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Apuntes de la asignatura

Derecho Administrativo I

Grado en Derecho

UNED

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Índice de contenido01 - El Derecho Administrativo ...........................................................................................................7

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO...................................................................72.- Dº ADMINISTRATIVO, Dº PÚBLICO, Dº GARANTIZADOR..............................................73.- EL CONCEPTO DE ADMÓN PÚBLICA Y SU RELATIVA EXTENSIÓN A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO........................................................................8

3.1. El Derecho Advo como Derecho de la Admón Pública.......................................................83.2. La Administración y la Función Legislativa........................................................................93.3. La Administración y los Jueces............................................................................................9

4. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL Dº PRIVADO (La “huida del Derecho administrativo”).............................................................................................10

02 - Las fuentes del Derecho Administrativo ....................................................................................121.- EL SISTEMA DE FUENTES EN EL Dº ADMINISTRATIVO..............................................12

1.1. La Colaboración de la Admón con el Poder Legislativo....................................................121.2. Las Fuentes Tradicionales el Ordenamiento Positivo Español y su Crítica.......................131.3. Los Principios Ordenadores de las Fuentes del Derecho...................................................13

2. LA CONSTITUCIÓN................................................................................................................143.- LA LEY Y SUS CLASES.........................................................................................................15

3.1.Ley Orgánica y Ley Ordinaria............................................................................................153.2. Leyes Autonómicas y de conexión entre los Ordenamientos.............................................163.3. El Procedimiento Legislativo.............................................................................................17

4. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY...................................................174.1. El Decreto-ley.....................................................................................................................174.2. Los Decretos Legislativos: Textos Articulados y Textos Refundidos................................18

5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES................................................................................196.- EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO....................................................................20

6.1.- Caracteres Generales.........................................................................................................206.2.- Derecho Originario y Derecho Derivado (clases de normas “derivadas”).......................20

7.- OTRAS FUENTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO.....................................................227.1.- La Costumbre....................................................................................................................227.2.- Los Precedentes y Prácticas Administrativas....................................................................237.3.- Los Principios Generales del Derecho Español................................................................237.4.- La Jurisprudencia..............................................................................................................24

03 - El Reglamento, la norma administrativa por excelencia ............................................................241.- CONCEPTO Y POSICIÓN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO................................242.- CLASES DE REGLAMENTOS..............................................................................................25

A) POR SU RELACIÓN CON LA LEY..............................................................................26B) POR SU ORIGEN...........................................................................................................26

3.- LÍMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS............274.- EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS. EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR...................................................................................................................................28

4.1 Eficacia de los Reglamentos...............................................................................................285.- CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIÓN...29

04 - Los principios generales de la organización administrativa (I) ..................................................301. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO...........................................................302. LA POTESTAD ORGANIZATORIA........................................................................................31

2.1. Titulares de la Potestad Organizatoria................................................................................322.2. Los Límites de la Potestad Organizatoria..........................................................................322.3. El Principio de Personalidad Jurídica................................................................................33

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3. El ÓRGANO ADMINISTRATIVO...........................................................................................333.1. Teoría del Órgano...............................................................................................................333.2. Límites a la Imputación al Órgano Administrativo............................................................343.3. Clases de Órganos..............................................................................................................353.4. La Creación de Órganos Administrativos..........................................................................35

4. LOS ÓRGANOS COLEGIADOS.............................................................................................364.1. Regulación y Clases...........................................................................................................364.2. Los Miembros. Presidente, secretario, vocales..................................................................364.3. Convocatoria y Sesiones....................................................................................................384.4. El Acta................................................................................................................................39

5. LAS BASES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA................................................395.1. La Competencia.................................................................................................................395.2. La Distribución Vertical de la Competencia: la Jerarquía..................................................415.3. Centralización y Descentralización....................................................................................425.4.- Descentralización Funcional.............................................................................................445.5. Desconcentración...............................................................................................................44

05 - Los principios generales de la organización administrativa (II) ................................................451. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS (Entre Entes Públicos Territoriales)....................45

1.1.- La Delegación Intersubjetiva............................................................................................451.2.- Gestión Forzosa y Encomienda de Gestión......................................................................461.3.- Avocación Intersubjetiva, Sustitución y Subrogación......................................................47

2.- TRANSFERENCIA INTERORGÁNICA DE COMPETENCIAS O ENTRE LOS MISMOS ÓRGANOS DE UN ENTE PÚBLICO..........................................................................................48

2.1. Delegación Interorgánica...................................................................................................482.2.- Delegación de Firma, Suplencia y Encomienda de Gestión Interorgánica.......................502.3.- La Avocación....................................................................................................................50

3. CONFLICTO DE COMPETENCIAS.......................................................................................513.1.- Evolución del Sistema de Conflictos................................................................................513.2. Conflictos Intersubjetivos..................................................................................................523.3. Conflictos Interorgánicos...................................................................................................53

4. MECANISMOS DE CONTROL...............................................................................................544.1.- La Actividad de Control....................................................................................................544.2.- Clases de Control según sus Objetivos y Fines................................................................544.3.- Clases de Control según sus Técnicas..............................................................................54

5. MECANISMOS DE RELACIÓN. ........................................................................................555.1.- Coordinación: Concepto Principios y sus Fórmulas.........................................................555.2.- Cooperación: Principios y sus Fórmulas..........................................................................57

A) El Principio de Lealtad Constitucional...........................................................................57B) Órganos de Cooperación. Las Conferencias Sectoriales.................................................58C) Los Convenios de Colaboración......................................................................................59D) Los Planes y Programas Conjuntos.................................................................................60

06 - La administración del Estado .....................................................................................................611. CARACTERIZACIÓN GENERAL Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN..........................612. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE......................................................................................64

2.1. La Formación del Gobierno...............................................................................................642.2. El Presidente y sus Funciones............................................................................................642.3. Los Vicepresidentes...........................................................................................................662.4. El Funcionamiento del Gobierno.......................................................................................66

A) El Consejo de Ministros..................................................................................................67B) Las Comisiones Delegadas del Gobierno........................................................................68



C) Órganos de Apoyo: Secretarios de Estado, Comisión General de Secretarios y Subsecretarios de Estado, Secretario de Gobierno y sus Gabinetes.....................................68

3. LOS MINISTROS Y LOS DEPARTAMENTOS MINISTERIALES.......................................694. SECRETARÍAS Y SECRETARIOS DE ESTADO...................................................................715. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS GENERALES..........................................................716. DIRECCIONES GENERALES Y SECRETARÍAS GENERALES TÉCNICAS.....................72

6.1.- Directores y Subdirectores Generales...............................................................................726.2.- Secretaría General Técnica...............................................................................................72

7. - LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO........................................................737.1.- Concepto y Evolución Jurídico Histórica.........................................................................737.2.- Delegaciones del Estado en las Comunidades Autónomas...............................................747.3.- Subdelegados del Gobierno..............................................................................................76

8.- LA ADMINISTRACIÓN EXTERIOR DEL ESTADO...........................................................7607 - Las Comunidades Autónomas ....................................................................................................77

1.- EL ESTADO AUTONÓMICO (El modelo Autonómico de Estado).......................................771.1.- El Modelo de Estado en la Constitución de 1978.............................................................771.2.- Las Diferencias con el Sistema Federal............................................................................781.3.- El Proceso Autonómico....................................................................................................79

A) La Fase Preautonómica...................................................................................................79B) Las Vías de Acceso y las Clases de Comunidades Autónomas.......................................79C) La Igualación de las Competencias. LO. 9/1992, de 23 de Diciembre...........................80

1.4.- Hacia el Modelo Confederal: Las Reformas Estatutarias de 2007...................................812. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS...........................................................................82

A) Las Competencias del art 148.........................................................................................82B) La Lista de Competencias del art 149.............................................................................82C) Las Cláusulas Complementarias.....................................................................................82D) Materias y Funciones......................................................................................................83

3. LOS LÍMITES DEL MODELO AUTONÓMICO Y SU CONTROL.......................................843.1. Los límites del Modelo Autonómico..................................................................................843.2.- El Control. Todas las Formas Generales del Sistema de Control sobre las CCAA..........853.3.- Efectos del Sistema Autonómico Sobre la Organización del Estado:..............................87

A) El Senado........................................................................................................................87B) Organización Judicial y CCAA............................................................................................87

4. LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.......................................884.1.- Asamblea Legislativa o Parlamento..................................................................................884.2.- El Gobierno Ejecutivo Autonómico..................................................................................89

08 - El municipio: estructura y organización .....................................................................................891.- NIVELES DE LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL......................................................892. EL ORIGEN DEL MUNICIPIO Y LA GENERALIZACIÓN DEL MODELO MUNICIPAL........................................................................................................................................................90

2.1. Origen Revolucionario, Criterios Demográficos, Municipalismo Español y Situaciones Excepcionales............................................................................................................................902.2. El centralismo Revolucionario y la División Departamental y Provincial........................90

3. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y NATURALEZA..................................................................904. ELEMENTOS DEL MUNICIPIO.............................................................................................91

4.1.- El Término Municipal.......................................................................................................914.2.- La Población Municipal....................................................................................................924.3.- El Gobierno y la Administración Municipal (régimen vigente).......................................93

A) Nueva Estructura Por Niveles.........................................................................................93B) El Pleno del Ayuntamiento..............................................................................................96



C) El Ejecutivo Municipal: El Alcalde.................................................................................97D) La Junta de Gobierno Local............................................................................................99

5.- INFRA Y SUPRAMUNICIPALIDAD...................................................................................1005.1.- Las Entidades Locales Menores.....................................................................................1015.2.- Mancomunidades de Municipios y Consorcios..............................................................1025.3.- La Comarca.....................................................................................................................1035.4.- Las Áreas Metropolitanas...............................................................................................104

09 - La provincia (no va a examen) .................................................................................................10510 - Competencias y régimen de las corporaciones locales ............................................................105

1.- LA AUTONOMÍA MUNICIPAL...........................................................................................1051.1. Antecedentes....................................................................................................................1051.2.a. Regulación tras la Constitución de 1978.......................................................................1051.2.b. Regulación de las Competencias en la Ley de Bases de Régimen Local.....................1061.3.- La Garantía Constitucional de la Autonomía de los Entes Locales y su Defensa ante el Tribunal Constitucional...........................................................................................................107

2.- LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES: RÉGIMEN DE LAS COMPETENCIAS PROPIAS Y DELEGADAS........................................................................................................1073.- LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES...........................................................................1084.- EL CONTROL SOBRE LOS ENTES LOCALES.................................................................109

4.1. El Control del Estado Liberal sobre los Entes Locales....................................................1094.2.a. La Tutela Municipal por el Tribunal Constitucional.....................................................1104.2.b. Judicialización de la Relaciones de Control y Tutela....................................................110

5. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES....................1126. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO DE LAS CORPORACIONES LOCALES............113

6.1. Sesiones............................................................................................................................1136.2. Grupos Políticos...............................................................................................................1146.3. Régimen de Acuerdos, de Actos y de Ordenanzas...........................................................1146.4. Impugnación de Actos, Acuerdos y Ejercicio de Acciones..............................................117

11 - La administración institucional ................................................................................................1171.-EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL....................1172.- LOS ORGANISMOS PÚBLICOS ESTATALES...................................................................118

2.1. Régimen General de los Organismos Públicos................................................................1182.2. Organismos Autónomos...................................................................................................1212.3. Entidades Públicas Empresariales....................................................................................1222.4.- Agencias Estatales..........................................................................................................1232.5.- Entes Públicos Atípicos o Apátridas...............................................................................126

3.- ENTES INSTRUMENTALES DE DERECHO PRIVADO. LA SOCIEDAD MERCANTIL......................................................................................................................................................1274.- LAS FUNDACIONES PÚBLICAS.......................................................................................1295.- ORGANISMOS ESPECIALIZADOS LOCALES................................................................1306.- LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS......................................................................................................................................................1317.- EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA.................................................................................132

12 - Las administraciones independientes .......................................................................................1331.- IDEA GENERAL Y CONCEPTO DE ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES........1332.- TIPOLOGÍA Y PROBLEMÁTICA GENERAL EN ESPAÑA..............................................134

2.1.- Supuestos de Autonomía Institucional Constitucionalmente Garantizada.....................1352.2. Administraciones Independientes no Previstas en la Constitución..................................137

13 - La administración corporativa ..................................................................................................1411.- CARACTERIZACIÓN GENERAL.......................................................................................141



1.1.- Concepto y Naturaleza Jurídica......................................................................................1411.2. Evolución Histórica (no va a examen).............................................................................142

2.- EL MARCO CONSTITUCIONAL........................................................................................1422.1. La Obligación de Afiliación a los Colegios Profesionales...............................................1432.2.- Las “Corporaciones Públicas Voluntarias” y su Régimen de Adscripción.....................1432.3.- Asociaciones Privadas de Configuración Legal..............................................................144

3.- DELIMITACIÓN, NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS..................................................................................................................................1454.- LOS COLEGIOS PROFESIONALES...................................................................................1465.- LAS CÁMARAS OFICIALES..............................................................................................147

5.1. En Especial las de Comercio, Industria y Navegación....................................................1475.2.- Otras Cámaras Oficiales.................................................................................................149

6.- LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS................................................................................15114 - Administración consultiva y de control ....................................................................................153

1.- PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE ÓRGANOS CONSULTIVOS.....................1532.- EL CONSEJO DE ESTADO..................................................................................................154

2.1. La Evolución histórica (no es objeto de examen)............................................................1542.2. El Consejo de Estado a Partir de la Constitución de 1978...............................................154

3.- LOS CONSEJOS ECONÓMICOS........................................................................................1604.- ASESORAMIENTO JURÍDICO, REPRESENTACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN...................................................................................................................1615.- LOS ÓRGANOS DE CONTROL INTERNO........................................................................162

A) Ministerio de Hacienda como Órgano de Control Interno. La Intervención General...162B) Las Inspecciones de Servicios.......................................................................................163

6.- EL TRIBUNAL DE CUENTAS.............................................................................................164A) El Tribunal de Cuentas del Estado................................................................................164B) Los Tribunales de Cuentas Autonómicas......................................................................165

7.- ÓRGANOS DE CONTROL POLÍTICO...............................................................................1667.1.- Comisiones de Investigación Parlamentaria...................................................................1667.2.- Defensor del Pueblo........................................................................................................167



01 - El Derecho Administrativo

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Definición:

• Es la parte del Derecho Público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las Administraciones Públicas (Ad.P) y las consiguientes relaciones jurídicas entre éstas y otros sujetos (Zanobini).

• Conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las Administraciones Públicas.

Hay normas destinadas a sujetos jurídicos en general:

• Normas de Dº privado: regulan la propiedad o las obligaciones y contratos, afectan a todos los sujetos jurídicos, sean personas físicas, jurídicas o Ad.P.

Otras normas presuponen su afectación o destino a determinados sujetos:

• Normas de Dº civil: presuponen que sus destinatarios sean personas físicas.

• Normas de Dº mercantil: destinadas a sujetos en tanto que comerciantes.

• de Dº laboral: por y para los trabajadores.

• de Dº advo: destinado a la Ad.P.

Las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrán necesariamente esas categorías de sujetos. En este sentido, el Dº administrativo es un Derecho estatutario, el Dº de las Ad.P.

CLASES DE NORMAS ADVAS: Según la posición de la Administración.

Las normas administrativas tienen como destinatario a la Admón. Pública (pero ésta también pueden llevar a cabo relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas), y admite diversas variedades:

• a) Normas con destinatario único y preferente a la Administración Pública (Ad.P.): regulan la organización administrativa: no necesitan otros sujetos para aplicarla.

• b) Normas destinadas a la Ad.P. pero que su efectividad y aplicación necesita de los ciudadanos o administrados: contribuyente, expropiado, universidades, etc.

• c) Los destinatarios más directos son los particulares o administrados pero necesitan la presencia vigilante de la Admón. para garantizar su efectividad; con poder sancionador en caso de incumplimiento (sanciones de tráfico).

2.- Dº ADMINISTRATIVO, Dº PÚBLICO, Dº GARANTIZADOR

Es importante saber que no es la posibilidad de la aplicación de la norma a unos u otros sujetos sino el destino de la norma lo que marca la diferencia.

• Derecho Público: normas destinadas al Estado o a las Ad.P (normas advas) como sujetos de Dº.

• Derecho Privado: tienen como destinatario a todos los sujetos en general, aunque algunas sólo puedan ser aplicables a las personas físicas (las que regulan el nacimiento a las relaciones familiares).



El Derecho advo es el Dº público común y general, el verdadero Dº público de cuya concepción tradicional habría que excluir aquellas ramas que están por encima del Dº público y del privado, como son:

• Derecho Garantizador: normas de Dº penal y procesal (al margen de la clasificación Dº público-privado), tienen distinta funcionalidad: destinadas al Estado no como sujeto de Derecho, sino como garante del Derecho: garantizar el cumplimiento tanto del Dº público como del Dº privado. De cuya naturaleza participan las normas advas que regulan las funciones cuasi-judiciales, represivas y arbitrales y de ejecutoriedad forzosa.

• Derecho “legislativo”: parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Dº se produce y el distinto valor de unas u otras normas: todo lo cual constituye el contenido fundamental del Dº constitucional.

3.- EL CONCEPTO DE ADMÓN PÚBLICA Y SU RELATIVA EXTENSIÓN A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO.

3.1. El Derecho Advo como Derecho de la Admón Pública.

De la definición de Dº advo, la cuestión fundamental que plantea es la del concepto de Administraciones Públicas o Administración Pública, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas. De la Ad.P quedan excluidas las siguientes organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos:

• Cortes Generales y Parlamentos: su función es la de crear Derecho.

• CGPJ, Tribunal Constitucional: garantizan el Derecho.

• La Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

Dichas organizaciones no se rigen por el Dº Advo sino por sus propias normas, pues en ellos, el Estado no actúa como sujeto de Dº, sino como creador o garante del mismo.

EXCEPCIÓN: sí se manifiesta como Ad. Pública (como sujeto de Derecho) cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente adva: celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal.

No siendo funciones específicas atribuidas por la Constitución, pero son absolutamente necesarias para cumplir sus cometidos constituciones, en este caso se rigen por el Dº Advo, y esto es así porque, debe regirse por las mismas reglas que para las restantes

Ad.P en esas mismas materias y, además, porque no puede admitirse que no puedan domiciliarse ni en la Jurisdicción Contencioso-adva ni en ninguna otra, los conflictos que puedan generarse por dicha actividad instrumental o logística, quedado inmune a todo control judicial, con violación del art 24 CE: Dº a la protección judicial efectiva frente a todos los poderes públicos.

Asimismo, para la Admón electoral (que es independiente del Gobierno), ha quedado establecido por la LO Electoral General, su carácter de Ad.P, a efecto de sus actos y del control judicial de su actividad.

Al CGPJ se le ha otorgado un status de Dº advo para alcanzar un control judicial, tanto de su actividad logística (contratación, etc.) como en lo que atañe a su específica actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y órganos, potestad disciplinaria), sometiéndose a la Jurisdicción Contencioso-adva, domiciliándose la recurribilidad de sus actos ante el TS (LO del Poder Judicial).

De forma similarmente parcial, son Ad.P. las Corporaciones de Dº público (colegios profesionales,



cámaras oficiales), aunque la doctrina viene discutiendo si, por su naturaleza básica de asociaciones privadas, son Ad.P. La Ley de Jurisdicción C-adva las considera tales en relación con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones públicas, extendiendo la calificación a las empresas privadas concesionarios de los servicios públicos. En la Ad. Pública quedan integrados:

1. La Administración del Estado, dependiendo del Gobierno y compuesta por:

• Ministerios, Secretarías de Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Negociados y su organización periférica: Delegaciones de Gobierno.

2. Las Administraciones con base territorial: más de ocho mil municipios, provincias y Comunidades Autónomas (CCAA).

3. Las diversas Entidades de Derecho Público: entidades públicas empresariales, organismos autónomos y administraciones independientes.

A este conjunto de organizaciones personificadas se refiere la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: “se entenderá a estos efectos por Ad.P:

• a) La Admón General del Estado.

• b) La Admón. de las CCAA.

• c) Las Entidades que integran la Admón local.

• d) Las Entidades de Dº público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las CCAA o a las Entidades locales.

3.2. La Administración y la Función Legislativa.

La Administración es:

• Un sujeto de Derecho, un destinatario de las normas.

• También es: órgano creador del Dº y un aplicador ejecutivo, ya que ostenta poderes materialmente análogos a los de los legisladores y los jueces.

La función legislativa del Estado y de los Parlamentos autonómicos es una función subordinada y mediatizada por los respectivos gobiernos. Hay que señalar y denunciar, además, el fenómeno dudosamente constitucional de la utilización de los órganos legislativos para dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes (leyes-decretos: sustantivamente actos, formalmente leyes), resultando inmunes al control de la Jurisdicción Contencioso-Adva vulnerando el art. 24 CE, que consagra el Dº a la garantía judicial efectiva. (ej. autorización/revocación de Universidades privadas, declaración de parques naturales, Ley 7/1983 sobre expropiación de Rumasa siendo un acto advo).

3.3. La Administración y los Jueces.

La Admón ostenta poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria de sus actos). En la LOPJ de 1870 se prohibió a los jueces y tribunales “mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Admón del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la aplicación o interpretación de las leyes” (incriminando penalmente la conducta del juez). Su fundamento se encuentra en la idea de que juzgar a la Admón es también administrar, por lo que atribuir esta función a los jueces se entiende como una infracción al principio constitucional de la separación de poderes.

El principio de Separación de Funciones se sustentará en:



• Creación de un fuero especial para funcionarios: Jurisdicción Contencioso-Adva.

• Protección de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal contra ellos en el ejercicio de sus cargos, siendo necesaria autorización adva. concedida por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado.

• Independencia de la Admón frente a los Tribunales, no necesitándolos para asegurar la eficacia de sus resoluciones ya que se le reconoce poderes cuasi-judiciales a sus Órganos.

• Potente y directo Poder sancionador en todos los campos de intervención adva.

Esta situación comienza a cambiar a partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adva de 1956, dejando de ser un fuero especial y pasa a ser un Orden Jurisdiccional más dentro del Sistema Judicial. La Admón es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, pero en un Orden jurisdiccional distinto del civil, quedando atrás privilegios como la necesidad de autorización adva previa en los procesos contra autoridades y funcionarios. Con la CE de 1978 y la LOPJ de 1985 se acentúa el poder de los jueces y Tribunales, ésta última priva a la Admón de su posición de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos de competencias (se encomienda a una Comisión mixta), asimismo, desaparece la prohibición a los jueces de conocer de los actos advos de cualquier naturaleza, o se someten a términos muy estrictos.

No obstante, la Admón ostenta importantes poderes de naturaleza judicial:

• Privilegio de decisión ejecutoria: permite decidir y ejecutar lo decidido a través de procedimientos advos.

• Poder sancionador: legitimado por la CE 1978.

• Puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan: sustituyendo el cumplimiento específico por el de equivalencia, es decir, “expropiando” mediante indemnización al particular afectado los contenidos favorables de la sentencia.

• Más grave es el poder de gracia: por el que el Gobierno puede dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares con arreglo a la Ley de 1870; la CE permite este privilegio al Ejecutivo (con dispensa del principio de igualdad ante la Ley) y lo niega al Legislativo.

Resumen: La Admón son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad jurídica, y en base a esa condición actúan sujetándose a su propio Dº (Dº Advo), y si les conviene, con arreglo al Dº privado. Son también Poderes Públicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarán imponer siempre su voluntad a los ciudadanos bajo posterior vigilancia de los Tribunales. Por su condición política y jurídica, sigue siendo el más fuerte y arrogante de los poderes públicos.

CE. Art. 106.1 “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación adva, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica”.

4. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL Dº PRIVADO (La “huida del Derecho administrativo”).

Aunque existe la Jurisdicción Contencioso-adva, no es obstáculo para que en determinado tipo de relaciones las Ad.P se sujeten al Derecho privado, sometiéndose a jueces y Tribunales civiles. El problema que se plantea ante la existencia de un Dº estamental (los comerciantes utilizan el Dº Mercantil y también el civil, etc.) es determinar cuándo un Dº u otro es inexcusable y cuándo puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado.

