

entiende declarados); aquellos que no se hallen en su sano juicio por

cualquier causa al momento de hacer el testamento y; los sordomudos

y mudos que no sepan o no puedan escribir. Por su parte el Art. 1128

del mismo cuerpo normativo prohibe a los que no sepan leer o no pue-

dan leer otorgar testamento cerrado.

d. El deshonor.- Por razones de índole moral, surgen también

algunas restricciones a la capacidad jurídica. Por esto el Art. 296-6) del

Código de Familia no permite que puedan ser tutores las personas

“que observan mala conducta o padecen de enfermedad o vicio que pon-

ga en peligro la seguridad o moralidad del menor”. De modo similar,

140


de acuerdo el Art. 445-2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, se

establece que no pueden actuar como testigos en juicio los ebrios con-

suetudinarios y los que no tengan ocupación honesta conocida, además

de quienes hubieran sido condenados por falso testimonio. Por su par-

te, el Art. 13 de la Ley de Organización Judicial dispone que no pueden

ejercer funciones judiciales, las personas que hayan sido condenadas a

pena privativa de libertad con sentencia ejecutoriada por la comisión

de algún delito.

También es importante señalar que los arts. 26, 34 y 36 del Có-

digo Penal establecen como pena accesoria la inhabilitación especial

que consiste en la privación o la pérdida de mandato, cargo, empleo o

comisión públicas; incapacidad para obtener mandatos, cargos, em-

pleos o comisiones públicas por elección popular o nombramiento; la

prohibición de ejercer una profesión o actividad cuyo ejercicio depende

de autorización o licencia del poder público. La inhabilitación absoluta

prevista por el Art. 33 y 35 del Código Penal ha sido derogada por la

Ley 1768 en su Art. 3.

f. El sexo.- Por razones de género existen también algunas in-

capacidades, por ejemplo el Art. 52 del Código de Familia establece la

prohibición de que la viuda, la divorciada, o la mujer cuyo matrimonio

resulte invalido, contraigan matrimonio antes del cumplimiento de los

300 días de la muerte del marido, del decreto de separación de los es-

posos o de la ejecutoria de la nulidad del matrimonio. Esta prohibición

emerge de la posibilidad de discutirse la filiación paterna de los hijos

de las mujeres que se encuentran en estas circunstancias. El mismo

artículo, por su parte, señala que el juez puede otorgar dispensa para

que estas mujeres contraigan nuevo matrimonio, ante el hecho com-

probado de que se encuentren embarazadas para su exmarido y no se

aplica tal plazo en el caso de que el parto se haya producido antes de

su vencimiento.

4.1.2. Incapacidad jurídica relativa.- En el caso de este tipo

de incapacidad, el discapacitado lo es sólo con relación a una persona o

grupo de personas determinadas. No ocurre lo mismo con la incapaci-

dad jurídica parcial en la que la restricción es respecto a todo el mun-

141


do. Esto ocurre por ejemplo con las prohibiciones establecidas por el

Art. 1122 del Código Civil que, en general señala como incapaces de

recibir por testamento a aquellas personas que participan directamen-

te en la manifestación de la última voluntad del testador. Parecida

situación ocurre con el Art. 592 del Código Civil que establece las

prohibiciones especiales de comprar a abogados, magistrados o funcio-

narios públicos, en cuyos litigios participan o cuya administración está

a su cargo.

4.1.3. Características de las incapacidades jurídicas.-

Tres son las características comunes a las incapacidades antes referi-

das:

a. Son excepcionales.- Pues la regla no puede ser sino la ca-

pacidad; sin embargo la ley establece estas incapacidades excepcio-

nalmente a través de prohibiciones de realizar ciertos actos en forma

precisa y concreta.

b. Obedecen siempre a una causa grave.- Solamente por

una razón muy seria, la ley priva a las personas de su capacidad jurí-

dica; por lo que es necesario siempre que medie un interés superior o

una razón de moral o buenas costumbres; por esto las incapacidades

jurídicas son de orden público, por lo que la realización de un acto de

esta naturaleza por el incapaz, generalmente da origen a la nulidad

del acto.

c. No pueden ser ejercidas por representación.- Los inca-

paces jurídicos, no pueden realizar los actos que tienen prohibidos, ni

siquiera a través de representación, como ocurre con la incapacidad de

obrar que veremos seguidamente.

4.2. Incapacidad de obrar o de hecho.- Este tipo de incapa-

cidad tiene por característica que, la persona no puede ejercer por sí

misma sus derechos, lo que implica que puede hacerlo, pero a través de

representación, a diferencia de la incapacidad jurídica. Esta privación

se da en interés del incapaz, pues la ley considera que existe insufi-

ciencia mental (dementes) o falta de madurez (menores de edad) para

ejercer por propia voluntad sus derechos. La incapacidad de obrar o de

142


hecho se divide a su vez en: Incapacidad de obrar absoluta e inca-

pacidad de obrar limitada.

4.2.1. Incapacidad de obrar absoluta.- El Art. 5 en su pará-

grafo I) numerales 1) y 2) del Código Civil señala que son incapaces de

obrar los menores de edad y los interdictos declarados; por lo que, el

parágrafo II) del mismo artículo dispone que sus actos civiles se

ejercen a través de representante, con arreglo a ley. La incapa-

cidad de obrar, de los menores de edad, , obedece a que la ley los consi-

dera carentes de madurez para ejercer sus derechos. Respeto de la in-

terdicción, debe puntualizarse que ésta tiene que ser necesariamente

declarada en sentencia por el Juez de Partido de Familia y con las

formalidades establecidas por sus arts. 419 al 427.

La incapacidad de obrar durará en tanto subsista la causa de la

cual emerge, en el caso del menor de edad, hasta el cumplimiento de

los 18 años y; en el caso del interdicto hasta la recuperación de sus

facultades mentales. Se entiende que el levantamiento de la interdic-

ción deberá ser dispuesta también por el Juez de Partido de Familia.

4.2.2. Incapacidad de obrar limitada.- Esta incapacidad se

da en el caso del menor de edad emancipado. De acuerdo al Art. 361

del Código de Familia. El menor de edad, cumplidos sus 16 años, pue-

de ser emancipado a solicitud de sus padres o sus tutores, de tal mane-

ra que si el Juez de Instrucción en Materia Familiar (ante quien se

tramita este acto de acuerdo al Art. 179-1) de la Ley de Organización

Judicial) considera que el menor es apto para regir su persona o sus

bienes lo declarará emancipado. El trámite se realiza conforme está

establecido por los arts. 454 al 458 del Código de Familia.

Pese a esto, estas personas tienen limitada su capacidad de

obrar, pues deben obtener autorización judicial para realizar actos de

disposición tendientes a disminuir su patrimonio, dispensa que la

otorgará el juez en caso de acreditarse la necesidad y el beneficio que

acarreará el acto en favor del protegido. Al respecto el Dr. Ramiro Sa-

mos Oroza señala lo siguiente: “La emancipación, supone otorgar al

mayor de 16 y menor de 18 una capacidad media, que consiste sólo

en que puede gobernarse a sí mismo saliendo de la autoridad parentela

143


o del tutor y nada más que efectuar meros actos de administración de

sus bienes, sin que pueda realizar ningún acto de disposición sin obte-

ner previamente la autorización del juez instructor de familia(...)”50

(Las negrillas son nuestras) Lo que el Dr. Samos llama capacidad me-

dia, en la doctrina se conoce como capacidad limitada, en consecuencia,

por todo lo dicho, se desprende que el emancipado adquiere una limi-

tada capacidad de obrar, debiendo añadirse que el Juez puede revocar

la emancipación, tal cual lo establece el Art. 458 del Código de Familia.

Debe anotarse también que la emancipación lograda a través del ma-

trimonio es irrevocable y significa a su vez que estas personas adquie-

ren capacidad de obrar absoluta o plena cual si hubieran cumplido la

mayoría de edad.

Concluiremos diciendo que los actos realizados por los incapa-

ces de obrar son anulables sin embrago pueden ser confirmados; a

diferencia de los actos realizados con incapacidad jurídica, que son

inconfirmables por tanto son nulos, conforme se verá en tema poste-

rior.






COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, DE PALMA, Buenos

Aires, 1998.

ESCUELA JUDICIAL (CONSEJO DEL PODER JUDICIAL), Los discapacitados y

su protección jurídica, ESTUDIOS DE DERECHO JUDICIAL, Madrid,

1999.




SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia – Tomo II. EDITORIAL

TUPAC KATARI, Sucre, 2005.

50 SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia – Tomo II. EDITORIAL TUPAC KATARI, Sucre, 2005, pp. 252.

144


VI

EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

I. ANTECEDENTES

El origen de este concepto se encuentra en el Derecho Romano. La voz

latina status, hacía referencia a los diversos elementos constitutivos de

la personalidad llamados en Roma caput, que consistía en la reunión

en un mismo sujeto de los tres estados que la integraban. En el Dere-

cho Romano primitivo el hombre era considerado persona cuando

reunía estos tres status o cualidades: El status libertatis, o condición

de hombre libre; el status civitatis o condición de ciudadano romano

y el status familiae o situación de jefe de familia o miembro de una.

Bastaba que alguno de estos estados faltara para que quede desinte-

grada la personalidad, lo que ocurría por ejemplo, con los esclavos que

no gozaban del status libertatis y, de los extranjeros que eran conside-

rados alieni juris o ajenos al Derecho Romano pues se encontraban al

margen del jus civium romanorum, por lo que sus conductas se regían

por el jus gentium o derecho de gentes en su condición de extranjeros y

como tales no eran ciudadanos romanos.

II. DEFINICIÓN DE ESTADO CIVIL

Según Savatier “el estado de una persona es el conjunto de cualidades

extrapatrimoniales determinantes de su situación individual o fami-

liar”.51 El estado civil de las personas determina la posición que ellas

ocupan en la familia y en la sociedad, por lo que podemos afirmar

además que éste determina su situación jurídica. Por esto, los

hermanos Mezaud dicen que: “El estado civil de una persona es su si-

tuación jurídica. El estado civil está pues unido a la persona como la

sombra al cuerpo. Más estrechamente todavía. Es la imagen jurídica de

51 Citado por: LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Derecho Civil General, PERROT, Buenos Aires, 1964, pp. 338.

145


la persona”.52 Por esto, es importante señalar que el estado civil es un

atributo exclusivo de las personas físicas o naturales, pues las perso-

nas colectivas no pueden concebirse como miembros de una familia.

2.1. Orígenes del Estado civil.- De acuerdo a Raúl Romero

Linares, el estado civil de las personas tiene su origen en la Ley, en

hechos ajenos a la voluntad de la persona y en la voluntad

conveniente de la misma.

a. De la Ley.- Surge de la ley pues ésta determina, en la ma-

yoría de casos, las cualidades de las personas. Por ejemplo, la condi-

ción de hijo de padre y madre casados está determinada por el Art. 181

del Código de Familia.

b. De hechos ajenos a la voluntad de la persona.- El esta-

do civil, en ciertos casos está determinado por acontecimientos fuera

de la voluntad de las personas. Por ejemplo, de la muerte de uno de los

esposos emerge el estado civil de viudo del cónyuge sobreviviente.

c. De la voluntad conveniente de la persona.- La realiza-

ción de ciertos actos jurídicos, como expresión de la voluntad humana,

determina el estado civil de las personas. Así por ejemplo, el matrimo-

nio como acto voluntario da a los contrayentes el estado civil de casa-

dos. La adopción hace surgir la relación de parentesco civil.

2.2. Los diversos estados jurídicos de las personas.- El es-

tado jurídico de las personas es múltiple, por lo que puede apreciarse

desde tres puntos de vista:

a. El estado político, que se relaciona con la nacionalidad y la

ciudadanía, los que ya fueron definidos en el tema anterior.

b. El estado de familia, que emerge de las relaciones familia-

res y que constituyen estados distintos, pues los miembros de una fa-

milia pueden ser: Esposos, parientes o afines, como se verá más

adelante.

c. El estado individual que emerge de causas físicas que in-

fluyen en el derecho de las personas determinando su estado jurídico:

52 MEZAUD, Henri, MEZAUD, León y MEZAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Ge-neral. Volumen II. Los sujetos de Derechos. Las personas. EDICIONES JURÍDICAS EURO-PA- AMÉRICA, Buenos aires, s/f., pp. 33.

146


que son la edad, que determina la condición de mayor o menor de edad

y, en consecuencia, su capacidad o incapacidad de obrar; además de las

enfermedades mentales que destruyen o disminuyen las facultades

mentales y consecuentemente pueden dar lugar a la interdicción.

Estos diversos estados que constituyen el estado civil de

las personas tienen suma importancia, pues de ellos derivan direc-

tamente las capacidades o discapacidades, de las personas. Por ejem-

plo de la nacionalidad, como se señaló anteriormente, emerge la res-

tricción en el ejercicio de ciertos derechos, de la relación conyugal, cier-

tas prohibiciones y de la minoridad y enajenación mental la incapaci-

dad de obrar. Siendo que el estado civil fija la identidad jurídica de las

personas, esto determina también consecuencias legales de diversa

naturaleza; es decir, lo que pueden y no pueden hacer las personas.

2.3. Características del Estado Civil.- El estado civil, como

atributo exclusivo de la personalidad humana, de acuerdo a los her-

manos Mezaud, es indivisible, inalienable e imprescriptible. Sin

embargo, otros autores como Raúl Romero Linares añaden otras ca-

racterísticas que pasamos a enumerar:

a. Toda persona tiene necesariamente un estado civil.-

Es inconcebible encontrar una persona natural sin estado civil, pues

como ya se señaló, éste es el reflejo de la personalidad, por lo tanto,

una persona será siempre o soltero, o casado, o viudo, o divorciado;

mayor de edad o menor de edad, etc.

b. El estado civil es único e indivisible.- Aunque las perso-

nas tienen diversos estados jurídicos y el estado civil tiene aspectos

múltiples, como se anotó anteriormente; no obstante constituye un

conjunto y ese conjunto es el reflejo de la personalidad. Por eso no ca-

be la posibilidad de que una misma persona sea al mismo tiempo solte-

ra y casada o menor de edad y mayor de edad a la vez. Una condición

es excluyente de la otra o de las otras.

c. El estado civil es de orden público.- Esto quiere decir que

es irrenunciable, intransferible e imprescriptible, porque el es-

tado civil no corresponde al grupo de derechos patrimoniales, sino al

de los derechos de la personalidad. Por lo tanto, sobre él no pueden

147


celebrarse actos de ninguna naturaleza tendientes a renunciar al

mismo o a transmitirlo a cualquier título, sea a título gratuito o a títu-

lo oneroso. Por su parte, por el sólo transcurso del tiempo no puede

extinguirse o adquirirse, porque solamente, los bienes patrimoniales se

adquieren o se pierden por prescripción adquisitiva o por prescripción

extintiva. Para entender mejor esto, supongamos que Juan Pérez se

presenta ante la sociedad como soltero, siendo que en realidad es casa-

do, por el sólo transcurso del tiempo no podrá adquirir la soltería o en

todo caso perder su condición de casado. Lo mismo ocurre, en el caso de

que una persona diga llamarse Pedro Flores, cuando en realidad es

Juan Ramírez, por el uso prolongado en el tiempo de ese nombre falso

no lo adquirirá ni menos perderá su nombre real. El estado civil de las

personas, interesa al orden público, por la necesidad de dar a los

miembros de una sociedad estabilidad jurídica en sus relaciones. Es

tanta la importancia del estado civil que, puede ocurrir por ejemplo

que una persona, para la adquisición de un préstamo otorgue en ga-

rantía hipotecaria un bien inmueble, presentándose como soltero,

siendo que es casado, si ocurre que el bien es uno ganancial, nos en-

contraríamos ante un fraude, porque tal persona tendrá derecho sola-

mente en el 50% del inmueble. Por estas razones, las convenciones

entre particulares que busquen restringir, suprimir o modificar el es-

tado civil de las personas, acarrean su nulidad.

d. El estado civil es permanente.- Esto está relacionado con

el punto anterior. Si bien es cierto el estado civil es imprescriptible,

esto no significa que se mantenga indefinidamente en el tiempo, pues

será permanente, mientras no sea modificado como consecuencia de un

hecho jurídico, por ejemplo la muerte de uno de los cónyuges que

traerá como consecuencia la modificación del estado civil de viudo del

esposo sobreviviente o, el transcurso del tiempo que determinará el

arribo a la mayoría de edad. Sin embargo este cambio no se produce

por prescripción. Un acto jurídico, como el matrimonio que determi-

nará también el cambio de la condición de soltero a casado, estados

que serán permanentes también en el tiempo, mientras no sean modi-

ficados.

148


III. EL PARENTESCO

Colín y Capitant señalan que “el parentesco (es el) lazo que (...) une (...)

a los individuos que forman parte del mismo grupo fundado en la co-

munidad de la sangre, es decir la familia”.53 Esta definición no toma

en cuenta los vínculos familiares originados por la adopción, que en la

actualidad, en nuestro derecho ha tomado importancia fundamental,

como producto de la promulgación del Código Niño, Niña y Adolescen-

te. Por esto es importante señalar la definición que da el Art. 7 del

Código de Familia que dice que el parentesco “es la relación de familia

que existe entre dos o más personas. Es de consanguinidad y civil o de

adopción”. Siendo el parentesco una relación de familia, está última

puede ser definida, en su concepto más amplio, como un con-

junto de personas unidas por el vínculo de matrimonio y del

parentesco. Por esto, la familia reposa en la consanguinidad, en el

matrimonio y en la adopción.

De la definición dada por el Código de Familia, se infiere que el

parentesco es de dos clases: De consanguinidad y civil o de adop-

ción.

3.1. Parentesco de consanguinidad.- De acuerdo al Art. 8

del Código de Familia el parentesco de consanguinidad “es la relación

entre personas que descienden la una de la otra o que proceden de un

ascendiente o tronco común”. De la definición, pueden presentarse dos

casos, uno primero es que son parientes los que descienden unos de

otros, por ejemplo, el hijo, el padre, el abuelo y; también lo son aquellos

que sin descender unos de otros, tienen un común antecesor, es el caso

del tío y el sobrino o la relación existente entre primos.

3.2. Parentesco civil o de adopción.- El Art. 12 del Código

de Familia define al parentesco civil o adoptivo como aquel “que se es-

tablece por la adopción entre adoptante y adoptado y los descen-

dientes que le sobrevengan a este último”. (El énfasis es nuestro),

Esta concepción ha sido modificada, por la Ley 2026, es decir el Códi-

go Niño, Niña y Adolescente que ha derogado los arts. 215 al 243 del

53 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I. Introduc-ción – Estado Civil – Domicilio y Ausencia, REUS, Madrid, 1922, pp. 499.

149


Código de Familia que trataba de la adopción y la arrogación de los

hijos, pero mantiene inexplicablemente la última parte del citado ar-

tículo que hemos enfatizado.

La institución de la adopción fue creada por el derecho romano,

con la finalidad de suplir la imposibilidad de algunas personas de pro-

crear hijos. En una sociedad patriarcal como la romana, era de suma

importancia la preservación de la familia, porque teniendo esta natu-

raleza, su organización familiar se fundaba en el parentesco de agna-

ción, es decir la consanguinidad por línea del varón exclusivamente.

