Derecho Administrativo - Carlos Fernandez Ruiz

DERECHO ADMINISTRA TIVO

COLECCIÓN PANORAMA DEL DERECHO MEXICANO

Coordinadores: Lic. Diego Valadés Dr. José Luis Soberanes Fernández Mtro. Hugo Alejandro Concha Cantú

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie A: FUENTES, b) TEXTOS y ESTUDI05 LEGISLATIVOS, Núm. 96

DERECHO ADMINISTRA TIVO

Jorge Fernández Ruiz

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

McGRAW-HILL

MÉXICO· BUENOS AIRES' CARACAS' GUATEMALA. LISBOA MADRID' NUEVA YORK· PANAMÁ' SAN JUAN

SANTAFÉ DE BOGOTÁ· SANTIAGO' SAO PAULO AUCKLAND • HAMBURGO • LONDRES· MILÁN' MONTREAL

NUEVA DELHI • PARís· SAN FRANCISCO' SINGAPUR STo LOUIS • SIDNEY • TOKIO' TORONTO

Gerente de producto: Alejandro Álvarez Ledesma Supervisores de edición: Sergio Campos Peláez y Raúl Márquez Romero Supervisor de producción: Zeferino García García

DERECHO ADMINISTRATIVO

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DERECHOS RESERVADOS © 1997, respecto a la primera edición por McGRA W-HILLlINTERAMERICANA EDITORES, S.A. DE C.V.

Cedro Núm. 512, CoL Atlampa 06450 México, D.F. Miembro de la Cámara Nacional de la Industria Editonal Mexicana, Reg. Núm. 736

ISBN 970-10-1385-9

1234567890 P.E.-97

Impreso en México

Esta obra se terminó de imprimir en Marzo de 1997 en Programas Educativos, S.A. de C.V. Calz. Chabacano No. 65·A Col. Asturias Oelegación CU8uhtémoc C.P. 06850 México, D.F. Empresa Certificada por el Instituto Mexicano de Normalización y Certificación A.C., bajo la Norma 150-9002: 1994/NMX-CC-Q0.4: 1995 con el Núm. de Registro RSC-048

Se tiraron 1,000 ejemplares

9086543217

Printed in Mexico

Contenido

ACERCA DEL AUTOR

INTRODUCCiÓN ....

Primera parte GENERALIDADES

I. PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...... .

La segunda posguerra del siglo xx . Prerrogativas de la administración pública Restricciones impuestas a la administración pública

El Estado social de derecho El Estado neoliberal

La privatización La desregulación La desmonopolización

Otros aspectos del derecho administrativo actual La regulación emergente La codificación del derecho administrativo. El llamado derecho privado administrativo.

Segunda parte LAS FORMAS DE ORGANIZACiÓN

DE LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA

11. LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Concepto de administración pública . Formas de organización administrativa La centralización

Concepto de centralización administrativa Poderes distintivos de la centralización administrativa. La administración pública centralizada.

XI

XIII

3

3 5 5 6 8 9

10 II 12 12 12 12

17

17 18 19 19 20 23

VI CONTENIDO

111. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 35

La idea de la descentralización. 35 Clasificación de la descentralización. 35 Descentralización administrativa. 36 Descentralización administrativa por región 36 Descentralización administrativa por servicio 37

Su establecimiento mediante ley o decreto 38 Personalidad jurídica propia 38 Patrimonio propio. 39 Estatuto y regulación propios 39 Realización de una actividad técnica 39 Tutela y vigilancia por parte de la administración central 40

La personificación de servicios en el derecho comparado . 41 En el derecho positivo francés . . . . . . . . . 41 En el derecho positivo argentino 41 En el derecho positivo español . 42 En el derecho positivo uruguayo 43 En el derecho positivo venezolano 45 En el derecho positivo británico . 45 En el derecho positivo mexicano . 46

La descentralización por servicio en el ámbito federal 49 La descentralización por servicio en el Distrito Federal 51 La descentralización por servicio en los estados. .) 1 La descentralización por servicio en los municipios. 52 La descentralización por colaboración 53

La concesión 53 La locación 54 El concierto o subrogación 54 La gestión interesada . 55

IV. LA DESCONCENTRACIÓJ\ y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. . 57

Concepto de desconcentración administrativa 57 La desconcentración vertical . . 58 La desconcentración horizontal . 58 La desconcentración administrativa en el ámbito federal 58 La desconcentración administrativa en el Distrito Federal 59 La desconcentración admini')trativa en los estados 59

Diferencias entre descentralización y desconcentración 60 Las empresas de participación estatal mayoritaria . 60

Empresas de participación estatal en el ámbito federal . 60 Empresas de participación estatal en el Distrito Federal 63 Empresas de participación estatal en los estados 64 Empresas de participación municipal mayoritaria 64

CONTENIDO VII

Los fideicomisos públicos 64 Fideicomisos públicos en el ámbito federal, 66 Fideicomisos públicos en el Distrito Federal 67 Fideicomisos públicos en los estados y municipios 67

La sectorización administrativa 68 Las comisiones intersecretariales . 68 Los gabinetes 69 Control y vigilancia de la administración paraestatal 69

Tercera parte DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

V. PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La final ¡dad del Estado La actividad del Estado. Las atribuciones estatales. Las funciones estatales

La función legislativa La función jurisdiccional La función administrativa.

Las actividades de la administración pública Policía.

Evolución de la noción de policía. Concepto actual de policía El poder de la policía La policía administrativa La policía como corporación armada Penas o sanciones por infracciones de policía Las policías especiales

Fomento Los servicios públicos La gestión o actividad económica del estado

VI. EL SERVICIO PÚBLICO .

73

73 73 74 76 77 77 78 79 79 80 80 81 81 82 83 83 85 86 86

89

Origen de la idea del servicio p('blico 89 Principales corrientes teóricas sobre el servicio público. 94

Servicio público es toda actividad del Estado 95 Servicio público es toda actividad de la administración pública 95 Servicio público es sólo una parte de la actividad de la

administración pública. 98 La noción de servicio público carece de importancia. 99

Criterios para determinar si un servicio es público 99 Criterio orgánico 100

VIII CONTENIDO

Criterio jurídico . Criterio legal Criterio funcional Criterio teleológico

Crisis de la noción de servicio público. Opinión de Jean-Louis de C'lfail . Opinión de Manuel M. Díez Opinión de Enrique Silva Cimma .

Transformaciones de la idea del servicio público Caracteres esenciales del servicio público

La generalidad. La igualdad . La regularidad La continuidad. La obligatoriedad La adaptabilidad. La pennanencia . La gratuidad . .

Elementos indispensables del servicio público La necesidad a cuya satisfacción se destina. La actividad satisfactora El universo de usuarios potenciales del servicio La intervención estatal ...... ..... . El sujeto prestador del servicio .. Los recursos empleados en la prestación del servicio Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado

Definición del servicio público. En la ley .. En la jurisprudencia En la doctrina . . . Definición propuesta

División y clasificación del servicio público. La división. . . . La clasificación .

Fonnas de gestión del servicio público

VII. EL ACTO ADMINISTRATIVO.

Definición de acto administrativo El criterio orgánico El criterio material . En sentido lato. En sentido restringido

Caracteres del acto administrativo La presunción de legitimidad

100 101 102 103 104 105 106 107 107 108 108 108 109 109 113 114 114 114 114 115 115 115 116 116 116 116 117 117 117 118 119 121 121 122 123

125

125 126 126 127 127 128 128

CONTENIDO IX

La ejecutoriedad . 128 Otros caracteres jurídicos del acto administrativo 128

Elementos y requisitos del acto administrativo 129 El sujeto 130 La voluntad 131 Elobjeto. 131 El motivo 132 Elfin. 132 La forma. 133 Otros elementos del acto administrativo 133

Clasificación del acto administrativo stricto sensu 133 Por su esfera de aplicación 134 Por su finalidad 134 Por su contenido y efectos 134 Por su relación con la ley . 136

Causas de extinción del acto administrativo 137 Revocación 137 Anulación 138 Renuncia. 139 Cumplimiento de su finalidad. . 140 Expiración de su plazo de subsistencia 140 Falta de realización oportuna de la condición suspensiva 140 Acaecimiento de una condición resolutoria. 140

VIII. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

El convenio, el contrato y el cuasi contrato División de los contratos Los contratos de la administracion pública

Debate sobre la existencia del contrato administrativo Criterios para diferenciar el contrato administrativo

Concepto de contrato administrativo. Principios rectores del contrato administrativo

Principio de legalidad . Principio de continuidad Principio de mutabilidad Principio del equilibrio financiero

Elementos del contrato administrativo. Los sujetos . El consentimiento El objeto . La causa . La finalidad Otros presuntos elementos esenciales.

Clasificación de los contratos administrativos

143

143 144 144 145 145 150 151 151 151 151 152 154 155 156 156 157 157 157 159

X CONTENIDO

Contratos administrativos nominados ... Contrato de adquisición de bienes muebles. Contrato de arrendamiento de bienes muebles Contrato de servicios relativos a bienes muebles Contrato de obra pública

Cuarta parte LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

160 160 160 161 161

IX. REPARACIÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO. 165

Concepto de responsabilidad. 165 Responsabilidad moral y responsabilidad jurídica . 166 Responsabilidad penal y responsabilidad civil. 166 Responsabilidad civil. 167 Elementos de la responsabilidad civil 168

La actuación ilícita 168 El daño 170 El vínculo causal entre el hecho y el daño 171

La admisión de la responsabilidad del Estado 171 La responsabilidad del Estado mexicano. 172

La responsabilidad del Estado en el Código Civil de 1928 . 172 La reforma de 1982 173 Las reformas de 1994 173

BIBLlOHEMEROGRAFÍA 177

Acerca del autor

Abogado por la Universidad de Guadalajara. Licenciado en economía por el Instituto Politécnico Nacional. Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor en la licenciatura y en la sección de graduados de la Escuela Superior de Economía dellPN, así como en la licenciatura y en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la LJNAM: tutor académico en esta última y en la División de Universidad Abierta de [a misma facultad: miembro del Comité Tutoríal en el Área de Derecho Constitucional y Administrativo de la mencionada División de Estudios de Posgrado: profesor de la maestría en Derecho público de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit.

Investigador de tiempo completo, por oposición, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNA M, y miembro del Sistema Nacional de Investigadores; le fue asignada la cátedra de Excelencia académica nivel 111 de CONACYT el l de septiembre de 1992.

Autor de varios libros, entre [os que figuran [os de temas jurídicos: El Estado empresario (UNAM, México, 1982), Derecho administrativo. Servicios públicos (Porrúa, México, 1995) y Lecciones de cátedra de derecho administraúvo 1/ (UNAM, México, 1995).

Autor de artículos, capítulos y colaboraciones en revistas y obras jurídicas colectivas.

Introducción

Estas páginas compendian aspectos básicos del derecho administrativo y, por ende, de la regulación jurídica de la administración pública, como son [os relativos a la situación actual de dicha disciplina, a las formas de organización y de actuación de la administración pública, y a la responsabilidad del Estado.

El trabajo está dividido en cuatro partes: en la primera se examina la situación actual del derecho administrativo: en la segunda se estudian las formas de organización de la administración pública: el capítulo 1I está destinado a la centralización administrativa, el 111 a la descentralización administrativa, y el IV a la desconcentración y otras formas de organización administrativas, como las empresas de participación estatal. los fideicomisos públicos, la sectorización de las entidades paraestatales, los gabinetes y las comisiones intersecretariales.

La parte tercera, que comprende los capitulas V, VI, VII Y VIII, está dedicada al análisis de la actividad administrativa; así, el capítulo V se ocupa de los fines, atribuciones y funciones del Estado, y de las actividades de la administración pública: el VI versa sobre el servicio público y el VII y el VIII sobre el acto y el contrato administrativos, respectivamente. La cuarta y última parte se ocupa de la responsabilidad extracontractual del Estado, destinando su único capítulo --el IX- concretamente a la reparación del daño.

De acuerdo con el protocolo de investigación de esta obra, se han omitido en forma deliberada los aspectos relativos al derecho procesal administrativo; en cambio, se hubieran querido tratar otros temas también importantísimos del derecho administrativo, como los concernientes al patrimonio del Estado, a la concesión administrativa y al procedimiento y recurso administrativo, entre ellos; no obstante, el breve plazo de que se dispuso impidió hacerlo.


lo PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...... .

La segunda posguerra del siglo xx . Prerrogativas de la administración pública Restricciones impuestas a la administración pública

El Estado social de derecho El Estado neoliberal

La privatización La desregulación La deslTIonopolización

Otros aspectos del derecho administrativo actual La regulación emergente La codificación del derecho administrativo. El llamado derecho privado administrativo.

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3 5 5 6 8 9

10 II 12 12 12 12

1. Panorama actual del derecho administrativo

Sin pretender presentar en este espacio la historia del derecho administrativo, es pertinente hacer una breve reseña de su evolución en la segunda mitad del presente siglo y ele su situación actual.

LA SEGUNDA POSGUERRA DEL SIGLO XX

;\1 inicio de la segunda mitad del siglo xx, pese a su relativamente corta existencia (poco más de un siglo), el derecho administrativo ya había sufrIdo sucesivas transformaciones que daban constancia de su carácter de derecho en construcción.

Hacia la mitad de la presente centuria, quedaron rebasados muchos criterios usados antes para estructurar Y' definir el derecho administrativo, como el1egalista que viola la regla elemental de la definición al incluir en ella lo definido, pues lo explica como el conjunto de leyes administrativas, Incurriendo en la falacia de la definicIón circular que requiere aclarar qué son las leyes administrativas para entender lo que es el derecho administrativo conforme a este criterio legalista. I

En las postrimerías del siglo XIX y primeras décadas del presente, cobra auge pasajero el criterio de la actividad total del Estado para definir el derecho administrativo, habida cuenta de que sus impulsores, Lorenz von Stein, G. Meyer y Santi Romano_ entre otros, lo consideraban como el relativo a la administración pública, entendiendo por ésta toda la actividad del Estado.~

Otro concepto, ya superado desde mediados de este siglo, es el que entendía el derecho administrativo como el destinado a regular 1<1 actividad del Poder Ejecutivo: este punto de vista llegó a tener muchos seguidores,-! mas perdió

I [) Serngm. f!'mle d/i /)riJI/!'/ih/¡, des !'¡'i1n\'(JIses. Pmi~. 1,1\46. J\ l~(ltble_ TrO/lé Théom¡l/c el

!'mcllqUl' de Uroll !Juhlle el ,·Idllllntslmllf. París, 1,1\62 Y Jme (¡(I~cón ) Vlarlll. ll'uludo di! derecho

adllll/J/Slraln'o, Madrid. 1928. 1. 1, p, 46, fígllral1 entre qUlene::. se prol1ul1ciarlll1 por el criterio legal ista para detínir el derecho admllllstratlvo

2 '·Id. Lorenz von, Stell1. I"{I SClen::a de la Puhllca ,.JmIl1II11SfNCIIJIW, Turin. 1 R97. pp 3 Y 4, En el mi"nHl ~entid(): (i Meyer. I.a adml/JIslracf('m y la orgam::acuin admllllsfmlrFiI. Madrid. 1,1\92. P ::;9 Tamhu.:n' Santl Romano. PrIl1CI/JII di Dml/() Amml/lISlrallvo, Milán. 1912, p 6

1 Entre qllienc~ empkaron estc enll.:no. (ígura el proksor Fdix Sarria Derecho udnllnlslral¡vo,

3" cd .. J\ssanUri. Córdoba. Argentina. 1 Y46. p, 13

4 DERECHO ADMINISTRATIVO

presencia cuando se advirtió que tal derecho no regulaba toda sino sólo una parte de la actividad del poder mencionado.

También, a mediados del siglo xx, el derecho administrativo había dejado de tener como eje central el servicio público, con evidente abandono del criterio propuesto por Lean Duguit y Gastan Jcze, tan en boga en la segunda y tercera décadas del siglo xx. De acuerdo con la versión de Duguit: "El derecho público -no sólo el administrativo- es el derecho objetivo de los servicios públicos",4 y según Jeze "el derecho público y administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos".)

Así, en la segunda mitad del presente siglo el derecho administrativo va a mostrarse --de acuerdo con un criterio mixto- como un ordenamiento jurídico que regula la estructura, la organización, el funcionamiento y las relaciones de la administración pública en sus distintos niveles y modalidades, bajo características específicas de prerrogativas y restricciones que lo diferencian de los que regulan la organización y las actividades tanto de los particulares como de otros sujetos de derecho público.

Desde luego, es inobjetable que pJra que haya un derecho administrativo específico se precisa que el ordenamiento jurídico regulador de la administración pública sea básicamente distinto de los que regulan la instalación y el funcionamiento de los órganos legislativos o d~ los órganos jurisdiccionales, así como diferente también del que rige las relaciones entre particulares.

En este orden de ideas, en la década de los cincuenta no sólo se considera al derecho administrativo como una rama del derecho público sino, como hace notar Juan Alfonso Santamaría Pastor, se da por descontado que cuando menos, uno de los sujetos de las relaciones reguladas por la norma jurídico-administrativa debe ser una administración pública."

Desde aquella época, la administración pública admite dos interpretaciones: en sentido orgánico o formal, se entiende como la entidad integrada por las áreas del Poder Ejecutivo dotadas de competencia y de recursos para procurar la satisfacción de los intereses generales y, en sentido material o funcional, se interpreta como la actividad de dicha entidad para realizar su cometido. 7

Otro supuesto del del echo administrativo que data desde aquellos años, es el que la administración pública, como ca depositaria del poder público, debe estar investida de potestad pública o autoritaria, situación que no se da en el ámbito de los particulares, quienes carecen de tal potestad; tampoco se impone a ellos un conjunto de restricciones como las aplicables a la administración pública, que contribuyen a caracterizar y diferenciar ('[ derecho administrativo hasta hacerlo un

4 Lean Duguit, Las transformaciones del dere_'hopúblico. LIbrería Española y Extranjera, Madrid, 1915, trad. Adolfo Posada y Ramón Jaén, p, 93.

5 GastonJezc, Principios genera/es de/ dereclloadlnlmslrat/vo, t. 1, Depalma. Buenos Aires, 1948, trad. Julio N. San Millán Almagro, p. l.

b Vid. Juan Alfonso Santamaría Pastor. Prlncip/os de derecho administrar/va, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990. p. 38

7 Vid. A Molitor. UNESCO, París, 1958, p. 18

PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMiNISTRATiVO 5

derecho específico que establece prerrogativas o atribuciones y restricciones o cortapisas peculiares.

Prerrogativas de la administración pública

En cuanto a las prerrogativas peculiares de la administración pública ya admitidas al inicio de la segunda mitad del presente siglo, es posible mencionar, entre otras, las siguientes:

a) Expedir leyes en sentido material (que no son otra cosa los reglamentos), merced a la facultad reglamentaria con que se inviste a quien jefatura la administración pública.

h) Formular declaraciones unilaterales de voluntad con efectos jurídicos directos respecto de casos individuales específicos, así como ejecutarlas sin intervención de la autoridad judicial, gracias a la facultad que la doctrina denomina de autotutela. R

c) Celebrar actos bilaterales de tipo contractual con los privilegios inherentes a su situación jurídica, con subordinación a una relación preestablecida de derecho público o a supuestos expresamente previstos para regular tal relación en aras del interés público.

el) Utilizar la fuerza pública para el cumplimiento de sus disposiciones. e) Imponer sanciones a los administrados cuando infringen el ordenamiento

administrativo.

Ante tales circunstancias, Georges Vedel hace notar: ·'[ ... lla administración ostenta prerrogativas exorbitantes del derecho común; por ejemplo, el derecho de expropiar, de requisar, de dictar reglamentos de policía, de hacer uso, en determinadas condiciones, de la fuerza para la ejecución de sus propias decisiones".')

Restricciones impuestas a la administración pública

En lo que concierne a las restricciones atinentes a la administración pública cabe recordar, entre otros aspectos:

a) La sujeción de su actividad a proéedimientos formales y trámites precisos, para garantizar su legalidad, su imparcialidad y la igualdad de trato a los administrados.

b) En el modelo francés, el control jurisdiccional de su actividad mediante el tribunal contencioso-administrativo o por medio de los órganos jurisdiccionales ordinarios cuando se somete al derecho ordinario.

H ¡'Id Juan A[li)llso Santarnaria Pastor. op. cif .. p, 38 ') Georges Vede!, Derecho adnllmsfrallvo, Aguilar, Madrid, 1980, trad Juan Rincón Jurado, r


e) El control presupuestal de su actividad por parte del Poder Legislativo mediante la aprobación del presupuesto al que debe sujetar su gasto.

d) El control contable y financiero de su actividad a través de la revisión de la cuenta pública practicada por el tribunal de cuentas u órgano de fiscalización superior --en México, la Contaduría Mayor de Hacienda- dependiente del Poder Legislativo, sin perjuicio del autocontrol a que se someta la propia administración, como ocurre en México por medio de la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo.

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Suele atribuirse al alemán Robert van Mohl la autoría de la expresión Estado de derecho (Rechstaat), reiteradamente empleada en el rótulo y en el contenido de su libro Die Polizeiwissenschaji nach den Grundsdlzen Des Rechstaates, publicado entre 1832-1833.

Desde su lanzamiento. la locución Estado de derecho tuvo una aceptación entusiasta entre los publicistas del Estado liberal, necesitados como estaban de cohonestar sus fines y de justificar sus métodos; de ahí que se haya convertido en moneda corriente de la literatura jurídico-política germana desde mediados del siglo XIX y más tarde de la de todo el mundo occidental.

Entre la multitud de usuarios germanos de la expresión Estado de derecho en el ámbito jurídico-político, aunque con muy diversas interpretaciones conceptuales, puede mencionarse a Otto van Bahr, Carl Friedrich Gerber, RudolfGneist, Herman Heller, Paul Laband, Gtto Mayer, Carl Schmitt, Rudolf Smend. Frederic Stahal. Ekkehart Stein y Lorenz van Stein.

Entre las características principales que identifican al Estado de derecho destacan: la división de poderes o de funciones del poder, el imperio del derecho, la creación formal de la norma jurídica por el órgano popular representativo competente --constituyente para el caso de la Constitución, ordinario para el resto de la legislación-, la legalidad de laadrn lnistración mediante su actuación ajustada a la ley y el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de las personas. Como señala Elías Díaz:

En el Estado de derecho la leyes la concretización racional de la voluntad popular. manifestada, con las posibles intervenciones del Ejecutivo a que después aludiremos, a través de un órgano de representación ;lopular libremente elegido: la ley ordinaria se conexiona y subordina a la ley fundamc.:ntal y el control de constitucionalidad de las leyes asegura precisamente esa conexión y subordinación. 10

En el Estado de derecho, corno hace notar Elías Díaz, la ley ordinaria se subordina a la ley fundamental, de suerte que la Constitución es la base sobre la

10 Elías Díaz, Estado de derecho y socledaú' democrática, Cuadernos para el diálogo, Madrid, I979.p.30

PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7

que se erige todo el ordenamiento jurídico; la subordinación de la ley ordinaria a la ley fundamental entraña una evidente jerarquización de la norma jurídica, cuya supremacía se atribuye a la Constitución, tal y como se establece en México en el attículo 133 constitucional.

El descrédito dellaissezfaire, laisse:: passer del Estado liberal, así como el avance de las doctrinas socialistas y comunistas, a fines del siglo XIX, favorecieron las ideas del solidarismo -cuyo epítome pudiera ser "todos vamos en el mismo barco" y del Estado de bienestar, al ser toleradas y, en ocasiones, fomentadas por el capitalismo como un mal menor respecto del socialismo y el comunismo.

La terminación de la Segunda Guerra Mundial creó el ambiente propicio para el desarrollo a nivel mundial de un Estado intervencionista, solidario y benefactor, o sea, un Estado social de derecho que procura el bienestar de su pueblo, en sustitución del Estado policía.

La intervención del Estado invade entonces el ámbito económico y da paso a la era de las grandes nacionalizaciones en Francia, Gran Bretaña y otros muchos países de Europa y América Latina, donde, desde 1938, se había iniciado el combate al neocolonialismo económico con la nacionalización del petróleo mexicano.

El abuso del intervencionismo estatal en el campo económico convirtió al Estado social de derecho en obeso Estado empresario, enfermo de graves males, coma corrupción, ineptitud e ineficacia, y con defectos evidentes de obesidad, burocratismo y regulación excesiva e inconexa, entre otros muchos etcéteras.

En referencia a la crisis del Estado empresario e intervencionista, que llamamos solidario, los profesores argentinos José Luis Palazzo, Domingo Juan Sesín y Víctor Armando Rolón hacen notar:

El desmedido crecimiento del aparato administrativo generó dificultades financieras al tesoro público que se expresan en el número y la complejidad de las normas legales reguladoras de la vida económica. Una maraña selvática de reglamentarismos no siempre eoncordanles promovió la ineficiencia del Estado en su gestión administrativa, y la dificultad para controlar los gastos inútiles. Todo e!!o, junto al exceso de burocracia y olras deficiencias del obrar estatal, gravitaron negativamente en la vida de los ciudadanos. originando en casi todos los países una tendencia correctora. I I

En México, de 206 entidades paraestatales existentes en el ámbito federal en 1962, la liebre intervencionista las hizo llegar a mediados de 1982 a 742," Y al final del mismo año, con la estatización de la banca, a 1 155,13 lo que da idea de la desenfrenada creación de organismos descentralizados, instituciones y sociedades nacionales de crédito, empresas de participación estatal y fideicomisos públicos, en muchas ocasiones producto de la improvisación y del presidencialismo autoritario.

II .lose Luis Palazzo, Domingo .luan Scsín y Víctor Armando Rolón Lcmbeye./"a Iran.iformaClón del r,'slado, Bucnos Aires, 19Y2, p 3

12 Jorge Fcrnández Ruiz. El T:slado empresariO, U~AM, México, 1982, pp. 243 ti 265 1.1 Jacques Rogozinskl, La prival¡=ación de empresas paraestatales, Fondo de Cultura Económica,

México, 1993, p. 34.


El crecimiento del Estado implicó el de la administración pública y, en consecuencia, el del derecho administrativo, lo que, aunado a los numerosos casos en que la administración pública se sometía a las normas de derecho privado, dio lugar a continuas y crecientes mezclas entre éste y el derecho público, las cuales, como en pleno auge del Estado empresario, hiciera notar Fulvio ZueHi en 1973:

.. ] no se daban cuando derecho públic{' y derecho privado eran netamente separados y toda actividad del Estado acontecía disciplinada por el derecho público. cs decir, cuando el adjetivo público tenía un significado bien preciso y sobre todo no existía en la dimensión actual. el fenómeno de los clHes públicos ... Mas hoy [ ... } la situación está profundamente cambiada: la tradicional distinción entre público y privado es mucho menos clara. 1 ..

EL ESTADO NEOLIBERAL

El crecimiento excesivo del Estado intenencionista en su versión de Estado social de derecho, además del colapso de los r('gímenes comunistas de Europa oriental, generó una reacción neoliberal a nivel mundial que proclama el adelgazamiento del Estado, la desregulación administrativa y la privatización de muchas instituciones y actividades públicas, bajo el lema: "El mejor Estado es el menor Estado" para poner al solidarismo social en retirada, en un giro de 180 grados, tras haber vivido el apogeo de su aceptación a fines de la década de los setenta, por considerársele, a nivel mundial, necesario y positivo.

La reacción neoliberal, hoy triunfante en la conformación del Estado contemporáneo, más temprano que tarde habrú de desgastarse, como ocurrió con los movimientos que le precedieron en el afán configurativo del ente estatal. No puede perpetuarse un esquema que en aras de la libertad de enriquecimiento insultante de unos pocos, arroja a los abismos del desempleo, la ignorancia, la insalubridad, la miseria y la hambruna a millones de seres humanos que de esta suerte ven cancelada la posibilidad de una vida digna al no poder disfrutar sus derechos humanos económicos, sociales y culturales.

Como quiera que sea, a escala mundial el derecho administrativo actual se ve dominado en mayor o menor medida por los afanes de privatización, desregulación y "desmonopolización" peculiares del esquema neo liberal imperante en el mundo de nuestros días, acorde con los intereses de los países más ricos del mundo, a su vez dominados por unos cuantos dueños del dinero que, por medio del Fondo Monetario Internacional e instituciones afines, imponen esquemas de actuación y de organización a todos los países, en especial a los necesitados de apoyo financiero.

1 .. Fulvio Zuelli, Servi=i Pubhlici e AUlvifa Im¡..rendilorw/e. Dolt. A Giuffrc Editore. MIlán. 1973, P II


La privatización

En el contexto del neoliberalismo rampante de nuestros días. se entiende por privatización la acción de atribuir o de asignar a los particulares la facultad de realizar cotidianamente determinadas actividades, ya sean éstas inéditas -por derivar de nuevas tecnologías-, o bien, actividades que antes estaban atribuidas o asignadas al Estado o a la administración pública; en resumen, privatizar es transferir atribuciones, actividades, bienes o derechos del sector público al privado, o asignar a este último las atribuciones y actividades emergentes.

En opinión del jurista argentino Rodolfo Carlos Barra: "Privatizares transmitir la titularidad de los medios o de la competencia para ejercer una determinada actividad, del sector público al privado. ,,1."

La privatización puede ser a nivel macro o general, en cuyo caso se refiere a todo un sector de la actividad socioeconómica, por ejemplo, la privatización de la banca o de la industria siderúrgica; también puede ser a nivel micro o concreto, como ocurrió en el caso de la Compañía Industrial de Atenquique, S. A. en el de Dina Nacional, S. A. y en el de Motores Perkins, S. A.

La privatización se realiza mediante diversas modalidades; una de ellas consiste en liberar del régimen de servicio público "propio", en slricto senslI actividades específicas hasta entonces sometidas a él, mediante un procedimiento legislativo de reforma de la norma jurídica, a fin de que ésta deje de considerar servicio público a actividades que, por tanto, ya no quedan atribuidas al Estado.

Mediante el procedimiento anterior se privatizó, en 1992, el servicio púhlico de banca en México, al convertirse en servicio de banca a secas, como resultado de la reforma del artículo 28 constitucional.

Por tanto, en la actualidad el servicio de banca en México ya no se concesiona sino que se "autoriza"; así, su prestación queda sujeta a una regulación jurídica específica distinta a la ordinaria, lo cual acredita su carácter de servicio público impropio, virtual o de interés público, como llama la doctrina a la actividad técnica no reconocida por la ley como servicio público, a pesar de que está destinada a satisfacer una necesidad de carácter general, bajo un régimen exorbitante del derecho privado.

Otra forma de privatizar consiste en vender a particulares las acciones de una empresa de participación estatal mayoritaria, por lo menos en cantidad suficiente para que éstos adquieran su administración.

Recuérdese el caso de Teléfonos de México, S. A., que dejó de ser una empresa de participación estatal mayoritaria, y por tanto en mano pública, al pasar a particulares la mayoría de las acciones comunes y la administración de tal empresa prestadora del tradicional servicio público telefónico.

El caso de Mexicana de Autobuses, S. A. también ejemplifica la privatización mediante la transmisión de propiedad de sus acciones y de su administración, de

l'i Rodolfo e Barra. "Prólogo ", en Mertchiklan, Eduardo. La micwlrva pnvada en fa concesu)n

de ohm)' servicios públrcos. Editorial Ábaco. de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. 1992, r. 35


una empresa en mano pública, no con la prestación de un servicio público a su cargo, sino con una actividad económica no reservada al Estado.

Una tercera forma de privatizar consIste en vender a particulares una empresa en mano pública, ya sea como un todo o en partes; en esta última forma fue como se privatizaron Tabamex, Fertimex y el Instituto Mexicano del Café.

De conformidad con el principio de paralelismo, en México toda privatización de entidades paraestatales requiere de un acuerdo previo del Ejecutivo de desincorporación de la administración pública de la entidad paraestatal de que se trate; en el caso de las creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto o acuerdo presidencial, habrán de observarse formalidades iguales a las atendidas para su creación.

En razón de la participación de los particulares en el desempeño de actividades atribuidas o realizadas por la administraCión pública, se reconocen doctrinal mente algunas formas adicionales de privatización, como pueden ser, entre otras: la concesión de un servicio público hasta ese momento prestado bajo gestión directa de la administración pública; la subrogación o concierto, total o parcial, de un servicio público prestado de manera dir~cta por la administración pública; y la locación o arrendamiento a particulares, con o sin opción de compra, de una empresa en mano pública.

En Argentina existen diversas modalidades de privatización, como se señala, por cierto no taxativamente, en el articulo 17 de la ley 23,696, que al respecto dispone:

La desregulacióu

Las privatizaciones reguladas por esta ley podrán materializarse por alguna de las modalidades que a continuación se sefhllan () por combinaciones entre ellas, sin que esta enumeración pueda considerarse ta>.ativa:

1. Venta de los activos de las empre"as. como unidad o en forma separada. 2. Venta de acciones. cuotas o parte.'> de capital social o. cn su caso, de estableci

mientos o haciendas productivas t'n funcionamiento. 3. Locación con o sin opción a compra, por un plazo determinado. estableciéndose

previamente el valor del precio de su venta. 4. Administración con o sin opción a compra, por un plazo determinado. estable

ciéndose previamente el valor del precio de su venta. 5. Concesión, licencia o permiso.

Otra de las tendencias peculiares del neollberalismo de nuestros días es la desregulación, cuya aplicación excesiva puede llevar a reimplantar el/aissezfaire. laissez passer. En el léxico neoliberal, desregular significa derogar las reglas jurídicas que limitan la libre actividad industrial y comercial.

La derogación pulcra y ortodoxa de normas jurídicas que implican regulaciones debe apegarse al principio de paralelismo, lo cual requiere de un procedimiento de derogación similar al de su creación.

Acerca de la desregulación, el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, señala:


Es necesario ampliar la seguridad jurídica de las empre.,>as a través de acciones de desregulación en el úmbito federaL así C01110 de la promoción de modificaciones a los ordenamientos estatales y municipales. para reducir costos y facilitar la apertura y la operación de negocios comerciales e industriales.

Se ejecutarú un programa de desregulación y simplificación administrativa orientado a mejorar la eficiencia de la regulación vig.ente y a eliminar la discrecionaliJad innecesaria de la autoridad y el exceso de trámites burocráticos que impiden a las cm presas -espccialmente a las micro. pequefías) m<:dianas- concentrar su atención y esfller/o en la producción) las ventas

Se hará un esfuerzo nrlciona1. con la j"lnrticipación concertada de las autoridades estalales y municipales. dc desregulaciún. eliminación de tnílllites innecesarios) simplificaCión de gestiones

Se tendrün menos regulacionc:. y lllÚS simrles. re ro é:stas habnín de cumrlirse cabalmente. La regulación se concentrará en proteger los intereses de los consumidores. como en el caso de actividades que impliquen riesgos sustanciales de salud para el ambiente y para la población. "11,

La desmonopolización

El neoliberalismo predica también la abolición de monopolios como ulla medida para eliminar obstáculos que impiden o traban la libre concurrencia al mercado. Sobre este asunto, el profesor argentino Juan Carlos Cassagne, afirma:

En el actual proceso de transformación, el Estado lkbe desregular)' desmonopolizar con el objeto de instituir un -"istcma de control dicaz de la actividad privada que emane de las propias fuerzas del mercado. para lo cual ha:: que eliminar las barreras que se oponen a la libre actividad industrial)' comcrcial. suprimir subsidios y privilegios, al par que liberar al comercio exterior. con una reducción razonable ck aranceles y la supresión de las trahas y prohibiciones a la importación. 17

Acerca de la desmonopolización, el Plan Nacional de Desarrollo establece que: "Se combatirán las prácticas monopólicas, lo mismo por parte de empresas privadas que de empresas públicas."IH A este respecto debe tenerse presente que existen los llamados monopolios naturales -que no conviene eliminar-. como los relativos al suministro de agua potable, a la emisión de papel moneda ya la recolección de aguas negras y pluviales vía drenaje y alcantarillado, para no citar sino unos cuantos ejemplos.

lb Poder Ejecutivo Federal. Plan ,\áciona/ de Desarrollo /995-2000. Secretaría de Hacienda y CrédIto Público. México, 1995. P t59.

17 Juan Carlos Cassagne. La intero.'ellClól1 administratiVa. Abeledo-Pcrrot. Huenos Aires. 1992. PI' 147 Y 14X

18 Podcr Ejecutivo Federal, op. cil. r 159


OTROS ASPECTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ACTUAL

Además de la metamorfosis sufrida por el derecho administrativo como consecuencia del neoliberalismo imperante, se hall registrado avances notorios en aspectos promovidos o existentes con anterioridad, tales como la regulación de ciertas facetas de la actividad socioeconómica, la codificación y el llamado derecho privado administrativo.

La regulación emergente

Pese a la tendencia desreguladora del Estado neo liberal, éste se ha visto en la necesidad de incrementar la normativa .iurídica en algunas materias, al grado de provocar la aparición de nuevas ramas del derecho administrativo como son, entre otras, el derecho urbano o urbanístico y el derecho ecológico o del medio ambiente, como respuesta, respectivamente, al incesante flujo migratorio que ha despoblado las áreas rurales y acrecentado las urbanas, así corno al alarmante incremento de la contaminación ambiental.

La codificación del derecho administrativo

La tendencia de codificar, o sea, de reunir de manera sistematizada en un solo cuerpo u ordenamiento legal las normas del derecho administrativo, registra algunos avances recientes.

Concretamente en México, pese a no haberse expedido un código federal administrativo -Chihuahua es el único I!stado de la República que cuenta con un código administrativo-, se puede interpretar como un paso más (ya estaban vigentes el Código Fiscal de la Federadón, la Ley General de Salud y la Ley Aduanera), en su integración modular o por partes, la expedición de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo cuya vigencia inició apenas el I de junio de 1995.

El llamado derecho privado administrativo

El respetado jurista francés André de Laubadere empleó la expresión droit privé administra!{! para referirse a lo que otros autores llaman derecho privado de la administración pública.

Al respecto, cabe recordar que desde los inicios del derecho administrativo la administración pública se vio en la neCesidad de emplear en algunos casos los mecanismos y troqueles del derecho privado; hubo una época, en que tal empleo se justificó con la hoy desechada teoría de la doble personalidad del Estado, conforme a la cual éste podía actuar como talo como particular y en este último caso se sometía a las reglas del derecho pri vado.


Laubadere hace notar que si bien es cierto que la peculiaridad del derecho administrativo se ve moderada por los préstamos del derecho privado, cuando este último es convocado a regir algunas actividades de la administración pública, no es el mismo que se aplica a los particulares, porque: "La ley, particularmente, le introduce con bastante frecuencia reglas especiales con objeto de adaptarlo a las necesidades de la administración ".1')

En opinión del autor, las expresiones derecho privado administraNvo y derecho privado de la administración pública podrían ser sustituidas por derecho administrativo de troq1fe/ privado, pues se refieren a normas originalmente acuñadas en c-:l derecho privado que, al ser llevadas a regular actividades de la administración pública, sufren adecuaciones o modificaciones en su aplicación, por disposiciones del derecho administrativo a cuya órbita son transferidas desde la del derecho privado.

En el caso anterior se encuentran, por ejemplo, las normas del derecho privado relativas a las asociaciones civiles y a las sociedades civiles y mercantiles cuando tales formas societarias se utilizan para constituir empresas de participación estatal mayoritaria, porque su aplicación se adecuará a lo dispuesto por el derecho administrativo para producir un marco jurídico específico, exorbitante del derecho privado, ya que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales: "La organización, administración y vigilancia de las empresas de participación estatal mayoritaria, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación aplicable, deberán sujetarse a los términos que se consignan en este ordenamiento. "

1') André de LlUbadére. [)rOlI /ldllllllisfml¡f, Librairic Généralc de Droit el de Jurisprudence, 9" ed para Jean·Claude Veneziaet !ves Ciaudclllet. Paris. 1984.1_ 1. p_ 38

Segunda parte LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

11. LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Concepto de administración pública . Formas de organización administrativa La centralización

Concepto de centralización administrativa Poderes distintivos de la centralización administrativa. La administración pública centralizada.

17

17 18 19 19 20 23

Segunda parte LAS FORMAS

, DE ORGANIZACION

, DE LA ADMINISTRACION

, PUBLICA

IL La centralización administrativa

CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La administración pública, según se ha dicho, es parte del Poder Ejecutivo y se ve regulada por el derecho administrativo, tanto en su organización o estructura como en su actividad. Así lo entendió, por ejemplo, don Teodosio Lares, quien en Lecciones de derecho administrativo, siguiendo a Cormenin y a Lafcrriere, dividía el Poder Ejecutivo en puro o propiamente dicho, y poder administrativo o administración activa.

La palabra gobernar -señalaba en 1852 el precursor del derecho administrativo en México-, revela al Poder Ejecutivo propiamente dicho. la palabra administrar. a la administración activa (como llamaba a la púb!ica)f ... ] La adminiSlracion OC(¡V(I. se manifiesta en la protección de los intcres¡,;s gelleraks dc la sociedad. vigilando la acción de cada ciudadano. Y entonces se dice que el Ljccutivo administra. 1

En España, el eminente jurista Vicente Santamaría de Paredes describía con precisión en 1885: "La palabra administración no sólo significa la acción de administrar, sino que también se usa para la personalidad que administra, y políticamente hablando, el organismo del Estado encargado de administrar. Este organismo es el Poder Ejecutivo.,,2

Un siglo después, otro prestigiado catedrático español, Fernando Garrido Falla, explica la administración pública en sentido objetivo como "una zona de la actividad desplegada por el Poder Ejecutivo" y en sentido subjetivo como "un complejo orgánico integrado en el Poder Ejecutivo"."

El profesor de la Universidad de Madrid aclara la no equivalencia de los términos Poder Ejecutivo y administración pública, dada la mayor extensión del

I Teodosio Lares, LeccIOnes de derecho admmistrativo. lJ~A~l. Edición facSimilar, México. 1978. P 16

2 Vicente Santamaria de Paredes. Curso de derecho administrativo. Establecimiento Tipográfico de RICardo Fé. Madrid. 1885. ]1.56

, Fernando Garndo Falla, hatado dI:' derecho adllllnls¡ra/lvo. Centro de EstudiOS Con'itltUClonales. Madnd. P;80. t I. pp. 40 Y 42


primero respecto de la segunda, con lo cual indica que la administración es una parte del Poder Ejecutivo. 4 En este sentido, el catedrático de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de E"'paña, Ramón Parada sostiene:

De la noción se excluyen. en principiü, aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya función específica es cr.:ar el derecho (cortes generales, parlamentos autonómicos) o garantizarlo (¡ueces y tribunales). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de administración pública. 5

En su famoso artículo publicado en 1887, Woodrow Wilson, también encuadró la administración pública dentro del Poder Ejecutivo, al aseverar: "La administración es la parte más ostensible del gobierno; es el gobierno en acción; es el Ejecutivo operante, el más visible aspecto del gobierno. ,,6

En el fondo de la mayoría de las definiciones formuladas respecto de la administración pública subyace la idea de que se trata de una -no de todaactividad del Poder Ejecutivo o de una estructura inserta en él, lo cual mueve al prestigiado profesor italiano Massimo Severo Giannini a señalar: "La tradición, como se ha visto, encuadra a la adminislración (aparato) en un 'poder' del Estado que se indicaba y todavía es indicado por muchos como Poder Ejecutivo".7

Lo anterior no impide que otros renombrados juristas ignoren o soslayen tal inserción, como ocurre con Héctor Jorge Escala, para quien la administración pública es:

Aquella función del Estado que cons'ste en una actividad concreta y continuada. práctica y espontánea, de carácter suborllinado. que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades cole-::tivas y cllogro de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arr..:glo a éste. 8

FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRA TIV A

El derecho administrativo encuentra en la organización administrativa la herramienta indispensable para la adecuada realización de la actividad administrativa. Dicha organización registra diversas formas entre las que destacan la centralización, la descentralización y la desconcentración administrativas que, lejos de excluirse, coexisten y se complementan. porque las tres tienen por objeto común, en principio, racionalizar el funcionamitnto de la administración pública.

4 Ibtdem. p. 58 ~ Ramón Parada. Derecho adlll/lJlslraltvo. Marcial Pons. Madrid, 1991, t. 1. p. 13 (; Woodrow Wilson .. lhc Study 01" AdmilllSlration '. cn Poltl/cal SClence Quarterl)". JI. 1887, p.

198 7 Massimo Severo Giannini, Derecho adminlstralivo, Ministerio para las AdmmistraClOnes

Públicas, Madrid, 1991. trad. Luis Ortega. p 95 8 Iléctor Jorge Escola. Compendio de derech¡ administrativo. Depalma, Ruenos Aires, 1984. vol.

1, p 33

LA CENTRALIZACiÓN ADMINISTRATIVA 19

LA CENTRALIZACIÓN

En la actualidad la centralización se presenta como una forma de organización o tendencia organizativa aprovechable por el Estado tanto en el ámbito político como en el administrativo; en el primer caso propicia la unidad del derecho, de la norma jurídica, y sirve para estructurar al Estado unitario o centralista. En el plano administrativo la centralización promueve la uniformidad en la aplicación de las leyes y en la prestación de los servicios, y orienta la organización de la administración pública centralizada.

Cuando se dice centralizar se habla de reunir la decisión de las actividades del Estado, de la administración pública o de cualquier otra organización en su centro.

Concepto de centralización administrativa

La centralización administrativa conduce a la unidad en la ejecución de las leyes y en la gestión de los servicios. En el ámbito administrativo, la centralización pura se caracteriza por depositar en el titular del máximo órgano administrativo el poder público de decisión, la coacción y la facultad de designar a los agentes de la administración pública.

En la centralización administrativa toda acción proviene del centro, por ello, los órganos centrales monopolizan las facultades coactivas, las de decisión y las de designar a prácticamente todos los agentes de la administración pública. La fuerza pública, o sea, la fuerza annada, está totalmente centralizada; lo mismo ocurre con el poder de decisión y con la facultad de designar a los funcionarios o agentes de la administración, la cual no se deja a la elección popular ni, salvo excepciones, se otorga a cuerpos especiales.

Confonne al esquema de la centralización administrativa pura, los órganos periféricos carecen de facultad de decisión; por lo general, los asuntos administrativos los resuelven los órganos centrales y cuando lo hacen los periféricos, el órgano central, como superior que es, está facultado para revocar tal resolución.

Entre las ventajas de la centralización administrativa figura el beneficio de la unidad de dirección, de impulsión y de acción, lo que redunda en una administración uniforme, coordinada y fuerte. En contra, se le critica su lejanía del administrado y la erradicación de la iniciativa individual que conduce al burocratismo o excesivo fonnalismo procesal.

En opinión del tratadista suizo André Grisel, la centralización es el otorgamiento de facultades a los órganos puestos bajo la dirección del gobierno; esos órganos, llamados centralizados, forman la administración central.') El también

,) André Grise!. lJroa Adnllnlslra/¡f SU/SS/." EditlOns Ides et Calendes. N~lKhalcL 1979, p_ 10]


profesor emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, Andrés Serra Rojas explica con mayor precisión:

Se llama centralización administrativa al régimen que establece la subordinación unitaria coordinada y directa de los órganos administrativos al poder central. bajo los diferentes puntos de vista del nombramiento, ejercicio de sus funciones y la tutela jurídica, para satisfacer las necesidades públicas. lO

Poderes distintivos de la centralización administrativa

En la centralización administrativa, la máxima autoridad central está dotada de una amplia potestad sobre sus subalternos. que le permite designarlos, mandarlos, organizarlos, supervisarlos, disciplinarlos y removerlos, conforme a un esquema de relación jerárquica que le es característico, mediante el ejercicio de los poderes de nombramiento, de mando, de d~cisión, de vigilancia, de disciplina y de revisión, así como del poder para la resolución de conflictos de competencia.

En este contexto, se entiende por jerarquía el vínculo jurídico que relaciona entre sí tanto a los órganos como a los funcionarios, por medio de poderes de subordinación encaminados a lograr uflldad y coherencia en la actividad administrativa.