En el s. XIX nace en España y Francia el moderno Dº Advo, la sujeción de las Administraciones públicas al Dº privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero que supone la



existencia de una Jurisdicción especial: la Administrativa. Esto conlleva una doble justificación:

• Consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y Dº fundamentales, entre ellos de la propiedad (cuya protección es avanzadilla de otros como la inviolabilidad del domicilio), excluyendo sus litigios de la Jurisdicción adva.

• Si el Dº y la Jurisdicción Adva se justifica en la asunción de funciones y servicios públicos y la construcción de obras públicas, se entiende que la gestión del patrimonio privado de entes públicos origina relaciones sujetas al juez civil.

En el s. XX, la aplicación del Dº privado se entiende además como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales. Con este objetivo, tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, como la Ley de creación del INI de 1939, habilitaron a los Entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedades anónimas de un solo socio (reguladas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y en la Ley de Entidades Estatales Autónomas).

La aplicación del Dº privado se llevó más lejos: como sistema generalizado para la gestión de funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, con la “justificación” de ser más eficaz. Así, en el campo de la organización y la contratación, obtuvieron a través de leyes generales (Ley General de Presupuesto, etc), o de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades públicas sujetas a Dº privado, huyendo del Dº Advo, considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivas suspicacias y controles. La aplicación del Dº privado dejó de ser marginal para convertirse en una alternativa reguladora de la actividad adva.

Cuestión de constitucionalidad: Esta huida del Dº Advo debe advertirse que es dudosamente constitucional y que, muy frecuentemente constituye un fraude al Dº comunitario, no siendo más eficaz, aunque sí un terreno más abonado para la corrupción. El art. 103 CE sienta los principios a que ha de ajustarse la Admón: objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Dº. La CE art. 153.c remite expresamente a la Jurisdicción Contencioso-adva el control de la Admón de las CCAA y sus normas reglamentarias, quedando constitucionalizado en nuestra Carta Magna. Es el Dº Advo y su Jurisdicción los únicos e imprescindibles garantes de los Dº e intereses legítimos de los particulares y de los intereses generales.

Cuando la Admón escapa del Dº Advo, disfrazándose de Sociedad Anónima o de Entidad pública sujeta a Dº privado, o de fundación privada, no deja de ser Admón y de estar sujeta a los mismos principios constitucionales: El Dº privado no sirve para garantizar los principios constitucionales de:

• Legalidad: entendida como vinculación positiva, de habilitación de la actuación adva; mientras que en el Dº privado actúa como límite negativo: es lícito todo lo que no está prohibido.

• Prohibición de la arbitrariedad: común a la actuación de todos los poderes públicos (art 9.3 CE).

• Objetividad, mérito y capacidad: art 23 CE.

• Imparcialidad: art 103 CE.

• Igualdad: art 14 y 23 CE.

• Actuación a través de procedimientos: art 105.3 CE.

Ya que en el Dº privado son irrelevantes y además, en él falta la exigencia de un procedimiento previo, justificador y legitimador de los actos jurídicos, como se impone para las Ad. Públicas en



CE art. 105.3, se impide a los Tribunales ordinarios controlar eficazmente que la actuación de la Admón con arreglo al Dº privado, se ajuste a sus principios.

Hay que desmitificar la creencia de la mayor eficacia del sector privado sobre el público. La Admón. cuando actúa en régimen de Dº privado (SA., o mercantil, fundación), no está condicionada por el riesgo empresarial, además encuentra en los presupuestos públicos una financiación ilimitada, generada por los impuestos que evitan una quiebra empresarial. Es por ello injustificable la huida al Dº privado, porque es la huida de todo Dº y de toda Jurisdicción, en suma, de todo control.

Fruto de las críticas doctrinales y de la presión del Dº comunitario ha sido una cierta corrección de esta tendencia. En todo caso, se pone de manifiesto el error del Dº Advo de haberse centrado más sobre los temas de garantía externa de los particulares contra la Admón que sobre los temas de la organización eficaz de los entes y servicios públicos.

La preocupación por la eficiencia ha llevado también a corregir las líneas maestras del Dº Advo tradicional, con remedios como:

• Descentralización territorial.

• Participación ciudadana directa en la gestión de los entes y servicios públicos.

La descentralización. En cuanto a la participación ciudadana implican una mayor complejidad y lentitud en los procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de nuevos motivos de infracción y de causas de invalidez de los actos advos.

Los fracasos de estas técnicas llevan a autores a postular el mantenimiento del modelo clásico de Dº Advo: un ordenamiento advo rígido, como único camino capaz de conjurar los peligros de una clase política profesionalizada, que demanda más y más cargos, apropiándose de todas las áreas de poder disponibles, previniendo sobre la huida del Dº Advo y el consiguiente tratamiento de la Admón como una unidad empresarial, no garantizándose la protección del interés público contra los administradores.

02 - Las fuentes del Derecho Administrativo

1.- EL SISTEMA DE FUENTES EN EL Dº ADMINISTRATIVO

El sistema de fuentes tiene una importancia en el Dº Advo superior a la de otras disciplinas, ya que la Admón no es solo sujeto de Dº, destinatario y obligado por las normas jurídicas, sino que al tiempo es protagonista en su elaboración y puesta en vigor.

1.1. La Colaboración de la Admón con el Poder Legislativo.

Se manifiesta de tres formas:

1. Coparticipación (dirigida por el Gobierno o por los Consejos o Gobiernos autonómicos) en la función legislativa con las Cortes o Parlamentos Autonómicos, mediante la elaboración de proyectos de ley, su posterior remisión al órgano legislativo, e incluso la retirada de los mismos.

2. Participación directa: elaborando normas con valor de ley (al ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre: decretos legislativos y decretos-leyes).

3. Elaboración de Reglamentos: son normas de valor inferior y subordinadas a las de rango de ley. Cuantitativamente constituyen el sector más importante del ordenamiento jurídico.



1.2. Las Fuentes Tradicionales el Ordenamiento Positivo Español y su Crítica.

Además de las fuentes escritas existen las no escritas, llamadas indirectas o complementarias, con un valor muy distinto en Dº Advo con respecto al Dº privado, así, la Costumbre, fuente problemática que incluso se duda de su existencia, está compensada por la aplicación de los Principios Generales del Dº, satisfaciendo la necesidad de autointegración del ordenamiento jurídico advo, suavizando y compensando sus rigores positivistas y excesos normativos.

La regulación de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el CC aunque es materia constitucional. Según el art 1 del CC:

• Las fuentes del Ordenamiento Jurídico (OJ) español son: la ley, la costumbre y los principios generales del Dº (PGDº)

• Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

• costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

• Los PGDº se aplicarán en defecto de ley o costumbre (tienen carácter informador del OJ).

• normas contenidas en tratados internacionales no serán de aplicación directa en tanto no pasen a formar parte del OJ mediante su publicación en el BOE.

• jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina reiterada que establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PGDº.

Esta regulación está subordinada a las normas constitucionales que regulan el sistema de producción normativa, hoy mucho más complejo que cuando se redactó el CC, debido, en primer lugar al valor normativo que se le da a la Constitución y, además a la aparición de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a 1978:

• La Ley estatal orgánica: para regular materias cuya importancia así lo requiere.

• Las Leyes de las CCAA: reconociéndolas como instancia soberana de producción de Dº.

• Y además, los Reglamentos comunitarios: que adquieren vigencia incluso con valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan.

En resumen: la regulación legal sobre las fuentes que contiene el CC sólo vale cuando resulta compatible con la normativa constitucional, con las siguientes previsiones:

1. Regulación de las leyes y sus clases (ordinarias y orgánicas), decretos-leyes, decretos legislativos y los tratados internacionales (art 81-96 CE).

2. División de la función legislativa entre el Estado y las CCAA (art 153.a).

3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación procedimental sobre las disposiciones advas (art 97 y 105 CE).

4. Determinación del valor de las sentencias del TC (art 164 CE).

5. Establecimiento de la reserva de ley, principios de jerarquía y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de Dº individuales (art 9 CE).

1.3. Los Principios Ordenadores de las Fuentes del Derecho.

Existen unas normas, sobre unas fuentes mismas, que hay que ordenar y jerarquizar asignando a cada una su posición o valor dentro del sistema, dicha función la cumplen los siguientes principios:



• Principio de Jerarquía: según el cual una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano de que emanen (CE art 9.3).

También el CC: “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. Al servicio de dicha ordenación formal está la distinta denominación:

• Ley: para las aprobadas por las Cortes.

• Real Decreto-ley y real decreto legislativo: dictadas por el Gobierno.

• Real decreto: normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros.

La ordenación vertical según el principio de jerarquía supone una estricta subordinación entre ellas: una norma superior siempre deroga a una inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice a una superior (fuerza pasiva).

• Principio de Competencia, o de distribución de materias, es complementario del principio de la jerarquía: implica que se atribuye a un órgano la potestad de regular determinadas materias, o dictar un tipo de normas con exclusión de los demás. Esto explica la vigencia de ordenamientos o subsistemas jurídicos al margen del principio de jerarquía: Cámaras legislativas (reglamentos parlamentarios), Colegios profesionales (estatutos), de las CCAA (leyes y reglamentos autonómicos), o de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos municipales).

El principio de competencia entraña:

• Positivamente: una protección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo, las cuales sólo se pueden modificar o derogar por órganos de la misma competencia o por otra de igual naturaleza (Ej: reglamento del Congreso solo puede ser alterado por modificación del propio Congreso o por reforma constitucional), o por procedimientos propios del subsistema normativo.

• Negativamente: creación de un ámbito competencial inmune, cuya vulneración por la norma de otro subsistema u órgano competente distinto, determina la nulidad de éstas. (Ej. reglamento del Estado dirigido a modificar un reglamento de una CCAA es nulo, igual a la inversa).

2. LA CONSTITUCIÓN.

Es la primera de las fuentes, prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental. A lo largo del constitucionalismo ha tenido diferentes consideraciones: en sus orígenes, los monárquicos moderados sostenían que la Cº no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberanía nacional para limitar los poderes absolutos de aquélla. En el constitucionalismo americano sí resultó desde el principio la consideración de que las normas contenidas en la Cº eran el Derecho supremo, al que han de sujetarse los órganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. (Juez Marshall: “los poderes del legislativo son definidos y limitados y para que tales límites no se confundan u olviden se ha escrito la Cº”).

Actualmente, sólo se discute si es directamente aplicable por los operadores del Dº, los funcionarios y los jueces, ya que las Cº, además de regular los Dº y libertades básicos y la organización de los poderes del Estado, recogen otra series de preceptos con los que pretenden establecer una tabla de valores conformadores de la sociedad entera, y por ende, de las normas de origen parlamentario y advo. La Constitución distingue:

• Normas reguladoras de los Dº fundamentales y libertades públicas: de ellas predica su directa aplicación: “vincularán a todos los poderes públicos”.



• Normas que recogen los principios rectores de la política social y económica: “su reconocimiento, respeto y protección informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”

En la LOPJ de 1985 se contempla este aspecto: “la Cº es la norma suprema del OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales (… )”, precisando además que, “solo procederá al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional”.

Esta supremacía puede verse disminuida por el Dº europeo: “la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Cº exigirá la previa revisión constitucional” (art 95.1 CE), dado el caso, la supremacía cede cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que le confiere también la Cº art 93; “mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivada de la Cº”.

Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, dos clases de normas:

1. Fundamentales: su revisión (art. 168 CE) se equipara con la revisión total de la Cº, implicando la aprobación por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras, la disolución de las Cortes, la ratificación por las nuevas Cortes elegidas y la aprobación del nuevo texto por 2/3 y sometimiento a referéndum . Corresponden a las del Título Preliminar, sección 1ª, Capítulo II del Título I y las del Título II.

2. Restantes normas constitucionales: revisión (art 167 CE) más simple, no necesita disolución de Cámaras ni referéndum de ratificación, a no se que lo solicite 1/10 de los miembros de las Cámaras.

Para garantizar la supremacía sobre las demás normas, tres soluciones arbitradas:

• Control difuso: (norteamericana) remite a los jueces ordinarios, bajo el control último del TS, la apreciación de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a casos concretos.

• Control concentrado: (austriaco, inspirado en la obra de Kelsen, modelo español) el TC es el que tiene reservada esta función. Jueces y Tribunales pueden rechazar la aplicación de la ley caso de estimarla contraria a la Cº, pero sin declarar la invalidez de la norma, que han de remitir al juicio del TC.

• Control previo: (francesa) sometimiento de la norma antes de su publicación y vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional. Ofrece ventajas: los operadores jurídicos no se ven en el trance de dudar de la validez de normas que han sido publicadas oficialmente.

Otra cuestión planteada: el problema de la validez de la legislación preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. Nuestro TC no habla de casos de derogación, sino de inconstitucionalidad sobrevenida, “los jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Cº al oponerse a la misma, o pueden, en caso de duda, someter este tema al TC por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad”.

3.- LA LEY Y SUS CLASES.

3.1.Ley Orgánica y Ley Ordinaria

La Ley es la norma de origen parlamentario, subordinada a la Cº, irresistible e indiscutible para



jueces, funcionarios y ciudadanos. Esta irresistibilidad se explica porque emanan del órgano en que radica la soberanía popular. Posteriormente a la Cº 1978 aparecen otros poderes públicos con capacidad legislativa: Gobierno, CCAA y dentro del Parlamento, las cosas se complican con la aparición de dos clases de leyes: ordinarias y las orgánicas y otras especialidades: paccionadas y las refrendadas.

• Leyes ordinarias: se aprueban por el procedimiento habitual y mayoría simple.

• Leyes Orgánicas: requiere un quórum especialmente reforzado en el Congreso, ninguna mayoría especial en el trámite ante el Senado. “Son las relativas al desarrollo de los Dº fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Cº” (art 81.2 CE). Es más rígida en su procedimiento y podría regular materias ajenas a la reserva, esto no significaría que fuera inconstitucional. Dicha materia ajena, aunque esté regulada por LO tendría modificarse por ley ordinaria. Es la tesis sostenida por el TC para evitar que un Gobierno con mayoría parlamentaria pueda petrificar de forma abusiva una materia concreta que no corresponde a reserva de LO ya que se impedirían las reformas.

Como formas especiales de leyes parlamentarias:

• Leyes refrendadas: las sometidas a referéndum.

• Leyes Paccionadas: las pactadas entre el Gobierno y las CCAA. (ej. LO. De Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra). Esta modalidad contradice la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo.

• Leyes de Bases: mediante las cuales las Cortes pueden realizar delegaciones en el Gobierno para formar textos articulados que posteriormente serán publicados bajo el título de Decretos-Legislativos. Constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la delegación, los criterios y principios, las grandes líneas que el Gobierno ha de seguir en el ejercicio de la delegación.

• Leyes Autonómicas: normas aprobadas en las Asambleas legislativas de las CCAA en las materias que tienen atribuidas y cuyo rango reconoce la Cº, la cual atribuye al TC el control de su constitucionalidad. Están subordinadas además, a sus respectivos Estatutos de Autonomía (y no a todas las leyes estatales: principio de competencia).

3.2. Leyes Autonómicas y de conexión entre los Ordenamientos.

La Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos, con jerarquía superior a las leyes de los Parlamentos autonómicos:

• a) Estatutos de Autonomía: leyes estatales de carácter orgánico, diferente a las demás por su objeto, por el distinto procedimiento de elaboración y de modificación.

• b) Leyes-marco: mediante las cuales las Cortes pueden atribuir a las CCAA la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal (no se ha utilizado aún)

• c) Leyes de Transferencia o delegación: por medio de las cuales el Estado podrá transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal, que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. <Han servido para efectuar una discutible ampliación de competencias de las CCAA de Canarias y Valencia para equipararlas con las de autonomía plena del art 151 CE.

• d) Leyes de Armonización: trata de unificar la legislación, el Estado podrá dictar leyes que



establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aún en materias atribuidas a las competencias de éstas, cuando así lo exija el interés general.

3.3. El Procedimiento Legislativo.

Comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas:

• Iniciativa legislativa del Gobierno: es el supuesto más común, se concreta en proyectos de ley que una vez aprobados por el Consejo de Ministros, se remiten al Congreso acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para que éste pueda pronunciarse sobre ellos.

• Iniciativa del Congreso y del Senado: por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados ó 20 senadores.

• Iniciativa de las Asambleas legislativas de las CCAA: remitiendo a la Mesa del Congreso una proposición de ley y designando a tres de sus miembros como representantes para defender su proposición.

• Iniciativa popular: regulada por Ley Orgánica 3/1984, exige un mínimo de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias propias de ley orgánica, tributaria o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

Tras la iniciativa tiene lugar la aprobación por el Congreso, siguiendo los trámites de toma en consideración, publicación, presentación de enmiendas, informe de una ponencia sobre el proyecto, debate y votación artículo por artículo, elaboración de un dictamen por la Comisión, y por último, debate y votación final en el Pleno; aprobándose con mayoría simple, salvo que la Cº exija mayoría cualificada (leyes orgánicas y otras). Aprobado el proyecto, se produce la intervención del Senado con tramitación similar, disponiendo de un plazo de dos meses para oponer su veto por mayoría absoluta, o para introducir enmiendas. En cualquiera de los dos casos, se remitirá al Congreso para su nueva consideración:

• En caso de enmiendas: el Congreso se pronunciará aceptándolas o no por mayoría simple.

• En caso de veto: habrá de someterse a ratificación, requiriendo mayoría absoluta, o mayoría simple si transcurren dos meses.

El procedimiento se cierra con la sanción regia: “el Rey sancionará, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”.

4. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY

Aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinarios, el Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y además de su potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de ley con las fórmulas: decretos-leyes y decretos legislativos.

4.1. El Decreto-ley.

Son llamados así porque emanan del Gobierno, su rango formal es el propio de la ley.

No es utilizable por los gobiernos de las CCAA. Su existencia se justificó inicialmente en la concurrencia de circunstancias excepcionales (I Guerra Mundial), para pasar a legitimarse después en función de la simple urgencia y como alternancia forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.



Condiciones:

1. Que el Gobierno entienda que está ante un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”.

2. Que la regulación pretendida no afecte “al ordenamiento de la instituciones básicas del Estado, a los Dº, deberes y libertades regulado en el Título I, al régimen de las CCAA, ni al Dº electoral general”.

3. Deberá ser ratificado por el Congreso (sin intervención del Senado): sometido a debate y votación en el plazo de 30 días siguientes a su promulgación, debiéndose de pronunciar sobre su convalidación o derogación. Para ello, el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

4.2. Los Decretos Legislativos: Textos Articulados y Textos Refundidos.

La segunda técnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley. Según art.85 CE “las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de decretos legislativos”. Para que tenga valor y fuerza de ley se requiere una previsión anticipada y aceptación del Parlamento, pues si ella no será más que un reglamento. Las leyes contenidas en esa previsión se denominan leyes de delegación o de autorización, dando lugar a:

• Texto articulado: el Parlamento delega en el Gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases.

• Texto refundido: el Parlamento autoriza al Gobierno para refundir el contenido de otras leyes en una única norma.

Requisitos de la delegación (art. 82 y 83 CE):

1. La delegación debe hacerse por una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados, o bien, por una ley de autorización cuando se trate de refundir varios textos en una solo (el Gobierno no podrá subdelegar).

2. La delegación no debe ser sobre materias objeto de regulación por LO., tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni dictar normas de carácter retroactivo.

3. Debe hacerse de forma expresa y fijación del plazo para su ejercicio (no pudiendo ser de forma implícita ni con plazo indeterminado).

4. Debe hacerse de forma precisa: las bases deben delimitar con precisión el objeto y alcance, principios y criterios a seguir (sea para texto articulado o refundido).

5. La aprobación de los decretos legislativos debe hacerse según las reglas de procedimiento para los reglamentos gubernativos; antes de su aprobación por el Consejo de Ministros debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuación con la delegación legislativa (informe con carácter preceptivo, no vinculante).

Efectos de la Delegación o autorización legislativa:

• Tanto los textos articulados de la leyes de bases como los textos refundidos tienen el valor de norma con rango de ley si se rigen por los términos de la delegación (si se extralimitan son nulos).

• Otra consecuencia es su agotamiento: una vez ejercida la facultad de delegación. Modificaciones posteriores del texto articulado o refundido deben hacerse por una nueva norma con rango de ley o una nueva delegación legislativa.

• Los textos resultantes de la delegación legislativa pueden ser impugnados mediante recurso



contencioso-advo para las materias que sean contrarias o vulneren la ley de delegación. Así lo prescribe el art 1 Ley Jurisdicción Contencioso-adva: “los Juzgados y Tribunales del orden Contencioso-Advo conocerán las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Ad.P sujeta a Dº Advo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación”.

Instrumentos de Control: Los Decretos legislativos también pueden ser impugnados ante el TC en los términos establecidos para las demás leyes. Como control:

• Exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado.

• Ratificación parlamentaria; sistema que se empleó para la comprobación de la acomodación del texto del CC. a las bases con arreglo a las que fue redactado.

5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Son aquéllos acuerdos que el Estado español celebra con otros países soberanos, manifestado en una gran variedad de instrumentos formales: acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc., siendo también fuente de Derecho interno. Su vigencia viene determinada por su publicación como norma jurídica en el BOE, así lo establece el art 96 CE.

La intervención y poderes del Parlamento en su aprobación o denuncia varían de unos casos a otros, habiendo a tal efecto regulación constitucional sobre el Ejecutivo (que es quien negocia y firma los tratados):

• La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Cº exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede consultar al TC para que declare si existe o no contradicción.

• Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Cº. Corresponde a las Cortes o al Gobierno la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos titulares de la cesión (art 93 CE)

• La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de convenios o tratados requerirá la previa autorización de las Cortes en los de carácter político o militar, los que afecten a la integridad territorial o a los Dº y deberes fundamentales establecidos en Título I, los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda Pública y los que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

• El Congreso y Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados y convenios.

Resumen: los tratados son equiparables a las distintas clases de leyes y otros actos parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervención parlamentaria, pero respecto a sus efectos son distintos a los que producen la leyes: los tratados modifican las leyes que les sean contrarias, pero, no son modificables por leyes posteriores, ya que “sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Dº Internacional”.



6.- EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO.

6.1.- Caracteres Generales.

Los países miembros de las Comunidades Europeas han experimentado una alteración de su sistema de fuentes en el que ha penetrado el Dº Comunitario. Las características fundamentales de las relaciones entre los Dº internos y el Dº comunitario:

1. El ordenamiento comunitario es autónomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad.

2. Tiene fuentes propias de producción del Derecho.

3. El Dº comunitario se integra en el Dº interno a través de una relación vertical; las personas físicas y jurídicas de los Estados miembros son al mismo tiempo sujetos del ordenamiento comunitario y del interno. ¿preguntar?

4. Las normas comunitarias tienen eficacia inmediata en el ordenamiento interno (no se da siempre una separación entre ambos ordenamientos).

6.2.- Derecho Originario y Derecho Derivado (clases de normas “derivadas”).

Derecho originario o Fuentes primarias del Derecho comunitario: Son los tratados constitutivos y demás actos o normas posteriores que los han modificado o completado y que se integran en ellos. Tratados:

• T. de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero: CECA. (París, 1951)

• T. de la Comunidad Económica Europea: CEE (Roma, 1957).

• T. de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. EURATOM (Roma,1957

• T. de la Unión Europea. UE (Maastricht, 1992).

Normas posteriores: Protocolos:

• Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad.

• Estatuto de la Banca Europea para las inversiones.

• Actos sobre la fusión de los Ejecutivos de las tres Comunidades.

Tratados de adhesión de los Estados no fundadores: Dinamarca, G. Bretaña, Irlanda, Grecia, España, Portugal, Austria, Suecia y Finlandia.