La descendencia femenina o parentesco de consanguinidad por esta

línea llamada cognación no era tomada en cuenta. Tal es la razón por

la cual se creo la institución de la adopción: en interés de los padres

y especialmente de los patriarcas. El derecho moderno ha cambia-

do esta concepción. Ahora la adopción se la realiza en función del inte-

rés superior del adoptado. El Código Niño, Niña y Adolescente, es la

norma que en la actualidad regula esta institución y la define en su

Art. 57º de la siguiente manera: “La adopción es una institución jurídi-

ca mediante la cual se atribuye calidad de hijo del adoptante al que lo

es naturalmente de otras personas”.

“Esta institución se establece en función del interés superior

del adoptado y es irrevocable”. (El énfasis es nuestro).

Por su parte, el Art. 58 del mismo Código señala que “La adop-

ción concede al adoptado el estado de hijo nacido de la unión ma-

trimonial con los derechos y deberes reconocidos por las leyes”.

(El énfasis y subrayado son nuestros) Debe entenderse que, otorgada

esta calidad, el adoptado goza de la protección establecida por el Art.

59-III de la Nueva Constitución que dice: “III. Todas las niñas, ni-

ños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales dere-

chos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hi-

jos por parte de los progenitores será sancionada por la ley. La antigua

constitución contenía protección similar pues señalaba que: “Todos los

hijos, sin distinción de origen, tienen iguales derechos y deberes

respecto de sus progenitores”, con la diferencia de que ahora la

normativa constitucional en vigencia sanciona la propia discriminación

150


ejercida por los padres respecto de los hijos. Esto debe relacionarse

necesariamente con el Art. 73 de la precitada ley de la niñez y adoles-

cencia que dice que “Concedida la adopción, el Juez (De la Niñez y

Adolescencia) ordenará en sentencia, la inscripción del adoptado como

hijo de los adoptantes en el Registro Civil. En el certificado de naci-

miento no se indicará los antecedentes de la inscripción. La libreta de

familia y los certificados que se extiendan mencionarán al hijo como

nacido de los adoptantes”. (El paréntesis es nuestro) Además este

artículo en su segundo párrafo establece que “La partida antigua

será cancelada mediante nota marginal y no podrá otorgarse nin-

gún certificado sobre ésta”. Con todos estos antecedentes debe se-

ñalarse que la nueva concepción asumida por nuestra legislación otor-

ga al adoptado la calidad de pariente no solamente respecto de sus

padres adoptivos, sino con relación a la demás familia de ellos. Lo pre-

ceptuado por la última parte del Art. 12 del Código de Familia que

entiende que el parentesco civil o de adopción solamente existe entre el

adoptante y el adoptado y entre el primero y los descendientes del úl-

timo no es de aplicación. Muy bien el adoptado puede heredar, por

ejemplo a su abuelo o a sus hermanos incluso a aquellos hijos que hu-

bieran podido tener los adoptantes, lo que no ocurría antes de la pro-

mulgación del Código Niño, Niña y Adolescente Tal es la razón por la

que el Art. 231 del Código de Familia ha sido derogado, pues éste seña-

laba que: El adoptado tiene derecho a heredar al adoptante en igual-

dad de condiciones que los hijos que después de la adopción pudiera

llegar a tener este último. La norma también establecía la posibilidad

de que el adoptante podía heredar al adoptado en el caso que el último

no dejara descendencia. Esto hay que relacionarlo además, con lo esta-

blecido por el Art. 1095 del Código Civil que dice: El hijo adoptivo y sus

descendientes heredan al adoptante en igualdad de condiciones con los

hijos que después de la adopción pudo llegar a tener este último, pero

son extraños a la sucesión de los parientes de dicho adoptante.

La última parte enfatizada, de acuerdo a nuestro entender, ahora

tampoco es de aplicación por las razones previamente señaladas. Por

su parte, el Art. 1096, del Código Civil establece que el adoptado queda

151


excluido de la sucesión en el caso de existir proceso judicial para revo-

car la adopción por un hecho imputable a él. Al respecto debemos re-

cordar que el Art. 57º del Código Niño, Niña y Adolescente señala que

la adopción es irrevocable.

Lo que ha ocurrido con el Código Niño, Niña y Adolescente, es

que ha asumido el concepto de la arrogación como si fuera el de

adopción, que estaba establecida por los arts. 233 y siguientes del

Código de Familia (ahora derogados), que otorgaba al arrogado con-

dición de hijo nacido del matrimonio –tal cual ocurre en la actua-

lidad con la institución de la adopción–, es decir con todos los derechos

y deberes que cualquier hijo tiene. No son simples coincidencias, las

similitudes existentes entre las normas derogadas del Código de Fami-

lia respecto de la arrogación y las del Código Niño, Niña y Adolescente

relacionadas a la adopción, en el sentido, por ejemplo, de que la parti-

da original debe cancelarse, la irrevocabilidad del acto, la reserva del

trámite, la inscripción en el registro civil y otros aspectos. Desde nues-

tro punto de vista, el Código Niño, Niña y Adolescente debió hablar de

la arrogación que es el término apropiado que corresponde al funda-

mento jurídico del parentesco civil actual.

Hechas estas consideraciones podemos concluir señalando que

el parentesco civil o adoptivo es el que se establece por la

adopción, por una parte entre el adoptante y sus parientes y; el

adoptado por otra, otorgando a este último la calidad de hijo

nacido de sus padres adoptivos con los derechos y deberes que

la ley reconoce a todos los hijos, cualesquiera sea su origen.

En términos del Dr. Ramiro Samos Oroza “(...) la adopción es

un acto irrevocable de la autoridad judicial, que atribuye la calidad de

hijo del adoptante al que es naturalmente de otras personas, que se

establece en función del interés superior del adoptado, quien ingresa a

plenitud de el o los adoptados”.54 Nuestro maestro define magnífica-

mente la adopción en la legislación actual y las consecuencia jurídicas

emergentes de la lección actual. Huelgan mayores comentarios. 54 SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia – Tomo II. EDITORIAL TUPAC KATARI, Sucre, 2005, pp. 112.

152


Como se infiere de lo dicho, el parentesco civil o de adopción no

se origina en un vínculo natural, sino por el mandado expreso de la

Ley. Sin embargo, consideramos que, sus efectos, por las razones seña-

ladas anteriormente, son los mismos, que los del parentesco de con-

sanguinidad, porque, de acuerdo a la nueva concepción asumida por

nuestro derecho de la niñez y adolescencia, el acto de adopción se rea-

liza en protección del menor y le otorga la calidad de hijo nacido de las

adoptantes. Ahora serían inconcebibles las odiosas restricciones a las

que estaba sujeta por las normas de familia hoy derogadas.

Debemos aclarar que, a diferencia de las normas del Código de

Familia derogadas, en la actualidad, no se exige que el o los adoptan-

tes sean casados. Pueden adoptar incluso personas solteras o personas

vinculadas por uniones conyugales libres o de hecho, de acuerdo a lo

normado por el Art. 82 del Código Niño, Niña y Adolescente.

Finalmente, es importante señalar que, los vínculos del adop-

tado con su familia de origen se rompen totalmente, excepto respecto

de las prohibiciones para contraer matrimonio. Por eso, el adoptado no

podrá heredar a sus padres biológicos, ni éstos lo heredarán a él.

3.3. La filiación.- Dentro del parentesco, es importante definir

la filiación término que proviene del latín filius que quiere decir hijo

y es la relación existente entre personas que descienden unas de las

otras, relaciones éstas que se dan fundamentalmente en los aspectos

afectivos, tales como el amor y cariño que se prodigan los padres y los

hijos, lo que incluye a los hijos adoptivos y además de los aspectos ge-

néticos y específicamente biológicos. La filiación es pues un cúmulo de

relaciones afectivas, biológicas y sociales con las que están ligadas las

personas que descienden unas de las otras. Carlos Morales Guillen la

define en los siguientes términos: “Filiación, en el sentido natural de la

palabra, es el lazo de descendencia en línea directa que une a una de-

terminada persona con toda la serie de sus antepasados, por lejanos

que sean. Pero, en el sentido jurídico –más restringido exclusivamente

de descendencia que se da entre dos personas, una de las cuales es el

padre o la madre de la otra, es decir, como señalan Planiol, Ripert,

Roaust, la relación inmediata del padre o de la madre con el hijo, por

153


lo que, también, toma el nombre de paternidad o maternidad (…)” Con-

tinúa señalando el tratadista: “Para Messineo, es la relación existente

entre el nacido y sus progenitores por virtud del cual el primero se dice

hijo de los segundos; status que le atribuye derechos y le hace objeto de

los deberes inherentes a éste”.55 Este criterio más restringido es com-

partido por Ramiro Samos Oroza que dice. “En mi opinión, filiación es

la relación jurídica existente entre el progenitor y progenitores en pri-

mer grado (padre y/o madre), con el hijo (a) como consecuencia de la

concepción y el nacimiento, o, con los hijos legales (atribuidos legal-

mente)”.56 Con hijos legales o atribuidos legalmente, Samos hace refe-

rencia a la filiación proveniente del acto de adopción que se verá poste-

riormente.

Así también, respecto de las relaciones afectivas emergentes de

la filiación, GUILLERMO ARTURO BORDA comentando la filiación

señala lo siguiente: “Lo que en el resto del reino animal es nada más

que instinto, está sublimizado en el hombre por el amor, el sentimiento

del deber y el intenso sentido de la responsabilidad que asume”.57 Por

su parte JORGE A. MAZZINGHI coincidiendo con el autor antes men-

cionado y señala lo siguiente: “Por nuestra parte no concebimos la filia-

ción, sino como resultado de una unión amorosa del hombre y la mujer

que, a raíz de ella, adquieren los nombres venerables de padre y madre,

y sin cuya asistencia conjunta y perdurable, la persona humana sufri-

ría una notoria degradación”.58 La Sentencia Constitucional Nº

51/2006-RII ha definido lo siguiente: “El Tribunal Constitucional con-

sidera que el derecho a la personalidad jurídica comprende determina-

dos atributos inherentes a la condición de ser humano tales como el

nombre, domicilio, estado civil, patrimonio, nacionalidad, capacidad

55 MORALES GUILLÉN, Carlos. Código de Familia, Concordado y Anotado, EDITORA JURÍ-DICA CADENA, Sucre, 2006, pp. 440. 56 SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia – Tomo II. EDITORIAL TUPAC KATARI, Sucre, 2005, pp. 7. 57 BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho de Familia, ED. PERROT, Buenos Aires, s/f., pp. 333. 58 MAZZINGHI, JORGE A. Derecho de Familia, T. III, ED. PERROT, Buenos Aires, 1981, pp. 228.

154


jurídica y filiación”. Asimismo la Sentencia Constitucional 58/2004

de 24 de junio 2004, reconoce que “en el marco del ejercicio del derecho

a la personalidad jurídica en su atributo de la filiación, toda persona

tiene derecho de acudir a los Jueces y tribunales judicial, dentro de los

límites y en la medida de lo posible, con la finalidad de establecer una

filiación legal y jurídica que corresponda a su filiación real”. De lo se-

ñalado, se infiere que el derecho a reclamar la filiación real, como de-

recho a conocer el verdadero origen biológico de la persona constituye

un atributo de la personalidad humana y de manera especial al hijo”.

Y continúa la aludida resolución constitucional: “Uno de estos atributos

de la personalidad jurídica es la filiación, la cual está ligada en forma

indisoluble al estado civil de las personas”. Señala además la sentencia

lo siguiente: “Y es en cuanto derecho fundamental (se refiere a la filia-

ción) que el Art. 195.II de la CPE establece que ‘La filiación se estable-

cerá por todos los medios que sean conducentes a demostrarla de

acuerdo al régimen que determine la Ley’, encontrándose ese régimen

legal concretamente en el Art. 177 del CF determina que ‘Los derechos y

deberes de los hijos se fundan en la filiación, que se establece conforme

a las disposiciones del presente código’”. Estos señalamientos incluyen

también las relaciones de filiación emergentes de la adopción.

3.4. La afinidad.- De acuerdo al Art. 13 del Código de Familia,

la afinidad es la relación que existe entre un cónyuge y los pa-

rientes del otro. Estas relaciones son importantes porque de ella sur-

gen efectos jurídicos de importancia. La causa del vínculo de afinidad

se encuentra en el matrimonio, pero, no se ciñe, como comúnmente se

cree, a los dos que se unen en matrimonio, porque entre los cónyuges

no existe ni parentesco, ni afinidad, sino tal relación se refiere sólo a

un cónyuge y los parientes del otro. Por eso, el mismo artículo, en su

parte final señala que: “La afinidad cesa por la disolución o invalidez

del matrimonio, salvo ciertos casos especiales determinados”. Por esta

razón, surge el aforismo jurídico: muerta mi esposa, muerta mi suegra.

Tampoco es correcto decir que la afinidad constituye vínculo de paren-

tesco, aunque algunos autores y legislaciones lo señalen como paren-

tesco por afinidad, por las razones siguientes: Los afines no están suje-

155


tos al llamamiento hereditario, por lo que la afinidad no hereda; no

pueden ejercer por tal título la patria potestad respecto, por ejemplo,

de los hijos del otro cónyuge, entre otras razones.

Es importante además señalar que: conforme anota el Dr. Ra-

miro Samos Oroza, conforme al derecho positivo boliviano: “Entre los

afines de un cónyuge y el otro cónyuge no tiene lugar relaciones de afi-

nidad –no es afín el marido de la cuñada, o la mujer del cuñado- (y) no

existe afinidad entre los parientes de un cónyuge y los parientes del otro

cónyuge; así, aquella relación por la cual algunas personas se llama

consuegros, porque el hijo –o la hija- de la una –o el hijo- de la otra son

cónyuge, no hay relación jurídica relevante, aunque sea tal desde un

punto de vista de la costumbre”.59

Por la afinidad, como se dijo, surgen ciertos efectos jurídicos

importantes: La afinidad constituye impedimento para el matrimonio,

de acuerdo al Art. 48 del Código de Familia que prohibe el matrimonio

entre afines en línea directa en todos los grados; la prohibición subsis-

te aún producida la invalidez del matrimonio, salvando la dispensa

judicial que, por causas atendibles, puede ser acordada. La afinidad

impone también la obligación de asistencia familiar, en los casos ex-

presamente señalados; así el Art. 15 del Código de Familia establece

tal obligación a los yernos y a las nueras; además de al suegro y la

suegra. Por ella, surgen también ciertos impedimentos en el orden ju-

dicial, por ejemplo, el Art. 446 del Código de Procedimiento Civil seña-

la que adolecen de tacha relativa, los afines hasta el segundo grado,

por lo que no pueden ser creídos como testigos en proceso judicial en

materia civil; lo que no ocurre en materia penal. Por su parte el Art. 3-

1) y 2) de la ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar

(Ley 1760 de 28 de febrero de 1997) establece como casuales de excusa

y recusación la relación de afinidad hasta el segundo grado existente

entre el juez y alguna de las partes, su abogado o mandatario o entre

el juez y algún miembro del tribunal de segunda instancia. El Art. 9 de

la Ley de Organización Judicial dispone que los magistrados y jueces

59 SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de Derecho de Familia – Segunda Edición”. EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA, Sucre, pp. 60.

156


con vínculos de, hasta el segundo grado de afinidad, son incompatibles

para ejercer funciones en un mismo tribunal o juzgados inmediatos en

grado dentro del mismo distrito judicial. En materia penal, esta rela-

ción también es importante, así el Art. 359-2) y 3) del Código Penal

establecen que están exentos de pena los afines en línea recta y los

cuñados si vivieren juntos por los delitos de hurto, robo, extorsión, es-

tafa, estelionato, apropiación indebida y daño que recíprocamente se

causaren los afines señalados, sin perjuicio de la acción civil que emer-

ja. Por esta razón, estos delitos se denominan privilegiados.

Además por preceptiva constitucional vigente se tiene que el

Art. 236-III) entre las prohibiciones para el ejercicio de la función pú-

blica se tiene: “Nombrar en la función pública a personas con las

cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y

segundo de afinidad”.

Debe señalarse que la afinidad no tiene grados propios ni po-

dría tenerlos. Para distinguir la mayor o menor proximidad de los afi-

nes, se recurre a los grados y a las líneas de parentesco; de modo tal

que en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pa-

riente del cónyuge, es afín del otro, sólo así se puede hablar de línea

directa o colateral de afinidad. El cómputo de parentesco se verá más

adelante.

Aunque el Art. 7 del Código de Familia sólo reconoce el paren-

tesco por consanguinidad y el civil o de adopción, el derecho canónico

reconoce también el parentesco espiritual, originado en los lazos emer-

gentes de los sacramentos religiosos, tales como el bautismo y el ma-

trimonio religioso que hacen surgir relaciones de padrinazgo y compa-

drazgo. Por lo que lo que el Art. 3-3) de la Ley de Abreviación Procesal

y de Asistencia Familiar establece como casuales de excusa y recusa-

ción este tipo de relaciones. Por lo que también son de importancia.

3.5. Computo de parentesco.- Hasta 11 de octubre de 1911 fe-

cha en que entra en vigencia el matrimonio civil, la proximidad del pa-

rentesco se establecía según el computo canónico. A partir de esa fecha

entra en vigencia el computo civil, excepto en materia de sucesiones,

donde seguía aplicándose el canónico, hasta la vigencia del actual Códi-

157


go Civil que en su Art. 1088-1) establece que se estará a lo dispuesto por

el Código de Familia respecto del parentesco y su computo.

El Art. 625 del Código Civil abrogado contenía las reglas del

computo Canónico al señalar que: “En línea directa se encuentran tan-

tos grados como generaciones hay entre las personas, quitando la del

tronco: así el hijo está, con respecto al padre, en el primer grado, y el

nieto en el segundo. La misma regla se observa en la transversal para

las sucesiones, subiendo desde uno de los parientes, o desde el más re-

moto, cuando la línea es desigual hasta el tronco, y sin contarlo; de

modo que los hermanos se hallan en primer grado colateral y así res-

pectivamente”.

El cómputo civil, no difiere del canónico, en línea directa pero sí

en línea colateral. Este computo se realiza, de acuerdo al Art. 11 del

Código de Familia, conforme a las siguientes reglas:

a. En línea directa se considera cuántas son las generaciones o

grados, excluyendo al tronco, al igual que el cómputo canónico.

b. En línea colateral, se cuentan las generaciones que existen,

partiendo de la persona cuyo parentesco se trata de averiguar, hasta la

otra, pasando por el tronco común sin contarlo. Esta regla es diferente

al cómputo canónico, en el que los hermanos se encuentran en primer

grado colateral, mientras que en el civil se encuentran en segundo.

Pero el problema principal se presentaba en el caso de que los parien-

tes se encontraran a diferente distancia del ascendiente común. El

cómputo canónico partía del más lejano hasta llegar al tronco exclu-

yéndolo, sin contar las generaciones existentes del tronco hasta el otro

pariente, colocando en igual grado de parentesco a personas que real-

mente se encontraban en grados distintos. A partir de 1983 el Código

de Derecho Canónico ha abandonado su cómputo llamado también

germánico, reemplazándolo por el civil o romano.

Con la finalidad de entender el computo de parentesco de

acuerdo a los arts. 9, 10 y 11 del Código de Familia, es preciso definir

lo que es el tronco, el grado y la línea:

158


3.5.1. El tronco.- Es la persona del que en forma directa o co-

lateral descienden dos o más personas, en otras palabras es el ascen-

diente común de los parientes.