Poder de nombramiento

El poder de nombramiento se considera como la facultad atribuida al titular del órgano superior para designar discrecionalmente a sus colaboradores; en nuestro caso, el presidente de la República tiene la facultad de nombrar a los titulares de las dependencias de la administración pública centralizada, o sea, a los secretarios de Estado y al procurador general de la República, aun cuando en este último caso requiera de la aprobación del Senado de la República.

Desde luego, el poder de nombramiento queda limitado por los requisitos establecidos en la Constitución y en las leyes para ocupar cada uno de los puestos respectivos. El nombramiento, además de una relación personal, crea una relación jerárquica de naturaleza jurídica, reforzada con la facultad de remoción que trae aparejada el poder de nombramiento, el cual, en algunos casos, puede ser delegable. Acerca de este poder, el profesor Andrés Serra Rojas comenta:

La concentración del poder de nombramiento de los funcionarios y empleados públicos es otra de las características del régimen centralizado. Este poder corresponde al presidente de la República, pero la organización administrativa entrega esta facultad a órganos inferiores. I I

10 Andrés Serra Rojas, Derecho administrativo, Porrúa, 10" ed., México, 1981,1. 1, p. 497. II Ibidem, p. 502.


Poder de mando

Se entiende por poder de mando la facultad del superior jerárquico de dirigir e impulsar la actividad de los subordinados por medio de órdenes o instrucciones verbales o escritas.

El poder de mando del superior jerárquico es correlativo a la obligación de obediencia a cargo del subordinado; sus límites, establecidos en el ordenamiento juridico correspondiente, derivan de la amplitud de la facultad o poder del superior, así como del ámbito y materia de su competencia y, en el caso del personal de base, del horario de labores.

Acerca de la obediencia, el doctor Roberto Báez Martínez, hace hincapié en la discusión suscitada en la doctrina acerca de si el inferior debe obedecer absolutamente en todos los casos o sólo cuando sea procedente, según su criterio. En el primer caso, podría incurrir, junto con el superior, en conducta ilícita de la que se les dedujera responsabilidad, haciéndose acreedores ambos a una pena; en la segunda opción seria él quien mandara en realidad. Sobre este particular, el jurista michoacano explica:

La observación hecha al respecto consiste en que el poder de mando se obedece si se refiere a [a materia, si se halla dentro de sus facultades de quien manda u ordena, así como de su competencia y dentro de las horas de servicio, en los empleados. En caso de no obedecer la orden, puede darse lugar a la terminación del nombramiento, o sea, el cese. 12

Poder de decisión

Gracias al poder de decisión, el superior puede optar entre varias alternativas de resolución y adoptar la que a su juicio sea más conveniente, la que habrá de ser acatada por el inferior porque el poder de decisión, como explica eljurista nayarita Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez: "Es la facultad que tienen los órganos superiores para la emisión de los actos administrativos, reservando a los inferiores la realización de los trámites necesarios hasta dejarlos en estado de resolución." 13

Poder de vigilancia

En virtud del poder de vigilancia, el superiortiene la posibilidad de conocer adetalle los actos realizados por los inferiores, lo cual le permite detectar cuando estos últimos incumplen sus obligaciones, así como determinar las responsabilidades administrativas, civiles o penales en que incurran por su incumplirninento.

12 Roberto 13áez Martíncz, Manllal de derecho administrativo, Trillas. México. 1990. p. 168. IJ Luis Hllmberlo DclgadilJo Glltiérrez. Elementos de derecho admimstrativo, Limusa. México,

p.82.


El ejercicio del poder de vigilancia ;e efectúa por medio de actos materiales ordenados por el superior, consistentes en visitas, inspecciones, investigaciones, supervisiones y auditorías contables, operacionales o administrativas, que se complementan con ¡nfonnes, rendición de cuentas, estados contables y presupuestales.

El poder de vigilancia confiere al superior la posibilidad de rectificar y corregir la actuación de los órganos subordinados, así como de fundamentar las responsabilidades imputables a los inferiores.

Poder disciplinario

En rigor, el poder disciplinario se apoya en el poder de vigilancia y de revisión; en esencia, es la facultad conferida al titular del órgano superior de reprimir o sancionar administrativamente a sus subordinados por las acciones u omisiones realizadas indebida o irregularmente, en perjuicio de la administración pública, de los particulares o de ambos.

En fin, poder disciplinario, como resume el profesor Rafael Martínez Morales: "Es la posibilidad de sancionar el incumplimiento o el cumplimiento no satisfactorio de las tareas que el servidor público tiene asignadas." 14

Las sanciones a imponer en el ejercicio del poder disciplinario son diversas y van desde la amonestación verbal hasta el cese del inferior, pasando por el extrañamiento escrito, el apercibimiento, la nota mala en su expediente, la privación de la oportunidad de ascenso escalafonario y la suspensión temporal en el empleo.

El órgano superior ejerce el poder ciisciplinario, o sea, impone las sanciones adm inistrativas procedentes, sin pe~juici(i de las acciones que se puedan ejercer por la responsabilidad civil o penal en que Sf hubiere incurrido.

Poder de revisión

El poder de revisión se puede explicar como la facultad, atribuida al titular del órgano superior para revisar la actuación del inferior y, de considerarlo pertinente, suspender, modificar, anular o confirmar sus actos o resoluciones, sin que ello signifique sustitución del superior en el desempeño de las tareas del inferior sino sólo revisar el acto o resolución de este último, de oficio o a petición de parte, para su confirmación o modificación y, en este ultimo caso, compeler al inferior a someterse al cumplimiento de las disposiciones legales.

Evidentemente, el poder de revisión conferido al titular del órgano administrativo superior respecto de sus inferiore~, es diferente del recurso de revisión, que

14 Rafael 1 MartmeL Morales. Derecho adm/l'lsfralivo Primer curso. 2" ed .. ¡-larla. México, 1994, p_ 54


es un medio de impugnación cuyo ejercicio se atribuye al administrado, afectado por actos o resoluciones de las autoridades administrativas.

Poder para la resolución de conflictos de competencia

El poder para la resolución de conflictos de competencia, es la atribución otorgada al titular del órgano superior para precisar cuál de los órganos inferiores es competente para conocer de un asunto detenninado en el que varios o ninguno de ellos pretenden ser competentes.

La inexistencia del poder para la resolución de conflictos de competencia podría provocar el caos o la parálisis de la administración pública por la indeterminación de las competencias, bien porque dos o más dependencias pretendiesen conocer de un asunto para resolverlo, ya porque ninguna quisiese tomar conocimiento del mismo. El artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, prevé la solución de tales conflictos de la siguiente manera:

En casos extraordinarios o cuando exista duda sobre la competencia de alguna Secn.:taría de Estado o departamento administrativo para conocer de un asunto determinado, el presidente de la República resolverá. por conducto de la Secretaría de Gobernación, a qué dependencia corresponde el despacho del mismo.

La administración pública centralizada

Bajo el mando y dirección del titular del Poder Ejecutivo, la administración pública centralizada está integrada por las dependencias que le están jerárquicamente subordinadas. En nuestro país, el artículo 90 constitucional divide la administración pública federal en centralizada y paraestatal.

La administración federal centralizada

En México, la administración pública centralizada, en el ámbito federal, queda bajo la responsabilidad del presidente de la República y se integra, en los términos del artículo 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, con la presidencia de la República, las secretarías de Estado y los departamentos administrativos. Las secretarías de Estado actuales son las siguientes:

• Secretaría de Gobernación • Secretaría de Relaciones Exteriores • Secretaría de la Defensa Nacional • Secretaría de Marina


• Secretaría de Hacienda y Crédito Público • Secretaría de Desarrollo Social • Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo • Secretaría de Energía • Secretaría de Comercio y Fomento Industrial • Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural • Secretaría de Comunicaciones y Transportes • Secretaría de Educación Pública • Secretaría de Salud • Secretaría del Trabajo y Previsión Social • Secretaría de la Reforma Agraria • Secretaría de Turismo • Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca

El Constituyente de 1916-1917 diseñó un esquema de organización administrativa para apoyar el desempeño de las labores del Ejecutivo, con dos diferentes tipos de órganos: la secretaría de Estado y el departamento administrativo. La primera atiende las cuestiones políticas O político-administrativas; el segundo administra algún servicio público que en 'iU funcionamiento nada tenga que ver con la política, por tratarse de actividades técnicas.

Según el doctor Andrés Serra Rojas, la denominación secretaría de Estado alude a cada una de las ramas de la administración pública. integrada porel conjunto de servicios y demás actividades encomendadas a las dependencias que, bajo la autoridad inmediata y suprema del titular del Poder Ejecutivo, aseguran la acción del gobierno en la ejecución de la ley .15 Empero, como esta descripción de secretaría de Estado es también aplicable al departamento administrativo, conviene precisarla más para establecer la diferencia específica entre ambos órganos.

En opinión del autor, la secretaría de Estado es un órgano de la administración pública centralizada, de carácter político-administrativo, encargado del despacho de los negocios relativos a un ramo de la administración pública, entendiendo por tal, el conjunto de asuntos o servicios que le compete conocer o prestar a cada secretaría o departamento administrativo.

En cambio, la figura del departamento administrativo tiene carácter técnicoadministrativo, aunque también es un órgano de la administración pública centralizada, de rango igual al de la secretaria de Estado y se encarga asimismo del despacho de los negocios relativos a un ramo de la administración pública.

Como lo dispone el artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el titular de cada secretaría de Estado es auxiliado por uno o varios subsecretarios y por el oficial mayor; de ellos dependen los directores generales, y de éstos, a su vez, sucesivamente: subdirectores generales. directores de área, subdirectores, jefes y subjefes de departamento, de oficina, de sección y de mesa, así como otros funcionarios que el reglamento interno respectivo establezca. La representación esquemática de este modelo podría ser la siguiente:

15 Andrés Serra Rojas. op. CII.. 1. L p. 533.


Secretario de Estado Subsecretarios

Oficial mayor Contralor interno

Coordinadores generales Directores generales

Subdirectores generales Directores de área

S u bd irectores Jefes de departamento

Subjefes de departamento Jefes de oficina

Subjefes de oficina Jefes de sección

Jefes de mesa

El esquema de organización diseñado por el Constituyente de 1916-1917, dio lugar a crear, junto a las secretarías de Estado, departamentos administrativos como el de Marina, el de Trabajo, el Agrario, el de Turismo y el de Pesca que, en la práctica, evolucionaron hasta convertirse en secretarías de Estado: aello contribuyó el hecho de que, posteriormente, la prestación directa de los servicios públicos fue encomendada en gran medida a los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, formas de gestión que no conoció dicho Constituyente.

Hoy por hoy, el grueso de la administración pública federal está a cargo de las secretarias de Estado, bajo la jefatura del titular del Poder Ejecutivo.

Es conveniente recordar que en México la denominación de departamento administrativo se aplica también a otro órgano de rango inferior en la administración pública centralizada, encuadrado, casi siempre, en una dirección general de una secretaría de Estado.

Empero, el que más interesa en este análisis es el órgano superior denominado también departamento administrativo, al que se refieren los artículos 90, 92 Y 93 de la Constitución General de la República. En la actualidad el departamento administrativo es una especie en extinción ya que las últimas reformas constitucionales y legislativas en torno al Distrito Federal lo privaron de utilidad en la administración púbica federal aunque está contemplado en la Constitución y en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

A pesar de lo anterior, el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal confiere igual rango a la secretaria de Estado y al departamento administrativo de alto rango, y el artículo 92 otorga a los titulares de una y otro la facultad de refrendar todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del presidente, que sin este requisito no serán obedecidos. Pese a tal similitud, la estructura administrativa de ese departamento administrativo se ha quedado sin usuanos.

No obstante la semejanza existente entre la secretaría de Estado y el departamento administrativo, de acuerdo con el artículo 91 constitucional, el titular de la


primera habrá de ser mexicano por nacim iento y tener 30 años cumplidos, requisitos que no se seftalan para ser jefe de departamento administrativo.

De conformidad con lo dispuesto por el articulo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, al frente de cada departamento administrativo habrá un jefe, quien se auxiliará del secretario general y del oficial mayor; de ellos dependen los directores generales, y de éstos, a su vez, sucesivamente: subdirectores generales, directores de área, subdirectores, jefes y subjefes de unidades departamentales, de oficina, de sección)' de mesa, así como otros funcionarios que otras disposiciones legales aplicables establezcan. La representación esquemática de este modelo podría ser la siguiente:

Jefe del departamento Secretario general


Directores generales Subdirectores generales

Directores de área Subdirectores

Jefes de unidad departamental Subjefes de unidad departamental

Jefes de oficina Subjefes de oficina

Jefes de sección Jefes de mesa

Entre las principales facultades tanto del secretario de Estado como del jefe de departamento administrativo, figura la contenida en el articulo 92 constitucional y que consiste en refrendar con su finna todos los reglamentos, decretos, acuerdos u órdenes que conciernan a sus respectivas dependencias, expedidos por el presidente de la República, sin lo cual no serán obedecidos.

La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, además de las facultades especificas otorgadas a los titulares de cada secretaría de Estado y departamento administrativo, les confiere entre otras facultades de carácter general, las siguientes:

a) Ejercer sus funciones por acuerdo del presidente de la República. b) Fonnular, respecto de los asuntos de su competencia, los proyectos de

leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del titular del Poder Ejecutivo, y representarlo en los juicios de amparo de sus respectivas áreas.

e) Delegar sus facultades en los subsecretarios, oficiales mayores y demás funcionarios de las secretarías, salvo las que por disposición legal o del reglamento interno no sean delegables;

d) Expedir los manuales de organización, de procedimientos y de servicios al público.


Además de la obligación de prestar la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen, establecida en su artículo 128, numeral 93, nuestra Ley Fundamental impone a los secretarios de Estado y jefes de departamento administrativo, la obligación de dar cuenta al Congreso del estado que guardan sus respectivos ramos, así como el deber de comparecer ante cualquiera de las cámaras del Congreso para informar cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades.

La administración centralizada del Distrito Federal

De acuerdo con el artículo 2° de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal, conforman su administración pública centralizada las siguientes dependencias:

• Jefatura del Distrito Federa[ • Secretaría de Gobierno • Secretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda • Secretaría de Desarrollo Económico • Secretaría del Medio Ambiente • Secretaría de Obras y Servicios • Secretaría de Educación, Salud y Desarro[[o Social • Secretaría de Finanzas • Secretaría de Transportes y Vialidad • Secretaría de Seguridad Pública • Oficialía Mayor • Contraloría General • Delegaciones • Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal

De conformidad con la fracción VI del articulo 122 constitucional y 4' de [a Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal, el titular de la administración pública del Distrito Federal será eljefe del Distrito Federal, quien ejercerá sus funciones en los términos que determine la propia Constitución, el Estatuto de Gobierno y [as demás normas jurídicas aplicables.

El Distrito Federal es una entidad política integrada por diversos elementos entre los que destacan el poblacional, el territorial, el normativo y el gubernamental. Obviamente el jefe del Distrito Federal no es el jefe de los habitantes de esa circunscripción territorial, habida cuenta que se trata de un servidor público que ni siquiera es e[ jefe de todo el aparato gubernamental [ocal del Distrito Federal, en el que figuran también [a Asamblea de Representantes y e[ Tribunal Superior de Justicia, órganos autónomos que no están sometidos a su mando o autoridad.

Por lo anterior, parece incorrecto denominar jefe del Distrito Federal al de uno de sus tres órganos locales de gobierno y sin duda de su administración pública centralizada, como también sería incorrecto llamar jefe de México al presidente de


la República, o jefe de Querétaro al gobernador de dicho estado, o jefe de Pachuca al presidente municipal de esa ciudad.

Entre las facultades atribuidas en el artículo 122 constitucional al rnalllamado jefe del Distrito Federal. reiteradas en el artículo 67 del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, destacan las siguientes:

a) Iniciar leyes y decretos ante la A 'iamblea de Representantes. b) Refrendar los decretos promulgatorios del presidente de la República

respecto de las leyes o decretos que expida dicha asamblea. e) Ejecutar las leyes o decretos que expida la referida asamblea, proveyendo

en la esfera administrativa a su exacta observancia, expidiendo los reglamentos gubernativos correspond~entes.

ti) Ejecutar las leyes o decretos que expida el Congreso de la Unión acerca del Distrito Federal, cuando así lo dispongan éstas.

Además, el citado artículo 67 del e~tatuto otorga al jefe del Distrito Federal entre otras, las facultades de nombrar y remover a los titulares de las diversas áreas de la administración pública del Distrito Federal. cuando tales actos no estén previstos de distinta manera en el estatuto o en las leyes, como en el caso del procurador general de justicia del Distrito Federal, en que requiere aprobación del presidente de la República; y nombrar magistrados del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal de lo Contenciúso Administrativo, con la venia de la Asamblea de Representantes,

En el precepto en comentario figuran también las facultades del jefe del Distrito Federal para otorgar patentes de notario; administrar la hacienda pública y ejercer actos de dominio sobre el patrimonio de: Distrito Federal: solicitar a la Comisión de Gobierno de la Asamblea de Representantes, se convoque a sesiones extraordinarias; así como celebrar convenios de coordinación con la Federación, estados y municipios y de concertación con los sectores social y privado.

Como obligaciones del jefe del Dislrito Federal puede mencionarse entregar oportunamente a la Asamblea de Repres~ntantes: la iniciativa de Ley de Ingresos, el proyecto de presupuesto de egresos para el año inmediato siguiente, la cuenta pública del año anterior, el informe anual del estado que guarde la administración pública; los informes trimestrales sobre la ejecución y cumplimiento de los presupuestos y programas aprobados; y, PO!' conducto del secretario del ramo, los informes de los asuntos de la administración, cuando la propia asamblea lo solicite.

Otras obligaciones del jefe del Distnto Federal, señaladas en el articulo 67 del estatuto referido, consisten en someter la propuesta de los montos de endeudamiento necesarios para el financiamiento del presupuesto de egresos al presidente de la República, a quien tiene obligación de informar sobre el ejercicio de los recursos correspondientes a dichos montos de endeudamiento, incluyendo los de las entidades de su sector público.

Asimismo, el jefe del Distrito Fede,'al está obligado a formular el Programa General de Desarrollo de la Ciudad, a facilitar al Tribunal de Justicia y a la Asamblea de Representantes los auxilio; necesarios para el adecuado ejercicio de


sus funciones y a ejercer las funciones de dirección en materia de seguridad pública cuando se las delegue el presidente de la República.

Aparte de las atribuciones específicas otorgadas a los titulares de cada secretaría, así como a la Oficialía Mayor y a la Contraloría GeneraL el 311ículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal les confiere, entre otras de carácter general, las siguientes:

al Acordar con el jefe del Distrito Federal el despacho de los asuntos de las áreas de su competencia y recibir en acuerdo a los titulares de los órganos administrativos adscritos a sus dependencias.

b) Someter a la aprobación del jefe del Distrito Federal, los proyectos de leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes relativos a los asuntos de su competencia y vigilar que se cumplan una vez aprobados.

e) Planear, programar, organizar, coordinar, controlar y evaluar el funcionamiento de sus dependencias y apoyar las acciones similares relativas al desarrollo de las entidades paraestatales de su subsector.

El mencionado artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal otorga también a los referidos funcionarios la atribución de representar al jefe del Distrito Federal en los juicios de amparo de sus respectivas áreas, así como de contestar, en su nombre y en el propio, las demandas en los juicios administrativos: asimismo les impone la obligación de comparecer ante la Asamblea de Representantes, si ésta los cita, cuando se discuta una ley o se estudie un asunto concerniente a sus respectivos ramos o actividades.

Por otra parte, el artículo 90 del mismo Estatuto de Gobierno del Distrito Federal atribuye a los secretarios, a semejanza del ámbito federaL el refrendo de los reglamentos, decretos y acuerdos de sus respectivos ramos, expedidos por el jefe del Distrito Federal.

En lo relativo al secretario de Seguridad Pública del Distrito Federal, de quien dependen las corporaciones de policía preventiva y de policía auxiliar, conviene tener presente que, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso el de la fracción 11 del artículo 122 constitucional, reiterado por el artículo 34 del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, el mando de la fuerza pública en el Distrito Federal y la designación del servidor público que la tenga a su cargo corresponden al presidente de la República, quien podrá delegar en el jefe del Distrito Federal las funciones directivas relacionadas con la seguridad pública.

Conforme a lo ordenado por el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal, al frente de cada secretaría habrá un secretario, quien se auxiliará de los subsecretarios, directores generales, directores de área, subdirectores y jefes de unidades departamentales, así como otros servidores públicos que el Reglamento Interior, determine. La representación esquemática podría ser de la manera siguiente:


Jefe del Distrito Federal Secretarios


Directores generales Subdirectores generales

Directores de área Subdirectores

Jefes de unidad departamental Jefes de oficina

Administración centralizada de los estados

En los estados de la República, la administración pública centralizada está a cargo del gobernador del estado y por lo general se integra con la secretaría de Gobierno, las demás secretarías para el despacho de los diversos ramos, la Procuraduría General de Justicia del Estado y, en algunos casos, con órganos administrativos de diversa denominación a los que se encargan sendos ramos y cuyos titulares acuerdan directamente con el gobernador. Por ejemplo, el artículo 32 de la Constitución Política del Estado de Jalisco, dlspone:

Para el despacho de los negocios del Pnder Ejecutivo. habrá un servidor público que se denomine secretario de gobierno. tl varios que se denominarán secretarios del despacho del ramo que se les encomi'.:nde. También podrá haber departamentos y direcciones administrativas encargadas de un solo ramo. cuyos jefes acuerden directa· mente con el gobernador y comuniquen y autoricen sus acuerdos.

En el Estado de México, aun cuando su ordenamiento jurídico no lo señala expresamente, se infiere del artículo 19 de su Ley Orgánica de la Administración Pública que su administración centralizaua,jefaturada porel gobernador del estado, se integra, además, con las siguientes dependencias:

• Secretaría General de Gobierno • Secretaría de Finanzas y Planeación • Secretaría del Trabajo y de la Previsión Social • Secretaría de Educación, Cultura y Bienestar Social • Secretaria de Desarrollo Urbano) Obras Públicas • Secretaría de Desarrollo AgropecLlario • Secretaría de Desarrollo Económico • Secretaría de Administración • Secretaría de la Contraloría • Secretaría de Comunicaciones y l'ransportes • Secretaría de Ecología

LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 31

El procurador general de Justicia también depende del gobernador, ejerce las funciones que el ordenamiento jurídico del estado le confiere y es el consejero Jurídíco del gobierno.

El titular de la Secretaría General de Gobierno tiene el monopolio del refrendo de leyes, decretos, reglamentos y demás disposiciones que el gobernador promulgue o expida, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 94 constitucional y 7° de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado; y suple al gobernador en sus faltas, en los términos de los artículos 79, 80 Y 83 de la Constitución local.

Las demás secretarías tienen igual rango entre sí y sus titulares, lo mismo que el de la Secretaría General de Gobierno, son auxiliados por los subsecretarios, directores, subdirectores, jefes de unidad,jefes de departamento y demás servidores públicos que establezcan los reglamentos y otras disposiciones legales; su representación esquemática, bajo el mando del gobernador del estado, podría ser la siguiente:

Gobernador del Estado de México Secretario general de gobierno

Secretarios Subsecretarios

Directores Subdirectores

Jefes de unidad Jefes de departamento

Acorde con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de México, tanto el secretario general de gobierno como los demás secretarios, independientemente de sus funciones específicas, pueden formu lar proyectos de ley, reglamentos, decretos y acuerdos de las materias de su competencia, y están facultados para celebrar contratos y suscribir convenios en dichas materias por acuerdo del Ejecutivo.

Administración centralizada de los municipios

En la esfera municipal existe una administración específica propia. Así, por ejemplo, el artículo 36 de la Constitución particular del estado de Jalisco, dispone: "1. Cada municipio será administrado por un ayuntamiento de elección popular, que residirá en la cabecera de la municipalidad y no habrá ninguna autoridad intermedia entre éste y el gobierno del estado."

La administración municipal registra también las tendencias organizacionales de la centralización, la descentralización y la desconcentración administrativas, que dan lugar a [a administración municipal centralizada, descentralizada y desconcentrada. respectivamente.

La administración centralizada municipal queda bajo el mando del presidente municipal y en los municipios importantes se suele integrar con la secretaría, la sindicatura, la tesorería, la o las oficialías mayores, y las direcciones, los departa-


mentos, las administraciones y las oficinas u otras dependencias administrativas que se encargan de la prestación de servicios públicos o de actividades específicas, cuyos titulares están subordinados jerárquicamente de manera directa o indirecta al presidente municipal.

El título sexto del Reglamento Interior del Ayuntamiento Constitucional de Zapopan, Jalisco, publicado en el Periódico Oficial del Estado de Jalisco de 7 de septiembre de 1985, se ocupa de la organización administrativa del ayuntamiento y enumera las dependencias que, encabezadas por el presidente municipal, integran la administración centralizada de dicho municipio, su representación esquemática podría ser la siguiente manera:

Presidente municipal Departamento de Programación y Desarrollo Departamento de Relaciones Públicas Departamento de Prensa y Difusión Departamento de Vehículos \1unicipales Departamento de Turismo

Secretaría Sindicatura

Departamento Jurídico Oficialía Mayor Administrativa

Departamento de Personal y Servicio Social Departamento de Educación Municipal Departamento de Registro Civil

Oficina de Reclutamiento Municipal para el Servicio MilitarNacional Oficialía de Partes y Archivo Histórico Municipal Oficina de Sistemas y Procedimientos Administrativos

Oficialía Mayor de Padrón y Licencias Departamento de Padrón Fiscal Departamento de Inspección y Vigilancia de Reglamentos y Espectáculos

Tesorería Municipal Departamento de Apremios Departamento de Supervisión Fiscal Departamento de Cómputo Departamento de Contabilidad Departamento de Ingresos

Oficina de Recaudación General Oficina de Estacionómetros

Departamento de Egresos Pagaduría General

Proveeduría Contraloría General

Departamento de Auditoría Externa Departamento de Auditoría Interna

Oficina de Estadística y Evaluación


Oficina de Orientación e Información Departamento de Patrimonio Municipal

Dirección de Obras Públicas Subdirección Técnica

Departamento de Construcción Departamento de Cartografía Departamento de Costos y Presupuestos Departamento de Licencias e Inspección Departamento de Pavimentos Departamento Administrativo

Subdirección de Planeación Departamento de Proyectos Departamento de Fraccionamientos Departamento de Códigos y Nomenclatura

Dirección de Servicios Públicos Municipales Departamento de Equipamiento y Mantenimiento Departamento de Saneamiento Ambiental y Emergencias Urbanas Departamento de Agua y Alcantarillado Departamento de Alumbrado Público

Dirección de Ecología, Parques y Jardines Centro Municipal de la Cultura Departamento de Participación Ciudadana Departamento de Aseo Público Departamento de Promoción Deportiva Departamento de Bomberos Departamento de Desarrollo Agropecuario

Dirección de Servicios Médicos Municipales Dirección de Seguridad Pública Administración General de Cementerios Administración General de Mercados Administración General de los Rastros Municipales

Desde luego, una estructura de la administración centralizada semejante o parecida a la del municipio de Zapopan, Jalisco, sólo se da en los municipios importantes del país, mas no en la mayoría de los casi 2 400 existentes en la República, en muchos de los cuales ni siquiera existen reglamentos.

111. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 35

La idea de la descentralización. 35 Clasificación de la descentralización. 35 Descentralización administrativa. 36 Descentralización administrativa por región 36 Descentralización administrativa por servicio 37

Su establecimiento mediante ley o decreto 38 Personalidad jurídica propia 38 Patrimonio propio. 39 Estatuto y regulación propios 39 Realización de una actividad técnica 39 Tutela y vigilancia por parte de la administración central 40

La personificación de servicios en el derecho comparado . 41 En el derecho positivo francés . . . . . . . . . 41 En el derecho positivo argentino 41 En el derecho positivo español . 42 En el derecho positivo uruguayo 43 En el derecho positivo venezolano 45 En el derecho positivo británico . 45 En el derecho positivo mexicano . 46

La descentralización por servicio en el ámbito federal 49 La descentralización por servicio en el Distrito Federal 51 La descentralización por servicio en los estados. .) 1 La descentralización por servicio en los municipios. 52 La descentralización por colaboración 53

La concesión 53 La locación 54 El concierto o subrogación 54 La gestión interesada . 55

II/. La descentralización administrativa

El análisis hecho en el capítulo anterior respecto de la centralización como principio o tendencia organizacional, es decir, como fórmula o directiva de organización, facilita la realización de un ejercicio semejante acerca de la descentralización y la desconcentración que son, también, principios o tendencias de organización.

LA IDEA DE LA DESCENTRALIZACIÓN

La descentralización alude a un sistema propenso a transferir de un determinado centro de toma de decisiones, un conjunto de atribuciones, funciones, facultades, actividades y recursos, en favor de entes, órganos, instituciones o regiones que se hallan en una situación de cierta subordinación, mas no en una relación dejerarquía, respecto del centro.

En todo aparato político o administrativo contemporáneo se advierte la presencia de la centralización y de la descentralización como fórmulas o directivas de organización coexistentes; pese a su contraposición como dos valores opuestos, paradójicamente, lejos de excluirse se complementan, lo cual lleva al profesor de la Universidad de Solonia, Favio Roversi-Mónaco, a sostener:

... ] que nO existe un sistema político-administrativo que esté exclusivamente orientado hacia la optimización del uno o del otro. Por tanto, como consecuencia de la combinación de los dos principios. muy difícilmente. aun para sectores limitados de la organización de un Estado, descentralización y centralización están en estado puro. sino quc aparecen corno centralización y descentralización imperfectos. 16

CLASIFICACIÓN DE LA DESCENTRALIZACIÓN

Como fórmula o principio de organización, la descentralización puede darse en diferentes ámbitos, como el político, el administrativo o el económico; así, se habla de descentralización política, administrativa o económica.

16 Favio Roversi-M6naco, DicclOnariu de política dirigido por Norberto Bobbio y Nlcola Matteucci, Siglo XXI, México, 1981, trad. de Raúl Crisafio}" otros, t. 1 (A-J), p. 527.


La descentralización política se refiere a la fonna de Estado o a la forma de gobierno; así, el federalismo es, por ejemplo, una de sus manifestaciones, como la proliferación de polos de desarrollo lo es de la descentralización económica.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

En este orden de ideas, la descentrali;:ación administrativa es una tendencia organizativa de la administración pública, confonne a la cual se confiere personalidad jurídica propia a ciertos entes a los que se les otorga autonom ía orgánica relativa, respecto del órgano central, para encargarles actividades administrativas.

En opinión del profesor Gabino Fraga, la descentralización administrativa estriba en confiar algunas actividades administrativas a órganos que guardan una relación que no es de jerarquía con la administración central, "pero sin que dejen de existir, respecto de ellas, las facultade" indispensables para conservar la unidad del poder". 17

Así, la descentralización administrativa implica la creación de personas jurídicas de derecho público, distintas al Estado y a la administración pública, y tiene diversas modalidades. Leon Duguit se rellere a la descentralización administrativa regional, la funcionalista, la patrimonial y la concesionada; Serra Rojas, al igual que André Burtgenbach, 18 admite dos formas: la territorial o regional y la descentralización por servicio; Fraga distingue la descentralización por región, por servicio y por colaboración.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR REGIÓN

Para el maestro Gabino Fraga, la descentralización administrativa por reglOn consiste en la instauración de una estructura administrativa que se encarga de atender los intereses comunitarios de una población asentada en una circunscripción territorial específica. 19

Según la doctrina, la descentralización administrativa por región es lo mismo que la descentralización administrativa territorial, que André Burtgenbach hace consistir en confiar a las autoridades públicas regionales o locales, autónomas respecto del poder central, la administración de un conjunto de intereses regionales o locales, reconociéndoles el derecho de crear a este respecto, los servicios que juzguen necesarios. 20

17 Gabino Fraga, Derecho administrativo, 29a ed .. Porrúa, México. 1990, p. 198 18 Andre Buttgenbach, Manual de Droit Admlnlslralij, Jarcié. Bruselas, 1966, p 103. 19 Gabino Fraga, op. cit., p. 218 20 André Buttgenbach, op. cit., p. 104.

LA DESCENTRALIZACiÓN ADMINISTRATIVA 37

Lejos de lograr un consenso generalizado en la doctrina, la descentralización administrativa o territorial es motivo de gran controversia. Algunos autores, como Manuel María Díez,21 ven en el municipio una manifestación de dicha descentralización administrativa territorial o por región, lo cual parece una apreciación errónea.

En efecto, el autor coincide con el doctor Miguel Acosta Romero en considerar el municipio como una estructura político-administrativa jerárquicamente desvinculada, desde el punto de vista técnico, de la administración centralizada federal o estatal, lo cual se corrobora por el hecho de que en su organización administrativa el municipio emplea las formas de la centralización, descentralización y desconcentración administrativas, "de donde negamos -dice Acosta Romero- que fel municipio] tenga el carácter de organismo descentralizado por región".22

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR SERVICIO

También conocida como sindicalismo funcionarista, en opinión del profesor Carlos García Oviedo la descentralización administrativa por servicio significa una delegación de ciertas facultades de las personas morales territoriales -estado, provincia, municipio- en favor del propio servicio que se personaliza, con recursos propios y con poder de decisión, sin que por ello se rompan sus vínculos con aquéllas, porque se establecen obligadas relaciones jurídicas que fijan el régimen de derecho al que se someten tales servicios personificados.

Este conocido autor español hace notar que la descentralización por servicio entraña la creación de una nueva persona jurídica con una esfera de competencia, órganos propios y poder de decisión, sin peljuicio de que las personas morales territoriales conserven determinadas facultades de intervención.n

La personificación de los servicios públicos en Francia dio origen a este tipo de descentralización administrativa, lo cual quiere decir que la prestación de algunos servicios públicos se realizó mediante la creación de una persona jurídica de derecho público -que en el derecho positivo recibe diferentes denominaciones: ente autónomo, establecimiento público, ente autárquico u organismo descentralizado, entre otras-, caracterizada por tener autonomía jurídica, financiera y técnica.

Gracias a la autonomía jurídica que entraña la descentralización administrativa por servicio, el órgano descentralizado tiene personalidad jurídica propia; en virtud

21 ''EI ejemplo típico de las entidades descentralizadas territorialmente son las comunas provinciales, cuya acción se desarrolla dentro de Ull ámbito geográlico determinado. Dentro de ese ámbito, el ente descentralizado desenvuelve su actividad administrativa. La descentralización territorial proporciona oportunidad al Estado para dar satisl~1cclón a las ideas democráticas y hacer más eficaz la rcaliL3ción de sus actividades" Manuel María Díez. Alanual de derecho adlllimstrallVo, 2" ed., Plus Ultra. Buenos AIres. 1980, p.137

2~ Miguel Acosta Romero, Teoría general del derecho udminislralivo, UNAM, México, 1972, p. 94 ~, Carlos García OVledo) Enrique Martínez Llseros. Derecho admil1lSlrallvo. 9" cd EISA. Madnd.

t [1. pp. 57 Y 58.


de su autonomía financiera, cuenta con patrimonio propio; y en razón de su autonomía técnica, disfruta de una reglamentación propia y específica.

Pueden considerarse como las características más importantes de la descentralización administrativa por servicio, las siguientes:

Sn establecimiento mediante ley o decreto

El esquema de la descentralización administrativa por servicio ha sido utilizado reiteradamente en México, corno se comprueba con el gran número de organismos descentralizados creados tanto en el ámbito federal como en el de las entidades federativas, muchos de ellos no por el Poder Legislativo sino mediante decreto del titular del Poder Ejecutivo.

El último de tales procedimientos es muy criticado por la doctrina," que estima que su creación corresponde al órgano legislativo dado que implica la constitución de un patrimonio y la aprobación de un presupuesto y, además, porque la creación de semejantes personas de derecho público debe ser producto de la actividad del cuerpo legislativo cuyo debate permite evaluar la conveniencia o inconveniencia de hacerlo.

La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en vigor dispone al respecto en su artículo 45:

Son organismos descentralizados las entidades creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo F~deral, con personalidad jurídica y patrimonio propios. cualquiera que sea la estructura que adopten.

Personalidad jurídica propia

Como queda dicho, la personificación de servicios públicos en Francia da origen a la descentralización administrativa por ciervicio que, desde entonces, implica la creación de una persona moral capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, o sea, jurídicamente imputable, para poder encargarse de la prestación de un servicio público especifico o de otra actividad técnica determinada. Como se acaba de ver, el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal establece como requisito del organismo descentralizado la personalidad jurídica propia.

24 "También surge la cuestión de determinar SI el Ejecutivo tiene facultades legales para constituir el patrimonio del organismo descentralizado cuando al crearlo destina fondos públicos. pues debe tenerse presente que tal dispOSICión sólo puede autorizarse en el presupuesto de egresos o en ley posterior segun el articulo 126 de la Constitución Federal." <Jabino Fraga, op. cit.. p. 202.


Patrimonio propio

La descentralización administrativa por servicio se propone agilizar el quehacer de una parte de la administración pública, por lo cual las instituciones creadas para encargarse de actividades específicas del sector público, cuyo desempeño se les transfiere bajo el esquema de este tipo de descentralización, deberán tener un patrimonio propio, independiente de los fondos comunes del Estado, lo que les permitirá, sin mayor trámite, disponer de manera rápida y oportuna de los recursos necesarios para alcanzar sus objetivos.

Estatuto y regulación propios

Al crearse una persona moral bajo el régimen de descentralización administrativa por servicio debe sometérsele a una regulación propia, acorde con la estructura y funcionamiento que se pretende, en la que se precisen sus fines, denominación, patrimonio y órganos; asimismo, han de nonnarse las relaciones con sus usuarios y con su personal, así como con la administración pública centralizada, las cuales no deberán ser de jerarquía sino de tutela y vigilancia, en respeto de la autonomía jurídica, financiera y técnica, indispensable para el logro de los fines que se le asignan.

Realización de una actividad técnica

En principio, el esquema de la administración centralizada no es adecuado para la realización eficiente de muchas de las actividades técnicas asumidas por el Estado al descartar el modelo liberal del/aissezfaire, laissez passer.

En cambio, la descentralización administrativa por servicio no sólo es adecuada, sino la indicada para realizar actividades técnicas específicas y de gran dinamismo, como las inherentes a los servicios públicos, por ejemplo, porque emplea fórmulas de organización y de operación semejantes a las utilizadas por las empresas privadas, lo que le permite lograr agilidad y flexibilidad. Cuando no se trate de actividades técnicas, no hay razón para realizarlas mediante descentralización por servicio, sino por medio de una dirección centralizada y unitaria.

En México, el artículo 11 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales dispone:

Son organismos descentralizados las personasjurídicas creadas conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y cuyo objeto sea:

I. La realización de actividades correspondientes a las áreas estratégicas o prioritarias;

II. La prestación de un servicio público o social; o IIJ. La obtención o aplicación de recursos para fines de asistencia o seguridad social.


Tutela y vigilaucia por parte de la administración central

De lo anterior se deduce la autonomía del órgano descentralizado por servicio, por lo menos en tres modalidades: jurídica, financiera y técnica. Por la autonomía jurídica tiene personalidad jurídica propia, por la autonomía financiera se le asigna un patrimonio propio y por la autonomía técnica, regula su operación y funcionamiento en diversos aspectos mediante normas específicas.

La autonomía característica de la descentralización administrativa por servicio no impide que los órganos descentralizados queden sujetos a la tutela y vigilancia de la administración centralizada, o sea, del titular del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de estar sometidos a la vigilancia del Poder Legislativo por medio de la Contaduría Mayor de Hacienda u órgano de fiscalización superior equivalente. Dicha tutela y tal vigilancia son indispensables para evitar la arbitrariedad de los directores de los entes descentralizados.

La tutela que ejerce la administracion central sobre los órganos creados en el esquema de la descentralización administrativa por servicio se comprueba con las siguientes disposiciones de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales:

Artículo 9°. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrá miembros en los órganos de gobierno y en su caso en los comités técnicos de las entidades paraestatales. También participarán otras dependenCias y entidades. en la medida en que tengan relación con el objeto de la entidad paraestatal de que se trate; todas ellas de conformidad a su csfera de competencia y disposiciones relativas en la materia [ ... ]

Artículo 2/. El director general seLi designado por el presidente de la República, o a indicación de éste a través del coordinador de sector por el órgano de gobierno [ ... J

La vigilancia que realiza la administración central respecto de las instituciones creadas mediante la descentralización administrativa por servicio, se acredita con el siguiente precepto de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales:

Artículo 11. Las entidades paraestatale:; [ ... J se sujetarán a los sistemas de control establecidos en la presente ley y en lo que no se oponga a ésta a los demás que se relacionen con la administración pública.

Para comprender con mayor facilidad lo hasta aquí expuesto en tomo a la descentralización administrativa por servicio, basta recordar que la Comisión Federal de Electricidad, como organismo público descentralizado que es, representa un caso típico de tal esquema de organización, porque se creó mediante la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, expedida por el Congreso de la Unión, que confiere a dicha Comisión personalidad jurídica y patrimonio propios.

La referida ley y su reglamento respectivo representan básicamente la normativa y la regulación juridica propias de la Comisión Federal de Electricidad que tiene a su cargo la actividad técnica consistente en generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público, en los términos del artículo 27 constitucional.

Desde luego la generación, conducción, transformación, distribución y el abastecimiento de energía eléctrica son actividades técnicas que realiza la Comisión Federal de Electricidad, bajo la tutela y vigilancia de las secretarías de Energía,


Minas e Industria Paraestatal, de Hacienda y Crédito Público, y de la Contraloría y Desarrollo Administrativo.

LA PERSONIFICACIÓN DE SERVICIOS EN EL DERECHO COMPARADO

La personificación de servicios, a través de la descentralización administrativa por servicio, se lleva a cabo mediante la creación de instituciones que reciben diversas denominaciones en el derecho positivo.

En el derecho positivo francés

Como en otros muchos aspectos del derecho administrativo, en Francia se advierten los primeros signos de la personificación del servicio público, inicialmente de manera vaga, en un periodo que va de la época de la Revolución hasta la mitad del siglo XVIII, mediante un incipiente e impreciso concepto de establecimiento público que en ocasiones se confunde lo mismo con el municipio que con el establecimiento de utilidad pública.

Más tarde, durante todo un siglo que comprende la segunda mitad del pasado y la primera del presente, la noción de establecimiento público se precisa y aclara al considerársele como persona jurídica de derecho público -el de utilidad pública es de derecho privado-, distinta del estado y del municipio. En referencia a esta época, Georges Vedel expresa:

Corrientemente el establecimiento público clásico ha sido definido por la doctrina como un servicio público dotado de personalidad moral: de otra forma dicho. el establecimiento púhlico es un procedimiento de descentrakación por servicios. ya que viene a dolar de personalidad moral y autonomía financiera a servicios públicos. l ... ] El régimen jurídico del establecimiento público está dominado por tres rasgos: es una persona moral, es una persona de derecho público y administra un servicio público especializado. 25

Con la aparición de los llamados establecimientos públicos industriales y comerciales, la noción contemporánea de establecimiento público perdió la precisión y simplicidad de que se invistió su noción clásica.

En el derecho positivo argentino

La estructura jurídico-administrativa que en Argentina personifica al serVICiO público, y por tanto es equivalente al establecimiento público francés, es el ente

25 Georges Vede!, Derecho administrativo, Aguilar. Madnd, 1980, p 621


autárquico, o sea, el ente con autarquía: en opinión de Vi llegas Basavilbaso, la significación jurídica de dicho vocablo, a la luz de la doctrina italiana, se reduce a la capacidad de un ente para autoadministrarse confonne a reglas dictadas por otro ente, superior y distinto. "Es decir, la existencia de un ente autárquico, presupone siempre la existencia del Estado (lato sensu)".26

Se dice que el ente autárquico es el equivalente argentino del establecimiento público francés sin desconocer por ello que no son rigurosamente idénticos, puesto que la legislación argentina le ha impuesto a esta estructura jurídico-administrativa algunos rasgos peculiares que van más allá de un simple cambio de denominación.

Para el profesor argentino Rafael Bielsa, el ente autárquico o la entidad autárquica es, dentro de los límites del derecho objetivo, un órgano del Estado configurado como una persona jurídica publica, con capacidad para administrarse, cuyo fin es la realización de sus propios intereses, "que son también intereses del Estado",27

A juicio de Vi llegas Basavilbaso, los elementos esenciales del ente autárquico argentino, sin los cuales no se le concibe, son: la personalidad jurídica propia, el fin público consistente en la realización de servicios públicos que pertenecen al Estado (latu sensu) y el patrimonio propio,28

En el derecho positivo español

En la doctrina española, Antonio Royo 'v illanova, Carlos Garcia Oviedo, Sabino Á lvarez Gendín y Eduardo Garcia de Enterria, entre otros destacados autores, acogieron con simpatia la idea de la personificación del servicio público, lo cual propició su adopción en el ordenamiento legal mediante la creación del equivalente hispano del establecimiento público francés, el organismo autónomo, definido en el articulo 2' de la Ley de Entidades Estatales Autónomas del 26 de diciembre de 1958, de la siguiente manera:

Los organismos autónomos son entidade" de derecho público creadas por la ley, con personalidad jurídica y patrimonio propio~, independientes de los del Estado. a quienes se encomienda expresamente en régimen de descentralización la organización y administración de algún servicio público y de les fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la administración de determinados bienes del Estado, ya sean patrirlOniales o de dominio público,29

Los organismos autónomos españoles se caracterizan por las peculiaridades siguientes:

26 Benjamín Vi llegas Basavilbaso, Derecho administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Bue-nos Aires. 1980, t. 11, p. 181.

27 Rafael Bielsa, Derecho administrallvo, 6" ee., La Ley, Buenos Aires, 1964, t. L pp. 236·237 28 Benjamín villegas Basavilbaso, op. Cit., t.11. pp, 183 Y 185. 29 Eduardo García de Enterría, Legislación aaminis/rativa, Boletín Oficial del Estado, Madrid,

1980, p, 481


a) Únicamente pueden crearse mediante ley o por autorización legal previa. b) Sólo pueden desarrollar las actividades específicas que les sean encomen

dadas. e) Están vinculados, a través de una relación de tutela, con los departamentos

ministeriales a los que se les adscribe. el) Sus presupuestos se someten a la aprobación del consejo de ministros. e) La contratación y ejecución de sus obras públicas, así como la contratación

de sus adquisiciones de bienes y de servicios, puede exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto cn la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública.

/) Están sujetos al control y vigilancia del Estado a través de la intervención general de la administración del estado y del departamento ministerial al que están adscritos, a cuyo cargo queda la inspección específica de su funcionamiento.

g) Su personal está considerado en la calidad de funcionario público.'"

En el derecho positivo uruguayo

Desde la Constitución de 1934, el derecho positivo uruguayo aporta dos tipos de institución pública parecidos al establecimiento público francés: el ente autónomo y el servicio descentralizado. El dotado de mayor autonomía y descentralización administrativa es el primero, acerca del cual Julio A. Prat expresa:

A la entrada en vigencia de la Constitución de 1952, podemos decir que por entes autónomos entendemos a aquellos organismos públicos estatales, dirigidos por órganos colegiados con plenos poderes de administración de servicios nacionales, cumpliendo fines especiales y actuando bajo el contralor de autoridades nacionales. 31

Conviene tener presente que la Constitución uruguaya de 1952, acorde con la tradición que inició en la de 1918, inspirada en el modelo del Consejo Federal suizo, estableció un poder ejecutivo colegiado, depositado en el Consejo Nacional de Gobierno que se integra con nueve miembros, de los cuales seis se distribuían entre los candidatos del partido mayoritario y tres entre los de la minoría mayor.