Los Tratados tienen dos tipos de normas:

1. Las de alcance general: reconocen Dº a los particulares.

2. Las que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administraciones de los Estados, o de éstas con las instituciones comunitarias.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las condiciones y requisitos que permiten delimitar qué disposiciones de los tratados tienen efecto normativo directo y cuáles carecen de él y agotan su eficacia en las relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad. Dicha jurisprudencia admite que preceptos de tratados dirigidos a los Estados, y no a sus ciudadanos, pueden tener efecto directo siempre que contengan un mandato claro e incondicional: normas referente a la prohibición de incrementar los Dº de aduanas existentes al constituirse la Comunidad, las relativa a la libre circulación de mercancías y de trabajadores, al Dº de establecimiento y libre prestación de servicios, prohibición de impuestos discriminatorios, etc.



Derecho derivado o Fuentes Derivadas.

Son las que se fundamentan en el anterior Derecho primario.

El Tratado de la CECA estableció que “para el cumplimiento de la misión a ella confiada, la Alta autoridad tomará decisiones, formulará recomendaciones o emitirá dictámenes, en las condiciones previstas por el presente tratado”. Precisando que:

• Las decisiones serán obligatorias en todos sus elementos.

• Las recomendaciones: sólo en cuanto a los objetivos que persigue.

• Los dictámenes: no serán vinculantes.

El Tratado de la CE clasifica en 5 categorías las normas y actos aprobados por el Consejo y la Comisión: reglamento, directiva, decisión, recomendación, dictamen.

Reglamento: en los Tratados de la CEE y CECA dice que “tendrá un alcance general y será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”, siendo la norma más importante del Dº comunitario (no se corresponde con lo que se entiende por reglamento en el Dº interno). Obliga directamente tanto a instituciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus Administraciones, y a las persona físicas y jurídicas de éstos sin que sea necesario incorporarlo al Dº interno, e incluso lo pueden desplazar quedando anulado, cualquiera que sea el rango de sus normas, en todo lo que sea contrario a los Reglamentos.

Directiva: es una norma que no obliga directamente, pero sí debe ser incorporada al Dº interno, “obligará al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”. La mayoría están dictadas con vistas a los programas generales de armonización de los Dº nacionales en materia de establecimiento, prestación de servicios, eliminación de obstáculos a los intercambios, fiscalidad o aproximación de las legislaciones.

Decisión: “será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios”. No es un acto normativo de carácter general, sino un acto de la Comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referidas a una o más personas determinadas. Las decisiones de mayor importancia son aprobadas por el Consejo, correspondiendo a la Comisión las de gestión ordinaria de los intereses comunitarios.

Recomendaciones y dictámenes: en ningún caso tienen carácter normativo, el Tratado de la CE dice que “no serán vinculantes”.

Los Tratados imponen condiciones formales para la formación, entrada en vigor y eficacia de reglamentos, directivas y decisiones (son los actos de carácter obligatorio):

• En primer lugar, una adecuada motivación con referencia expresa a las propuestas y pareceres para ejecución del tratado.

• En segundo lugar, se ha de seguir el procedimiento de elaboración establecido.

• Para reglamentos y directivas: se inicia el procedimiento con la propuesta de la Comisión, sobre la que emiten informe el Parlamento y el Comité Económico y Social antes de la aprobación por el Consejo.

• Para reglamentos, por su alcance general, es necesario además para su entrada en vigor, su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad.

• Para directivas y Decisiones: al ser dirigidas a sujetos determinados, se aplica la notificación propia de los actos advos y en base a ella adquieren eficacia.



Tras la aprobación de la Cº de la Unión Europea en 2004, el sistema normativo que se establece, además del texto constitucional, está integrado por las siguientes fuentes:

• Leyes constitucionales: que modifican o complementan la Cº, aprobadas por el Parlamento por mayoría 2/3 de miembros integrantes, y por el Consejo por mayoría supercualificada. Durante un período transitorio de 5 años se requiere unanimidad.

• Leyes orgánicas: regulan la composición, cometidos o actividades de los órganos de la Unión. El Parlamento las aprueba por mayoría de sus miembros, y el Consejo por mayoría cualificada. Durante un período de 5 años se requiere mayoría súper-cualificada.

• Leyes ordinarias: las aprueba el Parlamento por mayoría de los votos emitidos y el Consejo por mayoría simple. Durante un período transitorio de 5 años se exige mayoría cualificada. Estas leyes podrán ser leyes marco cuando sólo establezcan principios generales en una materia, fijen una obligación de resultado para los Estados y las demás autoridades y encomienden su ejecución a las autoridades nacionales y de la Unión.

De otra parte, las instituciones de la Unión, de conformidad con la Cº y las Leyes, pueden adoptar reglamentos de ejecución y decisiones individuales (éstas sólo serán obligatorias para sus destinatarios. La Ley podrá prever las disposiciones que habrán de aplicar en caso de omisión por los Estados, de la ejecución de las leyes marco.

7.- OTRAS FUENTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

7.1.- La Costumbre.

El Dº Advo es fundamentalmente positivista, integrado por normas escritas de origen burocrático y producto de una actividad reflexiva, no puede menos que ofrecer resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social o popular:

• Uso o comportamiento reiterado y uniforme.

• Convicción de su obligatoriedad jurídica.

El CC reconoce la costumbre como fuente de Dº, sin embargo, se le reconoce un valor limitado de fuente del Dº Advo. Se admite la costumbre secundum legem, incluyendo en este término todas las normas escritas, y se rechaza contra legem. La propia legislación adva invoca la costumbre, aunque limitadamente, para regular materias como:

• El régimen municipal del Concejo abierto, cuya Asamblea vecinal (órgano fundamental) regirá su funcionamiento por “usos, costumbres y tradiciones” (art 29 Ley de Bases de Régimen Local).

• El régimen de entidades conocidas como: Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, Reales Señoríos, Comunidades de Pastos, etc.

• El régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales.

• El régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas.

• Por último, remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego.



7.2.- Los Precedentes y Prácticas Administrativas.

De otro lado, en la problemática consuetudinaria del Dº advo incide la cuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos:

• Las prácticas: reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores.

• precedente: forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolver.

Ambos se distinguen de la costumbre en que:

• a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Admón sin intervención de los administrados, cuya conducta aquí es irrelevante.

• b) No tienen por qué estar avaladas (a diferencia de la costumbre) por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando un solo comportamiento en el caso del precedente.

De todos modos tienen importancia real en la vida adva y al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad, de hecho la Ley 30/1992, art 54, obliga a la Admón a motivar resoluciones “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”.

De dicho precepto se deduce que la Admón puede desvincularse de su práctica anterior o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto, debiendo hacerlo formalmente, lo cual implica una exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta, de no hacerlo así incurriría en discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados.

7.3.- Los Principios Generales del Derecho Español.

Según el art. 1.4 del CC “los principios generales del Dº se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Además, el Dº Advo español cuenta con un reconocimiento de esa fuente en la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adva de 1956.

Mientras en Inglaterra y Francia esos principios han sido formulados por la jurisprudencia, en España ha sido el legislador el que les ha dado vida positivizándolos.

Esto ha sido así porque nuestro Dº Advo, poco o nada debe en su creación y desarrollo la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales Contencioso-Advo. Dicho legislador actuó animado por una doctrina científica muy pendiente del Dº comparado. Esa importación masiva de de PGDº comienza:

1. Ley de Expropiación Forzosa (1954): incorporó el principio de responsabilidad de las Ad.P y con la que se inicia una serie de leyes.

2. Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adva (1956).

3. Régimen Jurídico de la Admón del Estado y de Procedimiento Advo. Por estas leyes (2º y 3º) y otras de rango fundamental, se incorporan a nuestro Dº todas las reglas que consagran Dº y libertades fundamentales o PGDº en otros ordenamientos.

La propia Cº española regula desde los Dº fundamentales y libertades públicas, hasta los principios generales más típicamente administrativos, como son: el principio de irretroactividad (art 9), de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a las funciones y empleos públicos, de responsabilidad patrimonial de las Ad.P, o de regularidad y continuidad del funcionamiento de los servicios públicos (mantenimiento de los servicios esenciales como un límite al ejercicio del Dº de huelga); el principio de buena fe (limitando el poder para ejercerlo de forma razonable); el principio de la



interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder (prohíbe toda situación de indefensión e impone la objetividad como regla de la actuación adva).

7.4.- La Jurisprudencia.

Nuestro CC no incluye en su redacción originaria, siguiendo la tradición francesa, a la Jurisprudencia como fuente. La LOPJ de 1870 prevenía también a los jueces contra la tentación de considerarse legisladores, prohibiéndoles “dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la interpretación de las leyes”. Es prohibición también se expresa en la LOPJ de 1985.

Aunque en el caso de los recursos de casación ante el TS, la jurisprudencia tiene una gran importancia y es fuente de hecho o de derecho, de mayor eficacia que la costumbre y los PGDº. En general, la Jurisprudencia posee en la vida del Dº una eficacia condicionante de la actividad de los sujetos o incluso mayor que las normas que aplica.

Se podría incluso decir que la doctrina jurisprudencial termina creando Dº (las normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales dicen que dice).

Los jueces y Tribunales deben seguir los criterios interpretativos de los órganos judiciales superiores, de modo que la observancia del precedente judicial es una conducta jurídicamente exigible, en virtud del principio de igualdad, que prohíbe que dos o más supuestos de hecho iguales, puedan ser resueltos por sentencias diferentes de forma injustificada.

Tanto en el Dº privado como en el advo, se dice que la jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los PGDº (art 1.6 CC). Con la Cº de 1978 se plasma una realidad de la Justicia Constitucional por encima del propio TS, como se ve en el art 5.1 de la LOPJ “la Cº es la norma suprema del OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos, según los preceptos y ppios constitucionales conforme a la interpretación de los mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos”.

Además hay dos fuentes de doctrina jurisprudencial que proceden de nuestra integración europea:

1. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dº Humanos, que vincula debido al convenio Europeo para la Protección de los Dº Humanos y Libertades Públicas de 1950 (ratificado por España en 1979).

2. Decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

03 - El Reglamento, la norma administrativa por excelencia

1.- CONCEPTO Y POSICIÓN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO.

El reglamento, en Dº advo a diferencia del comunitario, es la norma escrita con rango inferior a la ley, dictada por una Admón Pública. Son normas de segunda clase, de rango inferior a la ley, principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el Poder Ejecutivo en la producción normativa.

Aunque el reglamento sea posterior a la ley, no puede derogarla, sin embargo, la ley si puede derogar al reglamento. Tampoco hay materias reservadas a la potestad reglamentaria frente a la ley, ésta si puede regular cualquier materia que anteriormente hubiera sido regulada por un reglamento, salvo que la Cº haya reservado al reglamento determinada materia. Esta diversa posición ordinamental se expresa en el principio reserva de la ley, que ofrece dos manifestaciones:

1. Reserva material: comprende el conjunto de supuestos o materias que la Cº exige sea



regulado por normas con rango de ley, y aunque la ley no las regule no podrían regularse mediante reglamentos, pues serían nulas por contradecir la Cº.

2. Reserva formal: significa que cualquier materia, cuando es regulada por ley, ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, siendo ya inaccesible a la potestad reglamentara.

La conceptualización del reglamento exige su delimitación de figuras afines:

• Actos administrativos generales: coinciden con el reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos (aunque si pueden dirigirse a grupos concretos).

La diferencia entre el reglamento y el acto advo general se busca en criterios precisos, como el ordinamental de la no consunción. El reglamento es una norma que no se agota por una solo aplicación, sino que, cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia; el acto advo no tiene vocación de permanencia, se extingue en una solo aplicación (ej. convocatoria de una elecciones, orden de vacunación obligatoria… ). Otras distinciones:

• Publicación: en Boletines Oficiales los reglamentos, notificación los actos advos

• Período de vacatio legis del reglamento, eficacia inmediata del acto advo.

• Libre derogabilidad del reglamento, condiciones de forma y materiales para anular los actos advos declarativos de Dº.

• Sanción de nulidad de pleno Dº para reglamentos ilegales, anulidad de los actos.

• Recurribilidad judicial directa de los reglamentos sin previo recurso advo, siendo obligatorio para los actos.

Instrucciones y órdenes del servicio: son prescripciones o comunicaciones internas dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores. No son normas ni actos advos, por ello no pueden ser objeto de recurso judicial, pero sí cuando afecten (indebidamente) a los Dº de los funcionarios. También pueden ser invocadas en el proceso como precedente cuando se produzca por su aplicación desigualdad de trato para los administrados.

Circulares: término que antes de la Ley de Régimen Jurídico de las Ad.P y del Procedimiento Advo Común se aplicaba tanto a simples instrucciones de servicio, como a verdaderos reglamentos, lo cual necesita un análisis profundo, máxime cuando las leyes creadoras de las Administraciones independientes habilitan a estos entes para dictar normas con la denominación de circulares que, según los casos pueden ser:

• De desarrollo de las propias normas reglamentarias dictadas por el Gobierno.

• Para ordenar el respectivo sector sin apoyo de una norma reglamentaria superior.

No se concibe el funcionamiento de las sociedades modernas sedientas de normas, sin la exuberante producción normativa de las Ad.P., a la que no dan abasto los Parlamentos por sí solos. La justificación de la potestad reglamentaria se encuentra en las Constituciones, atribuyéndola al Gobierno, estableciendo los trámites esenciales del procedimiento para la aprobación de las disposiciones advas generales, o bien la configura de modo abstracto como contenido implícito de la autonomía reconocida a ciertos entes públicos; atribuye también a la Jurisdicción Contencioso-Adva el control judicial de la misma. Además de preceptos Cº expresados, existen numerosas leyes ordinarias que reconoce formalmente dicha potestad.

2.- CLASES DE REGLAMENTOS.

Podríamos clasificarlos por: su relación con la ley, por las materias que regulan y por la autoridad



de la que emanan.

A) POR SU RELACIÓN CON LA LEY.

Los reglamentos se clasifican, al igual que la costumbre, en extra legem, secundum legen y contra legem; lo que se corresponde con las clases de reglamentos independiente, ejecutivos y de necesidad.

Reglamentos independientes de la ley: en nuestro Dº son aquellos que regulan materias que no han sido reguladas antes por una ley –reserva formal- y que no están protegidos por la reserva material de la ley que, en general, veda toda intromisión de la potestad reglamentaria en la propiedad y libertad de los individuos. Es el caso de la reglamentación de la organización adva y de los servicios públicos, incluyendo las relaciones con los usuarios.

Reglamentos ejecutivos: son los que desarrollan y complementan una ley porque ésta lo ha previsto. Por ser una norma subordinada y de colaboración, no puede contradecir la ley que desarrolla, ni regular aspectos esenciales de la materia, ya que supondría invadirla esfera material de reserva de ley, incurriendo en nulidad de pleno Dº. Necesita del informe preceptivo del Consejo de Estado con el fin de controlar la fidelidad de la norma reglamentaria con la ley que desarrolla (art 22.3 LO del Consejo de Estado).

Reglamentos de necesidad: normas que dicta la Admón. para hacer frente a riesgos extraordinarios (epidemias, catástrofes naturales, graves alteraciones del orden público, etc.) para afrontarlos, al margen de los procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la potestad reglamentaria. Destacan los previstos para estados de alarma, excepción y sitio, desarrollados por LO.; La Ley de Bases del Régimen Local de 1985, autoriza al alcalde para adoptar medidas necesarias en caso de catástrofes o infortunios, dando cuenta inmediata al Pleno. No necesitan procedimiento de elaboración, suspenden la vigencia de las normas legales que contradigan mientras dura la emergencia (no derogan), caducan al terminar la emergencia sin ser insertados en el OJ.

B) POR SU ORIGEN.

No existe un régimen común y uniforme de regulación de los reglamentos. Solo en el campo de los principios se puede afirmar la uniformidad. Por su origen podemos clasificarlos por la Admón. que los dicta:

Reglamentos estatales: los de mayor jerarquía, pues son los del Gobierno, aprobados bajo la forma de Real Decreto. Subordinados a éstos y a las Órdenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno, están:

• Los reglamentos de los Ministros en forma de Órdenes Ministeriales (para materias propias de su departamento).

• Los de las Autoridades inferiores en forma de: Resoluciones, Instrucción o Circular de la respectiva autoridad

Reglamentos de las CCAA:

• Los del Consejo del Gobierno o Gobierno de la CCA: Decretos.

• De los Consejeros: Órdenes.

En algunos casos como Asturias, la potestad reglamentaria se asigna también al legislativo autonómico.

Reglamentos de los Entes Locales: Ley de Bases de Régimen Local 1985, distingue:



• Reglamento orgánico de cada Entidad: por el cual el ente se autoorganiza, con subordinación a normas estatales.

• Ordenanzas locales: normas de eficacia externa, competencia del Pleno.

• Bandos: dictados por el Alcalde en materias de su competencia.

Con subordinación a los reglamentos de los Entes territoriales, de los que son instrumentos, puede hablarse de:

Reglamentos de los Entes Institucionales: proceden de organismos autónomos estatales, autonómicos y locales.

Reglamentos de los Entes Corporativos: de los Colegios profesionales.

3.- LÍMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS.

Competencia: es el primer límite a la potestad reglamentaria, la primera condición para la validez de un reglamento es que el órgano que lo dicta sea competente. Límite recogido en la Ley 30/1992 “las disposiciones adva no podrán vulnerar la Cº o la Leyes, ni regular materias que la Cº o Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes o de las Asambleas Legislativas de las CCAA” art 51.1.

Principio de jerarquía normativa: segundo límite, en función del cual los reglamentos se ordenan según la posición en la organización adva del órgano que los dicta. Ningún reglamento dictado por órgano inferior puede contradecir otro dictado por órgano superior:“las disposiciones adva se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes” art 51.1 y 2

Principio de interdicción de la arbitrariedad: tercer límite, por el que la Admón. no puede legislar arbitrariamente, debiendo ajustarse a la realidad e interés general.

Principios Generales del Derecho, cuarto límite.

Irretroactividad: quinto límite, la Cº la impone para las normas sancionadoras o limitativas de Dº individuales, si el reglamento así lo dispone sus normas tendrán carácter retroactivo si se trata de normas favorables a los administrados y según lo establecido en el CC.

Procedimiento: es el último límite, y es que la potestad reglamentaria no cabe ejercitarla de forma directa, sino que precisa seguir un determinado procedimiento, siendo una exigencia constitucional. El procedimiento para la aprobación de reglamentos estatales está regulado en la Ley 50/1997, sus trámites más importantes:

• a) El procedimiento debe iniciarse con la formación de un expediente que incluya todos los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo, así como la tabla de vigencias, es decir, una especificación de las disposiciones anteriores que se van a derogar o que permanecen en vigor.

• b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio correspondiente, exigiéndose además el dictamen del Ministerio para las Ad.P cuando el proyecto verse sobre aspectos relativos a la organización, personal o procedimiento advo. (Ley del Gobierno, art 24.3).

• c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los Dº e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia en plazo no inferior a quince días hábiles.

• d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por sus Comisiones Delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros convocados para que formulen las observaciones pertinentes.



Reglamentos y Ordenanzas locales: en el caso de su aprobación es importante la participación popular, una vez aprobado el proyecto de reglamento por el Pleno de la Corporación, se somete a información pública y audiencia de los interesados por un plazo mínimo de 30 días, durante los cuales pueden presentarse reclamaciones y sugerencias. Posteriormente, la aprobación definitiva es por el Pleno, resolviendo sobre las sugerencias y reclamaciones, incorporándolas al texto o no, debiendo obtener la mayoría absoluta del nº de miembros de la Corporación cuando la norma a aprobar sea:

Reglamento Orgánico de la Corporación, los planes y ordenanzas urbanísticas y las ordenanzas tributarias (ley Reguladora de Bases de Régimen Local).

Reglamentos Estatales y Autonómicos: la jurisprudencia considera vicio determinante de la nulidad la omisión del informe de la Secretaría G. Técnica u otro órgano equivalente, y en algún caso, la omisión de la audiencia de las entidades representativas de intereses cuando no esté justificada su omisión y vaya a afectar de forma seria e importante a los intereses de los administrados La interpretación sería conforme al art 105 CE)

Reglamentos locales: en su aprobación, al ser reglados todos sus trámites, la omisión de cualquiera de ellos, en todo caso el de información pública, provoca la nulidad de la norma.

4.- EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS. EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR.

4.1 Eficacia de los Reglamentos.

Supuesta la validez de un reglamento (respetados límites y correcto procedimiento), su eficacia se condiciona a la publicación, dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor, como así dispone el art 2.1 del CC.: entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ella no se dispone otra cosa.

• Reglamentos estatales: se publican en el BOE.

• Reglamentos de las CCAA: en el Boletín o Diario de la Comunidad.

• Ordenanzas locales: en el Boletín oficial de la provincia, no entran en vigor hasta que no se haya publicado completamente su texto y transcurrido 15 días desde que sea recibido por la Admón. del Estado y de la CCA respectiva.

La eficacia, en principio, es de duración ilimitada y se impone a los administrados, los funcionarios y los Jueces. La técnica para garantizar la obediencia es la sanción adva, y en su caso penales. El reglamento goza, como los actos advos, de la presunción de validez y del privilegio de ejecutoriedad (la Admón puede imponer por sí misma y de modo coactivo su cumplimiento al destinatario), si bien, salvo que la norma sea de aplicación directa, ha de actuarse a través de un acto advo previo (art de 93 a 101 de la Ley 30/1992).

El Principio de Inderogabilidad Singular.

El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, así como a su modificación parcial. Lo que no puede hacer dicha autoridad, ni otra superior, es establecer excepciones privilegiadas en favor de una persona determinada, tal y como se recoge en art. 52.2 Ley 30/1992, y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Según el fundamento de la inderogabilidad singular, la Admón. habría recibido la potestad de dictar reglamentos y de derogarlos con carácter general, pero no para casos concretos; dicha potestad es más limitada que la del Poder Legislativo, al que nada impide, por ser soberano, otorgar dispensas individuales, ya que él mismo no se ha impuesto esta limitación < vulnerando el principio



constitucional de igualdad>.

5.- CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIÓN.

La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación de los reglamentos origina su invalidez (especial gravedad). La invalidez lo es siempre en su grado máximo: nulidad absoluta o de pleno Dº, aunque en la práctica las diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa (anulabilidad) sea difícil de apreciar.

Según el art 62.2 de la Ley 30/1992, además de las otras circunstancias, se impone la nulidad de pleno Dº “de las disposiciones advas que vulneren la Cº, las leyes u otras disposiciones advas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadas no favorables o restrictivas de Dº individuales”. La Ley ha ideado técnicas para controlar y anular los reglamentos ilegales.

Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos podría hacerse ante la Jurisdicción penal, acusando a su autor o autores, si se trata de órganos colegiados, aunque se encuentra en desuso. En el Código Penal (CP) de 1995 art 506, incrimina la conducta de la “autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución”. La condena penal implicaría el reconocimiento de delito por falta de competencia y la consiguiente nulidad de pleno Dº de la norma (Ley 30/1992 de Régimen J. de las Ad.P. y del PAC.)

En segundo lugar, la ilegalidad puede plantearse ante todas las jurisdicciones: civil, penal, contencioso-adva, o laboral, por vía de excepción, para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando, basándose en que su aplicación implicaría la desobediencia a una norma de carácter superior: la ley que dicho reglamento ha vulnerado. Así establece la LOPJ. También los funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales, aunque esta “desobediencia” pone en riesgo el principio de jerarquía que les obliga a acatar órdenes de la Admón., pues los funcionarios no tienen garantizada su independencia como los jueces.

En tercer lugar, los reglamentos pueden ser combatidos por la vía específica del Dº advo, a través de la mal llamada acción de nulidad, que es una anulación adva ex officio o a instancia de parte. Según la Ley 30/1992, limitó la declaración de nulidad a los actos advo con exclusión de los reglamentos, corregido con una Ley Modificación de aquélla: la Admón. autora del reglamento, previo dictamen favorable del Consejo de Estado, u órgano equivalente de la CCA, podrá declarar la nulidad de las disposiciones adva que vulneren la Cº, u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan retroactividad de disposiciones sancionadoras o restrictivas de Dº individuales.