3.5.2. El grado.- De acuerdo al Art. 9 del Código de Familia el

grado es el número de generaciones, cada generación constituye un

grado (siempre excluyendo al tronco común)

3.5.3. La Línea.- De acuerdo al mismo artículo, la línea está

constituida por el orden seguido de los grados. El artículo 10 del mismo

código dice que la línea puede ser directa o transversal o colateral.

La línea directa se da cuando las personas descienden unas

de las otras y se divide a su vez en descendiente y ascendiente:

Siendo la primera la que liga al tronco con las personas que descienden

de él y la segunda la que une a las personas con aquellas de quienes

desciende. La línea directa también puede ser paterna o materna,

según se vea el parentesco por parte del padre o de la madre.

La línea transversal o colateral es la que vincula a las per-

sonas que no descienden unas de las otras, pero que tiene un ascen-

diente o tronco común.

V. LA POSESIÓN DE ESTADO

Ocurre con demasiada frecuencia en nuestro país, que un estado de-

terminado no pueda probarse a través del certificado de nacimiento o

en su caso del certificado de matrimonio, por múltiples razones, como

por ejemplo que los padres no hayan inscrito a su hijo en el Registro

Civil o el oficial del Registro Civil no haya inscrito el nacimiento o éste

se encuentre registrado incorrectamente. O situaciones similares res-

pecto de la celebración del matrimonio. Ante esto, la posesión de esta-

do sirve como prueba supletoria para acreditar judicialmente la exis-

tencia de un estado civil determinado.

De acuerdo al Dr. Auad, “La posesión de estado consiste en la

detentación de un estado civil determinado, pudiendo apuntarse tam-

bién que es la detentación de una condición o calidad de familia”.60 O a

60 AUAD FARJAT, Omar. Op cit., pp. 82.

159


decir de Llambías: “Hay posesión de estado cuando alguien disfruta de

determinado estado de familia, con independencia del título sobre el

mismo estado”.61 Samos dice que “La posesión de estado, es un conjunto

de notas, cualidades, que denotan la situación que una persona ocupa

dentro de la familia, así puede hablarse de posesión de estado de espo-

sos y también de la posesión de estado de hijo”62

Así el Art. 74 del Código de Familia señala que “la posesión con-

tinua de estado de esposos que se halla de acuerdo con la partida ma-

trimonial del registro civil subsana los defectos formales de la celebra-

ción”. Determinándose ésta conforme “a un complejo de factores que

hacen suponer la existencia del vínculo matrimonial, y principalmente

por lo hechos siguientes:”

- Que la mujer lleve el apellido del marido.

- Que el hombre y la mujer se traten como esposos.

- Que ambos sean conocidos como esposos por la familia y

por la sociedad”.

Por su parte los arts. 205, 182 y 191 del Código de Familia se-

ñalan que en defecto del reconocimiento de hijo de padre y madre no

casados, ante la ausencia de la partida de nacimiento o de la filiación

misma, ésta última puede establecerse por la posesión de estado. De

manera similar a la posesión de estado de casados, deben concurrir un

cúmulo de circunstancias que hagan ver al juez la calidad de hijo de

quien la detenta de manera que pueda establecerse de manera cierta

su filiación para lograr su inscripción como hijo de alguien en el Regis-

tro Civil. El párrafo tercero del artículo señalado dice: “En todo caso,

deben concurrir como requisitos el trato de hijo y la consideración de

éste como tal en las relaciones sociales”.

Tanto la posesión de estado de esposos como la de hijo, de

acuerdo a los artículos citados exigen la concurrencia de tres elemen-

tos denominados el nomen o nombre es decir que la esposa haya

usado el apellido del marido o el hijo haya utilizado el apellido del pa-

61 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Derecho Civil General, PERROT, Buenos Aires, 1964, pp. 354. 62 SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia – Tomo II. EDITORIAL TUPAC KATARI, Sucre, 2005, pp. 20.

160


dre respecto del cual se pretenda establecer la filiación; el tractus o el

trato es decir que los esposos se den el trato de tales o se haya tratado

al hijo como tal y; la fama, es decir que hayan sido conocidos como

esposos o hijo por la familia y la colectividad, o dicho de otra manera la

voz pública respecto del estado de tal o cual persona. Sin embrago, en

el caso de hijos extramatrimoniales, de acuerdo a Ramiro Samos Oroza

“(...)la ley no exige el cumplimiento de todos los caracteres a que se re-

fiere la posesión de estado de hijos cuyos padres se hallan casados entre

sí. En efecto el Art. 205 del Código en su tercer párrafo determina que

habrán de concurrir como requisitos el trato y la consideración de éste

como tal en las relaciones sociales. No cabe acá, por tanto la exigencia

del uso del apellido del padre por el hijo, sino solamente el trato de hijo

y que sea conocido y considerado así en las relaciones sociales del padre

(o madre)”63.

La posesión de estado, se demanda en proceso sumario ante el

Juez Instructor de Familia, de conformidad con lo establecido por el

Art. 182 in fine en relación con el Art. 191 ambos del Código de Fami-

lia. Estos aspectos serán vistos con más profundidad por la materia de

Derecho de Familia.

VI. ACCIONES DE ESTADO

Éstas se refieren a la determinación de la filiación o al reconocimiento

modificación de un estado determinado y son tres: las reclamato-

rias, las negatorias o de desconocimiento y modificatorias:

a. Acciones reclamatorias.- Estas acciones se ejercitan por el hi-

jo o por quien pretende el reconocimiento de un estado determinado. En el

primer caso tiende a hacer reconocer judicialmente la verdadera filiación

del accionante, como se dice en el Art. 191 del Código de Familia.

b. Acciones negatorias o de desconocimiento.- Son las que

se intentan contra el hijo por las personas que tratan de quitarle el

beneficio de la filiación como ocurre en el caso del Art. 193 del Código

de Familia, respecto de la impugnación judicial de filiación en la supo-

63 Idem. Pp.63.

161


sición de parto o de sustitución de hijo o; la que se intenta contra aque-

llas personas a las que se les cuestiona o discute un estado determi-

nado tendiente a lograr su desconocimiento en proceso judicial.

c. Acciones de modificación de estado.- Estas acciones bus-

can modificar el estado civil haciendo surgir uno nuevo. Así por ejem-

plo, la acción de divorcio busca cambiar el estado anterior haciendo

surgir uno nuevo: el de divorciado como resultado de la sentencia co-

rrespondiente.

El Art. 194 del Código de Familia establece que las acciones de

filiación, sean reclamatorias o negatorias corresponde a la competencia

de la judicatura de familia, con exclusión de otras judicaturas en ma-

terias diferentes. Esta exclusividad se justifica, porque la filiación sus-

cita cuestiones de derecho delicadas y sutiles que no podrían abordarse

más que por especialistas del derecho de familia y; además, porque

interesan al honor y tranquilidad de las familias.

VII. DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

7.1. Antecedentes históricos.- El origen del Registro civil en el

tiempo se ubica en la última etapa de la edad media y se debe a la

Iglesia Católica, aunque en Grecia y Roma existieron registros de per-

sonas, pero no era precisamente su finalidad precisar el estado de las

mismas. Sino sus fines fueron de carácter censal, especialmente con

finalidades militares y económicos, aunque se ordenó en esos tiempos

denunciar el nacimiento dentro de los 30 días posteriores de ocurrido

éste; empero no hacían plena fe.

La Iglesia Católica, en los tiempos señalados encomendó a sus

párrocos el registro de los actos más importantes de sus feligreses,

tales como el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Así por ejemplo,

en las actas del bautismo quedaba acreditado el nacimiento de un nue-

vo feligrés, además de su filiación y la identidad de sus padrinos, quie-

nes tenían la importante responsabilidad de suplir a los padres, en

caso de ser necesario. El asiento de los matrimonios servía de prueba

del acto y buscaba impedir la bigamia. El registro de las defunciones

tenía por finalidad borrar del registro de los fieles al fallecido y señalar

162


los pormenores de su sepultura canónica. Así, el Registro Civil, es pro-

ducto del Derecho Canónico y esencialmente buscaba registrar los ac-

tos sacramentales. Las ventajas del registro de estos actos fueron tan

evidentes, que las autoridades civiles las aprovecharon, haciendo fe del

estado civil a través de los registros parroquiales.

Posteriormente, como consecuencia del movimiento protestante,

se produjo la quiebra de la unidad de la iglesia católica además de los

consiguientes cismas que se dieron en ella. Ante esto, los protestantes

se vieron en el problema de no encontrar la manera de registrar su

estado, porque lógicamente se resistieron a acudir ante el sacerdote

católico. Por esto, innumerables personas se encontraron en la incerti-

dumbre de probar su existencia y la dificultad de comprobar a través

de plena prueba su estado civil. Por esta razón y otras, el Estado mo-

derno, necesitaba evidenciar por sí mismo lo relativo al estado civil de

sus súbditos, entre otros motivos, porque se produce también la secu-

larización del matrimonio, estableciéndose en Francia, posteriormente

a la revolución, el matrimonio Civil en 1791 y en España como conse-

cuencia de establecerse la libertad de cultos en su Constitución de

1869, acto que debía ser registrado, ya no a través de la iglesia que se

opuso a este tipo de matrimonio.

En nuestro país, se siguió la tradición española y el estado civil

de las personas se registraba también en los libros parroquiales. El

Código Civil Santa Cruz, sobre la materia no legislaba nada, lo que fue

suplido posteriormente a través de la Ley del Registro Civil de las Per-

sonas de 26 de noviembre de 1898. Pese a la promulgación de la referi-

da norma sólo hasta 1940, en virtud del Decreto Supremo Reglamen-

tario de 29 de diciembre de 1939 que dio vigencia a la mencionada Ley,

se dispuso que a partir de 1º de enero de 1940, debería funcionar obli-

gatoriamente en todo el país el Registro Civil. Antes de esta fecha, el

nacimiento se probaba a través de las partidas de bautismo de la igle-

sia católica; el matrimonio a través de las actas extendidas por los no-

tarios de fe pública quienes se encargaban de su celebración desde

1911 en que entra en vigencia el matrimonio civil y; la muerte se de-

mostraba a través de los certificados de óbito extendidos por los admi-

163


nistradores de los cementerios. Por disposición del Art. 4 del Decreto

Supremo Reglamentario de 3 de julio de 1940 las inscripciones de los

nacimientos, matrimonios y defunciones, a partir del 1º de enero de

1940 deben inscribirse en el Registro Civil. Esta norma crea demás la

Dirección General del Registro Civil con cede en La Paz, la que debió

organizar, controlar, regular, administrar y supervisar las Oficialías

del Registro Civil del país.

El Código Civil en actual vigencia, en su Art. 1521, creó la Di-

rección Nacional de Registros Públicos que debía estar integrada por el

Registro del Estado Civil de las Personas y el Registro de Derechos

Reales bajo dependencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que se ha

cumplido solamente en lo referente al Registro de Derechos Reales,

pues, hasta noviembre de 1992, el Registro Civil dependía del Ministe-

rio del Interior y a partir de ese año, de la Dirección Nacional del Re-

gistro Civil que depende a su vez de la Corte Nacional Electoral con

cede en La Paz y las Direcciones Departamentales del Registro Civil

de las Cortes Departamentales Electorales, esto en aplicación de la La

Ley 1367 del 9 de noviembre de 1992, que establece que el Registro

Civil está bajo la jurisdicción y competencia del sistema electoral boli-

viano: Corte Nacional Electoral y Cortes Departamentales Electorales.

Ahora la nueva Constitución Política del Estado a elevado a rango

constitucional este aspecto pues en su Art. 208-III) establece: “Es fun-

ción del Tribunal Supremo Electoral organizar y administrar el Regis-

tro Civil y el Padrón Electoral”, lo que deja sin vigencia lo establecido

por el Código Civil.

7.2. Definición e importancia.- Es importante destacar el

Registro del estado de las personas, pues todos los aspectos de su Es-

tado Civil se encuentran registrados en las partidas correspondientes y

sus asientos constituyen prueba fehaciente de él. Del nacimiento por

ejemplo emerge la filiación de la cual surgen los derechos y deberes de

los hijos, lo que ocurre también respecto de la inscripción de la adop-

ción, el reconocimiento de hijos; el matrimonio, que es base de la fami-

lia, el divorcio; la muerte y como consecuencia la apertura de la suce-

sión. Todos estos acontecimientos que deben ser inscritos en los asien-

164


tos del Registro Civil, llamados partidas, indudablemente producen

consecuencias jurídicas de importancia en la vida de las personas.

Los asientos o actas del registro civil son aquellas que, im-

pregnados de la autenticidad necesaria, están destinados a

suministrar una prueba cierta del estado de las personas.64 Es-

tas actas, llamadas partidas constituyen documentos públicos o ins-

trumentos públicos y hacen plena fe de los actos que registran, a tenor

de lo establecido por el Art. 1534 del Código Civil. La importancia de

estado civil y sus consecuencias ya han sido debidamente destacados

en los acápites anteriores.

7.3. Libros del Registro Civil.- Los Oficiales del Registro Ci-

vil, son los encargados en nuestro país, de llevar estos registros y están

obligados a llevar tres libros de acuerdo al Art. 1525 del Código Civil

que señala que teles registros son: los libros de nacimientos, los

libros de matrimonios y los libros de defunciones, todos estos se

llevan por duplicado, teniendo ambos similar valor probatorio.

a. Libros de nacimientos.- Todos los nacimientos producidos

en el territorio del país, deben ser asentados en ellos; lo mismo que los

nacimientos de hijos de bolivianos nacidos en el extranjero que deben

ser registrados por los cónsules que hacen las veces de Oficiales del

Registro Civil, además de Notarios de Fe Pública fuera del territorio

de nuestro país. En estas partidas deben registrase además, en casi-

llas especiales: los reconocimientos a favor del inscrito, las senten-

cias y resoluciones judiciales sobre paternidad y maternidad, interdic-

ción, cambio de nombre y otros actos y decisiones de esta naturaleza.

Hasta 1998, el plazo para el registro de los nacimientos debía hacerse

hasta los 7 años, en virtud de Decreto Supremo 25230; lo que en la

actualidad ha sido modificado por la Ley 2616 de 18 de diciembre de

2003 que, como ya habíamos señalado, en lo fundamental desjudiciali-

za los trámites de inscripción y rectificación de las Partidas de Naci-

miento, por lo que actualmente las inscripciones de los nacimientos

pueden realizarse en la vía administrativa, en cualquier momento.

64 AUAD FARJAT, Omar. Ob cit., pp. 116.

165


Debe recordarse además, respecto a la obligación de los padres conte-

nida en el Art. 97 del Código Niño, Niña y Adolescente de inscribir en

forma inmediata el nacimiento, cuya inscripción es gratuita.

Para la inscripción de los hijos nacidos dentro del matrimonio,

solamente es requisito la presentación del certificado de matrimonio

por uno de los padres además del certificado de nacido vivo otorgado

por el médico, de acuerdo a la presunción de que el hijo nacido dentro

de él es de los esposos.

Sin embargo no ocurría lo mismo con los hijos nacidos de unio-

nes conyugales libres o de hecho o de padres no casados. La inscripción

de estas personas se la realizaba previa la presentación del certificado

de nacido vivo y del reconocimiento de hijo realizado por los padres. De

acuerdo al Art. 195 del Código de Familia, este reconocimiento puede

hacerse en la partida del Registro Civil o ante el cura párroco, en aque-

llos lugares donde no exista Oficial del Registro Civil, en caso de exis-

tir éste no puede registrase el acontecimiento en los libros parroquia-

les, así lo ha establecido la uniforme jurisprudencia sobre el tema. El

reconocimiento, se puede realizar además, según lo establecido por

este artículo a través de instrumento o documento público, en testa-

mento o por declaración formulada ante el juez de familia; además de,

en documento privado reconocido, se entiende por notario de fe pública

en presencia de dos testigos. El reconocimiento también puede reali-

zarse ad vientre, es decir del simplemente concebido, de acuerdo al Art.

201 de la Ley familiar tantas veces citada. El reconocimiento de hijo es

irrevocable a tenor del Art. 199 de tales normas.

Entendemos que todo esto ha cambiado actualmente por pres-

cripción del “Artículo 65. En virtud del interés superior de las niñas,

niños y adolescentes y de su derecho a la identidad, la presunción de

filiación se hará valer por indicación de la madre o el padre. Esta

presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue

la filiación. En caso de que la prueba niegue la presunción, los gastos

incurridos corresponderán a quien haya indicado la filiación”. Esta pre-

sunción juris tantun, se la hará valer a través de la sola indicación de la

madre o el padre, por tanto, en aplicación de la nueva norma constitu-

166


cional ya no es necesario el reconocimiento de los padres o lo engorroso

de iniciar proceso judicial de investigación de paternidad, que con ante-

rioridad no significaba más que un perjuicio para el menor que se veía

privado del ejercicio de los derechos que le asistían. Consideramos que

han salvados estos inconvenientes en protección de los derechos del los

Niños, Niñas y Adolescentes que se encuentran protegidos por los Arts.

58 a 61 de la nueva carta fundamental.

Por prescripción del Art. 59-III) de la nueva Constitución Políti-

ca del Estado “Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción

de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progeni-

tores. La discriminación entre hijos por parte de los progenito-

res será sancionada por la ley”. Situación similar estaba contenida

en el Art. 195-I) de la anterior con la diferencia de que la actual manda

que la ley sancione la discriminación de los propios padres con relación

a sus hijos. Para el Art. 176 del Código de Familia, también todos los

hijos son iguales ante la ley, cualesquiera sea su origen. Se han elimi-

nado las distinciones y el trato denigrante de la filiación anterior, que

hacia diferencia entre hijos legítimos (nacidos dentro del matrimonio)

e hijos ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio o de padres solteros),

esta distinción, en el Código Civil abrogado ubicaba en un plano de

desigualdad a los vástagos, por lo que los llamados ilegítimos, tenían

derecho a heredar a sus padres, pero no en las mismas condiciones que

los llamados legítimos entre otras restricciones. Esto ha sido superado

abundantemente por nuestro derecho moderno.

b. Libros de matrimonios.- En estos libros deben asentarse

todos los matrimonios realizados en el territorio del país, siendo la

autoridad competente para su celebración el Oficial del Registro Civil

quien tiene la obligación de asentar la partida inmediatamente reali-

zado el acto de acuerdo al Art. 1530 del Código Civil; además de toda

partida matrimonial cuya inscripción se solicite. Los matrimonios rea-

lizados en el extranjero entre bolivianos entre sí o entre bolivianos y

extranjeros realizados en los consulados, son celebrados e inscritos por

la autoridad consular de manera similar a lo señalado en el punto an-

terior.

167


En las casillas especiales de la partida de matrimonio, de

acuerdo al Art. 1531 del mismo cuerpo legal se anotarán las decisiones

judiciales y sentencias ejecutorias relacionadas a la nulidad y anula-

ción del matrimonio, comprobación de éste, separación judicial de los

esposos y el divorcio de los mismos, entre otros.

