Resumen: S-029

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El derecho ambiental de aguas en el nordeste argentino.

Denmon, Daniel E.

Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Jurídicas de la U. N. N. E.

Salta 459- C. P. 3400- Corrientes- Argentina.

Tel. fax 03783- 439179- denmoned@yahoo.com.ar

Antecedentes:

La presente investigación exploratoria-descriptiva se realiza en el marco de un plan de trabajo aprobado, con un

cronograma a dos años. Este año teniendo en cuenta que estamos finalizando el vigésimo mes de nuestro plan de trabajo

daremos cuenta del estado de situación, la legislación existente, el planteo doctrinario y los objetivos, incluyendo

conclusiones en el marco de la segunda etapa de la beca de iniciación a la investigación prevista en el reglamento

239/03 C. S. de la U.N.N.E.- Bajo la dirección del Dr. Carlos Aníbal Rodríguez tomaremos el tema del derecho de

aguas en general, su regulación teniendo en cuenta las innovaciones de la reforma constitucional de 1994 en el plano

ambiental y de los recursos naturales y las incidencias de las nuevas leyes en el conjunto normativo existente para

llegar al derecho de aguas en el nordeste Argentino. Estos temas, que ya fueron expuestos en anteriores comunicaciones

serán profundizados en la presente y así, en los problemas referidos al dominio originario del recurso (agua) y el tema

relacionado de las represas hidroeléctricas generadoras de energía nos detendremos interesándonos específicamente en

demostrar (hipótesis) que existen fundamentos jurídicos de que el recurso derivado (energía) es de dominio de las

Provincias Argentinas.-

La reforma de la Constitución Nacional de la Republica Argentina de 1994 dejo abierta la posibilidad de nuevas

legislaciones y nuevas interpretaciones jurídicas en el tema que abordamos y así por ejemplo veremos el Articulo 124

de la Constitución Nacional que no deja espacio para ninguna interpretación que no sea la siguiente: “los recursos

naturales pertenecen a las provincias”. Analizaremos también la cuestión ambiental en las provincias del nordeste

argentino, en especial la legislación Correntina. A su vez, propondremos algunas alternativas para enfrentar los

problemas ambientales locales.

Siguiendo a autores como Eduardo A. Pigreti en su libro Derecho Ambiental Profundizado trataremos de determinar,

atendiendo a la legislación interna del país, cual es el régimen de dominio a que están sujetos los recursos naturales, en

especial el agua y, cuales son los modos en que la comunidad puede llegar a sus usos y disposición de ellos.

Profundizaremos en la legislación ambiental y constitucional de las provincias para finalizar el marco teórico necesario

para lograr nuestros objetivos.

Establecidos tales derechos, será necesario deslindar las esferas de jurisdicción distintas que existen en nuestro país

como consecuencia del sistema federal de gobierno adoptado por la Republica Argentina.

Materiales y métodos:

Este proyecto se origina por la preocupación de generar nuevos estudios de la problemática actual del derecho de aguas.

Somos conscientes de que el recurso agua, su problemática actual y futura, su regulación jurídica, su uso y

aprovechamiento son temas muy importantes que deben ser estudiados y sin ninguna duda constantemente

actualizados. Los nuevos paradigmas ambientales han causado y siguen causando grandes controversias a nivel

mundial. Basta con recordar y nombrar los problemas que a diario vemos en diarios, revistas y televisión sobre las

aguas del Acuífero Guarani y los Esteros del Ibera.

Para lograr nuestros objetivos utilizaremos el análisis de la legislación, de la doctrina y de la jurisprudencia para que,

allí donde la ley no es clara o existe una laguna normativa, los autores y los jueces nos ilustren sobre las

interpretaciones posibles y/ o alcance de las normas existentes y las soluciones posibles en los distintos casos. Así

recurriremos a autores de derecho constitucional como el Dr. Quiroga Lavie o el Dr Sabsay, por nombrar algunos, al

tratar la Constitución Nacional y su reforma; autores especializados en temas ambientales (Dr. Cafferatta) y en

problemas del derecho de aguas ( Dres. Cano y Pigretti) también serán analizados y sus ideas expuestas.

Discusión de Resultados:

En esta comunicación se desarrollan resultados parciales con relación al marco teórico existente debido a estar en pleno

proceso de investigación y estudio, aunque resaltamos desde ya que algunas conclusiones serán dadas e inclusive que

tenemos nuevos puntos de vista sobre algunos temas que en previas comunicaciones ya fueron tratados.

Primero debemos aclarar algunos conceptos para luego entrar a trabajar con la legislación que la regula.