En cuarto lugar, el recurso directo es la técnica más importante para el control de los reglamentos ilegales, mediante la impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-adva, solicitando su anulación, sin que sea necesaria la interposición de un previo recurso advo. Los efectos de la invalidez son la nulidad de pleno Dº, dadas las graves consecuencias que produce la aplicación del reglamento ilegal. La consecuencia más importante es la imprescriptibilidad de la acción para recurrir contra los reglamentos ilegales y la imposibilidad de su convalidación, sin embargo, estos efectos radicales no se compaginan con el mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicación del reglamento: “las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos advos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente” art 73 Ley de la Jurisdicción Contencioso-adva.

En quinto lugar: el recurso indirecto, mediante el cual el interesado puede impugnar un acto advo de



aplicación del reglamento ilegal, fundamentándose en dicha ilegalidad. La viabilidad del recurso exige que se produzca un acto de aplicación del reglamento ilegal o provocarlo mediante la oportuna petición. Esta vía puede utilizarla cualquier administrado, individual o colectivo, titular de un Dº o de un interés. A diferencia del directo, no está sujeto a plazos y sus efectos: se atribuye al juez que conozca el recurso indirecto la potestad de anular el reglamento, si es competente para conocer también del recurso directo contra el mismo, y si no lo fuere, planteando la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal, si estima fundada la cuestión de ilegalidad, anulará el reglamento con plenos efectos erga omnes. Si considera válido el reglamento, esa declaración no afecta a la sentencia anulatoria del acto dictado por el juez que promovió la cuestión de ilegalidad. Para el TS hay un régimen especial, pues siempre deberá anular una disposición general cuando conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de una norma.

Por último, es posible la anulación de los reglamentos ante el TC, no obstante, sólo debe controlar los vicios de inconstitucionalidad del reglamento, no de cualquier otro, lo que corresponde a los Tribunales Contencioso-advo. En todo caso cabe recurrir a él cuando un reglamento viole los Dº constitucionales susceptibles de recurso de amparo.

04 - Los principios generales de la organización administrativa (I)

1. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO.

La Ad.P. es una gran organización estructurada en distinto niveles:

1. Nivel básico: o primario, el territorial, lo constituyen:

• Los Municipios, con posibles niveles intermedios, como las Islas o las Comarcas- sobre ellos están:

• Las Provincias, 50 como división adva y 43 como Entes locales (es decir, 50 menos el nº de CCAA uniprovinciales). A su vez, la CE ha creado nuevos Entes territoriales, CCAA, 17, que extienden su competencia al territorio de varias Provincias (salvo en las uniprovinciales).

2. Nivel superior: sobre ellos ejerce la supremacía la Admón. del Estado, con competencia en todo el territorio y al que llega con su organización jerarquizada y piramidal, en cuyo vértice está el Gobierno.

Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes políticos primarios, están constitucionalizadas por el art 137 CE “el Estado se organiza territorialmente en Municipios, en Provincias y en las CCA que se constituyan… ”. Pero, cada uno de ellos pueden crear otras organizaciones especializadas, personificadas, de carácter instrumental con arreglo al Dº público o al privado (organismo autónomos, Entidades públicas empresariales, fundaciones, sociedades) para atender a la realización de necesidades o servicios específicos dentro de sus competencias.

3. Otro nivel: el campo de las Ad.P se cierra con los Entes corporativos (Colegios profesionales, Cámaras Oficiales, Federaciones deportivas, etc.). Son organizaciones de base asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus miembros y fines públicos,traduciéndose en un régimen jurídico mixto de Dº público y de Dº privado.

Todo este vasto conjunto de organizaciones constituye la Ad.P, pudiendo ser estudiada desde diversas perspectivas, hasta la empresarial (al igual que las modernas multinacionales), pero a pesar de su interés, no tendrá preponderancia ya que es ajena al Dº Advo, el cual atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del OJ, se refieren a la Admón. Lo que nos interesa es la reflexión



sobre las normas que regulan la creación de órganos o personas jurídicas públicas, su modificación y extinción, distribución de competencias y funciones, los principios y técnicas para solventar conflictos o para asegura la supremacía, la jerarquía o la coordinación de unas sobre otras.

Estudio material: la primera cuestión es de si son o no propiamente normas jurídicas.

La tesis tradicional y negadora pretende que “el Dº no es sólo norma, sino normas que regula relaciones entre sujetos”, de aquí que no se consideran la de relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos órganos entre sí. No tendrían relevancia jurídica plena sino sólo parcial o indirecta.

La posición contraria (Santi Romano), argumenta que las reglas de organización, al igual que las que regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos jurídicos. Son un presupuesto de la existencia de las personas jurídicas, por ello un prius lógico al nacimiento de la relación intersubjetiva, y a través de dichas normas se forma y exterioriza la voluntad que engendran las relaciones intersubjetivas.

La Infracción: de las normas de organización proyecta sobre los actos advos análogos efectos de invalidez, como se desprende el art 62 de Ley de Régimen Jurídico Ad.P y PAC, con su alusión al vicio de incompetencia y a la infracción de las reglas de funcionamiento de los órganos colegiados. Por ello es normal la invocación en el proceso contencioso-advo del incumplimiento de las normas de organización, bien como causa de la lesión de Dº e intereses de personas físicas (traslados, ceses supresión de categorías, etc.), bien por implicar invasión en esferas de competencia o funciones de otras persona jurídicas, etc.

Requisitos Formales: las normas de organización han de dictarse con los mismos requisitos que las restantes normas jurídicas, por ello se considera materia propia del Dº, aunque la importancia que tienen en el Dº Advo no significa que no haya normas de organización en otras disciplinas jurídicas:

• Dº civil: las que regulan las personas jurídicas, los órganos de tutela (tutor, protector, consejo de familia), la comunidad de bienes, etc.

• Dº mercantil: regulan la composición y funcionamiento de las sociedades.

• Dº canónico: regulan la organización de la Iglesia.

• Dº político: el estudio de la organización suprema del Estado.

La existencia de estas normas organizativas dentro del OJ ha llevado a algún autor a sostener la conveniencia de fundar un nuevo criterio para sustituir la tradicional distinción Dº público-Dº privado por la división del Dº en Dº individual y Dº de grupos o de las organizaciones: el nuevo Dº público.

En efecto, al comparar podemos comprobar la similitud sustancial entre normas que rigen las organizaciones privadas y las públicas: ej. una sociedad anónima y el Estado, en ambas hay órganos similares (órganos representativos, legislativos, ejecutivos, de control, delegación, invalidez e impugnación, toma de acuerdos, toma de acuerdos unilaterales y plazos de impugnación, jerarquía, Dº individuales y Dº sociales o generales, etc.).

2. LA POTESTAD ORGANIZATORIA.

Es el conjunto de facultades que cada Admón. ostenta para configurar su estructura, auto-organizarse, creando, modificando o extinguiendo sus órganos o entes con personalidad propia, pública o privada.

Históricamente esta potestad se confundía con la facultad regia de designación de funcionarios y autoridades, considerándose una de las regalías de la Corona, que utilizaba incluso, como fuente de rentas (venta de oficios y cargos).



2.1. Titulares de la Potestad Organizatoria.

La Constitución: desde el constitucionalismo, la organización del Estado viene impuesta por la Cº (división de poderes, jefatura del Estado, niveles de organización territorial).

• reserva al poder legislativo: la ley, la creación, modificación y extinción de los Entes territoriales más importantes: las CCAA y las Provincias.

• reserva a la legislación de las CCAA: la creación, supresión y fusión de Municipios (antes al Gobierno), la cual determinará el órgano competente para esas operaciones (art 13 Ley de Bases RL).

• Por la Ley también se crearán los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales.

Poder Legislativo: configura directamente los órganos de la Admón, o habilita a ésta para dictar reglamentos de organización. Por reserva constitucional expresa serán regulados por ley el Gobierno, siendo Orgánica la que regule el Consejo de Estado. Por contra, la creación, modificación y supresión de órganos advos habrán de hacerse de acuerdo con la ley, es decir, por norma reglamentaria.

Presidente del Gobierno: competencia para la creación, modificación y supresión de los órganos superiores de la Admón. del Estado, por Real Decreto (RD) puede variar el nº, denominación de los Ministerios, Secretarías de Estado y aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno.

Gobierno: competencia para la creación de órganos directivos:

• Subsecretarías y Secretarías Gles, Secretarías Gles Técnicas y Direcciones Gles, Subdirecciones Gles u órganos asimilados, mediante RD del Consejo de Mº.

• Los órganos inferiores a Subdirección General (servicios, secciones y negociados), se crean, modifican o suprimen por Orden del Ministro respectivo, previa aprobación del Ministro de Ad.P.

• Las unidades que no tengan consideración de órganos, se crean, modifican o suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo (Ley de Organización y Funcionamiento de la Admón. del Estado: LOFAGE).

• Creación, modificación y supresión de las Comisiones delegadas.

CCAA: Leyes Autonómicas: son necesarias, como regla general, para la creación de Departamentos o Consejerías, Organismos Autónomos de la Comunidad.

• La regulación de los órganos inferiores a los respectivos Gobiernos autonómicos.

• Los órganos políticos básicos de los Municipios y Provincias se encuentran regulados en la Ley de Bases RL 1985 y en la Ley de Municipios de Gran Población (2003) que la modifica.

• Los órganos inferiores, de nivel advo, se regulan por cada Corporación, que ha de aprobar un Reglamento orgánico, y por normas que con carácter supletorio, dicten las CCAA en desarrollo de la Ley de Bases.

2.2. Los Límites de la Potestad Organizatoria.

Los principios, condiciones o límites de la potestad organizatoria, deben inspirarse y respetar el art 103 de la Cº, que obliga a la Admón. a servir con objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de: eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación. Estos principios han sido reiterados por el art 3 de la Ley 30/1992, la cual añade otros 3 principios



más: la distinción entre Gobiernos y Administraciones, el principio de cooperación y el de personalidad jurídica.

Distinción entre Gobierno (de la Nación, de CCAA y de Entes Locales provinciales y municipales) y Admón. (estatal, autonómica y local): parece responder al intento de aquella Ley de separar la clase política de la funcionarial con la intención de trasladar a los funcionarios la responsabilidad jurídica por el funcionamiento de las Ad.P.

Ciertamente, el art 97 CE atribuye al Gobierno de la Nación la dirección de la Admón. Civil y Militar, también la función ejecutiva, lo que implica, que la clase política dirigente, ocupa y gestiona la Admón. responsabilizándose de ella jurídicamente (civil y penal), y no sólo políticamente. Ésa ha sido la realidad legislativa, tanto en la Admón del Estado como en la local desde los orígenes del constitucionalismo (Cº 1812).

Principio de Cooperación: no ha sido expresamente constitucionalizado, pero sí recogido en el art 3.2. Ley 30/1992 “las Ad.P en sus relaciones, se rigen por los principios de cooperación y colaboración, y en su actuación por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos”. Este principio pretende compensar la dispersión centrífuga que provoca la descentralización. Para el TC se trata de un deber general de todas las Ad.P para con las demás y que no necesita justificarse en preceptos Cº o títulos competenciales concretos.

Una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos para colaborar sin imperatividad ni coacción es la mejor definición de este principio.

2.3. El Principio de Personalidad Jurídica.

“Cada una de las Ad.P actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única”. De esta declaración habría que entender que cada Admón. territorial, aplicando la doctrina mercantilista del levantamiento del velo, es responsable de la totalidad de lasorganizaciones personificadas creadas por ellas, de forma que se puedan dirigir contra el ente matriz las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente instrumental. Permite, asimismo, calificar de falsos los conflictos que se planteen entre los Entes instrumentales y el Ente matriz, o entre aquéllos, y en consecuencia, rechazarlos por falta de legitimación procesal. <”No deja de ser una escandalosa inexactitud, porque cada Admón. (estatal, CCAA y Local) no constituyen una persona jurídica única, sino tantas cuantas han sido creadas”>

3. El ÓRGANO ADMINISTRATIVO

3.1. Teoría del Órgano

Toda la Ad.P. es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades, en virtud del principio de división del trabajo, a las que se le asigna una parte del total de las competencias que corresponde a la organización en su conjunto

Órgano y Oficio: unidades en que se descompone la organización de un Ente público.

Órgano hace referencia al titular o funcionario y oficio, el conjunto de medios materiales y atribuciones que la integran.

La Ley 30/1992, parece contraponer el órgano con las unidades advas (art 11), deduciéndose que cuando se alude al órgano se trata de una estructura adva con atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones con efectos sobre terceros.

La LOFAGE, configura al órgano como una de los tres elementos (junto con unidad adva y el puesto de trabajo), sobre los que se estructura la Admón General del Estado.



Desde un punto de vista formal, considera órganos a los órganos superiores (Ministros y Secretarios de Estado) y los órganos directivos (Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios G. Técnicos, Directores y Subdirectores Generales). Y desde el punto de vista material, considera órganos a las unidades adva de rango inferior a las anteriores, bien porque sus funciones tengan efectos jurídicos frente a terceros, bien porque su actuación tenga carácter preceptivo (art 5.2). Lo importante es saber que, los órganos imputan jurídicamente su actividad a la totalidad de la organización personificada a que pertenecen.

Teoría de la representación: según el lenguaje constitucional, calificaba a los parlamentarios como representantes del pueblo, pero esta tesis, -inmediatamente desmentida por los contenidos propios del mandato parlamentario (que ni es imperativo ni puede ser revocado, lo que contradice la técnica de la representación o mandato civil)-, llevaba a impedir el control y la responsabilidad de los actos ilegítimos de parlamentarios y funcionarios, en definitiva de la garantía de los ciudadanos, en cuanto que si aquéllos sobrepasaban en su actuación los contenidos del mandato, las consecuencias dañosas no podían imputarse a la Admón.

Teoría Organiscista (Gierke 1877): desaparece la dualidad entre el ente persona y el titular del órgano. El servidor público, parlamentario o funcionario, no es ajeno o externo a la Admón., sino parte de ella, su instrumento. Desaparece la dualidad de la teoría de la representación: representante que actúa para el Estado, sino que actúa directamente por él, como órgano a través del cual el Estado expresa su propia voluntad, y por tanto, lo que haga es directamente imputable a la Admón.

3.2. Límites a la Imputación al Órgano Administrativo.

La imputación a las Ad.P. de los actos de los titulares de los órganos debe ser matizada en un doble sentido:

1.- Acto de funcionario no imputable a la Admón: no todos los actos de los funcionarios se imputan sin más a la Admón. a la que sirven. Como límite para la aplicación de responsabilidad directa a la Admón. se formula el concepto de falta personal, por la que responde únicamente el funcionario, son aquéllas en la que éste aparece con sus debilidades, pasiones, imprudencias; o bien aquéllas en las que su error o negligencia sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio. Los demás supuestos se consideran faltas de servicio, realizadas en interés de la Admón., que respondería por ello ante terceros de la actuación ilegítima de los funcionarios, indemnizando.

2.- Acto de “no funcionario” imputable a la Admón.: ésta puede resultar vinculada por personas que no están investidas, formal y legítimamente, de la condición de funcionarios. Se plantea en relación con los supuestos de anticipación o prolongación de funciones públicas, en casos de anulación del nombramiento de un funcionario, o en la asunción de funciones públicas por simples ciudadanos que actúan en caso de vacío de poder o situaciones de urgencia o estados de necesidad. En estos casos se tiende a dar validez a dichos actos por razones de seguridad jurídica, que dejarían a salvo los Dº e intereses de terceros de buena fe que se fiaron de la apariencia funcionarial.

3.- Último supuesto de imputación problemática: cuando el titular del órgano ha actuado sin la debida imparcialidad, por afectarle alguna causa de abstención o recusación (ej: tener interés directo en el asunto). La solución de la Ley 30/1992, no es la de determinar la nulidad de lo actuado por la concurrencia de esa sola circunstancia.

Solamente implicará su invalidez cuando se trate de miembros de Corporaciones locales que participen en la deliberación, votación, decisión o ejecución de asuntos en los que deberían de abstenerse, si ello fuere determinante en el acuerdo. (Ley de Bases del Régimen Local, art 76).



3.3. Clases de Órganos.

La teoría de los órganos advos suele incluir una descripción de su tipología, clasificándolos según atribución de funciones o incluyan elementos estructurales:

Órganos individuales y órganos Colegiados: concurren simultáneamente varias personas a la formación de la voluntad y al ejercicio mismo de la función que el órgano tiene atribuida. Con la máxima napoleónica “deliberar es función de varios y ejecutar es propio de uno solo”, los órganos colegiados se desarrollan básicamente en la Admón. consultiva y en la Local. Actualmente han crecido exponencialmente por la necesidad de coordinar competencias dispersas o de asegurar la participación de los administrados.

Órganos Simples y Complejos: los complejos están constituidos por la agrupación de órganos simples, sean éstos individuales o colegiados. Órgano complejo es un Mº , que además de las Direcciones Generales y otros órganos individuales, comprende órganos colegiados, ya sean comisiones o consejos de carácter consultivo.

Órganos Externos o Internos: según tengan o no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurídica de la que forman parte.

Órganos representativos o no representativos: según que sus titulares, a través de la elección de los mismos, tengan o no carácter democrático.

Órganos centrales y periféricos o locales: según que su competencia se extienda a todo o parte del territorio nacional.

Órganos con competencia general o específica: según que las funciones atribuidas sean de uno u otro carácter; ej. el Consejo de Mº y la Delegación Provincial del Gobierno cuya competencia incide sobre todas las ramas de la Admón.; o un Mº cuyas funciones se concretan a un sector determinado.

Órganos Activos, Consultivos y de control: según desempeñen funciones de gestión (Gobierno), de simple información o consulta (Consejo de Estado) o de vigilancia de otros órganos (Tribunal de Cuentas).

3.4. La Creación de Órganos Administrativos.

La Cº regula la creación de CCAA y Provincias, como competencia del legislador estatal. La creación en el seno de cada Admón territorial de órganos y unidades advas es competencia de cada una de éstas.

Diversas reglas condicionan la creación de órganos y unidades advas, reglas que se establecieron en la Ley de Procedimiento Advo 1958, la cual dispuso que no se crearán órganos advos que supusieran duplicación de otros existentes y sin que se determinase expresamente “el Departamento en el que se integra”, que fuera precedida del estudio económico del coste de su funcionamiento y del rendimiento o utilidad, dicho estudio debería acompañar al proyecto de disposición de creación del nuevo órgano.

Estas prescripciones se han recogido en la Ley 30/1992, que reitera la prohibición de duplicidad de órganos y condiciona la creación de otros al cumplimiento de los siguientes requisitos:

• a) Determinación de su forma de integración en la Ad.P de que se trata y su dependencia jerárquica.

• b) Delimitación de sus funciones y competencias.

• c) Dotación de créditos (partida presupuestaria) para su creación y funcionamiento.



4. LOS ÓRGANOS COLEGIADOS.

4.1. Regulación y Clases.

El órgano colegiado (ó.c.) se caracteriza porque su titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas. La voluntad del ó.c. se forma por el concurso de la voluntad de esa diversidad de miembros, sin que por ello deje de ser un acto simple y no complejo, que es aquel en que concurre la voluntad de diversos órganos, sean unipersonales o colegiados. La LOFAGE define los ó.c. como “aquellos que se creen formalmente, y estén integrados por 3 o más personas, a los que se atribuyan funciones advas de decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento o control, y que actúen integrados en la Admón. General del Estado o algunos de sus organismos públicos” (art 38.1).

La regulación general de los ó.c. se hace actualmente por la Ley de Régimen J. de las Ad.P. y del PAC (30/1992 art 22-27); régimen no aplicable a los ó.c. máximos o directivos de cada Admón. (Gobierno, Consejos de Gobierno autonómicos, etc.), ya que tienen sus reglas propias:

• Ley 50/1997 del Gobierno: para el Gobierno de la Nación.

• CCAA: sus respectivas Leyes de Admón y Gobierno.

• Ley de Bases del Régimen Local 7/1985: para las Entidades Locales.

El régimen común o básico previsto en la Ley 30/1992 se complementa en lo que respecta a los ó.c. de la Admón del Estado con lo dispuesto en los art 38-40 de la LOFAGE., que impone una clasificación y un triple de los ó.c., antes inexistente:

• a) Órganos colegiados comunes: integrados únicamente por autoridades o funcionarios de una misma Admón territorial. El órgano se inserta en la estructura jerárquica de dicha organización, aunque en muchos supuestos se trate de una jerarquía debilitada, como en el caso de los ó.c. técnicos que ejercen funciones consultivas o de propuesta (tribunales de oposiciones, juntas de contratación, etc.). El Presidente tiene voto de calidad.

• b) Órganos colegiados compuestos: formado por representantes de distintas administraciones. El órgano se inserta en la organización de la Admón territorialmente predominante, bien por razón de competencia, del nº de miembros en el ó.c. o criterios similares, debiendo, en último caso, decidirse los casos dudosos en favor de la Admón territorialmente superior. En este tipo, el Presidente no tiene voto de calidad.

• c) Órganos colegiados participados: son los que además de estar formados por representantes de una o varias administraciones, también lo están por organizaciones representativas de intereses sociales, como los sindicatos. Están insertos en la Admón. territorialmente predominante, sin embargo, queda fuera de la línea jerárquica, salvo que así lo establezca sus normas de creación, se desprenda de sus funciones o de la propia naturaleza del ó.c. En este tipo se permite la abstención de los miembros no funcionarios y se desposee al Presidente de su voto dirimente.

4.2. Los Miembros. Presidente, secretario, vocales.

La función propia del miembro del ó.c. es deliberar y votar las propuestas de acuerdo (NO lo es: representar al órgano, salvo que expresamente se les haya otorgado por norma o acuerdo válidamente adoptado por el propio órgano), y ese derecho-deber es personal e intransferible, pero la Ley regula las suplencias, con gran permisividad, admitiendo que:

• Sean sustituidos por sus suplentes, si los hubiera.

• Cuando están formados por titulares de otros órganos, los suplentes de éstos, serán los que



actúen como suplentes, a su vez, en el o.c.

• Cuando se trate de suplencias de los miembros representativos de intereses sociales o de otras Ad.P., podrán sustituir a sus titulares por otros.

Al servicio de los derechos-deberes de deliberar y votar están:

• a) Dº de recibir 48h. antes, como mínimo, el orden del día y los temas que figuren, así como la información que precisen para el ejercicio de sus funciones.

• b) Además de participar en los debates bajo la moderación del Presidente, ejercen el Dº al voto sobre las cuestiones de decisión externa, excluidas las procedimentales, competencia del Presidente, pudiendo ser a favor o en contra, no cabe la abstención para los miembros funcionarios, pero sí para los que no ostentan esta condición (ej. representantes de interese sociales, sindicatos).

• c) Cada miembro puede expresar el sentido de su voto y motivos que lo justifiquen (si vota en contra o se abstiene). Responsabilizándose de las consecuencias de la acción u omisión que derivan del acuerdo adoptado, pues la voluntad del o.c. es la suma de todas las voluntades que forman la mayoría necesaria para decidir.

• d) La Ley vigente admite (no la anterior de 1958) la abstención, sin embargo, queda reducida la posibilidad de abstenerse a los miembros representantes de intereses sociales.

• e) Puede formular “ruegos y preguntas” en la fase terminal de las sesiones, sin entremezclarse con los asuntos concretos del orden del día (éstos tienen su deliberación propia). Siendo el trámite conclusivo de la sesión, permitiendo la deliberación de asuntos no incluidos si se cumple el doble requisito: estar presentes todos los miembros del o.c. y se declara como urgente el asunto con el voto favorable de la mayoría.

Quedan libres de responsabilidad los miembros que votan contra la mayoría que sustente el acuerdo, si bien la Ley de 1958 exigía para esta liberación que se hiciera constar su discrepancia motivada, la regulación vigente exime de este requisito, sin perjuicio del Dº de todo miembro a hacerlo constar si lo cree oportuno.

Presidente.