En nuestro país, el único matrimonio que surte efectos jurídicos

es el civil de acuerdo a lo establecido por los Arts. 41 y 42 del Código de

Familia, el que debe celebrarse con las formalidades y requisitos esta-

blecidos por los Arts. 44 a 61 y 67 a 72 del mismo cuerpo normativo

familiar. De lo establecido por el Art. 73 de este código, el matrimonio

se prueba a través del testimonio o certificado extendido de la partida

correspondiente.

c. Libros de defunciones.- En estos deben asentarse todos los

decesos ocurridos en el país; las muertes de bolivianos ocurridas en el

extranjero inscripción que está a cargo de los cónsules respectivos; las

sentencias ejecutoriadas de fallecimiento presunto y; en las casillas

especiales de la partida la comprobación de este tipo de fallecimiento,

conforme se verá en posterior tema. Las defunciones deben ser asenta-

das, conforme lo establece el Art. 1532 I) y II) del Código Civil, es decir

en vista del Certificado Médico de Defunción que acredite el deceso y

antes de ser sepultado el cadáver. En los lugares donde no exista mé-

dico, el Oficial del Registro Civil debe cerciorarse del acontecimiento

antes de asentar la partida. El parágrafo III) de este artículo señala

que en caso de encontrase un cadáver que no pueda ser identificado, no

pude asentarse la partida sin autorización judicial y donde no exista

juez, sin autorización de la autoridad administrativa.

Debemos concluir el tema, señalando que en caso de no haberse

asentado, destruido o extraviado alguna partida (excepto ahora las de

nacimiento, de acuerdo a la Ley 2616 antes aludida) puede ser repues-

ta judicialmente de acuerdo al Art. 1535 del Código Civil y; cualquier

modificación, rectificación o adición está absolutamente prohibida. Sin

embargo, éstas pueden realizarse en virtud de sentencia judicial pasa-

da en autoridad de cosa juzgada, de acuerdo al Art. 1537 del señalado

código, por esta razón, no pueden realizarse anotaciones posteriores en

168


una partida ya asentada en el Registro civil tal cual lo señala el Art.

1536 de tal código.




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169


VII

EL NOMBRE DE LAS PERSONAS

I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL NOMBRE

El nombre surgió como una necesidad del lenguaje y es una designa-

ción exclusiva que sirve para individualizar a una persona de manera

habitual. Éste permite por sí solo y juntamente con otras circunstan-

cias, distinguir a las personas unas de las otras, además de relacionar-

las con una familia y como miembros de ella, con el resto de la socie-

dad.

II. CARÁCTERÍSTICAS DEL NOMBRE

Según diversos criterios, el nombre se caracteriza de acuerdo a las si-

guientes consideraciones:

a. En necesario.- Porque todos deben tener un nombre, pues

este es un derecho reconocido a todas las personas.

b. Es único.- En tanto nadie puede tener más de una denomi-

nación o poseer más de una identidad.

c. Es inalienable e inembargable.- Porque el nombre es un

derecho de la personalidad y como tal está fuera del comercio humano.

Como derecho extrapatrimonial no es posible su comercialización ni

mucho menos su cuantificación económica. Por esto, no se permite su

enajenación a cualquier título, ni mucho menos su renuncia. Se pue-

de decir además que el nombre es inembargable¸ porque no puede

servir como garantía para el cumplimiento de cualquier obligación de

índole patrimonial.

d. Es Imprescriptible.- Porque no se adquiere ni se pierde por

el sólo transcurso del tiempo. Por prescripción se pierden o se adquie-

ren derechos solamente de índole patrimonial. Siendo el nombre un

derecho de la personalidad, no puede concebirse su prescriptibilidad.

Al respecto nos remitimos a los ejemplos dados en el acápite 2.3. punto

c. del tema anterior.

e. Es inmutable y permanente.- Porque nadie pude cambiar

voluntariamente de denominación. Aunque su modificación, adición o

170


rectificación puede realizarse a través de proceso judicial y previa sen-

tencia ejecutoriada, conforme lo establecen los Arts. 9-II) y 1537 del

Código Civil, como veremos en un punto posterior.

III. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

En la antigüedad, en las sociedades primitivas y poco numerosas, las

personas utilizaban un solo nombre o nombre individual que no se

transmitía a sus hijos, por ejemplo: Saúl, David, Salomón, Abraham,

Sócrates, Ciro, Nabucodonosor, Ptolomeo, etc. Pero esto resultó insufi-

ciente a medida que fueron evolucionando estas sociedades y se produ-

jo además su crecimiento demográfico. Por esta razón, la sociedad ro-

mana, concibió un sistema para la designación de las personas que

estaba integrado por los siguientes elementos: 1) El prenomen que

era la designación individual de la persona; 2) El nomen o nomen

gentilium que correspondía a la identificación de la persona con una

gens o familia determinada, como se señaló anteriormente esta rela-

ción se daba por agnación, es decir por línea paterna solamente y; 3)

El cognomen que comenzó a utilizarse al final de le República y rela-

cionaba a la persona con una rama de la primitiva gens. Solía utilizar-

se además un agnomen, que era una especie de apelativo, que en al-

gunos casos, por deseos de los descendientes de manifestar su vincula-

ción a través de él con una determinada personalidad célebre era utili-

zado por ellas, llegando a heredarse inclusive.

Sobre este sistema, Llambías nos señala un ilustrativos ejemplo

que pasamos a referir: “Así, el general romano Publio Cornelio Esci-

pión, llevaba una denominación integrada por el prenomen o nombre

individual (Publio), por el nomen (Cornelio) que correspondía a la gens

Cornelia y por el cognomen (Escipión) que pertenecía a la rama de los

Escipiones de aquella gens”. Refiere además Llambías que: “Por sus

éxitos contra los cartagineses sus compatriotas lo apodaron admirati-

vamente ‘El Africano’, y pasó a llamarse Publio Cornelio Escipión ‘Afri-

canus’”. El último fue un agnomen que por deseo de sus descendientes

se hizo hereditario en la familia del prócer.

171


Con la debacle del imperio romano, entre otras causas por la

invasión de los bárbaros, desapareció este preciso sistema de conferir

el nombre de las personas que tenía la virtud de manifestar a qué fa-

milia y subfamilia pertenecían, lo que era muy importante en una so-

ciedad patriarcal como la romana. Producido este hecho histórico, los

bárbaros continuaron con su costumbre primitiva de nombrarse con

una sola denominación.

En la edad media, a medida que los pueblos y ciudades fueron

aumentando su población, se hizo necesario agregar al nombre de pila

un sobrenombre que permitiera distinguirlas de otros homónimos. Con

frecuencia se agregaba a éste la expresión hijo de; por ejemplo, hijo de

Gonzalo. Paulatinamente esta expresión fue reemplazada por la ter-

minación ez, así del ejemplo surgió el apellido González y otros como

Martínez, Ramírez, Diéguez, Rodríguez, etc., correspondientes a los

nombres Martín, Ramón, Diego y Rodrigo haciendo alusión estos ape-

llidos a la calidad de hijo de tales personas, que posteriormente pasó

de generación en generación. En otras ocasiones, el sobrenombre se

tomaba del oficio como: Herrera, Labrador, Molina, Pastor, Zapatero,

Guerrero, etc.; o de características o defectos físicos como Cano, Blan-

co, Calvo, Barriga, Gordillo, etc. Los señores feudales tomaban el nom-

bre de sus señoríos o de su lugar de procedencia precedido de la pala-

bra de, por ejemplo De Castilla, De Aragón, De Valencia, etc. En otros

casos, los apelativos provenían de árboles como Robles, Pino, Higueras

o, animales, como Cordero, Toro, etc. Con el transcurso del tiempo es-

tos sobrenombres se hicieron hereditarios y se convirtieron en lo que

hoy son los apellidos. Todos estos son ejemplos de apellidos españoles

que es lo que nos atañe, sin embargo, ocurrió de manera similar en

otros pueblos de Europa, en el caso de los irlandeses por ejemplo, al

hijo de Connor se lo llamaba O’Connor, al hijo de Hara, O’hara, o en el

caso de los escoceses al hijo de Arthur, se lo denominaba McArthur, los

apellidos ingleses tienen origen, en algunos casos, también del oficio de

las personas, por ejemplo Hunter que quiere decir cazador.

De lo dicho anteriormente, los apellidos en nuestra realidad,

provienen en gran parte de los españoles y en otras tienen origen nati-

172


vo. De acuerdo a esto podemos clasificarlos conforme a los siguientes

criterios:

a. Apellidos toponímicos.- Que son aquellos que tienen su

origen en lugares determinados, por ejemplo Castilla, Aragón, Valen-

cia, Gallego o Gallegos, etc.

b. Apellidos patronímicos.- Que se originaron en el nombre

del progenitor, por ejemplo González, Martínez, etc.

c. Apellidos Personales.- Cuya fuente fue una característica

física de las personas, como Calvo, Gordillo, Barriga, etc., en su ocupa-

ción u oficio, Herrera, Molina, etc., u otros aspectos.

d. Apellidos totémicos.- Que son los que provienen del ani-

mal, vegetal o cosa llamados tótemes al que los pueblos antiguos se

sentían ligados por vínculos religiosos y que fueron tutelares de los

mismos otorgándoseles carácter sagrado. Así por ejemplo surgen los

apellidos, Puma, Mamani (Aguila en aymará), Condori, Quilla (luna en

quechua), etc.

IV. REGLAMENTACIÓN DEL NOMBRE

En el Código Civil abrogado, no existía una reglamentación del nom-

bre, haciéndose referencia a él solamente de manera general. Por el

contrario, el Código Civil en actual vigencia lo reglamenta, así su el

Art. 9-I) dispone que “Toda persona tiene derecho al nombre que con

arreglo a ley le corresponde. El nombre comprende el nombre propio o

individual y el apellido paterno y materno”. De lo normado se

desprende que el nombre se compone de los siguientes dos elementos:

4.1. Nombre individual o de pila. Este es el elemento indivi-

dual del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de la

familia. Generalmente, los nombres de pila indican de entrada el sexo

de las personas, por lo que a través de él conoceremos el género de las

mimas, exceptuando raras excepciones, como por ejemplo José María,

Jesús, que suelen usarse indistintamente tanto para hombres como

para mujeres.

Es importante señalar las diversas corrientes que discuten a

cerca de en qué momento se adquiere el nombre. Para algunos, el

173


nombre se adquiere por la inscripción del mismo en la partida

de nacimiento, lo que dejaría sin derecho a él a aquellas personas

cuyo nacimiento no ha sido inscrito en el Registro Civil. Otros señalan

que el nombre se adquiere no por su inscripción, sino por la decisión

que toma la persona facultada para elegirlo, de tal manera que la

inscripción constituye solamente la prueba que acredita tal decisión. Y

finalmente, otra corriente señala que el nombre se adquiere por el

uso; por esto las personas que no han sido inscritas tienen derecho al

nombre individual que el uso le ha impuesto. Esta última corriente,

según nuestro punto de vista, es la más adecuada, de allí que, no obs-

tante la inscripción de cierto nombre individual, puede ser modificado

o rectificado judicialmente, luego de demostrarse que la persona es

conocida por el nombre que lleva y no por el que indica la partida. Este

tipo de procesos judiciales es habitual en nuestro medio, pues ocurre

con demasiada frecuencia que luego de haber usado por mucho tiempo

un nombre individual diferente al inscrito en la partida de nacimiento,

es modificado este último por sentencia judicial. Ocurre por ejemplo

que en la mayoría de los documentos, tales como las libretas escolares,

la cédula de identidad, título de bachiller y otros resulta que una per-

sona es conocida por un nombre cuando está inscrita con otro. Ante tal

situación, es posible el cambio o modificación judicial del nombre regis-

trado. Por otra parte, por problemas fonéticos o de escritura, es viable

la rectificación del nombre en la vía administrativa, ante el Registro

Civil, conforme los establece la Ley 2616 de 18 de diciembre de 2006

cuyo ARTÍCULO PRIMERO ha modificado el Art. 21 de la Ley del Re-

gistro Civil de 26 de noviembre de 1898, así esta norma dispone ahora

este Art. está redactado en los siguientes términos: “La rectificación y

correcciones de errores de letras de los nombres y apellidos de las per-

sonas inscritas y la rectificación y complementación de datos asentados

en partidas de nacimiento, matrimonio y defunción, así como el cambio

o adición de nombre o apellido y la rectificación de sexo, se realizará

mediante trámite administrativo seguido ante las Direcciones Depar-

tamentales de Registro Civil”. Respecto de la prohibición y a la vez

174


permisión de la modificación, rectificación y adición del nombre se

abundará más adelante.

Por último, nuestra legislación no señala ninguna restricción

respecto a la elección del nombre, pues los padres son libres de escoger

el que mejor vieren conveniente. Lo que no ocurre en legislaciones co-

mo la argentina y la peruana, en las que el nombre tiene que ser selec-

cionado de una lista o catálogo especial, con la finalidad de impedir la

elección de nombres risibles o que pudieran perjudicar a las personas

posteriormente. Similar situación ocurre en Italia, donde no está per-

mitido usar nombres de origen extranjero.

4.2. Nombre patronímico, de familia o apellido.- Los ape-

llidos designan en común a todos los miembros de una misma familia,

en consecuencia identifica al individuo con un grupo familiar; pero

vinculado al nombre de pila determina la identificación del individuo

dentro de ésta y de la sociedad. El apellido, generalmente señala la

filiación de las personas (aunque no ocurre siempre así), estableciendo

el origen de las mismas, tanto por rama paterna, como por rama ma-

terna.

Respecto del apellido, si nos atenemos a que el apellido estable-

ce la filiación, --aunque no siempre sea así-- existen diversas posibili-

dades:

a. Tratándose de hijo de padre y madre casados o la per-

sona haya sido reconocido por ambos padres no casados, de

acuerdo a la previsión contenida en el Art. 1527-II) del Código Civil, el

vástago llevará los apellidos de ambos.

b. En el caso del hijo solamente reconocido por uno de los

padres, lleva los apellidos del que lo reconoció, subrayamos lo ante-

rior, porque en la actualidad la inscripción siempre debe hacérsela con

dos apellidos, conforme veremos líneas más abajo.

c. Si el hijo no fue reconocido por ninguno de los padres,

o cuando el padre o la madre no son conocidos (el último caso es real-

mente raro aunque pude ocurrir) de acuerdo al artículo previamente

citado en su parágrafo III será inscrito con los apellidos “que indique el

175


compareciente o la persona o institución que tenga a su cargo al inscri-

to”.

De acuerdo a la Ley 2616, los niños de 0 a 12 años

Estas reglas son aplicables aún, empero, recuérdese que el Art.

65 de la Nueva Constitución Política señala: “En virtud del interés su-

perior de las niñas, niños y adolescentes y de su derecho a la identi-

dad, la presunción de filiación se hará valer por indicación de la

madre o el padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contra-

rio a cargo de quien niegue la filiación. En caso de que la prueba nie-

gue la presunción, los gastos incurridos corresponderán a quien haya

indicado la filiación”. Con lo que quedan salvados los derechos de los

niños, niñas y adolescentes, pues ahora se puede realizar la inscripción

del menor en el Registro Civil con la sola indicación de la filiación de

cualquiera de los progenitores, lo que significa que actualmente no es

necesario para el registro el reconocimiento de hijo que se pedía antes

para el establecimiento de la filiación de los hijos de padres no casados.

Esta presunción de filiación, es siempre jurirs tantun, pues quien ale-

gue desconocimiento de filiación, tendrá que demostrar este hecho en

acción denegatoria de filiación, o lo que es lo mismo de desconocimien-

to de filiación. El niño llevará entonces el apellido incluso del padre o

la madre que no lo ha reconocido. Sin embrago de esto, puede resultar

que la filiación de uno o ambos padres resulte desconocida por lo que

estos aspectos se salvarán conforme las reglas señaladas precedente-

mente. Esta regulación constitucional se la establecido en resguardo

del derecho a la identidad que asiste a los niños, niñas y adolescentes.

Hay que resaltar la previsión contendida en el Art. 1529 de las

normas civiles que dice que en caso de arrogación “Se cancelará la par-

tida originaria y se asentará una nueva que será la única válida y efi-

caz”, aspecto que en la actualidad es aplicable a la adopción, por las

razones anotadas en capítulo referido al estado civil, en el que decimos

que la adopción ha asumido los principios y fundamentos jurídicos de

la arrogación, por lo que, de acuerdo a nuestro criterio, el Código Ni-

ño, Niña y Adolescente debió legislar esta institución con el último

nomen juris.

176


4.3.- El Derecho a la identidad.- El Art. 59-IV) de la nueva

Constitución Política del Estado. Reconoce como derecho fundamental

de los niños niñas y adolescentes el derecho “a la identidad y la filia-

ción respecto a sus progenitores. Cuando no se conozcan los progenitores,

utilizarán el apellido convencional elegido por la persona responsable de

su cuidado”. De esta norma constitucional relacionada con el Art. 96 del

Código Niño, Niña y Adolescente, se desprende que el derecho a la iden-

tidad es un derecho fundamental e irrenunciable que le asiste a todo

niño, niña y adolescente y a toda persona en general y “comprende el

derecho al nombre propio e individual, a llevar tanto apellido paterno

como materno y en su defecto a llevar apellidos convencionales, a gozar

de la nacionalidad boliviana y a conocer a sus padres biológicos y a estar

informado de sus antecedentes familiares” El derecho a la identidad, por

lo tanto, de acuerdo al Código Niña, Niño y Adolescente engloba tres

derechos: el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el

derecho conocer los antecedentes familiares de la persona. Sin

embargo el Art. 58 in fine de la Nueva Constitución engloba también

otros aspectos como: “a su identidad étnica, sociocultural, de género

y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspira-

ciones”. Desde esa perspectiva, el derecho a la identidad es un derecho

mucho más amplio y complejo que el propio nombre.

El Código Niño, Niña y Adolescente, respecto al derecho de la

identidad legislado en sus Artículos 96 al 99, establece que en todos los

casos, independientemente de que el menor sea hijo de padre y madre

casados, sea reconocido por ambos padres no casados o por uno de ellos

solamente, se desconozca a uno o a ambos progenitores, el niño tiene

derecho a ser registrado con nombre y dos apellidos. En el caso

de no estar establecida la filiación respecto de uno de los padres o de

ambos, deberá inscribírselo siempre con apellido o apellidos con-

vencionales, en ningún caso solamente con uno. Se entiende por

apellido o apellidos convencionales a aquel o a aquellos que los

sustituyen, en el caso de no estar establecida la filiación res-

pecto de uno o ambos progenitores, en consecuencia es un ape-

llido o apellidos supuestos. Estas previsiones, se relacionan con lo

177


señalado por la parte in fine de su Art. 97 del código citado que dice: el

menor “tiene derecho a llevar un nombre que no sea motivo de discri-

minación de ninguna circunstancia”, aspecto que es concordante con el

Art. 14 de la nueva Constitución Política del Estado (Art. 6 de la ante-

rior). Ocurriría, seguramente que, en el caso de llevar un solo apellido,

surgirían epítetos denigrantes tales como el de hijo bastardo que en la

actualidad no corresponden.

El derecho a la nacionalidad lo hemos definido con bastante

amplitud en el apartado correspondiente, reiterando que la nacionali-

dad es el vinculo que liga a una persona con un Estado determinado

del que emergen derechos que asisten al nacional en su condición de

tal que el propio estado reconoce. El Art. 94 del Código Niño, Niña y

Adolescente dispone lo siguiente: “Todo niño, niña o adolescente tiene

nacionalidad boliviana desde el momento de su nacimiento en el terri-

torio de la República, al igual que los nacidos en el extranjero de padre

o madre bolivianos, de acuerdo con lo establecido por la Constitución

Política del Estado”.