El agua es un recurso natural, necesario para toda forma de vida en el planeta. Los mares, ríos lagos y torrentes han

sido definidos por la doctrina y regulados por nuestra legislación; nos interesa a nuestro estudio el problema de los ríos

y su aprovechamiento pero sin olvidar la cuestión ambiental. En otras palabras nos interesa ver la relacion entre

aprovechamiento económico y cuidado del ambiente.

El río es una unidad jurídica que el derecho disciplina. Marienhoff afirma que es “todo curso natural de agua, más o

menos considerable, de caudal perenne”.

En suma, el agua y el cauce son los elementos físicos que constituyen la unidad jurídica denominada río, arroyo o

torrente y por ello, podemos decir que el curso de agua es una unidad jurídica; el agua corriente es la substancia líquida

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que discurre por el cauce.

A los fines de este trabajo y ya entrando en la esfera de la legislación nacional haremos una somera referencia de los

artículos de la Constitución Nacional que tratan de los recursos naturales y el ambiente. En el capitulo segundo de la

Constitución Nacional tenemos los nuevos derechos y garantías constitucionales -- artículos 36 al 43 inclusive-- donde

tanto en el articulo 41 como en el articulo 43 se desarrolla la cuestión ambiental. Conforme al Art. 43 segundo párrafo

de la Constitución Nacional que versa sobre el amparo en relación con los derechos que protegen al ambiente da una

legitimación activa muy amplia: “... Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo

relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos

de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,

registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...” En este punto debemos

agregar que al haber profundizado en la investigación, interpretación y análisis de la legislación de las provincias nos

encontramos con algunas particularidades como por ejemplo que en algunas provincias el amparo contra actos de la

administración y el amparo contra actos de los particulares (empresas o personas que contaminan o que interrumpen o

cambian los cursos de agua ) se encuentran regulados en legislaciones totalmente distintas y con distintos alcances a los

previstos en el articulo 43 de la Constitución Nacional.

En virtud de la reforma se dictaron a la fecha seis normas de presupuestos mínimos previstas en el Art. 41 de la

constitución nacional cuando luego de establecer que todos los habitantes gozamos del derecho a un ambiente sano y

equilibrado sostiene: “... corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de

protección y a las Provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales...”:

Las leyes dictadas hasta la fecha son la 25612 de gestión integral de residuos industriales y de servicios, la ley 25670

de gestión de PCB´s, la ley 25675 denominada ley general del ambiente, la ley 25688 de Gestión Ambiental de Aguas,

la ley 25831 de Información Ambiental y la ley 25916 de Residuos Domiciliarios.

Hemos cambiado nuestra postura con relación a estas leyes de presupuestos mínimos. En la anterior comunicación

sosteníamos: “Sin entrar en el análisis particular de estas leyes, la que nos interesa directamente es la ley 25688 de

Gestión Ambiental de Aguas ...”. Actualmente, y luego de haber analizado con mayor precisión el tema sostenemos que

todas estas leyes de presupuestos mínimos son importantes para nuestro estudio en tanto y en cuanto se relacionan

directa o indirectamente con nuestro trabajo. Así por ejemplo la ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales

y de Servicios será útil a nuestro estudio cuando los residuos industriales provenientes de las fabricas (ejemplo típico

serian las pasteras tan en boga en estos momentos) repercutan en las condiciones ambientales de los cursos de agua. La

ley 25.831 de Información Ambiental nos dará las herramientas para poder requerir informaciones y además para

participar e intervenir en las decisiones que afectan al ambiente que son tomadas tanto por los particulares como por las

administraciones publicas. Por su parte, la ley 25.916 de Residuos Domiciliarios también nos será de utilidad al tratar de

evitar los basurales a cielo abierto, la contaminación de las napas de agua y los problemas de salud en la población

derivados. No debemos olvidar aquí las criticas que hace la doctrina especializada a la ley 25688 de Gestión Ambiental

de Aguas. Resumiendo, podemos sostener que la ley elabora una autentica centralización de la decisión hídrica y que

persigue la transferencia de las facultades no delegadas por las provincias al Estado nacional.

Las provincias tienen los poderes inherentes al pleno dominio sobre sus ríos, con las limitaciones establecidas

expresamente en la Constitución o que sean consecuencias necesarias de la delegación de ciertos poderes al gobierno

federal. Existen cláusulas de la Ley Fundamental que limitan el dominio publico fluvial provincial dando facultades al

Congreso Nacional.