La idea de colegialización en la Carta de 1952, así como la de coparticipación de los dos partidos con mayor votación, no redujeron su aplicación al ámbito del Poder Ejecutivo, sino se impuso también en el de la dirección de los entes autónomos. Héctor Gros Espiell comenta a este respecto:

El mismo propósito político relativo a la distribución bipartita de los cargos del Consejo Nacional de Gobierno encontró su consagración en las normas sobre integración de los directorios o consejos de los entes autónomos y servicios descentralizados. Los

30 ¡'Id Fernando Garrido Falla, op. ell .. vol 11, pp. 383 Y 384 .11 Julio 1\ Prat Los entes autónomos en /a descentralizaCión junciol/a! uruguaya, Librería

Editorial Amalio M. Fernández, Montevideo, 1971. p, 80


miembros de estos organismos son designados, en sesión del Consejo Nacional de Gobierno, tres a pluralidad de votos POI" la mayoría del Consejo y dos a pluralidad de votos por la minoría. Este texto asegura la representación de la minoría en los directorios o consejos autónomos,31

Tanto la administración colegiada de los entes autónomos como la coparticipación de los dos partidos de más alta \'otación para la integración de los correspondientes directorios administrativos adoptados por la Constitución de 1952, fueron objeto de acres censuras porque la realidad se encargó de evidenciar que no condujeron a la integración de esos órganos administrativos con las personas más idóneas, a lo cual se agregó la desconexión de los entes autónomos entre sí y la consiguiente descoordinación administrJ.tiva.

Este absurdo -acusa Gros Espiell-, que a todas sus consecuencias negativas sumaba la de impedir la planificación económica y el planteamiento gubernamental del desarrollo. no derivaba de una adecuada inttrpretación constitucional, sino de un constante ) degenerativo proceso político admini~trativo.·n

Mediante la reforma constitucional de 1966 se encargó la administración del

ente autónomo a un director generaL "in suprimir corno posibilidad alterna el órgano colegiado de administración cuya integración ya no se encomendó a la coparticipación de los partidos de mayer votación porque otorgó al presidente de la República la facultad de nombrar a sus miembros, en acuerdo con el Consejo de Ministros, previa anuencia de la Cámara de Senadores.

También similar al establecimiemc público francés es la otra institución pública uruguaya denominada servicio descentralizado y que se utiliza para la gestión de diversos servicios públicos, los cuales no pueden ser prestados mediante entes autónomos, porque lo prohíbe de manera expresa la propia Constitución; pese a ello puede tener cierto grado de autonomía y personalidad jurídica propia, si se considera compatible con el control del Poder Ejecutivo. La diferencia entre ente autónomo y servicio descentralizado la explica Sayagués Lazo de la siguiente manera:

l ... J el ente autónomo se caracteriza por tener. en virtud de texto constitucional expreso, todos los poderes de administración res:)ecto a su servicio y estar sometido al contralor previsto en la Constitución. que la ley puede ampliar en medida muy limitada, en cambio el servicio descentralizado tenJrá únicamente los poderes de administración que le confiere la ley y estará sometido a un contralor más intenso. que fijará también el legislador y que en parte surge de la Constitución misma. 34

32 l-Iéclor Gros EspielL Las consflluc/One, del Uruguay, 2" ed., Centro Iberoamericano de Cooperación, Madrid. 1978, pp. 143 Y 144 .

.H Ibidem, p. 145. 34 Enrique Sayagués, ]ralado de derecho adminislralivo. s.e .. Montevideo, 1963.


En el derecho positivo venezolano

Conforme al derecho positivo venezolano se puede hacer personificación de servicios mediante dos clases de instituciones de derecho público: los establecimientos públicos institucionales y los establecimientos públicos corporativos, ambos -en especial el primero-de cierta similitud con el establecimiento público francés.

El destacado profesor venezolano AJlan Randolph Brewer-Carías, explica que el establecimiento público institucional es de un instituto autónomo. cuya creación responde al propósito de desprender de la administración central determinadas funciones cuyo cumplimiento requiere de un régimen jurídico que otorgue mayor flexibilidad al manejo de los recursos patrimoniales y a su capacidad de negociación.

Los caracteres esenciales del establecimiento público institucional, nos dice Brewer-Carías, se encuentran señalados en el artículo 230 de la Constitución venezolana y son los siguientes: se crean por medio de ley formal; deben organizarse de acuerdo con una ley orgánica que debe dictarse sobre estos institutos y, en el ínterin, conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública NacionaL se someten al control del Congreso en los términos que el legislador resuelva."

En cuanto al establecimiento público corporativo. se puede decir que materializa la personificación de los servicios educativos superiores por medio de las universidades nacionales autónomas, caracterizadas por su alto grado de autonomía que incluye la posibilidad de elegir sus propios órganos de gobierno, lo cual es indicativo de la tenue relación de tutela que guardan con la administración central.

En el derecho positivo británico

En el Reino Unido, la institución más parecida al establecimiento público francés, es la corporación pública, misma que cobró auge durante la última estancia del Partido Laborista en el poder, cuando fue utilizada con frecuencia para la personificación de diversos servicios públicos, como el de correos, a fin de tener más libertad administrativa y evadirse de una dirección excesivamente centralizada.

Para eljurista británico H. W. R. Wade, la corporación pública es un organismo híbrido en el que figuran características tanto de las dependencias gubernamentales como de las empresas privadas de negocios. ubicado fuera de las estructuras normales del gobierno central y del gobierno local. Se trata de un instrumento administrativo utilizado desde el siglo pasado, que el gobierno laborista elegido en 1945, usó con frecuencia como una herramienta de nacionalización. A este respecto, asegura el profesor Wade:

35 Altan Randolph Brewer·Carias, Régimen jurídico de {as empresa.I' públicas en Vene=ue!a, Centro Latinoamericano de AdministraCIón para el Desarrollo. Caracas, 1980, p. 36


Siempre que el parlamento csté dispuesto a conceder cierta autonomía, será la corporación pública la fórmula más comúnmente empleada. Tiene entidad legal por sí misma y puede tener deberes y poderes reglame·ltarios que no entran dentro de la organización normal de la CoronaY'

En el derecho positivo mexicano

En México, la personificación del servici" público por la via de la descentralización administrativa por servicio se da a través del llamado organismo público descentralizado y, en mucho menor medida, de la sociedad nacional de crédito.

El organismo público descentraliza!io -lo mismo para la legislación federal que para la de las entidades federativas-, es una persona de carácter público y, por ende, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que sólo puede ser creada por el Estado, mediante ley o decreto del Congreso o decreto del titular del Poder Ejecutivo.

El jurista mexicano José Castro Estrada identificó el organismo descentralizado con el establecimiento público y lo consideró como un sistema organizacional

de administración conforme al cual se inslaura un servicio público con personalidad jurídica y patrimonio propios, dirigido con autonomía por funcionarios técnicos responsables, siempre bajo el control y vigilancia del Estado.

Por otra parte -aclara Castro Estrada-, si bien es cierto que no hay una relación jerárquica entre los funcionarios descentraliLados directores del servicio personificado y los altos funcionarios de la administración central. de la misma manera, tampoco el establecimiento público constituye un pequeño Estado dentro del Estado: la organización central conserva respecto del organismo descentralizado. facultades de vigilancia y de control cuya intensidad varía segúll los casos. La vigilancia y el control pueden llegar a ser puramente legislativos y.iurisdiccionales. 37

Como se vio en páginas anteriores, en su artículo 45, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal define al organismo descentralizado como la entidad con personalidad jurídica y patrimonio propios, creada por ley o decreto del Congreso o por decreto del Ejecutivo, cualquiera que sea la estructura legal que adopte.

En opinión del autor, el texto de dicho precepto legal no es el adecuado porque puede dar lugar a confundir el organbmo descentralizado con la empresa de participación estatal, al permitirse que el primero adopte la estructura legal de la sociedad anónima, por ejemplo, que tan común es para la segunda.

La siguiente digresión tiene por fin hacer referencia al organismo público autónomo al que el octavo párrafo del articulo 41 constitucional encarga la función

36 H. W. R. Wade, Derecho administrativo, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1971, trad. Mariano Baena del Alcázar y Elena Bardón Fernández, pp. 56 Y 57

37 José Castro Estrada, Derecho administrallvo Apuntes tomados de su cátedra, Taquígrafo y editor Francisco Walker L México. s/f

LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 47

estatal de la organización de las elecciones federales y el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales denomina Instituto Federal Electoral y, en su artículo 70, caracteriza como un organismo público autónomo, de carácter permanente, con personalidad jurídica y patrimonio propios.

Por tanto, se podría suscitar también una confusión entre el organismo público descentralizado y la figura del organismo público autónomo (de reciente aparición en el derecho público mexicano), que se ubica fuera del ámbito de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y está dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, rompiendo con la teoría clásica -actualmente en crisls- de la separación tripartita de poderes, sostenida por el artículo 45 constitucional. Así, la posible confusión radica en que ambos entes están dotados de autonomía y pueden ser creados por ley formal.

El sentido confuso y equívoco del precepto de la Ley Federal de Entidades Paraestatales proviene de la desaparecida Ley para el Control de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participación Estatal, que en su artículo 2° reconocía como organ ismos descentralizados a las personas morales creadas por el Estado, mediante ley del Congreso o decreto del Ejecutivo, "cualquiera que sea la formajurídica que adopten" y siempre que, además, satisfaciesen ciertos requisitos.

Cabe hacer notar que la facultad otorgada al Ejecutivo por la Ley Federal de Entidades Paraestatales para crear organismos descentralizados, va en contra de la opinión generalizada de la doctrina, según se vio en páginas anteriores, pues implica constituir un patrimonio y aprobar un presupuesto, lo que requiere aprobación del Congreso, y, además, porque la creación de tales personas de derecho público debe ser producto de la actividad del cuerpo legislativo cuyo debate permite evaluar la conveniencia de la creación de la nueva persona de derecho público.

En consecuencia, sería conveniente que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal precisase que los organismos públicos descentralizados debieran caracterizarse por su personalidad jurídica y patrimonio propios, así como porque sólo pudieran crearse mediante ley o decreto del Congreso para personificar un servicio público específico, confonne a una estructura de derecho público, bajo la tutela de la administración pública centralizada.

De confonnidad con la precisión sugerida en el párrafo anterior, el organismo público descentralizado se destinaría exclusivamente a su objeto original: la personificación del servicio público mediante un proceso de descentralización administrativa por servicio, que ubicaría a la nueva persona de derecho público en su ámbito lógico y natural que es el de la administración pública, de la cual forma parte.

La propuesta evitaría confundir el organismo público descentralizado con la empresa de participación estatal, porque el primero sólo podría crearse de acuerdo con estructuras legales de derecho público y por tanto no sería posible formarlo en los troqueles del derecho privado usados para acuñar la empresa de participación estatal, tales como el de la sociedad anónima, por ejemplo.

La sugerencia pennitiría, también, diferenciar el organismo descentralizado del nuevo tipo de persona de derecho público que viene a ser el organismo autónomo, ya que el primero -ubicado dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, en concreto de la administración pública- se destinaría sólo a personificar servicios


públicos y, por ende. a satisfacer necesidades de carácter general; mientras que el segundo -situado al margen de la clá,ica división tripartita de poderes- está dirigido a realizar funciones públicas y satisfacer necesidades púbJicas. J8

Desde luego la propuesta implica la creación de nuevos tipos de personas de derecho público, porque actualmente la figura jurídica del organismo público descentralizado se utiliza no sólo para la prestación de servicios públicos sino, también, para la realización de actividades de interés publico y para la gestión de actividades económicas.

Por tanto, además del organismo de~centralizado y de la sociedad nacional de crédito, se reitera la sugerencia de crear, para apoyo de la administración pública, nuevos tipos de personas de derecho público, como podrían ser el ente autónomo, la sociedad pública y la sociedad pública mixta, a que se hace referencia en El Estado empresario. J9

Otra forma actual de personificación de servicios en México la configura la sociedad nacional de crédito, surgida a finales de 1982 a raíz de la estatización de la banca; dicha forma se circunscribe, como su propia denominación lo sugiere, a los servicios públicos de banca y crédito, los cuales han sido considerados de manera alternativa como impropiamente dichos en unas épocas y como propios o propiamente dichos en otras.

En la actualidad, la Ley de Instituciones de Crédito tiene por objeto regular el servicio (asi, a secas, sin calificativo de niguna especie) de banca y crédito, el cual sólo puede ser prestado por instituciones de banca de desarrollo y por instituciones de banca múltiple.

Las instituciones de banca de desarrollo son entidades de la administración pública federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituidas con el carácter de sociedades nacionales de cn~dito, en los términos de sus correspondientes leyes orgánicas. Su inspección y \'igilancia se realiza conforme a la referida ley, ya que no les es aplicable la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.

Conforme al articulo 32 de la ley aClual, el troquel de la sociedad nacional de crédito admite la participación de los particulares en un 34 por ciento de su capital social, a través de la suscripción de los certificados de aportación patrimonial de la serie "B"; el restante 66 por ciento del capital social está representado por la serie HA" de dichos certificados, los cuales sólo pueden ser suscritos por el gobierno federal. El articulo 33 de la Ley de Instituciones de Crédito dispone:

Salvo el gobierno federal y las sociedades de inversión común, ninguna persona fisica o moral podrá adquirir. mediante una (l varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas, el control de celtificados de aportación patrimonial de la serie "'B" por más del cinco por ciento del capital pagado de una institución de banca de desarrollo. El mencionado límite se aplicará, asimismo. a la adquisición del control por parle de personas que de acuerdo a las disposiciones de carácter general que expida la

J8 A este respecto. téngase presente la distinción entre necesidades públicas y necesidades de carácter general. las primeras consideradas como Lis del Estado y demas entes públicos; las segundas conformadas por la suma de necesidades iguales individuales de los particulares

39 Jorge Fernández Ruiz. El EstadoempreSaf/o.üNAM. México. 1982. pp_ 233 a 237

LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 49

Secretaría de Hacienda y Crédito Público. deban considerarse para estos efectos como una sola persona.

LA DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIO EN EL ÁMBITO FEDERAL

En México, como hemos podido observar, la descentralización por servicio se instrumenta mediante un tipo específico de persona de derecho público: el organismo descentralizado, de los cuales podemos citar los siguientes de la administración pública federal:

• Aeropuertos y Servicios Auxiliares • Caminos y Puentes Federales de Ingresos y Servicios Conexos • Casa de Moneda de México • Centro de Enseñanza Técnica Industrial • Centro de Investigación Científica y de Educación Superior de Ensenada,

Baja California • Centro de Investigación y de Estudios Avanzados del Instituto Politécnico

Nacional • Centro de Investigación y de Estudios Superiores en Antropología Social • Centro de Investigaciones en Química Aplicada • Centro Nacional de Metrología o Colegio de Bachilleres • Colegio de la Frontera Sur o Colegio Nacional de Educación Profesional Técnica o Comisión de Operación y Fomento de Actividades Académicas del Instituto

Politécnico Nacional o Comisión Federal de Electricidad • Comisión Nacional de Derechos Humanos • Comisión Nacional de Libros de Texto Gratuitos • Comisión Nacional de los Salarios Mínimos • Comisión Nacional de Zonas Áridas (La Comisión Intersecretarial de Gasto y

Financiamiento aprobó su des incorporación.) • Comisión para la Regulación de la Tenencia de la Tierra o Comité Administrador del Programa Federal de Construcción de Escuelas • Compañía Nacional de Subsistencias Populares • Consejo de Recursos Minerales • Colegio de Posgraduados • Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología • Consejo Nacional de Fomento Educativo • Ferrocarriles Nacionales de México • Fondo de Cultura Económica o Hospital General Doctor Manuel Gea González o Hospital Infantil de México • Instituto de Investigaciones Eléctricas

SO DERECHO ADMINISTRATIVO

• Instituto de Investigaciones doctor José María Luis Mora • )nstituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas • Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado • Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores • Instituto Mexicano de CinematografíJ. • Instituto Mexicano de Psiquiatría • Instituto Mexicano del Petróleo • Instituto Mexicano del Seguro Social • Instituto Mexicano de la Radio • Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial • Instituto Nacional de Astrofísica, Ópdca y Electrónica • Instituto Nacional de Cancerología • Instituto Nacional de Capacitación Fiscal • Instituto Nacional de Cardiología • Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias • Instituto Nacional de Investigaciones Nucleares • Instituto Nacional de la Senectud • Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía doctor Manuel Velazco

Suárez • Instituto Nacional de Nutrición Salv¡,dor Zubirán • Instituto Nacional de Pediatría • Instituto Nacional de Perinatología • Instituto Nacional de Salud Pública • Instituto Nacional Indigenista • Instituto Nacional para la Educación de los Adultos • Instituto para el Desarrollo Técnico ele las Haciendas Públicas • La Lotería Nacional para la Asistenc:a Pública • Luz y Fuerza del Centro • Patronato de Obras e Instalaciones dt:llnstituto Politécnico Nacional • Patronato del Ahorro Nacional • Patronato Nacional de Promotores Voluntarios (La Comisión Intersecretarial

de Gasto y Financiamiento aprobó su des incorporación.) • Petróleos Mexicanos y sus organismos filiales

Pemex-Exploración y Producción Pemex-Refinación Pemex-Gas y Petroquímica Básica Pemex-Petroquímica

• Procuraduría Federal del Consumidor • Productora Nacional de Biológicos Veterinarios • Productora Nacional de Semillas • Pronósticos Deportivos para la Asistencia Pública • Servicio Nacional de Informacion de Mercados • Servicio Postal Mexicano • Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia • Telecomunicaciones de México


LA DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIO EN EL DISTRITO FEDERAL

En el Distrito Federal el organismo público descentralizado también configura el tipo de persona de derecho público utilizada para instrumentar la descentralización por servicio. El artículo 33 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal casi reproduce la criticada definición del artículo 45 de la ley equivalente en el ámbito federaL al establecer:

Son organismos descentralizados las entidades con personalidad jurídica y patrimonio propios. cualquiera que sea la estructura legal que adopten, creadas por decreto deljek del Distrito Federal o por ley de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, a iniciativa que presenten el presidente de la República o el propio jefe del Distrito Federal.

De conformidad con el articulo 99 de Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, el objeto principal de los organismos descentralizados consistirá en la realización de actividades consideradas como prioritarias por las leyes aplicables, en la prestación de servicios públicos o sociales prioritarios o de alta especialización en el funcionamiento de la ciudad, y, también, en el auxilio operativo en el ejercicio de funciones tecnológicas o técnicas del jefe del Distrito Federal.

Entre los organismos descentralizados del Distrito Federal destacan: Sistema de Transporte Colectivo -Metro-, Servicio de Transportes Eléctricos del Distrito Federal, Caja de Previsión de la Policía Preventiva del Distrito Federal y Caja de Previsión para los Trabajadores a Lista de Raya del Distrito Federal.

LA DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIO EN LOS ESTADOS

En los estados de la República también se suele utilizar el esquema de la descentralización administrativa por servicio. en especial para la prestación de algunos servicios públicos, mediante la figura del organismo público descentralizado. En los términos del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del estado de Campeche:

Son organismos descentralizados las entidades creadas por disposición del Congreso del estado o por el gobernador, con personalidad y patrimonio propios. cualquiera que sea la estructura legal que adopten, siempre que reúnan los siguientes requisitos:

l. Que su patrimonio se constituya total O parcialmente con recursos o bienes del estado o de otros organismos descentralizados, aportaciones o concesiones que le otorgue el gobierno del estado o el gobierno federaL y

TI. Que su objetivo o fines sean la prestación de un servicio público o social, la explotación de bienes {) recursos estatales. la investigación científica () tecnológica y la obtención y aplicación de recursos para fines de asistencia () seguridad social.


Pese a la autonomía que el esquema de la descentralización administrativa otorga en la doctrina y en la legislación al organismo descentralizado, éste queda sujeto a la tutela de la administración central, como la dispuesta por el articulo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de México, que faculta al gobernador para que detennine cuáles je sus dependencias serán las responsables de planear, vigilar y evaluar la operación de los organismos descentralizados.

En el estado de Campeche, donde el artículo 33 de su Ley Orgánica de la Administración Pública faculta al gobemador del estado a determinar agrupamientos de entidades de la administración pública paraestatal por sectores previamente definidos, la Comisión de Derechos Humanos del estado queda encuadrada en el sector que corresponde a la Secretaría de Gobierno, cuyo titular ejerce las funciones de coordinador de sector, entre las cuales figuran las de planear, coordinar y evaluar la operación de las entidades paraestatales.40

En consecuencia, la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Campeche ve menguada la autonomía que debe caracterizarle como ombudsman, toda vez que su actuación queda sujeta a [a planeación, coordinación y evaluación del secretario de Gobierno. coordinador del sector en ~ue se le agrupó.

Situaciones semejantes padecen muchas comisiones estatales de derechos humanos, sin que tengan en su favor eXGepciones equivalentes a la que el artículo 3' de la Ley Federal de Entidades Paraestatales establece en favor de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, al excluirla de la observancia de dicho ordenamiento, con el afán de respetar su autonomía.

En el estado de Jalisco se han cre,ldo, entre otros, los organismos públicos descentralizados Sistema de Transporte Colectivo de la Zona Metropolitana, Servicios y Transportes y Sistema de Tren Eléctrico Urbano, dedicados al servicio público de transporte urbano; asi como Sistema de Agua Potable y Aleantarillado de la Zona Metropolitana y Sistema para los Servicios de Agua Potable y A leantarillado del Estado de Jalisco, que tienen a su cargo ese servicio público. La Comisión de Derechos Humanos del e,tado también fue creada en el molde del organismo descentralizado.

LA DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIO EN LOS MUNICIPIOS

En el esquema de la descentralización administrativa por servicio en algunos municipios también se aprovechan la figllra del organismo público descentralizado; por ejemplo, en el municipio de Naucalran del Estado de México, la prestación del servicio público de suministro de agua potable está a cargo del organismo público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, denominado Servicios de Agua Potable, Aleantarillado y Saneamiento.

40 Artículos 1° y 40 del acuerdo del gobernad,)r del estado de Campeche, publicado en el Pertódlco Oficial del GobIerno del Es/ado, de 7 de marzo dI! 1992


El título séptimo del Reglamento Interior del Ayuntamiento de Zapopan, Jalisco, se ocupa "De los organismos descentralizados del ayuntamiento o paramunicipales y de otra índole" y en su artículo 135, dispone:

Los organismos descentralizados del ayuntamIento, para-municipales e instituciones u organismos que tengan relaciones de coordinación o de alguna manera se encuentren vinculados a la administración pública del municipio. se regirán por las normas legales que [os instituyan, considerándose para todos los efectos legales, organismos administrativos autónomos.

LA DESCENTRALIZACIÓN POR COLABORACIÓN

La concesión

En el caso de la descentralización administrativa por colaboración se está frente a un reconocimiento implícito de insuticiencia de recursos o de incapacidad financiera, técnica u organizacional por parte de la administración pública para la realización de algunas de las actividades que tiene atribuidas, como son algunos servicios públicos. Por esa razón, transfiere su prestación a los particulares mediante diferentes mecanismos, como la concesión. la locación, el concierto y la gestión interesada.

Por tanto, la descentralización por colaboración se distingue de las otras dos formas de descentralización administrativa, por quedar a cargo de particulares que al realizar tareas originalmente asignadas a la administración pública se colocan, como hace notar B. Geny. en los linderos del derecho público y del derecho privado, y desembarazan a la administración de tales tareas sin disminuir por ello, de manera importante, su energía y su autoridad sobre los gobernados. 41

Sin duda, la concesión es el mecanismo más usual de la descentralización por colaboración. Bajo el régimen de concesión el servicio público no sale del ámbito de las atribuciones de la administración pública que, en consecuencia, no pierde su titularidad: prestará el servicio de manera indirecta por medio del colaborador que viene a ser el concesionario, quien tendrá a su cargo los riesgos económicos de su prestación,

El concesionario podrá ser una persona física o una persona moral, y en este último caso su constitución es dable tanto en el derecho privado como en el derecho social, por lo que hace referencia a concesionarios de derecho privado y concesionarios de derecho social; los primeros utilizan los moldes de las asociaciones y de las sociedades civiles o mercantiles para constituirse como personas morales; los segundos emplean las matrices de las sociedades cooperativas.

41 Bcrnard Geny, La collaboration des partlclIbers aver {'administrat/On. París, 1930, pp. 210 Y 211


La locación

La concesión es -según Maurice Hauflou- una operación por la cual un particular se encarga. a sus gastos. riesgos y peligros. del funcionamiento de un servicio público y, en su caso, de la ejecución de obras públicas. gracias a la transmisión temporal de derechos del poder público, de manera reglamentaria. y merced a una remuneración prevista contractualmente. derivada de tasas que está autorizado a percibir de los usuarios del servicio. 42

Llamada también arrendamiento o arriendo de servicio. la locación de servicio, conocida en el derecho romano como locatio conductio operarum, es actualmente otra modalidad de la descentralización por colaboración, mediante la cual la administración pública locataria encar~a a un particular locador, por tiempo determinado y mediante la remuneración convenida de antemano, la prestación de un servicio público gratuito u oneroso, por lo general ya organizado. Acerca de esta forma, Manuel María Diez explica:

Los usuarios del servicio arrendado no tienen relación jurídica con el empresario sino con la administración a quien deben pagar el precio del servicio. En el arrendamiento no existe ninguna delegación del poder pú.blico. ya que el empresario no está autorizado para el cobro de las tarifas ni el ejercicio de ciertas prerrogativas que corresponden a la administración. Es un sistema anac~ónico que está en desuso, que implica una confesión de incapacidad de la administración pública.43

Pese a las críticas, la locación o arrkndo del servicio público continúa en uso, en especial a nivel municipal, como en el caso especifico del servicio de alumbrado público. Actualmente suele ocurrir que la autoridad municipal contrate su prestación con la empresa suministradora de energía eléctrica. quien por tal motivo toma a su cargo la operación y mantenimiento del mismo mediante el pago del precio convenido, sin que se establezca relación jurídica entre la población usuaria de este servicio público y la empresa prestadora del mismo.

El concierto o subrogación

Otra forma de descentralización administrativa por colaboración para la prestación del servicio público es la del concierto o5ubrogación, que consiste en que el órgano de la administración pública a quien está atribuido dicho servicio, contrata su prestación a los usuarios respectivos con un particular poseedor de instalaciones o de infraestructura necesarias para tal efecto.

El concierto o subrogación se considera una fonna provisional de descentralización administrativa por colaboración, confonne a la cual la prestación del servicio

42 Maurice Hauriou, Précis Elementaire de Droft Administratif, S" ed., Sirey, París, 1943, p. 427. 43 Manuel María Diez, Derecho administratIvo, Bibliográfica Omeba Buenos Aires. 1965, t. lll.

p.261


queda a cargo de un particular, sin que ello implique que tal prestador sustituto adquiera carácter público.

Cuando el prestador original del servicio adquiere o recupera la posibilidad de proporcionarlo directamente, el concierto o la subrogación se vuelven innecesarios. La Ley del Seguro Social acoge la fOnTIa del concierto o subrogación del servicio público al disponer en su artículo 97:

El instituto prestará los servicios que tiene encomendados, en cualquiera de las siguientes formas: [ ... }

La gestión interesada

11. Indirectamente. en Vil1ud de convenios con otros organismos públicos o particulares, para que se encarguen de impartir los servicios del ramo de enfermedades y maternidad y proporcionar las prestaciones en especie y subsidios del ramo de riesgos de traba.io, siempre bajo la vigilancia y responsabilidad del instituto. Los convenios fijarán el plazo de su vigencia, la amplitud del serviciosubrogado, los pagos que deban hacerse, la forma de cubrirlos y las causas y procedimientos de terminación, así como las demás condiciones pertinentes.

Otra forma de descentralización administrativa por colaboración que en ocasiones se utiliza para la prestación de los servicios públicos es la llamada gestión interesada o régie intéressé. Esta gestión interesada implica la celebración de un contrato societario mediante el cual la administración pública se asocia con un particular para la prestación de un servicio público sin crear por ello una nueva persona jurídica, lo cual puede efectuarse confonne a dos alternativas o modalidades opuestas.

Una primera modalidad, al parecer la más divulgada, de la régie intéressé del servicio público es aquella en la cual el asociante es la administración pública, que obra en nombre propio y fija las tarifas del servicio cuya operación queda a cargo del particular asociado, quien no tiene relación jurídica con los usuarios.

En esta modalidad la administración pública asociante es la gestora del servicio público y es ella quien interesa al particular para que se haga cargo de la operación del mismo, mediante una remuneración fija o una participación en los ingresos o en las utilidades. En este caso, los riesgos de la operación del servicio público quedan a cargo de la administración pública porque el particular asociado no participa en las pérdidas que pudieran presentarse.

1 ... 1 en este sistema -explican Ciarcía Oviedo y Martínez Useros-Ia entidad pública toma a su cargo la empresa. establece las tarifas y está a las pérdidas y ganancias; pero contia [a explotación a un particular o entidad privada, que recibe por esto una remuneración o participa en Jos bencficios.44

44 Carlos García Oviedo y Enrique Martinez Useros, op. cit .. t. IL p. 382.


En la otra modalidad de gestión interesada del servicio público, el gestor del mismo es el particular, a cuyo cargo queda el riesgo de las pérdidas que pudieren resultar de la prestación del servicio, y es él quien interesa a la administración pública mediante una remuneración o por medio de una participación en las posibles utilidades.

En España, la Ley Articulada de Contratos del Estado, en su artículo 66, 2, considera a la gestión interesada como una modalidad contractual "en cuya virtud el Estado y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato".

No es insólito que el servicio público de limpia o de recolección de basura y aseo de la vía pública a que se refiere el inciso e) de la fracción 111 del artículo liS constitucional, se preste mediante contrato de gestión interesada, por lo general con el particular responsable de la operación del servicio como asociante que interesa al ayuntamiento con una remuneración o una participación en las utilidades provenientes del reciclado de los desechos; aun cuando también puede ser el ayuntamiento el que asuma el papel de asociante y, en consecuencia. sea quien interese al particular encargado de la operación del servicio, en alguna de las fonnas antes dichas.

IV. LA DESCONCENTRACIÓJ\ y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. . 57

Concepto de desconcentración administrativa 57 La desconcentración vertical . . 58 La desconcentración horizontal . 58 La desconcentración administrativa en el ámbito federal 58 La desconcentración administrativa en el Distrito Federal 59 La desconcentración admini')trativa en los estados 59

Diferencias entre descentralización y desconcentración 60 Las empresas de participación estatal mayoritaria . 60

Empresas de participación estatal en el ámbito federal . 60 Empresas de participación estatal en el Distrito Federal 63 Empresas de participación estatal en los estados 64 Empresas de participación municipal mayoritaria 64

Los fideicomisos públicos 64 Fideicomisos públicos en el ámbito federal. 66 Fideicomisos públicos en el Distrito Federal 67 Fideicomisos públicos en los estados y municipios 67

La sectorización administrativa 68 Las comisiones intersecretariales . 68 Los gabinetes 69 Control y vigilancia de la administración paraestatal 69

IV. La desconcentración y otras formas de organización administrativa

CONCEPTO DE DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

Algunos autores como Th. Ducrocq consideran la desconcentración administrativa como una modalidad de la descentralización administrativa,45 de ahí que también se le conozca como descentralización burocrática, funcional o jerárquica; otros, como Enrique Silva Cimma, por el contrario, la entienden como una variante de la centralización adrninistrativa. 46 No faltan quienes, como Mareel Walline, afirmen que la desconcentración no es más que una pscudodescentralización.47

En todo caso, es una posición ecléctica o intermedia entre las tendencias organizativas extremas de la centralización y la descentralización, que consiste en el traslado parcial de la competencia y el poder decisorio de un órgano superior a uno inferior, ya sea preexistente o de nueva creación, conservando la relación de jerarquía entre ambos, por lo que el órgano desconcentrado se mantiene en la estructura de la administración centralizada. El doctor Miguel Acosta Romero sostiene que:

La desconeentración consiste en una forma de organización administrativa, en la cual se otorgan al órgano desean centrado determinadas facultades de decisión limitadas y un manejo autónomo de su presupuesto o de su patrimonio, sin dejar de existir el nexo de jerarquía.48

4<; TIl. Ducrocq. Cours de Drol! adlll/lllslru!ij P. Vica-Dunod et cie Editeúrs. 7" ed .. París, 1897. p 14R Benjamín Villegas Basavilbaso, op cil., t [1, p. 295. sei'iala: '"En el derecho administrativo lrancés la descentralización burocrática es denominada desconcentr¡¡cíÓn. Se emplea la palabra déconcentracion -.dice Berthélemy- para caracterizar las medidas por las cuales se acrecen los poderes y las atribuciones de los agentes locales del poder central."

4lJ Enrique Silva C¡l11ma, Derechoadl/lllJlstrativo chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 1969, p. 127

47 Marcel Walline, Droil Adll!/mSlral¡f 9" ed .. Sirey, Paris, 1963. p 302 48 Miguel Acosta Romero, op. C/t , p. 87


En la desconcentración administrativa, la normatividad, la planeación y el control pennanecen centralizados, no así la tramitación y la facultad decisoria, que se transfieren al órgano desconcentrado. Esta desconcentración admite diversas modalidades entre las que destacan dos: la vertical, también llamada interna o por materia; y la horizontal, que algunos autores denominan periférica o territorial.

La desconcentración vertical

En la desconcentración vertical o por materia, la transferencia de poder decisorio y de competencia en detenninada materia, se transfiere de un órgano superior a otro inferior integrante de la misma organizadón del cedente.

La desconcentración horizontal

Como hace notar el profesor Manuel Mana Diez, en la desconcentración horizontal o territorial, el órgano central cede parte de su competencia y de su poder decisorio a varios órganos periféricos, cada uno con competencia en una circunscripción territorial determinada. 49

La desconcentración administrativa en el ámbito federal

El articulo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal establece:

Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las secretarías de Estado y los departamentC's administrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver ')obre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de confornidad con las disposiciones legales aplicables.

Entre otros órganos desconcentrados del gobierno federal podemos citar los siguientes:

• De la Secretaria de Gobernación: el Archivo General de la Nación. • De la Secretaría de Relaciones Exteriores: el Instituto "Matías Romero" de

Estudios Diplomáticos. • De la Secretaría de Hacienda y Crédito Público: las administraciones fiscales

regionales. • De la Secretaria de Energia: el Centro Nacional de Ahorro Energético. • De la Secretaría de Comunicaciones y Transportes: Servicios a la Navegación

en el Espacio Aéreo Mexicano.

49 Vid. Manuel María Díez, op. cit., t. 11, p. 73

LA DESCONCENTRACIÓN y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiÓN ADMINISTRATIVA 59

• De la Secretaría de Educación Pública: Radio Educación. • De la Secretaría de Salud: Administración del Patrimonio de la Beneficencia

Pública. • De la Secretaría del Trabajo y Previsión Social: las delegaciones federales del

trabajo en cada una de las entidades federativas. • De la Secretaría de la Reforma Agraria: el Instituto de Capacitación Agraria. • De la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca: el Instituto

Nacional de Pesca.

La desconcentración administrativa en el Distrito Federal

Con base en el artículo 87 de su estatuto. el gobierno del Distrito Federal también utiliza la figura del órgano desconcentrado dentro de la estructura de su administración centralizada. El artículo 30 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal dispone:

La administración pública del Distrito Federal contará con órganos desconccntrados en cada demarcación territorial, con autonomía funcional en acciones de gobierno, a los que genéricamente se les denominará Delegación del Distrito Federal, y tcndrán los nombres y circunscripciones que se establecen en los artículos 8° y 9° de esta ley.

Entre los órganos des concentrados del gobierno del Distrito Federal se encuentran, además de las delegaciones. la Comisión de Vialidad y Transporte Urbano y el Servicio Público de Localización Telefónica.

La desconcentración administrativa en los estados

La administración centralizada de los estados de la República también incluye la administración desconcentrada; en Chiapas, por ejemplo. el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, establece:

Para la mejor atención y despacho de los asuntos de su competencia, las dependencias del I.~jecutivo podrán contar con unidades administrativas desconcentradas que les estarán jerárquicamente subordinadas y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia o dentro del ámbito territorial quc se determine en cada caso.

En el estado de Jalisco, por ejemplo, el Consejo Administrativo de la Antigua Estación Central de Autotransportes de la Ciudad de Guadalajara funciona bajo el esquema de la desconcentración administrativa, como un órgano desconcentrado de la Secretaria de Vialidad y Transporte del Gobierno del Estado, que presta el servicio público de recepción y despacho de los pasajeros de los vehículos de autotransporte foráneo que tienen su terminal en dicha estación.


DIFERENCIAS ENTRE DESCENTRALIZACIÓN Y DES CONCENTRACIÓN

Para diferenciar ambas tendencias organizativas se puede señalar que en la desconcentración administrativa se da una delegación o transferencia de facultades entre dos órganos de un mismo ente o persona. en tanto que en la descentralización por servicio, la delegación o transferencia de facultades y competencia se registra entre dos personas diferentes, habida cuenta que la descentralizada también tiene, como la centralizada, personalidad jurídica propia. Además, la relación entre los órganos es de jerarquía en la desconcentración y de tutela en la descentralización.

LAS EMPRESAS DE PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA

Nótese que la centralización, la descentralización y la desconcentración administrativas distan mucho de agotar las formas de organización de la administración pública, toda vez que ésta emplea otros m0delos complementarios de organización, entre los que es posible citar su asociación con particulares en las llamadas empresas mixtas o de participación estatal, el fideicomiso público, la sectorización administrativa y las comisiones intersecretariales.

Conocidas en la doctrina como empresas de economía mixta, las empresas de participación estatal permiten la asociación del Estado con los particulares en los moldes del derecho privado para la consecución de fines específicos, mediante la constitución de asociaciones o sociedades civiles o mercantiles en las que la participación estatal puede ser mayoritana o minoritaria.

Muchas de las llamadas empresas de participación estatal en México son 100 por ciento propiedad del Estado y han sido creadas en los moldes del derecho privado; en la mayoría de los casos están constituidas como sociedades anónimas cuyas acciones están totalmente en poder del Estado, de sus organismos descentralizados o, en casos excepcionales, de servidores públicos que derivan su participación de los cargos públicos que ocupan. Son, pues, sociedades unimembres, ya que la administración pública es la única dueña de todas sus acciones.

Ubicadas dentro de la administración pública paraestatal, las empresas de participación estatal mayoritaria no deben tener a su cargo el desempeño de funciones públicas ni realizar actividades de policía; en cambio, sí pueden encargarse de la prestación de servicios públicos previa concesión que para tal efecto les sea otorgada, así como realizar actividades económicas y de fomento.

Empresas de participación estatal en el ámbito federal

De acuerdo con la tendencia privatizadora, en la actualidad una gran parte de las empresas de participación estatal creadas en México, a nivel federal, se han privatizado o liquidado.


El articulo 46 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal considera empresas de participación estatal mayoritaria las siguientes:

1. Las sociedades nacionales de crédito constituidas en los términos de su legislación específica:

Ir. Las sociedades de cualquier otra naturakza incluyendo las organizaciones auxiliares nacionales de crédito: así como las instituciones nacionales de seguros y fianzas. en que se satisfagan algunos o varios de los siguientes requisitos· al Que cI gobierno federal o una o más entidades paraestatale.'.. conjunta o

separadamente aporten o sean propietarios de más del 50 por ciento del capital social.

b) Que en la constitución de su capital se hagan figurar títulos representativos de capital social de serie especial que sólo puedan ser suscritos por el gobierno federal: o

el Que al gobierno federal corresponda la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno o su equivalente. o bien designar al presidente o director generaL o cuando tenga facultades para vetar los acuerdos del propio órgano de gobierno.

Se consideran también empresas de participación estatal mayoritaria. las sociedades y las asociaciones civiles cuya mayoría de asociados sean dependencias o entidades de la administración pública federal o servidores públicos federales que deriven su participación de los cargos públicos que ocupan o taks dependencias o entidades hagan aportaciones económicas preponderantes.

En el ámbito de la administración paraestatal federal, y sin considerar las que se encuentran en proceso de desincorporación ni aquellas cuya desincorporación ha sido aprobada por la Comisión Intersecretarial de Gasto y Financiamiento, subsisten como empresas de participación estatal, las siguientes:

• Administración Portuaria Integral de Acapulco, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Altamira, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Coatzacoalcos, S. A. de C. V • Administración Portuaria Integral de Dos Bocas, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Ensenada, S. A. de C. v. • Administración Portuaria Integral de Frontera, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Guaymas, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Lázaro Cárdenas, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Manzanillo S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Mazatlán. S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Progreso, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Puerto Madero, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Puerto Vallarta. S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Salina Cruz, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de San Lucas, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Tampico, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Topolobampo, S. A. de C. V. • Administración Portuaria Integral de Tuxpan, S. A. de C. v.


• Administración Portuaria Integral de Veracruz, S. A. de C. V. • Aseguradora Hidalgo, S. A. • Bodegas Rurales Conasupo, S. A. de C. V. • Centro de Capacitación Cinematográ1ica, A. C. • Centro de Investigación Científica de Yucatán, A. C. • Centro de Investigación Científica "Iug. Jorge L. Tamayo", A. C. • Centro de Investigación en Alimentación y Desarrollo, A. C. • Centro de Investigación en Matemátkas, A. C. • Centro de Investigación y Asistencia del Estado de Querétaro, A. C. • Centro de Investigación y Asistencia ~n Tecnología y Diseño del Estado

de Jalisco, A. C. • Centro de Investigación y Asistencia Tecnológica del Estado de Guanajuato,

A.C. • Centro de Investigación y Desarrollo fecnológico en Electroquímica, S. C. • Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C. • Centro de Investigaciones Biológicas del Noroeste, S. C. • Centro de Investigaciones en Óptica, A. C. • Centros de Integración Juvenil, A. C. • Compañía Mexicana de Exploracione" S. A. • Compañía Operadora del Centro Cultural y Turístico de Tijuana,

S. A. deC. V. • Corporación Mexicana de Investigación de Materiales, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo de Campeche, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo de Hidalgo, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo de Michoacán, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo de Oaxaca, S A. de C. V. • Distribuidora Conasupo de Tamaulip<ls, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo de Veracruz, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo del Bajío, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo del Centro, S A. de C. V. • Distribuidora Conasupo del Noroeste, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo del Norte Centro, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo del Norte, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo del Pacífico, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo del Sur, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo del Sureste, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo Metropolitana, S. A. de C. V. • Distribuidora Conasupo Peninsular, S A. de C. V. • Distribuidora e Impulsora Comercial Conasupo, S. A. de C. V. • Educal, S. A. de C. V. • El Colegio de la Frontera Norte, A. C. • El Colegio de México, A. C. • El Colegio de Michoacán, A. C. • Estudios Churubusco Azteca, S. A. • Exportadora de Sal, S. A.

LA DES CONCENTRACiÓN y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiÓN ADMINISTRATIVA 63

• Impresora y Encuadernadora Progreso, S. A. de C. v. • Instalaciones Inmobiliarias para Industrias, S. A. de C. v. • Instituto de Ecologia, A. C. • Leche Industrializada Conasupo, S. A. de C. v. • Mantenimiento y Operación, S. A. de C. V. • Notimex, S. A. de C. V. • P. M. 1. Comercio InternacionaL S. A. de C. v. • Periódico El Nacional, S. A. de C. V. • Televisión Metropolitana, S. A. de C. v. • Transportadora de Sal, S. A.

Entre las empresas de participación estatal mayoritaria se encuentran, como ya se dijo, las sociedades nacionales de crédito, de las cuales sobrevivieron a la privatización de la banca las siguientes:

• Banco Nacional de Comercio Exterior, S. N. C. • Banco Nacional de Comercio Interior, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Centro, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Centro-Norte, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Centro-Sur, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Golfo, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Istmo, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Noreste, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Noroeste, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Norte, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Occidente, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Pacifico-Norte, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural del Pacifico-Sur, S. N. C. • Banco Nacional de Crédito Rural Peninsular, S. N. C. • Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, S. N. C. • Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. N. C. • Financiera Nacional Azucarera, S. N. C. • Nacional Financiera, S. N. C.

Empresas de participación estatal en el Distrito Federal

La tendencia privatizadora de la actividad económica redujo a dos el número de empresas de participación estatal mayoritaria en el Distrito Federal.

• Servicios Metropolitanos, S. A. de C. v. • Corporación Mexicana de Impresión, S. A. de C. v.


Empresas de participación estatal en los estados

La empresa de participación estatal no ha tenido una muy amplia utilización en la administración pública de los estados de la República, por lo que carece de mayor relevancia en dicho ámbito. Respecto de la empresa de participación estatal, el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de México establece:

El Estado podrá participar en la integración del capital social de aquellas empresas cuyo objeto tienda a cumplimentar los planes y programas de gobierno o a satisfacer las necesidades sociales existentes en la entidad.

En la integración del capital SOCial de estas empresas, podrán participar los particulares y los grupos sociales interesldos. Los funcionarios del gobierno del estado '/ de los organismos descentalizados, en 'lingún caso podrán participar en la integración del capital social de estas empresas.

Empresas de participación municipal mayoritaria

En el nivel municipal la réplica de la empresa de participación estatal mayoritaria ha sido la empresa paramunicipal o empresa de participación municipal mayoritaria, cuyos principales objetivos se ubican en la prestación de servicios públicos, y en la realización de otras actividades económicas entre las que destacan las empresas agropecuarias, forestales, turísticas, de construcción de viviendas y de distribución de materiales de construccion.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del Reglamento Interior del Ayuntamiento de Zapopan, Jalisco, del 10 de agosto de 1985, las empresas u organismosparamunicipales "se regirán por las nonnas legales que los instituyan, considerándose para todos los efectos legales, organismos administrativos autónomos".

LOS FIDEICOMISOS PÚBLICOS

El fideicomiso puede considerarse como un dispositivo jurídico mediante el cual una persona física o moral, a quien se denomina fideicomitente, dedica detenninados bienes a un fin licito específico cuyo logro encarga a una institución fiduciaria.

Los fideicomisos se clasifican en privados y públicos; los primeros son los constituidos por fideicomitentes particulares, en tanto que los fideicomisos públicos son aquellos cuyos fideicomitentes son personas de derecho público.

Como la prestación de un servici0 público o la realización de actividades económicas o de fomento que haya venido realizando o pudiera realizar la administración pública son fines lícitos específicos, un fideicomiso público puede encargarse de su prestación o realización.

LA DESCONCENTAACI6N y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiÓN ADMINISTRATIVA 65

Son elementos del fideicomiso: el fideicomitente, el fiduciario, la finalidad. el tideicomisario, los bienes fideicomitidos y la forma de su constitución.

El fideicomitente es el principal elemento del fideicomiso durante la etapa de su creación, por ser la persona que constituye el fideicomiso al destinarle determinados bienes específicos; es indispensable que el fideicomitente, quien puede ser persona fisica o moral, esté capacitado jurídicamente y posea facultades legales para disponer de los bienes que destinará al fideicomiso.

Dicho sea en otra forma: "Sólo pueden ser fideicomitentes las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica" (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, art. 349)

El fiduciario es la institución que se encarga de la ejecución del fideicomiso; de acuerdo con la legislación mexicana, sólo pueden ser fiduciarias las instituciones de crédito autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito.

La finalidad del fideicomiso tiene un requisito único consistente en que el fin sea lícito, lo cual le otorga una amplitud extraordinaria de posibilidades de aplicación porque cualquier fin lícito puede ser el objeto del fideicomiso.

El fideicomisario es la persona física o moral con la capacidad jurídica requerida para recibir el provecho o beneficio que el fideicomiso genere; dicho en otras palabras, el beneficiario del fideicomiso es el fideicomisario quien, por cierto, no es uno de sus elementos indispensables ya que puede constituirse sin que se designe fideicomisario individualizado o determinado. Ahora bien, como se hace notar con acierto en el Manual del fideicomiso mexicano:

Desde un punto de vista estrictamente .iurídico, solamcnte puedcn ser considcrados como fideicomisarios aquellas personas a quienes el fidcicomitcnte. en el acto constitutivo o en un momento ulterior, si se ha reservado el derecho de hacerlo posteriormente. designa como fideicomisarios y. en consecuencia los legitima para hacer valer los derechos y acciones que integran la situación juridica del fideicomisario. Por el contrario. el simple heneficiario indirecto. no queda legitimado rara exigir que el fideicomiso se lleve al cabo cn su favor.'1I

A diferencia del fideicomisario, los bienes fideicomitidos sí representan un elemento indispensable del fideicomiso, pues sin ellos no es posible su constitución. Pueden fideicomitirse toda clase de bienes y derechos presentes y futuros de que pueda disponer en forma legal el fideicomitente. excepto los considerados por la ley como estrictamente personales de su titular.