El derecho a conocer los antecedentes familiares se en-

cuentra señalado en el Art. 79 y otros del Código Niño Niña y Adoles-

cente. El caso del señalado Art. está referido a los adoptados. Y dice:

“Todo niño, niña o adolescente que haya sido adoptado tiene derecho a

conocer los antecedentes de su adopción y referencias de su familia de

origen. Es deber de los padres adoptivos brindarles esta información”.

La familia de origen de acuerdo al Art. 28 del señalado Código “es la

constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes,

descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil”. En

consecuencia, el niño, niña o adolescente, independientemente de su

condición tiente el derecho a conocer sus antecedentes familiares.

No hay que confundir el derecho a la identidad personal, con la

mera identificación. La identificación “es la acción de reconocer si una

persona es la que se busca o se supone que es”65 Una persona es siem-

65 Ver la definición en NÚÑEZ DE ARCO, Jorge, Ciencias Forences – Tomo I. UNIVERSIDAD MAYOR, REAL Y PONTIFICIA DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA, Sucre, 2007, pp. 329.

178


pre diferente a otra, estas distinciones se dan por características biop-

sicosomáticas que distinguen a un ser humano respecto de los demás.

La labor de identificación de las personas es labor de la Policía nacio-

nal, conforme a diversas técnicas, como por ejemplo la dactiloscopia.

Ahora, el nuevo padrón electoral, conforme a nueva ley buscará identi-

ficar e individualizar a las persona de acuerdo a sus características

biométricas. De la biometría Jorge Núñez de Arco comenta: “Como sis-

tema de identificación humana, anterior a la huella dactilar, se utilizaba

el sistema del francés Alberto Bertillón, sistema de medidas antropomé-

tricas, que no era otra cosa que realizar una sucesión de medidas de todo

el cuerpo (cara, brazo, pecho, etc.), pero hoy en día la biometría es la que

ha tenido un mayor despegue en relación a la identificación de indivi-

duos, de manera que tener que colocar el dedo índice sobre una máquina,

colocarse frente a una cámara o dejar que un láser escanee nuestro iris,

es algo más frecuente para la identificación humana (...) La biometría es

una tecnología de seguridad, que consiste en la verificación automática

de la identidad, basada en el reconocimiento de características biológi-

cas, o conductuales de la persona, como por ejemplo, la huella dactilar, el

iris, la mano, el sonido de la voz, la forma del rostro, entre otras”66 Po-

demos afirmar que la persona solo puede ser igual a sí misma y se dis-

tingue de las demás, reiteramos por sus características biopsicosomáti-

cas y otras, como por ejemplo la fecha y lugar de nacimiento, el género,

raza, estado civil, ocupación, etc. Que serán siempre individuales y dife-

rentes a las de las otras personas.

V. NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE

Sobre la naturaleza jurídica del nombre, se han sostenido diversas

teorías, de las cuales resaltamos las más importantes:

5.1. Teoría de la propiedad.- Para algunos, sobre el nombre

existe un derecho de propiedad o por lo menos análogo a él, del cual

sería su titular la persona que lo lleva. Decían los que la sostenían

que, tal derecho se advierte porque su titular puede hacerlo valer erga

66 Al respecto ver NÚÑEZ DE ARCO, Jorge. ob cit, pp. 342.

179


omnes, es decir contra todos. Esta teoría que ni siquiera debería ser

mencionada, fue sostenida por la jurisprudencia francesa de mediados

del siglo XIX, pero ahora ha sido descartada por la doctrina moderna

incluida la de ese país, porque respecto al nombre no se puede hablar

de derecho de propiedad ni siquiera por analogía puesto que carece de

las características típicas de la propiedad como la exclusividad, la libre

disposición, la prescripción y la valoración económica. El nombre de las

personas naturales o individuales es un derecho inmaterial que se en-

cuentra fuera del comercio humano, por sus propias características y

por disposición del Art. 21 con relación al Art. 9 del Código Civil que lo

define como un derecho de la personalidad.

5.2. Teoría de la marca distintiva de la filiación.- Esta teo-

ría se sustente en que el nombre establece la filiación, lo que es verdad

solamente en parte. Existen casos en los cuales no sucede ello y porque

en países como Francia y Estados Unidos la mujer casada sustituye su

apellido por el de su marido, sin que esto signifique que ella sea parte de

la familia del esposo. En procesos judiciales de nuestro medio, por diver-

sas razones, como por ejemplo que, de la unión de los apellidos de los

padres surgía una frase risible y hasta denigrante e incluso por asuntos

de discriminación por el solo uso del apellido se ha sustituido, el apellido

de los padres por otro, pero sin desconocimiento de su filiación, de tal

manera que las sentencias judiciales correspondientes han dispuesto

que el padre, en los casos específicos, figure como tal en la partida de

nacimiento, aunque sus hijos apelliden diferente.

5.3. Teoría del atributo de la personalidad.- Es sostenida

por autores como Arauz Castex quien se limita a decir que es un atri-

buto de la persona sin fundamentar su posición, Spota también lo con-

sidera como tal y añade además que es un derecho subjetivo, intelec-

tual, extrapatrimonial. Josserand dice que el nombre es un atributo de

la personalidad similar al de la nacionalidad y la capacidad que sirve

como distintivo. Este criterio es insuficiente, puesto que a la nacionali-

dad se puede renunciar, lo que no ocurre con el nombre y la capacidad

puede limitarse excepcionalmente, lo que tampoco ocurre con la insti-

tución que estamos tratando, porque la persona tiene la facultad de

180


protegerlo, reclamar el cese del uso lesivo del nombre más allá de al

voluntad de los demás.

5.4. Teoría como institución de policía civil.- Algunos au-

tores señalan que el nombre es una forma obligatoria de designación

de las personas, por lo que no es un derecho, sino un deber destinada a

designar e individualizar a las personas. Esta teoría fue seguida por

Planiol quien decía que el derecho al nombre no existe. Esta teoría es

criticada, porque, aunque es cierto que el nombre contribuye a la indi-

vidualización de las personas, no se puede negar que constituye un

derecho.

5.5. Teoría como derecho de la personalidad.- Varios auto-

res y fundamentalmente la doctrina alemana y francesa actual, seña-

lan que el nombre es uno de los derechos destinados a la protección de

la personalidad, porque al permitir diferenciar a cada persona de las

demás se convierte en un elemento de su propia personalidad, lo que

explica la protección jurídica que se le dispensa a través del Art. 12 del

Código Civil como se verá seguidamente

5.6. Teoría de la institución compleja o derecho-deber.-

Esta teoría, según nuestro criterio, es la más adecuada, porque el

nombre protege intereses individuales y sociales. Evidentemente el

nombre es un derecho de la personalidad y como tal un derecho subje-

tivo e individual. Pero a su vez también cumple una función de interés

social, es decir de identificación de las personas, en consecuencia se

constituye también en un deber. Con estos antecedentes, el nombre es

un derecho-deber, aunque por esto se critica a esta tesis, es decir por

su carácter contradictorio. Sin embrago, existen instituciones comple-

jas como la patria potestad o autoridad de los padres que también es

una institución compleja, pues ésta entraña derechos y deberes al

mismo tiempo.

VI. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NOMBRE Y SU MODIFICA-

CIÓN

Como derecho de la personalidad, el nombre está protegido por el Art.

12 del Código Civil, conforme adelantábamos. Esta norma jurídica se-

181


ñala que “La persona a quien se discuta el derecho al nombre que lleva

o sufra algún perjuicio por el uso indebido que de ese nombre haga otra

personas, puede pedir judicialmente el reconocimiento de ese derecho o

la cesación del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se

publique por la prensa”. Por esto, se puede demandar el reconocimien-

to del nombre al que la persona cree tener derecho o en su caso solici-

tar que se deje de usar un nombre cuando este es lesivo a los intereses

del afectado. Estas acciones son reconocidas en el Derecho Civil por la

doctrina como acciones de reconocimiento o reclamación y la de impe-

dir la usurpación del mismo

Cuando hemos asumido al nombre como institución compleja,

es decir como un derecho-deber de la identidad, hemos asumido tam-

bién el principio de la inmutabilidad del mismo. Sin embrago este

principio no es absoluto como veremos seguidamente.

La Doctrina que ha adoptado nuestra legislación respecto al de-

recho al nombre, asumiendo la doctrina alemana, lo concibe como un

derecho de la personalidad, así está establecido por el Art. 9 del Código

Civil. Al respecto Capitant lo describe como “el conjunto de derechos

que pertenecen al individuo sobre los diversos elementos de su nombre,

permitiéndole reivindicar su uso, (y) oponerse a ataques dirigi-

dos contra él (...).”67 Siendo que nuestro derecho concibe al nombre

como derecho de la personalidad, la doctrina que la sustenta lo en-

tiende como el único derecho personal propiamente dicho. Si

bien es cierto, el nombre individualiza a la persona, sin embargo no es

solamente una cualidad jurídica, sino que es fundamentalmente un

derecho subjetivo y como tal es la materialización de la norma que con-

tiene el derecho objetivo, otorgando una prerrogativa al sujeto benefi-

ciario, de tal manera que significa a su vez un deber u obligación al

otro individuo, es decir que, junto a la facultad emerge un deber de la

otra parte de la relación jurídica que puede ser exigido. En el caso es-

pecífico de este derecho, es la sociedad quién tiene el deber subjetivo de

respetarlo.

67 Citado por: MORALES GUILLEN. Ob cit., pp. 99.

182


Aunque nuestra legislación, establece la prohibición expre-

sa de que el nombre no puede ser cambiado por la propia auto-

ridad de la persona, esto puede ocurrir en virtud de sentencia

pasada en autoridad de cosa juzgada, conforme esta establecido

en el Art. 9-II) con relación al Art. 1537 del Código Civil. Por esto, a la

vez de existir una prohibición expresa, nuestra economía jurídica esta-

blece también la permisión de su cambio que puede producirse por

vía directa o por vía de consecuencia. Por vía directa, el cambio

está permitido por los Arts. 21 y 22 de la Ley del Registro Civil. Aspec-

to similar contiene el Art. 1528 del Código Civil que señala, que en las

casillas especiales de las partidas de nacimiento debe anotarse el

cambio de nombre entre otras decisiones judiciales. Por lo tanto la

prohibición es solamente relativa al hecho de que el cambio pretenda

hacerse por mutuo propio. Deberá la permisión tramitarse ante auto-

ridad pertinente. El cambio de nombre por vía de consecuencia

se produce por el matrimonio, por las acciones de investigación de pa-

ternidad, por la adopción, etc. Al respecto el Dr. Morales Guillén dice

que: “El cambio o adición del nombre no altera la condición civil del

que lo obtiene, ni constituye prueba de filiación”.68 Aspecto que es im-

portante destacar.

Pese a lo dicho, es necesario admitir que, para la modificación

del nombre deben concurrir causas realmente graves que justifiquen

este extremo. Por esto sería exagerado entender el principio de inmu-

tabilidad como absoluto, porque seguido el procedimiento regular para

introducir el cambio, este debe llevarse a conocimiento del público, tal

cual lo señalaba el Art. 22 de la Ley del Registro Civil que decía: “No

podrá igualmente inscribirse el cambio o adición de nombre o apellido,

sin que lo autorice el juez competente y previa publicación en la

prensa o por carteles en lugares públicos”. Inexplicablemente la

Ley 2616 ha modificado el Art. 22 de la Ley del Registro Civil y a qui-

tado la publicidad del trámite, lo que es en nuestro criterio fundamen-

tal. Actualmente el texto del artículo señalado es el siguiente: “La rec-

68 Idem, pp. 100.

183


tificación de fecha de nacimiento, la filiación y el lugar de nacimiento,

sólo podrán efectuarse en virtud de sentencia judicial, pasada en auto-

ridad de cosa juzgada”. Este aspecto refuerza la teoría que hemos

asumido del nombre como institución compleja, pues la norma aludida,

a parte de proteger el nombre como derecho de la personalidad, prote-

ge también el interés social. Nótese además que la Ley permite tam-

bién el cambio de apellido.

El principio de inmutabilidad del nombre establece una orien-

tación fundamental en la materia. De lo señalado se concluye que,

cuando el cambio se produce por el bien de la persona, deben concurrir

los siguientes aspectos imprescindibles:

1º. La existencia de una causa grave que justifique el cambio.

2º. La realización de proceso judicial ante autoridad competen-

te, en el que se justifique la modificación.

3º. Que producido el cambio se lo publicite, para evitar perjui-

cios a terceras personas.

El tercer punto es fundamental, pese a que la Ley ya no exige

tal publicidad, por la modificación ya anotada del Art. 22 de la Ley del

Registro Civil

Finalmente, para concluir este punto, es necesario hacer una

distinción entre lo que es el cambio o modificación de nombre y la

rectificación del mismo. En el primer caso, se realiza una discusión

de fondo respecto del derecho al nombre lo que necesariamente

ocurre ante autoridad judicial competente, en proceso ordinario que

pude ser de competencia del Juez de Partido en lo Civil y Comercial o

del Juez de Partido de Familia; según se discuta solamente el derecho

al nombre o en su caso además de éste la filiación. Si ocurre solamente

lo primero es de competencia del juez en materia civil y si ocurre lo

segundo es de competencia del juez de familia. También la modifica-

ción o cambio puede ocurrir respecto del nombre de pila o de los apelli-

dos e incluso en el caso de los últimos sin desconocimiento de la filia-

ción paterna. En la rectificación no se da esta discusión, sino que el

nombre o apellido pueden estar incorrectamente registrados, variando

184


por ejemplo una letra, este trámite en la actualidad se lo puede realiza

en la vía administrativa, ante el Registro Civil.

VII. NOMBRE DE LA MUJER CASADA, VIUDA Y DIVORCIADA

El Art. 11-I) del Código Civil señala que: “La mujer casada conserva su

propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la

preposición “de” como distintivo de su estado civil (...)” Esta norma que

ha asumido el actual código proviene de una verdadera regla consue-

tudinaria, pues el Código Civil abrogado no decía nada al respecto.

Pese a ello las mujeres casadas utilizaban el apellido de su marido de

la forma en que actualmente está estatuido. El problema se presen-

ta ahora en determinar si esto es un deber o un derecho. En la

legislación comparada, por ejemplo en la argentina, la Ley 18.224 dice:

“La mujer, al contraer matrimonio, añadirá a su apellido el de su

marido precedido de la preposición ‘de’ (...)” Nótese la diferencia de

redacción. En nuestra economía jurídica, según nuestro entender, esta

norma es una facultad de las mujeres, pues el término que utiliza es

pudiendo, a diferencia del termino taxativo e imperativo añadirá

que usa la norma extranjera citada. Por lo tanto, más que un deber

constituye un derecho. El problema al parecer es sencillo, sin embargo,

también se presentan aspectos que deben contemplarse, como el si-

guiente: Qué ocurre si la mujer casada, decide no usar el apellido de su

marido, ¿Constituye injuria grave? Y, en consecuencia, ¿es causa de

divorcio de acuerdo al Art. 130 del Código de Familia? De cuerdo a la

doctrina argentina el no uso sin causa justificada del apellido del ma-

rido puede ser sancionado con el divorcio que demande el marido. El

artículo citado de la ley extranjera además dice que la mujer casada

podrá conservar su propio apellido en caso de que fuese conocida con

ese nombre en la industria, comercio y profesión. Entonces, en nuestra

economía jurídica este aspecto no constituye un deber, sino más bien

un derecho de las mujeres casadas, que por diversas razones pueden

no utilizar el apellido de su marido, más cuando el feminismo ha veni-

do desarrollándose cada vez más, considerando estos movimientos que

la preposición “de” designa una relación de pertenencia de la mujer a

185


su marido. A más del evidente machismo que existe tras de ello, pues

el marido jamás utilizará el apellido de su esposa precedido por el con-

sabido “de”, lo que es realmente atentatorio con lo preceptuado por el

Art. 63-I de la nueva Constitución Política del Estado (Art. 194 de la

antigua) que establece la igualdad de derechos y deberes de los cónyu-

ges. Al respecto, la legislación peruana es mucho más clara y adecua-

da, pues el Art. 24) de su Código Civil dice lo siguiente: “La mujer tiene

el derecho de llevar el apellido del marido y conservarlo mientras no

contraiga nuevo matrimonio”. Nótese la diferencia tanto con nuestra

legislación como con la legislación argentina.

El Art. 11-II) Código Civil permite también que la mujer viuda

mantenga el apellido de su cónyuge fallecido, precediendo sus apellidos

con las palabras “viuda de”, derecho que pierde en caso de nuevas

nupcias. Esto también debe entenderse como un derecho, más no como

un deber.

El artículo en análisis establece que estos aspectos son utiliza-

dos como distintivo del estado civil de la mujer. Sin embargo, de-

bemos señalar que la condición de casada, viuda o divorciada, se de-

muestra a través de los certificados emitidos por el Registro Civil y el

que no se utilice el apellido del marido, en el caso de la casada o el del

cónyuge fallecido en el caso de la viuda, no significa que se pierda la

condición de tales, por las características del estado civil que hemos

anotado en el apartado correspondiente, pues este es de orden público,

por lo tanto irrenunciable.

Con referencia a los títulos profesionales, el Art. 11-II) de

nuestras normas civiles establece una verdadera prohibición, pues no

se permite el uso del apellido del cónyuge en estos documentos, por la

obvia razón de que producido el cambio del estado civil, sería muy difí-

cil de modificarlos; además, de los posibles problemas conyugales que

acarrearía este aspecto en el nuevo matrimonio.

El parágrafo III) del artículo en análisis de nuestro Código Civil

dice: “La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apelli-

do de su ex-marido salvo convenio entre partes, o, a falta de él, con au-

torización del juez, en mérito al prestigio ya logrado con ese apellido, en

186


la actividad profesional artística o literaria”. Este artículo, al margen

de reforzar nuestra posición, pues usa ahora sí el término derecho,

establece además la permisión de la realización de convenios como

verdaderas expresiones de la voluntad de los ex cónyuges de tal mane-

ra que, expresada la voluntad afirmativa del ex marido la mujer divor-

ciada puede continuar usando su apellido en caso de haber adquirido

verdadero prestigio y además de ser conocida con este nombre. Siendo

un derecho de estas mujeres, puede exigirse además su cumplimiento

ante autoridad jurisdiccional como verdadero derecho subjetivo. El

juez, probados los presupuestos señalados en el artículo puede dispo-

ner que la divorciada continúe usando el apellido de su ex esposo.

VIII. EL SEUDÓNIMO, EL SOBRENOMBRE Y EL ALIAS

De acuerdo al Art. 13 del Código Civil, en el caso de que el seudónimo,

por su difusión, adquiera la importancia del nombre, puede también

ser protegido tal como ocurre con el nombre que está protegido por el

Art. 12 del mismo cuerpo legal. Es decir, en caso de discutirse el seu-

dónimo, o se lo use indebidamente por otra persona, puede demandar-

se el cese de su uso lesivo.