Es la figura central de los o.c., el primus inter pares, un miembro igual que los restantes pero que se potencia para con objeto de hacer posible el funcionamiento. La Ley no dice como se nombra y cesa, deberá estar previsto en las normas del órgano, y en ellas se precisarán si lo es por elección, designación, por categoría funcionarial, antigüedad, etc.

Sustitución: en caso de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, será sustituido por el Vicepresidente, en su defecto, por el miembro de mayor jerarquía, antigüedad y edad. No será de aplicación en o.c. en que participen organizaciones representativas de intereses sociales, como aquellos compuestos por representantes de distintas Ad.P., en que el régimen de sustitución debe estar específicamente regulado en cada caso, o establecido expresamente por acuerdo del Pleno del o.c.

Funciones: la Ley de Procedimiento Advo 1958 las resumía en “asegurar el cumplimiento de las leyes y la regularidad en las deliberaciones”. La nueva Ley hace una enumeración abierta, pues precisa que “puede ejercer cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de Presidente del órgano”. Unas son:

• Funciones formales, como ostentar la representación, o la de visar las actas o los acuerdos.

• Otras implican potestad de dominación o superioridad sobre los otros miembros como: controlar las convocatorias, fecha y hora de sesiones, fijación del orden del día (teniendo en



cuenta peticiones formuladas con antelación por otros miembros)-

• Poderes procedimentales de importancia: moderar los debates y suspenderlos por causas justificadas (es el dominus del procedimiento).

• Limitar el uso de la palabra, fijar el orden de las intervenciones, dar por suficientes debatidas las cuestiones al efecto de pasar a votación. En materia de procedimiento, resuelve solo y siempre puede negarse a que esas cuestiones se resuelvan por votación.

• Ostenta voto de calidad para dirimir empates. Con excepción de o.c. con representación de intereses sociales o de distintas Ad.P. en que el voto será dirimente sólo si así lo establecen sus propias normas expresamente.

• Potestad de asegurar el cumplimiento de las leyes, lo cual le transfiere una especial responsabilidad que justificará, en su caso, suspender debates (cuando se viertan expresiones ofensivas de terceros o contra las instituciones, o se propongan acuerdos que se juzgue antijurídicos porque se sobrepase la competencia o porque atenten a Dº de terceros).

• Facultad que ejercerá con moderación, respetando la libertad expresión.

• Tomados los acuerdos, en los que hace constar como uno más, el sentido de su voto. En algunas regulaciones, ante supuestos de infracción especialmente cualificada, establece la obligación de que el Presidente decrete la suspensión del acuerdo o su impugnación. En otros casos, a no ser que el acuerdo fuere constitutivo de delito, no tiene el deber de impugnar judicialmente, aunque, como miembro más, podrá, cuando el ordenamiento le legitime. Así ocurre con los acuerdos de los Entes locales, que pueden impugnar los Concejales que votaron en contra.

Secretario.

Podrá ser miembro del propio órgano o persona al servicio de la Ad.P. correspondiente, y en este caso, no tendrá Dº a intervenir en las deliberaciones ni a votar los acuerdos. La designación o cese, así como la sustitución temporal en los supuestos de vacantes, ausencia o enfermedad, será según lo dispuesto en las normas específicas de cada órgano, y en su defecto, por acuerdo del mismo. Asiste a las reuniones con voz y voto, si ostenta también la condición de miembro del ó.c.

También tiene asignada la función de comunicación, debiendo efectuar la convocatoria de las sesiones por orden del Presidente. Asimismo, recibe de los miembros las notificaciones, peticiones, rectificaciones o cualquier escrito de los que deba tener conocimiento el ó.c.

En último lugar, también le incumbe la función de documentación: redactar las actas de las sesiones, expedir certificaciones y custodiar los documentos.

La STC anuló el carácter de norma básica de la enumeración de las funciones de secretario por considerarla demasiado exhaustiva.

4.3. Convocatoria y Sesiones.

Para las convocatorias cada ó.c. establecerá lo conveniente si no está previsto por sus normas, pudiendo establecerse una segunda convocatoria si no hubiese quórum para la primera y especificar para ésta el nº de miembros necesarios.

En la primera convocatoria, el quórum para la validez, tanto de la constitución del órgano como de las deliberaciones y tomas de acuerdos, requerirá la presencia del Presidente y Secretario, y al menos la mitad de los miembros (computando aquéllos, a efectos de mayoría). Para ó.c. con presencia de representantes de intereses sociales “podrán considerar válidamente constituida la



sesión, si están presentes los representantes de las Ad.P. y de las organizaciones representativas de intereses sociales a los que se haya atribuido la condición de portavoces”.

En segunda convocatoria, será por el quórum de asistencia establecido en las normas de funcionamiento del órgano, o a lo que el propio ó.c. determine. Una vez constituido válidamente el órgano, se procederá a la deliberación de los asuntos previstos. El régimen de la adopción de acuerdos se rige por el principio de la mayoría de votos presentes, el del Presidente con carácter dirimente, excepto en los casos de órganos con representación de intereses sociales, que será como lo determinen sus propias normas.

4.4. El Acta.

Es el segundo documento que produce el ó.c. –el primero es la convocatoria-, y el más importante, porque en él deben reflejarse los aspectos esenciales de lo acontecido (en las actas de los órganos legislativos debe recogerse con literalidad todas las participaciones). Es redactada por el Secretario, especificando:

• Los asistentes, orden del día, circunstancias del lugar y tiempo, puntos principales de las deliberaciones, contenido de acuerdos adoptados. Para defender la concisión en su redacción, puede apreciarse la expresión “puntos principales” (art 27).

• Los miembros podrán solicitar que conste en el acta el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que lo justifiquen, o el sentido de su voto favorable (respeto a la libertad de expresión) de forma resumida en la versión que de los mismos formule el secretario. Si alguien quiere que conste la trascripción íntegra, deben presentar ellos mismos el texto cuyo contenido deberá leer en la reunión, presentándolo para incorporar al acta en el plazo que señale el Presidente.

• La ampliación documentada y justificada de la posición mantenida en la reunión, puede hacerse en voto particular, formulado por escrito, tanto los que voten contra la mayoría como los que se abstengan, en el plazo de 48h. siguientes a la terminación de la sesión. Se incorporará al texto aprobado.

• Trámite inexcusable para la validez de las actas es la aprobación por el ó.c., se aprobarán en la misma o en la siguiente sesión, pudiendo emitir el Secretario certificación sobre los acuerdos específicos, con anterioridad a la aprobación del acta, haciéndolo constar.

Las actas de las sesiones de los ó.c. no son impugnables, ya que no son actos advos, sino documentos en que éstos se reflejan. Podrá discutirse la validez o la veracidad de un acta, siempre y cuando se haya impugnado el acuerdo que en la misma se consigne.

Éstos son los que tienen, únicamente, la consideración de acto advo a efectos procesales pues, el acto advo implica siempre una manifestación de voluntad creadora de situaciones jurídicas, sin embargo, el acta simplemente atestigua un proceso que culmina con unos acuerdos. El acto advo sigue siendo una resolución enjuiciable, el TS así lo entiende. Tampoco considera actos advos las certificaciones, ni las propuestas de resolución.

5. LAS BASES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

5.1. La Competencia.

Puede definirse como la medida de la capacidad jurídica de cada órgano o el conjunto de funciones y potestades que el OJ le atribuye y que por ello está autorizado y obligado a ejercitar. La rigidez en la atribución de la competencia se expresa en el art 12.1 de la Ley 30/1992 “es irrenunciable y se



ejercerá por los órganos advos que la tengan atribuida como propia salvo los casos de delegación, sustitución y avocación previstos en la Ley”.

Los criterios fundamentales de distribución de competencias son tres: el jerárquico, el territorial y el material, dando origen a otras tantas clases de competencias denominadas de igual forma.

Competencia Jerárquica: se trata de un reparto vertical, comporta la atribución a los órganos superiores de las funciones y potestades de mayor trascendencia y a los inferiores las de menor importancia.

Competencia territorial: supone una distribución horizontal, relacionados con otros órganos que se encuentran en el mismo nivel jerárquico en otras partes del territorio.

Competencia material supone una distribución por fines, objetivos o funciones entre las diversas administraciones, y dentro de ellas, entre las unidades orgánicas de un mismo Ente, y es la que da origen a la diversidad de atribuciones entre los diversos Mº, y dentro de éstos, la distribución de atribuciones entre las distintas Secretarías de Estado o Direcciones Generales.

La complejidad creciente de la vida adva a consecuencia de la descentralización, desde la instauración de las CCAA por la Cº 1978, ha originado nuevas formas o criterios de atribución de competencias:

Competencia exclusiva: es uno de los criterios más equívocos. Las CCAA, por la exclusividad, tendrían atribuidas todas las funciones sobre una materia (legislativa, reglamentaria y de ejecución),con reserva al Estado únicamente las derivadas de los títulos constitucionales.

Competencia Compartida: la misma materia se distribuye en función de criterios materiales entre el estado y los diversos Entes públicos. El Estado se reserva la competencia legislativa básica o se distribuye en función del territorio: transporte terrestre (según que los itinerarios excedan o no el territorio de una Comunidad), la Seguridad Social (el Estado asume competencias para los ingresos y las CCAA para la ejecución de los servicios y el gasto).

Competencia Abierta o Indistinta: en materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos, los Entes territoriales pueden ejercitar las competencias de forma simultánea y no excluyente.

Competencia Conjunta: supone la intervención forzosa y obligada de dos Entes públicos. Cuando se articula en fases sucesivas, el procedimiento recibe el nombre de bifásico, como acontece con la aprobación de los Planes Generales de Ordenación Urbana, su aprobación provisional corresponde al Pleno del Ayto, la definitiva a CCAA.

Competencia Alternativa: cuando la atribución a dos o mas Entes se hace de modo conjunto pero excluyente. (Así se distribuye la competencia para suspender licencias de obras entre el Alcalde, que la tiene preferente, y el órgano autonómico competente).

Incompetencia: la falta de competencia origina un vicio del acto advo que produce su invalidez. Según la Ley 30/1992, puede ser:

• Manifiesta: da lugar a la nulidad de pleno Dº, por tratarse de “actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio”

• No manifiesta: da lugar a la simple anulabilidad.

Estas clases de incompetencias coinciden con la clasificación doctrinal:

• Incompetencia Absoluta (manifiesta): por la falta de competencia material o territorial. Ej: el acto de liquidación de un impuesto por el Mº de Educación, si correspondiendo a la Delegación de Sevilla se realiza por la de Barcelona

• Incompetencia Relativa: falta de competencia jerárquica. Ej. Si un Director General



adoptase una resolución que corresponde a un Ministro, éste podría convalidarlo, por ser un órgano superior jerárquico (anulabilidad).

5.2. La Distribución Vertical de la Competencia: la Jerarquía.

Es la técnica más elemental y tradicional de distribución de las competencias, es su reparto y adecuación a principio de jerarquía: con arreglo a un sistema de estructuración escalonada y piramidal. El principio de jerarquía está enunciado en el art 103.2 CE y en art 3 de la Ley 30/1992.

Dos condiciones son necesarias para que pueda hablarse de jerarquía:

1. Existencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y escalonado en distintos niveles en el seno de la estructura organizativa.

2. Prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre el inferior, de modo que, aquél pueda dirigir, controlar, y en su caso, sustituir la actividad del inferior, mediante la modificación o anulación de sus decisiones.

Enumeración de las facultades en el poder jerárquico:

• a) Poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre los inferiores a través de normas de carácter interno, como instrucciones o circulares y órdenes de servicio. Según la Ley de Régimen J. Ad.P. Y del PAC, el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos advos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

• b) El poder de inspección, vigilancia y control, ejercitable de oficio o a instancia o queja de parte interesada.

• c) Facultad de anular los actos de los inferiores a través de la resolución de un recurso de alzada (ley 30/1992).

• d) Facultad disciplinaria sobre los inferiores.

• e) Posibilidad de delegar las competencias, o inversamente, la de avocar o resolver por ellos en determinados asuntos permitidos por ley (30/1992).

• f) El poder resolver conflictos de competencias entre los órganos inferiores (Ley de Procedimiento Advo 1958 y Ley 30/1992).

Todos estos poderes se corresponden, desde el punto de vista del órgano inferior, con el deber de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes, derivado de su subordinación, cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria muy grave (Estatuto Básico del Empleo Público. EBEP), salvo que constituyan infracción manifiesta del OJ.; incluso la desobediencia puede originar la comisión de un delito por negativa al cumplir órdenes de una autoridad superior dentro de los términos de su competencia y revestido de las formalidades legales (Código Penal), adquiriendo mayor gravedad en el ámbito de la Admón. militar.

Jerarquía Debilitada: el principio de jerarquía no es aplicable en toda su virtualidad sobre órganos que, aún siendo subordinados o inferiores, han sido creados con cierta vocación de neutralidad, en función de que ejercen funciones consultivas o cuasi jurisdiccionales (Tribunales Económicos-Advos, Juntas o Mesas de Contratación, o los Tribunales o Comisiones de concursos y oposiciones), o actividades técnicas muy especializadas, que deben tener la necesaria independencia o profesionalidad de su actuación, por lo que resulta obligado excluir algunos poderes de la jerarquía, como los de modificar o anular el contenido técnico de los actos del inferior. Pudiendo hablarse en estos supuestos de jerarquía debilitada, otros prefieren referirse a esta forma, como un simple poder de control, que reduce su función a la vigilancia externa de la actividad de estos órganos, sin



posibilidad de predeterminar el contenido de la actividad del órgano inferior.

Lo cierto es que el principio de jerarquía viene sufriendo un proceso de deterioro en todas las Admón modernas, entre otras cuestiones, debido a:

• Dosis de autoritarismo que conlleva.

• La afirmación de otros principios: cooperación y coordinación.

• Obsesión por el consenso.

• Otros factores culturales.

A nivel de técnica jurídica, el principio de jerarquía resulta de difícil operatividad cuando se juridifica en exceso la distribución de competencias entre los distintos niveles y se proclama su inderogabilidad (art 12 Ley 30/1992). La intromisión del superior en competencias del inferior puede resultar inviables. A ello hay que añadir la extrema debilidad del poder disciplinario por el complejo ejercicio debido al desarrollo de las garantías procedimentales y judiciales y la presencia sindical.

Supremacía: cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autónomas de distinto nivel, como la que se de entre el Estado y las CCAA, o la del Estado y estas CCAA en relación con las Entidades locales. Los Entes inferiores se protegen frente al nivel territorial superior a través del principio de autonomía, pero esta autonomía se ve compensada por la situación de supremacía reconocida el nivel territorial superior para proteger los intereses generales que tiene la responsabilidad de gestionar. En STC declara que la Cº coloca al Estado en una posición de superioridad sobre las CCAA, superioridad, sin embargo, no jerárquica.

5.3. Centralización y Descentralización.

Centralización: es la forma de organización pública en la que una sola Admón., la del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello.

Admite la existencia de colectividades locales (Municipios, Departamentos o Provincias), siendo el Estado quien define sus necesidades y controla su actividad y servicios mediante técnicas incontestables, como el nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de gobierno y con el sometimiento de su actividad a rigurosas técnicas de tutela preventiva.

Este modelo de Admón surge tras la Revolución Francesa, como la obra fundamental de Napoleón, que trasladó a la Admón. civil la técnica centralizadora de la unidad de mando, típica de la organización militar. Sólo así fue posible garantizar en toda la Nación el acceso igual de los ciudadanos a unos mismos y uniformes servicios públicos.

En España, frente a las reacciones carlistas que lo combatieron a lo largo de todo el s. XIX, sirvió a la creación de un Estado moderno que por haber sido centralizado pudo plantearse, en las Cº de 1931 y 1978. un proceso político de descentralización.

Descentralización: puede describirse en los países latinos de influencia adva francesa como un proceso histórico de signo contrario a la centralización, que se inicia cuando el proceso centralizador ha sido cumplido:

• a) En un primer momento, el movimiento descentralizador persiguió imponer el principio electivo en las Corporaciones locales, rompiendo la dependencia con el poder central en el nombramiento de los cargos municipales.

• b) En una segunda fase, presionará para asegurar un ámbito competencial propio, y soslayar



las dependencias funcionales que comporta el sistema de tutelas y controles.

• c) Una tercera fase, se inicia en España con el Estado regional integrado de la Cº 1931 que continúa con la de 1978, ésta última con dimensión más política que adva (creación de Regiones o CCAA en clave de federalismo político, que en 2007 parece orientado con las reformas de los Estatutos, por una peligrosa senda confederal).

Organizativamente, en la autonomía que la descentralización supone se dan los siguientes elementos:

• El Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencias propias, frente al Estado y frente a otros Entes territoriales superiores.

• El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado y está protegido por el principio de autonomía política.

• Los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes, en cuanto son elegidos por los miembros de la comunidad, de los órganos de gobierno de las colectividades territoriales superiores o más amplias.

• El Estado o las colectividades locales superiores no controlan directamente su actividad (propio de la relación de jerarquía), trasladándose la vigilancia a la ineficaz técnica de la impugnación judicial de los actos de los Entes inferiores.

Ventajas: como ventaja sobresaliente se ha señalado con reiteración la de acercar los niveles de decisión a los administrados y la conjurar las disfunciones del centralismo, que produce “apoplejía en el centro y parálisis en las extremidades”

Para los críticos, son graves sus inconvenientes: reduplicación de competencias y acciones sobre las mismas materias, crecimiento de costes del sector público, peligro de cantonalismo y desgobierno, además, complejidad sobre algunas tareas que se resisten a ser divididas, como la planificación económica y la organización de los grandes servicios sociales. Otros factores negativos que se han señalado:

• a) Las dificultades financieras originadas porque el mismo individuo es, a la vez, contribuyente del Estado, de las Regiones y Entidades locales. Si los niveles de descentralización territorial aumentan, se originan graves déficit de financiación.

• Entonces, o bien el Estado decide qué ingresos cede a las otras Admón territoriales y qué tipos de servicios deben atender éstas con sus recursos, o bien se tiende a una descentralización fiscal que permita a las colectividades locales establecer tributos propios o recargos distintos de los que establezca el Estado sobre los mismos impuestos, aumentando la presión tributaria, consagrando la desigualdad fiscal entre ciudadanos.

• b) La inadaptación de las estructuras sobre las que ha operado la descentralización, caracterizadas en los países latinos por el minifundismo municipal. La racionalidad exigía que se hubiesen reducido y fusionado municipios para crear organizaciones menos numerosas, pero con mayor territorio, mayor población y con dimensiones más óptimas para la gestión de servicios locales y estímulo ala participación ciudadana.

• c) El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta la descentralización entre la población, salvo en los militantes de los partidos políticos que ven aumentados exponencialmente los cargos públicos; consecuencia de la desaparición de los particularismos locales, arruinados por los traslados masivos de población provocados por la industrialización y el turismo y por una oferta cultural globalizada. La descentralización



llega cuando, el apego a la propia tierra (fundamento de la misma) ha cedido el puesto a esquemas de vida de gran movilidad y a una cultura mediática que se impone a todos por igual, repercutiendo en una ciudadanía que no tiene tiempo, ni interés en preocuparse de los asuntos locales, ni de recuperar y solazarse con su supuesta peculiar cultura.

5.4.- Descentralización Funcional.

En contraste con la descentralización territorial, la funcional o institucional (llamada también ficticia, o descentralización por servicios), no plantea problema político de reparto o distribución del poder político en el seno del Estado o de su territorio. Su finalidad es únicamente, otorgar mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio público o actividad adva, reteniendo el ente matriz un importante control.

Se trata de un modo de organización interna del Estado centralizado, consistente en el reconocimiento de la personalidad adva y financiera de un servicio o actividad pública, mediante la creación de entes auxiliares (Establecimientos Públicos, Organismos autónomos, Entidades Públicas Empresariales, Fundaciones Públicas) formando un federalismo técnico, el Estado puede transformar su estructura ministerial en controladora, liberándose de la responsabilidad de la prestación directa de los servicios.

Es profusamente utilizada por todas las Admón (estatal, autonómica, local), creando organizaciones específicas, revestidas formal y jurídicamente de apariencia autónoma, dotadas de personalidad jurídica distinta del Ente territorial matriz. En el último siglo, además de actuar con formas jurídico públicas, se ha desarrollado utilizando figuras orgánicas de Dº privado; la sociedad mercantil y las fundaciones.

Grados de dependencia entre el ente matriz territorial y el personificado instrumental:

• Casi total identidad entre ambos: cuando el personal directivo es el mismo. Ej.: si los Ministros y Directores generales actúan de Presidentes y Consejeros de los órganos directivos del Ente institucional o de los Consejos de Admón. o Patronato si se trata de sociedades o fundaciones).

• Relación muy estrecha, prácticamente igual a la jerárquica, cuando el directivo del organismo personificado, es nombrado y revocado libremente por la instancia directiva del Ente territorial, asegurándose su total subordinación.

• Cierta autonomía: del servicio personificado si su personal directivo es designado electoralmente entre los miembros de un grupo social (caso de la Admón. corporativa), o de los funcionarios y usuarios del servicio público que se trata de descentralizar (caso de las Universidades).

5.5. Desconcentración.

Designación de transferencias por norma expresa de la titularidad de las competencias de un órgano superior a otro inferior (sea central o periférico) dentro de un mismo Ente público, cuya finalidad es descongestionar el trabajo de los órganos superiores, provocando pérdida de poder y competencias, ya que la cesión de competencias es definitiva.

El concepto y la técnica es introducida por la Ley de Régimen Jurídico de la Admón del Estado de 1957, cuya Exposición de Motivos lamentaba “la excesiva acumulación de funciones en los órganos superiores (… ) aconsejando el traspaso de competencias de unos a otros (… ) en beneficio tanto de la Ad.P como de los particulares”. Asimismo, la disposición adicional segunda cifraba los objetivos en “acelerar los procedimientos, conceder a órganos inferiores centrales y delegados provinciales o



locales la potestad de resolver en vía adva, y con el fin de reducir la materia propia de la competencia de los órganos superiores”.

La desconcentración puede operar en cualquier Admón., tanto territorial como institucional. Requisito: ordenación jerárquica que permita ese trasvase de competencias. Pero a pesar de haber sido considerada como sucedáneo autoritario y centralista (de la descentralización), tiene una virtualidad política muy notable y trascendental, ya que el desplazamiento en sentido descendente de las potestades públicas supone la traslación de éstas, desde los titulares de los cargos de nombramiento político (Ministros, Subsecretarios, Directores Generales) a los componentes de la burocracia profesional, los funcionarios. Puede suponer pues, algo más que un reajuste normativo de las competencias y entrañar un cambio cuantitativo del origen y status de las personas que han de desempeñar las competencias objeto de la misma.

La Ley 30/1992 ha recogido la técnica de desconcentración sin definirla ni regularla, remitiéndose a las normas que la prevean: “la titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos advos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes en los términos y requisitos que prevean las normas de atribución de competencias” (art 12.2.).

No debe confundirse la desconcentración que se hace en función de normas que establecen una nueva reordenación de las competencias a favor de otros órganos del mismo Ente y de manera estable, y que se impone a voluntad tanto del órgano superior como del inferior, con la delegación interorgánica que tiene carácter episódico y que se lleva a acabo por decisión del órgano superior, pudiendo ser revocada.

05 - Los principios generales de la organización administrativa (II)

1. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS (Entre Entes Públicos Territoriales)

Las relaciones competenciales entre las Administraciones territoriales (Admón del Estado, CCAA y Entes Locales), se articulan en torno a técnicas parecidas, pero no coincidentes a las que se dan entre los órganos y entes de una misma Admón.

1.1.- La Delegación Intersubjetiva

Se caracteriza por el acuerdo entre un Ente territorial superior y otro inferior para el ejercicio por éste de las competencias de aquél. Un supuesto típico es el previsto en la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de delegación de competencias estatales, autonómicas o de otras Entidades locales superiores a los Municipios y que requiere para su efectividad “la aceptación por el Municipio interesado”, y la previa consulta o informe de la CCA si se delegan servicios estatales.

No es una delegación lo que este precepto contempla, ya que ésta exige un acuerdo libre, traslación de competencias impuesta obligatoriamente por ley, estatal o autonómica, y que plantea la cuestión de si es contraria o no a la autonomía local).