En cuanto a la torma de constituir el fideicomiso, nuestra legislación prevé dos posibilidades: por acto entre vivos y por testamento. Desde luego, e! fideicomiso público, ya que sólo puede ser comitente una persona de derecho público, nada más podrá constituirse por acto entre vivos.

';(¡ EmilIO Kricgcr. iv/anual deljideiconllso lIJe).:JC(///(). Banobras, MéXICO. 1976. P 47


Fideicomisos públicos en el ámbito federal

Respecto de los fideicomisos públicos en el ámbito federal, la finalidad consistirá en la prestación de un servicio público o en la realización de actividades económicas o de fomento; y confonme a lo dispuesto por el articulo 41 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público será el fideicomitente único de la administración pública federal centralizada; el fiduciario lo será una institución de crédito; el fideicomisario será el que señale el fideicomitente en el momento de la constitución o en fecha posterior; los bienes fideicomitidos estarán afectos a la prestación del servicio o realización de las actividades referidas; la fanna de su constitución será mediante un acto entre vivos realizado por el fideicomitente con la participación del fiduciario.

En el ámbito de la administración p"raestatal federal, se encuentran en operación los fideicomisos públicos siguientes:

• Fideicomiso para la Cineteca Nacional • Fideicomiso Liquidador de Instituciones y Organizaciones Auxiliares de

Crédito • Fideicomiso de Asistencia Técnica y Garantía para los Créditos

Agropecuarios • Fideicomiso de Garantía y Fomento para la Agricultura, Ganadería y

Avicultura • Fideicomiso de Operación y Financiamiento Bancario a la Vivienda • Fideicomiso Especial para Financiam lentos Agropecuarios • Fideicomiso para el Desarrollo Comercial • Fideicomiso de Garantía y Fomento para las Actividades Pesqueras • Fideicomiso para el Otorgamiento de Apoyo a Empresas Nacionales

Fabricantes y Distribuidoras de Arma-:; y Cartuchos • Fideicomiso Inmobiliario para las Ful'rzas Annadas Mexicanas • Fideicomiso de Riesgo Compartido • Fideicomiso de Fonnación y Capacitación para el Personal de la Marina

Mercante Nacional • Fideicomiso Nacional para los Desarrollos Portuarios • Fideicomiso para la Comisión Nacional de Caminos Alimentadores y

Aeropistas • Fideicomiso de Fomento Minero • Fideicomiso para el Desarrollo de Recursos Humanos • Fideicomiso para el Manejo del Fondo Nacional de Fomento Ejidal • Fondo Nacional de las Habitaciones Populares • Fondo Nacional para el Fomento de las Artesanías • Fideicomiso Nacional de Fomento al Turismo


Fideicomisos públicos en el Distrito Federal

En el Distrito Federal, los fideicomisos públicos son entidades de su administración pública paraestatal, en los términos del artículo 2° de la ley orgánica respectiva. Asimismo, el artículo 36 de la misma ley explica:

Los fideicomisos públicos a que se refiere el artículo 2" de la presente ley. son aquellos que el gobierno del Distrito Federa[ o alguna de sus entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al jefe del Distrito Federal en la realización de las funciones que legalmente le corresponden, que cuenten con una estructura orgánica análoga a otras entidades y que tengan comités técnicos.

En el marco de la administración pública paraestatal del Distrito Federal se inscriben los siguientes fideicomisos públicos:

• Fideicomiso para Promover y Realizar Programas de Vivienda y Desarrollo Social y Urbano para Población de Ingresos Mínimos de la Ciudad de México.

• Fideicomiso de Recuperación Crediticia de la Vivienda Popular • Fideicomiso Programa "Casa propia".

Fideicomisos públicos en los estados y municipios

La figura jurídica del fideicomiso público también se ha utilizado en la administración pública de los estados y de los municipios, aunque no ha alcanzado relevancia significativa. Acerca del fideicomiso público, conforme a la reforma publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Chiapas de 23 de diciembre de 1994, el capítulo cuarto del título tercero de la Ley Orgánica de la Administración Pública de dicha entidad federativa, dispone:

Articulo 47. Son fideicomisos públicos estatales aquellos que el ejecutivo del estado o alguna de [as demás entidades de la administración pública estatal constituyan para au:\i[iar al ejecutivo en áreas prioritarias de[ desarrollo. Su constitución deberá ser sancionada por el Congreso.

Artículo 48. Los fideicomisos públicos que se establezcan por la administración pública estatal. que se organicen de manera análoga a los organismos descentralizados o empresas de participación estatal mayoritaria. que tengan como propósito auxil iar al ejecutivo mediante la realización de actividades prioritarias serán [os que se consideren entidades

Los comités técnicos y los directores generales de [os fideicomisos públicos citados en primer término se ajustarán en cuanto a su integración, facultades y funcionamiento a las disposiciones que se establezcan en esta ley para [os órganos de gobierno de otraS entidades y para los directores generales. en cuanto sea compatible a su naturaleza.

Artícl/lo 49. El Ejecutivo a través de la Secretaria de Hacienda será el fideieomiten te único de la administración pública centralizada. cuidará que en los contratos queden debidamente precisados los derechos y acciones que corresponda ejercitar al


fiduciario sobre los bienes fideicomitiJos, las limitaciones que establezca o que se deriven de derechos de terceros, así como los derechos que el fideicomitente se reserve y las facultades que fije en su caso al comité técnico, el cual deberá existir obligadamente en los fideicomisos a que se refiere el artículo anterior.

LA SECTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

La idea de la sectorización surge de la imposibilidad de que el titular del Poder Ejecutivo Federal, como jefe de la administración pública centralizada, vea de manera directa con los titulares de las entidades paraestatales los aspectos relativos a su coordinación, la cual resulta indispensable para dar coherencia y congruencia al quehacer de esa administración paralela, que en España se conoce como institucional y en México recibe el nombre incorrecto de paraestatal.

Según lo dispuesto por los artículos 48 y 49 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, es facultad -no obligación- del presidente de la República agrupar las entidades paraestatales en sectores específicos, encabezados y coordinados por las secretarías de Estado y departamentos administrativos, a fin de orientar y tutelar la actividad de dichas entidades.

En la actualidad, las entidades paraestatales en el ámbito federal se agrupan en los sectores de Gobernación, Hacienda y Crédito Público, Defensa Nacional, Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural, Comunicaciones y Transportes, Comercio y Fomento Industrial, Educación Pública, Salud, Trabajo y Previsión Social, Reforma Agraria, Energía, Desarrollo Social y Turismo.

Existen algunas entidades que no han sido sectorizadas porque están simultánea y fuertemente relacionadas con diversos sectores, o porque, por definición, deben contar con una gran autonomía. Así, no están integradas a ningún sector:

• Comisión Nacional de Derechos Humanos • Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores • Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado • Instituto Mexicano del Seguro Social

La administración pública de los e~tados de la República también recurre a la sectorización administrativa; por ejemplo, el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado dé Campeche establece:

El gobernador tiene facultades para determinar agrupamientos de entidades de la administración pública paraestatal, por sectores previamente definidos. a fin de que sus relaciones con el ejecutivo estatal se r .;alicen a través de la dependencia que en cada caso designe como coordinador del sedar correspondiente.

LAS COMISIONES INTERSECRETARIAI,ES

Con base en lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el presidente de la República está facultado para disponer la


integración de comisiones intersecretariales para el despacho de los asuntos que requieran la intervención de varias secretarías de Estado o departamentos administrativos; en tales comisiones podrán participar ¡as entidades de la administración paraestatal en los casos relacionados con su objeto.

Las referidas comisiones intersecretariales serán presididas por quien determine el presidente de la República, pueden ser permanentes o transitorias y, por lo general, realizan labores de asesoría y consulta, aun cuando en ocasiones se les asignan tareas ejecutivas.

Entre las diversas comisiones intersecretariales de la administración pública federal se pueden citar la Comisión Intersecretarial de Gasto Financiamiento, la Comisión Intersecretarial del Servicio Civil y la Comisión Intersecretarial de Precios y Tarifas de los Bienes y Servicios Públicos de la Administración Pública Federal.

LOS GABINETES

Una institución característica de los regímenes parlamentarios es, sin duda, el gabinete. En la estructura del Poder Ejecutivo del régimen presidencialista mexicano no existe tal institución. Sin embargo, como el artículo 7° de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal faculta al presidente de la República para convocar a reuniones a los secretarios de Estado y otros funcionarios competentes para detenninar o evaluar la política relativa a materias de la común competencia de varias dependencias o entidades de la adrninistración pública; indebidamente se ha dado en llamar gabinetes especializados a tales reuniones.

Los gabinetes especializados cuentan con un secretario técnico para control y seguimiento de los acuerdos adoptados. Entre otros, se incluyen el gabinete agropecuario, el de comercio exterior, el de desarrollo social, el económico, el de política exterior, el de salud y el de seguridad nacional.

CONTROL Y VIGILANCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PARAESTATAL

El control y la vigilancia de la administración paraestatal se ejercen desde fuera y desde dentro de la administración pública. Desde fuera, sobre todo por medio de la Contaduría Mayor de Hacienda de la Cámara de Diputados. Desde dentro de la administración pública, pero al exterior de las entidades paraestatales, a través de la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo y de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; e internamente. por medio de la contraloría interna de la entidad.

Tercera parte DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

V. PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La final idad del Estado La actividad del Estado. Las atribuciones estatales. Las funciones estatales

La función legislativa La función jurisdiccional La función administrativa.

Las actividades de la administración pública Policía.

Evolución de la noción de policía. Concepto actual de policía El poder de la policía La policía administrativa La policía como corporación armada Penas o sanciones por infracciones de policía Las policías especiales

Fomento Los servicios públicos La gestión o actividad económica del estado

73

73 73 74 76 77 77 78 79 79 80 80 81 81 82 83 83 85 86 86

Tercera parte ,

DINAMICA ,

DE LA ADMINISTRACION ,

PUBLICA

V. Principales actividades del Estado y de la administración pública

Los criterios para clasificar el quehacer estatal son muy diversos, dada la gran variedad de sistemas políticos, económicos y jurídicos que utiliza el Estado para su organización y funcionamiento: en su diseño juega un papel fundamental la finalidad que se persigue en cada caso, en consonancia con la ideología sustentada.

LA FINALIDAD DEL ESTADO

Sin duda, el telos de cada Estado, es decir, su elemento teleológico, su finalidad, habrá de ser factor determinante de su actividad; por ello, el maestro Gabino Fraga considera que la actividad estatal está configurada por el conjunto de actos, operaciones y tareas que le atribuye el derecho positivo y, por tanto, está obligado a desarrollar para la obtención de su telos, de su fin. I

Ya que los fines de cada Estado los establece el derecho positivo de acuerdo con su ideología predominante, ésta habrá de influir poderosamente en la definición de las tareas que deban realizarse confonne al orden jurídico imperante en cada ente estatal.

LA ACTIVIDAD DEL ESTADO

Desde luego, un Estado de corte liberal tendrá un cúmulo de actividades a realizar más reducido que las asumidas por un Estado solidario, y éste, a su vez, poseerá un conjunto de tareas menos amplio que las correspondientes a un Estado totalitario. En todo caso, como afirma Serra Rojas:

1 Gabino Fraga. Derecho administrativo, 29 ed .. Porrúa, México, 1990, p_ 13.


La actividad del Estado, es decir. lo que el Estado debe hacer. se define por el conjunto de normas que crean órganos. lijan su funcionamiento y los fines que deben alcanzar. La exigencia lógica del Estado se precisa por los fines o propósitos que una sociedad organizada le ha venido senalando de acuerdo con su propia naturaleza. 2

Desde un punto de vista objetivo, la actividad estatal es el quehacer del Estado, o sea, la totalidad de operaciones y tareas desarrolladas por el ente estatal, las cuales por sus diversas características se clasifkan en diferentes tipos.

Bajo la influencia de Montesquieu. d~sde hace más de dos siglos se acostumbra clasificar la actividad estatal en tres grandes categorías: legislación, jurisdicción y administración. La actividad legislativa produce y promulga la nonnajurídica; la actividad jurisdiccional la aplica al caso concreto y, de ser necesario, exige coactivamente su cumplimiento: la actividad administrativa realiza los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la sociedad.

La doctrina ha empleado en el análisis de la actividad estatal diversos términos o denominaciones, entre los que destacan los de atribución, cometido y función.

LAS A TRIBUCIONES ESTATALES

En el ámbito jurídico-político, se entiendl! por atribución estatal lo que al Estado le corresponde hacer, por lo que se puede cOllsiderarcomo el contenido de la actividad del Estado. Aun cuando es frecuente usar de manera indistinta las expresiones atribuciones estatales y funciones estatales, diversos autores las distinguen.

En opinión de Fraga, "las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones";J en cambio, para Vi llegas Basavilbaso es justo lo contrario, porque según él: "las atribuciones constituyen la forma de ejercicio de las funciones".4 Algunos autores, encabezados por Roger Bonnard, proponen la idea de atribución como base del derecho administrativo. Según el renombrado profesor francés:

Las atribuciones son las tareas. los trabajos que el Estado realiza. Ellas constituyen los objetos de su actividad. Esta noción de Jtribución corresponde sensiblemente a la de profesión para los individuos. Cuando se dice que el Estado es industrial. comerciante. profesor. se indica en esa forma la atribL.ción realizada por el Estado.'

Bonnard reconoce tres categorías de atribuciones estatales: en la primera ubica la reglamentación de la actividad privada, mediante la cual se regula la actividad de los particulares, para asegurar el buen orden de sus relaciones entre sí. La segunda categoría se refiere al fomento. limitación y vigilancia de la actividad

2 Andrés Serra Rojas, Derecho admInistrativu, 10" ed., Porrúa, México, 1981. t. L p. 23. J Gabino Fraga, op. cit., p. 26. 4 Benjamín Villegas Basavilbaso, Derechoadl>tinistrativo, Tipográfica EditoraArgentina. Buenos

Aires, 1949, t 1, p. 6. 5 Roger Bonnard, Précis Elemenla/re de DrOlf Administrati! Recueil Sirey. París, 1926, p, 18.

PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO 75

privada. En la tercera categoría se contempla la sustitución parcial o total de la actividad de los particulares por la actividad estatal,b

A pesar de haber logrado tener seguidores importantes -Gabino Fraga en México-, la tesis de Bonnard sobre la atribuciones estatales, ha sido abandonada en la actualidad. Como dice Serra Rojas:

El concepto de atribución es un concepto útiL pero no indispensable. Es un término que no fundamenta las instituciones de derecho administrativo porque puede fácihnentc omitirse. Para una disciplina jurídica es útil contar con numerosos términos que permitan el mejor conocimiento y manejo de los problemas del derecho. sin darles un alcance mayor al estricto. El uso de términos de connotación muy general nos conduce por un camino de incertidumbre. El concepto de atribuciones del Estado es de fácil empleo dentro de ciertos límites muy convencionales. pero no como un clemcnto básico, ni menos aceptarlo como un elemento necesario para definir las instituciones administrativas. 7

Enrique Sayagués Laso es otro crítico del empleo del término atribución porque lo considera impreciso y propone en cambio el de cometido. "Los cometidos -afirma el profesor uruguayo- son las diversas actividades o tareas que tienen a su cargo las entidades estatales conforme al derecho vigente.,,8 En el planteamiento de Sayagués no todos los cometidos son de la misma categoría, por ello distingue:

Los cometidos esenciales son aquellos cometidos del Estado inherentes a su calidad de taL que no se conciben sino ejercidos directamente por él mismo: las relaciones exteriores, la defensa nacional, la seguridad en lo interior, [a actividad financiera. etcétera. En [os estados modernos no cabe imaginar que tales cometidos puedan estar a cargo de particulares. ni aun en carácter de concesionarios.')

Respecto de la denominación propuesta con poco éxito por Sayagués Laso, Enrique Silva Cimma estima que se pueden diferenciar con precisión tres conceptos distintos: en primer lugar el servicio, entendido como cuerpo orgánico; en segundo término la actividad, interpretada como acción desarrollada por ese servicio, con miras a conseguir un fin; y por último, el cometido, consistente en el fin buscado por el servicio y que se alcanza por medio de la actividad. 10

Según se acaba de ver en los párrafos anteriores, la doctrina emplea diversas denominaciones para referirse a una misma idea: atribuciones, cometidos y fines, no son sino diversas fonnas de nombrar al telas del Estado.

6 Cfr. Roger Bonnard. op. cir., pp. 16 a 20 7 Andrés Serra Rojas. op cit., t L p. 21 ¡¡ Enrique Sayagués Laso, Tratado de derecho administrativo. Montevideo. 1963, p. 48 CJ Ib/dem, p. 56. 10 Ljr. Enrique Silva Cimma, Derecho admimstratlvo chileno comparado. Editorial Jurídica de

Chile. Santiago de Chile. 1969, p. 15


LAS FUNCIONES ESTATALES

Se puede entender como funciones estatales o públicas, las actividades reservadas a los órganos depositarios del poder público, el cual es único y no se divide; los que se separan son sus órganos y sus funciones. Diversos autores coinciden en considerar a las funciones como medios o fonnas de realización: de los fines, en la versión de Serra Rojas; de las atribuciones, en la tesis de Fraga; de los cometidos en el esquema de Sayagués Laso.

En opinión de Carré de Malberg, en derecho público se entiende por funciones estatales las diferentes actividades del E'itado que representan las diversas manifestaciones o fonnas de ejercicio de la potestad estatal. "La teoría de las funciones -sostiene el respetado autor francés- no debe confundirse con la de las atribuciones o cometidos del Estado." 11

Para un amplio e importante sector de la doctrina, las funciones públicas se insertan en el rango de las actividades esenciales o mínimas de la sociedad y del Estado. En el sentir de Rafael Bielsa:

Las funciones del Estado son las de la sociedad (seguridad. justicia, bienestar en el orden económico y cultural); pero la sodedad sin el Estado no podría garantizar esas funciones. En consecuencia, el Estado no tiene funciones distintas de aquellas que interesan a la sociedad, sino que son las de la sociedad misma; los fines del Estado son los fines de la sociedad y los de ésta S0n los fines comunes de las personas que la forman. 12

El autor de la presente obra considera las funciones públicas como actividades esenciales del Estado contemporáneo, fundadas en la idea de soberanía, cuya realización satisface necesidades públicas, es decir, necesidades del Estado, del aparato gubernamental, de la administración pública, del municipio, en fin, necesidades de los entes públicos, distintas, por tanto, a las de carácter general, suma de muchas individuales similares de los particulares.

El profesor Manuel María Díez sostiene: "el término función pública debe reservarse para designar los modos primarios de manifestarse la soberanía, de donde la numeración primaria de las funciones del Estado, legislativa, ejecutiva y judicial".13 Esta clasificación tripartita de las funciones públicas o estatales logró

11 R. Carre de Malberg, Teoría general del E.I/ado, Fondo de Cultura Económica, México, 1948, trad. José Lión Depetre, p. 249. En cambio, para Roger Bonnard, op. cit., p. 32, "las funciones del Estado son los medios que le permiten cumplir sus atribuciones. Así como las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, así también .:1 Estado ejecuta ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines".

12 Rafael Bie1sa, Derechoadministra/ivo, Depalma, Editor, Buenos Aires, 1955, t.1, p. 151. Según Carré de Malberg, op. cit., p. 252, "las funciones t"statales, conforme a una tradición muy antigua, se reducen por unanimidad de los autores a tres grandes clases de actividad: la legislación, la administración y la justicia".

13 Manuel María Diez, Derecho administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1967, p. 187. En terminas parecidos, apoyados en la idea de soberanía, Ramón Parada apunta: "las funciones públicas soberanas serian actividades admilllstrativas que se prestan l/ti universi, dc un modo generalizado y no


un amplio consenso doctrinario en el presente siglo -aunque en la actualidad ya ha sido cuestionada-, en lo que los autores no lograron acuerdo fue en el criterio empleado para tal clasificación.

De acuerdo con el criterio orgánico, por cierto ya superado. cada una de las tres funciones del Estado se encomienda a un órgano de su aparato gubernamental y cada función viene a ser toda actividad desarrollada por el correspondiente órgano. Mas la realidad se encarga de acreditar que, además de la actividad primordial que les caracteriza, tales órganos también realizan actividades similares a las fundamentales de los otros dos.

Así, es común que el órgano legislativo, además del desempeño de la función legislativa que le caracteriza, tenga a su cargo otras que por su naturaleza intrínseca son de carácter jurisdiccional y administrativo; asimismo, es normal que el órgano judicial, aparte de sus características funciones jurisdiccionales. desempeñe algunas administrativas y otras materialmente legislativas; en tanto que, por su parte, el órgano ejecutivo, añade al desempeño de sus funciones administrativas. la ejecución de funciones legislativas y jurisdiccionales.

La función legislativa

El criterio orgánico interpretaba la función legislativa como toda actividad -y sólo la actividad- realizada por el órgano legislativo; hoy por hoy, muchos autores entienden por función legislativa -cuyo contenido es el acto regla- la elaboración de la norma jurídica abstracta, es decir, de la regla de conductaexternahumana. de carácter general, obligatorio y coercitivo, sin importar el órgano que la dicte. Por tanto, la función legislativa, como dice Fernando Garrido Falla:

... 1 consiste en establecer por vía general y obligatoria [as normas a que ha de ajustarse la conducta de [os miembros de [a comunidad, así como [a organización misma de esa comunidad l ... j Se trata, pues. de una función a través de [a cual el Estado establece normas jurídicas donde las situaciones a rcso[ver se contemplan abstractamente, impersonalmente, y no para que sirvan dc solución a un caso concreto plantcado. 14

La fnnción jurisdiccional

La función jurisdiccional es la aplicación de la regla general, abstracta, impersonal y obligatoria (o sea, de la norma jurídica) a cada caso específico para dirimir una

mensurable, ni susceptible, por otra parte, de una actividad privada independiente o por medio de la delegación que comporta la técnica concesional". (Marcial Pons, Derecho administrativo, ediciones Jurídicas. Madrid, 1991. 1. 1, p. 420.)

14 Fernando Garrido Falla,"Funciones del Estado"", en NlIeva F,ncicloped/{J Jurídica, Editonal Francisco Seix, Barcelona, 1971. t. X. p. 515


controversia, y surge en el momento en (¡ue el poder público asume la solución de las controversias.

Para el emérito profesor Eduardo García Máynez, "la función jurisdiccional puede definirse como aplicación de normas jurídicas a casos concretos, aplicación que obliga a los particulares y puede hac~rse efectiva aun contra su voluntad".ls

La función administrativa

De las tres funciones públicas tradicionales, la más dificil de precisar confonne al criterio orgánico es la administrativa; e.;ta función la realiza el órgano o Poder Ejecutivo, lo que numerosos autores rechazan porque también los otros órganos realizan funciones intrínsecamente administrativas, según se ha visto antes.

Otro criterio para determinar la fundón administrativa es el negativo o residual, que la explica como la actividad estatal resultante, una vez excluidas la legislativa y la jurisdiccional; empero, este criterio resulta insuficiente porque algunas actividades estatales no tienen clarificada su naturaleza.

Un criterio más que se emplea para explicar la función administrativa es el material o sustantivo; Miguel S. Marienhoff lo utiliza al explicarla como "la actividad permanente, concreta y práctica, del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran"."

En opinión de Hauriou, las funciones legislativa y jurisdiccional se diferencian de la administrativa, en que las dos primeras tienen como finalidad la creación y protección del derecho, en tanto que la última tiene por objeto realizar los fines de conservación y de cultura del Estado. l

?

También, como hace notar el profesor argentino Guillenno Altamira, entre la función legislativa y la administrativa s~ advierte una diferencia de potestad en relación con sus consecuencias. En efecto, una misma disposición adquiere distinta repercusión según se emita por vía legislativa o administrativa; esta desigualdad proviene de los desniveles de potestad ertre los órganos legislativo y ejecutivo."

De lo anterior se desprende que en e, ejercicio de la función administrativa en busca de los fines o cometidos estatales figuran, en primer ténnino, las medidas contenidas en las disposiciones legales --producto de la función legislativa-, lo cual significa que el órgano administrativo debe actuar invariablemente subordinado a la ley que no sólo es límite sino, también condición para el ejercicio de la función administrativa. 19

15 Eduardo Garcia Máynez, IntroduccIón al dlUdio del derecho, 34" ed" Porrúa, Mcxico, 1982, p. 229

16 Miguel S_ Marienhofl Tratado de derechoadmmislrallvo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 60

I? Cfr. Maurice Hauriou, Précis de droit adnrinistratif. 9" ed., Libraire Larose ct Tenin. París, 1919, p. 182

18 Pedro Guillenno Altamira, Curso de defecho adminislralivo, Depa1ma, Edición póstuma, Buenos Aires, 1971, pp. 212 Y 213

19 Ibidem. p_ 213


LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA

POLICÍA

El profesor belga André Buttgenbach estima que la actividad de la administración pública se puede agrupar en cuatro grandes rubros: el primero engloba la reglamentación, la vigilancia y el control de la actividad privada; el segundo comprende la ayuda a la iniciativa privaday a las empresas privadas de interés colectivo; el tercero abarca la creación y la gestión de los servicios públicos; el cuarto consiste en lo contencioso administrativo. 2

!1

Renato Alessi también agrupa en cuatro tipos el universo de la actividad administrativa: el primero atiende a la organización jurídica, objetiva y subjetiva del órgano administrativo; el segundo se destina a obtener los elementos indispensables para la operación y funcionamiento del aparato estatal; el tercero garantiza el orden jurídico, la seguridad interna de la comunidad social y la seguridad externa del Estado; el cuarto tipo de actividades busca proporcionar utilidad a la población, tanto de orden jurídico como de orden económico-social. 21

En fin, las clasificaciones teóricas de las actividades de la administración pública son muy numerosas, empero, independientemente de la idea de la función pública administrativa, un sector importante de la doctrina -encabezado en Italia por Errico Presutti. en Francia por Roger Bonnard, en España por Luis lordana de Pozas y en México por Andrés Serra Rojas- reconoció tres modalidades dentro de la actividad administrativa: policía, fomento y servicio público: después se admitió la de gestión económica. 22

Conforme a una de sus acepciones, el vocablo policfa se interpreta como conjunto de ordenamientos jurídicos encaminados a mantener el orden público de un Estado; en otro sentido, sign i fica cuerpo encargado de velar por el manten imiento del orden público y la seguridad de la población, a las órdenes de las autoridades; esta palabra proviene de la voz latina po/itia. que a su vez deriva de la griega po!;teia. que significa ciudadanía, vida pública o administración del Estado.

Para algunos estudiosos. el término policía empieza a emplearse en el ámbito jurídico a principios del siglo xv. en las Ordenanzas Reales de 1403 relativas a la "Policía y Buen Gobierno" de la ciudad de París: no obstante, donde mayor desarrollo alcanza la noción de policía es en Alemania, en donde. según Fritz Fleiner, a fines del siglo xv se introduce bajo el vocablo polizei. 21

lO I\mlré Huugcnhach. Princlpes Ueuerallx O"ganr::atioll el Mo)'en de .-fctron des Admllllstralrou

PublIque. Larcicr. París, 1954. p JI 21 Cr,. Renato I\lessi. InsllluclOnes de derechu adl1l1l11stmllvo, Rosch. Barcelona. 1970. trad.

Buenaventura Pell i"é Prats, p 240 22 Jorge Olivera Toro. Manllal de derecho administratiVo. Porrúa. MéXICO. 1967. p. 38 2.1 Vid. Fritz Fleiner. Instituciones de derecho admmislrativo. Labor. Bmcelona. 1953. trad. Sabino

Alvarez Gcndín. p. 3! O


Evolución de la noción de policía

En sus inicios, según algunos autores, la noción de policía está referida a la ciudad y su gobiemo;24 después, con el Estado absolutista, la noción se amplía para abarcar todo lo relativo al gobierno interior de ulla entidad política, lo cual se regula en el ius politiae, o sea, en el derecho de policía, dictado de manera arbitraria por el monarca que asume el rol de benefador de sus súbditos, quienes carecen de derechos. Sobre este punto el profesor español José Antonio García-Trevijano Fas explica:

El ius politiae venía a significar todo el ,~onjunto de reglas referentes a la vida social y comunitaria. Poco a poco el término policía se fue depurando de una serie de funciones que quedaron independizadas; pero este proceso es lento y nada claro, pues parte de la doctrina continúa manteniendo el sentidl} total del vocablo. Podemos definir, por tanto, el derecho de policía, como el dereche- público del Estado absoluto, englobando el político, el administrativo e internacic·naL si es quc en aquella época se hubiese realizado esta distinción. 25

En el Estado liberal la noción de po icía se redujo a garantizar la tranquilidad y el orden público entendido como seguridad en la vía pública; en este orden de ideas, el Código General de Prusia de I ~94, en el párrafo 10 del título XVI! de la parte I!, estableció: "Es función de la policía el tomar las medidas necesarias para mantener la tranquilidad pública, la seguridad y el orden y para prevenir peligros inminentes al público o a alguno de sus miembros. ,,26

En el Estado intervencionista la noción de policía se incrementa con los rubros de salubridad, moralidad, orden público, económico y político, por lo que, en este sentido, policía se convirtió en el conjunto de actividades caracterizadas por la utilización de medidas coactivas para limitar la actuación y los derechos de los particulares en beneficio del interés general; así, la antigua policía del Estado liberal, convertida en policía de seguridad, vino a ser una de las muchas clases de policías del Estado intervencionista.

Concepto actual de policía

Algunos autores recomiendan no confundir el concepto de policía con el de gendanne o agente de policía; el primero está referido a una actividad del gobierno. el segundo alude a un servidor público, guardián del orden; por ello, Serra Rojas propone:

24 Alejandro Nieto García, "Algunas preciSiones sobre el concepto de policía", en Revista de Administración Pública, Madrid, numo 81, 1976. P 39

25 José Antonio García-Trevijano Fas, Tratcdo de derecho administrativo, l!ditorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968,1. 1, p, 151

26 Tomado de Fritz Fleiner, op. cit., p. 311.


Comencemos por ofrecer una explicación previa de lo que se entiende por policía en términos generales y apoyados en la doctrina sobre el particular:

El régimen de policía está constituido por un conjunto de facultades coactivas que tiene el poder púhlico, para vigilar y limitar la acción de los particulares. los cuales. dentro del concepto moderno de Estado, deben regular su actividad con los deberes y obligaciones que les impone la ley que se funda en una finalidad de utilidad pública. 27

El poder de la policía

Entendida como el régimen a que se refiere Serra Rojas, policía implica el ejercicio de un poder: el de policía. La locución poder de policía, al parecer. fue acuñada en el siglo pasado por John Marshall, presidente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del caso "Brown VS. Maryland", para aludir a la facultad del Estado de precisar el alcance de los derechos individuales.

Para el profesor argentino Rafael Bielsa: "Entiéndese por poder de policía la potestad jurídica de la administración pública que se ejercita mediante limitaciones con el fin de regular el uso de la libertad y promover el bienestar general."28

En la actualidad la doctrina jurídica predominante, en especial en América Latina, interpreta el poder de policía como el conjunto de restricciones impuestas coactivamente al ejercicio de los derechos por la vía reglamentaria, en aras del interés general. 29

La po licia administrativa

Conviene tener presente el carácter polivalente del término policía para no confundirlo cuando se refiere a una actividad del gobierno, con el de gendarme o agente de policía, que alude a un cuerpo armado. En el primer sentido se trata de la policía administrativa que significa el poder jurídico de adoptar decisiones para limitar la libertad y la propiedad de los particulares.

Para Fernando Garrido Falla la policía administrativa es "aquella actividad que la administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, por razones de interés público, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los mismos"':lO

27 Andrés Serra Rojas, op ell. t. 11, p 438 28 Rafael Bielsa. PrincipIOS de derecho admmislralivo, El Ateneo, Buenos AIres, 1947. p 23 29 [n este sentido. vid. Damel F.. HerrendorC ¡;;¡ poder de policía en U/1 sistema de derechos

humanos. Cuadernos lnadpe. México. 1990. p, 41 JO Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho adnllnlstrallVo, Centro de EstudJOS Constitucio

nales, Madrid. 1980, vol. 11. p. 161.


La policía como corporación armada

Otra acepción de policía atañe a las fz.erzas o cuerpos de policía y denota la ejecución material de las tareas de vigilancia de la vía y lugares públicos, de prevención de comisión de delitos, de prevención de comisión de infracciones administrativas, de investigación de las i:1fracciones, de persecusión de los infractores y de mantenimiento del orden público, por parte de las corporaciones annadas policiales.

Tales corporaciones de policía están facultadas para hacer uso de la fuerza a fin de corregir la conducta renuente o desobediente de los particulares respecto de las disposiciones de policía y buen gobinno. Obviamente tal facultad no autoriza a ningún agente de la policía al uso caprichoso de la fuerza, porque la coacción -salvo casos excepcionales- ha de sujetarse, según la doctrina, a un proceso preventivo que cuando menos incluya un acto formal de apercibimiento previo, una notificación y, desde luego, una negativa o mora infundada del afectado.

Dentro de los casos excepcionales que penniten a los cuerpos de policía el uso de la fuerza o coacción sin darse el mencionado proceso preventivo, se hallan el estado de necesidad, y la destrucción de bienes públicos.

El estado de necesidad

Cuando un derecho entra en conflicto cen otro y ambos están involucrados en un grave peligro que no puede suspenderse o resolverse de inmediato, se está frente al estado de necesidad, en cuyo caso sejustifica el sacrificio de bienes o derechos de menor valor, para preservar los de mayc1r valor sin [as medidas previas del antes citado proceso preventivo.

La destrucción de bienes públicos

Tampoco existe obligación de efectuar el referido proceso preventivo cuando se trata de actos de particulares que destruyen o dañan bienes públicos. Sobre este particular, el profesor argentino Bartolorlé A. Fiorini seflala:

En este caso no se habla del ataque a un derecho o libertad fundamental. puesto que ningún individuo tiene derecho privado sobre las cosas públicas: su conducta de desigualdad es un ataque frontal al derecho de todos. Su conducta individual y particular es manifiesta infracción; por ejemplo. colocación de un objeto que molesta el curso natural de un río. colocación de un automotor que obstruye la calle pública. colocación de carteles en hilos del servicio público de electricidad. etc. En estos casos. los actos coactivos para el inmediato retiro de objetos, sin intimación o notificación previa. se miden de acuerdo con el pe~iuicio que st.; produce a la colectividad. JI

31 Bartolomé A Fiorini, Manual de derecho administrativo. La Ley. Buenos Aires, 1968.1. 11. P 676

PRiNCIPALES ACTiVIDADES DEL ESTADO 83

El caso en que el agente de policía utiliza su arma para defenderse de la agresión antijurídica, actual o inminente, y no provocada, de un particular, es distinto porque entonces el agente de policía hace uso del derecho de legítima defensa, siempre y cuando sea indispensable la defensa y exista racionalidad de los medios empleados para repeler la agresión. En este supuesto el agente de policía hace uso del arma como cualquier gobernado en ejercicio de la legítima defensa, ante el ataque injustificado que sufre.

Penas o sanciones por infracciones de policía

Como se ha dicho, es una facultad de la policía hacer uso de la coacción; de ella se desprende la de imponer penas o sanciones administrativas por contravenciones o faltas a la normativade policíay buen gobierno. Destacan entre tales penas el arresto administrativo o prisión gubernativa y la multa administrativa.

El arresto administrativo

Llamado también prisión gubernativa o administrativa, el arresto administrativo viene a ser la breve reclusión o privación de la libertad, a manera de coerción policial prevista en la normativa de policía, impuesta con base en pruebas o evidencias que acrediten la infracción a disposiciones específicas de policía.

Más que imponer una pena. el arresto administrativo por infracciones de policía tiene el propósito de mantener el orden público o de restablecerlo cuando se ha alterado. Así se le considera cuando se arresta a los rijosos durante el desarrollo de un espectáculo público o al ebrio que escandaliza en la vía pública, por ejemplo.

La multa administrativa

Otro tipo de sanción es la multa administrativa. considerada como un medio represivo de tipo pecuniario por infringir diposiciones de policía que impone la administración pública: consiste en el pago de una cantidad de dinero al erario, previa comprobación de la infracción cometida.

De acuerdo con la teoría, la multa administrativa, a diferencia de la fiscal, es de monto reducido o bajo y trata sólo de reprimir la infración, mas no de compensar lo evadido por infractores no detectados.

Las policías especiales

La policía administrativa ha extendido su ámbito de manera importante, lo que hace conveniente diferenciar en ella distintos tipos de acuerdo con la diversidad de materias de control policial; por tanto, como certeramente apunta Garrido Falla:


La distinción entre la policía general y las policías especiales es una consecuencia de la ampliación del concepto de orden público como causa justificante de la intervención policial [ ... 1 Las policías especiales surgen con el intervencionismo administrativo en aquellas otras materias que, con la evolución del Estado moderno. pasan a conectarse con la idea de orden público. 32

De esta suerte, se suele hablar de policía de seguridad, policía de cultos, policía de la propiedad, policía de comercio y policía sanitaria, entre otras.

Policía de seguridad

Sin duda, la policía de seguridad es la policia por antonomasia, cuyo propósito consiste en mantener el orden público mediante la vigilancia de agentes públicos annados que efectúan una doble labor preventiva y represiva; la primera para mantener el orden público y la segunda para restablecerlo cuando ha sido alterado.

Policía de cultos

Tiene como propósito mantener la exteriorización en público del sentImIento religioso y de su ceremonial y solemnidades de forma que no constituyan delito o falta administrativa, respeten el orden y la moral públicos, y se apeguen a lo dispuesto por la ley. El artículo 24 de la Constitución General de la República dispone:

Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo. siempre que no constituyan un delito o falta penados p,)r la ley.

El Congreso no puede dictar leye~ que establezcan o prohíban religión alguna. Los actos religiosos de culto políti...:o se celebrarán ordinariamente en los templos.

Los que extraordinariamente se celebrtn fuera de éstos se sujetarán a la ley reglamentaria.

Policía de la propiedad

La policía de la propiedad se propone proteger los derechos de propiedad inmobiliaria e intelectual mediante la inscripción, en los registros públicos de propiedad y de comercio de tales derechos, y la publicidad correspondiente que de dicha inscripción se deriva, con el afán de dar seguridad jurídica en su adquisición y en su goce nonnal, así como con el objeto de proteger la buena fe de los gobernados, exigiendo el cumplimiento de los respectivos requisitos jurídicos esenciales.

:;~ Fernando Garrido Falla. Tratado de dere ,ho ,op_ cll .. vol. 11. p. 179

FOMENTO


Policía de comercio

La finalidad de la policía de comercio consiste en proteger los derechos del consumidor y procurar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones comerciales entre proveedores y consumidores, cuidando y constatando que los instrumentos y prácticas del comercio se mantengan dentro de los cauces de la ley, a cuyo efecto vigila y verifica:

a) Las pesas y medidas, en aras de la certeza y uniformidad de las unidades empleadas.

b) Los envases, marcas, denominaciones, especificaciones y demás inscripciones de los productos, para evitar falsedades y engaños.

e) Que en el envase del producto aparezca visible el peso neto del producto o la cantidad en la medida que corresponda.

d) Que los productos dañinos para la salud adviertan tal cosade manera visible en su envase y en su publicidad.

e) Que la publicidad no sea engañosa. ,j) Que se haga constar si el producto es nacional o extranjero, y en este último

caso el lugar de procedencia y fabricación, así como el nombre y domicilio del responsable en el país.

g) En fin, en los términos del artículo 2" de la Ley Federal de Competencia Económica: "Proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios."

Policía sanitaria

La función primordial de la policía sanitaria es proteger la salud de la población y la salubridad general del país, mediante la planeación, regulación control y vigilancia de los servicios de atención médica, salud pública, regulación sanitaria y salubridad general; control y vigilancia de la preparación, posesión, uso, suministro, importación, exportación, distribución y circulación de comestibles y bebidas, productos biológicos, drogas y productos medicinales; y cuidar de la aplicación de las medidas para combatir el alcoholismo, las toxicomanías, las enfermedades transmisibles y las epidemias.

Otra importante actividad de la administración pública es la de fomento, definida por Luis Jordana de Pozas como la "acción de la administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidas a


los particulares, y que satisfacen necesidédes públicas o que se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear savicios públicos. 33

El fomento o mecenazgo es una técnica empleada desde hace muchos siglos para estimular la actividad privada en acLÍvidades que interesan al poder público. Hoy como ayer, la administración púl:lica recurre al fomento para alentar y persuadir a los particulares, por medio de estímulos positivos de diversa índole, a utilizar sus recursos y a orientar su actuac;ón hacia objetivos de utilidad o provecho generala comunitario.

Históricamente la actividad de fomt"nto registra diversas modalidades, entre las que destacan las medidas honoríficas las económicas y las jurídicas; entre las primeras figuran las condecoraciones, las preseas y las distinciones académicas; entre las económicas se encuentran las subvenciones y las desgravaciones fiscales; y entre las jurídicas se incluyen los privilegios que se otorgan a los inventores para el uso de sus inventos y a los autores y artistas en relación con sus obras.

LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Como otra de las formas de la actividad de la administración, el servicio público está destinado a satisfacer las necesidades de carácter general, ya sea de manera directa mediante sus propios órganos o bien indirecta por medio de particulares.

En capítulo posterior se analizará con amplitud el servicio público, por ahora la discusión se limita a recordar que Jorge Olivera Toro lo entiende como "la actividad de la que es titular el Estado y que, en forma directa o indirecta satisface necesidades colectivas, de una manera regular, continua y uniforme".J4

LA GESTIÓN O ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL ESTADO

Además de las actividades de policía, de fomento y de servicios públicos, el Estado realiza, en mayor o menor número según su grado de intervención en la economía del país, diversas actividades económ icas consistentes en aportar bienes al mercado.

En países no socialistas, el Estado tfectúa tales actividades para asegurar el interés nacional en áreas prioritarias o e~.tratégicas, como en el caso de Petróleos Mexicanos y sus filiales, o para cubrir la deficiencia, la insuficiencia o el abandono de los particulares respecto de distintas a:::tividades en materia económica.

Un análisis de la historia del siglo). X pennite advertir una euforia intervencionista en el Estado -semejante a la actual euforia privatizadora-, en especial a partir de la tenninación de la Primera Guerra Mundial.

JJ Luis Jordana de Pozas. "Ensayo de una te )fía del fomento en el derecho administrativo", en ReVista de Esludios Políticos. Madrid. núm 48. 1919. pp. 42 Y 43.

34 Jorge ülivera Toro. op. CII., p. 57


A la mitad del presente siglo, en el desarrollo de sus actividades el Estado traspuso los lím ites de las funciones públicas al convertirse en prestador de servicios públicos, en consonancia con el principio del solidarismo implícito en el esquema del/~".Hud() de hienestar: y no contento con ello se adjudicó una serie de actividades económicas distintas a las funciones públicas, a las actividades de policía y fomento, y a los servicios públicos, hasta ganar la denominación de Estado empresario al que, con razón, se le tildó de obeso.

Actividades económicas simples del Estado -explica (iarda Tevijano- son aquellas aclividades en que no concurre ninguna de las facct8s 8nteriores. Esta actividad (;11 una e(;ol1omía del mercado. en un si:,tema occidentaL aunque sea de planificación parciaL es una actividad típicam(;l1te privada. y el Estado puede intervenirla sólo con caraclerísticas de suhsictiaridad )'. sohre todo. esto es lo importante. sometido a una serie de requisitos para no matar a la iniciativa privada y suplantarla .. ''i

La hiperactividad estatal se trató de justificar con diversas razones, no todas válidas ni convincenles, y menos aún explicables en todos los países que las utilizaron.

Entre las principales causas de la actividad empresarial -ahora en declivedel Estado en México destacan: el aumento de sus atribuciones a partir de la promulgación de la Constitución de 1917; la explotación directa, por pm1e del Estado, de los recursos de su propiedad, o la prestación directa de ciertos servicios públicos~ la atención de actividades económicas que, sin ser básicas para el país, constituyen rubros importantes que no son atendidos en forma adecuada por el sector privado.

Entre las causas de la actividad empresarial del Estado mexicano figuraron también: la adquisición de empresas abandonadas por la iniciativa privada, por quiebra o incosteabilidad, para mantener vigentes esas fuentes de trabajo y no acrecentar el desempleo; y el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas que demanda una participación activa del Estado, a través de instituciones tales como el Instituto Mexicano del Petróleo.

Inserto en un sistema de economía mixta, el Estado mexicano trató de justificar su papel de empresario con el argumento de que no lo hacía con el ánimo de sustituir a la iniciativa privada, sino de actuar subsidiariamente ante una cobertura insuficiente, deficiente o inadecuada por parte del sector privado .

. ,5 José AntoniO Uarcía-TrcvlJano 1--'0:', op. ClI., t [1. vol. L p 43

VI. EL SERVICIO PÚBLICO 89

Origen de la idea del servicio p('blico 89 Principales corrientes teóricas sobre el servicio público. 94

Servicio público es toda actividad del Estado 95 Servicio público es toda actividad de la administración pública 95 Servicio público es sólo una parte de la actividad de la

administración pública. 98 La noción de servicio público carece de importancia. 99

Criterios para determinar si un servicio es público 99 Criterio orgánico 100 Criterio jurídico . 100 Criterio legal 101 Criterio funcional 102 Criterio teleológico 103

Crisis de la noción de servicio público. 104 Opinión de Jean-Louis de C'lfail . 105 Opinión de Manuel M. Díez 106 Opinión de Enrique Silva Cimma . 107

Transformaciones de la idea del servicio público 107 Caracteres esenciales del servicio público 108

La generalidad. 108 La igualdad . 108 La regularidad 109 La continuidad. 109 La obligatoriedad 113 La adaptabilidad. 114 La pennanencia . 1 14 La gratuidad . . 114

Elementos indispensables del servicio público 114 La necesidad a cuya satisfacción se destina. liS La actividad satisfactora 115 El universo de usuarios potenciales del servicio 115 La intervención estatal ...... ...... 116 El sujeto prestador del servicio . . 116 Los recursos empleados en la prestación del servicio 116 Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado 116

Definición del servicio público. 117 En la ley . . 117 En la jurisprudencia 117 En la doctrina . . . 118 Definición propuesta 119

División y clasificación del servicio público. 121 La división. . . . 121 La clasificación . 122

Fonnas de gestión del servicio público 123

VL El servicio público

El derecho administrativo desarrolla su doctrina en tomo a ciertas ideas fundamentales; una de las más relevantes es la del servicio público, la cual es, asimismo, una de las más discutidas en esta disciplinajuridica.

ORIGEN DE LA IDEA DEL SERVICIO PÚBLICO

Aun cuando desde el siglo XVIII empieza a emplearse la locución servicio público, es hasta la primera mitad del siglo XIX cuando empieza a conformarse en Francia -y bajo su influencia también en España e Italia- la idea específica del servicio público que, más tarde, llegaría a ser fundamental en el derecho administrativo.

La idea del servicio público emerge en Francia en el ámbito jurisprudencial como un subproducto del deslinde de competencias. En España es también un producto marginal, resultante de la regulación de la desamortización de los bienes eclesiásticos. El deslinde de competencias se toma imperioso en la administración francesa de justicia, al crearse una jurisdicción administrativa separada de la jurisdicción judicial y de la administración activa.

La creación en Francia de una jurisdicción administrativa independiente de la judicial se debe al propósito de los gobiernos revolucionarios de fines del siglo XVIII de contrarrestar la gran influencia de la nobleza en los cuerpos judiciales, 10 cual traía como consecuencia una obstrucción sistemática de la actividad administrativa revolucionaria por parte de los tribunales.