El seudónimo es una denominación ficticia que la persona por

propia voluntad escoge para identificarse con él, fundamentalmente en

el mundo del arte u otras actividades lícitas en las que desea ocultar

su verdadera identidad. Ocurre por ejemplo que, en ciertas publicacio-

nes literarias los escritores aparecen identificados con seudónimo, con

la finalidad de evitarse críticas desfavorables, u otras veces la adop-

ción del mismo persigue la finalidad de facilitar y realzar el prestigio

de su portador, como ocurre en las actividades teatrales, cinematográ-

ficas o radiales. En muchos casos el seudónimo desempeña la función

de un verdadero nombre o un sustituto de éste, porque ocurre que las

personas por su uso frecuente son más conocidas por él que por su pro-

pio nombre. Por esta razón se encuentra protegido por nuestro dere-

cho. Consecuentemente, de acuerdo a nuestro criterio, los actos que

realice el portador del seudónimo en los que utilice tal denominación,

lo obligan personalmente al cumplimiento de una prestación como si

187


hubiera usado su verdadero nombre. No puede ocurrir de otra manera,

porque si el seudónimo es protegido por el derecho como un verdadero

nombre, terceras personas a su vez deben estar protegidas respecto del

que lo usa; pues, como se conoce, de un derecho, emergen además de-

beres.

Por su parte el sobrenombre es una denominación familiar

que se suele dar a las personas como expresión de cariño, pero que

generalmente no sale de este entorno. En otros casos surge de los lazos

de amistad, apodándose a las personas, resaltando una característica

generalmente risible o defecto de la misma. En Sucre, esto es un ver-

dadero uso, pues las relaciones amicales suelen estar llenas de motes

notoriamente graciosos tales como El Wallpa Pecho, El Michi Pulmón,

El Caga Trapos, El Masca Rieles, el Pico de Oro, Las Siete Lunares y

otras denominaciones. Sin embargo, el sobrenombre, apodo o mote, no

goza de ningún tipo de protección jurídica.

En el mundo del hampa también suelen utilizarse por los anti-

sociales sobrenombres llamados alias, los que pretenden ocultar el

verdadero nombre de los delincuentes a fin de no ser identificados fá-

cilmente. Por su parte, la policía, en muchos casos, acostumbra otorgar

un alias a los delincuentes con el fin de resaltar la peligrosidad de es-

tas personas. Evidentemente este aspecto, tampoco goza de protección

jurídica.




BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil – Parte General. Tomo I,

Buenos Aires, 1987.



MORALES GUILLEN, Carlos. Código Civil concordado y anotado, LOS AMI-


NÚÑEZ DE ARCO, Jorge, Ciencias Forences – Tomo I. UNIVERSIDAD MAYOR,

REAL Y PONTIFICIA DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA,

Sucre, 2007.

188


VIII

EL DOMICILIO

I. CONCEPTO E IMPORTANCIA

Si el nombre individualiza a la persona dentro de la familia y de la

sociedad; el domicilio la individualiza desde el punto de vista territo-

rial. Por esto, el domicilio puede ser definido como el lugar que

la ley fija como asiento o sede de una persona, para la produc-

ción de determinados efectos jurídicos. Se puede decir además

que, el domicilio es el asiento jurídico de la persona en el que la

ley lo considera siempre presente para el ejercicio de sus dere-

chos, para la realización de ciertos actos o para el cumplimen-

to de sus obligaciones. Enneccerus, Kipp y Wolff citados por Mora-

les Guillen consideran al domicilio como el lugar que el derecho

considera como centro de las relaciones de una persona, que no

es un concepto de mero hecho, sino que tiene naturaleza jurídi-

ca.69

Es una exigencia ineludible del orden público que las personas

puedan ser ubicadas de manera cierta y determinada en un lugar del

territorio. Por esto es necesario que exista un sitio determinado donde

pueda exigírseles el cumplimiento de sus obligaciones, el pago de sus

impuestos, por ejemplo; donde se las pueda citar o notificar judicial o

administrativamente; se precisa además, de un asiento donde las per-

sonas puedan reclamar la protección de la ley. De ahí emerge la im-

portancia del domicilio y por estas razones es la Ley quien de-

termina dónde se encuentra ubicado.

El Art. 24 del Código Civil dispone que el domicilio de la

persona individual está en el lugar dónde tiene su residencia

habitual. Cuando esa residencia no puede establecerse con

certeza, el domicilio está en el lugar donde la persona ejerce su

actividad principal. Del artículo citado emergen dos posibilidades:

una primera referida al hecho de que el domicilio de las personas indi-

69 Ibidem., Pp. 8.

189


viduales se encuentra donde tiene su residencia habitual y, la otra, en

el caso de que no pueda establecerse con certeza lo anterior, el domici-

lio de las personas se encuentra donde ejerce su actividad principal.

Sin embargo, para ubicar el domicilio en el segundo lugar, el presu-

puesto legal establecido por el artículo de referencia es que no pueda

ubicarse de manera cierta y determinada la residencia de la persona.

Suelen confundirse los conceptos de domicilio, residencia y

habitación. El domicilio lo tenemos definido, pero es necesario seña-

lar que éste es un concepto jurídico que, según los casos quedará

en un lugar u otro, como veremos posteriormente. La residencia es el

lugar donde una persona vive de manera habitual, que puede o no,

según ocurra, ser el elemento constitutivo del domicilio, tiene ese ca-

rácter cuando la ley lo determina sobre la base de este elemento (con-

cepto jurídico) es decir de la residencia (concepto material) La habita-

ción llamada también morada o permanencia temporal, es el sitio

donde la persona se encuentra con carácter accidental y de manera

momentánea. Los dos últimos conceptos, a diferencia del primero, son

de orden vulgar y no técnico, distinguiéndose la residencia de la habi-

tación, en que la primera tiene carácter habitual y la última simple-

mente es temporal. Imaginemos que ocurre que un comerciante alteño

que vive habitualmente en este lugar, comercia en la ciudad de La Paz

y que además suela pasar sus vacaciones en los Yugnas. Su domicilio

se encontrará en El Alto pues ahí se encuentra su residencia habi-

tual y permanecerá temporalmente en los Yungas donde se encon-

trará su habitación o morada en el tiempo de sus vacaciones. Si ocu-

rre el caso de que no se puede determinar dónde se encuentra su resi-

dencia habitual, su domicilio se encontrará donde ejerce su actividad

principal que se encontraría en la ciudad de La Paz, donde de acuerdo

al ejemplo, puede tener una tienda comercial. En este caso, sí y sólo sí

no se puede determinar el lugar dónde vive, se le podrá practicar una

notificación en el lugar de su actividad comercial, por ejemplo.

La importancia del domicilio se realza además, porque éste de-

termina la competencia de los jueces. Tal es el caso del Art. 10) del

190


Código de Procedimiento Civil, del que podemos extraer los siguientes

ejemplos:

1º. En las acciones reales o mixtas (es decir las reales y las per-

sonales), de acuerdo a su numeral 1-a) es competente el juez del lugar

donde se encuentra la cosa litigiosa o el del domicilio del demandado

a elección del demandante.

2º. En las demandas por acciones personales, de acuerdo al nu-

meral 2) del señalado Artículo, es competente el juez del domicilio

del demandado, del lugar donde debe cumplirse la obligación o donde

fue suscrito el contrato a elección de demandante.

3º. En las sucesiones, de acuerdo al numeral 3) del mismo ar-

tículo, es competente el Juez del lugar del último domicilio del cau-

sante o el de donde se hallare cualquiera de los bienes sucesorios. Por

su parte, el mismo numeral dice que si el fallecimiento se produce en el

extranjero, es competente el juez del último domicilio que el causan-

te tuvo en el país, o el de dónde se hallen cualquiera de los bienes su-

cesorios.

El Art. 387 del Código de Familia, es otro ejemplo que realza la

importancia del domicilio, así establece que en las demandas de divor-

cio, el Juez competente es el de Partido en materia familiar del último

domicilio del matrimonio, o el del lugar de la última residencia del

demandado, a elección del demandante.

Para ver la importancia de la habitación, podemos mencionar

el caso del numeral 4) del Art. 10 del Código de Procedimiento Civil

que señala que quien no tuviere domicilio conocido, puede ser deman-

dado en el lugar donde fuere hallado, como ocurre en el caso de ciertos

vagos, los gitanos y otros ejemplos singulares.

Finalmente, es conveniente señalar que los derechos civiles,

pueden ser ejercidos fuera del domicilio de la persona, quien puede

contratar o testar, en lugar diferente al mismo, como veremos cuando

hablemos del domicilio contractual.

II. CLASES DE DOMICILIO

El domicilio se clasifica en: domicilio general y domicilio especial.

191


2.1. El domicilio general u ordinario.- Este es aquel en que

la ley presume que la persona se encuentra siempre. Este domicilio es

el que rige la generalidad de las relaciones jurídicas de las personas y

es al que se alude cuando se lo menciona sin calificación alguna. Se

divide a su vez en domicilio real o de hecho y domicilio general o

necesario:

2.1.1. El domicilio real, voluntario o de hecho.- De acuerdo

al Art. 24 del Código Civil, este es el lugar dónde la persona vive o, en

caso de no poder establecerse dónde se encuentra su residencia princi-

pal, el lugar donde ejerce su actividad principal. Este domicilio tiene

su origen en el ánimo de las personas individuales de permanecer o

fijar su domicilio en un lugar determinado con carácter habitual.

2.1.2. El domicilio legal o necesario.- Es aquel que la ley

presume o señala en casos especiales. Nuestro Código Civil no lo defi-

ne, sin embargo, recurriendo al derecho comparado, tal el caso del Art.

90 del Código Civil Argentino se lo puede definir de la siguiente mane-

ra: El domicilio legal es el lugar donde la ley supone sin admitir prue-

ba en contra, que una persona reside de manera permanente, para el

ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de

hecho no esté allí presente. La finalidad de esta clase de domicilio es la

seguridad jurídica, por lo que teniendo en cuenta esto, el legislador

quiere prever ciertos supuestos en la circunstancia de que el interesa-

do no estaba en condiciones de fijar por sí mismo el domicilio o señalar

en forma absoluta el domicilio de otros con independencia del hecho de

su residencia.

Es el caso, por ejemplo, del Art. 25 del Código Civil que señala

que el domicilio de aquellas personas que por su género de vida no tie-

nen residencia en un lugar determinado su domicilio se encuentra en

el lugar donde fueren hallados o, lo establecido por el Art. 27 que pre-

ceptúa que el domicilio de los cónyuges se halla en el lugar del domici-

lio del matrimonio o, el caso del Art. 30 que señala que en caso que el

domicilio actual de una persona no pueda determinarse rige el último

conocido.

192


2.2. El domicilio especial o de elección.- Éste se encuentra

previsto por el Art. 29-II) del Código Civil y es aquel que puede elegir-

se libremente para la realización de un acto o para el ejercicio de un

derecho. Podemos dividirlo en tres clases: Domicilio contractual,

domicilio procesal y domicilio comercial:

2.2.1. El domicilio contractual.- En la celebración de un con-

trato puede ocurrir que las partes fijen un domicilio para el cumpli-

miento de los efectos derivados del mismo. Este domicilio es eminen-

temente voluntario y surge en virtud de un contrato como expresión de

al voluntad de las personas y obliga solamente si ha sido convenido en

esta forma (véase por ejemplo el Art. 310-I del Código Civil) Por estas

razones, su característica fundamental es que es expreso. A diferen-

cia, del domicilio general, que se rige por el principio de unicidad, como

veremos más adelante, éste puede ser múltiple, pues las personas

pueden elegir tantos domicilios especiales como contratos celebren.

2.2.2. Domicilio procesal o ad litem.- Este domicilio se esta-

blece en los procesos judiciales de acuerdo al Art. 101 del Código de

Procedimiento Civil que señala la obligación, en el primer escrito, de

constituir domicilio tanto al demandante como al demandado para los

efectos de practicarse las diligencias judiciales de notificación con los

actuados procesales. Se debe establecer este domicilio, en el radio de

diez cuadras con respecto al local de juzgado correspondiente en capi-

tales de departamento y, de tres en las provincias. Este domicilio per-

manece subsistente para todos los efectos legales mientras no se seña-

le otro. Este tipo de domicilio puede ser, modificado a voluntad del liti-

gante con el solo requisito de fijar uno nuevo a través de memorial.

2.2.3. Domicilio comercial.- Es el que se fija para la realiza-

ción de las actividades mercantiles; es decir, de aquellas personas que

habitualmente se dedican a cualquier actividad comercial con fines de

lucro, de acuerdo a la definición dada por el Art. 4 del Código de Co-

mercio. Se entiende que este tipo de domicilio rige para las actividades

comerciales de las personas, sean estas individuales o colectivas de

comercio; es decir, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimento

de sus obligaciones solamente de esta naturaleza. Por esta razón, las

193


sociedades comerciales, tales como las Sociedades Anónimas y las So-

ciedades de Responsabilidad Limitada, en sus actos constitutivos de-

ben fijar un domicilio, véase al respecto el Art. 127-3) del Código de

Comercio. La fijación de este tipo de domicilio no importa la renuncia

al domicilio real del socio como persona individual o del comerciante

individual, pues éste, como tal, ejercerá sus derechos y cumplirá sus

obligaciones no comerciales en su domicilio general, sea real o necesa-

rio, según corresponda. Recordando siempre que, en el caso de no po-

der determinarse su lugar de residencia, puede ocurrir que su activi-

dad principal la ejerza en su comercio.

III. CARACTERÍSTICAS DEL DOMICILIO

Según diversos criterios, el domicilio tiene las siguientes característi-

cas, aclarando que nos referiremos al domicilio general y fundamen-

talmente al real:

3.1. El domicilio es establecido por la ley.- Porque la ley lo

señala, tomando en cuenta uno u otro elemento material o intencional,

según ocurra. De acuerdo a esta característica, toda persona tiene

necesariamente un domicilio, porque desde el momento en que

nacen las personas, la ley les reputa uno. Así el Art. 27 del Código Ci-

vil estatuye que el domicilio del menor de edad no emancipado se en-

cuentra donde está el de la persona a cargo de la cual se encuentra,

que puede ser el de sus padres o tutores. Este artículo señala además,

que el domicilio de los interdictos está en el de su tutor, aunque la

norma debiera decir más propiamente en el de su curador.

Por su parte, esta característica se resalta aún más de acuerdo

a lo establecido por el Art. 25 del Código Civil que dice Las personas

que por su género de vida no tienen residencia en un lugar determina-

do, se consideran domiciliadas en el lugar en que se encuen-

tran. De manera similar, el Art. 30 del mismo cuerpo legal prescribe

que cuando el domicilio actual de una persona no puede determinarse,

rige el último domicilio conocido. De tal manera, que la ley, en todos

los casos, reputará domiciliada a la persona en un lugar determinado,

194


de acuerdo a diversos elementos, por lo que no puede concebirse a al-

guien sin domicilio.

3.2. El domicilio es necesario.- Porque no puede faltar en to-

da persona. En el hipotético caso de que alguien careciera jurídicamen-

te de domicilio, sus derechos quedarían sin soporte territorial, además

de que el reclamo para el cumplimiento de sus obligaciones práctica-

mente sería imposible. Esta es la razón por la que le ley siempre le

asigna un domicilio, como se vio en el acápite anterior.

3.3. El domicilio es único.- No puede darse la posibilidad de

que las personas tengan dos o más domicilios simultáneos, (recuérdese

que estamos hablando del domicilio general, específicamente del real y

no del especial) Por esto la constitución de uno nuevo extingue los efec-

tos del anterior. La persona siempre tendrá un domicilio general y sólo

uno. Este es el llamado principio de la unicidad del domicilio,

porque de manera análoga a lo ya señalado en capítulos anteriores, es

decir que las personas sólo tienen un estado civil y un solo nombre, a

su vez no pueden tener sino un domicilio general. Este es un principio

implícito en nuestro Derecho Civil que se infiere de la interpretación

de las normas de la materia, verbigracia, véase el Art. 24 del Código

Civil que ya hemos comentado. Imagínese, las confusiones que se aca-

rrearían en caso de admitirse la posibilidad de dos domicilio generales.

Por ejemplo si se admitiera que para el cumplimiento de una obliga-

ción una persona tuviera dos, el acreedor tendría que acudir a uno y

otro con la finalidad de lograr el cumplimiento de la obligación. Este

extremo sería tanto como admitir que las personas puedan ser capaces

e incapaces de obrar al mismo tiempo

3.4. El domicilio es irrenunciable.- Esta característica está

señalada por el Art. 29 del Código Civil, que no permite la renuncia al

domicilio. En su caso, cualquier renuncia a él es nula. El artículo de

referencia, sin embrago permite la elección de un domicilio especial

para la ejecución de un acto o el ejercicio de un derecho, este domicilio

se denomina especial como ya vimos, lo que no implica la renuncia al

domicilio general, sea el real o de hecho o el legal o necesario.

195


3.5. El domicilio es mutable.- Porque puede cambiarse de un

lugar a otro a voluntad de la persona. Así el artículo 28 del Código Ci-

vil señala que el cambio de domicilio se realiza por el traslado de la

residencia principal o en, en su caso, de la actividad principal a otro

lugar. Esta característica ha sido reputada en la doctrina como una de

las garantías propias de la libertad humana. Por lo tanto, el domicilio

se sustenta en la voluntad humana y tal facultad no puede ser coarta-

da por contrato o convención alguna, (volvemos a señalar que nos es-

tamos refiriendo al domicilio general) Para que ocurra el cambio de

domicilio tienen que concurrir dos elementos, el primero el elemento

subjetivo, llamado también el ánimus (ánimo) o intención de fijar el

domicilio en otro lugar y, el elemento material o corpus, que con-

siste en el cambio físico del lugar de residencia. Debe recordarse sin

embrago, lo previsto por el Art. 30 del Código Civil que señala que si

el domicilio actual de la persona no puede determinarse con certeza

rige el último conocido. Por esto es imprescindible la fijación de uno

nuevo cuando esto ocurre, lo que se hace de conformidad con Ley de 11

de noviembre de 1886 que en su Art. 16, legisla que el cambio de domi-

cilio debe hacerse certificar por la policía; este hecho constituye la

prueba del elemento subjetivo referido a la intención de cambiar de

domicilio.

Sin embargo, esta característica del domicilio que es regla ge-

neral, tiene sus excepciones. Así por ejemplo, los menores de edad y los

interdictos no pueden cambiar de domicilio a voluntad, puesto que éste

se encuentra en el de las personas que se encuentran a cargo de ellos,

tal como lo señala el Art. 27 del Código Civil. Relacionado con ello el

Art. 259 del Código de Familia prohibe que el hijo abandone la casa de

sus padres a voluntad. En caso contrario puede restituírselo, incluso

con la ayuda de la fuerza pública.

Por su parte, de acuerdo al Art. 23 de la Ley de Organización

Judicial, los funcionarios judiciales, dentro de los que se encuentran

los notarios de fe pública tampoco pueden abandonar la sede de sus

funciones mientras no se acepte su renuncia y se haga cargo de la

misma su sustituto. De ocurrir lo contrario emerge la acción penal co-

196


rrespondiente, entendemos que por el delito de abandono de cargo pre-

visto y sancionado por el Art. 156 del Código Penal. En cuanto a los

policías y militares, esta restricción es más severa, porque el abandono

de cargo constituye deserción, que es un delito tipificado por el Código

Penal Militar.

Para concluir este apartado, debe señalarse que, el cambio de

domicilio se produce también por vía de consecuencia. Por ejemplo,

el adoptado adquiere el domicilio de sus padres adoptivos; el interdicto,

el de sus curadores y; en caso de desacuerdo de los cónyuges respecto

de su domicilio, el juez puede asignarles otro para ambos o uno para

cada uno de ellos.