Tampoco resulta un supuesto de delegación el que, a tenor del art 150.2 CE, puede actuar el Estado, mediante LO. a favor de CCAA y que no parece necesitar el consentimiento de éstas, “la ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve al Estado”.

La verdadera delegación, además del acuerdo entre delegante y delegado o norma imperativa en el caso de la falsa delegación, se sujeta a las siguientes reglas según la Ley 7/1985:

• a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o el



Municipio, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance mayor participación ciudadana. El acuerdo debe determinar: el alcance, contenido, condiciones y duración de ésta, así como el control que se reserve a la Admón delegante y medios personales, materiales y económicos que ésta transfiera.

• b) Que las competencias se ejerzan con arreglo a la legislación del estado o de las CCAA o, en su caso, la reglamentación aprobada por la Entidad local delegante.

• c) Que la Admón. delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados, emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar información sobre la gestión municipal, enviar comisionados y formular requerimientos para la subsanación de deficiencias observadas.

• d) Poder revocar la delegación o ejecutar por sí misma la competencia delegada en sustitución del Municipio, y que los actos de éste podrán ser recurridos ante los órganos competentes de la Admón. delegante. (art 27 y 37)

1.2.- Gestión Forzosa y Encomienda de Gestión.

La Gestión Forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente servicios de otro superior, el cual mantiene la titularidad de la competencia.

Es conocido como: gestión ordinaria.

Característica que singulariza a esta figura y la distingue de la delegación intersubjetiva es la: obligatoriedad del Ente inferior en la colaboración que se le impone por ley. El Ente superior, Estado o CCA, actúa de forma unilateral utilizando la fuerza irresistible de su poder de dictar normas con fuerza de ley. En esta figura cabe encajar los supuestos de transferencia o falsa delegación por faltar en ellos el dato de voluntariedad de la aceptación, y esta carencia es lo que precisamente permite dudar de la constitucionalidad de esta técnica como contraria al principio de autonomía que protege a las Corporaciones locales, convertidas por ley en gestoras forzosas de servicios de titularidad estatal o autonómica, lo que aboca a una clara relación de subordinación jerárquica.

Políticamente, la inclusión de la figura de la gestión forzosa en la Ley 12/1983 del Proceso Autonómico y en la nueva legislación local, se explica por la conveniencia de evitar que la creación de CCAA, sin la supresión de las Diputaciones ni de los órganos periféricos de la Admón. del Estado, llevase a una excesiva proliferación de organismos sobre un mismo territorio. Se trata de abaratar costes, sin embargo, parece abocada al fracaso por pretender sustituir la voluntaria colaboración (que la delegación intersubjetiva comporta), por la obligatoriedad que la transferencia forzosa supone, pero además sin garantía adecuadas, ya que cuando el ente inferior no cumple adecuadamente, el superior poco o nada puede hacer para imponerla coactivamente, como no sea la derogación misma de la gestión forzosa.

Por ello, la regulación conjunta de la delegación intersubjetiva y de la gestión forzosa es un error técnico en que ha incurrido la legislación estatal y autonómica, salvo que la confusión haya sido buscada para encubrir con la delegación (plenamente constitucional) la gestión forzosa (dudosamente constitucional).

Encomienda de Gestión, la Ley 30/1992 la justifica para aquellos supuestos en que “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” sea conveniente encargar a distinta Admón. la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos advos o de las Entidades de Dº público”. Cuando opera dentro de una misma Admón. no supone cesión de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidad encomendante, el dictado



de cuantos actos o resoluciones den soporte a la concreta actividad material de la encomienda. Puede darse también de una Admón inferior a otra superior que actuaría de gestora material del servicio.

La Ley aclara el carácter voluntario de esta técnica cuando se realice entre órganos y Entidades de distintas Admón., al exigirse al firma del correspondiente convenio. Se exceptúa, incomprensiblemente, de la necesidad del convenio los supuestos de gestión ordinaria de los servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales o, en su caso, Cabildos Insulares, que se regirá por la legislación de régimen local (art 15 30/1992).

Los redactores de esta Ley estimaron que la autonomía local no cubre la de los Entes provinciales, no teniendo éstos que prestar ningún consentimiento equiparándolos en puros órganos materiales ejecutivos de la CCA.

1.3.- Avocación Intersubjetiva, Sustitución y Subrogación.

Avocación intersubjetiva: desapoderamiento que en su favor hace una Admón. territorial superior del ejercicio de la competencia sobre un asunto concreto y específico, y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior. Se trata de un fenómeno inverso al de la delegación y gestión forzosa.

Fue muy frecuente en el Antiguo Régimen, su abuso motivó, en parte, la rigidez con que se configuró el principio de la separación de poderes y, en general, la prohibición de avocaciones en el moderno constitucionalismo: Cº 1812 “Ni el Rey ni las Cortes podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes ni mandar abrir los juicios fenecidos”.

En la Ley de Régimen local de 1955 se había previsto la subrogación del Estado en el conocimiento de los asuntos locales, incluso con sustitución de los órganos municipales, por otros de nombramiento estatal, en supuestos de gestión gravemente dañosa para los intereses generales de la Entidad local, o en caso de desatención de las obligaciones sanitarias. Esta subrogación se sometía a requisitos formales: audiencia de las Entidades interesadas y emisión de determinados informes técnicos.

Tras la Cº 1978, la avocación entre Entes públicos territoriales o avocación intersubjetiva (equiparable a lo que otros llaman sustitución o subrogación, ya que el Ente superior sustituye y se subroga unilateralmente en las competencias del inferior), resulta difícilmente conciliable con la autonomía de las CCAA y de las Corporaciones locales.

El art 155 CE contempla la posibilidad de que el estado avoque competencias de las CCAA y convierta a sus autoridades en órganos que cumplen instrucciones estatales, así como otras medidas que aseguren el cumplimiento forzoso de las obligaciones impuestas a las Comunidades, o para impedir que éstas atenten al interés general. Esta grave medida de desapoderamiento de las competencias de las CCAA sólo puede ser acordada por el gobierno, previo requerimiento al Presidente de la CCA, y caso de no ser atendido, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado.

Ley 7/1985 Reguladora de Bases de RL: la avocación en el ejercicio de las competencias de las Corporaciones locales por el Estado o las CCAA puede tener lugar cuando aquéllas incumplan obligaciones impuestas directamente por Ley, de manera que afecte al ejercicio de competencias de la Admón. del estado o de la CCA, y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada, recordándose a la Corporación el necesario cumplimiento, concediéndole un plazo no inferior a un mes, tras el cual se procederá a adoptar las medidas necesarias a costa y en sustitución de la Entidad Local. (art 60).



2.- TRANSFERENCIA INTERORGÁNICA DE COMPETENCIAS O ENTRE LOS MISMOS ÓRGANOS DE UN ENTE PÚBLICO.

Se produce entre órganos de un mismo Ente público como mecanismo normal dentro de una estructura jerarquizada. La jerarquía presupone las facultades del órgano superior de trasladar al inferior el ejercicio de las competencias que le son propias (delegación) o la de recabar para sí las que corresponden al órgano inferior (avocación).

Dichas transferencias de competencias interorgánicas dejaron de ser posibles en base exclusiva al poder jerárquico del órgano superior, porque el principio de irrenunciabilidad y de especialidad en el ejercicio de las competencias que proclamó el art 4 de la Ley de Procedimiento Advo de 1958, exigió para cada delegación una autorización legal, dado que la distribución de competencias se efectuaba en normas reglamentarias. Ahora, la Ley 30/1992, al prescribir que la delegación y avocación son posibles cuando se efectúen “en los términos previstos en ésta u otras leyes”, reintroduce de nuevo el poder de delegación entre los poderes jerárquicos sin necesidad de una habilitación legal expresa caso por caso. (art 12.1).

2.1. Delegación Interorgánica.

Permite a un órgano, el delegado, que ejerza por encargo las competencias del órgano delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribución de competencias (como ocurre en la desconcentración).No hay desplazamiento de la titularidad de la competencia.

La Ley de Régimen Jurídico de la Admón del Estado 1957 (hoy derogada), reguló un supuesto especial de delegación de competencias de los Ministros en los órganos inferiores de su Mº; éstas a su vez no podían delegarse. Siendo sometida a dos formalismos: publicación en el BOE y la exigencia de que constase en los acuerdos que se efectuaba “por delegación”. La Ley de Procedimiento Adv. 1958, generalizó esta regulación exigiendo la previsión legal de la facultad de delegar, y prohibiendo delegar la facultad de resolver recursos de alzada o revisión contra actos dictados por una autoridad a la que se han conferido facultades delegadas.

La Ley 30/1992 ha flexibilizado notablemente el régimen de la delegación (art 12):

• La habilitación legal ya no precisa de una ley especial que prevea la concreta delegación, sino que se refiere a los términos previstos en ésta u otras leyes.

• En su redacción inicial en 1992, admitía genéricamente la delegación cuando existieran circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que lo hicieran conveniente, modificándola después con la ley 4/1999 que modifica la 30/1992, “por lo que ahora es posible la delegación sin especificar en qué circunstancias se justifica”.

• Se ha ampliado el ámbito subjetivo más allá del estricto campo de la relación de jerarquía, pues la delegación puede hacerse en favor de órganos que no sean jerárquicamente dependientes.

• La Ley 4/1999 permite la delegación en Entidades de Dº público vinculadas y dependientes, lo que viene a acentuar su carácter subordinado o dependiente del Ente matriz (art 13.1)

La obligación de aceptar la delegación puede entenderse como uno de los deberes implícitos en la relación de jerarquía, sin embargo, el inferior puede rechazar la delegación de:

• Materias que el superior ejerce, a su vez, por delegación.

• Cuando el superior trate de delegar su competencia en un asunto en que haya emitido con anterioridad dictamen preceptivo.



Son indelegables las siguientes materias:

• a) Asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la Nación, Cortes, Presidencias de Consejos de Gobiernos de las CCAA y Asambleas Legislativas de las CCAA.

• b) La adopción de disposiciones de carácter general.

• c) La resolución de recursos en los órganos advos que hayan dictado los actos objeto del recurso.

La Ley 50/1997 del Gobierno, regula la delegación en el seno de éste. Pueden delegar:

• El Presidente: en favor del Vicepresidente y de los Ministro.

• Los Ministros: en los Secretarios de Estado dependientes de ellos, de los Delegados de Gobierno en CCAA y de los órganos directivos del Mº.

Asimismo, son delegables las funciones advas del Consejo de Mº en las Comisiones Delegadas del Gobierno. No pueden en ningún caso delegarse:

• a) La atribuidas directamente por la Cº.

• b) Las relativas al nombramiento y separación de altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros.

• c) Las atribuidas a los ó.c. del Gobierno, excepto las del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegas del Gobierno.

• d) Las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación.

En el ámbito de la Admón local, el sistema de delegaciones entre los órganos es el establecido en la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local (7/1985).

Formalidades requeridas para la validez de las delegaciones:

• a) Publicación en un período oficial: en el BOE, en el de la CCA o en el de la Provincia, según la Admón. a que pertenezca el órgano delegante y el ámbito territorial de competencia de éste.

• b) Que las resoluciones advas que se adopten por delegación indiquen expresamente esta circunstancia.

• c) Que cuando se trata de delegación entre órganos colegiados, “la delegación de competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiere un quórum especial, deberá adoptarse observando dicho quórum”.

La valoración de la infracción de estas normas y sus consecuencias:

• La infracción sobre los límites materiales de la delegación provoca que el acto del delegado carezca de competencia, siendo inválido.

• La infracción de la norma de publicidad puede considerarse un requisito ad solemnitatem, que origina invalidez de la norma.

• La falta de la mención de que sido dictado por delegación, no parece afectar a la validez del mismo.

Efectos de la delegación, además de que el órgano delegante no podrá ejercer la competencia delegada en tanto no la revoque, la Ley es clara y consecuente con la naturaleza de ésta: “las resoluciones advas que se adopten por delegación (… ) se considerarán dictadas por el órgano



delegante”. Congruentemente con su carácter dispositivo, la delegación termina por “revocación en cualquier momento del órgano que la haya conferido” y, aunque la Ley no lo dice, parece que la revocación debe acompañarse del mismo requisito de publicidad en los correspondientes Boletines.

2.2.- Delegación de Firma, Suplencia y Encomienda de Gestión Interorgánica.

La delegación interorgánica, debe distinguirse de técnicas parecidas, pero de efectos más limitados: delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión, que no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén” (Ley 30/1992, art 12.1).

La Suplencia tiene lugar cuando por circunstancias temporales (vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones, etc.), se produce una simple sucesión transitoria de la titularidad de un órgano, sin traslación de competencias (únicamente se desplaza el titular). La competencia se ejercerá por quien designe el titular del órgano suplido, pero si no lo hace, lo hará quien designe el órgano advo inmediato de quien dependa. (art 17)

La delegación de Firma, es necesario que entre el delegante y delegado se dé una relación de jerarquía o al menos de dependencia (art 16) para que puedan, “en materia de su propia competencia, delegar la firma de sus resoluciones y actos advos a los titulares a los titulares de órganos o unidades advas que de ellos dependan”.

Le afectan los mismos límites materiales de la delegación antes expuestos (¿buscar e insertar aquí?), y además el de que no es posible para adoptar resoluciones de carácter sancionador. Tampoco “alterará la competencia del órgano delegante”, no es necesario la publicación del acuerdo de delegación de firma. Formalmente constará la autoridad de procedencia. (art 16).

La Encomienda de Gestión consiste en atribuir “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” a otros órganos de la misma Admón o Entidades propias de ésta la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos advos o de las Entidades de Dº Público” (art 15). No supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda. Al tratarse de un supuesto de colaboración interna dentro de una misma Admón. se debiera imponer con naturalidad desde los poderes de la jerarquía cuando sea necesario, sin necesidad de acuerdo entre los órganos o Entidades, ni requisito alguno de publicidad, pues no alteran las competencias jurídicas de los órganos.

2.3.- La Avocación.

La Ley de Procedimiento Advo 1958 consideraba a la avocación como una técnica de signo y dirección contraria a la delegación: el superior por disposición legal se hace cargo de las competencias del inferior. Pero la Ley del Suelo 1956 partía de otro concepto que no implicaba la asunción de competencias del inferior, sino la posibilidad de resolver por sí mismo y sustraer del inferior el conocimiento de determinados asuntos y revisar la actuación de éstos. (art 196).

Esta concepción de la avocación como asunción de la competencia asunto por asunto, es la que ha terminado por prevalecer en la Ley 30/1992: “los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos advos inferiores, cuando circunstancias de índole técnica, económica y social, jurídica o territorial lo hagan conveniente”. Art 14.

Evidentemente, la avocación refuerza los poderes de la clase política frente a la funcionarial, dada



la amplitud de la cláusula habilitante. El riesgo que comporta es evidente: la desigualdad de trato entre los administrados, porque determinados asuntos (los que discrecionalmente elija el órgano superior, normalmente el órgano de nombramiento político), son resueltos por un titular o una persona distinta que los restantes procedimientos que permanecen en la esfera ordinaria de resolución del órgano inferior competente por razón de jerarquía. El precepto exige que se realice mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte.

Como cautela menor se ha impuesto que tengan lugar en la Admón. del Estado, la obligación del órgano avocante de poner en conocimiento de su superior jerárquico el ejercicio de la avocación (Ley 6/1997 LOFAGE).

Efectos: ha de entenderse que el superior actúa la competencia asumida como propia, por lo que contra la decisión en el asunto objeto de la avocación proceden únicamente los recursos que normalmente se admiten contra los actos del órgano avocante. Sus efectos se extinguen al adoptar el órgano superior la resolución correspondiente en el expediente en que aquélla se hubiera producido.

3. CONFLICTO DE COMPETENCIAS.

3.1.- Evolución del Sistema de Conflictos.

Son las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los diversos poderes del Estado, entre las diversas Ad.P. y entre los órganos de éstas y cuya resolución sirve para concretar y determinar aquéllas. Son consecuencia de las naturales dificultades que supone la atribución precisa de las competencias y constituyen la traducción jurídica de la lucha entre los poderes y las Admón. (pugna política).

El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensión como consecuencia del sistema de la división de poderes y de la aspiración del Estado de Dº de conseguir un reparto preciso y minucioso de las competencias. Así, en el Antiguo Régimen, el conflicto se daba en el orden judicial, muy fraccionado, debido al carácter estamental y al sistema de fueros privilegiados, que eliminará la Cº de Cádiz, la cual en su Discurso Preliminar dirá que, el sistema de conflictos del A. Régimen, más parecía un sistema ideado para asegurar la impunidad de los delitos que su castigo.

En el s. XIX, aparte del conflicto ordinario entre los órganos judiciales (de lo que se ocupaban las leyes procesales), se regulan los conflictos entre la Admón y los Tribunales, con la clara finalidad de impedir las intromisiones de los Jueces en las competencias de la Admón., por ello, el conflicto sólo puede plantearlo la Admón a los Tribunales, con el efecto de provocar de inmediato la paralización de la acción judicial.

Una primera regulación moderna de los conflictos entre la Admón y los Tribunales:

Ordenanza francesa 1824, que seguirá después nuestro Dº. Se aseguraba la ventaja adva, además, con la atribución del poder resolutorio del conflicto al Gobierno, previo informe del Consejo de Estado.

La misma ventaja se mantuvo en el s.XX en la regulación de:

• La Ley de Conflictos Jurisdiccionales 1948, dulcificando la prepotencia al admitirse que el conflicto pueda ser también planteado por los Tribunales frente a la Admón. Además, esta Ley reguló el procedimiento para resolver los conflictos, que se llamarán de atribuciones, entre los diversos Ministerios.

• Ley de Procedimiento Advo 1958, completó el sistema al regular los conflictos que se originan entre órganos de un mismo Ministerio.



La Cº 1978 modificará profundamente el sistema descrito:

1. Amplía los supuestos de conflictos a las que se suscitan entre los poderes u órganos constitucionales del Estado (Gobierno, Congreso, Senado y el CGPJ), teniendo como árbitro al TC (regulándose en su Ley Orgánica).

2. La tradicional regulación de los conflictos de competencia entre Admón y Jueces (conflictos de Jurisdicción), altera la forma de resolverlos, jugando la ventaja del lado judicial, pues ya no informa los expedientes el Consejo de Estado, ni resuelve el Jefe de Estado a propuesta del Gobierno (incompatible hoy con nuestro ordenamiento y con la posición que ocupa el Rey). Actualmente son resueltos por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, presidido por el Presidente del TS con voto de calidad, con cinco Vocales (dos serán Magistrados de la Sala de los Contencioso-advo del TS, designados por el Pleno del Poder Judicial, los otros tres serán Consejeros Permanentes de Estado), como Secretario el de Gobierno del TS. (art 38 LO del Poder Judicial 1985.)

El procedimiento para el planteamiento y resolución es regulado por LO 2/1987 de Conflictos Jurisdiccionales. La función del Tribunal consiste en decir a quién corresponde la competencia, sin entrar en el fondo de la cuestión controvertida. Pueden plantearlos a las diversas Ad.P cualquier Juez o Tribunal, y a éstos los miembros del Gobierno, sus Delegados y Subdelegados en las CCAA y en las Provincias, determinadas autoridades militares, y los delegados de Hacienda (esto en lo referente a la Admón del Estado); asimismo, los Consejos de Gobierno en las CCAA y los Presidentes de los Entes Locales.

La tramitación supone un requerimiento de inhibición dirigido al órgano que conozca del asunto, previo el oportuno asesoramiento jurídico, la suspensión de actuaciones y audiencia de las partes por el requerido. Si éste acepta el requerimiento, remitirá las actuaciones al requirente; si lo rechaza, se lo comunicará al requirente y remitirá aquéllas al Tribunal de Conflictos. La sentencia declarará a quién corresponde la Jurisdicción controvertida y la notificará a las partes, se publicará en el BOE. No cabe otro recurso que el de amparo constitucional (art 20).

A resaltar: la conflictividad competencial entre los Jueces y Tribunales y las Ad.P. ha descendido como consecuencia del judicialismo impuesto por la Cº 1978, cobrando importancia los surgidos entre Estado y las CCAA (debido a la fuerte descentralización) que, encuentra aquí una vía de ajuste para solventar las deficiencias en la definición constitucional y estatutaria de las competencias.

3.2. Conflictos Intersubjetivos

1) Entre el Estado y una CCA o varias CCAA entre sí, con ocasión de una ley, disposición normativa o acto, por entender que no respeta el orden de competencias establecido en la Cº o en Estatutos de Autonomía. Es el conflicto más importante por cantidad y trascendencia, están regulados en art 60 a 72 de la LO del TC, solo pueden ser planteados por el gobierno o los Consejos de Gobierno de las CCAA y pueden ser:

• Positivos: si los contendiente pretenden ostentar la misma competencia. Se inicia previo requerimiento al órgano presuntamente incompetente por quien pretende serlo, a fin de que derogue la norma o anule el acto o resolución discutida. Si no lo hace o lo hace en sentido negativo, el requiriente podrá plantear el conflicto ante el TC, que resolverá tras oír al órgano requerido. El Gobierno dispone de dos privilegios:

• a) Que puede, sin necesidad de requerimiento previo, plantear conflicto ante el Tribunal.

• b) Que, con invocación del art 161.2 CE, puede solicitar la automática suspensión de



la norma o acto.

• Negativos: si ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinado asunto. Lo puede plantear un particular al TC cuando, tras la declaración de incompetencia de un órgano del Estado o de una CCA para resolver sobre determinado asunto, y después de haberse dirigido a aquel que se le ha indicado como competente, se encuentra que éste rechaza la competencia. El TC resolverá tras oír a ambas Admón. También puede acudir el Gobierno cuando, previo requerimiento a una CCA a fin de que ejercite una determinada competencia, ésta se negase.

2) Conflicto en defensa de la Autonomía Local, la LO. 7/1999 que modifica la LO. del TC, se refiere a aquellos que enfrentan al Estado o a las CCAA con las Entidades locales con ocasión de una norma o disposición con rango de ley, ya sea del Estado o de una CCAA, cuando se considere que lesiona la autonomía local constitucionalmente garantizada.

Se permite a las Entidades locales acudir al TC, dando satisfacción a una de las reivindicaciones recogidas en el Pacto Local (1997), negociado con el Estado para reforzar la autonomía local y ampliar competencias de las Entidades locales. Para evitar que proliferen estos conflictos, la Ley otorga al Ente legitimación para plantearlos, solo en el caso de leyes que tengan por destinatario único una Provincia o un Municipio, en los demás casos, sólo estarán legitimados los Municipios que supongan al menos 1/7 de los existentes en el ámbito territorial de aplicación y represente como mínimo 1/6 de la población oficial de ese ámbito territorial, o las Provincias que supongan al menos la ½ de las existentes en el ámbito territorial y representen la ½ de la población (art 75 ter de la LO. del TC). Antes de la formalización de la demanda, la ley exige el informe preceptivo, aunque no vinculante del Consejo de Estado u órgano consultivo de la CCA.

El procedimiento, especialmente complejo, aparece articulado en dos fases:

1. Tiene lugar una vez planteado el conflicto y habiéndose dado traslado a los órganos legislativo y ejecutivo de la CCA de quien hubiera emanado la ley, y en todo caso, a los del Estado, y concluye con una sentencia que declarará si existe o no vulneración de la autonomía local, determinando a quien corresponde la competencia controvertida. La sentencia es declarativa y no puede anular la disposición enjuiciada.

2. Tiene lugar cuando, habiendo considerado el Tribunal que la ley autonómica o estatal ha vulnerado la autonomía local, pretende declarar su in-Cº, el Pleno plantea la cuestión que conducirá en su caso a la declaración de la inconstitucionalidad, en una nueva sentencia, de la ley impugnada (art 75 quim de la LO. del TC).

3) Conflicto entre el Estado o CCAA con las Entidades Locales: con ocasión de disposiciones o actos advos que se consideran lesionan la autonomía local. Su resolución corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Adva (art 63 y siguientes de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/1985).