Con el afán de combatir tal obstrucción destinada a atrofiar al régimen revolucionario y provocar su derrocamiento, a finales del siglo XVIII los regímenes revolucionarios franceses realizaron, entre otras, tres acciones trascendentales.

La primera de tales acciones se basó en la separación de poderes o de funciones y consistió en la expedición de la ley 16-24 de agosto de 1790, sobre la organización judicial, que prohibió a los tribunales participaren el ejercicio del Poder Legislativo u obstaculizar el cumplimiento de los decretos del mismo; asimismo, separó las funciones judiciales de las administrativas, al vedar a los jueces interferir las actividades de los órganos administrativos u obligar a comparecer ante ellos a sus responsables con motivo del desempeño de sus funciones.

Las otras dos acciones trascendentales de los gobiernos revolucionarios consistieron en la promulgación del decreto del 16 fructidor del afto 111, que prohibió a


los tribunales conocer de los actos de la ldministración, de cualquier especie que fueren, lo cual implicaba la existencia de una jurisdicción reservada a conocer los conflictos administrativos; y en la creación del Consejo de Estado, competente para conocer de tales conflictos, dispuesta por el artículo 52 de la Constitución francesa del 22 frimario del año VIII (25 de diciembre de 1799).

Con la creación del Consejo de Estado, la Constitución francesa de 22 frimaria del año VIII separó la administración activa de la administración contenciosa, fundamento del sistema de tribunales administrativos de Francia, integrado por el propio Consejo y los consejos de prefecturas; después se habria de perfeccionar con la creación del Tribunal de Conflictos, encargado de zanjar las controversias que se presentaren, por razones de compelencia, entre los tribunales judiciales y los administrativos.

Así, en Francia quedaron deslindadas de manera legal las parcelas de la jurisdicción judicial y la jurisdicción administrativa, con sustento en dos bases fundamentales: tribunales administrativo~, separados e independientes, tanto de los tribunales judiciales, como de las autoridades administrativas; y un tribunal de conflictos de competencia para resolver hs controversias de esta naturaleza surgidas entre los tribunales administrativos y los tribunales judiciales, es decir, un juez de competencias.

En tales circunstancias. resultaba indispensable determinar un criterio o pauta para la distribución de competencias entre ambasjurisdiciones. La idea de servicio público emerge en Francia corno pauta para el reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales administrativos y judiciales, mediante diferentes resoluciones del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado; entre las más conocidas destacan las concernientes a los affaires Rotschild, Dekeister y Pelletier, y se consolida en los famosos arréts Blanco, Terrier, Feutry y Thérond.

La idea del servicio público aparecf' con nitidez en el caso Dekeister, en la resolución del 6 de agosto de 1861 del Tribunal de Conflictos de Francia, que detenninó:

.. ] se ha dado jurisdicción a esta autOridad para erigir fuera de la potestad judicial, jueces para resolver sobre litigios que St presenten entre el Estado y los particulares con motivo de actos de la administraCión realizados en la ejecución de servicios públicos que ella esté encargada de proveer y que deben ser sometidos a lajurisdicción administrativa a menos que otra cosa este ordenada por la leyY'

Sin duda, el arrét más trascendental en el tema del servicio público fue el del caso Blanco, relativo al atropellamiento de la joven Agnes Blanco por un vehículo de la Administración de Tabacos de Burdeos, propiedad del Estado, que transitaba entre dos edificios de dicha factoría; el padre de la lesionada demandó al Estado ante el Tribunal Ordinario de Burdeos, como responsable civil de los daños ocasionados a su hija por el personal de dicha factoría estatal.

36 Tomado de Miguel Acosta Romero, Teoría¿'eneraJ del derechoadminislrativo, UNAM, México, 1975. p. 187.

EL SERVICIO PUBLICO 91

Cabe destacar que cuando ocurrió el lance en el cual resultó herida la joven Agnes Blanco, ésta trabajaba en la Administración de Tabacos de Burdeos.37

Debe señalarse que, en su época, el arri!! Blanco no tuvo mayores pretensiones y careció de resonancia, pues sólo estimó resolver un conflicto de competencia específico planteado por el tribunal civil de Burdeos con motivo de la demanda presentada por el señor Blanco, padre de lajoven atropellada, en contra del Estado.

El Tribunal de Conflictos basó el arrel Blanco en las conclusiones formuladas por el comisario de gobierno David, inspiradas a su vez en las ideas y en los argumentos contenidos en el arri!! Rotschild (Consejo de Estado, diciembre 6 de 1855), las cuales -ceñidas a la ahora ya descartada teoría de la doble personalidad del Estado- dividen su actividad en dos órdenes diferentes: los actos de autoridad y los actos de gestión, los primeros realizados como poder público y los de gestión efectuados como propietario.

En este orden de ideas, al decir del comisario de gobierno David, el Estado realiza los actos de gestión, en su papel de propietario, sometido por consecuencia al derecho civil y a la jurisdicción de los tribunales judiciales, como cualquier persona privada.

1"':11 verdad. nosotros debemos reconocer que el Estado, como propietario. como persona civil capaz de obligarse medianle contratos en los términos del derecho común, en sus relaciones con los particlllnrcs. está sumiso a las reglas del derecho civil. desde UI1 doble punto de vista. 38

En sus conclusiones, el comisario David interpreta por actos de autoridad los realizados por el Estado en ejercicio del poder público, como en la prestación de los servicios públicos, en cuyos casos requiere discemir un derecho especial distinto del derecho civil ante un tribunal diferente del judicial.

Ajuicio del comisario David, en la realización o cumplimiento de los servicios públicos, que, por cierto, es de carácter obligatorio, no se debe equiparar al Estado con un simple particular. dadas las consecuencias que podrían reflejarse respecto de su responsabilidad frente a terceros por los actos del enorme número de servidores públicos que los atienden.

Por eso y por la misma razón que muestra que la responsabilidad del htaclo por h1 ralla:.de sus agentes 110 puede ser ni general ni absoluta, es por lo quc ella debe modificarse segllll las leyes y reglamentos especiales a cada servicio, según sus necesidades. según la naturaleza de los empleos.'<¡

A la luz de las conclusiones del comisario David, el Tribunal de Conflictos dictó, el 6 de febrero de 1873, el célebre arrét Blanco, tan mencionado como poco conocido. cuyo breve texto es el siguiente:

n Cfr. Jean-Marie Auby y R. Ducos-i\der. Grands services publics ef enferprises na/iunu/es, Presses universitaires, París. p. 23

)8 Tomado de Charles Debaasch y Mareel Pince res grands texfes adn1lnlsfraf[(s. Sirey. París, 1976, p. 377

:;<J fhldem. pp. 377 Y 378


Considerando: Que la acción ejercida por el señor Blanco contra el prefecto del Departamento de la Gironda. representante del Estado. tiene por objeto que se declare al Estado civilmente responsable. por aplicación de los artículos 1382. 1383 Y 1384 del Código Civil. del daño ocasionado por ,a lesión de su hija. causada por actos de los obreros empleados en la Administración de Tabacos.

Considerando: Que las responsabilidades que pueden incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por lot, actos de personas que emplea en el servicio público no pueden estar reguladas por l()s principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particl,lar.

Considerando: Que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta. y tiene sus propias reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y las necesidades de concí liar los intereses del Estado con los intereses privados.

Resuelve que según las leyes antes ritadas (L. 24 de agosto y 16 fruetidor año 111), la autoridad administrativa es la única c('mpetente para conocer del asunto. 40

De esta manera, la actividad económ:ca de la factoría de tabacos propiedad del Estado se considera servicio público en este arre! con base en las conclusiones del comisario David, quien, sin pretender definirlo porque su propósito era dirimir un conflicto de competencia, no sólo emplea la citada locución, que por aquella época resultaba una expresión casi desprovista de sentido, sino que permite inferir de su texto una noción bastante clara del vervicio público.

Sin duda, el arret Blanco representa una aportación importante a la conformación de la idea de servicio público porque ~ntraña el reconocimiento jurisprudencial de su especificidad al detenninar de derecho público el régimen aplicable a dicho servicio, para lo cual se utilizaron, en pan e, las ideas y argumentos vertidos en una resolución que curiosamente casi ha pasado inadvertida: la del arrél Rotschild (c. E. 6 déc 1855, S. 1856,2.508).

En su tratado La Responsabilité de la Puissance Publique41 Georges Teissier redescubre en 1906 el arret Blanco y, adhiriéndose a sus considerandos y conclusiones, propone el servicio público como la base de una teoría integral de la competencia y aun del derecho administrativo, lo cual ratifica al formular sus conclusiones para el arre! Feutry.

A partir del redescubrimiento de Teissier, las ideas y nociones del arrét Blanco fueron cada vez más empleadas en las resoluciones de los tribunales franceses. Más tarde, Lean Duguit iría más lejos al decir que el servicio público es el fundamento de todo derecho público.

El caso Terrier, otro que contribuyó de manera importante al desarrollo de la teoría del servicio público, se refirió aa oferta hecha en 1900 por el gobierno departamental de Saan el Laire, de pagar una prima por cada víbora que se matase en su territorio.

En respuesta a tal oferta el señor Tcrrier destruyó un número importante de ejemplares de esa fauna nociva y pretendió cobrar las primas correspondientes, lo

40 Tomado de Weil y Braibant Long. Les grands arrets de la Jurisprudence adminisfrallve. Sirey. París. 1962, p. 6.

41 Georges Teissier. La Responsabilité de k PlIissance Publique, Paul Dupont éditeur, París, 1906

EL SERVICIO PÚBLICO 93

que no logró porque la autoridad adujo que se había agotado la partida presupuestal destinada para ese efecto, por lo que carecía de recursos para hacer el pago de las primas reclamadas.

Con base en esa negativa, el señor Terrier demandó al gobierno departamental ante el Consejo de Estado, por el pago de las primas ofrecidas; en la resolución respectiva fue necesario detenninar, en primer término, si se surtía o no la competencia del mencionado tribunal.

En sus conclusiones correspondientes, el comisario de gobierno Romieu, sostuvo que todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de los servicios públicos representa una actividad administrativa y, por tanto, dada su naturaleza, del dominio de la jurisdicción administrativa, por lo que:

Todas las acciones entre las personas públicas y los terceros o de las personas públicas entre ellas mismas, fundadas en la ejecución, la inejecución o la mala ejecución de un servicio público, son de la competencia administrativa, y competen, a falta de un texto especial, al Consejo de Estado, juez de lo contencioso de la administración pública, general o local.42

Obsecuente con las ideas del comisario Romieu, el Consejo de Estado dictó el arrét correspondiente reconociendo su competencia para conocer de la demanda entablada por el señor Terrier en contra del gobierno departamental. 4J

Los antecedentes del caso Thérond, que también influye en la configuración de la noción de servicio público, se resumen así: la Comuna de Montpellier otorgó en exclusiva al señor Thérond la concesión para capturar perros callejeros y remitirlos al matadero cuando no los reclamasen los propietarios; éstos eran quienes, al recuperar sus animales, cubrían las tasas de retribución del concesionario, que se ayudaba también con los ingresos derivados de la comercialización de los despojos de los no reclamados.

Dado el incumplimiento parcial de la comuna concedente, el señor Thérond la demandó por la rescisión de la concesión respectiva y el pago, por concepto de daños y perjuicios, de 120000 francos.

El Consejo de Prefectura, ante el que se presentó dicha demanda, la desestimó; entonces el señor Thérond recurrió a la resolución respectiva ante el Consejo de Estado, quien, guiado por las conclusiones del señor Pichat, a su vez influido por el arrét Terrier, en su sentencia del 4 de marzo de 1910 resolvió sostener su competencia ya que, mediante la concesión en cuestión, la Comuna de Montpellier pretendía prestar un servicio público cuyas controversias correspondía resolver a la jurisdicción administrativa.44

Según se ha visto, en el surgimiento y desarrollo de la idea del servicio público influyen de una u otra forma el principio de la separación de poderes o de funciones, la creación de una jurisdicción administrativa independiente del Poder Judicial y

42 Tomado de Charles Debaaseh y Mareel Pinet. op. clI., p. 491 43 VId. Weil y Braibant Long, op. cit., p. 46. 44 Vid. Charles Debaaseh, y Mareel Pinet. op. cit., p. 489


de la administración activa, así como la necesidad de precisar un criterio o pauta para el reparto de competencias entre 1m órganos jurisdiccionales administrativos y judiciales, a lo cual contribuyeron de manera importante las resoluciones de los casos Rotschild, Dekeister, Blanco y demás que se acaban de resumir.

Desde luego, existen otros factores relevantes en la gestación de la idea del servicio público; entre ellos se pueden mencionar: el desarrollo tecnológico que entraña la revolución industrial; la secu arización de las actividades eclesiásticas relativas a la salud, la educación y el bimestar social; la apertura al público de la posta real; la desamortización de los bienes eclesiásticos; el intervencionismo del Welfare State o Estado de bienestar; >' la necesidad de dar fundamento a la atribución administrativa del gobierno.

La locución servicio público se recibió en México por conducto de la Constitución gaditana de 1812, como sinónimo de ramo de la administración pública. La Constitución de 1857 es el primer texto constitucional del México independiente que la emplea.

Pese a que no se utilice la expresión servicio público, la idea respectiva subyace en diversas disposiciones del Reglamento Político del imperio iturbidista y de la Constitución mexicana de 1824.

Durante su breve estancia en la presidencia de la República en 1833, el doctor Valentín Gómez Farías intentó la secularización de diversas actividades eclesiásticas ---entre otras las de educación- para convertirlas en lo que ahora se conoce como servicios públicos.

En rigor, la noción de servicio público tiene una aparición tardía en la doctrina mexicana; el maestro Gabino Fraga es quien primero se ocupa de ella, por cierto para impugnarla, en su obra clásica Derecho administrativo, cuya primera edición aparece en el segundo tercio del siglo xx Empero, el primero en apoyar la idea del servicio público en México es el profeso'· emérito de la UNAM, Andrés Serra Rojas en su libro intitulado Derecho administrativo, indispensable en toda biblioteca jurídica mexicana.

PRINCIPALES CORRIENTES TEÓRICAS SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO

La noción de servicio público ha sido tan debatida que es un lugar común afirmar que cada autor que se ha ocupado del tema propone su propio concepto; un examen detenido de tales interpretaciones pone de manifiesto la existencia de muchas muy parecidas entre sí, lo cual significa que uno o varios autores repiten, con ligeras variaciones. la noción propuesta por otro quien, a su vez, la tomó de la explicación hecha por un tercero.

De esta suerte, en la confonnación de la noción del servicio público se pueden identificar cuatro grandes corrientes doclrinales en tomo al tamaño, peso e importancia de dicha noción, las cuales se resumen a continuación en orden decreciente:


Servicio público es toda actividad del Estado

Para algunos autores el servicio público equivale a toda actividad estatal; otros hacen alguna acotación a la actividad del Estado en tal equivalencia. Por ejemplo, Lean Duguit, el afamado profesor de la Universidad de Burdeos iniciador de la corriente doctrinaria conocida como Escuela del Servicio Público, lo interpreta como toda la actividad del Estado cuyo cumplimiento deben asegurar, regular y controlar los gobernantes.

Para Duguit, la noción del servicio público es de tal magnitud que sustituye al concepto de soberanía como fundamento del derecho público. En su opinión, el mismo día en que se produjo la distinción entre gobernantes y gobernados, nació la noción de servicio público; por tanto, la noción de soberanía se vuelve anacrónica y termina por ser sustituida por la de servicio público, ya que el Estado no es un poder que manda, sino un grupo de individuos que tiene una fuerza que debe empicar en crear y dirigir los servicios públicos: por ello: "La noción de servicio público deviene la noción fundamental del derecho público moderno. ,,·-1-;

En el esquema de Duguit, el derecho público moderno es el conjunto de reglas que establece la organización de los servicios públicos y asegura su prestación regular y continua; en él no subsiste la relación de soberano a súbdito, tampoco el derecho subjetivo de soberanía, de poder.

Pero sí una regla fundamentaL dt: la cual se derivan todas las demás· la rcgla quc impone a los gobernantes la obligación de org.anizar los servicios públicos. de fiscalií'ar 91

funcionamiento. d!.: evitar toda interrupción El fundamento del derecho púhlico no es el derecho subjetivo (k mando. es la

regla de organización y gestión de los servicios públicos. El derecho pliblico de los servicios pLlblicos.4

()

En fin, para Duguit. imbuido en las ideas del solidarislllo social, el servicio público:

1 ... 1 es toda actividad cuyo cumplimiento de he ser asegurado, reglado y controlado por lus gubernantes. porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable a la realización y al desarrollo de la interdep!.:ndencia social. y de tal naturaloa que no puede ser realizada completamente :.ino por la intervención de la fuerza gobernante47

Servicio público es toda actividad de la administración pública

Gaston Jcze. conocido como el enjan! terrihle de la Escuela del Servicio Público, dirige otra corriente doctrinaria que considera C0l110 servicio público toda la

4~ lxon Duguil. ¡,as IransjornwclOnes de! derecho príhlrco. I jhrcria cspai'iola ) cxtranjcríl. MadrICL 1926. trad Adolfo Posada y Ramón Jaén. pp. 106 Y I07

4ó Lcoll Duguit. Trmlé de [)roll COlIsllfuflOnnel. 3" cd .. AnClI'::I1t Lihr¡lÍne Fontc !11ning, Pari~. 1927-1930.I.II.p 61

17 Ibldem, pp 70 Y 71


actividad de la administración pública; Benjamín Vi llegas Basavilbaso se opone a esta noción en los siguientes términos:

Esta definitio [la de Jeze] significa que toda actividad de la administración debe ser considerada como servicio público. y por ende la función administrativo-jurisdiccional y lo contenciosoadministrativo, actividades que en la doctrina dominante no tienen carácteres específicos de servicio públi,,;0.48

En el esquema de Jeze, la noción d.:: servicio público descansa en tres puntos fundamentales:

El único servicio público es el creado por el legislador

Esta interpretación pragmática del servicio público tennina por imponerse, pues aun cuando los teóricos demostraren que determinada actividad a la que la ley le asigne el carácter de servicio público no satisfaciere los requisitos respectivos establecidos por la doctrina, de todas m.lneras se mantendrá dicho carácter.

Nuestro artículo 28 constitucional comparte este criterio pragmático cuando dispone en su penúltimo párrafo: "La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley. "

Numerosos autores se oponen al criterio pragmático de Jeze; por ejemplo, según Marienhoff:

[ ... 1 para que una actividad sea considerada como servicio público, en modo alguno se requiere que un procepto legal lo decLlre así: la calidad de "servicio público" surge virtualmente, por su carácter "objetivo ',de la índole misma de la actividad ejercida.49

El jurista italiano Amoldo de Valles concilia ambas posiciones antagónicas acerca de si se requiere o no que la ley \) la autoridad determinen la existencia del servicio público mediante su propuesla de clasificar los servicios públicos en propios e impropios, según fueren re("onocidos o no como tales, por el poder público. De esta clasificación se hablara más adelante. so

Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado

La idea de servicio público propiameme dicho se vincula, según Jeze, con la del procedimiento del derecho público, dada la aplicación de reglas y teorías jurídicas

48 Benjamín Villegas Basavilbaso. op. cil .. l. 111. p.15. 49 Miguel S. MarienhotI "El 'servicio Pllblico' y sus variadas expresiones", Jurisprudenc/a

Argenlina. diario núm. 4858, Buenos Aires, octullre 20 de 1975. p. 5 'i0 Arnaldo de Valles, "'1 Snvil.i Pubbliei" Prtmo Traffato Completo di IJmtlo AmnJ/ntslrallvo

Italiano. a cargo de Vitoflo Emmanllelc Orlando, Socicta Editrice Libraria. Milán, 1912-1930. vol VI. la. parte, pp. 613 Y 614.


especiales que crean y tienden a facilitar el regular y continuo funcionamiento del servicio público, a fin de satisfacer, hasta donde sea posible, de manera rápida, completa y expedita las necesidades de interés genera!.)1

La expresión servicio público, según Jeze, conviene reservarla a los casos de satisfacción de necesidades de interés general en que "los agentes públicos puedan recurrir, por los procedimientos del derecho público. a reglas que están fuera de órbita del derecho privado".~}

En este orden de ideas, conforme a la propuesta de Jeze, sólo se hablaría de servicio público cuando se tratase de necesidades de carácter general cuya satisfacción se proporcionare con sujeción a un régimen jurídico especial, es decir, un régimen de derecho público; y se emplearía la locución gestión administraliva, cuando se utilizasen procedimientos de derecho privado para la satisfacción de necesidades de carácter general. "'>

El profesor brasileño Themistocles Brandao Cavalcanti, como otros distinguidos juristas, comparte la idea de Jéze, del régimen juridico especial a que debe someterse el servicio público.5~ Empero, no faltan opositores a la idea de tal régimen; entre ellos destaca el profesor de la Universidad de Chile Enrique Silva Cimma, para quien:

Es obietable la atirmación de quc para basClf la c\isteneia de! servicio público era menester que la aeti vidad se realizase bajo un régimen de derecho püblico. Bien puede. a nuestro juicio, un ente estatal () más ampliamente todavía la administraCión, sujetar sus Clctos al derecho público o al derecho privado sin que pierda. en este último evento, su calidad de servicio püblico. Será siempre, por lo tanto. el fin perseguido y no las normas Cllas quc sujete la acción del servicio. el que asigne esencia y revista de atributos a la noción que nos preocupa,'"

La mutabilidad de las reglas del servicio público

Conforme a las ideas de Jeze, según se acaba de ver, en el servicio público se utilizan reglas de un régimen jurídico especial, las cuales son susceptibles de modificarse en todo momento para protección permanente de! interés general cuya satisfacción se procura mediante dicho servicio:

f. 1 este régimen -afirma Jcze- se caracteriza por la subordinación de los intereses privados al interés generaL la organización del servicio es siempre modificable con arreglo a las de! interés general y, en consecuencia, legal y regl(l]nentaria.~6

<; I Cia5tón Jbe. Prmcipios ger!emles de derc( 110 udnllmslrallvo, Depalmil, Buenos Aire" 1948, JJ-1. P -4

5} !b/(Iem. p () q Ih/dcm. p 10 "4 ··Lo esencial en el serVicio Pllhllco t:~ el r~glll1el1 juridico a que obedece Aparte de que

corresponde ill btado su reglamentación o su control. interesa pnmordialmente destacar los henellcios p privilegios de que goza y elllltcrés colectivo que pretende ~ervlr .. Thenm,tocles Brandap Cava!cantl. Tratado de dll"eilo adnllnlSlrulivo, rreitas l~ClstoS. Rio de .1anelHl. 1948, t, 3°, p, 15

5) Enrique Silva Cil1lma, op. CI!., t 11. p, :'i 1 )() Ciastol1 .lb.c. Principios generales del derecho admil1lSlratlvo, Dcpalllla, Ruenos Aires, 1948.

P IR


La mutabilidad de las reglas de organización y funcionamiento del servicio público propuesta por Jeze no ha enconlrado una aceptación absoluta, pero sí un amplio eco en la doctrina: de ello da testimonio la opinión del profesor de la Universidad Nacional de Colombia EustJrgio Sarría, quien sobre este aspecto del servicio público sugiere:

Si. por ejemplo. se llegase a la conclusión de que el actual régimen jurídico especial del servicio de transporte automotor por calles püblicas o carreteras. no es el indicado yen consecuencia debe procederse a la ildopción de otro que no exhibe fallas. tal cosa se puede hacer sin que sea óbice el principio de respeto a intereses creados dentro del régimen jurídico anterior. o de lo que im~)ropiamcnte se llama derechos adquiridos. La situación jurídica general es eseneialmellte moditlcable por ley () reglamento. '7

No hay duda de que Jeze contribu:;ó de manera importante a conferir a la noción de servicio público una importancia capital al proponerla como la piedra angular del derecho administrativo: "1:1 derecho público administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicio., públicos. ·,58 Las objeciones de Hauriou, reforzadas por las de otros muchos autclres, hicieron perder fuerza en el ámbito doctrinario a la tesis de Jéze y dieron lllgar a la llamada crisis de la noción del servicio público.

Jorge Olivera Toro recoge la opinié,n de un fuerte sector de la doctrina para repudiar la noción de servicio público de Jeze, al afirmar:

En el Estado moderno la ecuación: adnlinistración igual a servicio público, ya no es \ álida, porque la administración ha crecido y si antes cabía o se podía comprender en la amplia noción de servicio público, hegaño ese traje le es estrecho para comprender toda su actividad.''!

En resumen. la corriente teórica sobn~ la noción de servicio público encabezada por Jeze ganó numerosos adeptos en el momento de su presentación, al grado de desplazar a la propuesta por Duguit, qUizás por ser una categoría de actividades más reducida; sin embargo, más tarde encontró un fuerte número de impugnadores, entre los que figuran Maurice Hauriou. Benjamín Villegas Basavilbaso y Jorge Olivera Toro.

Servicio público es sólo una parte de la actividad de la administración pública

Maurice Hauriou encabeza otra corriente en la tarea de formular la noción de servicio público; se trata sin duda de la corriente más amplia y que más ha perdurado. Dicha tendencia lo considela como una parte de la actividad de la administración pública, y lo define com(l "un servicio técnico prestado al público

,7 f:ustor!!lO Sarna. Derecho admllllslrallvo. 5" ed .. Temls. Hogotá. 1968. pp. 81 Y 82 'i~ Gastol; Jczc, op. di .. I l. P S9 Jorge ülivera Toro, op cif.. p. 54


de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública. "c,o

En esta corriente, que empieza a formarse desde la tercera década del presente siglo, pat1icipan, además de Hauriou, otros prestigiados autores como Fritz Fleiner, Carlos García Oviedo, Enrico Presutti, Gabino Fraga, Rafael Bielsa, Manuel María Díez, Andrés Serra Rojas, Benjamín Villegas Basavilbaso, Enrique Silva Cimma, Enrique Sayagués Laso, Marcel Waline, Eustorgio Sarría, Migue! Acosta Romero y Betty Saigg de Piccione.

La noción de servicio público carece de importancia

Henry Berthélemy -contemporáneo de Duguit, de Jeze y de Hauriou-, dirige una corriente doctrinaria que concede escasa o nula importancia a la noción de servicio público, al grado de negarle utilidad y transcendencia, por considerarla, pudiera decirse, como un cajón de sastre donde se reúnen instituciones tan disímbolas como "una corte de apelación, una institución de beneficencia, una caja de ahorro, un ferrocarril metropolitano, la imprenta nacional, etcétera" .,,1

De escasos partidarios, esta corriente doctrinaria se nutre sobre todo en el pensamiento de Berthélemy, quién "no considera un progreso doctrinal la afirmación de que el elemento superior de toda organización administrativa resida en la noción de servicio público".62

La tesis de Berthélcmy es desmentida en forma rotunda por la realidad, ya que la importancia del servicio público y de su correspondiente noción, se acredita con las múltiples referencias que se hacen cotidianamente en los medios masivos de comunicación; esa importancia se comprueba también con los frecuentes reclamos de la población para lograr que los savicios públicos se establezcan o mejoren.

Cuando sostiene la inutilidad e intrascendencia de la noción del servicio público, Bet1hélemy pasa por alto que dicha noción sirvió para el deslinde de competenciasjurisdicionales. Su importancia se acredita con el amplio espacio que le han dedicado en el presente siglo el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina, aun cuando poco haya producido esta última sobre el tema en los últimos años.

CRITERIOS PARA DETERMINAR SI UN SERVICIO ES PÚBLICO

Los principales criterios empleados para determinar el carácter público de un servicio son el orgánico, el funcional. el jurídico y el legal, con la aclaración de que

(,O Muurice Haunou, op. cif .. p. 44 61 Henri Berthélemy, '·Defense de quelques vieux principcs' , en Melanges Maurice H(1urioll,

París. 192(), p. 81 X (,2 /bldem. p. 817


suelen emplearse varios criterios en la elaboración de cada concepto o definición de servicio público.

Criterio orgánico

Confonne a este criterio el punto definitorio se ubica en el elemento orgánico, es decir, en el órgano, persona o institución a cuyo cargo queda la prestación del servicio; el criterio orgánico, como señala Miguel S. Marienhoff, "define o caracteriza al servicio público en atención al ente o persona que lo satisface o realiza".63

Por consiguiente, el criterio orgánico o subjetivo se basa en el carácter del sujeto acuyo cargo está la prestación del s.ervicio. Si el órgano es público, el servicio que presta será igualmente público; si la institución o la persona que lo presta son privadas, el servicio también será privado. En consecuencia, sólo los órganos públicos pueden gestionar los servicios públicos, según el criterio orgánico. Marienhoffhace crecer este criterio al afirmar:

Cuando en esta materia se habla de criterio "orgánico" se entiende referir al que sólo considera servicio público la actividad ~atisfecha por la administración pública. directamente por sí o indirectamente por concesionarios. 64

Para el criterio orgánico, también llamado subjetivo o fonnal, lo que cuenta en la determinación del servicio no es la actividad a desarrollar. sino el órgano encargado de su prestación. Se le critica su excesiva amplitud que en ocasiones resulta injustificada porque diversos orgános públicos pueden no prestar -y de hecho en numerosos casos no lo hacen- servicios públicos.

La Constitución mexicana vigente utiliza el criterio orgánico, formal o subjetivo respecto del servicio público, en algunos de sus artículos, como en el 132.

Algunos autores tienen una idea distinta acerca del criterio fonnal que, para ellos, es diferente al criterio orgánico o subjetivo pues se concibe en atención a la fonna de organizar y regular el servicio público; en este orden de ideas, Jorge Olivera Toro identifica como criterio fonnallo que se suele llamar criterio jurídico, al decir:

Criterio jurídico

Con pretensión de obtener lo caracterí,tico del servicio público, se han seguido los siguientes criterios [ ... ] La concepción formal, atendiendo al procedimiento de organización del servicio público y a las c1ál.sulas que lo constituyen, esto es a la disciplina jurídica que rija su actividad. 65

Como ya se dijo, el que algunos aut0res denominan criterio jurídico es muy parecido al criterio fonnal interpretado por Olivera Toro para fonnular su concepto

63 Miguel S. MarienhofT. Tralado de derech), op. clf .. t. 11, p. 20 64 Idem. 6S Jorge Olivera Toro. op. cit., pp. 54 Y 55

Criterio legal


de :;ervicio público, conforme al cual éste debe estar sujeto a un régimen jurídico especial, capaz de asegurar en todo el tiempo su funcionamiento de modo regular y continuo. Se trata de un régimen de derecho público que subordina los intereses privados al interés general, por lo que, en aras de las necesidades que satisface, la organización de dicho servicio es permanentemente modificable.

El criterio jurídico gana adeptos en la configuración del concepto de servicio público porque garantiza la prestación regular y continua del servicio público mediante un régimenjuridico especial de derecho público, modificable o sustituible en todo momento, conformado por actos legislativos o reglamentarios que vienen a ser las normas del servicio.

Las características mencionadas del régimen jurídico especial contrastan con la incapacidad del régimen de derecho privado para regular las actividades propias de un servicio público; de ahí la necesidad de dicho régimen especial de derecho público. Acorde con este criterio, Carlos García Oviedo comenta:

Para que la finalidad propia del servicio público -la satisfacción de una necesidad colectiva- se cumpla debidamente, menester será que acompañe a la empresa una serie de notas determinantes de un régimen jurídico especial, que discrepan como es lógico, del régimen jurídico general de [os servicios privados. 66

Eustorgio Sarría emplea el criterio jurídico para elaborar su concepto de servicio público de la siguiente manera:

Servicio público cs toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria. según las ordenaciones del derecho público, bicn sca que su prestación esté a cargo dd Estado directamente o de concesionarios o administradon:s delegados, () a cargo de simples personas privadas. L7

Como ya se dijo, el criterio más pragmático para determinar el carácter público de un servicio es el legal; el derecho positivo de muchos países dispone que no hay más servicio público que el establecido por la ley. Huelga decir que este criterio no da lugar a suponer que todos los órganos creados o todas las actividades desarrolladas por disposición legal, representan o significan un servicio público. Serra Rojas explica de la siguiente manera el criterio legal acerca del concepto de servicio público:

Desde el punto de \'ista legal. [a creación de un servicio público es la obra del legislador, que en una ley general de servicios públicos, o en una ley que organiza un servicio público especializado, determina la posibilidad de atención de dicho servicio. La creación de un servicio público se verifica por ley.68

{j(, Carlos García OVll:do y Enriquc Martínc/.lJscms. Derecho adnlll1lstratlvo, 9" ed , EISA. Madrid, 1968. t [1. p. 203

(>7 EustorglO Sarría, op. C/f. p. 79 68 Andrés Sena ROJas, op. cll., p. 108


A partir de las adiciones y reformas a la Constitución publicadas en el Diario Oficial de la Federación de 3 de febrero de 1983, el artículo 28 constitucional adopta el criterio legal en el párrafo que dispone: "La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley."

Como hace notar con acierto el profesor argentino José Canasi, el solo hecho de que el Estado los norme no es suficiente para convertir cualquier actividad o servicio en servicio público:

No basta que el Estado reglamente una actividad o un servicio cualquiera, para que por este hecho se convierta en servicio púb ico. Es necesario que el legislador [o erija en servicio público, cualquiera que sea el objeto de esa actividad o el de ese servicio en forma específica o genérica. 69

Como muchos otros autores, Marienhoff rechaza el criterio legal para la determinación del servicio público, al re.;pecto sostiene:

El servicio público no es simplemente un "concepto " jurídico: es, ante todo. un hecho, una realidad. Las manifestaciones de 111 autoridad pública declarando que talo cual actividad es un servicio público. no pa"arán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general. 70

La consecuencia práctica de que detaminadas actividades u órganos se consideren servicios públicos por determinación legal consiste en que se sujeten a un régimen jurídico exorbitante del derech,) privado; sólo las actividades u órganos que la ley reconozca como servicios pú')licos serán regulados por esa normativa especial.

Criterio funcional

Conforme a este criterio, también llamado objetivo, material o sustancial, el elemento definitorio del servicio público radica en el hecho de que su prestación satisfaga una necesidad general, sin importar el carácter del órgano, persona o institución a cuyo cargo queda, ni tampoco el reconocimiento de la ley; en su esquema, es intrascendente que la ley re("onozca o no como público un servicio, ni importa quién lo pr~sta, pues éste será público si la necesidad a satisfacer es general.

Por tanto, de acuerdo con el criterio funcional, el carácter público de un servicio dado lo imprime la naturaleza de la necesidad que se pretende satisfacer mediante la prestación del servicio respectivo; si se:::- trata de una necesidad general -algunos autores la llaman de carácter colectivo, :/ otros la denominan necesidad pública o social-, el servicio será público.

69 José Canasi. Derecho administratIVO. Depalma, Buenos Aires, 1974, vol. 11. p. 12. 70 Miguel S. Marienhoff. Tratado de derecho . .. op. cit., p. 27.

EL SERVICIO PÚBUCO 103

En consecuencia, según el criterio funcional, un servicio será público si, y sólo SI, la necesidad que satisface es general. Como sintetiza Arnoldo de Valles: "servicio público no es otro que servicio para el público".71 Marienhoff, promotor entusiasta del criterio funcional, define:

Criterio teleológico

Por servicio público se ha de entender taJa actividad de la administración pública o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación. en el supuesto de actividades de los particulares II administrados. requiera el control de la autoridad estatal. 72

Según este criterio, la finalidad de un servicio o actividad determinará su carácter; si su fin estriba en la satisfacción de una necesidad de carácter general, se tratará de un servicio público. Así, este criterio se identifica con el funcional O material, O

cuando menos, son muy similares. Con base en ese criterio teleológico, José Roberto Dromi apunta: "La actividad que satisface nacesidades públicas, que atiende fines de interés general, quienquiera que sea su autor, es servicio público.,,73

Son escasas las definiciones del servicio público que emplean un solo criterio para su identificación, la mayoría utiliza dos o más de los aquí mencionados; por ejemplo, Villegas Basavilbaso usa el criterio orgánico, el objetivo y el jurídico, cuando define el servicio público como "toda actividad directa o indirecta de la administración pública, cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas por un procedimiento de derecho público,".74

En su breve concepto de servicios públicos, el profesor dominicano M. de J. Troncoso de la Concha utiliza los conceptos orgánico y funcional al afirmar que son "!os procedimientos empleados por la administración para la satisfacción de las necesidades de interés gencral',.7~

Migue! Acosta Romero emplea los criterios funcional y jurídico para elaborar el siguiente concepto de servicio público:

[. 1 es una actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas. mediante prestaciones individualizadas, sujetas a un régimen de derecho público que determina los principios de regularidad, uniformidad. adecuación e igualdad. Esta actividad puede

ser prestada por el Estado y por los particulares. 71:>

71 Arnaldo de Valles:·1 Servlzi Publici", en PrnllO Traflafo Completo di Diritto Ammimsfrativo Ila{tanO, diriga por Vitorio Emmanuele Orlando, Societa Editrice Librarla, Milán, 1912-1930, p. 387

71 Miguel S. Marienhof[ Tratado de derecho .. . op. cil .. p. 27 73 José Roberto Dromi, Derecho ad!J1Imstral/vo-económ/co, AstTea, Buenos Aires, 1974. t. 2, p.

83 74 Renjamin Villega .. Basavilbaso, op clf., t.111, p. 49 7~ M. de.l. Troncoso de la Concha, Flementosde derechoadmmistrativo, 2" cd . Editora Montalvo,

Ciudad Tru.idlo, República Dominicana, 1943. p. 46 76 Miguel Acosta Romero, Teoría general de{ derecho adn1lmstrallvo, 2" cd, lJNAM, México,

1975, P 193


Por su parte, la Suprema Corte de Justicia recurrió también a los criterios funcional y jurídico para establecer jurisprudencia con esta noción de servicio público.

Actividad que se desarrolla para satisfac,;r una necesidad colectiva de carácter económico o cultural, mediante prestaciones que por virtud de norma especial del poder público, deben ser regulares, continuas) uniformes. 77

El examen de los conceptos de servicio público antes expuestos pennite advertir discrepancia en la doctrina respecto de este asunto; dicha discrepancia se deriva en gran medidade la polivalencia de los dos vocablos de la referida locución, ya que unos autores consideran el servicio como una actividad, como una función. Otros tratadistas, en cambio, entienden el servicio como una organización, o sea, como un órgano capaz de actuar, de funcionar, de realizar actividades.

La doctrina también registra divergencia en la interpretación del vocablo público, ya que un criterio lo deriva del carácter de la persona, del sujeto u órgano a cuyo cargo queda la prestación del servicio, lo que significa que el servicio público sólo puede ser atribuido a persona pública; mientras, otros autores atribuyen lo público del servicio a la índole de la necesidad a satisfacer mediante la actividad desarrollada en la prestación del mismo: si satisface una necesidad de carácter general se estará frente a un servicio público.

El criterio jurídico, por su parte, sostiene que el carácter público del servicio lo imprime el régimen jurídico de orden público que lo regula. En cambio, de acuerdo con el criterio teleológico, su finalidad da el carácter público al servicio, por lo cual, si tiene un fin público, como satisfacer una necesidad de carácter general, el servicio será público.

En la práctica, como sostiene el criterio legal, no hay más servicio público que el determinado por la ley, por lo cual la voluntad del legislador monopoliza la creación del servicio público.

CRISIS DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

El primero en plantear una versión científica del servicio público fue Lean Duguit, quien, según se ha visto, entendió dicho servicio como toda actividad cuya realización deba ser asegurada, regulada y controlada por los gobernantes.

La anterior interpretación fue objeto de adhesiones y censuras por parte de la doctrina que pronto desarrolló una larga serie de propuestas en torno a la noción de servicio público, tan grande y contradictoria que dio lugar a seftalar la crisis de la misma.

77 Quinta época: Tomo CXXIX, p. 479, 55/5() Andrés Gutiérrez y otro. Unanimidad de 17 votos. Sexta época: Vol. 1, p. 33, 132/56 Luis Hernández P. y otro. Unanimidad de 15 votos. Tomo XLIV, p. 45,3/60 Arturo Davis Meza y otro. Unanimidad de 17 votos. Vol. LXXII, p. 21,95/62 Mario Medellín Pérez. Mayoría de 17 votos_ Vol. LXXII, p. 21, 5162 Gilberto Galván González. Unanimidad de 17 votos. Esta tesis apareció publicada con el número 52 en el Apéndice 1917-1985. novena parte, p. 82


Dicha crisis se registró en los momentos en que se debatían también otros temas importantísimos del derecho administrativo, como los referidos al acto administrativo, al dominio público, al establecimiento público, a la concesión del servicio público y a la separación de las autoridades judiciales de las administrativas, esto permitió hablar no sólo de la crisis de la noción del servicio público, sino de la crisis del derecho administrativo mismo.

Opinión de Jean-Lonis de Corail

En opinión del profesor de la Universidad de Toulouse Jean-Louis de Corail, extemada en su extensa obra intitulada La crise de la notion juridique de service puhlic en droit administratif fram;ais, publicada en 1954, en Francia se han registrado tres grandes crisis en torno a la noción del servicio público; la primera de ellas, afirma, debió su origen a la aparición de empresas encargadas de los llamados servicios públicos de carácter industrial y comercial.

En especial después de la terminación de la Primera Guerra Mundial, tanto el Tribunal de Conflictos como el Consejo de Estado reconocieron en Francia esos servicios públicos de carácter industrial y comercial, los que consideraron como servicios públicos de un nuevo tipo, operantes en condiciones similares a las previstas por el derecho privado, como se establece en el arrét del Tribunal de Conflictos del 22 de enero de 1921, relativo a la Société Cornrnerciale de 1 'Ouesl Africain.

Tal resolución dirimió la competencia para conocer de un litigio motivado por un servicio de transporte organizado por una colonia francesa en el oeste africano. Al respecto, el Tribunal de Conflictos resolvió que se trataba de un servicio público industrial y comercial que, en consecuencia, operaba en condiciones similares a las de las empresas particulares semejantes y, por tanto, la competencia correspondía a los tribunales judiciales y no a los administrativos.7&

En opinión de De Corail, la segunda gran crisis de la noción del servicio público en Francia se presenta sobre todo en los últimos años de la primera mitad del siglo xx, con motivo de la creación de cierto tipo de organismos de orden corporativo conocidos como establecimientos de utilidad pública, que son organismos privados ubicados, según Gino Villa, en los linderos del derecho público con el derecho privado, distintos los establecimientos públicos y considerados como personas jurídicas de derecho privado.79

A juicio de De Corail, la tercera crisis se originó porque a partir de la terminación de la Segunda Guerra Mundial se multiplicaron las empresas nacionalizadas, las cuales, pese a su carácter público, siguieron realizando su gestión conforme a la regulación comercial e industrial y, por consiguiente, continuaron ubicadas dentro de la competencia de los tribunales judiciales.

78 Cfr. Georges Vede!, Derecho administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, pp. 695 Y 696. 79 Cfr. Gmo Vitta, "Les Persones Morales de Droit public en France et en Italic", en Mélanges

Maurice Hauriou, París, 1977, p. 771


De Corail analiza con profundidad lo" tropiezos que sufre la noción de servicio público en las tres circunstancias señalada') como generadoras de sus grandes crisis; esas dificultades dan lugar a modificacio'les a dicho concepto que, como observó Paul Couzinet, paradójicamente es víctima de su propio éxito, al propagarse el empleo de esta locución con los más diversos significados.so

Respecto de la primera de las crisis, De Corail reseña en su referida obra el advenimiento de una noción de servicio público industrial y comercial que no torna en cuenta el tradicional elemento material o formal de la noción de servicio público; acerca de la segunda crisis, estudia la propuesta de una nueva fórmula de servicio público: el servicio público funcional, que desestima el elemento orgánico de la noción clásica.

En cuanto a la tercera crisis, De Conil examina el problema causado por las numerosas empresas privadas nacionalizC:.das después de 1944 que, en su opinión, dan lugar a una fusión o prolongación de las teorías del servicio público industrial y comercial y del servicio público funcional, a la que se ha dado en llamar teoría de la empresa nacional.

De Corail presenta bajo este esquemJ el fruto de sus investigaciones, a la luz de la jurisprudencia y de los casos que la originan. Las crisis sucesivas han contribuido, según este autor, a arruinar una noción jurídica que no había sido del todo satisfactoria desde la época de su aparición, por lo que al ténnino de su estudio cree poder afinnar con fundamento que en el derecho administrativo francés la noción de servicio público ha pasado a desempeñar un rol de segundo plano y que ya no tiene un valor jurídico significativo ni relevante.sl

Opinión de Manuel M. Diez

De acuerdo con Jean-Louis de Corail, el profesor Diez considera que la crisis referida afecta a la noción tradicional del servicio público, en el ámbito de la doctrina francesa, especialmente en dos de sus tres elementos: la persona que lo atiende y el régimen que lo regula, habida cuenta que no está en crisis el otro elemento, el fin que el servicio público cumple.

En lo concerniente a la persona que atiende al servicio público (confonne a la doctrina francesa, debía ser la administración pública), la crisis se plantea cuando el prestador del servicio es un particular o una persona jurídica no estatal, en cuyo caso, en opinión de Díez, la crisis se resuelve con la simple admisión de que el servicio público sea prestado directa o indirectamente por la administración pública.S2

En opinión del profesor Díez, la crisÍ:> más grave enfrentada en Francia por la noción de servicio público quedó referida al régimen jurídico especial del derecho

so Paul Couzinet. Prólogo aJean Louis De Con·jl, La crtse de la notionjuridique de service public en droil adminislraliffrancais. Librairie Genérale d,~ Droit et de jurisprudence. París, 1954, p. 11.

81 Jean Louis de Corail, op. cil., pp. 11. Y 347. 82 Manuel María Díez, op. cit., t. 111, p. 194.


público al que debía someterse dicho servicio: tal crisis se presentó cuando aparecieron en ese país los servicios públicos regidos en parte por el derecho público y en parte por el derecho privado, conocidos como servicios públicos industriales y comerciales.

Como quedó dicho, este problema tuvo una dimensión descomunal en Francia porque la noción de servicio público se configuró con el propósito de delimitar las competencias jurisdiccionales entre tribunales judiciales y del contencioso-administrativo. Fuera de ese país el problema carece de importancia porque, como hace notar Díez, la idea de servicio público no se usa como instrumento para acotar las competencias jurisdiccionales, por tanto el régimen exorbitante de derecho público no se incluye en la definición de servicio público,

I ya que existen ciertos servicios públicos prestados por las empresas del Estado, donde no se aplica exclusivamente el derecho público sino que rigen parcialmente el derecho público y el derecho privado. 8.

1

Opinión de Enrique Silva Cirnrna

A[ realizar e[ análisis de este asunto. e[ proresor de [a Universidad de Chile se pregunta si en efecto existe una crisis de la noción del servicio público y, por tanto, la intrascendentalidad de dicha noción, o al menos la pérdida de su importancia dentro del derecho administrativo.

Para dar respuesta a su pregunta, rechaza la existencia de tal crisis, así como la pérdida de la importancia de la noción del servicio público porque, en su opinión, lo que ha ocurrido ha sido tan sólo la evolución natural del concepto.

Para probar su aserto hace notar que la noción orgánica ha perdido fuerza ante el éxito del criterio funcional para definir el servicio público, habida cuenta que ya no será indispensable acudir siempre al derecho público como regulador exclusivo de los servicios públicos,

.. ] porque la interdependencia y aplicación armónica de esta disciplina jurídica, en relación con el derecho privado, hará que el servicio público escoja aquel procedimiento normativo que más convenga a la correcta y expedita satisfacción de las necesidades para que fue creado. 84

TRANSFORMACIONES DE LA IDEA DEL SERVICIO PÚBLICO

Como se ha podido apreciar, las divergencias doctrinarias acerca del servicio público son polifacéticas y se extienden hasta el punto de si ésta sufre o no una crisis; mas, independientemente de ello, es incuestionable que, con crisis o sin ella,

81 fbn!em. p. 196. H4 Enrique Silva Cimma, op el(, p. 73


la idea del servicio público ha sido objeto de un proceso de transfonnación de su contenido, sustancia y alcance, y que sus principales variaciones se deben a los affaires Rothschild y Blanco, así como a las teorías de Georges Teissier, Leon Duguit, Gastan Jéze, Maurice Hauriou y Arnaldo de Valles, entre otros.