3.6. El domicilio es inviolable.- El domicilio es un bien jurí-

dico protegido por nuestro ordenamiento jurídico. El Art. 25 de la Nue-

va Constitución Política del Estado precautela el domicilio en los si-

guientes términos: “I. Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad

de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas

sus formas, salvo autorización judicial”. Respecto de su precedente

Constitucional encontramos una diferencia sustancial, pues el Art. 22

de la Constitución anterior establecía que: “Toda casa es un asilo in-

violable; de noche no se podrá entrar sin consentimiento del que la ha-

bita y de día sólo se franqueará la entra a requisición, escrita y moti-

vada de autoridad competente, salvo el caso de delito “in fraganti”. El

allanamiento puede ser dispuesto por autoridad competente mediante

resolución fundamentada, llamada mandamiento de allanamiento.

Aunque, norma anterior utilizaba el término casa, a diferencia

de la constitución actual que utiliza el término domicilio que es más

adecuado, consideramos que la norma vigente ha ampliado la posibili-

dad del mandamiento de allanamiento en cualquier circunstancia, in-

cluso en horas nocturnas, lo que no ocurría en la anterior, pues de no-

che no se podía ingresar al domicilio ni siquiera con orden judicial ex-

cepto el caso de delito in fraganti, ahora la nueva norma señala gené-

ricamente “salvo autorización judicial” y no se establecen las restric-

ciones que la anterior norma constitucional disponía. Sin embrago,

entendemos que el domicilio es inviolable, más cuando 298 y 299 del

197


Código Penal tipifican los delitos contra la inviolabilidad del do-

micilio que son: el allanamiento del domicilio o sus dependen-

cias y el allanamiento por funcionario público respectivamente.

Ahora los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional,

ahora gozan de inviolabilidad, especialmente en lo que se refiere al

tema pues el Art. 151-II) señala: “El domicilio, la residencia o la

habitación de las asambleístas y los asambleístas serán inviola-

bles, y no podrán ser allanados en ninguna circunstancia. Esta previ-

sión se aplicará a los vehículos de su uso particular u oficial y a las

oficinas de uso legislativo”.




BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil – Parte General. Tomo I,

Buenos Aires, 1987.





198


IX

LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN

DE MUERTE PRESUNTA

I. NOCIONES GENERALES

En la antigüedad y hasta en tiempos relativamente recientes, un viaje

era una incertidumbre que merecía despedidas relativamente largas y

hasta angustiosas. Por su parte, las guerras, las calamidades y otros

riesgos hicieron surgir en el derecho la ausencia y la declaratoria de

muerte presunta como preceptos y conceptos jurídicos.

El Régimen de la ausencia tiene su primer precedentes en el

Código Civil francés de 1804. Su reglamentación fue motivada por la

existencia de numerosos casos de ausentes como producto de la revo-

lución francesa y las guerras que le siguieron, por esto debió pensarse

en la regulación de la situación en que quedaban las relaciones jurídi-

cas de estas personas. Aunque los redactores experimentaron algunos

problemas, pues no encontraron precedente alguno, ni siquiera en el

derecho romano y mucho menos en el derecho antiguo. La idea que los

guió fue: cualquiera sea la duración de la ausencia, el ausente no es

considerado nunca como muerto. Así, en un primer momento la situa-

ción familiar del ausente se la conservaba, si era casado, su esposa no

podía contraer nuevas nupcias. Por su parte, sus bienes también eran

conservados. Con el tiempo los efectos de la ausencia se acercaron a los

de la muerte, pero sin equipararse jamás.

En la actualidad, pese al avance de la ciencia, y especialmente

de las telecomunicaciones, ha disminuido enormemente la incertidum-

bre a cerca de la existencia de las personas; empero, estas previsiones

de la ley continúan teniendo vigencia importante con el afán de estabi-

lizar las relaciones jurídicas de las personas.

La no presencia y ausencia son dos instituciones diferentes,

aunque en ellas se encuentran coincidencias en lo referente a la pro-

tección de las personas naturales que se encuentran impedidas de

ejercer su capacidad de obrar o de ejercicio, debido a que, por diversas

razones, no se encuentran en un determinado lugar. Estos dos concep-

199


tos son semejantes a la incapacidad de obrar en cuanto están destina-

das a la protección de personas que no pueden ejercer sus derechos por

sí mismas; pero se diferencian de ella, porque los ausentes no pueden

obrar por sí mismos por razones ajenas a las causas de esta incapaci-

dad.

Entre la no presencia y la ausencia existen diferencias sus-

tanciales. El no presente es aquella persona, que por diversas razones

no se encuentra en el lugar de su domicilio o que no ha concurrido a la

realización de un determinado acto, pero del que se conoce donde se

encuentra. Por el contrario, en la ausencia, a aparte del hecho físico de

que la persona no se encuentra presente, existe la incertidumbre razo-

nable de que la misma no existe o ha fallecido. Por lo tanto, a diferen-

cia del primer concepto, son características de la ausencia sus dos

elementos constitutivos: a) la no presencia de la persona en el

lugar de su domicilio y; b) la duda acerca de si la misma está

viva o ha muerto. Sin embrago, no basta la duda, sino que es im-

prescindible que la ésta resulte de los hechos determinados por la ley.

De acuerdo a las características mencionadas, los Mezaud seña-

lan el siguiente concepto: El individuo del que no se sabe si está vivo o

muerto es un “ausente”. El individuo del que existe casi la certeza de

que ha muerto sin que se haya podido encontrar su cadáver, es un

“desaparecido.70 Nótese que los autores señalados, agregan un nuevo

concepto: el de desaparecido. La desaparición puede ser definida

como la situación emergente de una catástrofe como un incendio, te-

rremoto, alud, etc.; un accidente; combate; refriega; o situación similar

de la que emerge casi la certeza de la muerte de una persona. Este

concepto ha sido tomado por el Art. 40 del Código Civil, con las conse-

cuencias emergentes del mismo, como veremos más adelante.

El instituto de la ausencia tiene por finalidad la de estabilizar

las relaciones de las personas, por lo que de él surgen efectos jurídicos

en el matrimonio, la situación de los hijos menores de edad, el patri-

monio, sucesiones, etc., como veremos después.

70 MEZAUD, Henri, Et alteri. Ob cit., pp. 12.

200


II. FASES O ETAPAS DE LA AUSENCIA

El régimen de la ausencia en nuestro país, de manera similar a

su precedente francés reconoce tres fases, etapas o grados: 1º La au-

sencia presunta, 2º La ausencia declarada y, 3º La declaratoria de

muerte presunta.

2.1. Primer período: El período de presunción de la au-

sencia.- La ausencia produce efectos solamente una vez comprobada

la misma en proceso judicial. Sin embargo, antes de que ocurra esto,

deben adoptarse las previsiones y recaudos urgentes, tendientes a pro-

teger a la familia y los bienes del ausente lo que está previsto en el

Art. 31 del Código Civil. El Juez del último domicilio del ausente, a

instancia de parte o de oficio nombrará un curador que lo represente

en juicios, levantamientos de inventarios, cuentas, liquidaciones, divi-

siones y otros actos en los que esa persona tenga interés, de tal mane-

ra que el curador adopte las providencias que conduzcan a la conserva-

ción de su patrimonio. El nombramiento del curador, sin embargo no

procede si es que el ausente ha dejado cónyuge o en su caso apoderado,

con poder suficiente o mandato general para ejercer todos los negocios

de su mandatario. Cabe señalar, que el nombramiento del curador se

lo realiza en proceso voluntario, es decir, aquel en el cual no existe

contienda judicial, de conformidad con lo establecido por los Arts. 694

al 697 del Código de Procedimiento Civil. Mientras dura la presunción

de ausencia la ley prácticamente se limita a proteger los intereses del

presunto ausente, salvaguardando además indirectamente los intere-

ses de otras personas como, por ejemplo, de los presuntos herederos.

El Art. 694, del Código de Procedimiento Civil establece que el

término para demandar la ausencia presunta, reiteramos en proceso

voluntario, es de un año, a partir de la desaparición de la persona. De

acuerdo al Art. 695 del mismo cuerpo legal, el Juez, previa información

de dos testigos que se recibirá dentro del plazo de cinco días, deberá

nombrar un curador quien prestará juramento al aceptar y posesio-

narse del cargo. El Juez debe ordenar además la publicación de edicto

por dos veces cada cinco días.

201


Cabe resaltar que la presunción de ausencia es una presunción

juris tantum, o sea, que admite prueba en contrario.

Finalmente, la presunción de ausencia cesa en tres casos: 1º

Cuando se prueba la existencia de quien se presumía ausente; 2º

Cuando se prueba su muerte y; 3º cuando se dicta sentencia definiti-

vamente firme que declare su ausencia presunta.

2.2. Segundo período: Declaración judicial de ausencia.-

La declaración judicial de ausencia exige que hayan transcurrido dos

años desde la publicación del primer edicto y, además, no se tengan

noticias de la persona. Por esto el Juez instaurada la demanda y ha

pedido de parte abrirá un término probatorio de veinte días, después

de lo cual, si correspondiere en derecho, en resolución fundamentada

declarará la ausencia de la persona, de conformidad con lo establecido

por el Art. 32 de Código Civil y 696 del Código de Procedimiento Civil.

La demanda voluntaria de declaración de ausencia puede ser plantea-

da por los presuntos herederos, esposa, hijos, legatarios, etc., y otras

personas que razonablemente crean tener derechos que dependen de la

muerte del ausente, por ejemplo los acreedores.

Dictada la sentencia, en ejecución de la misma, de conformidad

con lo establecido por el Art. 33 del Código Civil, puede abrirse el tes-

tamento del declarado ausente, disponiéndose además que los herede-

ros, legatarios o quienes la pidan con interés razonable, entren en po-

sesión provisional de los bienes y el ejercicio de los derechos del ausen-

te que le corresponderían como si el ausente hubiese fallecido el día de

su última noticia. Dispone además el artículo de referencia que, cual-

quiera sea el caso, se formará inventario estimativo y se prestará fian-

za –se entiende del o los que entra en posesión y ejercicio de los dere-

chos del ausente–, imputándose los gastos emergentes al ausente.

El objeto de esta posesión provisional está señalado en el Art.

34 del Código Civil, es decir, estas personas deben representar al au-

sente en juicios y en los asuntos de su interés, además de administrar

los bienes del mismo. Siendo los poseedores administradores de los

bienes del ausente, no pueden realizar ningún acto de disposición como

enajenar, hipotecar o pignorar los bienes. Sin embargo, hay algunos

202


actos de disposición que implican administración de los bienes, así por

ejemplo la venta de cosechas, productos, etc. En los demás casos, la

disposición debe realizarse a través de autorización judicial fundada

en la necesidad y utilidad; cuando esto ocurre, el juez dispondrá ade-

más cuál será el uso y empleo de las sumas obtenidas con el producto

de los bienes. Así lo dispone el Art. 35 del Código Civil.

Cabe señalar que los herederos forzosos hacen suyos los frutos

naturales y civiles, entendiéndose por frutos naturales los que provie-

nen de la cosa con intervención humana o sin ella y por frutos civiles,

por ejemplo, los intereses del capital, los alquileres y otras rentas

análogas. Los demás herederos deben reservar un tercio de esos frutos

hasta que se ministre la posesión definitiva de los bienes.

Si ocurre que después de dispuesta la posesión provisional de

los bienes y derechos del ausente, aparecen terceros que aleguen igual

o mejor derecho en el día de la última noticia del ausente; pueden ser

asociados en el caso de tener igual derecho o excluir a quienes obtuvie-

ron la posesión en el caso de tener mejor derecho. Sin embrago no tie-

nen derecho a los frutos anteriores a la demanda, a menos que ellos

hayan sido obtenidos de mala fe. Así está dispuesto por el Art. 36 del

Código Civil.

De acuerdo al Art. 37 del Código Civil, la declaratorio de ausen-

cia cesa en sus afectos en el caso de que el ausente apareciera o si se

tiene pruebas de su existencia durante el periodo de posesión provi-

sional de los bienes y derechos. En consecuencia, deben restituirse los

bienes y derechos del declarado ausente. Aunque la norma no prevé

cómo debe realizarse esta restitución, debe entenderse que los bienes

deben ser restituidos en el estado en que se encuentren y si fueran

deteriorados injustificadamente están obligados a reparar los daños,

en virtud de que los poseedores son administradores provisionales, se

entiende que esta actividad la deben realizar con la diligencia corres-

pondiente. En caso de ocurrir destrucción, excepto en el caso de que no

fuera imputable al poseedor o dispuestos indebidamente los bienes,

igualmente deben ser repuestos con cargo a la fianza. En caso de que

los bienes hayan sido vendidos con autorización judicial y se encuentra

203


pendiente el pago del precio, el mismo debe ser entregado al ausente

que regresa y si se adquirieron otros con el producto de los actos de

disposición, siempre autorizados por el juez, estos bienes corresponde-

rán al ausente. Esto de conformidad con el Art. 45 del Código Civil que

prevé caso similar respecto del caso de declaratoria de muerte presun-

ta que se verá seguidamente. Por su parte, debe señalarse además, que

el tercio de los frutos reservados por los herederos no forzosos serán

igualmente entregados al aparecido.

Cesa además la declaratoria de ausencia en el caso de que en el

periodo de la posesión provisional, se prueba la muerte del ausente.

Por esto, la sucesión se abre a favor de quienes en el momento de la

muerte eran sus herederos o legatarios, tal cual lo establece el Art. 38

del Código Civil. Y, finalmente, también concluye la ausencia cuando

se declara la muerte presunta tal cual veremos en el siguiente acápite.

2.3. Tercer período: Declaración judicial de muerte pre-

sunta.- De acuerdo al Art. 39 del Código Civil, transcurridos cinco

años computables desde la última noticia del ausente, el juez a solici-

tud de las personas interesadas a las que se refiere el Art. 33 del mis-

mo cuerpo normativo, es decir, de aquellas que señalamos anterior-

mente, puede declarar en resolución la muerte presunta del ausente.

El trámite, sin embargo no exige que previamente se haya tramitado

la declaratoria de ausencia; pero de no ocurrir esto, se corre el riesgo

de que los bienes y derechos del ausente, de los que no se pidió su po-

sesión provisional, puedan llegar a deteriorarse e incluso perderse.

Este trámite, se lo puede realizar en cualquier momento, tal cual lo

señala el Art. 46 del Código Civil que preceptúa que la demanda se la

puede hacer siempre, lo que implica que el trámite es imprescriptible.

La segunda parte del referido artículo, señala que en el caso de

los menores de edad el término se suspende hasta el cumplimiento de

la mayoría de edad, es decir que no basta el cumplimiento de los cinco

años, sino que hay que esperar además, cuatro años más posteriores a

la llegada de la mayoría de edad del ausente.

La declaración de muerte presunta, se da también en los casos

excepcionalmente establecidos por el Art. 40 del Código Civil, es decir

204


cuando las posibilidades de supervivencia son prácticamente nulas,

cuando concurren los presupuestos establecidos del concepto de desa-

parición que hemos definido líneas arriba. Nótese además que el ar-

tículo señalado dice: También puede declararse el fallecimiento pre-

sunto en los casos particulares siguientes: La palabra resaltada indica,

que esta declaración emerge de una presunción que admite siempre

prueba en contrario. De probarse la existencia de la persona presun-

tamente muerta, reanudará sus relaciones jurídicas, pero con las con-

secuencias emergentes de esta declaratoria, como se verá posterior-

mente. Este artículo, reduce el término establecido el Art. 39 del mis-

mo cuerpo normativo, que exige cinco años desde la última noticia del

ausente para que el juez declare la muerte presunta. En el caso del

numeral 1) del Art. 40, este término es de dos años cuando la desapari-

ción es producto de un accidente terrestre, marítimo o pluvial. El nu-

meral 2) exige dos años cuando la desaparición se da en caso de gue-

rra, computable a partir de la suscripción del tratado de paz y a falta

de éste, tres años a partir del cese de hostilidades. Y, el numeral 3)

exige dos años cuando la persona ha desaparecido en refriega, bom-

bardeo, incendio, terremoto u otro hecho análogo. Las fechas del falle-

cimiento presunto se computarán de acuerdo a los casos específicos.

Así en los casos de los numerales 1) y 3) del referido artículo, la fecha

del fallecimiento presunto será la del momento en que ocurrió el si-

niestro, catástrofe, etc. En el caso del numeral 2) será el de la fecha del

cese de las hostilidades. Esto es importante determinar, por ejemplo,

para el efecto de la herencia, pues la sucesión se abre en el momento

del fallecimiento del causante. Cabe decir que a tenor del Art. 42 del

código de referencia, estás situaciones son de carácter excepcional

cuando no han podido ser efectuadas las comprobaciones exigidas para

inscribir la muerte en el Registro Civil. Estas comprobaciones no son

otras que las referidas en el punto referido a los Libros de defun-

ciones del tema del Estado Civil.

Siendo que este tipo de fallecimiento tendrá efectos jurídicos

importantes, pues este trámite pone fin a la personalidad humana,

recordando siempre que esta declaración tiene carácter de presunción

205


que admite prueba en contrario (presunción juris támtum), el Art. 43

del Código Civil es preciso al disponer que la resolución judicial co-

rrespondiente sea publicada por dos veces consecutivas, con intervalos

de diez días, con la finalidad de que se asegure una amplia difusión,

después de lo cual debe inscribirse la muerte en el Registro Civil.

Una vez que la sentencia adquiere calidad de cosa juzgada, es

decir una vez agotados los recursos legales o en su caso por no haberse

hecho uso de los mismos, de acuerdo al Art. 44 del Código Civil, la po-

sesión provisional de los bienes y derechos se hace definitiva, por lo

que cesan las fianzas que se otorgaron en los casos específicos. Conse-

cuentemente, a partir de ese momento se hacen propios los frutos de

las cosas de quienes debieron reservarlos en su momento.

En el caso de la aparición del declarado muerto presunto o

siendo que se prueba su existencia, de acuerdo al Art. 45 del Código

Civil éste recupera sus bienes, tal como lo señalamos líneas arriba, es

decir en el estado en que se encuentran. Si fueron vendidos los mismos

y el precio se encuentra pendiente de pago, este remanente debe ser

entregado al aparecido. De manera similar se actuará respecto de los

bienes que hayan sido adquiridos con el producto de las ventas de los

bienes del que fuera declarado presuntamente muerto.

En el caso de comprobarse la muerte real de la persona, los dere-

chos emergentes como consecuencia de, su muerte corresponden a los

que a tiempo de este acontecimiento hubiesen sido sus herederos o cau-

sahabientes, salvando las prescripciones y usucapión cumplidas, es decir

que por el transcurso del tiempo se habrán extinguido los derechos.

En el caso de que el cónyuge del declarado presuntamente

muerto haya contraído nuevo matrimonio y se da la circunstancia de

que retorna, se considera válido el segundo matrimonio, porque tal

como lo señala el Art. 129 de Código de Familia el matrimonio se di-

suelve además de entre otras causas, por la declaración de fallecimien-

to presunto de uno de los cónyuges. De ocurrir este hecho, no procede

la acción de bigamia ni mucho menos la acción de anulación del segun-

do matrimonio u otra acción tendiente a cuestionar la validez del mis-

mo.

206


III. DE LOS DERECHOS EVENTUALES

Previamente es pertinente definir los derechos eventuales, estos son

aquellos que le corresponden a la persona de cuya existencia se ignora.