Nos referimos a los textos constitucionales siguientes: a) “La navegación de los ríos interiores de la Nación es libre

para todas las banderas, en cuanto no contraríe las exigencias de la defensa, la seguridad común o el bien general del

Estado y con sujeción a los reglamentos que dicte la autoridad nacional” (artículo 26); b) Es atribución del Congreso:

“Reglamentar la navegación de los ríos, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear y suprimir aduanas”

(artículo 75, inciso 10); Estas normas limitan el derecho de las provincias sobre su dominio público fluvial, pero fuera

de esa delegación y de la atinente en materia de jurisdicción marítima y de defensa de la Nación, tiene sobre los bienes

que lo constituyen el dominio y la jurisdicción, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 121 de la constitución las

provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se

hayan reservado por actos especiales al tiempo de su incorporación. Ahora bien, la mera lectura de los textos

mencionados autoriza a establecer una distinción en esta materia: la relacionada directamente con la navegación, y la

concerniente al régimen de las aguas interprovinciales y sus afluentes. No entraremos al análisis exhaustivo de esta

cuestión pero si debemos referirnos a que la jurisdicción nacional en los ríos provinciales está insita en el inciso 13 del

artículo 75 de la Constitución, cláusula de singular importancia en esta materia, denominada en la doctrina

norteamericana the commerce clause of the constitution: “es atribución del Congreso reglar el comercio marítimo y

terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí”, atribución concordante con la de reglamentar la libre

navegación de los ríos interiores.

En el Art. 75, dentro de las cláusulas de las facultades del Congreso, el inciso 10 se refiere a “reglamentar la libre

navegación de los ríos interiores” y es el articulo que sobre el tema aguas que más interpretaciones y discusiones ha

generado en doctrina.

No olvidemos que el agua es un recurso natural y entonces toma fundamental importancia el párrafo final del articulo

124 de la Constitución Nacional cuando establece en forma clara y precisa que “corresponde a las provincias el

dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.” Esto sumado a lo dispuesto por el articulo 121

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se complementa con lo dispuesto por el articulo 126 como las dos caras de la misma moneda.

El Artículo 126 primera parte establece que “las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden

celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior [...] sin

autorización del Congreso Federal...”

Por efecto de estas disposiciones los autores han entendido que es del resorte del gobierno nacional la jurisdicción sobre

navegación, pero a contrario sensu todos los demás usos y aprovechamientos quedan en manos de las provincias.

El aprovechamiento hídrico corresponde a la jurisdicción provincial porque como ya vimos las provincias se han

reservado todos los derechos que no han delegado expresamente en la nación (Art. 121)

Siendo así y recordando que las provincias preexisten a la organización nacional, es evidente que mantiene el dominio

sobre todos los bienes que constituyen su patrimonio natural.

Los constituyentes no incluyeron en la ley suprema el detalle de los bienes que consideraban públicos de las provincias.

Esta omisión fue subsanada por Vélez Sarfield al dictar el Código Civil, quien conforme a los principios de la propia

constitución, estableció la enunciación general de los bienes públicos en el Art. 2340, aclarando en el 2339 que

corresponden a las provincias los situados dentro de su territorio.

El código civil (art. 2340) reconoce la propiedad publica de la provincia sobre sus ríos, y tal punto de partida

comúnmente admitido ha permitido que las provincias Argentinas tengan legislaciones especiales para regular su

aprovechamiento.

Como contrapartida a lo expresado precedentemente, una parte de la doctrina al analizar el inciso 18 del Art. 75 de la

Constitución vinculado a las facultades del Congreso para proveer a la prosperidad, adelanto y bienestar de las

provincias, como también a la exploración de los ríos interiores entiende que en los poderes compartidos existen

fundamentos suficientes para la teoría de los derechos implícitos, con la que invariablemente se desconoció el

equilibrio natural de las instituciones constitucionales, con evidente perjuicio para las atribuciones provinciales.

Las leyes nacionales de mayor actualidad son las leyes de presupuestos mínimos en materia ambiental derivadas del

articulo 41 de la Constitución Nacional que ya reseñáramos previamente. Existen otras legislaciones sobre aguas en la

esfera nacional como por ejemplo la ley nacional de irrigación.

Las Constituciones provinciales han tenido en cuenta al recurso agua y sobre todo las más modernas incluyen normas

de derecho ambiental de agua y otras regulaciones.

Como ejemplos de las normas con jerarquía constitucional, podemos citar las de Mendoza, Rió Negro, Chubut y la

Pampa. Por lo general, sientan los siguientes principios:

que el derecho de usar el agua será objeto de concesión beneficiando al predio para el que se utilice dicho recurso.

Que el otorgamiento de dichas concesiones debe hacerse por ley, correspondiendo a los poderes administradores el

contralor del cumplimiento de las condiciones de aquellas.

En los códigos de aguas provinciales se refleja la interpretación de que la regulación de este recurso natural es

atribución de las provincias.

Sin perjuicio de señalar que tales cuerpos normativos vinieron a llenar vacíos del Código Civil, lo cierto es que

persisten cuestiones no contempladas y contradicciones con ciertas normativas de fondo.

En la provincia de Corrientes existe en la actualidad un Nuevo Código de Aguas que a la fecha no fue reglamentado y

por ende no esta siendo aplicado.