CARACTERES ESENCIALES DEL SERVICIO PÚBLICO

La generalidad

La igualdad

La doctrina ha determinado en el servicio público ciertos caracteres jurídicos esenciales sin los cuales éste se desnaturaliza o desvirtúa; éstos son: generalidad, igualdad, regularidad, continuidad, obligatoriedad, adaptabilidad, pennanencia y gratuidad.

La doctrina ha reconocido de manera unánime los cuatro primeros como esenciales; el de obligatoriedad es poco mencionado porque muchos autores lo asimilan al de continuidad; el de adaptabilidad con frecuencia no se reconoce o se incluye en el de regularidad; el de pennanencia suele identificarse con el de continuidad; y el de gratuidad es inadmisible en el servicio concesionado.

Se entiende por generalidad o universalidad del servicio público la posibilidad de que toda persona lo use, previa satisfacción de los requisitos señalados en su normativa jurídica, sin otro límite que el derivado de su propia capacidad operativa. Como dice el profesor argentino Manuel \1. Diez: "el servicio público es para todos y no para detenn inadas personas". 8~

La igualdad o unifonnidad del servicio público consiste en el trato igualo uniforme que debe darse a todos sus usuarios, sin que ello impida establecer diversas clases o categorías en su prestación, siempre y cuando, dentro de cada categoría, se dé el mismo trato a todos los usuarios de ella. A este respecto, Marienhoff comenta: "La expresada igualdad de trato que debe darsele a los habitantes en la utilización de un servicio público, es un corolario del principio fundamental de igualdad ante la ley. ""

El derecho internacional de los derechos humanos reconoce y apoya tanto la generalidad como la igualdad del servicio público. a través de diversos instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las fonnas de tortura.

85 Manuel Maria Diez. op. cil.. L 111, p, 208 86 MIguel S. Marienhoff. Tralado de dereáo '. op. cir. L 11, p. 77

La regularidad

La continuidad


La regularidad del servicio público estriba en que su prestación no se realiza de manera arbitraria o caprichosa sino que está sujeta a una regulación específica, es decir, sometida a una precisa normativa jurídica que la regula. Como observa Villegas Basavilbaso: "La regularidad se vincula especialmente con los reglamentos generales del servicio, reglamentos de orden interno, que constituyen normas administrativas para su funcionamiento. ,,87

Sin duda, el carácter jurídico esencial por antonomasia del servicio público es la continuidad: ésta no debe interpretarse en su significado literal de absoluta no interrupción, sino en el contexto de la necesidad de carácter general que se encarga de satisfacer un servicio público dado.

En este orden de ideas, habrá de entenderse por continuidad, la oferta permanente, y correlativa posibilidad constante, de usar un servicio público dentro de los horarios y bajo las condiciones predeterminadas de manera expresa en las normas que lo regulan.

Por tanto, la continuidad riñe con la interrupción del servicio público, sin importar que ésta sea imprevista o accidental, porque al dejar de darse el servicio resulta muy difícil satisfacer la necesidad general correspondiente; así, quienes sienten individualizar dicha necesidad, sufren serios perjuicios que lastiman mucho sus derechos humanos con la cesación de la actividad satisfactora, que el Estado tiene la obligación, como dijera Lean Duguit, de asegurar, regular y controlar.

En opinión de Louis Rolland, de la indispensable continuidad del servicio público se derivan diversas consecuencias:

A ella, por ejemplo, se vincula la imposibilidad de huelga, [a de abandonar el servicio público sin que la dimisión sea aceptada, la teoría de la imprevisión, y la imposibilidad de emhargo de Jos bienes.88

En la realidad, el servicio público puede verse interrumpido por diversas causas, entre las que destacan las fortuitas o de fuerza mayor, como un terremoto, un ciclón o una inundación, en cuyos casos el Estado tiene la obligación de predeterminar medidas de emergencia para restablecer la prestación del servicio a la brevedad posible.

También puede interrumpirse por causas ajenas a la voluntad del prestador del servicio, por la realización de actos de terceros, como un atentado o una grave alteración del orden público. Para tales eventos. la propia reglamentación del servicio debe de prever medidas adecuadas para su pronta reanudación.

&7 Benjamín Villegas Basavilbaso. up. cif" t. 111, p 61 88 Louis Rolland, Présisde Droil Admimstralij, 9" ed., Dalloz, París. 1947. p. 18


La huelga en el servicio público

Existe también la posibilidad de interrupción del servicio público por huelga de los trabajadores encargados del desarrollo de la actividad técnica satisfactora de la necesidad de carácter general correspondiente; la huelga recibe tratamientos diferentes tanto en la doctrina como en el dtrecho positivo y, en consecuencia, en la jurisprudencia, que van desde la prohihición de la huelga en la prestación de servicios públicos hasta su aceptación bajo ciertas condiciones.

No hay duda de que servicio público y huelga son por naturaleza antagónicos: el primero tiene por carácter esencial la continuidad, o sea, la in interrupción de una actividad, y la segunda es en esencia la interrupción misma de la actividad; el servicio público es generado por la necesidad de carácter general, el conflicto colectivo laboral origina la huelga, cuyo derecho ha sido reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos.

La continuidad del servicio público 110 está a discusión, porque es uno de sus caracteres esenciales; tampoco lo está el derecho de huelga. Lo que se discute, cuando ambos entran en conflicto entre sí. es cuál de los dos valores prevalece sobre el otro y hasta qué grado, o si deben coexistir en un plano igualitario de equilibrio.

La confrontación del derecho de huelga con el carácter esencial de la continuidad en el servicio público es tan debatida v su solución muy compleja; sin embargo, es posible que la magnitud del problema pudiera reducirse a su mínima expresión mediante la adopción de las siguientes medidas:

Proscripción de la huelga de solidaridad

En opinión del autor no debe admitirse la huelga de solidaridad en el serVICIO público porque es injusto extrapolar los {-[ectos de un conflicto entre dos partes en pugna hacia ámbitos ajenos al mismo, en perjuicio de todo un universo de individuos con la misma necesidad de carácter general que, por la huelga solidaria, dejaría de satisfacerse, en detrimento del goce dI.! sus derechos humanos.

Con lo anterior no se pretende enjuiciar la huelga de solidaridad ni pronunciarse acerca de su justificación o descalificación, ya que no es materia de esta obra; pero sí se intenta enfatizar lo injusto de pretender ejercitar un derecho, con todo lo respetable que sea o pueda ser, atropellando de los derechos humanos de un conglomerado de personas, que en algunos casos puede ser la mayoría de la población, que se ve impedido de disfrutar de un servicio público por problemas ajenos por completo a la prestación del mismo.

Admisión de la huelga stricto sen su en algunos casos

En relación con la huelga, los servicio~ públicos primordiales o fundamentales deben tratarse por separado de los clasl ficados como secundarios, los cuales se


refieren a necesidades menos imperiosas o, por lo menos, satisfacibles mediante actividades técnicas menos complejas o sofisticadas que las desarrolladas en la prestación de los servicios públicos primordiales o fundamentales.

El servicio público secundario debería recibir el tratamiento ordinario -excepto en lo relativo a la huelga solidaria que tampoco en él debiera permitirse-, porque el perjuicio que recibe el usuario es mucho menor que en el caso del servicio público primordial, habida cuenta que el primero no opera en el régimen de monopolio o exclusividad en que funciona el segundo, como lo prueba el servicio de suministro de energía eléctrica, el de agua potable y alcantarillado y el telefónico, entre otros.

La requisa o requisición

Para asegurar la continuidad de servicios públicos fundamentales en casos de huelga, en México y en otros países se ha utilizado la requisa o requisición, institución jurídica poco estudiada. Robert Ducos Adder, en su excelente monografía sobre la requisición, la dcfine corno:

l. I una operación por la cllalla autoridad administrativa, en forma unilateral. compek a los particulares -personas físicas o morales- a proporcionar. ya sea a ella misma o a terceros. prestaciones de servicio:.. uso de bienes inmuebles. o la propieebd () el uso dc bienes muebles. en vista de la satisülcción de necesidades excepcionales y temporales reconocidas por la ley C0l110 de interés general w1

En atención a su origen, la requisa se puede dividir en dos grandes grupos: la militar y la civil. En el ordenamiento jurídico mexicano, la primera encuentra sustento en el artículo 16 constitucionaL sólo en tiempo de guerra, por cuya razón no se justifica en tiempo de paz. En razón de su objeto, la requisa se clasifica en real y personal; la primera se refiere a cosas o bienes y guarda semejanza con la expropiación; la segunda atañe a actividades o servicios personales y tiene parecido con la leva.

Se considera que cuando la requisa carece de objetivos militares debiera denominarse requisa administrativa y no civil, como muchos autores la llaman, porque se trata de un acto administrativo encaminado a satisfacer necesidades públicas o cuando menos de carácter general.

En cuanto a su objeto, la requisa puede versar sobre bienes muebles, sobre bienes inmuebles, sobre el universo de bienes y derechos de una institución y aun sobre las actividades personales que en la m isma desarrollan sus trabajadores, como ha ocurrido en las requisas de empresas prestadoras de servicio público.

La requisa de empresa o institución prestadora de servicio público se puede explicar como una limitación a los derechos de propiedad o posesión y de libertad de trabajo de los gobernados, establecida de manera temporal sobre el universo de

80 Robert Ducos-Ader. Le drorl de reqlll.ütlOJ1 T/¡éurie genera/e el régill1e ¡/Indique. Librairie Généralc de Droit el de Junsprudence. París. 19:"6. p. 83


bienes y derechos y respecto de los servicios de los trabajadores de una institución, mediante un procedimiento sumarísimo, el fin de que el poder público coactivamente pueda disponer de unos y de otros p,ua satisfacer necesidades públicas o de carácter general.

Francia, Argentina y México, entre 01 ros países, han adoptado la figura jurídica de la requisa o requisición, no sólo como una forma de limitar la propiedad de los gobernados, sino también como un mecanismo para asegurar la continuidad del servicio público.

La ley francesa del 11 de julio de 1938 dio paso a la requisición de empresas prestadoras de servicio público, al atribuil a la requisa, en su artículo 22, la finalidad de satisfacer las necesidades del país cuando lo exijan las circunstancias. En Argentina, el inciso el de la ley 12,98;, facultó al Poder Ejecutivo a requisar establecimientos industriales y comerciales, consignando judicialmente con posterioridad el valor de su uso.

En México, el artículo 112 de la Ley de Vías Generales de Comunicación otorga al gobierno la facultad de requisa:· los servicios públicos relativos a comunicaciones y transportes en los casos de guerra internacional, de grave alteración del orden público o ante peligro inminente para la paz interior o para la economía nacional, siempre que a su juicio lo reclame la seguridad, la defensa, la economía o la tranquilidad del país.

Mediante la requisa se da la ficción jurídica de la existencia virtual de la huelga y, de manera simultánea, la efectiva prestación del servicio público al que la huelga se refiere, con lo cual se pretende respetar el derecho de huelga de los trabajadores y, a la vez, garantizar la continuidad del servicio en beneficio de todos sus usuarios.

La requisa de una empresa prestadora de servicio público fundamental, en caso de huelga, es inobjetable porque resuelve el conflicto entre huelga y continuidad del servicio público de manera equitativé., sin menoscabo para la satisfacción de la necesidad de carácter general y, por tanto sin quebranto para los usuarios; así como con el mínimo de perjuicios posibles para los trabajadores, para su organización sindical y para la institución requisada.

Por otra parte, la requisa personal, que en ocasiones se agrega a la de carácter real de la institución en huelga, parece anticonstitucional porque viola la libertad de trabajo garantizada por el artículo 5° de nuestra ley fundamental; por ello, debe proscribirse y, en cambio, establecerse el arbitraje obligatorio para la huelga en el servicio público.

Por consiguiente, en tanto no se mociifique el régimen jurídico de la huelga, la administración provisional de la empresa de servicio público requisada podría invitar legalmente -pero no conminar- a los trabajadores a la realización cotidiana de sus tareas laborales en el er.tendido de que virtualmente la huelga subsistiría, y de que el desempeño de labores bajo la dirección de la administración provisional de la requisa no significaría levantamiento de la huelga ni renuncia a sus derechos reclamados mediante la misma.

Por otra parte, las instituciones prestadoras de servicios públicos debieran estar obligadas a capacitar a su personal de confianza en el manejo de maquinaria y

EL SERVICIO PÚBUCO 113

equipos especiales, así como a mantener una relación actualizada de personal jubilado y otra de solicitantes capacitados en el manejo señalado, a fin de que la administración de la requisa esté en posibilidad de normalizar el servicio en brevísimo plazo.

Asim ¡smo, deben pensarse otras medidas tendientes a eficientar la prestación del servicio público en caso de requisa, pero no recurrir a medidas anticonstitucionales e inadmisibles en todo Estado de derecho.

Otras causas de interrupción del servicio público

En ocasiones el servicio público se interrumpe por causas totalmente imputables a quien tiene encomendada su prestación: entre esas causas destacan: la deficiencia en el mantenimiento u operación, el paro patronal, el abandono del servicio o la quiebra de su concesionario.

Pueden provocar la interrupción del servicio público por abandono, la muerte, la desaparición o la renuncia expresa o tácita del concesionario, sin la aceptación del concedente. En tales casos el Estado debe actuar de inmediato para restablecer el servicio a la brevedad posible.

En rigor, la quiebra de quien tiene a su cargo la prestación del servicio público no debe dar lugar a su interrupción; por ello, el derecho positivo suele obligar al síndico de la quiebra a continuar la prestación del mismo hasta donde ello sea posible. El derecho positivo también suele prohibir que los bienes afectados a la prestación de un servicio público, puedan ser objeto de embargo y secuestro que entrañen un cambio de destino de tales bienes.

Sin perjuicio de las sanciones aplicables al responsable, en todo caso de interrupción del servicio público, el Estado tiene la facultad de asumir de manera directa su prestación, para lo cual utiliza distintos procedimientos; uno de ellos, bastante empleado en México, es la requisa.

La obligatoriedad

Considerada por algunos autores como otro de los caracteres esenciales del servicio público, la obligatoriedad entraña tanto el deber del Estado de asegurar su prestación mientras perdure la necesidad de carácter general que está destinado a satisfacer, como la obligación del prestador del servicio a proporcionarlo en tanto subsista dicha necesidad si no hay un plazo establecido y el servicio está a cargo de la administración pública o, si está a cargo de particulares, durante el plazo señalado en la concesión o permiso.

En torno a este punto, Díez expresa: "Otro carácter del servicio público es el de la obligatoriedad en el sentido de deber que pesa sobre quien debe prestarlo. La falta de prestación debe ser sancionada. ,,<JU

'JO Manuel María Diez. op. clf" 1. 111. p. 210.


La adaptabilidad

La adaptabilidad o mutabilidad referida al servicio público consiste en la constante posibilidad de modificar su regulación en aspectos que atañen al prestador del servicio, al usuario o a ambos, en los rubros administrativos, operativos, financieros, tecnológicos y de mantenimiento, en aras de corregir deficiencias o de incrementar la eficiencia, la seguridad y las cOlldicioncs del servicio o de aprovechar los adelantos tecnológicos.

La adaptabilidad o mutabilidad del servicio público se puso de manifiesto en México, por ejemplo, con el cambio de frecuencia de 50 a 60 ciclos en la generación y suministro de energía eléctrica a cargo de la Compañía de Luz y Fuerza del Centro, para homologarse con la Comisión Fedeml de Electricidad y pennitir la conexión de ambos sistemas.

La permanencia

La gratuidad

Hay quienes consideran la permanencia como otro carácter esencial del servicio público, sin faltar los que la entienden equivalente a la obligatoriedad o como una faceta de la continuidad; en todo caso, Gonsiste en la obligación de mantener la prestación del servicio mientras subsis~a la necesidad de carácter general que pretende satisfacer y motiva su instaurac ión, porque el Estado tiene la obligación de velar por el bienestar de su población y, por tanto, de satisfacer sus necesidades generales.

Algunos autores han sugerido la gratuid,ld como uno de los caracteres esenciales del servicio público; no obstante, no pUf'de considerarse como tal porque cuando dicho servicio queda a cargo de particulares, indudablemente está animado por el propósito de lucro, por lo que en tal caso la gratuidad es inadmisible.

ELEMENTOS INDISPENSABLES DEL SERVICIO PÚBLICO

Además de sus caracteres jurídicos esenciales, en el servicio público se advierte un conjunto de elementos indispensables sin cualquiera de los cuales no es posible su integración y prestación, algunos de estos elementos son: la necesidad a cuya satisfacción se destina, la actividad destinada a satisfacer dicha necesidad, el universo de sus usuarios potenciales, la intervención estatal, el sujeto que desarrolla la actividad satisfactora, los recursos empleados en la prestación del servicio y su régimen jurídico especial, exorbitante del derecho privado.


La necesidad a cuya satisfacción se destina

El servicio público es generado por la necesidad humana a cuya satisfacción se destina y que tiene la peculiaridad de ser una necesidad individual que se generaliza, es decir, que adquiere carácter general a fuerza de ser la mismade muchas personas, lo que la convierte en una necesidad común, en la que cada quien puede identificar su necesidad individual y, así, su satisfacción puede darse de la misma manera para todas ellas mediante la prestación del servicio público.

Sin una necesidad de carácter general que satisfacer, es absurdo crear o establecer un servicio público; si una ley lo erigiera como taL será sólo la evidencia de un capricho o de un error del legislador, consistente en denominar con ese rótulo a algo distinto a tal servicio que se debe destinar a satisfacer una necesidad de carácter general. De ahí que un elemento indispensable en el servicio público sea dicha necesidad.

La actividad satisfactora

Otro elemento indispensable del servicio público es la actividad mediante la cual se satisface la necesidad que le da origen, porque resulta evidente que no puede satisfacerse sin realizarse la actividad indicada para elto, la cual debe ser técnica y satisfactora.

Se habla de una actividad técnica porque su realización requiere de un procedimiento o conjunto de acciones propias de ciencias, artes, industrias u oficios específicos, así como del empleo de ciertos elementos, tales como personal especializado, equipos, instrumentos y materiales determinados, ya que la actividad técnica está destinada a producir efectos útiles en un determinado ámbito; la técnica orienta la actividad hacia un fin preciso.

Además de técnica, la actividad propia del servicio público habrá de ser, en razón de su finalidad, satisfactora de la necesidad respectiva, lo cual implica que sea pertinente, capaz y adecuada. Ha de ser pertinente, o sea, a propósito, para conseguir su fin: capaz, en el sentido de apta, proporcionada y suficiente para lograr su objetivo; y adecuada, o dicho de otra manera, apropiada a las condiciones y circunstancias de tiempo, modo y lugar de sus propósitos.

El universo de usuarios potenciales del servicio

Otro elemento indispensable del servicio público lo constituyen los usuarios ya que son quienes tienen la necesidad cuya satisfacción representa su finalidad; sin usuarios, la actividad satisfactora sería estéri I y, por tanto, el servicio injustificado. El universo de usuarios potenciales de lodo servicio público, dado su carácter esencial de generalidad, será equivalente a la pohlación localizada en el área o áreas de su cobeltura.


La intervención estatal

La intervención estatal es otro elemento indispensable del servicio público porque sólo mediante ella se puede crear el régimen jurídico especial que pennite imprimirle sus caracteres esenciales de generalidad, regularidad, uniformidad, continuidad, obligatoriedad, adaptabilidad y permanencia; y someter a tal régimen a los usuarios, a los prestadores y aun a los controladores del servicio.

La intervención estatal se advierte tanto en la ley que lo crea o suprime, como en el penniso que lo autoriza o en el régimen jurídico exorbitante del derecho privado a que se sujeta su funcionamiento, conttol y vigilancia.

El sujeto prestador del servicio

El sujeto a cuyo cargo está su prestación figura también entre los elementos indispensables del servicio público porque es obvio que no puede haber servicio sin alguien que lo preste.

Los recursos empleados en la prestación del servido

Los recursos necesarios para su prestación son también un elemento indispensable del servicio público; tales recursos pueden desglosarse como recursos humanos, materiales y financieros, cuya obviedad no requiere comentarios adicionales.

Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado

Otro elemento esencial del servicio público es el régimen jurídico especial exorbitante del derecho privado; aunque algunos autores lo catalogan como de derecho público y otros lo consideran en parte de derecho privado y en parte de derecho público, en ambos casos sale de la órbita Jel derecho privado, como se comprueba aun en el servicio público impropio o viltual, el cual queda sujeto en forma parcial a normas de derecho público, por ejemplo, la imposición de un tope tarifario. Para Silva Cimma:

Este régimen especial consiste en el con. unto de disposiciones legales y reglamentarias, que dictan los poderes del Estado ~Oll competencia para ello- cuando comprenden que una determinada necesidad general Jebe satisfacerse mediante el procedimiento del servicio público. Se trata, generalm..!nte, de un régimen del derecho privado. 91

91 Enrique Silva Cirnma, op. cit., p. 95


DEFINICIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

En la ley

El servicio público ha sido definido en la legislación, en la jurisprudencia y, con mayor insistencia, en la doctrina.

Desde la época del derecho romano ha existido renuencia a incluir definiciones en el texto legal, según se desprende de lasiguiente afirmación contenida en el Digesto: "Omnis dejinitio in iure civili periculosa est" (50-17-202).

Reticencia semejante se advierte en la Constitución y en la legislación mexicana, por ello no extraña que ni el texto constitucional ni los de los diferentes códigos y leyes del ámbito federal, que aluden al servicio público, lo hayan definido.

En consecuencia, llama la atención que el articulo 23 de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal si incluya una definición de servicio público, misma que reproduce casi textual el artículo 1 O in fine de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal, en los siguientes términos:

Para los efectos de esta ley, se entiende por servicio público la actividad organizada que se realice conforme a las leyes o reglamentos vigentes en el Distrito Federal, con el fin de satisfacer en forma continua, uniforme, regular y permanente, necesidades de carácter colectivo

Esta definición legal no incluye los caracteres esenciales de generalidad, obligatoriedad y mutabilidad del servicio público reconocidos por la doctrina, pero sí los de continuidad, igualdad, regularidad y permanencia; asimismo, comprende de manera explícita o implícita los elementos doctrinarios de la necesidad de carácter general, del universo de usuarios, de la actividad técnica, de la intervención estatal y del régimen jurídico exorbitante del derecho privado, indispensables en el servicio público.

Una definición no requiere incluir todos los caracteres esenciales y los elementos indispensables de lo definido sino sólo los necesarios para establecer el género próximo y la diferencia específica; la definición legal antes transcrita, cubre dichos requisitos: el género próximo es la actividad organizada y la diferencia específica consiste en que el fin de tal actividad sea satisfacer una necesidad de carácter colectivo.

Tal definición matiza la satisfacción de dicha necesidad con sus circunstancias de tiempo -continua- y de modo -uniforme, regular y permanente.

En la jurisprudencia

En Francia, la jurisprudencia desempeña un papel estelar en la conformación tanto de la idea como del concepto y la definición del servicio público, mediante arrelS tan sonados como los de los casos Rothschild, Dekeister, Blanco, Therond y Terrier.


En la doctrina

En cambio, en México la jurisprudencia no ha tenido una participación importante, como en Francia y en España, en la configuración del concepto y de la definición del servicio público; no obstante, esto no ha sido obstáculo para hacer algunos pronunciamientos que incluyen definiciones del servicio público, como la formulada con criterio orgánico, contenida en una resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuya parte medular se transcribe a continuación:

En derecho administrativo se entiende pcr servicio público un servicio técnico prestado al público. de una manera regular y con inua. para la satisfacción del orden público y por una organización pública. Es indispensable, para que un servicio se considere público. que la administración pública lo haya centralizado y que lo atienda directamente y dc por sí. con el carácter de du,:ño, para satisfacer intereses generales y que. consiguientemente, los funcionarios y empleados respectivos sean nombrados por el poder público y formen parte de la administración[ ... ]92

El criterio del máximo tribunal del país evolucionó después para sostener: "La condición de que la administración deb~ centralizar el servicio para que éste se considere público, ha sido objeto de enérgica rectificación al estimarse que los servicios públicos pueden también suministrarse por empresas privadas.,,93

En 1985 la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya habia abandonado el criterio orgánico para explicar de mucho mejor manera el servicio público, conforme a los criterios funcional y juridico, como "la actividad que se desarrolla para satisfacer una necesidad colectiva de carácter económico o cultural, mediante prestaciones que por virtud de norma especial del poder público, deben ser regulares, continuas y unifonnes". 94

En páginas anteriores se citaron y comentaron las definiciones de servicio público formuladas por diversos autores; empew, ahora se analizarán dos más.

La definición de Olivera Toro

Para el distinguido profesor mexicano J()rge Olivera Toro: "el servicio público es la actividad de la que es titular el Estado y que, en forma directa o indirecta satisface necesidades colectivas, de una manera r~gular, continua y unifonne" .95

Como se advierte con facilidad, en esta definición el género es la actividad; la especie se da al reducirtal actividad aaquella cuya titularidad corresponde al Estado y que en fonna directa o indirecta satisface necesidades colectivas.

92 Semanario JI/dicta! de la Federación. V I:poca, t. XV. pp.1251 Y 1252. 93 lbidem. t XX, p. 63: t. XXIX. p 1518 Y t. XXXII, p. 823 94 Suprema Corte de Justicia de la NacIón. ~egunda Sala. tesis 419. Apéndice 1985 95 Jorge Olivera Toro. op. cil., p. 57


El autor de la presente obra no comparte la opinión en el sentido de que tal actividad satisface en forma directa o indirecta necesidades colectivas, pues lo que debió expresarse es que el Estado, como titular de tai actividad, la podrá desarrollar directa o indirectamente, ya que las referidas necesidades siempre serán satisfechas de manera directa por la actividad.

Por otra parte, la definición de Olivera Toro no es aplicable al servicio público impropio porque excluye las actividades cuya titularidad no corresponde al Estado sino a los particulares, quienes por tal motivo no actúan corno concesionarios sino corno permisionarios.

Definición de Alcides Greca

El renombrado profesor santafecino Alcides Greca plantea esta definición omnicomprensiva del servicio público:

Toda prestación concreta del Estado () de la actividad privada. que tendiendo a satisfacer necesidades públicas es realiLada directamente por la administración pública. () indirecttlmente por los particulares. mediante concesión, arriendo o una simple reglamentación legal, en la que se determinen las condiciones técnicas y económicas en que debe prestarse, a fin de asegurar su menor coste. efectividad, continuidad y d'icacia. 9r)

Ciertamente, como dice Greca, en los casos de concesión o arriendo del servicio público, el Estado realiza de manera indirecta la prestación que le está atribuida, no así en los casos de servicios públicos impropios en que la prestación no es atribución del Estado, quien se concreta a otorgar un penniso o una licencia o autorización al particular para que sea éste quien preste el servicio por sí y no por delegación del Estado ni del municipio.

Definición propuesta

Se entiende por servicio público toda actividad técnica destinada a satisfacer una necesidad de carácter general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo, deba ser permanentemente asegurado, regulado y controlado por los gobernantes con sujeción a un mutable régimen jurídico exorbitante del derecho privado, ya por medio de la administración pública, bien mediante particulares facultados para ello por autoridad competente, en beneficio indiscriminado de toda persona.

De la anterior definición de servicio público destacan o derivan los siguientes aspectos relevantes:

96 Alcides Greca, Derecho y CIencia de la adminislración municipal, Imprenla de la Universidad NaCIonal dcl Litoral. Santa Fe, Argentina, 1943, p. 194.


Es una actividad

El servicio público no es, como se llegó a pensar, una estructura o un órgano, sino una actividad y, por tanto, algo intangible que no se puede guardar, almacenar, transportar ni atesorar. Si, por ejemplo, un servicio público de transporte tiene capacidad para efectuar cien mil viajes-pasajero-día y ayer sólo realizó sesenta mil viajes-pasajero, los no aprovechados cuarenta mil restantes no pueden acumularse a su capacidad de oferta del dia de hoy.

Es una actividad técnica

No se trata de una actividad cualquiera, sino de la que se realiza por medio de personal capacitado, con el apoyo de materiales y equipos especiales, de acuerdo con planes y programas preconcebidos y procedimientos específicos predeterminados.

Destinada a satisfacer una necesidad de carácter general

No todas las actividades técnicas podrán ,er de servicio público sino sólo aquellas que satisfacen necesidades de carácter genoral, diferentes a las necesidades públicas cuya satisfacción se logra mediante el ejercicio de las funciones públicas, porque, como se vio, las primeras son la suma de muchas necesidades individuales iguales, mientras que las necesidades públicas sor las del Estado y demás entes públicos.

El Estado debe asegurar, regular y controlar su prestación

En rigor, no interesa tanto quién realice tal actividad, como que la necesidad de carácter general sea satisfecha, por lo que no en todos los casos se reserva el Estado su prestación, empero, en todos tiene la obligación de asegurarla, regularla y controlarla.

No toda actividad estatal es servicio público, ni todo servicio público es actividad estatal

Contra lo que Duguit afirma, no toda acti, idad estatal cuyo cumplimiento deba ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes es servicio público, sino sólo la actividad que, además de ser técnica, satisface una necesidad de carácter general, lo cual excluye a otras actividades del Estado: las funciones públicas, las actividades de interés público que no satisfacen necesidades de carácter general y las actividades socioeconómicas simples.


Se sujeta a un régimen exorbitante del derecho privado

El servicio público, ya sea propio ° impropio, se sujeta a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, el cual es mutable en todo momento para adaptarse a las variaciones de la necesidad a cuya satisfacción se destina o a los avances tecnológicos, lo cual evidencia la intervención estatal en la prestación del servicio público.

Caracteres esenciales y elementos indispensables

La definición propuesta por esta obra incluye los caracteres jurídicos esenciales del servicio público señalados por la doctrina, así como sus elementos indispensables; además, alude de manera implícita a los recursos necesarios para la prestación del servicio.

DIVISIÓN Y CLASIFICACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

La división

Una vez definido, conviene dividir el servicio público y después clasificarlo.

Una división universal del servicio público permite separarlo en dos grandes grupos que atienden al sujeto a quien está atribuido:

Propiamente dicho o servicio público propio

Como se estableció en páginas anteriores, el servicio público propio es el atribuido al Estado, el cual lo puede prestar en forma directa por medio de las dependencias o entidades de la administración pública o a través de particulares a quienes confía su operación mediante algún mecanismo de delegación; en tal caso lo que se transfiere no es la atribución de prestar u operar el servicio público, sino sólo su operación o prestación, por lo que la concesión o cualquier otra fonna de delegación será temporal.

Impropiamente dicho o servicio público impropio

Llamado también virtual, el servicio público impropio (que no está atribuido al Estado), es una actividad privada que, como el propio, también satisface necesidades de carácter general, con sujeción a un régimen jurídico especial exorbitante del


derecho privado; como dicha actividad no está atribuida al Estado, su realización no requiere concesión, pero sí permiso, Ii..:encia o autorización, según se vio antes.

La clasificación

El servicio público está encuadrado tanto dentro de las actividades del Estado Uunto con la función pública, la actividad de interés público y la actividad socioeconómica simple) como dentro de las actividades dé los particulares (aliado de los servicios al consumidor, los servicios al productor y los servicios profesionales); así, dicho servicio puede clasificarse con base en distintos criterios.

Algunos de esos criterios son: las características de sus usuarios, el ejercicio de autoridad, su aprovechamiento, su importancia, el tipo de la necesidad que satisface, la razón de su cobro, su régimelljurídico, la titularidad ojurisdicción del servicio, la competencia económica y el prestador del servicio.

a) Por las características de los usuarios, según sean determinados o indeterminados. El servicio público sera uti singuli cuando tiene usuarios determinados, como el de suministro de energía eléctrica. Vti universi cuando no sea posible determinar indh· idualmente a los usuarios, como en el servicio de alumbrado público.

b) Porel ejercicio de autoridad, el selvicio público se clasifica como de gestión pública si su prestación implica el ejercicio del poder administrativo,<J7 como ocurre en el servicio público de tránsito. y como de gestión privada cuando su prestación no implica el ejercicio de autoridad, como sucede en el servicio que prestan los "cargadores" en las term inales de transporte y centros de abasto.

c) Por razón de su aprovechamiento o utilización, resulta clasificable como voluntario cuando el usuario lo aprovecha sin ninguna coacción, como sucede en el servicio público telefónico, y obligatorio cuando su empleo se impone a quienes están en un supuesto determinado, como acontece con el servicio público de drenaje.

el) Por razón de su importancia los )ervicios públicos se clasifican en indispensables, como el de suministro de agua potable; secundarios, la radiodifusión de frecuencia modulada, por ejemplo, y superfluos, entre los que se encuentran los relativos a ciertos espectáculos o diversiones, como los de carreras de caballos, la pelota vasca y la lucha libre, para citar sólo algunos.

e) Por el tipo de la necesidad, se clasifican en constantes, cuando su prestación es diaria ya todas horas, durante todo el año, como el servicio de tránsito; cotidianos, si su prestación es diaria, durante todo el año, pero dentro de un horario predeterminado, como el de alumbrado público; intermitentes, cuando su prestación no es diaria o no todos los meses del afto y dentro de un horario limitado, como el servicio de educación primaria; y esporádicos,

97 f"id. Andrés Serra Rojas. op cit. L l. p,121


que sólo se prestan cuando aparece la necesidad, corno el servicio de bomberos.

f) Por razón de su cobro se les clasifica como servicios gratuitos, cuando son financiados por completo con recursos fiscales por lo que no se cobra al usuario el acceso a su utilización, tal es el caso del servicio de tránsito: y onerosos, que son aquellos servicios en que los usuarios deben pagar por su uso de acuerdo con una tarifa predeterminada por la autoridad competente, aun cuando se trate de servicios públicos muy subvencionados, ya que el acceso no es libre, sino supeditado al pago de una cuota.

g) Por su régimen jurídico, que puede ser público o mixto. De acuerdo con la doctrina francesa, son de régimen jurídico público los servicios públicos regidos de manera exclusiva por el derecho público,"!8 o sea, los propiamente dichos operados por la administración pública; son de régimen jurídico mixto -en parte de derecho público y en parte de derecho privado-, los servicios públicos impropios o virtuales -incluidos los industriales y comerciales-, así como los propiamente dichos operados bajo el régimen de concesión o de gestión interesada.

h) Por razón de la competencia económ ica, pueden ser de régimen de monopolio, de oligopolio o de régimen de competencia según haya uno solo, pocos o muchos prestadores.

i) Por la titularidad o jurisdicción del servicio, en atención a la instancia gubernamental a que corresponde el aseguramiento y control del servicio, se agrupan en: generales o nacionales, regionales o provinciales, municipales o locales y concurrentes; respecto de los últimos, Serra Rojas expresa:

Ilay determinadas materias que no son de la exclusiva competencia federal, y pueden scr atcndidas por las autoridades federales, locales y municipales: educación pública, turismo. salubridad. caminos, etc., organizados en servicios coordinados."!9

FORMAS DE GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

La gestión de los servicios públicos puede quedar a cargo de personas tanto de derecho público como de derecho social y también de derecho privado. En el primer caso puede ser mediante diversas modalidades, como la gestión indiferenciada de la administración pública centralizada. la gestión por medio de un órgano desconcentrado, la personificación del servicio público o su gestión mediante un fideicomiso público. Ion

La personificación del servicio se da en el esquema de la descentralización administrativa por servicio, que implica la creación de un ente público con autono-

98 ArHJrc de Laubadcre, Tmifé Uemel1fwrl' de nroif Adml/lIsfrat!( Librairic Cicnérale de Droit et de Jurisprudence. París. 1963. L L p. S57

'l') Andrés Serra Rojas. oJi elt.l L p 122 lOO Cjr. Fernando Garrido ralla, fratado de derecho ,op. cil .. vol. Il. p. 372


mía jurídica, financiera y técnica y por tanto, con personalidad jurídica, patrimonio y ordenamiento técnico propios.

El derecho positivo de cada país le da nombre distinto al ente público resultante de la personificación del servicio público; en Francia se le llama establecimiento público; en Argentina, ente autárquico; en España, organismo autónomo; en Inglaterra, corporación pública; en Uruguay se contemplan dos entes distintos: el ente autónomo y el servicio descentralizado; en Venezuela también existen dos tipos de entes públicos prestadores del servicio público: el establecimiento público institucional y el establecimiento público corporativo.

En México también existen dos tipos de entes públicos para la prestación del servicio público: el organismo público drscentralizado y la sociedad nacional de crédito.

El derecho social también aporta sus moldes para la creación de personas prestadoras de servicios públicos, como las sociedades cooperativas de intervención oficial y las de participación estatal.

Por su parte, las personas de derecho privado prestadoras de servicios públicos, pueden ser físicas o morales, estas últimas constituidas como sociedades en los formatos del derecho civil o principalmente del mercantil.

Los particulares que se encargan de un servicio público propio lo hacen en virtud de una concesión o de contratos de locación, de subrogación o de gestión interesada.

La prestación de servicios públicos impropios o virtuales la efectúan los particulares con base en permiso. autorización o licencia que expide la autoridad competente.

VII. EL ACTO ADMINISTRATIVO. 125

Definición de acto administrativo 125 El criterio orgánico 126 El criterio material . 126 En sentido lato. 127 En sentido restringido 127

Caracteres del acto administrativo 128 La presunción de legitimidad 128

La ejecutoriedad . 128 Otros caracteres jurídicos del acto administrativo 128

Elementos y requisitos del acto administrativo 129 El sujeto 130 La voluntad 131 Elobjeto. 131 El motivo 132 Elfin. 132 La forma. 133 Otros elementos del acto administrativo 133

Clasificación del acto administrativo stricto sensu 133 Por su esfera de aplicación 134 Por su finalidad 134 Por su contenido y efectos 134 Por su relación con la ley . 136

Causas de extinción del acto administrativo 137 Revocación 137 Anulación 138 Renuncia. 139 Cumplimiento de su finalidad. . 140 Expiración de su plazo de subsistencia 140 Falta de realización oportuna de la condición suspensiva 140 Acaecimiento de una condición resolutoria. 140

VII. El acto administrativo

Al estudiar el acto administrativo conviene tener presente que la administración realiza actos de distintas clases, entre los que se incluyen los contractuales y unilaterales, individuales y generales.

Actos contractuales son los que nacen del acuerdo entre la administración y los particulares, como la celebración de un contrato de obra pública; a este tipo de actos la doctrina los reconoce específicamente como contratos administrativos.

Actos unilaterales de la administración son los realizados por su sola declaración unilateral de voluntad, como ocurre en la imposición de una multa, y pueden clasificarse en individuales o generales.

Se consideran individuales los actos unilaterales de la administración COn efectos jurídicos respecto de una o varias personas determinadas, acerca de uno o varios casos específicos, como sucede en el otorgamiento de un permiso para expendio de licores o de una licencia de construcción, que confieren autorizaciones específicas a sus titulares.

En cambio, se entienden como generales los actos unilaterales de la administración que producen efectos jurídicos respecto de un conglomerado indeterminado o una generalidad de personas o casos, como ocurre, por ejemplo, con el Reglamento de Construcciones para el Distrito Federal, que es de observancia general.

A los actos unilaterales generales de la administración la doctrina los denomina reglamentos administrativos, y los considera materialmente como leyes, por tratarse de normas generales, abstractas y obligatorias emitidas por la administración.

DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO

Sin duda la noción de acto administrativo representa una pieza fundamental del derecho administrativo contemporáneo ya que tiene repercusiones en muchos de sus ámbitos, de ah! la importancia de clarificarla y entenderla.

Acerca del acto administrativo se han desarrollado muy diversos conceptos formulados con criterios diferentes; empero, sin desconocer los intentos por emplear un criterio mixto, la gran mayoría podría separarse en dos grandes grupos, a


saber: los elaborados con un criterio orgán ico y los planteados con un criterio material.

El criterio orgánico

Conforme al criterio orgánico, también l'amado subjetivo o formal, acto administrativo es el que realizan los órganos administrativos del poder público y no otros. De acuerdo con este criterio, sólo los órganos administrativos pueden producir actos administrativos; esto significaría que lo~ órganos judiciales y los legislativos no podrian hacerlo, lo que es rechazado ell la actualidad por la mayor parte de la doctrina.

El criterio material

De acuerdo con el criterio material, llamado también objetivo o sustancial, sin importar la naturaleza del órgano que lo r'ealiza, acto administrativo es aquel cuya sustancia es administrativa, por 10 que todos los órganos del poder público, ya sean administrativos, judiciales o legislativos, producen actos administrativos, caracterizados por su contenido material de naturaleza administrativa. De esta suerte, confonne al criterio material:

a) El acto administrativo lo pueden realizar no sólo los órganos administrativos sino también los legislativos y los jurisdiccionales.

b) El acto legislativo lo pueden realizar no sólo los órganos legislativos sino también los administrativos y los jurisdiccionales.

e) El acto jurisdiccional lo pueden realizar no sólo los órganos jurisdiccionales sino también los legislativos:¡ los administrativos.

d) En consecuencia, los órganos administrativos no realizan sólo actos administrativos sino, además, actos legislativos y jurisdiccionales.

A la luz de este criterio, la emisión de un reglamento por parte del titular de un órgano administrativo, como es el presidente de la República, es un acto materialmente legislativo porque establece una norma de conducta abstracta, impersonal, general, obligatoria y coactlva; el que dicho funcionario otorgue el indulto a un sentenciado, es un acto materialmente jurisdiccional, que modifica en sus efectos a otro igual como lo es la sentencia dictada por un tribunal, que es un órgano jurisdiccional.

El profesor argentino Juan Carlos Cassagne, señala a este respecto:

La concepción objetiva permite deslindar el acto administrativo tanto del acto jurisdiccional de la administración. como del rt'glamento, los cuales. a pesar de ser emitidos ambos por sujetos administrativos. traducen el ejercicio de las funciones jurisdiccional y legislativa, respectivamente, en sentid·,) material. Desde otro punto de vista, se abre también --como hemos señalado-la pJsibilidad de considerar [a existencia de actos

- - - ~ ~~~~~~~

En sentido lato

EL ACTO ADMINISTRATIVO 127

administrativos en los órganos legislativo y judicial. cuando ellos sean producto de una actividad materialmente administrativa. lol

Un extenso sector de la doctrina, con un criterio objetivo, material o sustancial, considera que en sentido amplio el acto administrativo es el realizado en ejercicio de la función de administración, que produce efectos jurídicos. Como dice el profesor argentino Agustín A. Gordillo: "Acto administrativo es el dictado en ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce."lú:

En sentido restringido

Para fines metodológicos resulta de poca utilidad el sentido amplio de la noción de acto administrativo porque en una misma categoría engloba actos realizados en ejercicio de la función administrativa. de muy diversa índole. como son, por ejemplo. los unilaterales y los bilaterales. Por ello conviene formular una noción de acto administrativo en un sentido restringido que permita. como dice Renato Alessi:

[ .. 1 aislar una categoría homogénc3 de actos a los que pueda apl icarse el mayor número posible de principios. pero que sea suficientemente amplia para evitar exccsivo\ fraccionamientos y que se presente como la mós significativa e importante entre las distintas categorías de actos administrativos. de maner<l que se pueda construir lo que podría ser una teoría principal entre la:; teorías parciales de los actos administrati\"os. 11);

Acorde con estas ideas. un extenso sector de la doctrina adm ite la formulación de una definición restringida de acto administrativo que excluya los actos contractuales ) los actos generales de la administración. es decir, los contratos y los reglamentos administrativos. para referirse tan sólo a sus actos unilaterales individuales.

De esta manera, el acto administrativo se puedc definir en sentido restringido C0l110 la declaración unilateral de voluntad de un órgano del poder público en Ljercicio de la función administrativa. con cfectos jurídicos directos respecto de casos individuales específicos.

Los efectos jurídicos de referencia se traducen en la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones en favor o a cargo de sujetos individuales específicos, o en la detenn inación de las condiciones para la creación. modificación o extinción de derechos y obligaciones para un caso específico.

101 .Juan Carlos Cassagne. U ac/u adnll/1l.vlruflvu. Abdedo PcrrnL RUCll(1.~ ¡\lrc.~, p R7 1111 Agustín A Gordillo, El acto adlll/l7islmlll'o. 2,J cd. Abcledo Perw1. Buenos Aires. 1969. p. 4U l{)~ Rcnalo I\lcssi, of! ul . 1. L P 249


CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La mayoría de los autores que se ocupan de este tema considera a la presunción de legitimidad y a la ejecutoriedad como caracteres jurídicos del acto administrativo en sentido restringido; a la luz de la ley argentina de procedimientos administrativos número 19.549, el profesor Agustín Gordillo, agrega los caracteres de estabilidad y de impugnabilidad.

La presunción de legitimidad

Uno de los caracteres jurídicos esenciales que distinguen al acto administrativo es la presunción de legitimidad, también ILimada presunción de justicia, presunción de legalidad, presunción de validez o pretensión de legitimidad; expresiones con las que se trata de significar que el acto administrativo se ha producido con apego al derecho positivo vigente que regula el quehacer administrativo.

A este respecto, como dice José Roberto Dromi, presunción de legitimidad: "Quiere decir que la actividad administrativa ha sido emitida confonme al derecho; que su emisión responde a todas las pre:--.cripciones legales o se han respetado las normas que regulan la producción de la actividad administrativa. ,,104

La ejecutoriedad

El carácter de ejecutoriedad del acto administrativo puede interpretarse en dos sentidos: en el primero, que es obligatorio o exigible y por tanto debe cumplirse; y, en un segundo sentido, que entraña una fuerza especial gracias a la cual la administración puede ejecutar coactivamente el acto contra la oposición de los interesados, sin tener que contar con el concurso del órgano jurisdiccional. Sobre este punto, Manuel María Díez opina:

En cuanto a la ejecutoriedad puede con"iderarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos administrativos, en cuanto éstos imponen deberes o restricciones a los administrados, que pueden ser realizados. aun contra la voluntad de los mismos. por medio de los órganos administratIvos sin intervención previa de los órganos jurisdiccionales. lOS

Otros caracteres jurídicos del acto administrativo

Como ya se señaló, el profesor Agustín A. Gordillo incluye dentro de los caracteres del acto administrativo la estabilidad y la impugnabilidad, no sin advertir que tal

104 José Roberto Dromi."Presunción de legitimidad". en ACTo)" procedltnlenlO adminislrallvo. Plus Ultra. Bu¡:nos Aires. 1975. p. 80

10~ Manuel María Díez. El ocIo adllllntslralivo. Tlpografica Editora Argentina. Bueno~ Aires. 1961, pp 261 Y 262


inclusión la hace a la luz de la legislación argentina y, por tanto, puede no ser valedera para otros países.

La estabilidad

Considerada equivalente a la irrevocabilidad, la estabilidades uno de los caracteres adicionales del acto administrativo que el profesor Gordillo menciona, cuyos requisitos reconocidos en la jurisprudencia argentina son:

a) Que se trate de un acto administrativo unilateral. b) Que sea individual, o sea no general. e) Que declare derechos subjetivos. d) Que haya sido notificado al interesado. e) Que sea regular, o sea, que reúna las condiciones esenciales de validez . .1) Que no haya una ley de orden público que autorice su revocación. 1(ló

La impugnabilidad

Para el profesor Gordillo, el carácter de impugnabilidad del acto administrativo consiste en la posibilidad que tiene el interesado de inconfonnarse con, y defenderse de, tal acto, bien mediante procedimiento administrativo, ya por medio de procedimiento judicial.