Así tal persona puede tener derechos expectaticios como el de heredero

o legatario testamentario de una persona que todavía no ha muerto,

estos derechos se consolidaran con el advenimiento de la muerte del

causante del presuntamente muerto, es decir que se consolidarán con

advenimiento de este hecho.

El Art. 47 del Código Civil señala que Quien reclama un dere-

cho en nombre de una persona cuya existencia se ignora, debe probar

que ella existía cuando el derecho nació. Sin esa prueba es inadmisible

su demanda. Este artículo es perfectamente lógico, porque una perso-

na muerta no podrá ser instituida como heredera de otra persona viva.

Debe señalarse además, de acuerdo con Carlos Morales Guillén71 que,

según el artículo de referencia, quien reclame un derecho atribuible a

una persona que ha desaparecido de su domicilio o ha sido considerada

ausente presunto o muerto presunto, debe probar la existencia de di-

cha persona en el momento que era necesaria esa existencia, para ad-

quirir el derecho reclamado. Se refiere esta regla a aquellos derechos

que para existir requieren de la existencia de la persona, es decir que

pueden o no surgir, porque dependen de la realización de un hecho

eventual. La existencia real de la persono es el título para el goce de

los derechos que hubiera tenido el ausente en el caso del surgimiento

de tal hecho eventual.

Por su parte el Art. 48 del Código Civil señala lo siguiente: Si se

abre una sucesión a la que es llamada en todo o en parte una persona

cuya existencia se ignora, la sucesión se defiere a quienes habría co-

rrespondido en defecto de dicha persona, salvo el derecho de represen-

tación y con inventario estimativo y fianza previos. Esto significa que,

si existen varios herederos y no se sabe si uno de ellos existe, los here-

deros presentes con igual derecho o con igual grado que el ausente

quedan con el derecho de acrecer su parte con la del ausente. Por

71 MORALES GUILLEN, Carlos. Ob cit., pp. 110.

207


ejemplo, en el caso de tres hermanos que heredan a su padre fallecido

(todos tienen el mismo derecho hereditario) y uno de ellos es declarado

muerto presunto, sus dos hermanos acrecen su alícuota parte con la de

su hermano. Este derecho a acrecer concedido a los coherederos no

constituye dominio absoluto e irreversible, porque redundaría en per-

juicio de los derechos del ausente (en el caso de que apareciera) o en el

de sus representantes o causahabientes. Por lo tanto, la regla establece

que el coheredero acrece la porción del ausente, mas no a título de do-

minio, sino a título de posesión.

Dice Carlos Morales Guillen que esta posesión pude ser inte-

rrumpida: a) Por la aparición del ausente que ejercitare la acción de

petito hereditatis (reconocida por el artículo 49) b) por la presentación

de un mandatario para ejercitar las acciones que competen a aquel y, c)

por los causahabientes del ausente.72. (El paréntesis es nuestro) La

regla establece que los coherederos acrecientes deben afianzar levan-

tarse inventario estimativo, no podría ser de otra manera porque el

acrecimiento es simplemente a título de posesión.

En el caso de que tuviera hijos por ejemplo, estos entran en re-

presentación de su padre en la cuota que le correspondería. En este

caso debe levantarse solamente inventario estimativo mas no prestar-

se fianza, pues propiamente no hay acrecimiento de los coherederos,

sino los hijos (en el caso del ejemplo) entran en representación del cau-

sante. Fuera del ejemplo puede suceder que existan otros herederos

que entren en representación del declarado muerto presunto, verbigra-

cia, cónyuge, padres, etc., los que entran en su representación por lo

que tampoco deben afianzar, porque no hay acrecimiento de los cohe-

rederos. Esto emerge de lo dicho por el Art. 48 que señala salvo el

derecho de representación, que se relaciona con el Art. 50.

El Art. 49 del Código Civil señala que: Lo previsto en los artícu-

los 47 y 48 no perjudica la partición de herencia ni los otros derechos

que correspondan a la persona cuya existencia se ignora o sus herederos

o causahabientes, salvo los efectos de la prescripción y la usucapión.

72 Idem., pp. 111.

208


Este artículo prevé el caso en que los herederos o causahabientes del

ausente que desconocen de los derechos a los que pudiera ser llamado

el último, no pueden ser perjudicados en sus derechos a realizar la

petición de la herencia, salvo que estos derechos hayan prescrito o se

haya producido la usucapión, pues los derechos de índole patrimonial

se extinguen por la falta de su ejercicio en el término establecido por

ley. Siendo que el acrecimiento que señala el artículo anterior, es a

título de posesión, los coherederos que han acrecido, pueden conseguir

el dominio (propiedad) por prescripción adquisitiva (usucapión) es de-

cir se hacen propietarios (siempre que haya transcurrido el tiempo

exigido)

Si ocurriera que se abre una sucesión a la que sería llamado el

fallecido presunto de acuerdo al Art. 50, “quienes en su defecto entran a

la sucesión deben hacer inventario de los bienes, pero no están obliga-

dos a dar fianza”, (tal como lo adelantábamos al comentar el Art. 48),

pues se trata de aquellos que entran en la sucesión del ausente por

representación, tales como los hijos (los que entran por estirpe), espo-

sa, padres, etc., como herederos forzosos.

Para concluir este apartado, el Art. 51 del Código Civil señala

lo siguiente: Si la persona respecto a la cual se ha declarado el falleci-

miento presunto regresa o se prueba su existencia en el momento de

abrirse una sucesión, ella misma o sus herederos o causahabientes

pueden ejercer la petición de herencia u otro derecho, pero no pueden

recuperar los bienes sino con arreglo a lo previsto por el Art. 45. Re-

cuérdese que el último articulo mencionado establece que tales bienes

se los recupera en el estado en que se encuentren, con derecho a perci-

bir el precio pendiente de los bienes que fueron vendidos y, recibir

además, aquellos bienes que fueron comprados con el producto de las

ventas de las cosas del presuntamente fallecido.

209


IV. CESACIÓN DE LA AUSENCIA

La ausencia cesa en sus efectos cuando la incertidumbre de la existen-

cia de la persona desaparece, porque regresa la misma o se tienen no-

ticias ciertas sobre ella. Por su parte, ocurre algo similar si se com-

prueba la muerte real del ausente, pero con la consecuencia de que sus

herederos se beneficiarán con su patrimonio (heredarán) desde la fe-

cha en que se probó que ocurrió el deceso, excepto los derechos que por

prescripción y usucapión se perdieron, tal como se comentó anterior-

mente.




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ÍNDICE PRESENTACIÓN ……………………………………………………………………..…………… Pág. 1 I GENERALIDADES DEL DERECHO CIVIL ..................................................................... Pág. 4 I. CONCEPTO DE DERECHO.- 1.1. Etimología.- 1.2. Definición.- 1.3. El Derecho como ciencia.- 1.4. Métodos para el estudio del derecho.- a. Método exegético.- b. Método sistemático.- c. Método de las construcciones jurídicas.- 1.5. Otras definiciones del Derecho.- II. EL DERECHO COMO NORMA DE CONDUCTA SOCIAL.- III. DIVISIÓN DEL DERECHO.- 3.1. Clasificación del Derecho Positivo: El Derecho público y el Derecho privado.- 3.1.1. División del Derecho Público.- a. El Derecho Constitucional.- b. El Derecho Penal.- c. El Derecho de Familia.- d. El Derecho Administrativo.- e. El Derecho Minero.- f. El Derecho del Trabajo.- g. El Derecho Procesal.- 3.1.2. División del Derecho Privado.- a. El Derecho Civil.- b. El Derecho Comercial.- 3.2. Derecho natural y Derecho positivo.- IV. EVOLUCIÓN Y DEFINICIÓN DEL DERECHO CIVIL.- 4.1. Carac-terísticas del Derecho Civil.- a. Es común.- b. Es estable o permanente.- c. Es supletorio.- V. EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO.- VI. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO.- 6.1. Por su eficacia.- a. Derechos absolutos.- b. Derechos relativos.- 6.2. Por su naturaleza.- a. Derechos transmisibles.- b. Derechos intransmisibles.- 6.3. Por su dependencia.- a. Derechos principales.- b. Derechos accesorios.- 6.4. Por su contenido.- a. Derechos patrimo-niales.- a.1. Los Derechos Reales.- a.2- Derecho de Obligaciones, Personales o de Crédito.- a.3. Derechos intelectuales o Derechos de Autor.- b. Derechos extrapatrimoniales.- VII. LOS DERE-CHOS DE LA PERSONALIDAD.- 7.1. Protección a la vida.- 7.2. El derecho a los actos de dispo-sición sobre el propio cuerpo.- 7.3. El derecho a la libertad personal.- 7.4. El derecho al nombre.- 7.5. Derecho a la negativa de examen o tratamiento médico.- 7.6. Derecho a la imagen.- 7.7. Derecho al honor.- 7.8. Derecho a la intimidad.- 7.9. Inviolabilidad de las comunicaciones y pape-les privados.- VIII. LA RELACIÓN JURÍDICA.- 8.1. Los sujetos de la relación jurídica.- a. El suje-to activo.- a.1. Los derechos subjetivos.- a.2. Facultades.- a.3. Potestades.- b. El sujeto pasivo.- 8.2. El objeto de la relación jurídica.- a. Las cosas o bienes materiales.- b. Las cosas o bienes inmateriales.- 8.3. Límites del derecho subjetivo.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA II CODIFICACIÓN Y CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO ........................................................... Pág. 48

I. CODIFICACIÓN Y RECOPILACIÓN.- II. NOTICIA HISTÓRICA.- III. ANTECEDENTES DEL CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO.- 3.1. El derecho precolonial.- 3.1.1. Derecho Preincaico.- 3.1.2. El Derecho Incaico.- a. Las “personas” en el Derecho Incaico.- b. Los derechos reales en el imperio incaico.- c. Las obligaciones en el Derecho Incaico.- d. Las sucesiones en el Derecho Incaico.- 3.2. Derecho Colonial.- a. El Derecho Indiano.- b. El Derecho Castellano.- 3.3. Derecho Revolu-cionario.- 3.4. Derecho Republicano.- IV. PRIMER CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO.- V. CÓDIGO CIVIL ACTUAL.- 5.1. Principios del Código Civil.- a. Principio de la personalidad humana.- b.

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Principio de la propiedad privada.- c. Principio de la libertad negocial.- d. Principio de la transmi-sión patrimonial por causa de muerte.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA III FUENTES DEL DERECHO ......................................................................................... Pág. 77

I. NOCIÓN DE FUENTE DEL DERECHO Y CLASES DE FUENTES.- 1.1. Las fuentes formales del Derecho.- 1.2. Las fuentes reales del Derecho.- II. FUENTES FORMALES DEL DERECHO 2.1. La Ley.- 2.1.1. Acepciones de la Ley.- a. En sentido material o sustancial.- b. En sentido formal.- 2.1.2. Definición y elementos constitutivos de la Ley.- a. Es una regla social.- b. Es obli-gatoria.- c. Tiene carácter permanente.- d. Es establecida por la autoridad pública.- e. Es sancio-nada por la fuerza.- 2.1.3. Clasificación de las leyes.- a. Leyes imperativas y Leyes Prohibitivas.- b. Leyes rígidas y Leyes Flexibles.- c. Leyes supletorias.- d. Leyes dispositivas.- 2.1.4. Los ámbitos de validez o límites de la ley y del Poder del Estado.- a. Ámbito espacial de validez de la Ley y del Poder del Estado.- b. Ámbito personal de validez de la Ley y del Poder del Estado.- c. Ámbito temporal de validez de la Ley y del Poder Estado.- d. Ámbito material de validez de la Ley y del poder Estado.- 2.1.5. Problemas de la Ley en el tiempo y en el espacio.- 2.1.5.1. Efectos de la Ley en el tiempo.- a. Irretroactividad de la ley.- b. La retroactividad de la Ley.- c. La ultraactivi-dad de la Ley.- 2.1.5.2. Efectos de la Ley en el espacio.- 2.2. La Costumbre.- 2.2.1. Elementos de la costumbre.- a. Elemento objetivo o material de la costumbre.- b. Elemento subjetivo o espiritual de la costumbre.- 2.2.2. Costumbre y derecho positivo.- 2.2.3. Justicia comunitaria y nuevo ordenamiento jurídico constitucional.- 2.2.4. El principio de supremacía constitucional en la jurisdicción originaria.- 2.2.5. Los ámbitos de aplicación de la jurisdicción originaria.- a) En el ámbito personal de aplicación de la jurisdicción originaria, b) En el ámbito material de aplicación de la jurisdicción originaria c) En el ámbito territorial de aplicación de la jurisdicción originaria 2.3. La Doctrina.- 2.4. La Jurisprudencia.- III. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LEY.- 3.2. La interpretación doctrinal.- 3.3. La interpretación auténtica.- 3.4. Interpretación constitucional.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA IV DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS ......................................... Pág. 100

I. CONCEPTO DE PERSONA.- 1.1. Persona y sujeto.- a. El sujeto activo.- b. Sujeto pasivo.- 1.2. La personalidad.- 1.3. Especies de personas.- 1.3.1. Las Personas individuales.- 1.3.2. Las Personas Colectivas.- a. Personas colectivas de derecho público.- b. Personas colectivas de derecho privado.- II. INICIO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES.- La personalidad humana en el Derecho Civil comparado.- III. TEORÍAS DEL SURGIMIENTO DE LA PERSONALIDAD.- 3.1. Teoría de la concepción.- 3.2. Teorías del nacimiento- 3.2.1. La teoría de la vitalidad.- 3.2.2- La teoría de la viabilidad.- 3.3. La teoría ecléctica del Derecho común euro-peo.- IV. LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA.- 4.1. Los meramente concebidos.- 4.2. Las personas propiamente dichas.- 4.3. El nacimiento y su prueba: consecuencias jurídicas.- 4.4. Distinción entre persona y nasciturus.- 4.5. Capacidad del concebido o nasciturus.- 4.6. Diferen-cias entre persona individual y concebido.- a. Existencia natural y existencia legal.- b. Lo favora-

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ble y lo desfavorable.- c. Alienabilidad e inalienabilidad.- d. La representación.- V. FRAUDES RESPECTO DEL NACIMIENTO.- a. La ocultación de parto.- b. La suposición de parto.- c. La sustitución de parto.- VI. PRUEBA DEL NACIMIENTO.- VII. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES.- 4.1. La premoriencia y la conmoriencia.- 4.2. Prueba de la muerte.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA V LA CAPACIDAD ........................................................................................................ Pág. 130

I. LA CAPACIDAD JURÍDICA O CAPACIDAD DE DERECHO.- II. LA CAPACIDAD DE OBRAR O LA CAPACIDAD DE HECHO.- III. LA CIUDADANÍA Y LA NACIONALIDAD.- IV. LA INCAPACI-DAD.- 4.1. La incapacidad jurídica o de derecho.- 4.1.1- Incapacidad jurídica parcial.- a. La na-cionalidad.- b. La edad.- c. La salud.- d. El deshonor.- f. El sexo.- 4.1.2. Incapacidad jurídica relativa.- 4.1.3. Características de las incapacidades jurídicas.- a. Son excepcionales.- b. Obede-cen siempre a una causa grave.- c. No pueden ser ejercidas por representación.- 4.2. Incapaci-dad de obrar o de hecho.- 4.2.1. Incapacidad de obrar absoluta.- 4.2.2. Incapacidad de obrar limitada.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA. VI EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS .................................................................. Pág. 145 I. ANTECEDENTES.- II. DEFINICIÓN DE ESTADO CIVIL.- 2.1. Orígenes del Estado civil.- a. De la Ley.- b. De hechos ajenos a la voluntad de la persona.- c. De la voluntad conveniente de la persona.- 2.2. Los diversos estados jurídicos de las personas.- a. El estado político.- b. El estado de familia.- c. El estado individual.- 2.3. Características del Estado Civil.- a. Toda persona tiene necesariamente un estado civil.- b. El estado civil es único e indivisible.- c. El estado civil es de orden público.- d. El estado civil es permanente.- III. EL PARENTESCO.- 3.1. Parentesco de consanguinidad.- 3.2. Parentesco civil o de adopción.- 3.3. La filiación.- 3.4. La afinidad.- 3.5. Computo de parentesco.- 3.5.1. El tronco.- 3.5.2. El grado.- 3.5.3. La Línea.- V. LA POSESIÓN DE ESTADO.- VI. ACCIONES DE ESTADO.- a. Acciones reclamatorias.- b. Acciones negatorias o de desconocimiento.- c. Acciones de modificación de estado.- VII. DEL REGISTRO DEL ES-TADO CIVIL DE LAS PERSONAS.- 7.1. Antecedentes históricos.- 7.2. Definición e importancia.- 7.3. Libros del Registro Civil.- a. Libros de nacimientos.- b. Libros de matrimonios.- c. Libros de defunciones.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA VII EL NOMBRE DE LAS PERSONAS ........................................................................... Pág. 170

I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL NOMBRE.- II. CARÁCTERÍSTICAS DEL NOMBRE.- a. En necesario.- b. Es único.- c. Es inalienable e inembargable.- d. Es Imprescriptible.- e. Es inmuta-ble y permanente.- III. BREVE RESEÑA HISTÓRICA.- a. Apellidos toponímicos.- b. Apellidos patronímicos.- c. Apellidos Personales.- d. Apellidos totémicos.- IV. REGLAMENTACIÓN DEL NOMBRE.- 4.1. Nombre individual o de pila.- 4.2. Nombre patronímico, de familia o apellido.-

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4.3.- El Derecho a la identidad.- V. NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE.- 5.1. Teoría de la propiedad.- 5.2. Teoría de la marca distintiva de la filiación.- 5.3.- Teoría del atributo de la perso-nalidad.- 5.4. Teoría como institución de policía civil.- 5.5. Teoría como derecho de la personali-dad.- 5.6. Teoría de la institución compleja o derecho-deber.- VI. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NOMBRE Y SU MODIFICACIÓN.- VII. NOMBRE DE LA MUJER CASADA, VIUDA Y DIVOR-CIADA.- VIII. EL SEUDÓNIMO, EL SOBRENOMBRE Y EL ALIAS.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA VIII EL DOMICILIO ......................................................................................................... Pág. 189

I. CONCEPTO E IMPORTANCIA.- II. CLASES DE DOMICILIO.- 2.1. El domicilio general u ordi-nario.- 2.1.1. El domicilio real, voluntario o de hecho.- 2.1.2. El domicilio legal o necesario.- 2.2. El domicilio especial o de elección.- 2.2.1. El domicilio contractual.- 2.2.2. Domicilio procesal o ad litem.- 2.2.3. Domicilio comercial.- III. CARACTERÍSTICAS DEL DOMICILIO.- 3.1. El domicilio es establecido por la ley.- 3.2. El domicilio es necesario.- 3.3. El domicilio es único.- 3.4. El domicilio es irrenunciable.- 3.5. El domicilio es mutable.- 3.6. El domicilio es inviolable.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA IX LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA ..................................Pág. 199

I. NOCIONES GENERALES.- II. FASES O ETAPAS DE LA AUSENCIA.- 2.1. Primer período: El período de presunción de la ausencia. 2.2. Segundo período: Declaración judicial de ausencia.- 2.3. Tercer período: Declaración judicial de muerte presunta.- III. DE LOS DERECHOS EVEN-TUALES.- IV. CESACIÓN DE LA AUSENCIA.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA BIBLIOGRAFÍA GENERAL ....................................................................................... Pág. 211

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