Las caídas de agua de los ríos, las mareas, etc., son fuentes productoras de energía. En doctrina se encuentra superada la

discusión sobre la naturaleza jurídica de la energía y hoy nadie duda en considerar a la misma como una “cosa” y por lo

general se tiene en cuenta el siguiente razonamiento: “así como la electricidad es una cosa, desde que puede ser objeto

de aprehensión y es económicamente estimable, así también la energía hidráulica es una cosa en el sentido del artículo

2311 del Código Civil, ya que es una manifestación de la materia de un valor económico imponderable. Así lo establece

el articulo 5 de la ley 15.336 cuando manifiesta: “... la energía de la caída de las aguas y de otras fuentes hidráulicas,

comprendidos los mares y los lagos, constituyen una cosa, jurídicamente considerada distinta del agua y de la tierra que

integran dichas fuentes...”

Ahora bien, siendo la energía citada parte del agua, sigue la condición de ésta. Si se trata de aguas públicas, el Estado

nacional o las provincias, según la jurisdicción que corresponda a cada una de ellas, es propietaria de esa cosa, de esa

energía, y puede conceder su uso de acuerdo con lo dispuesto por el código civil (art. 2642) y por las leyes locales. Este

recurso debe ser regulado, en lo que respecta a su aprovechamiento, por las leyes orgánicas que permitan su mejor

utilización. La doctrina critica en general a la ley 15.336 y en particular al articulo 43 que reza: “las provincias en

cuyos territorios se encuentren las fuentes hidroeléctricas, percibirán el cinco por ciento del importe que resulte de

aplicar , a la energía vendida , la tarifa correspondiente a la venta en bloque. En el caso que las fuentes hidroeléctricas

se encuentren en ríos limítrofes, entre provincias, o que atraviesen a mas de una de ellas, este porcentaje de 5%, se

distribuirá equitativa y racionalmente entre ellas.” Esta ley produce un avasallamiento de las autonomías provinciales y

avanza sobre las competencias y jurisdicción de las mismas.

Conclusiones:

El Derecho Ambiental es un derecho transversal que toca toda la vida del hombre, ya sea en relación con los demás

hombres como con el medio ambiente que lo rodea. El hombre y el medio ambiente que lo rodea son importantes. El

derecho no puede quedar ajeno a estos problemas. La contaminación ambiental es cada vez mayor.

En relación al tema que nos ocupa existen normas suficientes para regular la mayoría de los problemas que son cada

vez mayor. El agua es un recurso natural con un plexo normativo de compleja caracterización y arduo encuadramiento

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como rama autónoma, mas aun se tenemos en cuenta la interrelación cada vez mas notoria de las distintas disciplinas

jurídicas.

En general se producen colisiones de jurisdicción y competencia debido a que la Nación repetidas veces ha avanzado

sobre las autonomías provinciales. Estas ultimas al estar ligadas y en su mayoría dependientes económicamente de la

Nación, han ido cediendo lentamente posiciones que jurídicamente le correspondían.

Del trabajo y análisis de las distintas legislaciones, fundamentalmente de la Constitución Nacional en los artículos 41 y

121, 124 se desprende claramente que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales pero

existen leyes nacionales distorsivas y que so pretexto de interpretaciones teniendo en cuenta el bienestar general han

avasallado las autonomías provinciales y sus recursos naturales sobre los que las provincias tienen el dominio

originario.

Prácticamente la totalidad de la doctrina es conteste en afirmar que el aprovechamiento del recurso agua pertenece a las

Provincias. Recordamos entre otros las opiniones de Catalano, Benjamín Villegas Basavilbaso, Guillermo Cano,

Eduardo Pigretti, y del mismísimo Marienhoff (autor de varios códigos de agua provinciales). Con la excepción

conocida de Spota en su celebre polémica con el Dr. Guillermo J Cano podemos concluir que la doctrina es totalmente

coincidente. Esta conclusión es idéntica a la que arribo en innumerables fallos la Corte Suprema de Justicia de la

Nación reconociendo el principio de la propiedad provincial y la facultad de dichos estados para la utilización y

aprovechamiento de los recursos hídricos.

Sin embargo, no resulta igual, si se considera el recurso energía en sus diversas fuentes naturales de producción,

cuestión que llama la atención, por cuanto las razones son exactamente las mismas y los argumentos que se esgrimen en

nada refutan esas disposiciones y generalmente se refieren a los aspectos temáticos económicos, dejando de lado las

cuestiones jurídicas institucionales que deben servir de base para la resolución definitiva del tema. Además, podemos

afirmar tras un detenido análisis de la Constitución Nacional, que no existe ninguna disposición por la cual las

provincias hayan cedido sus derechos sobre la energía hidroeléctrica.

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