Desde luego, la impugnabilidad del acto administrativo no riñe con su estabilidad porque para la existencia de esta última se requiere que el acto reúna las condiciones esenciales de validez, y la impugnabilidad permite, demostrar que no se reúnen tales condiciones y, por ende, hay ausencia de estabilidad. Sobre este punto, Gordillo explica:

Por lo demás, dado que la estabilidad no existe cuando el acto está gravemente viciado, siempre debe reconoeer:-.e al tercero afectado la t:1cultad de discutir que el acto no goza de estabilidad por tcner un vicio de tal índole. y que debe por ende ser revocado; del mismo modo. dado que la estabilidad juega a favor del interesado pero no en su contra, tarnpocll puede negarse al heneliciario del acto poder recurrir de él. pidiendo que sea modificado en su favor. 107

ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La doctrina no ha logrado unificar su criterio respecto de cuáles son los elementos esenciales del acto administrativo en sentido restringido, ni tampoco acerca de la

106 Agustín A. Gordillo. op. cll .. pp 146 a !50 107 Ibidem. pp. 163 Y 164


El sujeto

interpretación del sentido de los mismos: este desacuerdo se complica aún más porque algunos autores consideran requisitos o modalidades lo que otros interpretan como elementos del acto administrativo y viceversa.

La Ley Federal de Procedimiento Administrativo soslaya esta controversia, puesto que, sin aclarar cuáles son unos y ,,::uáles son otros, en su artículo 3° dice que son elementos y requisitos del acto admmistrativo:

1. Ser expedido por órgano compett'nte, a través de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere colegiado. reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo:

JI. Tener objeto que pueda ser materia del mismo. determinado o determinable. preciso en cuanto a las circunstarcias de tiempo y lugar. y previsto por la ley:

111. Cumplir con la finalidad de inter,~s público regulado por las normas en que se concreta. sin que puedan persegUirse otros fines distintos;

IV. Hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida. salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedición:

V. Estar fundado y motivado: VI. Estar fundado y motivado debidamente:

VII. Ser expedido sujetándose a las dbposiciones relativas al proceso administrativo previstas en esta ley:

VIII. Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa ° motivo. ° sobre el fin del acto:

IX Ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisión: X. Mencionar el órgano del cual em lila:

XI. Ser expedido. en su caso, por órgano colegiado habiéndose satisfecho los requisitos exigidos por la ley o de.:reto, según sea el caso, para la expedición del acto:

XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de identificación del expediente. documentos o nombre completo de las personas;

XIII. Ser expedido señalando lugar y f,:eha de emisión: XIV. Tratándose de actos administratÍ\os que deban notificarse deberá hacerse men

ción de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo:

XV. Tratándose de actos administrati\os recurribles deberá hacerse mención de los recursos que procedan, y

XVI Ser expedido decidiendo expresJmente todos los puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley.

En la doctrina, aun cuando no existe unanimidad, se mencionan con insistencia como elementos del acto administrativo e'l sentido restringido el sujeto, la voluntad, el objeto, el motivo, el fin y la forma.

En el acto administrativo en sentido restl'ingido se detecta un sujeto activo y otro pasivo: el primero es el órgano competente del Estado que produce el acto mediante la emisión de la declaración unilateral de voluntad con efectos jurídicos subjetivos: el papel de sujeto pasivo corresponde al particular a quien afecta el acto jurídica-

La voluntad

El objeto


mente. En referencia al sujeto activo, el profesor de la UNAM Rafael 1. Martínez Morales, apunta:

El sujeto emisor del acto. un órgano administrativo, debe tener la competencia que la ley le asigne, para actuar en el caso concreto. El servidor púhlico por cuyo medio el ente estatal produzca el acto. ha de estar facultado legalmente para tomar y externar decisiones públicas; y además de contar con el respectivo nombramiento, debc haber satIsfecho los requIsitos necesarios para el ejercicio del cargo. Incluyendo la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. lOS

Muchos autores consideran la voluntad como un elemento esencial del acto administrativo, mientras que otro sector importante de la doctrina entiende que no es un elemento sino un presupuesto de tal acto.

Al margen de la discusión doctrinal, en el acto administrativo la voluntad está referida al sujeto activo, o sea, al órgano emisor: no puede ser tácita y debe declararse en forma expresa en los términos previstos por la norma jurídica aplicable, a efecto de que el sujeto pasivo quede debidamente enterado y, por tanto, en condiciones de cumplir con las obligaciones que el acto le impone y de ejercer los derechos que le confiere.

A juicio del doctor Miguel Acosta Romero, en la producción del acto administrativo la voluntad del sujeto activo debe ser espontánea y libre; figurar dentro de las facultades del órgano; no ha de estar viciada por error, dolo, violencia u otra causa; y debe expresarse en los términos previstos en la ley. Para el distinguido ex director de la Facultad de Derecho de la !JNJ\M:

La manifestación de voluntad, o sea la expresión del proceso volitivo del titular del órgano administrativo que está actuando como tal, creemos debe tener una exteriorización que pueda ser perceptible, o sea que se manifIeste o~ietivamente esa voluntad. Es pertinente aclarar que no se confunde el hecho de que la manifestación de voluntad sea externa con la forma como se objetiva ésta, que es otro elemento del acto administrativo. 109

Según diversos autores, el objeto en el acto administrativo -en sentido restringido- consiste en lo que el sujeto activo del mismo "decide, certifica u opina",IIO y

108 Rafael l. Martinez Morales, Derecho adml/lISrrallvo. Segundo curso, Harla, México, 1994. p 219

10<) Miguel Acosta Romero, op. cll., p. 143 110 Juan Carlos Cassagne, op. cil., p. 201 Agustín A Gordillo. op. Clf., p. 244


El motivo

El fin

debe ser licito, cierto, detenninado, física y juridicamente posible, razonable y moral. En la autorizada opinión del doctor Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez:

El objeto se identifica como la materia o contenido del acto. el cual de acuerdo al derecho común. debe ser cierto y jurídicamente posible. es decir. que la materia a que se refiere el acto sea real y pueda ser objeto de la actuación de la administración. de acuerdo a la ley. 111

Uno de los presuntos elementos más discutidos del acto administrativo en sentido restringido es el motivo --que algunos id~ntifican como la causa-, habida cuenta que eminentes tratadistas como Guido Zanobini, Renato Alessi y Miguel Acosta Romero no lo adm iten como elemento ele tal acto, en tanto que otros no menos distinguidos, como Maurice Hauriou, Andrés Serra Rojas y Juan Carlos Cassagne, sí le reconocen ese carácter.

El motivo del acto administrativo puede interpretarse como la apreciación y valoración de los hechos y de las circunstancias en que se realiza, que el sujeto activo lleva a cabo para emitir su correspúndiente declaración unilateral de voluntad. En opinión del profesor Rogelio M3Jtinez Vera:

El motivo del acto administrativo consiste en aquellas condiciones o circunstancias que el órgano estatal ha tomado en cuenta oara manifestar su voluntad en determinado sentido. En materia administrativa nos encontramos que cuando la autoridad (sujeto activo) dicta una resolución (manifestaCión de la voluntad) debe exponer los motivos que ha tenido, a fin de que el gobernado I sujeto pasivo) esté en posibilidad de conocer las razones, causas y fundamentos de dil-ha resolución. l12

Incluido por diversos autores dentro de lo.., elementos del acto administrativo, el fin o finalidad del mismo es el efecto que el sujeto activo se propone alcanzar con su realización; a este respecto, el profesor español José María Boquera Oliver explica: "El fin, como elemento del acto administrativo, es aquello que pretende la voluntad del titular de poder adm inistrativo con los efectos jurídicos que unilateralmente crea e impone."I13

111 Luis Humberto Delgadil10 Gutiérrez, Elementos de derecho admimsrralivo, Limusa. México, 1991, p. 174.

112 Rogelio Martínez Vera, Nociones de d,'recho admmistrativo, 5" ed .. Editorial Banca y ComerCIO, México. 1978, pp. \39 Y 140.

I1J José María Boquera Oliver. Estlldios sobre el acto administrativo. Civitas. Madrid. 1982, p. 78

La forma


Sin perjuicio de que se reconozca o no como un elemento del acto administrativo, la doctrina señala que el fin debe ser de interés generala público, estar apegado a la ley, figurar dentro de la competencia del sujeto activo y tratar de alcanzarse mediante actos establecidos en la ley. Cuando falta cualquiera de estos requisitos se dice que hay desvío de poder, es decir que el sujeto activo del acto administrativo ha aplicado la potestad de que está investido para fines distintos a los previstos en

la ley.

La gran mayoría de los autores que estudian el tema reconoce la forma, es decir, la exteriorización de la voluntad del sujeto activo que realiza el acto, como uno de los elementos del acto administrativo. Según observa el maestro Gabino Fraga:

A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado. la forma en el derecho administrativo tiene normalmente el carácter de una solemnidad necesaria no sólo para la prueba sino principalmente para la existencia del acto y es que en esta última rama del derecho el elemento formal constituye una garantía automática de la regularidad de la actuación administrativa. 114

Otros elementos del acto administrativo

Manuel María Díez, como otros autores, incluye dentro de los elementos del acto administrativo el mérito y la oportunidad; por el primero se entiende la conveniencia del acto en razón de su utilidad; y por oportunidad, la conveniencia del acto en razón de tiempo.

El acto administrativo que ordena la clausura de un expendio de cohetes y fuegos artificiales, por ejemplo, tiene como mérito evitar explosiones y daños a los gobernados en sus personas y bienes, lo cual resulta conveniente por su indudable utilidad para la población; y su oportunidad consiste en dictar esa clausura en la época de las fiestas patrias en que, sin duda, hay una mal-cada tendencia por detonar cohetes y encender fuegos artificiales, por lo que la clausura es conveniente en razón del tiempo.

CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO STRICTO SEN SU

Las clasificaciones del acto administrativo en sentido restringido que registra la doctrina son muy variadas; entre ellas destacan las que atienden a los criterios de

114 Gabino Fraga, op_ cit., p. 270.


su esfera de aplicación, de su finalidad, de su contenido o efectos y de su relación con la ley.

Por su esfera de aplicación

De acuerdo con este criterio el acto administrativo en sentido restringido se clasifica en interno y externo. En el primer caso 'iUS efectos se producen al interior de la administración pública, como ocurre en la asignación de labores y detenninación de horario de trabajo para cada servidor público. El acto administrativo externo, en cambio, trasciende la esfera de la administración pública por producir efectos jurídicos respecto de los gobernados, como acontece, por ejemplo, en el otorgamiento de una licencia de construcción.

Por su finalidad

En atención a su finalidad, el acto admin:strativo en sentido restringido puede ser preliminar o de instrucción. decisorio o d,~ resolución y de ejecución.

Acto administrativo preliminar o de instrucción es aquel que prepara las condiciones para realizar otro posterior decisorio o resolutivo, por lo que constituye un primer paso en la adopción de una resolución administrativa que establece, ratifica, modifica o extingue derechos 11 obligaciones. Un acto administrativo preliminar o de instrucción es, por ejemplo, el que ordena la práctica de una inspección a una estación radiodifusora.

Acto administrativo decisorio o resoiutivo es el que establece, ratifica, modifica o extingue obligaciones o derechos a cargo o a favor de un particular; por ejemplo, la imposición de una multa o el otorgamiento de una concesión para uso de bienes de dominio público.

Acto administrativo de ejecución es el realizado en cumplimiento del decisorio o resolutivo; como dice Serra Rojas: "Lo~ actos de ejecución tienen por objeto dar cumplimiento a las determinaciones del acto principal. "liS

Por su contenido y efectos

En razón de su contenido y efectos los actos administrativos en sentido restringido se clasifican en aquellos que incrementan los derechos de los particulares, los que restringen tales derechos, y los que dan testimonio de una situación de hecho o de derecho.

115 Andrés Serra Rojas, op. ca., p. 248.


Actos que incrementan los derechos de los particulares

Incrementan o fortalecen los derechos de los particulares o propician el ejercicio de los mismos, entre otros, los actos administrativos de aprobación, de admisión, de condonación, de concesión, de permiso, de licencia y de autorización.

Un acto administrativo de aprobación es aquel por medio del cual una autoridad superior autoriza que surta efectos el acto de una autoridad inferior.

Un ejemplo del acto de admisión es el realizado por el responsable de un servicio público de acceso controlado, prestado en fonna directa por el Estado, para conferir el acceso al mismo a cada solicitante, como ocurre en las escuelas cuando se inscribe a un alumno y en los hospitales públicos cuando se interna a un enfermo.

El acto de condonación o dispensa consiste en eximir a un particular del cumplimiento de una obligación de carácter general, como la del servicio militar obligatorio, por ejemplo.

La concesión es un acto administrativo que incrementa los derechos de los particulares porque faculta a un particular denominado concesionario a realizar actividades originalmente atribuidas al Estado, como la explotación de sus bienes o la prestación de los servicios públicos propiamente dichos.

Llamado también licencia o autorización, el penniso viene a ser un acto administrativo en sentido restringido que retira un obstáculo impuesto con anterioridad por motivos de seguridad, tranquilidad o salubridad públicas, para que un particular pueda ejercitar un derecho preexistente; ejemplo de ello es el permiso para instalar un anuncio luminoso, visible desde la vía pública, en la azotea de una casa. El maestro Gabino Fraga explica la distinción entre concesión y permiso o autorización, también llamado licencia, en los ténninos siguientes:

La doctrina ha subrayado los caracteres de la autorización contrapuestos a los de la concesión, porque ésta se emplea para aquellos casos en los que no hay ningún derecho previo del particular a la materia que es objeto de la concesión, en que ninguna facultad le corresponde, en que ninguna actividad puede desarrollar si no es por virtud de la propia concesión que es la que crea directamente tales derechos o facultades. 116

Con frecuencia, la legislación mexicana no respeta la distinción entre concesión y penniso que la doctrina hace; por ejemplo, algunos ordenamientos legales disponen la expedición de permiso para prestar servicio público propiamente dicho, y de concesión para el expendio de vinos y licores, cuando según la doctrina debiera ser al contrario.

Actos que restringen derechos de particulares

En ocasiones, los derechos de los particulares se ven limitados o disminuidos por actos administrativos realizados en beneficio del interés generala público; las órdenes, la expropiación y la sanción son algunos de tales actos restrictivos.

116 Gabino Fraga, op. cit., p. 237


Se entienden por órdenes los actos administrativos en sentido restringido traducidos en mandatos o en prohibiciones que crean a cargo de los particulares obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.

Las órdenes no deben ser confundidas con las advertencias porque estas últimas no crean obligaciones. sólo hacer. referencia o llaman la atención respecto de las ya existentes; tampoco deben confundirse con los apercibimientos porque éstos, como las advertencias, no crean llbligaciones y se reducen a prevenir al particular que se le impondrá una sanción si incumple una obligación preexistente positiva o negativa.

La más importante restricción legal al derecho de propiedad es la expropiación, consistente en el acto administrativo por e 1 cual el Estado dispone imperativamente, por razones de utilidad pública, la adquisición de la propiedad de un bien ajeno mediante la privación singular de la propiedad privada, pagando por ello una indemnización a manera de compensación por la pérdida de la propiedad. El artÍCulo 27 constitucional, en su segundo párrafo, establece al respecto: "Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización. "

El acto administrativo por el cual se impone un castigo al infractor de una norma legal o reglamentaria se conoce como sanción, la cual representa otra forma de restringir los derechos de los particulares.

Actos que certifican una situación de hecho o de derecho

Entre los actos administrativos que dan testimonio de una situación de hecho o de derecho destacan las inscripciones en registros de instituciones públicas, como el Registro Civil y el Catastro; las certificadones o constancias expedidas por autoridades administrativas acerca de diversos aspectos relativos a personas o cosas, corno el certificado de estudios o la con~tancia de no tener antecedentes penales, descuellan también entre tales actos.

Asimismo, entre los actos administrativos en sentido restringido que dan testimonio de una situación de hecho o de derecho, figuran las notificaciones y publicaciones que informan de aspectos relativos a otros actos administrativos y, en ocasiones, abren plazos para la realización de otros actos o la interposición de ¡nconformidades.

Por su relación con la ley

Los actos administrativos en sentido restringido se agrupan en actos reglados y en actos discrecionales desde el punto de vista de su relación con la ley.

Se consideran actos reglados aquellos que se producen con apego a lineamientos muy precisos establecidos en los ordenamientos legales o reglamentarios.


Se dice que son actos discrecionales los generados en ejercicio de un amplio margen de subjetividad y de libertad de actuación previsto en la ley.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Revocación

Miguel S. Marienhoff considera importante distinguir entre la extinción del acto administrativo y la cesación de sus efectos, porque esta última, en su opinión, entraña la idea de algo que ha de ocurrir nonnalmente confonne a lo previsto con antelación, pues se considera que el acto administrativo ha existido de manera legal hasta el momento en que cesa de producir efectos. "En cambio, la extinción del acto generalmente se produce por causas no precisamente queridas ab-initio sino que son consecuencias de hechos o circunstancias advertidos o surgidos posteriormente. ,,117

En este orden de ideas, según Marienhoff, los efectos del acto administrativo en sentido restringido cesan cuando expira el plazo de su vigencia o se cumple su finalidad, en tanto que la extinción de dicho acto se produce por revocación o por anulación. Sobre este asunto, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo dispone en su artículo 11:

El acto administrativo de carácter individual se extingue de pleno derecho, por las siguientes causas:

1. Cumplimiento de su finalidad; n. Expiración del plazo:

III. Cuando la formación del acto administrativo esté sujeta a una condición o término suspensivo y éste no se realiza dentro del plazo señalado en el propio acto;

IV. Acaecimiento de una condición resolutoria; V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en exclusivo

beneficio de éste y no sea en pe~iuicio del interés público; y VI. Por revocación, cuando así lo exija el interés público, de acuerdo con la ley de

la materia.

Se entiende que la revocación de un acto administrativo en sentido restringido constituye en sí otro acto administrativo y, por ende, una declaración unilateral de voluntad de un órgano del poder público en ejercicio de la función administrativa; su efecto jurídico directo consiste en desaparecer del ámbito del derecho un acto administrativo anterior por motivos de legalidad o de interés público. En opinión de Serra Rojas:

117 Miguel S. Marienhoff, Trafado de derecho ... op. cit., t 11, pp. 560 Y 561.


Anulación

Los elementos del acto de revocación SOI1 los siguientes: l. Una manifestación de volunt;:ld o decisión de la autoridad administrativa

manifestada legalmente. 2. Unilateral; la administración tiene derecho a cambiar para reparar errores o

mantener el interés general: sin implicar discrecionalidad. 3. Extintivade un acto administralivo anterior: válido Y eficaz, "con la completa

aptitud para producir los efectos queridos por el agente y garantizados por la norma". Esto se denomina el r~tiro del acto jurídico:

4. Inspirada en motivos de mera )portunidad o por motivos supervinientes de interés general;

5. O sustituyéndolo por otro cuya amplitud es diferente en los casos de revocación expresa o tácita. 118

Conforme a lo establecido en el capítulo primero del título sexto de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, los afectados por actos administrativos que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, podrán interponer recurso de revisión, respecto del cual, la autoridad encargada de resolverlo está facultada para declarar su inexistencia, nulidad o anulabilidad o revocarlo total o parcialmente.

La anulación representa otra fonna de extinción del acto administrativo; se le considera una figura jurídica muy cercana a la revocación, a grado tal que existe gran confusión en la ley, en la jurisprudencia yen la doctrina, acerca de cuál es una y cuál otra: a veces se consideran equivalentes y en ocasiones lo que para unos autores es revocación para otros es anulación y viceversa.

Respecto a los actos administrativos, algunas legislaciones consideran la revocación como atribución del órgano administrativo, en tanto que la anulación compete al órgano jurisdiccional; mientras que para otras, el primero puede tanto revocar como anular tales actos.

Por lo que ve a la anulación del acto administrativo, la doctrina, la legislación y lajurisprudencia reconocen distintos grados que en orden descendente suelen ser: inexistencia, nulidad y anulabilidad; así lo hace la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en su antes citado artículo 91, en relación con el recurso de revisión, al disponer:

La autoridad encargada de resolver el recurso podrá: [ ... ] IJI. Declarar la inexistencia, nulidad o anulabilidad del acto impugnado o revocarlo

total o parcialmente; y IV. Modificar u ordenar la modificación del acto impugnado o dictar u ordenar uno

nuevo que lo sustituya, cuando el recurso interpuesto sea total o parcialmente resuelto a favor del recurrente.

118 Andrés Serra Rojas, op. cit., t. 1, p. 361.

Renuncia


La inexistencia del acto administrativo

Para Gabino Fraga es innecesario que la ley establezca expresamente la figura de la inexistencia de los actos administrativos, ya que ésta opera "como una necesidad lógica" cuando el acto carece de sus elementos esenciales. Según su criterio, la inexistencia del acto administrativo se origina por falta de voluntad, de objeto, de competencia para la realización del acto y por omisión de sus formas constitutivas. 119

La nulidad y la anulabilidad

En su capitulo segundo, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo distingue entre nulidad y anulabilidad y, en consecuencia, dispone:

Articufo 6. La omisión o irregularidad de cualesquiera de los elementos)' requisitos establecidos en las fracciones I a XI del artículo 3 de la presente Ley, producirá la nulidad del acto administrativo.

El acto administrativo que se declare jurídicamente nulo será inválido: no se presumirá legítimo ni ejecutable: será subsanable, sin perjuicio de que pueda expedirse un nuevo acto. Los particulares no tendrán obligación de cumplirlo y los servidores públicos deberán hacer constar su oposición a ~iecutar el acto, fundando y motivando tal negativa. La declaración de nulidad producirá efectos retroactivos. 1 ... 1

Artículo 7. La omisión o irregularidad en los elementos y requisitos señalados en las fracciones XlI a XVI del artículo 3 de esta Ley, producirá la anulabilidad del acto administrativo.

El acto declarado anulable se considerará válido; gozará de presunción, de legitimidad y ejecutividad; y será subsanable por los órganos administrativos mediante el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la plena validez y eficacia del acto. Tanto los servidores públicos como los particulares tendrán obligación de cumplirlo.

El saneamiento del acto producirá efectos retroactivos y el acto se considerará como si siempre hubiera sido válido.

La fracción V del articulo 11 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo condiciona la renuncia del interesado, como forma de extinción del acto administrativo, a que éste se hubiere dictado en su exclusivo beneficio y no sea en perjuicio del interés público. Dicho de otra manera, el beneficiario exclusivo de un acto administrativo puede provocar su extinción renunciando al beneficio respectivo, siempre y cuando no sea en perjuicio del interés público.

119 Gabino Fraga, op. cit" pp. 292 Y 293


Cumplimiento de su finalidad

Cuando se cumple la finalidad del acto administrativo en sentido restringido, éste pierde su razón de ser y por tanto se extir1gue. Por ejemplo, concluida la construcción de un edificio y dado el aviso de terminación de obra correspondiente, la licencia de construcción respectiva se extingue porque se agota su razón de ser.

Expiración de su plazo de subsistencia

El acto administrativo en sentido restringido se extingue también por expiración del plazo establecido para su vigencia.

Así, el acto administrativo por el cual se otorga permiso a un vendedor ambulante para expender su mercancía en la vía publica del Centro Histórico de la ciudad durante el mes de diciembre de ~ste afio, se extinguirá al concluir el año porque en ese momento expirará el plazo de vigencia del permiso otorgado, por lo que el día primero del siguiente año, el comerciante ambulante ya no podrá expender su mercancía en el lugar mencionado, a menos que se le otorgue nuevo permiso.

Falta de realización oportuna de la condición suspensiva

Según lo dispuesto por la fracción Il! del artículo 11 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el acto administrativo de carácter individual se extingue "Cuando la formación del acto administrativo esté sujeta a una condición ° término suspensivo y éste no se reali7a dentro del plazo señalado en el propio acto".

En opinión del autor la falta de realización oportuna, más que causa de extinción del acto administrativo en sentido restringido, es un impedimento para su conformación y perfeccionamiento, habida cuenta que su existencia se limitó a la realización de cierta condición que no llega a producirse dentro del plazo señalado para tal efecto en el propio acto en gestación.

Por ejemplo, si el otorgamiento de un permiso para instalar una radiodifusora cultural se condiciona al otorgamiento de una fianza por cierta cantidad, dentro de un plazo determinado, que transcurre 'iin que se constituya dicha garantía, el permiso no llega a tener vigencia porque ese acto administrativo no alcanza a perfeccionarse por culpa del interesado.

Acaecimiento de una condición resolutoria

Asimismo, el acto administrativo en sentido restringido se extingue por el acaecimiento de una condición resolutoria, como se dispone en la fracción IV del artículo


11 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, lo cual quiere decir que la vigencia del acto administrativo se sujeta a que no se produzca tal condición resolutoria.

Por ejemplo, el otorgamiento de una beca por parte de una institución pública es un acto administrativo que se sujeta a la condición resolutoria de que si el becario obtiene una calificación promedio inferior a 8.5 se cancelará automáticamente la beca, lo que significa la extinción del acto,

VIII. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

El convenio, el contrato y el cuasi contrato División de los contratos Los contratos de la administracion pública

Debate sobre la existencia del contrato administrativo Criterios para diferenciar el contrato administrativo

Concepto de contrato administrativo. Principios rectores del contrato administrativo

Principio de legalidad . Principio de continuidad Principio de mutabilidad Principio del equilibrio financiero

Elementos del contrato administrativo. Los sujetos . El consentimiento El objeto . La causa . La finalidad Otros presuntos elementos esenciales.

Clasificación de los contratos administrativos Contratos admInIstratIvos nominados ...

Contrato de adquisición de bienes muebles. Contrato de arrendamiento de bienes muebles Contrato de servicios relativos a bienes muebles Contrato de obra pública

143

143 144 144 145 145 150 151 151 151 151 152 154 155 156 156 157 157 157 159 1bU

160 160 161 161

VIIL El contrato administrativo

EL CONVENIO, EL CONTRATO Y EL CUASI CONTRATO

Ya desde el derecho romano la convención o convenio fue considerada C01110 típico acuerdo de voluntades y se distinguieron en ella dos clases o especies: el contrato y el pacto. En sus inicios, el carácter eminentemente fonnalista del derecho romano negó efecto jurídico a los pactos, otorgándolo sólo a las convenciones investidas de ciertas formas solemnes como [as de la mancipa/io, la tradilio, la slipulatio y la transcriptio que, con sus respectivas modalidades, representaron los primeros modos de configurar los contratos en el ordenamiento jurídico romano.

El Código Napoleónico interpretó la convención como el genérico acuerdo de voluntades y tuvo al contrato como la especie de convención cuyo acuerdo de voluntades da origen a una obligación, por ser, en los términos de su artículo 110 I "un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa" .120

Por su parte, el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común, y para toda la República en Materia Federal, en su artículo 1792 define el convenio como "el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones"; y en su artículo 1793 precisa: "Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos."

Empero, como el artículo 1859 establece que las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios, pierde relevancia la distinción entre unos y otros, "lo cual-según Ramón Sánchez Medal- hace que en realidad resulte ya bizantina la diferencia entre convenio y contrato".121

La doctrina no es unánime en la elaboración del contrato; así, el renombrado profesor español José Castán Tobeñas distingue tres interpretaciones del negocio contractual: el concepto amplio identifica la noción de contrato con la de convención o acto jurídico bilateral; el concepto estricto distingue la convención del contrato. al considerar a aquélla el género y a éste la especie, porque entiende por convención todo acuerdo sobre un objeto de interés jurídico, y contrato es exclusivamente el acuerdo dirigido a constituir una obligación patrimonial.

120 ColeCCión de códIgos europeos concordados y anotados por D. Alberto Agllilera y Velasco. f":ytableclmlenlo TIpográfico de la Colección de Códigos Europeos. Madrid. /875, t. J. p. J85.

121 Ramón Sánchez Medal, De 105 contratos CIviles, 13" ed .. Porrúa, México, 1994, p. 4


Por su parte, el concepto intermedio admite el invariable contenido patrimonial de la noción del contrato e incluye dentro de ella "no sólo los acuerdos dirigidos a constituir una relación obligatoria, sino también los encaminados a extinguirla o modificarla".12:

El derecho romano anterior a Gayo atribuyó el nacimiento de las obligaciones a un contrato o a un delito; el autor de las Instituciones fue quien reconoció otras fuentes adicionales de las obligaciones qL1e después, como hace notar Fernando J. López de Zavalía, una corriente de glo~adores clasificó como cuasi contratos y como cuasi delitos. 123

Se entiende por cuasi contrato todo acto lícito voluntario que, sin existir convención que lo acuerde, produce obligaciones, ya respecto de uno de los interesados o recíprocas entre partes, bi;;:n en beneficio de un tercero. Se suelen considerar como cuasi contratos el pagl) de lo indebido, el enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios y la promesa pública de recompensa.

DIVISIÓN DE LOS CONTRA TOS

Es notorio que la institución del contrato r1a encontrado en el derecho civil su mayor desarrollo, pero tal circunstancia no nie~a a dicha institución su carácter jurídico general ni impide a otras ramas del derecho ocuparse de ella, como en la realidad ha sucedido; por ello, de acuerdo con la naturaleza de los ordenamientos jurídicos que los regulan, es dable dividir los contratos en civiles, mercantiles, laborales y administrativos; estos últimos son los qlle interesan a la presente obra.

LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La doctrina ha llegado a poner en duda la posibilidad jurídica de que la administración pública celebre auténticos contratos; mas, superada tal inquietud, discute cuál es su naturaleza y carácter para poder establecer si existe un tipo. especial de contrato, diferente al de derecho privadc, o sea, si existe el contrato administrativo, Así, como apunta Fiorini, "mientras lo~ juristas polemizaban sobre la posibilidad de que el poder público pudiera realizar oontratos, la realidad cotidiana patentizaba la presencia de relaciones contractuales entre el Estado y los particulares".124

122 .lose Castán Tobei\as. Derecho civil esp{:'¡o! común yforal, Reus, Madrid, 1941,1. 11, p. 576. 123 Fernando 1. Lópel de Zavalía, Teoría (/o! fos contra/os. Víctor P. de Zavalía, editor, Buenos

Aires, 1984, p. 321 124 Bartolomé A Fiorini. op. cit .. 1. 1, p. 409 Según Héctor Jorge Escola (El inreréspúblicocomo

fundamento del derecho admmistrativo, Depalllla. Buenos Aires. 1989, p. 158) "La discusión que antaño se había suscitado respecto de SI existían (1 no los contratos administrativos., de si era posible la

- ,--

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 145

Debate sobre la existencia del contrato administrativo

En ese disenso doctrinal se advierten dos corrientes, una negativa que rechaza la existencia de contratos administrativos, constitutivos de una categoría diferente a la de los del derecho privado; y otra corriente positiva que sostiene la existencia de los contratos administrativos, diferentes a los celebrados entre particulares y sometidos a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, a causa de un interés público implícito en el objeto del contrato.

La corriente negativa -casi desaparecida en la actualidad- fue sostenida por juristas tan destacados como Gtto Mayer, Fritz Fleiner y Lean Duguit; los argumentos contra ella los resume Fernando Garrido Falla, diciendo:

1 ... 1 la negación del contrato administrativo supone que los ejemplos que normalmente se manejan bajo tal denominación habrían de ser clasificados. hien como contratos civiles de la administración. hit:n como actos administrativos necesitados del consentimiento de los particulares destinatarios y con frecuentes ekclOs jurídicos de actos condición. 12S

En la corriente positiva figuran entre otros renombrados autores, Gaston Jeze, Marcel Waline, Rafael Bielsa, Gabino Fraga y Fernando J. López de Zavalía; para este último los contratos administrativos se caracterizan por ser celebrados por la administración pública, por lo general con un particular, con un fin público O

relativo a la satisfacción de una necesidad pública, sometidos al derecho público, con cláusulas exorbitantes del derecho privado, en los que el particular queda en una situación de subordinación jurídica respecto de la administración pública.

El autor de esta obra comparte la tesis de la corriente positiva que sostiene la existencia del contrato administrativo como categoría diferente al contrato de derecho privado. Empero, considera que sólo una parte de los celebrados por la administración pública son contratos administrativos, habida cuenta que también celebra otros de derecho privado. En este sentido, Miguel Acosta Romero afinna:

Aun cuando la doctrina ha discutido mucho sobre el particular, creemos que en la actualidad si se acepta teóricamente esta clase de contratos. y se explica la intervención de! Estado en vista de una autolimitación a su soberanía y a su poder de mando, en función dc los ob.ietivos que persigue con la celehración del contrato y que son los de cumplir con sus cometidos.1 26

Criterios para diferenciar el contrato administrativo

La diferenciación del contrato administrativo se ha postulado de acuerdo con diversos criterios doctrinales entre los cuales destacan: el subjetivo, el de la

aparición de un tipo de contrato diferente del que era conocido.:n el derecho privado, y de la capacidad de la administración pública para celebrarlos, está ya definitivamente superada, y actualmente la legislación, la doctrina y la jurisprudencia reconocen esa existencia y esta pOSIbilidad. como algo indubitable. ,.

125 Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho ... op. cit.. vol. 11 L p. 3:; 126 Miguel Acosta Romero. op. cit., p. 245


jurisdicción, el fannal, el de la cláusula e:wrbitante. el legalista, el de los servicios públicos, el de la finalidad y el mixto.

El criterio subjetivo

En rigor, conforme a este criterio un contrato es administrativo si uno de los contratantes faona parte de la administración pública; no obstante, para los promotores de este criterio, "un contrato es administrativo por el hecho de que es celebrado por la administración pública, obrando como tal y relacionándose, por este conducto, con los particulares" ,m

Es indiscutible que los contratos celebrados entre particulares no pueden ser de naturaleza administrativa, pero ello mI implica que todo contrato celebrado por la administración pública sea administra1 ¡VD, ya que en muchos de los que ella es parte son contratos de derecho privad", como lo demuestran, entre otros, los contratos de compraventa que el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado celebra con los clientes de sus tiendas.

La tesis que sostiene que es adminislrativo el contrato que celebre la administración pública obrando como tal y relacionándose, por ese medio, con los particulares, debe rechazarse porque está basada en la obsoleta teoría de la doble personalidad del Estado, que en los actos de la administración pública distingue los de autoridad, en los cuales actúa como persona de derecho público, y los actos de gestión, en los que -según esta teoría- obra como particular.

La teoria de la doble personalidad ha sido descartada, entre otras razones, por comprobarse con facilidad que el Estado no es sino un solo y unico sujeto de derecho; por ello, si caprichosamente Sí' le dividiere en dos personalidades, una pública y otra privada, se tendría que adm itir que, como persona de derecho público no sería responsable de los actos que ef{ctuase como persona de derecho privado y a la inversa, lo cual sería absurdo.

El criterio de la jurisdicción

Quienes, como Alejandro Oliván y Borruel,128 sostienen este criterio señalan que, a diferencia del contrato de derecho privado cuyas controversias se dirimen en los tribunales judiciales, la competencia relativa al contrato administrativo corresponde a los tribunales de lo contencioso administrativo.

A causa de sus débiles fundamentos, el criterio jurisdiccional, que hace radicar en la competencia de los tribunales de lo contencioso administrativo el carácter

127 Héctor Jorge Escala, Tratado in/egral r;¡'e los con/ralos adminis/ratlvos, Depalma, Buenos Aires, 1977. vol. 1, p. 100.

128 Alejandro Oliván y Borruel, De la admmistración pública con relación a España. Civitas, Madrid, 1843.

El CONTRATO ADMINISTRATIVO 147

administrativo de un contrato, obtuvo poco eco y muchos detractores; estos últimos subrayaron que la competencia de dichos tribunales respecto de las controversias relativas a los contratos puede derivar de la ley, de la resolución jurisdiccional en atención a las características de un contrato específico o de pacto entre las partes.

En consecuencia, como hace notar el profesor Recaredo Fernándezde Velazco, el criterio jurisdiccional pretende convertir lo adjetivo en 10 sustantivo. y lo accidental en lo esencial de los contratos, siendo inaceptable que el accidente jurisdiccional altere la esencia contractual, como inadmisible resulta que la voluntad del legislador. del juez ° de las partes, haga variar de manera artificial la esencia o naturaleza de un contrato, por supeditarla a su competencia jurisdiccional. '2()

Lo argumentos mencionados en los dos párrafos anteriores exhiben el criterio jurisdicional como insuficiente para determinar por sí solo la categoría jurídica del contrato administrativo.

El criterio formal

La caracterización de un contrato como administrativo se determina. conforme al criterio formal, por la observancia de ciertas formalidades específicas y predeterminadas, tales como la licitación previa o el apego a bases o condiciones preestablecidas, entre otras. Este criterio es objetado porque las fonnalidades no son exclusivas de los contratos administrativos, los cuales, por cierto, en ocasiones quedan exentos de su cumplimiento.

El criterio de la cláusula exorbitante

Según este criterio un contrato será administrativo, siempre que estipule cláusulas que rebasen la órbita del derecho privado, por ejemplo, por atribuirse a la administración pública contratante derechos -respecto del particular con el que contratano conferibles a ningún particular en contrato alguno; o bien por otorgar al particular con quien contrata poderes o facultades específicas respecto de terceros, imposibles de conferir confonne al derecho privado. Como dice el profesor Héctor Jorge Escola:

.. J la nota propia de este tipo de contratos radica en la existencia, en ellos, de cláusulas exorbitantes del derecho privado, es decir. de cláusulas que no tendrían cabida dentro del derecho común y que ponen de manifiesto la existencia de un n~gimen especial de derecho público. 130

129 Rccarcdo Fernández de Velazco, Los contru/os admmisfratlvos, Librería General de Victoriano Suárez, Madríd, 1927, p. 15

1.l011éctor Jorge Escola, op. elf., vol. l. r. 103.


El criterio de la cláusula exorbitante, sostenido por el Consejo de Estado francés, se objeta ya que la inserción de tales cláusulas en los contratos administrativos pudiera ser innecesaria para alcanzar los mismos efectos, porque la administración pública disfrute de especiales prerrogativas establecidas en las leyes y regiamentos.

El criterio teleológico

Acorde con este criterio teleológico, el carácter público de un contrato lo determina su telos, su finalidad; de suerte que un contrato será administrativo si tiene determinados fines ~istintos a los propios de los contratos de derecho privado-, como pudiera ser la satisfacción de la n~cesidad de carácter general o del interés público, o el logro de la utilidad pública. Este criterio teleológico registra en la doctrina versiones diferentes; entre ellas destacan lade los servicios públicos, la del interés público y la de la utilidad pública.

Conforme al criterio teleológico en ,u modalidad de los servicios públicos, es administrativo todo contrato cuya finalidad consista en la prestación de un servicio público. '31

Así, la concesión, la locación, la subrogación y la gestión interesada del servicio público se configuran mediante contrato administrativo. A esta modalidad se le censura su imprecisión derivada de la falta de consenso en tomo al concepto de servicio público, así como la exclusión de contratos administrativos tan evidentes como el de obra pública.

La utilidad pública es otra versión dd criterio teleológico de deferenciación de los contratos administrativos, los cuales se identifican por ser los celebrados por la administración pública con fines de utilidad pública. A esta modalidad, como a la de los servicios públicos, se le critica la imprecisión del concepto detenninante <en este caso del concepto de utilidad pública), que impide realizar tal diferenciación; además de que también los particulares pueden celebrar entre sí contratos con fines de utilidad pública.

Otra modalidad del criterio teleológico para diferenciar los contratos administrativos es la del interés público, conforme a la cual dicho interés representa la finalidad de los mismos, como explica \léctor Jorge Escola:

Todas esas singularidades características, todas las peculiaridades que le son asignadas y contribuyen a perfilar los contratos administrativos, nacen de su específica finalidad de interés público, por lo que es ese propósito de alcanzar de manera directa e inmediata la satisfacción de ese interés público el que define de manera contundente e irrefutable un contrato como contrato administrativo. 132

IJ I Cfr_ Luis Humberto Dclgadill0 Gutierre;; y Lucero Espinosa. Manuel. Compendio de derecho administrativo, primer curso. Porrúa, Mexico. 1994. p 273

132 Hector Jorge Escoja, Elmlerés públtco I'omofundamento del derecho administrallvo, Depalma, Buenos Aires, 1989, pp_ 160 Y 161


Sin embargo, aun dejando de lado la imprecisión del concepto determinante, la sola finalidad dc interés público no basta para establecer la diferencia específica del contrato admjnistrativo, toda vez que los contratos celebrados entre particulares, y por tanto de derecho privado, tambien pueden tener tal finaljdad; así lo reconoce el propio Escola al asirse del criterio subjetivo para complementar su caracterización de los contratos administrativos. cuando dice:

Es por esa circunstancia. por tener una finalidad de interés público. por 10 que en los contratos administrativos una de las partes que lo celebran debe ser siempre la administmción pública actuando como tal, esta vez. en cumplimiento de lInajuncián administrativa. 13:1

El criterio legal

El más pragmático de los criterios para establecer el carácter administrativo de un contrato es el criterio legal. conforme al cual sólo serán administrativos los contratos que la ley determine como tales; por ejemplo, el artículo 50 de la derogada Ley de Obras Públicas, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 30 de diciembre de 1980, disponía:

Los contratos que con base en la prest:ntt: ley, celebren las dependencias y entidades, se considerarán de derecho públ ico.

Las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o aplicación de esta ley o de los contratos celebrados. serán resueltas por los tribunales federales

Pese a su pragmatismo. el criterio legal es objetable porque el legislador podría llegar a considerar como -administrativos contratos estrictamente de derecho privado celebrados por la administración pública, sin que por ello adquieran, en rigor, tal carácter.

El criterio mixto

En opinión del autor esta obra, debe prevalecer el criterio !Y! :xto, conforme al cual se pueden considerar contratos administrativos, aquellos en los que. cuando menos, una de las parles es una persona de derecho público, en ejercicio de una función administrativa, con observancia de formalidades especiales, y posible contenido de cláusulas exorbitantes del derecho privado y no contrarias al derecho público, destinados a la satisfacción de necesidades de carácter generala del interés público, o al logro de la utilidad pública, ~y cuyas controversias que pudieran suscitarse deberán ser de la competencia del órgano jurisdiccional facultado para conocer de asuntos de derecho administrativo.

1.l-1/hulem, p 160


CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Como se acaba de ver, la idea del contrat(\ administrativo supone que, por lo menos en ciertos casos, los actos bilaterales en que participa la administración son contratos con peculiaridades propias que impiden asimilarlos a los moldes contractuales del derecho privado.

En este orden de ideas, el eminente profesor venezolano AlIan Randolph Brewer Carías observa cómo la administración pública realiza actos bilaterales que, de acuerdo con su contenido, son de naturaleza contractual; de ellos deriva una relación jurídica de derecho administrativo, lo cual evidencia su sometimiento a ciertas normas jurídicas, muchas de las cuales son distintas de las del derecho privado. "Estos contratos forman, dentro de los contratos de la administración, la categoría particular de los contratos admmistrativos."u4

El contrato administrativo es una forma de crear obligaciones, y sus correlativos derechos, como resultado de una relación plurilateral consensual, con frecuencia caracterizada por la situación privilegiada que una de las partes -la administración pública- guarda respecto de la otra -un particular-, en lo concerniente a las obligaciones pactadas, sin que por tal motivo disminuyan los derechos económicos atribuidos a la otra parte.

El profesor Miguel Ángel Ben;aitz distingue dos clases de contratos administrativos: los que lo son por su naturaleza y los que tienen tal carácter por voluntad del legislador; en su opinión, por su naturaleza son contratos administrativos:

[ ... ] aquellos celebrados por la administr.lción pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontrat<lOte derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujeto~ a reglas de derecho público. exorbitantes del derecho privado. que colocan al cocan tratante de la administración pública en una situación de subordinación jurídica. m

Respecto de la anterior definición conviene recordar que el contrato administrativo no sólo se celebra entre la admirlistración pública y los particulares, sino también.entre dos órganos de la admini~tración pública, razón por la cual parece más exacta la definición propuesta por Marienhoff, para quien el contrato administrativo.

[ .. ] es el acuerdo de voluntades. generador de obligaciones. celebrado entre un órgano del Estado, en ~jercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas. !36

134 Allan Randolph Brewer Carias. Las inS(lf/icionesjundamenrales del derecho administrativo y lajunsprudencia venezolana, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1964, p. 182.

m Miguel Ángel Ber~aitz, Teoría general.le los con/ralos admmistrativos. 2" ed., Depalma. Buenos Aires. 1980. pp. 246 Y 247.

136 Miguel S. MarienhotT, Tratado de derech J. op. cit .. t. IJI-A, p. 34


PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

La teoría del contrato administrativo y su regulación jurídica descansan en diversos principios cuya sistematización está pendiente de realizar; entre ellos destacan los siguientes.

Principio de legalidad

Oc acuerdo con este principio el contrato administrativo debe sujetarse a un régimen jurídico detenninado con precisión porque, según dice Jean Rivera "la administración es una función esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el fundamento y el límite de su acción".1J7

En México, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas regula los contratos administrativos relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes muebles, a la prestación de servicios de cualquier naturaleza; así corno a la obra pública y los servicios correspondientes a la misma, que celebren las unidades administrativas de la presidencia de la República, las secretarías de Estado, las procuradurías generales de la República y de Justicia del Distrito Federal, el gobierno del Distrito Federal; los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal y los fideicomisos públicos de la administración pública federal.

Principio de continnidad

Conforme al principio de continuidad, la ejecución de los contratos administrativos, no debe interrumpirse ni retrasarse, a efecto de que puedan alcanzar cabal y oportunamente su finalidad; a este respecto, Héctor Jorge Escala, tras citar ejemplos de concesión de servicios públicos y de contratos do:: obra pública, aftnna:

"OS ejemplos podrían multiplicarse. pero los dados son suficientes como para demostrar que en el contrato administrativo la administración pública necesita contar imprescindiblemente con el derecho de exigir. en todo momento, la continuidad de su ejecución, y que el interés público impone que el cocan tratante particular esté obligado a esa continuada prestacíón. 13S

Principio de mutabilidad

De conformidad con este principio, merced al ius variandi de la administración pública, el contrato administrativo puede ser unilateralmente modificado por ésta

1.17 Jean Rivera, DrOlt Administrali/, Dalloz, París, 1970, p 15 138 Héctor Jorge Escola, Tratado integra! de los contratos . op cit .. t. L p. 384.


dentro de ciertos límites, en aras del interés público y en clara contradicción al principio contractual proveniente del derecho romano pacta sunt servanda; así, el principio de mutabilidad se considera como el más importante de los principios rectores del contrato administrativo. En relación con tal principio, Gaspar Ariño Ortiz explica:

.. ] la administración no puede renunciar a sus potestades ni cercenar su voluntad en la gestión del interés general. Su respomabilidad privativa de interés general no puede verse condicionada por los contratos que vaya celebrando. De ahí su potestad de introducir modificaciones en el objeto -nismo del contrato. que aseguren una mejor realización de aquél o una mejor adaptsción a sus fines. Potestad cuya renuncia, aun declarada en el contrato, sería nula y sin .. 'alar. La inmutabilidad del contrato (principio del contraetus /ex) se ve así matizada. coloreada administrativamente. por la inmutabilidad del fin. 1)9

Principio del equilibrio financiero

De acuerdo con este principio, conocido también como principio de la ecuación financiera, en el contrato administrativo se debe mantener el equilibrio financiero establecido en su celebración, a efecto de que las partes no resulten perjudicadas -o que los perjuicios ocasionados se reduzcan a su mínima expresión-, por una relación que se toma inequitativa, ya por causas imputables al Estado o a la administración pública, bien por causas no imputables al Estado; para ello se emplean mecanismos diversos como aqllellos a que se refieren el llamado "hecho del príncipe", y la teoría de la imprevisión.

El "hecho del príncipe"

Se suele entender por "hecho del príncipe", la alteración de las condiciones de un contrato, imprevisible para el gobernado contratante y en su perjuicio, que se deriva de decisiones o conductas asumidas por la autoridad contratante, no como parte del contrato, sino en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carácter de autoridad pública. Escala explica el hecho del príncipe como:

toda decisión o conducta que emane Ce la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácte[' y condición de tal, que ocasione un pe~iuicio real, cierto, directo y especial al contratante particular, que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económica-financiera. [40

139 Gaspar Ariño Ortiz, Teoría del equivalente económico en los contratos admimstrativos, JEA,

Madrid, 1968, p. 225. [40 Héctor Jorge Escala., Tratado integral de los contratos ... , op. cit., 1. 1, p. 458.