4) Conflictos entre diferentes Entidades locales: se resolverán por la CCA o por la Admón del Estado, previa audiencia de las CCAA afectadas, según se trate de entidades pertenecientes a la misma o distinta Comunidad, y sin perjuicio de ulterior posibilidad de impugnar la resolución dictada ante la Jurisdicción Contencioso-Adva (art 50 de la Ley de Bases de Régimen Local)

3.3. Conflictos Interorgánicos

Estos conflictos están regulados por la Ley 30/1992 art 20, conforme a 2 reglas básicas:

1. El órgano advo que se considere incompetente en la resolución de un asunto que esté conociendo deberá remitir las actuaciones al que sea competente si pertenece a la misma Admón Pública.



2. Los interesados que sean parte del procediendo pueden tanto dirigirse al órgano que encuentra conociendo para que decline su competencia y remita las actuaciones al que considere competente, como dirigirse al que estimen competente para que requiera reinhibición al que esté conociendo del asunto.

Regulación de conflictos entre órganos de la Admón General del Estado: distinguir:

• Conflictos Intra-Ministeriales: son resueltos por el superior jerárquico común o por el Secretario de Estado o el Ministro (Ley de Organización y Funcionamiento de la Admón General del Estado).

• Conflictos Inter-Ministeriales: solo podrán ser planteados por el Ministro, y los resolverá el Presidente del Gobierno, previa Audiencia del Consejo de Estado (Ley del Gobierno, y LO. del Consejo de Estado).

Conflictos entre Órganos y Entidades dependientes de una misma Corporación Local: se atribuye su resolución al Pleno de ésta cuando se trate de conflictos que afecten a órganos colegiados, miembros de éstos o Entidades locales menores; y al Alcalde o Presidente de la Corporación en los demás casos (7/1985 Ley Reguladora de Bases de Régimen Local).

4. MECANISMOS DE CONTROL.

4.1.- La Actividad de Control.

El control es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de la Admón. a las normas y fines establecidos en el OJ., siendo responsables todos los poderes del Estado: Legislativo, Judicial y la propia Admón. Con esa finalidad se crean órganos constitucionales específicos: Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

4.2.- Clases de Control según sus Objetivos y Fines.

Control de Legalidad: permite comprobar si la Admón ajusta su actividad a las reglas imperativas del ordenamiento. Se ejerce a través de la resolución de los recursos advos y que, en último lugar, corresponde hacer a los Jueces en los procesos, en los cuales, es parte la Admón. Es también una responsabilidad ineludible del órgano jerárquicamente superior sobre los inferiores.

Control de oportunidad: posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de un margen de apreciación discrecional que corresponde al órgano competente.

Control de eficacia: trata de verificar el comportamiento de la Admón. desde el punto de vista de la elación de su actividad con los costes que generan y de los logros obtenidos en función de los esfuerzos para conseguirlos. Este control actúa escasamente sobre la actividad adva ordinaria, laque se corresponde con los servicios centrales de las Admón o de los fines más específicamente públicos; pero sí la tiene cada vez mayor en actividades de carácter industrial, sobre todo las desarrolladas por empresas o entes públicos empresariales, sobre las que se va extendiendo la práctica de auditorías similares a las de empresas privadas.

4.3.- Clases de Control según sus Técnicas.

Control Preventivo: se hace a priori sobre un proyecto de decisión, analizado previamente a su resolución definitiva por un órgano diverso del que ha de llevarlo a efecto, como es el caso del control que corresponde a los Interventores de Hacienda sobre todos los compromisos de gastos y pagos en ejecución del presupuesto. También sirve para verificar la validez previa de determinados



actos antes de su aprobación.

Control sucesivo: actúa a posteriori. Tiene la ventaja de respetar la libertad de acción del órgano controlado, pero la desventaja de poder resultar ineficaz cuando la actividad indeseable se ha producido. Su eficacia se basa en el efecto disuasorio que puede producir la exigencia de responsabilidades. Ésta es la filosofía que inspira la actuación de los Tribunales de Cuentas.

Control Permanente: supone la vigilancia continua sobre un servicio. Corresponde efectuarlo al superior jerárquico, responsable del funcionamiento correcto del servicio a su cargo. Ej. las Inspecciones de Servicios de los Mº, creadas para control de su buena marcha, sin perjuicio de otras funciones como las de articular los procedimientos de responsabilidad derivados de la actividad inspectora.

Controles provocados: se originan por denuncia, queja o recurso de los administrados y que obligan a la Admón a investigar para facilitar una respuesta, estando obligada a dictar resoluciones expresas (art 89.4 30/1992).

Es reseñable que la actividad de control ha sufrido un notable retroceso, en lo que se refiérela que, con este nombre y el de tutela, venía ejerciendo el Estado sobre las Entidades locales, como consecuencia del principio de autonomía y de la profunda descentralización llevada a cabo en Cº 1978. A partir de aquel principio, la STC 1981, declaró la in-Cº de la mayoría de los controles y potestades cuasi-jerárquicos que la Ley de Régimen Local 1955 atribuía al Estado. Con la nueva Ley 7/1985 desaparecen los controles en forma de aprobación sobre el régimen de los bienes locales, sobre la contratación de funcionarios y, sobre todo, en la aprobación y gestión del presupuesto.

Por su parte, las CCAA nacieron libres de cualquier tipo de control a ejercer por la Admón del Estado salvo la Alta Inspección del Estado en materia de Enseñanza (RD. 1950/1985. Por ello, tanto las CCAA como las Entidades locales están únicamente sujetas a controles externos, los que corresponden al Tribunal de Cuentas, al TC, al Defensor del Pueblo y Tribunales. Ante éstos, y a través de la interposición de los pertinentes recursos, las colectividades territoriales superiores controlan la legalidad de la actividad de los inferiores, en los supuestos que antes ejercitaban un control directo.

5. MECANISMOS DE RELACIÓN.

5.1.- Coordinación: Concepto Principios y sus Fórmulas.

La coordinación adva es la función que pretende conjuntar actividades para lograr una finalidad y evitar la duplicidad de esfuerzos y acciones divergentes, incluso, contradictorias. Para un sector, la coordinación es un principio de organización adva autónomo (también lo es para la Cº, que lo cita en art 103), que tendría aplicación solamente entre Entes diversos u órganos no pertenecientes a un mismo ramo de la Admón a fin de conseguir la unidad de actuación adva, unidad que el superior jerárquico común puede asegurar por sí solo cuando los órganos a coordinar pertenecen a un mismo Ente o sector advo.

Para otros, no sería una función específica del mando o jerarquía, sino uno de los objetivos de todas las organizaciones por entenderse que la coordinación es el presupuesto indispensable para el cumplimiento eficaz de los objetivos. La realidad es que de la coordinación se habla no sólo como técnica o principio a seguir por organizaciones de diversos ramos o sectores para conseguir la unidad de acción, sino también las organizaciones jerarquizadas cuando sus dimensiones obligan a conjuntar y armonizar esfuerzos para conseguir el mismo objetivo. En este supuesto, se entiende la coordinación como un principio independiente y necesario para asegurar la supremacía de una organización sobre las demás, como en las relaciones del Estado con las CCAA.



Ese diferente origen de la potestad coordinadora (inserta en la jerarquía o legitimada en el principio de supremacía), supone que las técnicas que se dan en uno y otro caso no sean las mismas.

1) Coordinación Interorgánica.

Tratándose de una misma organización, debe bastar para coordinar a los inferiores la potestad del órgano superior de dar órdenes generales o particulares, ya que quien manda eficazmente coordina. Sin utilizar la coacción que la superioridad jerárquica conlleva, la coordinación no pasaría de ser una recomendación, un buen deseo; por ello se establecen mecanismos o técnicas especialmente idóneas para la coordinación, las cuales pueden clasificarse en orgánicas y funcionales.

1.a) Técnicas Orgánicas: una de las más extendidas es la de creación de órganos colegiados, reservándose al coordinador la Presidencia. Órganos a los que el ordenamiento atribuye una función coordinadora en función de su posición dentro de la Admón del Estado. Los más importantes son:

• Presidente del Gobierno: la Cº le atribuye, además de dirigir, coordinar a los demás miembros del Gobierno (art 98.2)

• Comisiones Delegadas del Gobierno: coordinar la acción de los Ministros interesados en objetivos comunes y redactar programas conjuntos de actuación.

• Delegado del Gobierno en CCAA: coordina la Admón del Estado con la de la CCA, preside la Comisión Territorial de Asistencia al Delegado del gobierno e integrada por los Subdelegados del Gobierno en las Provincias (CE. y Ley 6/1997).

• Subdelegados del Gobierno en las Provincias: ejercen la dirección y coordinación de la protección civil en el ámbito de la Provincia.

1.b) Técnicas Funcionales: son numerosas, van desde reuniones periódicas de los titulares de los órganos inferiores dirigidas por el superior jerárquico (Ley de Procedimiento Advo), hasta la planificación económica, pasando por la solución de conflictos de atribuciones o la comunicación de instrucciones. Todas sirven para conjuntar y coordinar esfuerzos en un mismo fin dentro de una organización; también para la coordinación los procedimientos advos cuando se articulan informes o audiencias de otros órganos.

2) Coordinación por el Estado y por las CCAA de las Entidades Locales.

Cuando no existe relación de jerarquía, que es lo que ocurre entre el Estado, las CCAA y las Entidades Locales, la coordinación es más difícil por la propia autonomía de estos Entes (protegida constitucionalmente). La coordinación por el estado y por las CCAA de la Entidades locales se regula por la Ley 7/1985 Reguladora de Bases de RL. Se trata de una regulación de la planificación como técnica coordinadora, pero que deja sin resolver la fundamental cuestión de los poderes del coordinador ante el incumplimiento de los planes, que no tienen otra vía que el (frecuentemente inútil) recurso del recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Adva (art 59). Términos de la regulación:

• La finalidad de la coordinación es asegurar la coherencia de la actuación de las Ad.P en el respeto al ejercicio de las competencias para otras Admón, la ponderación en el ejercicio de las propias, el suministro de información y la cooperación y asistencia activa que otras Admón pudieran necesitar.

• La cooperación económica, técnica y administrativa entre la Admón local y las Admón del Estado y de las CCAA, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las Leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios advos que suscriban (art 57, trascribo dicho artículo porque el punto 2º del libro de Parada no lo entiendo).



• La coordinación se impone por ley estatal o autonómica que deberá precisar con detalle las condiciones y los límites de la coordinación, así como las modalidades de control que se reserven las Cortes Generales o las correspondientes Asambleas Legislativas de las CCAA.

• La coordinación se realizará mediante la definición concreta y en relación con una materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a través de planes sectoriales para la fijación de objetivos y determinación de prioridades de la acción pública en la materia correspondiente.

• El efecto de la coordinación es que las Entidades locales deberán ejercer sus facultades de programación, planificación u ordenación de los servicios o actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes.

Sin perjuicio de lo anterior y como fórmula orgánica de coordinación, la ley puede crear órganos de colaboración de carácter consultivo y deliberante. En materia de inversiones y de prestación de servicios se podrá crear en cada CCA una Comisión de Admón. territorial (art 58).

3) La Coordinación del Estado y las Comunidades Autónomas.

El alcance de la potestad de coordinación del Estado sobre las CCAA es muy confusa, aunque la Cº la contempla cuando alude a las funciones del Delegado del Gobierno en la CCA (art 154) y al mencionar las competencias estatales sobre Planificación Económica, Enseñanza y Sanidad (art 149.1). También puede entenderse como una forma de coordinación la ejercitada por el Estado a través de la legislación básica.

La verdadera cuestión sobre el alcance de la coordinación (y las técnicas admisibles para ejercerla), se centra en los supuestos de ejecución por las CCAA de la legislación estatal, la cual obliga a una aplicación homogénea para garantizar la igualdad de los ciudadanos. En cuanto a las técnicas admisibles para conciliar la aplicación de la legislación estatal con el principio de autonomía, la STC 1983 vino a confirmar la potestad de supervisión por los órganos estatales de la actuación ejecutiva de las CCAA (reconocido en art 3 de Ley de Proceso Autonómico), bien a través del Delegado del Gobierno, o de órganos ad hoc como la Alta Inspección en materia educativa.

A la vista de los resultados de la supervisión, el Estado podrá formular requerimientos a la CCA, al objeto de subsanar las deficiencias observadas. En la práctica, nada de esto ha resultado operativo.

5.2.- Cooperación: Principios y sus Fórmulas.

A) El Principio de Lealtad Constitucional.

El principio de cooperación se define como la coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos para colaborar sin imperatividad ni coacción para su cumplimiento. Trata de compensar la dispersión centrífuga que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad pública.

A la cooperación se refirió ya la Ley 7/1985 en su art 57 (antes trascrito). Para el estado y las CCAA no hay una previsión general que imponga el deber de la cooperación, pero el TC se ha referido al de colaboración “que no es menester justificar en preceptos concretos, pues se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado que se implanta en la Cº (Sentencia 04-05-1982).

Después, la Ley 30/1992 consagró el principio de lealtad constitucional, que está en la base de cooperación, y reguló las técnicas orgánicas y funcionales a su servicio. Este principio obliga a las Ad.P en el desarrollo de su actividad y relaciones recíprocas a:

• a) Respetar el ejercicio legítimo de competencias de las otras Admón.



• b) Ponderar, al ejercitar competencias propias, la totalidad de intereses implicados y, en concreto, aquéllos cuya gestión esté encomendada a las otras Admón.

• c) Facilitar a las otras Admón la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.

• d) Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Admón pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.

Para cumplir estos objetivos, las Ad.P podrán solicitar cuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposición del Ente al que se dirija la solicitud. Un aspecto destacable se da en la ejecución de los actos advos, imponiéndose a la Admón General del Estado, a la de las CCAA y a las Entidades Locales, el deber de colaborar y auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones que por razones territoriales hayan de realizarse fuera de sus respectivos ámbitos de competencia (art 4.4).

La Ley configura la asistencia requerida en los anteriores supuestos como un deber jurídico, pues sólo podrá negarse cuando el Ente del que se solicita no está facultado jurídicamente para prestarla; si al hacerlo causara un perjuicio grave a sus interesados o al cumplimiento de sus propias funciones; o cuando no tuviera medios para ellos. La negativa se comunicará motivadamente a la Admón solicitante. Pero la Ley guarda silencio sobre las consecuencias del incumplimiento, por lo que no quedaría más solución que el ineficaz recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Adva.

B) Órganos de Cooperación. Las Conferencias Sectoriales.

La ley 30/1992 regula como cauce orgánico para desarrollar el contenido del deber de cooperación entre el estado y las CCAA, el de los órganos colegiados de cooperación, consulta y colaboración de composición multi o bilateral, de ámbito general o sectorial en aquellas materias en que exista interrelación competencial.

La irrupción en nuestro ordenamiento de la técnica de los ó.c. de cooperación se produjo con anterioridad por la necesidad de coordinar las Haciendas de las CCAA y del Estado. La LOFCA creó a tal efecto el Consejo de Política Fiscal y Financiera, en el que se reunirían representantes del Estado y de las CCAA al más alto nivel advo (Ministros y Consejeros), concebido como órgano consultivo y de deliberación, sin competencias resolutivas propias.

La Ley 12/1983 del Proceso Autonómico instauró la reunión de forma regular y periódica, al menos 2 veces al año, de Conferencias Sectoriales de los Consejeros de las distintas CCAA y del Ministro del ramo, presidida por uno de éstos con el fin de examinar en común los problemas de cada sector y las acciones para afrontarlos. Junto a estas reuniones ordinarias estaban previstas las extraordinarias para asuntos que no admitieran demora.

Pero en STC (1983), al pronunciarse sobre la alegación de los impugnantes de dicha Ley de atentar contra la autonomía de las CCAA y la distribución de competencias, reconoce que el legislador estatal no puede incidir en el ejercicio de las competencias que, constitucionalmente hayan asumido las CCAA, por lo que dichas Conferencias habrían de limitarse a ser órganos de encuentro para examinar problemas comunes y discutir líneas de acción, sin que puedan sustituir a los órganos propios de las CCAA ni sus decisiones pueden anular las facultades decisorias de los mismos. Añade que, nada se opone a la convocatoria ni a la presidencia, porque no le atribuyen la condición de superior jerárquico, sin que quepa discutir la posición de superioridad que constitucionalmente corresponde al Estado como consecuencia del principio de unidad y de la supremacía del interés de la Nación.

La vigente regulación de las Conferencias Sectoriales de Cooperación (citada en la ley 30/1992) no recoge siquiera la obligatoriedad de la convocatoria dos veces al año, ni impone la presidencia al



Ministro representante del Estado ni al Presidente de las CCAA con el Presidente del Gobierno, estos datos y el hecho de que se descarte la regla de las mayorías para la toma de acuerdos, que siempre requieren unanimidad, ponen en evidencia la fragilidad de esta técnica.

Distintas son las Comisiones Bilaterales de Cooperación, que reúnen a miembros del Gobierno en nombre de la Admón G del Estado y a miembros del Consejo de Gobierno de las CCAA para tratar asuntos comunes y que se crea mediante acuerdos que determina los elementos esenciales de su régimen. La Conferencia Sectorial y la Comisión bilateral pueden tomar o no acuerdo, pudiendo formalizarse bajo la denominación de Convenio de Conferencia Sectorial y serán firmados por el Ministro o Consejeros competentes de las CCAA.

Además de éstas, la Ley 30/1992 prevé que puedan crearse otros órganos en ámbitos materiales específicos, en los que se reúnan los responsables de la materia en el Estado y en CCAA: la llamada Admón. Mixta, que fruto de un convenio da origen a un Ente común formado por Admón de distinto nivel territorial, financiado y gestionado por todas ellas. Esta técnica (reconocida antes de la Cº en la Ley de Bases de Régimen Local), puede dar origen a un consorcio dotado de personalidad jurídica o a una sociedad mercantil.

C) Los Convenios de Colaboración.

La cooperación entre dos Entes públicos se concreta en un acuerdo de voluntades que da lugar a un convenio o contrato. La Ley distingue, en función de las fases previas que conducen a ellos, entre los convenios de colaboración y los de Conferencia Sectorial, según hayan sido suscritos sin o previa la celebración de una de éstas. Su régimen jurídico es el mismo y diverso de los protocolos generales que, a diferencia, no son vinculantes, limitándose a establecer pautas de orientación política sobre la actuación de cada Admón en cuestiones de interés común o fijar metodología para el desarrollo de la colaboración en un asunto de mutuo interés (art 6.4).

La CE art 145, ve con recelo los acuerdos entre CCAA, de ahí la prohibición de la Federación de CCAA y la distinción entre:

• Convenios políticos: necesitarán autorización de las Cortes Gles.

• Convenidos Advos: celebrados por CCAA entre sí para la “gestión y prestación de servicios públicos”, remitiéndose a los Estatutos los supuestos, requisitos y términos en que puedan celebrarse, y la consiguiente comunicación a las Cortes.

La Ley 30/1992 reconoce la posibilidad legal de los convenios de colaboración entre el Gobierno de la Nación y el de las CCAA, ampliando esta posibilidad la Ley 4/1999, con carácter general, a cualquier órgano de la Admón del Estado y Organismos Públicos vinculados o dependientes de la misma y a los de las CCAA en el ámbito de sus respectivas competencias. Aunque el precepto parece incluir siempre al Estado, además de una o varias CCAA, estos convenios son del mismo género que los anteriormente referidos entre CCAA, siendo también sometidos a la fiscalización de las Cortes, como se desprende de la exigencia de que tanto los convenios de Conferencia Sectorial como los de colaboración sean comunicados al Senado (art. 8.2).

Límites: no hay límites precisos, operan los generales a todo negocio o contrato y, en primer lugar, el no poder ser contrarios al orden público en general u ordenamiento jurídico (art 1.255 CC), y en el orden competencial, límite expreso impuesto por el art 8.1 Ley 30/1992 “los convenios de Conferencia Sectorial y los de colaboración, en ningún caso suponen la renuncia a las competencias propias de las Admón intervinientes”. Para ejecutar el convenio se permite la creación de organizaciones consorciales dotadas de personalidad jurídica o sociedad mercantil (art 6.5).

Instrumentos de Formalización del Convenio: no exige forma notarial, especificará:



• a) Órganos que celebran el convenio.

• b) La competencia que ejerce cada Admón.

• c) Su financiación.

• d) Las actuaciones acordadas para desarrollar su cumplimiento.

• e) La necesidad o no de establecer una organización para su gestión.

• f) Plazo de vigencia, lo que no impedirá su prórroga si se acuerda por las partes.

• g) La extinción por causas distintas al plazo de vigencia, así como la forma de determinar las actuaciones en curso para el supuesto de extinción.

El convenio será válido, al margen de que se omita algún punto, siempre que se recojan los esenciales: partes intervinientes, objeto y firma. Tampoco es requisito ad solemnitatem la publicación en el BOE y en un diario de la respectiva CCA. Según art 8.2: “Los convenios de Conferencia Sectorial y los de colaboración celebrados obligaran a la Admón interviniente desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezca otra cosa”. Sin embargo, debe interpretarse que los convenios no podrán ser invocados a favor o contra terceros hasta que hayan sido debidamente publicados.

La comunicación al Senado y la aprobación por las Cortes es una obligación cuyo incumplimiento no determina sanción alguna y que pudo haberse garantizado mediante la suspensión de su eficacia, y por su invalidez si no alcanzase la aprobación parlamentaria. La falta de autorización por las Cortes solo puede tener el alcance de causa de invalidez sobrevenida, solo apreciable si el convenio es impugnado ante el TC.

Litigios: la competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicación de los convenios se remite:

• a) En primer lugar al órgano mixto de vigilancia y control, que puede crearse por el propio convenio, que resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan darse en los convenios de colaboración (art. 6.3).

• b) Esta previsión del arbitraje no impide el ulterior planteamiento ante la Jurisdicción Contencioso-adva o constitucional (art 8.3).

Proceso pensado para el enfrentamiento de un administrado con una Admón, que es la autora del acto decisorio ejecutorio, objeto del proceso, y que responde, al modelo del proceso impugnativo de apelación, en el que el acto advo hace las veces y funciones de la sentencia de primera instancia. Pero es un modelo inadecuado para el enfrentamiento de dos Ad.P dotadas ambas de potestad decisorio-ejecutoria y en un plano de igualdad jurídica y política. Porque, ¿cómo determinar el objeto del proceso, el acto recurrido, cuando las dos Admón enfrentadas son capaces de dictarlo con la misma fuerza?, ¿a qué acto se dará preferencia en la fase prejudicial?, etc.

Tampoco está resuelto el tema fundamental de la competencia jurisdiccional, pues la regla de que el órgano judicial competente se determina en función de la naturaleza local, autonómica o estatal del emisor del acto, no tiene aquí mucho sentido.

D) Los Planes y Programas Conjuntos.

Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar convenios de colaboración, pero también planes y programas conjuntos de actuación para el logro de objetivos comunes en materia sobre la que el Estado y las CCAA ostentan competencias concurrentes (art 7.1) Dentro de su respectivo ámbito, corresponde a las Conferencias Sectoriales la iniciativa para acordar su realización y puesta en



marcha, el seguimiento y control del plan o programa acordado. Estos planes, a diferencia de los planes de coordinación antes vistos, son voluntarios.

Contenido: no es muy diverso del establecido para los convenios:

• Los objetivos de interés común a cumplir.

• Las actuaciones a desarrollar por cada Admón.

• Las aportaciones de medios personales y materiales de cada Admón.

• Los compromisos de aportación de recursos financieros.

• La duración y los mecanismos de seguimiento, evaluación y modificación.

El plan o programa es vinculante (como en los convenios) para la Admón del Estado y las CCAA que los suscriban y, puede ser completado por convenios bilaterales con cada una de las CCAA. También, al igual que los convenios, debe ser objeto de publicación oficial, aunque la falta de ésta no afecta tampoco a su exigibilidad.

La ley guarda silencio sobre la jurisdicción competente para resolver las controversias suscitadas en su aplicación, no obstante, habrán de aplicarse las mismas normas sobre la litigiosidad de los convenios.