Teoría de la imprevisión

La Primera Guerra Mundial (1914-1918) impulsó la moderna teoria de la imprevisión o de la lesión sobreviniente que toma como punto de partida para su desarrollo la llamada cláusula rebus sic stantibus, epítome o resumen de "contraclus qui habent tractum successivum ve! dependen/iam de futuro rebus sic stantibus in/efliguntur", que puede traducirse como: "todo contrato de tracto sucesivo o dependiente de lo futuro, lleva implícito que su cumplimiento sólo es exigible mientras las cosas sigan siendo iguales".

En el siglo XIV, los pos glosadores del derecho romano, con Baldo de Ubaldis (1327-1400) a la cabeza, utilizaron el texto anterior para sistematizar un desarrollo doctrinal cuya idea central es la siguiente: "Se presume que los contratantes sólo están dispuestos a mantener y cumplir las obligaciones contraídas mientras no cambien las circunstancias en que contrataron.,,141

Conforme al criterio dominante en la doctrina, la prestación del servicio público bajo el régimen de concesión se realiza a riesgoy ventura del concesionario, por lo que teoría de la imprevisión trata de validar una excepción a tal principio, como sugiere Recaredo Femández de Ve lasco cuando expresa:

Que el servicio público se expresa a riesgo y ventura del concesionario significa que, en tanto aquélla se mantenga, subsistirán las circunstancias y condiciones económicas en que fue convenida, salvo aquellos casos excepcionales en que se imponga cierta variación (teoría de la imprevisión). 142

También conocida como teoría del riesgo imprevisible, la teoría de la imprevisión se ha identificado con la expresión tradicional de cláusula rebus sic stantibUS,143 que fue adoptada por el derecho administrativo en especial en lo relativo a la concesión de servicio público y al contrato de obra pública. Respecto de esta teoría, la Quinta Conferencia Interamericana de Abogados, realizada en Lima en 1947, aprobó la siguiente resolución:

1° Que la teoría del riesgo imprevisible que se aplica a la concesión de servicios públicos, es también de aplicación a los demás contratos administrativos, particularmente en los de obras públicas y de suministro.

2" Que si en ocasión de sobrevenir hechos extraordinarios que alteren las circunstancias de la relación obligacional, independientes de la voluntad de las partes e imprevisibles, que subviertan la economía del contrato, si el contratante no deja de cumplir con la obligación contraída, tiene derecho a exigir que la administración cubra total o parcialmente los aumentos producidos, conforme a los principios de la equidad.

3° Que debe, por consiguiente, incluirse en la legislación normas que permitan en los contratos a largo plazo la aplicación de la teoría de la imprevisión, a fin de reajustar

141 "Fl contrato de tracto sucesivo y la cláusula rebus sic stantibus (teoría de la imprevisión)". en Ciencias Jurídicas y Sociales. San Salvador. t. VII, núm. 34, abriHunio 1962, p. 28.

142 Recaredo Fernández de Velazco. op_ cit., p. 242. 143 Vid. Enrique Sayagués Laso, op cit., p. 571.


el orden jurídico a la realidad y evitar así la grave lesión que importaría para una de las partes mantener en esta emergencia la in "1exibilidad de los contratos.

4° Que el mecanismo correctivo que se prevea en estos casos. debe contemplar un reajuste equitativo por revisión adminisuativa, con recurso ante el Poder Judicial, que comprenda las variaciones en más en los precios de los bienes y servicios. 144

En opinión de José Roberto Dromi, a teoría de la imprevisión es aplicable a todo contrato administrativo

ya sea de obra pública, servicios, suministro, locación, concesión de servicios públicos, etc. En consecuencia se aplica a los centratos celebrados por el Estado (nacional, provincial y municipal) y por sus entidades autárquicas (empresas del Estado, sociedades del Estado y otras modalidades de descentralización administrativa y económica. 14S

Así, la teoría de la imprevisión, entre otros efectos, puede dar lugar a una modificación tarifaria o a una ampliación del plazo de vigencia; a una prórroga al plazo de ejecución de un contrato de obra pública, o a una indemnización al contratista de la misma; a la actualización o reajuste de precios en el contrato de suministro; y al reajuste del monto del alquiler en el contrato de locación.

ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Al tratar este punto resulta conveniente considerar la diferencia que existe en materia contractual entre requisito y elemento; el primero es toda condición indispensable para la validez del contrato; en cambio, por elemento se entiende cada una de las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales reciben la denominación de esenciales por ser indispensables para su existencia, a diferencia de las no esenciales, así llamadas porque el contrato puede existir aun si carece de ellas.

A partir de Robert Joseph Pothier (1699-1772), la doctrina hace una división tripartita de los elementos del contrato de derecho privado al agruparlos en esenciales, naturales y accidentales.

Se entienden como esenciales los ele:nentos indispensables para que exista el contrato, por cuya razón la voluntad de las partes no puede subsanar su carencia; se consideran como naturales aquellos elementos que de ordinario figuran en todo contrato o derivan de la naturaleza particular de un contrato dado, y que la voluntad de los contratantes puede excluir del contrato. Son elementos accidentales los que no aparecen en el contrato a menos que las partes convengan en incorporarlos.

En relación con el contrato administrativo, la doctrina no objeta los elementos esenciales, pero se muestra reticente respecto de los naturales y de los accidentales,

144 Citado por Enrique Sayagués Laso, op. cit. p.572. 145 José Roberto Dromi, "La imprevisión en ,os contratos de la administración", en Contratos

administrativos. Régimen de pago y actualIzación, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 132.

Los sujetos


así como de una clasificación tripartita, ya que considera que la administración pública está siempre obligada a ceñir su actuación al marco de su competencia, la clIal le impide actuar fuera del perímetro de sus facultades y la sujeta a los fines determinados por la ley, lo que restringe [a exclusión de elementos naturales y la inclusión de elementos accidentales del contrato. 14

!1

En este orden de ideas, algunos autores proponen una clasificación bipartita

de los elementos del contrato administrativo para distinguir sólo los elementos esenciales de los no esenciales o naturales; sin cualquiera de los primeros el contrato no puede existir, en cambio, la ausencia de los no esenciales no impide que el contrato exista.

La doctrina menciona con insistencia a los sujetos, el consentimiento, el objeto, y la causa como elementos esenciales del contrato administrativo; aun cuando de manera aislada y poco frecuente, también se postulan como elementos esenciales la forma, la competencia y capacidad, la finalidad, el régimen jurídico especial, y la licitación. 147 Como elementos no esenciales del contrato administrativo se señalan el plazo de duración, las garantías y las sanciones. 148

Dentro de los elementos esenciales del contrato se pueden distinguir los básicos y los presupuestos; los primeros son los elementos esenciales en sentido estricto: consentimiento y objeto; en tanto que los elementos presupuestos son aquellos que están implícitos en los básicos, como es el caso de los sujetos, que constituyen un elemento esencial presupuesto en el consentimiento, lo mismo que la causa lo es en el objelo.

En su articulo 1794, el Código Civil para el Distrito Federal sólo exige dos elementos: consentimiento y objeto, que pueda ser su materia. De esta manera, se reconoce implícitamente la existencia, por lo menos, de los sujetos y de la causa, porque no puede haber consentimiento sin los sujetos que lo otorgan, ni puede existir el objeto sin una causa que lo genere.

Todo contrato es imposible sin los sujetos o partes que lo celebran. En los contratos administrativos, por lo menos una de las partes, que pueden ser dos o más, habrá de ser un órgano del poder público en cumplimiento de una función administrativa; el otro sujeto será un particular o, en el caso del llamado contrato interadministrativo, otro órgano del poder público.

El órgano del poder público podrá ser un órgano administrativo, lo mismo que uno legislativo o uno jurisdiccional, pero siempre en cumplimiento de una función

146 ¡ ·Id. Carlos García Oviedo, Derecho adnllmslrallvo. lESA. Madrid, 1959, t. L p. 260 147 ((r Pedro Guillermo Altamira, op. elt, pp. 509 a 515: Luis Humbcrto Delgadillo Gutiérrcz,

y Manuel Lucero Espinosa. op. Clf., pp. 276 a278: Héctor Jorge Escola, Tratado integral de 10.1' contra faS administratIvos, op. cit., pp. 183 a 208: Rafael Martinez Morales, op. clI., 128 a 130

148 Vid. Miguel Ángel Ben¡:aitz, op. cir .. p. 303.


administrativa, y dotados de competenci(/ para la celebración del contrato respectivo. Por tal razón, la competencia es Uf! requisito que debe satisfacer el órgano público contratante y no un elemento del contrato. 149

Cuando el otro sujeto del contrato administrativo sea, como suele ocurrir, un particular, éste deberá satisfacer el requi,'úto de tener capacidad para contratar, y lo mismo podrá ser una persona física que una persona jurídica. Además puede quedar sujeto a satisfacer requisitos espe-:::iales como, por ejemplo, su inscripción en un padrón de proveedores.

El consentimiento

El objeto

Doctrina, legislación y jurisprudencia se unifican para considerar el consentimiento -acuerdo de voluntades en tomo a un fin común- como causa esencial del contrato administrativo, creador de derechos y obligaciones, para cuya existencia se requiere de la voluntad de los sujetos o partes y de su coincidencia para generar el consentimiento y, con él, el contrato mismo.

La voluntad administrativa, es decir, la voluntad del órgano del poder público en cumplimiento de una función administrativa, representa su detenninación deliberada de producir un acto bilateral específico, generador de derechos y obligaciones, en concurrencia con su cocontratante; dicha voluntad se exterioriza a través de una manifestación realizada en la/arma ~eñalada en la nonnajurídica aplicable.

En consecuencia la/arma no es un elemento del contrato, sino un requisito que habrá de satisfacerse tanto respecto al consentimiento y en particular a la manifestación de la voluntad, como a la instrumentación del contrato. 150

En otro orden de ideas, es importante recordar la necesidad de preservar la voluntad contra todo vicio que la violente o defonne; el error, el dolo y la violencia son los vicios más señalados en la doctrina, que afectan el consentimiento respecto de los contratos administrativos.

Otro aspecto esencial y básico de todo contrato es su objeto, el cual debe ser cierto, posible, lícito y determinado o detenninable en cuanto a su especie, y consiste en la creación o transmisión de derechos y obligaciones -objeto directo- o, tratán-

149 Serra Rojas (op. clf,. t. 11, p. 496) cOllsidera elementos del contrato administrativo la competencia del órgano y a la capacidad del particular.

150 Héctor Jorge Escala (Tratado integral de .ros contratos, op. cit., voL 1, p. 186) no considera a la forma como requisito sino: "Como elemento esencial complementario, concurrente a veces para la existencia y otras para la mejor eficacia del contrato administrativo, aparece la 'forma' tan trascendente siempre en el campo del derecho administrativo"

La causa

La finalidad


dose del objeto indirecto, en la cosa que el obligado debe dar o en el hecho que debe hacer o no hacer (Código Civil del Distrito Federal, articulo 1824).

A diferencia del contrato de derecho privado, la cosa objeto del contrato administrativo puede no estar en el comercio, como ocurre en el contrato de obra pública relativo a la conservación o mantenimiento del edificio del Museo Nacional de Antropología.

En el contexto del contrato administrativo, se entiende por causa el móvil o principio impulsor de la voluntad de las partes para su celebración; la causa del órgano público es diferente de la de su cocan tratante, cuando éste es un particular, yen ese caso no tiene mayor relevancia. No ocurre lo mismo con lacausadel órgano público contratante, cuya importancia es de tal magnitud que si desaparece, el contrato administrativo se extingue, lo cual significa que es la causa impulsora de la voluntad del órgano público, y no la del particular cocontratante, la que configura este elemento esencial de dicho contrato.

Lacausa suele considerarse como un elemento esencial presupuesto o implícito en el objeto; en este sentido, Héctor Jorge Escala afirma: "La existencia del objeto, a su vez, implica la de 'una causa' y la de una 'finalidad'. implícitos en él y condicionados, en cuanto a su ser, por los mismos sujetos."]']

Algunos autores mencionan entre los elementos esenciales del contrato su finalidad o telos; este elemento, fuertemente imbricado con la causa, está implícito o presupuesto en el objeto mismo, habida cuenta que la finalidad explica el porqué de tal objeto; ya que, como dice Miguel S. Marienhoff, "La 'finalidad' constituye la 'razón' que justifica la emisión del acto. De modo que la 'finalidad' en relación al objeto o contenido del acto, actúa teleológicamente."152

Otros presuntos elementos esenciales

Como ya se ha indicado, diversos autores sostienen la existencia de otros elementos esenciales del contrato administrativo, los cuales no han sido aceptados por el grueso de la doctrina; entre ellos figuran la forma, la competencia y la capacidad, el régimen jurídico especial y la licitación. De los dos primeros ya se ha hablado; ahora se analizarán los dos restantes.

151 Héctor Jorge Escala, Tratado integral de los contratos .... op. cit., t. 1, p. 186. 152 Miguel S_ Marienhoff, Tralado de derecho administrativo, t. 11, p. 344.


El régimen jurídico especial

Quienes ven en el régimen jurídico especial un elemento esencial del contrato administrativo, señalan que éste es regido por reglas exorbitantes del derecho privado, de tal suerte que aunque determinados privilegios del órgano público contratante no consten en forma expresJ. en el contrato, deberán hacerse valer cuando sea necesario; entre ellos destacan su posible modificación y aun su rescisión unilateral, así como su ejecución directa.

Sostenedor de tal tesis, el profesor Pedro Guillermo Altamira estima que un contrato celebrado por la administración pública será administrativo si establece estas tres posibilidades, de lo contrario será un contrato común. "Ellas tienen a su vez como presupuesto ineludible: a) un régimen de interpretación especial, b) el privilegio de la decisión unilateral, el el privilegio de la ejecución directa.,,'5J

La presente obra no pone en duda los referidos privi legios del órgano del poder público en los contratos administrativos que celebre, lo que no admite es considerar el régimen juridico especial que los establece como elemento esencial de tales contratos, por no ser parte integrante de ellos sino un requisito indispensable, toda vez que deben ser regulados por nonnas jLrídicas exorbitantes del derecho privado, so pena de no ser contratos administrativos.

La licitación

La acción de licitar se ha usado en nuestros ordenamientos jurídicos -y también en los de otros países- como sinónimo ele subastar, concursar y rematar; así, por ejemplo, el texto vigente del artículo 134 constitucional habla de licitaciones para la adjudicación de los contratos del gobie'TIo, en tanto que su texto original utilizó el ténnino "subasta".

Empero, sin menoscabo de que exista o no tal sinonimia, lo que interesa precisar ahora es si la licitación es un elemento del contrato administrativo, como lo consideran algunos autores. 154

En opinión del autor, la licitación no es un elemento -y mucho menos esencial- del contrato administrativo, sino que se trata de un requisito procedimental exigible en muchos de tales contratos; si fuese un elemento esencial sería imprescindible en todos ellos, lo cual no ocurre así, entre otras razones, por urgencia, porque existe un único posible cocontratante o por la que aduce el citado articulo 134 constitucional, al establecer:

153 Pedro Guillermo Altamira, op. cit .. p. 516. 154 Entre otros Rafael!. Martinez Morales (Derecho admInistrativo Segundo curso, p. 129)

"Licitación. Este elemento es introducido en los contratos administrativos como un mecanismo de control al gasto que realizan los cntes públicos: enCllentra su justificación en disposiciones legales. las que también establecen las excepciones a la licitacicdl pública."


Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la t:conomía, eficacia, eficit:l1cia, Imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

Empero, la licitación no constituye siquiera un elemento no esencial del contrato administrativo, sino un requisito previo a su celebración que se satisface mediante un procedimiento administrativo específico para seleccionar -de entre todos los aspirantes cuya idoneidad moral, técnica y financiera quedó comprobada antes-al cocontratante que haya presentado la mejor oferta, que no necesariamente la más baja o la más alta.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Entre las numerosas clasificaciones de los contratos administrativos propuestas en la doctrina, destacan las que los agrupan por el número de partes que resultan obligadas: unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos: por las prestaciones pactadas: a título gratuito o a título oneroso; por el momento de su conclusión: consensuales y reales; por su regulación en la ley: nominados e innominados; por la certeza de sus prestaciones: conmutativos y aleatorios; y por su relación con otro contrato: principales y accesorios. 1

<;5

De esas clasificaciones, uti lizadas también por la doctrina civi lista del contrato, la presente obra se ocupará ahora sólo de la que los distingue en nominados e innominados.

También llamados típicos por algunos autores, los contratos nominados son aquellos que reciben denominación y tienen regulación especial en la ley. Otros autores, en cambio, distinguen entre contrato típico y contrato innominado; en este sentido, el profesor Miguel Montoro Puerto deslinda uno de otro al definir:

1 ... 1 contrato típico es aqud que tiene una disciplina concreta y detallada en la ley. disciplina que no es óbice para que las partt:s contratantes introduzcan cláusulas, siempre y cuando mies cláusulas no modifiquen sustancialmente aquella disciplina legal. l ... 1 Contrato nominado, por Sll parte, será aquel que tenga un nombre, un nomen

juris, pudiendo tener además de tal nombre una disciplina legal o carecer de ella.l'ib

En el esquema de Montara Puerto, el contrato innominado es el que carece de nombre en la ley y aun cuando un sector de la doctrina lo identifica con el contrato atípico, dicho profesor español distingue entre uno y otro, al señalar que:

.. J contrato atípico es aquel que carece de regulación legal 0, también, aquel qut: carece de regulación específica en el ordenamiento jurídico l ... 1 En suma, el contrato

1'" f ·¡d. Héctor Jorge Escala, Tratado in/egral de los contra/os .... op. cil., vol. J, p. 239 156 Miguel MantaTO Puerto. lon/rafos adminütrativos atípICOS, Escuela Nacional de Administra

ción Pública, Madrid, 1969, p. 27


atípico será un contrato ex novo. contrato fundado en una realidad social que se anticipa a la realidad legal. 151

CONTRA TOS ADMINISTRATIVOS NOMINADOS

En México, la vigente Ley de Adquisiciones y Obras Públicas nombra cuatro tipos de contratos, con lo que los determina como contratos nominados; todos ellos principales, sinalagmáticos, onerosos, conmutativos y formales, y que son los siguientes: de adquisición de bienes muebles, de arrendamiento de bienes muebles, de servicios relativos a bienes muebles y de obra pública.

Se trata de contratos administrativos tanto porque es siempre la administración pública una de sus partes como porque e~tan regulados por un régimen jurídico de derecho público, que en nuestro país está inserto, principalmente, en el artículo 134 constitucional y en la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas -que es de orden público-, y como se establece en el articulo 13 de dicha ley: "En lo no previsto por esta Ley, serán aplicables el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, y el Código Federal de Procedimientos Civiles."

Tales contratos son principales, por subsistir por sí mismos y tener fin propio; son sinalagmáticos, porque generan obligaciones recíprocas tanto para la administración pública como para su cocontratante; son a título oneroso, ya que cada una de las partes obtiene sendas prestacione'i a cambio de otras que han de realizar, consideradas como equivalentes; son conmutativos, por ser ciertas, desde su celebración, las prestaciones a cargo de las partes; y son formales porque deben constar por escrito y la administración pú")lica debe cubrir varias formalidades para suscribirlos.

Contrato de adqnisición de bienes muebles

El contrato de adquisición de bienes muebles o de suministro es uno de los más usuales contratos administrativos nominados; mediante él la administración pública se provee de los bienes muebles necesarios para el desempeño de sus actividades.

Contrato de arrendamiento de bienes muebles

Regulado en nuestro país principalmentE' por los mismos ordenamientos jurídicos relativos al de adquisición de bienes muebles, el contrato administrativo de arrendamiento de bienes muebles lo celebra la administración pública para tener el uso

¡51 /hidem. pp. 32 Y 33


temporal de ciertos equipos -por ejemplo fotocopiadoras- mediante el pago de una renta, o para adquirir la propiedad de bienes en el caso del arrendamiento financiero o leassing, en el cual la administración pública, al concluir el plazo forzoso, puede adquirir los bienes arrendados pagando un precio simbólico.

Contrato de servicios relativos a bienes muebles

La Ley de Adquisiciones y Obras Públicas también regula de manera expresa el contrato de servicios relativos a bienes muebles. o sea. el que versa básicamente sobre seguros, maquila, transportación. reconstrucción, reparación, conservación, limpieza y vigilancia de la maquinaria. el equipo, los vehículos y, en general, los bienes muebles propiedad de la administración pública, así como los estudios técnicos relativos a la adquisición de los mismos.

Contrato de obra pública

Para muchos, el de obra pública es el contrato administrativo por antonomasia; mediante él, un sujeto a quien se denomina contratista -por lo general un particular-, se obliga a construir, reconstruir, refonnar, reparar, mantener o demoler un bien inmueble. mediante el pago de un precio al que se obliga otro sujeto que siempre será un órgano de la administración pública. El profesor Rafael Jurista Sánchez lo define como:

•. 1 aquel tipo de contrato administrativo por virtud del cual una de las partes llamada contratista o empresario se obliga a realizar, con organización y medios propios, una obra inmobil iaria destinada a satisfacer un interés público, a cambio de un precio cicrto en dinero que se compromete a pagarle una administración pública. 158

En la configuración del contrato de obra pública se puede advertir una etapa preliminar que comprende su planeación, programación y presupuestación; una etapa ejecutiva que inicia con la autorización de la obra e incluye, además, la selección del contratista -yen su caso la licitación respectiva-, la adjudicación del contrato, su celebración y firma, la ejecución de la obra, su control y vigilancia, y la recepción de la obra; por último, una etapa final que atañe a la extinción del contrato, a la devolución de garantías, o en su caso a hacerlas efectivas, a la evicción y saneamiento, y a la aplicación de sanciones.I~(J

En la legislación federal mexicana, la etapa preliminar de planeación, programación y presupuestación está regulada por el capítulo único del título segundo de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas; la parte ejecutiva de la conformación

1<;8 Rafael Juristo Sánche7. /,a ejecución del contra/o de obra pública, 2" cd, Hauser y Menee Madrid, 1991. p. \5.

IS9 (jr Jorge Ricardo Canals Arenas. El contrato de ohra púhlrco. Trillas, México, 1991, pp. 130 a 157


del contrato de obra pública se regula ec el título tercero de dicho ordenamiento, en tanto que la parte final se ve nonnada t'n los títulos tercero y quinto de dicha ley.

De acuerdo con la normativa vigent~, el contrato de obra pública admite dos modalidades o tipos: sobre la base de prfcios unitarios o a precio alzado, como lo establece el artículo 57 de la referida ley. al disponer:

Para los efectos de esta Ley. los contratc,s de obra pública podrán ser de dos tipos: 1. Sobre la base de precios unitarim. en cuyo caso el importe de la remuneración

o pago total que deba cubrirse al ..::ontratista se hará por unidad de concepto de trabajo terminado. o

11. A precio alzado. en cuyo caso el importe de la remuneración o pago total fijo que deba cubrirse al contratista p 1ra la celebración de estos contratos. tanto en sus aspectos técnicos como cconó nicos. deberá estar desglosado por actividades principales.

Los contratos de este tipo no podrán ser modificados en monto o plazo. ni estarán sujetos a ajuste de costos.

Los contratos que contemplen pro) cctos integrales se celebrarán a precio alzado. Las dependencias y entidades podcin incorporar las modalidades de contratación

que tiendan a garantizar al Estado [as m~jores condiciones en la ejecución de la obra. siempre que con ello no se desvirtúe el tipo de contrato con que se haya licitado.

Cuarta parte LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

IX. REPARACIÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO. 165

Concepto de responsabilidad . 165 Responsabilidad moral y responsabilidad jurídica . 166 Responsabilidad penal y responsabilidad civil. 166 Responsabilidad civil. 167 Elementos de la responsabilidad civil 168

La actuación ilícita 168 El daño 170 El vínculo causal entre el hecho y el daño 171

La admisión de la responsabilidad del Estado 171 La responsabilidad del Estado mexicano. 172

La responsabilidad del Estado en el Código Civil de 1928 . 172 La reforma de 1982 173 Las reformas de 1994 173

Cuarta parte LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO

IX Reparación del daño por parte del Estado

Corno se señaló en el capítulo primero del presente trabajo, entre las características principales que identifican al Estado de derecho destacan el imperio del derecho, que implica el sometimiento de los órganos del poder público a tal imperio y por tanto, a la legalidad de la administración pública mediante su actuación ajustada a la ley, y el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de las personas.

En consecuencia, resulta inherente a la esencia misma de todo Estado de derecho resarcir a los particulares por los daños que les ocasionen los actos ---<:ulposos o no- provenientes de los órganos del poder público o de sus agentes, funcionarios o servidores, habida cuenta que ni el Estado ni sus agentes pueden situarse por encima de la ley sin contravenir su finalidad primordial de proteger el orden jurídico.

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD

Etimológicamente, la voz castellana responsabilidad proviene del latín respondere, traducible como estar obligado. Entre los muchos conceptos formulados al respecto, se entiende por responsabilidad la capacidad de un sujeto de derecho de conocer y aceptar las consecuencias de sus actos realizados consciente y libremente. En otro sentido, es la relación de causalidad existente entte el acto y su autor, o sea, la capacidad de responder por sus actos. En un sentido más concreto, la responsabi~ lidad se traduce en el surgimiento de una obligación o merecimiento de una pena en un caso determinado o determinable, como resultado de la ejecución de un acto especifico.

Por responsabilidad también puede entenderse la obligación que tiene una persona de subsanar el perjuicio producido o el daño causado a un tercero, porque así lo disponga una ley, lo requiera una convención originaria, lo estipule un contrato, o se desprenda de ciertos hechos ocurridos, con independencia de que en ellos exista o no culpa del obligado a subsanar.


RESPONSABILIDAD MORAL Y RESPONSABILIDAD JURÍDICA

En el ámbito de la responsabilidad se hace la distinción entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica; la primera es producto de la falta, de la infracción al deber moral. Toda persona, como consecuencia necesaria de la libertad, de la voluntad y de la imputabilidad fundada en ella, debe responder de sus actos ante su conciencia, ante su entorno ético, y admitir las consecuencias ineludibles de su actuación.

Sin embargo, moralmente la persona sólo será imputable, y por ende responsable, cuando tenga el suficiente conocimiento moral y su voluntad no se trabe por algún impulso demasiado poderoso o por la sorpresa. Asimismo diferentes tipos de afecciones mentales reducen o cancelan de plano la imputabilidad y la responsabilidad.

En cambio, la responsabilidad jurídica demanda el sometimiento de los hechos a la reacción jurídica frente al dano. La finalidad de dicha reacción -<oonsistente en la represión del mal causado- se alcanza a través del derecho, mediante el traslado de la carga del perjuicio a un sujeto diferente del agraviado; tal sujeto distinto habrá de sufrir -<oon, sin y aun contra su voluntad- la referida reacción jurídica por encontrarse en situación de responsabilidad.

RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad jurídica tiene como supuesto indispensable la existencia de un dafio, mas éste puede ser de diversa índole y afectar a la sociedad entera o a una persona en particular, por lo que la responsabilidad puede ser penal o civil.

Cuando se ofenden o ponen en riesgo los fundamentos que dan sustento a la sociedad, ésta reacciona mediante castigos que impone a quienes realizaron tales atentados, siempre y cuando esas conductas indebidas sean deliberadas, es decir, que los autores sean penalmente responsables; por tanto, la responsabilidad penal reclama investigar la culpabilidad del agente antisocial o cuando menos comprobar el carácter socialmente peligroso que dicho sujeto o sus actos pueden significar, para imponer penas o adoptar medidas de seguridad en contra de quienes -responsables o no- la ponen en peligro y, en todo caso, procurar la rehabilitación y readaptación de tales personas.

A diferencia de la penal, la responsabilidad civil no tiene como punto departida un dai'l.o social sino un mal infligido a un individuo o a varios en lo particular, mas como desde hace siglos el perjudicado no puede aplicar un castigo al autor de dicho mal, deberá limitarse a solicitar ante los tribunales competentes la reparación del dai'l.o o perjuicio ocasionado.

En contraste con la responsabilidad penal, cuya comprobación demanda la investigación de la imputabilidad del autor del daño o por lo menos la acreditación del carácter socialmente peligroso que dicha persona o sus actos pueden significar, en la responsabilidad civil, tiene escasa relevancia que el acto pernicioso para un

REPARACiÓN DEL DANO POR PARTE DEL ESTADO 167

particular ponga o no en riesgo los intereses de la sociedad, ni si el autor del daño tiene o no imputabilidad, puesto que lo único que se necesita es determinar si existe un nexo jurídico de obligación entre dos sujetos, que los pueda convertir a uno en acreedor y a otro en deudor.

Conviene poner de relieve que la responsabilidad penal no excluye a la civil ni viceversa y, de hecho, determinados actos delictivos implican, para su autor, ambas responsabilidades al mismo tiempo. El homicida, por ejemplo, además de su responsabilidad penal, es civilmente responsable del perjuicio originado a los hijos de su víctima, por cuya razón, la pena que se le impone por la comisión del del ita no le l ibera de reparar los perjuicios derivados de la orfandad en que quedaron los menores hijos del victimado.

RESPONSABILIDAD CIVIL

La doctrina jurídica no se unifica acerca del concepto y definición de la responsabilidad civil, porque para unos es la sanción a una conducta indebida, como se entendió en los primeros estadios del derecho en los que la respuesta al daño era de índole aflictivo y penal; es el esquema de la ley del talión que de represalia infligida en la persona del reo, se transforma en compensación pecuniaria con propósito aflictivo y no remuneratorio, mediante el criterio del múltiplo, que generaba una cuantiosa utilidad al perjudicado.

En el derecho romano, la idea de responsabilidad se modifica en forma drástica al orientarse a restablecer el justo equilibrio entre los miembros de la comunidad roto por una situación injusta, por lo cual la reparación no la generaba la falta, sino la lesión. Por ello, como señala Eduardo Soto Kloss, en la interpretación romana:

El fundamento, la causa de la obligación de reparar no es la existencia de una falta, de culpa, de malicia, en el autor del daño, sino el desequilibrio producido en las relaciones de los hombres, desequilibrio injusto, injuria, perturbación de una igualdad que es necesario proteger, y por ende, necesidad de reparar aquella, alterada por ese daño contrario a esa igualdad (aequalitas).l

Conforme al criterio de otra corriente doctrinaria que puede considerarse predominante en la actualidad, la responsabilidad civil tiene una finalidad reparatoria y, por tanto, busca garantizar la esfera jurídica de los sujetos del derecho, con el propósito de restablecer la situación patrimonial de la víctima del daño antijurídico. En consecuencia, la indemnización será proporcional al daño sufrido.

En este otro esquema la responsabilidad civil carece de carácter punitivo o aflictivo por ser indiscutiblemente reparatoria y, en consecuencia, no se destina a enriquecer a la víctima o a sus deudos. En este orden de ideas, el artículo 1910 del Código Civil para el Distrito Federal establece:

I Eduardo Soto Kloss, "La responsabilidad pública: Enfoque político", en ResponsabIlidad del Estado, Editorial Unsta, Tucumán, J 982, p. 21


El que obrando ilícitamente o contra la, buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el dafio se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Suelen admitirse como elementos de la responsabilidad civil: una actuación ilícita, la existencia de un daño y un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño.

La actuacióu ilícita

Se considera que la actuación ilícita implica un obrar doloso o cuando menos culposo, bien por su propósito de causar daño, ya por ser producto de la imprudencia, negligencia, ignorancia, inadvertencia o impericia; por esta razón, constituye un elemento indispensable de la responsabilidad civil.

El dolo

El dolo está caracterizado por su intencionalidad y por su ilicitud. La primera se constituye con dos elementos, uno intelectual y otro volitivo: por el intelectual, el autor del dolo tiene conocimiento del actO u omisión que lleva a cabo en contravención a su obligación y de las consecuencias que acarrea; mediante el elemento volitivo el autor ha resuelto de manera volLJntaria incumplir su deber, su obligación.

En consecuencia, obra con dolo qUien a sabiendas de tener una obligación específica a su cargo, la incumple deliberada y voluntariamente.

La culpa

Al lado del obrar doloso, el obrar culposo es entendido como aquel en el cual no existe dolo ni mala fe, pero se da la previsibilidad del daño causado, por lo que la culpa se ubica entre el dolo y el caso fonuito; la culpa puede entenderse como el incumplimiento de una obligación sin doio ni mala fe, por alguna causa previsible y evitable, o también como la acción u omisión que por imprudencia, ignorancia, impericia o negligencia, causa un daño a otro. Para Guillenno Cabanellas:

En sentido estricto, culpa equivale a falta de diligencia, por cuanto toda persona se encuentra obligada a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. La culpa puede ser in laciendo o in omitiendo. esto es, por acción u omisión. Los romanos distinguieron tres casos de culpa: a) lata. cuando no se emplea la diligencia que todos los hombres, aun los menos cuidadosos. suelen poner en sus cosas o en los negocios: b) leve. cuando no se pone la atención o ~I cuidado que ordinariamente se acostumbra

REPARACiÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO 169

o que, en general, pondría un buen padre de familia; e) Levísima, cuando no se pone la diligencia que pondría una persona vigilante y cuidadosa.2

La imprudencia

La imprudencia se puede interpretar como la ausencia de sindéresis, cordura y moderación en las acciones, o el descuido en la atención requerida para la realización de las acciones y en la previsión de sus consecuencias.

La imprudencia o falta de prudencia puede dar lugar a ocasionar daños en las personas y en las cosas, que exijan reparación e indemnización por la responsabilidad civil que conllevan, siempre y cuando: se produzca un daño o perjuicio, sin dolo ni mala fe, sin la cordura y la moderación adecuadas, y que no constituya delito, aun cuando pueda ser falta administrativa.

La negligencia

En términos jurídicos, la negligencia se puede interpretar como falta de la debida diligencia o del cuidado indispensable en la ejecución de un acto detenninado. Por tanto, la negligencia equivale a descuido.

La ignorancia

El desconocimiento de algún hecho, cosa, técnica u oficio en particular, implica ignorancia específica; a ella se refiere el derecho positivo en el caso del obrar culposo por ignorancia injustificada, como es la del profesionista respecto de las materias propias de su profesión o especialidad. En este sentido, el artículo 355 del Código Penal español establece una figura delictiva referida al juez que por negligencia o ignorancia inexcusable dictare sentencia manifiestamente injusta.

Desde luego, la ignorancia especifica no sólo puede provocar la configuración de un delito sino también dar lugar a la responsabilidad civil de los profesionistas, cuando su actuación pone de manifiesto el desconocimiento de los principios fundamentales de la profesión o especialidad a que se dedican. La ignorancia se diferencia del error de cálculo en que puede incurrir el profesionista no por desconocimiento de los principios fundamentales de su especialidad, sino por una mala o equivocada interpretación o aplicación de los mismos.

2 Guillermo Cabanellas, "Culpa", en Diccionario de derecho usual, 6a ed., Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. 1968, t. 1, p. 561.


El daño

La ¡m pericia

La impericia representa un obrar culposo diferente al provocado por la ignorancia, porque aun cuando puede ser provocada por ella, es decir, por la falta de sabiduría o de conocimientos especiales en una materia, también puede ser producto de la carencia de aptitud, habilidad, experiencia o práctica de un arte o ciencia.

Un segundo elemento de la responsabilidad civil es el daño sufrido por una persona, el cual se refiere no sólo al menoscabo que registra el perjudicado en su patrimonio o daño emergente, sino también al perjuicio que impide percibir las legitimas utilidades, o sea, el lucro cesante; y al daño infligido a valores no cuantificables en dinero, en cuyo caso se habla de daño moral.

El daño emergente

Dentro del concepto genérico de daño patrimonial se distingue, en primer ténnino, el daño emergente, que consiste en el menoscabo o reducción registrado en el patrimonio de quien lo sufre, ocasionado bien por su destrucción, aniquilamiento, deterioro, o privación de su dominio, uso u goce, ya por las erogaciones que con tales motivos la víctima se vea precisada a efectuar.

Según el artículo 1614 del Código Civil de Colombia "Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento. "

El lucro cesante

Dentro del daño patrimonial se distingu~ también el lucro cesante, consistente en la legitima ganancia que se deja de percibir como resultado de la acción ilicita.

El daño moral

Cuando el daño se refiere a ciertos valores no tasados en dinero, se le suele denominar daño moral, como ocurre en el daño ocasionado a la víctima en su salud, en su integridad corporal, en su libertad. en su aspecto fisico, en su honor o en su reputación. Para Rodrigo A. Escobar Gil:

Los dafios morales son dafios no patrimoniales puros, afectan intereses que carecen de contenido económico inmediato, com(, los derechos de la personalidad (la vida, la

----- ------.".---- - --- - --;,'


integridad fisica. el honor, etc.), de la familia, los intereses de afección y los elementos trascendentes de la vida de relación.)

El vínculo causal entre el hecho y el daño

La obligación de reparar o indemnizar los daños y perjuicios, o sea la responsabilidad civil, puede tener su origen en un contrato, en cuyo caso se habla de responsabilidad contractual; también es posible que se trate de responsabilidad extracontractual, como los casos derivados de una declaración unilateral de voluntad, del enriquecimiento ilegítimo, de la gestión de negocios, de un hecho ilícito, de un delito o de un mandato legal. En el primer caso se habla de responsabilidad civil contractual; en los restantes de responsabilidad civil extracontractual.

LA ADMISIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Por siglos campeó incólume la idea de la irresponsabilidad absoluta del Estado, por estar ésta íntimamente ligada al autoritarismo característico del antiguo régimen, que se basaba en la idea a la sazón imperante de soberanía como poder omnímodo y absoluto que Dios entregaba al monarca quien, de esta suerte, se identificaba por completo con el Estado; tal concepción movió a Fran,ois Senault a aseverar "el reyes el Estado", lo que inspiró a Luis XIV a afirrnardespués "el Estado soy yo". Por ello, como apunta Julio 1. Ahamira Oigena;

Entendida la soberanía como el poder omnímodo, absoluto del Estado, susceptible de ejercitarse sin cortapisas ni limitaciones, y equiparada en su concepto a la noción jurídica de imperium. que supone el derecho de imponer su voluntad a los demás y el deber de éstos de acatarla. se explica que no pueda coexistir la idea de un "Estado responsable". obligado a reparar el pe~juicio inferido por sus funcionarios () empleados.'l

El surgimiento del Estado de derecho y del principio de legalidad que conlleva, permitió la admisión de la idea de la responsabilidad del Estado, cuya importancia enfatiza la sentencia del Tribunal Supremo Español, del 16 de noviembre de 1983, al decir:

[ ... ] conviene no olvidar qm: la entronización de la responsabilidad civil de la administración pública, sobre todo la de! Estado, ha representado la máxima conquista, en la configuración del moderno Estado de derecho, ya que hasta fechas recientes,

J Rodrigo A. Escobar Gil, Responsabilidad contractual de la administración pública. Tcmis, Bogotá. 1989. p. 191.

4 Julio 1. Altamira Gigena. Responsabilidad del t;stado, Astrea, Buenos Aires, [973, p. 42


contemporáneas, lo propio de los entes soberanos era que se impusieran a todos, sin compensación. 5

El profesor Agustín A. Gordillo niega, con razón, la aplicabilidad de criterios y principios del derecho civil en materia de responsabilidad del Estado y por ello afirma:

Se le llama todavía, a veces, responsabilidad civil del Estado, pero ello es un eufemismo, porque ni se trata de la clásica "responsabilidad" del derecho privado, ni es tampoco "civil" en el sentido de regirse por la,> normas de dicho Código (estas normas son invocadas, pero con una constante modi1icación en atención a los principios del derecho publico, lo que hace ya inexacto que podamos hablar en rigor de "responsabilidad civil"). A lo sumo podrá llamársela así para señalar que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparación pecuaniaria. esto es, en una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la acción estatal.6

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO MEXICANO

En México, la irrestricta irresponsabilidad del Estado estuvo vigente hasta 1928, año en que se expidió el nuevo Código Civil, aún en vigor para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal. Hasta antes de la expedición de dicho ordenamiento, el Estado mexicano no respondía de los dañ.os resultantes de actos provenientes de sus órganos de poder ni de sus funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones.

En consecuencia, quien~s resultaban dañados por actos realizados por servidores públicos, no tenían otro camino para intentar resarcirse de los dañ.os recibidos que demandar en lo personal al agente del poder público autor del acto respectivo, a menudo respaldado de manera indebida por los encargados de impartir justicia.

La práctica evidenció que de los pocos casos en que el afectado logró vencer en juicio, en un alto porcentaje se encontró con la insolvencia del servidor público vencido, lo que hizo nugatoria su sentencia favorable.

La responsabilidad del Estado en el Código Civil de 1928

El articulo 1928 del Código Civil de 1928 introdujo en México, si bien con timidez, la responsabilidad del Estado por la indebida actuación de sus servidores, al establecer:

5 Citado por: Guido Satiago Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 18.

6 Agustín A. Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1980, 1. 2, cap. XX. p. 5.


El Estado tiene obligación de responder de los daños causados por sus funcionarios en el ejercicio de las funciones que les estén encomendadas. Esta responsabilidad es subsidiaria, y sólo podrá hacerse efectiva contra el Estado cuando el funcionario directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no Sean suficientes para responder del dano causado.

Como salta a la vista, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado fue de modesto alcance, toda vez que, por una parte, no incluyó ni los perjuicios ni el daño moral, y, por otra, su carácter subsidiario obligaba al afectado a promover dos juicios sucesivos. el primero para demandar al servidor público responsable y, en caso de obtener sentencia favorable y acreditarse la insolvencia del demandado, iniciar nueva reclamación judicial, esta vez, en contra del Estado, por lo general sobreprotegido por el juzgador.

En los pocos casos en que el afectado lograba obtener las resoluciones favorables en tan complicado procedimiento jurisdiccional, se encontraba con el obstáculo insalvable de la falta de partida presupuestal que impedía realizar el pago respectivo.

La reforma de 1982

En 1982 se dio un avance significativo al extenderse la responsabilidad subsidiaria del Estado a resarcir el daño moral, mediante la reforma del artículo 1916 del referido ordenamiento legal, que dispuso:

Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás.

Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual, como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiya conforme al artículo 1913, así como el Estado y sus funcionarios conforme al artículo 1928, ambas disposiciones del presente código.

Las reformas de 1994

El VIII Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en Milán en noviembre de 1985, emitió la "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder", en la que se desarrolló un concepto de v/clima del abuso de poder conforme al cual:


18. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daftos, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lIeguer, a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacioflllmente reconocidas relativas a los derechos humanos.

19. Los Estados considerarán la posihilidad de incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de pod\!r y proporcionen remedios a las víctimas de esos abusos. En particular, esos remedios incluirán el resarcimiento y la indemnización, así como la asistencia y el apoyo materiales, médicos, sicológicos y sociales necesarios.

A la luz de ese nuevo concepto de víctima del abuso de poder, y en ejercicio de la facultad que le confiere la fracción \'1IJ del artículo 6° de la Ley que la creó, la Comisión Nacional de Derechos Humanos propuso al Poder Ejecutivo Federal un paquete de refonnas a diversos ordenamientos legales, el cual hizo suyo el presidente de la República, al remitir la iniciativa de refonnas correspondiente al Congreso de la Unión, que la aprobó en lo esencial; la publicación correspondiente se hizo en el Diario Oficial de la Federación del 10 de enero de 1994.

Merced a tal reforma, el Estado asume de manera directa y solidaria la responsabilidad derivada de los daños, tanto materiales como morales, causados dolosamente por sus agentes o representantes; tal responsabilidad comprende el pago de perjuicios; el daño moral se presume si se prueba la realización del acto ilícito mediante el cual se le causó, aun cuando no se pruebe el dafio mismo; se establece la obligación de asignar una partida presupuestal para encarar tal responsabilidad; se simplifican y amplían los mecanismos legales para lograr el pago de indemnizaciones por daños derivados de actuaciones ilícitas de servidores públicos, pudiendo reclamarse mediante el ombuds,r¡an.

En el paquete de reformas publicado ellO de enero de 1994, sobresalen las relativas a los siguientes ordenamientos legales.

Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República en Materia Federal

Arrículo 1916. Por dano moral se entiend~ la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos. creencias, decoro. h(lnOr, reputación, vida privada, configuración y aspectos fisicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumira que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la Iiberrad o la integridad fisica o psíquica de las personas.

Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado dañ0 material, tanto en responsabilidad contrac· tual como extracontractual, igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva confonne al artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código. [ ... ]

REPARACiÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO 175

Artículo 1927. El Estado tiene obligación de responder del pago de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que les están encomendadas. Esta responsabilidad será solidaria tratándose de actos ilícitos dolosos, y subsidiaria en los demás casos, en los que sólo podrá hacerse efectiva en contra de! Estado cuando el servidor público directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos.

Artículo /928. El que paga los daños y pe~iuicios causados por sus sirvientes. empleados funcionarios y operarios. puede repetir de ellos lo que hubiere pagado.

Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos

Artículo 77 bis. Cuando en el procedimiento administrativo disciplinario se haya determinado la responsabilidad del servidor público y que la falta administrativa haya causado daños y perjuicios a particulares, éstos podrán acudir a las dependencias, entidades o a la Secretaría de la Contraloría de la Federación para que ellas directamente reconozcan la responabilidad de indemnizar la reparación del daño en cantidad líquida y, en consecuencia. ordenar el pago correspondiente, sin necesidad de que los particulares acudan a la instancia judicial o a cualquier otra.

El Estado podrá repetir de los servidores públicos el pago de la indemnización hecha por los particulares.

Si el órgano del Estado niega la indemnización, o si el monto no satisface al reclamante, se tendrán expeditas, a su elección. la vía administrativa o judicial.

Cuando se haya aceptado una recomendación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en la que se proponga la reparación de daños y pe~juicios, la autoridad competente se limitará a su determinación en cantidad líquida y la orden de pago respectiva.

Artículo 78. Las facultades del superior jerárquico y de la Secretaría para imponer las sanciones que esta Ley prevé se sujetarán a lo siguiente:

[.] 111. El derecho de los particulares a solicitar la indemnización de daños y pe~iui

cías, prescribirá en un año, a partir dt: la notificación de la resolución administrativa que haya declarado cometida la falta administrativa.

Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal

Artículo 21. Las Salas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal son competentes para conocer: l .. J

VII. Las resoluciones que se dictt:n negando a los particulares la indemnización a que se contrae el artículo 77 bis de la Ley Ft:deral de Responsabilidades de los Servidores Públicos. El particular podrá optar por esta vía, o acudir ante la instancia judicial competente.

Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación

La fracción X del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación: contiene una disposición similar a la antes transcrita de la Ley del

Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

176 DERECHO ADMIN ISTRATIVO

Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura

Articulo 10. El Estado estará obligado él la reparación de los daños y perjuicios en los términos de los artículos 1927 y 1928 d~1 Código Civil.

Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal

En este orden de ideas, se refonnó el artículo 20. de la Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal, para incluir dentro de dicho gasto los pagos por concepto de responsabilidad patrimonial, a efecto de que los diferentes ramos cuenten con partidas presupuestales que los soporten, para que las refonnas sobre este punto no resulten utópicas. El nuevo texto es el siguiente:

ArtÍculo 2. El gasto público federal comprende las erogaciones por concepto de gasto corriente, inversión tisica, inversión financiera, así como pagos de pasivo, y por concepto de responsabilidad patrimoni,11, que realizan: [ ... ] (cursivo nuestro).

Resulta evidente la gran importancia de que refonnas similares a las antes transcritas se lleven a cabo en los ordenamientos jurídicos de todos los estados de la República, para que la responsabilidad directa del Estado sea exigible en todo el país, en el ámbito local, por lo menos tratándose de conductas intencionales o dolosas de los servidores públicos de los estados y de los municipios, en concordancia con la declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abusos de Poder, para mayor respeto de los derechos humanos.

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Derecho Administrativo - Carlos Fernandez Ruiz

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