06 - La administración del Estado

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN.

La Admón del Estado es aquella parte de la Ad.P, identificada con el poder ejecutivo, que tiene a su cargo la gestión en todo el territorio nacional de aquellas funciones y servicios que se consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad nacional. Actúa bajo la dirección del gobierno y sirve con objetividad los intereses generales (art 97 y 103.1 CE).

La regulación de la Admón del Estado es objeto de dos leyes:

1. Ley 6/1997 LOFAGE: de Organización y Funcionamiento de la Admón General del Estado.

2. Ley 50/1997 del Gobierno.

Ambas toman de la anterior Ley de Régimen Jurídico 1957 determinadas reglas sobre la naturaleza y competencia de la Admón del Estado, con reiteración de preceptos constitucionales.

Reglas Generales y Descriptivas: el contenido del art 2 de la LOFAGE dice:

1. La Admón G. del Estado, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley y al Dº, sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carácter advo.

2. La Admón G. del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa con personalidad jurídica propia.

3. Los Organismos públicos tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión, tanto adva de fomento o prestación, como de contenido económico reservada a la Admón G. del Estado; dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo Público, al Ministerio competente, por razón de la materia, a través del órgano que en cada caso se determine.

4. Las potestades y competencias advas que, en cada momento tengan atribuidas la Admón G. del Estado y sus Organismos Públicos por el OJ, determinan la capacidad de obrar de unos y



otros.

5. Los órganos que integran la Admón G. del Estado y sus Organismos públicos extienden su competencia a todo el territorio español, salvo cuando las normas que le sean de aplicación la limiten expresamente en una parte del mismo.

Principios de Organización y Funcionamiento: se establecen en el art 3 de la LOFAGE.

La Admón G. del Estado se organiza y actúa con pleno respeto al principio de legalidad y de acuerdo con los siguientes principios:

• De Organización:

• a) Jerarquía.

• b) Descentralización funcional.

• c) Desconcentración funcional y territorial.

• d) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.

• e) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.

• f) Coordinación.

• De funcionamiento:

• a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

• b) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

• c) Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y los resultados.

• d) Responsabilidad por la gestión pública.

• e) Racionalización y agilidad de los procedimientos advos y de las actividades materiales de gestión.

• f) Servicio efectivo a los ciudadanos.

• g) Objetividad y transparencia de la actuación adva.

• h) Cooperación y coordinación con las otras Ad.P

En función del principio de servicio a los ciudadanos, la Admón G. del Estado debe asegurar:

• La efectividad de sus Dº cuando se relacionen con la Admón.

• La continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas, teniendo en cuenta los recursos disponibles.

Asimismo, desarrollará su actividad y organizará las dependencias advas, y en particular, las oficinas periféricas, de manera que los ciudadanos:

• Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redacción formal de documentos advos y recibir información de interés general por medios telefónicos, informáticos y telemáticos.

• Puedan presentar reclamaciones sin el carácter de recursos advos, sobre el funcionamiento de las dependencias advas (art 4. LOFAGE).

Unidades Administrativas: la LOFAGE las considera como estructura primaria en las que se integran los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas.



Comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por razón de sus cometidos y orgánicamente por una jefatura común. Las unidades advas complejas agrupan dos o más unidades menores. Se determinan en las relaciones de puestos de trabajo y se crean, modifican y suprimen a través de éstas (art 5, 7 y 10), excepto cuando reúnan además la condición de órgano.

Órganos: para la Ley es algo más que una unidad adva, aunque puede ser de menor entidad cuantitativamente. Le distingue de éstas el estar dotado de una cualidad o atributo: atribución de “funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo” (art 5.2 LOFAGE). Se trata de una semipersonalidad jurídica aunque no la tenga formalmente atribuida. Sobre los órganos que componen la Admón G. del Estado se distinguen:

1. Órganos de la Admón central: con competencias sobre todo el territorio nacional.

2. Órganos periféricos o territoriales (LOFAGE): con competencias reducidas a una parte del territorio:

• Con base regional: Regiones militares, Delegados del Gobierno en las CCAA.

• Con base provincial: Subdelegaciones de Gobierno y Delegación o Direcciones provinciales de los diversos Ministerios.

• Con base infraprovincial: Registros de la Propiedad, Admón de Hacienda).

Otra distinción relevante son las que pueden establecerse entre órganos de la Admón activa y órganos consultivos: Secretarías Generales Técnicas, Consejo de Estado.

Clasificación de los Órganos de La Administración del Estado.

Son todos los demás que se encuentran bajo la dependencia o dirección de un órgano superior o directivo.

A) Órganos Superiores: son los Ministros y Secretarios de Estado, a quienes corresponde establecer los planes de actuación (art 6.8 LOFAGE).

• Ministros: nombrados y separados, por criterios políticos sin ningún requisito de mérito o capacidad, por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno (art 12.2 Ley 50/1997 del Gobierno).

• Secretarios de Estado: nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Mº, a propuesta del Presidente del Gobierno o del miembro del Gobierno a cuyo departamento pertenezcas (art 15.1 50/1997).

B) Órganos Directivos:

• En la Admón G. del Estado: son los Subsecretarios y Secretarios Gles, los Secretarios Gles Técnicos; Directores Gles y Subdirectores Gles.

• En la Organización Periférica o Territorial: los Delegados de Gobierno en las CCAA (que tendrán rango de Subsecretario), los Subdelegados del Gobierno en las Provincias (tendrán nivel de Subdirector General).

• En la Admón del Estado en el exterior: los Embajadores y representantes permanentes ante Organizaciones internacionales; y respecto de los Organismos públicos sus estatutos determinarán sus respectivos órganos directivos.

A los Órganos directivos corresponde: desarrollo y ejecución de los planes de actuación, teniendo responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión. Estando sujetos al control y evaluación por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por



la Ley General Presupuestaria 47/2003.

Nombramiento: atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de Entidades Locales. Exigencia del título de doctor, licenciado o equivalente (<lo cual limita las posibilidades a quienes, sin ser funcionario, tiene indudable capacidad directiva acreditada en el sector privado>).

Se nombran por RD del Consejo de Mº a propuesta del Ministro correspondiente. Los Subdirectores Gles son nombrados y cesados por el Mº o Secretario de Estado del que dependan (art 15.2, 16, 17 y 18 LOFAGE)

Clasificación entre órganos superiores y directivos: también ha sido asumida por la Ley 7/1985 tras su reforma por la Ley 57/2003 para los Municipios de gran población (art. 130), perteneciendo a:

• La categoría primera: el Alcalde y los miembros de la Junta de Gobierno Local.

• Condición de Órganos directivos: coordinadores generales de área o concejalía, Directores Gles o similares, titular de apoyo y el Concejal-Secretario de la Junta de Gobierno Local, titular de la asesoría jurídica, el Secretario Gal del Pleno, el Interventores Gles y el titular del órgano de gestión tributaria.

C) Órganos Comunes: les corresponde el asesoramiento, apoyo técnico y, en su caso, la gestión directa en relación con las funciones de planificación, programación y de presupuestos, cooperación internacional, acción en el exterior, organización y RRHH, sistemas de información y comunicación, producción normativa, asistencia jurídica, gestión financiera, gestión de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento, control e inspección de servicios, estadística para fines estatales y publicaciones (art 20 LOFAGE).

2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE.

La Ley del Gobierno 1997 considera que el Gobierno es un conjunto de órganos compuestos por el Presidente, el Vicepresidente, o Vicepresidentes y los Ministros, y que actúa colegiadamente tanto a través del Consejo de Mº como de las Comisiones Delegadas del Gobierno.

2.1. La Formación del Gobierno.

Se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria a un determinado candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado Presidente, éste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, quien formalmente los nombra (sin poder decisorio ni de veto). El cese del Gobierno se produce por fallecimiento, dimisión o pérdida de la confianza parlamentaria del Presidente, siguiendo en funciones con los poderes y facultades que precisa la Ley del Gobierno. El Presidente del Gobierno en funciones sufre un importante recorte en sus poderes: no podrá proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes G., ni plantear la cuestión de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo (art 21. 50/1997).

2.2. El Presidente y sus Funciones.

Es la figura más relevante y con más poder, dentro de los órganos que forman el Gobierno (nombra y cesa a todos sus componentes).

a) Nombramiento: el proceso se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato, previa consulta a los grupos políticos con representación parlamentaria. El candidato deberá exponer su programa político ante el Congreso y solicitar su confianza, la cual se entiende otorgada en primera votación por la mayoría absoluta, y a las 48h en segunda votación, por la mayoría simple (art 99 CE).



b) Cese: por fallecimiento o dimisión, por expiración del mandato parlamentario y por pérdida de la confianza parlamentaria, la cual se produce:

• Cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso una cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general; la confianza se entenderá otorgada cuando vote a favor la mayoría simple. Si no se alcanza, la cuestión de confianza se entenderá derrotada y deberá presentar su dimisión al Rey (art 112 y 114.1 CE).

• Cuando prospera la moción de cesura: la cual debe proponerse por la décima parte de los Diputados, y habrá de incluir un candidato a la Presidencia. Tras el debate, si la moción y el candidato obtienen la mayoría absoluta, el Presidente censurado cesará y quedará investido el propuesto en la moción (art 113 CE).

c) Funciones: según la CE “el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión” (art 98.2). Completando este texto la Ley 50/1997 del Gobierno le atribuye funciones de:

• Representar al Gobierno.

• Establecer el programa político y determinar directrices de la política interior-exterior y velar por su cumplimiento.

• Proponer al Rey, previa deliberación del Consejo de Mº, la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Gles.

• Plantear ante el Congreso, previa deliberación del Consejo de Mº, la cuestión de confianza.

• Proponer al Rey, la convocatoria de un referéndum consultivo, previa autorización del Congreso (art 2).

• Dirigir la Política de defensa y ejercer respecto de las Fuerzas Armadas las funciones previstas en la legislación reguladora de la defensa nacional y de la organización militar.

• Convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Mº.

• Refrendar los actos del Rey y someterle, para su sanción, las leyes y demás normas con rango de ley.

• Interponer el recurso de in-Cº.

• Crear, modificar y suprimir, por RD, los Departamentos Ministeriales, así como las Secretarías de Estado y la aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno.

• Proponer al Rey el nombramiento y separación de los Vicepresidentes y los Mº.

• Resolver los conflictos de atribuciones entre Ministerios.

• Impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno.

• Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Cº y las Leyes (art. 2. 50/1997).

Las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente recibirán el nombre de Real Decreto del Presidente del Gobierno (art 25.b) 50/1997.

d) Responsabilidad Penal: del Presidente y demás miembros del Gobierno será exigible ante la Sala de lo Penal del TS. (art 102 CE). Si la acusación fuera por traición u otro delito contra la seguridad del Estado, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la ¼ parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta. No pudiendo aplicarse la prerrogativa real de gracia.



Patricia

Nota adhesiva

inc-Cº = Inconstitucionalidad

e) Incompatibilidades: los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna (art 98.3.CE). El sistema de incompatibilidades de los Miembros del Gobierno y de los Altos cargos de la Admón G. del Estado ha sido regulado en la Ley 12/1995, fijándose la obligación de presentar una declaración de actividades y otra de bienes y Dº, materia que, sin derogar la anterior, ha sido nuevamente regulada por la Ley 5/2006 sobre conflictos de intereses de dichos Miembros.

2.3. Los Vicepresidentes.

La Ley del Gobierno 1997 determina que el/los Vicepresidente-es, les corresponderán las funciones que les encomiende el Presidente, precisando que el Vicepresidente que asuma la titularidad de un Departamento Ministerial, ostentará además, la condición de Mº (art 3). La experiencia demuestra que actúan como segundos Presidentes, como su alter ego, o bien como superministros coordinadores de determinadas áreas políticas o económicas.

Nombramiento y Separación: corresponde al Rey a propuesta del Presidente del Gobierno (art 2. 50/1997).

Tanto el Presidente como el Vicepresidente cuentan con órganos de apoyo directo hoy regulados por RD 560/2004:

• Gabinete de la Presidencia del Gobierno: compuesto por asesores de la máxima confianza política que analizan las iniciativas y planes de los distintos Mº en ejecución del programa de Gobierno, así como la conveniencia de la modificación, supresión o adopción de otras nuevas.

• El Portavoz del Gobierno: órgano de relación con los medios de comunicación y cauce autorizado de expresión de los acuerdos del Consejo de Mº.

• Secretarías del Presidente y Vicepresidente: llevan sus agendas.

• Secretaría Gal de la Presidencia del Gobierno: funciones de protocolo, seguridad, infraestructuras y seguimiento de situaciones de crisis.

• Oficina Económica del Presidente: competencia en política económica.

2.4. El Funcionamiento del Gobierno.

Según la Exposición de Motivos de la Ley 50/1997 del Gobierno, tres son los principios que configuran el funcionamiento del Gobierno:

1. Principio de dirección presidencial: otorga al Presidente la competencia para determinar las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y cada uno de los Departamentos.

2. La Colegialidad y consecuentemente responsabilidad solidaria de sus miembros.

3. El principio departamental: otorga a cada titular de cada Departamento una amplia autonomía y responsabilidad en el ámbito de sus gestiones.

El Gobierno actúa y se expresa, fundamentalmente, a través de dos órganos colegiados:

el Consejo de Mº y las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 1.3 50/1997) y que cuentan como órganos de colaboración y apoyo, con la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, el Secretario del Gobierno y los Gabinetes.



A) El Consejo de Ministros.

Lo forman el Presidente y los Vicepresidentes, los Mº, y en su caso, los Secretarios de Estado si son convocados. Es la expresión máxima del Gobierno.

Funciones: le corresponde según el art. 97. CE:

• Dirigir la política interior y exterior.

• La Admón civil y militar y la defensa del Estado.

• Ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Cº y las Leyes.

Competencias:

• Aprobar los Proyectos de Ley y de Presupuestos G del Estado, los RD-leyes y los RD Legislativos.

• Acordar la negociación y firma de Tratados internacionales y aplicación provisional y remitirlos a las Cortes Gles.

• Declarar los estados de alarma y de excepción.

• Proponer al Congreso la declaración del estado de sitio.

• Disponer la emisión de Deuda Pública o contraer crédito.

• Aprobar los reglamentos para desarrollo y ejecución de las leyes.

• Crear, modificar y suprimir los órganos directivos de los Departamentos Ministeriales.

• Adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la Admón G. del Estado.

• Ejercer cuantas otras atribuciones le confieren la Cº y las Leyes y cualquier otra disposición (art. 5. 50/1997).

Estas funciones son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las atribuidas directamente por la Cº, las relativas al nombramiento y separación de altos cargos o atribuidas al Consejo de Mº, o las atribuidas a los órganos colegiados del Gobierno, con excepción a las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación.

El Gobierno en funciones deberá limitar su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo urgencia o razones de interés general debidamente acreditadas, cualesquiera otras medidas. En ningún caso aprobará el Proyecto de Ley de Presupuestos G. del Estado, ni presentar Proyectos de Ley y las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Gles quedarán en suspenso mientras el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones Gles.

Reuniones del Consejo Mº: son secretas, actúa como Secretario el Mº de la Presidencia y pueden asistir además del Presidente y los Mº, los Secretarios de Estado (art. 5. 50/1997).

• El Presidente convoca, preside e impone el orden del día.

• El acta podrá tener carácter decisorio o deliberante, y figurarán exclusivamente: las circunstancias relativas al tiempo y lugar de celebración, relación de asistentes, acuerdos adoptados y los informes presentados (art 18 50/1997).

Si a esta limitación se une lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 30/1992 que excluyó al Gobierno (también a los autonómicos y a los de las Corporaciones Locales) de las reglas de funcionamiento de los órganos colegiados, se puede concluir que el legislador ha pretendido que



no existan votaciones formales y, sobre todo, votos disidentes, como si la solidaridad en la responsabilidad política de sus miembros pudiera ser, también jurídica (solución inadmisible: participar en un Consejo presupone la voluntad de aprobar lo que decida el Presidente o la mayoría, cualesquiera que fuere el contenido de la decisión, incluso delictivo; por ello, el Mº que esté disconforme no tiene más alternativa que dimitir en el acto).

El Rey puede asistir al Consejo de Mº, según el art 62 CE, que le reconoce el Dº a ser informado de los asuntos de Estado y presidir el Consejo Mº, a petición del Presidente.

Permite distinguir las sesiones ordinarias de aquellas que preside el Rey, no teniendo consecuencias sustanciales, pues el régimen jurídico es el mismo; el Rey no asume responsabilidad alguna por las decisiones tomadas, ni supone tampoco que los acuerdos tengan una mayor fuerza jurídica por la presencia real.

B) Las Comisiones Delegadas del Gobierno.

La Exposición de Motivos de la Ley de Régimen Jurídico de la Admón del Estado 1957 justificó su creación por la necesidad de facilitar el estudio y hacer más fáciles las deliberaciones de algunos problemas que afectan a varios Mº. En la actualidad, la Ley 6/1997, las configura como Consejos de Mº reducidos, órganos de naturaleza desconcentrada, que se rigen por idénticas reglas que éstos.

Funciones:

• Examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios de los Departamentos Ministeriales que integran la Comisión.

• Estudiar asuntos que, afectando a varios Mº, requieran la elaboración de una propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de Mº.

• Resolver asuntos que, afectando a más de un Mº, no requieran ser elevados al Consejo de Mº.

• Ejercer cualquier otra atribución que les confiera el OJ o que les delegue el Consejo de Mº.

Creación, modificación y supresión: será acordada por el Consejo de Mº mediante RD, a propuesta del Presidente del Gobierno, que deberá especificar el miembro del Gobierno que asume la presidencia de la Comisión, los miembros del Gobierno que lo integran y, en su caso, Secretarios de Estado que la integran, las funciones que se atribuyen a la Comisión y el miembro de la Comisión al que corresponde la Secretaría de la misma (art 6. 50/1997).

El RD 1194/2004 configuró las Comisiones Delegadas: para situaciones de Crisis, Asuntos Económicos, Investigación Científica y Desarrollo e Investigación Tecnológica, Política Autonómica, además de la Junta de Defensa Nacional, equiparable a una Comisión Delegada.

C) Órganos de Apoyo: Secretarios de Estado, Comisión General de Secretarios y Subsecretarios de Estado, Secretario de Gobierno y sus Gabinetes.

Estos son los órganos de apoyo según la Ley 50/1997, pero hablando con propiedad, los órganos de apoyo al Gobierno son: la Comisión G. de Secretarios y Subsecretarios de Estado y el Secretariado del Gobierno, ya que los Secretarios de Estado y los Gabinetes, a los que realmente asisten es a los Ministros.

Secretarios de Estado: son órganos superiores de la Admón G. del Estado, responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un sector de actividad específica de un Departamento o de la Presidencia del Gobierno, actuando bajo la dirección del titular del Departamento, o en su caso, del Presidente. Podrán ostentar por delegación expresa de Ministros, la representación de éstos en



materias de su competencia, incluidas las de proyección internacional, sin perjuicio de las normas que rigen las relaciones de España con otros Estados y con las Organizaciones Internacionales.

La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios: integrada por los titulares de las Secretarías de Estado y por los Subsecretarios de los distintos Departamentos Ministeriales. La Presidencia de esta Comisión corresponde a un Vicepresidente del Gobierno, en su defecto, al Ministro de la Presidencia. Las reuniones tienen carácter preparatorio de las sesiones del Consejo de Mº, ya que examinan todos los asuntos que vayan a someterse a su aprobación, excepto aquellos que se determinen por las normas de funcionamiento del Consejo de Mº, sin que en ningún caso la Comisión pueda adoptar decisiones o acuerdos por delegación del Gobierno.

El Secretario del Gobierno: como órgano de apoyo del Consejo de Mº, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión G. de Secretarios y Subsecretarios. Se integra en la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia.

• Presta asistencia al Ministro-Secretario del Consejo de Ministros.

• Se ocupa de la remisión de las convocatorias a los diferentes miembros de los órganos colegiados anteriormente enumerados.

• Del archivo y custodia de las convocatorias, órdenes del día y actas.

• Velar por la correcta y fiel publicación de las disposiciones y normas del Gobierno que deban insertarse en el BOE.

Los Gabinetes: son más bien, órganos de apoyo político y técnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado, realizando tareas de confianza y asesoramiento especial, prestándoles apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organización adva. En ningún caso pueden adoptar actos o resoluciones que correspondan a los órganos de la Admón G. del Estado o de organizaciones adscritas a ella. El nº y retribuciones de sus miembros se determinan por el Consejo de Mº, (dentro de las partidas presupuestarias establecidas al efecto, adecuándose a las retribuciones de Admón G. Estado).

3. LOS MINISTROS Y LOS DEPARTAMENTOS MINISTERIALES.

Bajo la autoridad del Gobierno, la Admón G. del Estado se organiza en Ministerios, con responsabilidad sobre grandes áreas de acción política y gestión adva, en los que se integran diversos órganos directivos y especializados en la gestión adva sectorial, las Direcciones Generales. Segú la LOFAGE: “la Admón G. del Estado se organiza en Ministerios, comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad adva”.

Los Ministerios se ordenan internamente sobre el principio de jerarquía orgánica. (Me salto antecedentes históricos).

Lo normal es que al frente de cada Mº esté un Ministro, pero se ha admitido la figura del Ministro sin cartera, es decir, un miembro del Consejo de Mº sin departamento ministerial propio, figura originada por la necesidad de incorporar al Consejo Mº a determinadas personas que, por sus condiciones personales o relaciones políticas, aseguren al Gobierno el apoyo de determinados partidos o grupos políticos.

La determinación del nº, la denominación y el ámbito de competencia de los Mº y las Secretarías de Estado, se establece mediante RD del Presidente del Gobierno. El RD 562/2004 fija la estructura básica de todos los Mº. Conforme a la regulación más reciente son los siguientes: Asuntos Exteriores y Cooperación – Justicia – Defensa – Economía y Hacienda - Interior – Fomento – Educación y Ciencia – Ciencia y Tecnología – Trabajo y Asuntos Sociales – Industria, Turismo y



Comercio – Agricultura, Pesca y Alimentación – Presidencia – Ad.P. – Cultura – Sanidad y Consumo – Medio Ambiente - Vivienda - Igualdad - Investigación y Desarrollo.

Los Mº cuentan con una Subsecretaría y, dependiendo de ella, una Secretaría General Técnica para la gestión de los servicios comunes. Las Direcciones Gles son la estructura operativa de la organización ministerial y necesarias en todos los Mº, y facultativamente Secretarías de Estado, pues su creación no es obligatoria.

Excepcionalmente pueden crearse Secretarías Generales para la gestión de un sector de actividad adva, de las que dependerán jerárquicamente las Direcciones Gles que se les adscriban, siendo estas Direcciones órganos de gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas que se organizan en Subdirecciones Gles para la distribución de sus competencias, realización de actividades que les son propias y asignación de objetivos y responsabilidades; aunque estas Subdirecciones podrán adscribirse a órganos directivos de mayor nivel o a órganos superiores del Mº. Todos estos órganos enunciados y otros similares se crean, modifican y suprimen por RD del Consejo de Mº, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministro de Ad.P. Los órganos de nivel inferior a Subdirección General se crean, modifican o suprimen por orden del Ministro respectivo, previa aprobación del Ministro de Ad.P., y las unidades que no tengan la consideración de órganos se crean, modifican o suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo.

Los Ministros son los jefes superiores del Mº, y superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado; los órganos directivos se ordenan jerárquicamente de la siguiente forma: Subsecretario, Director G. y Subdirector General. Los Secretarios Gles, cuando existen, tienen categoría de Subsecretario y los Secretarios Gles Técnicos de Director General.

Los Ministros: ejercen la potestad reglamentaria, fija los objetivos del Mº y los planes de actuación, asignando recursos para su ejecución y lleva a cabo su evaluación.

También nombra o separa a los titulares de los órganos directivos del Mº y de los Organismos Públicos dependientes del mismo o elevar al Consejo de Mº las propuestas de nombramiento a éste reservadas, mantener las relaciones con las CCAA, y resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los órganos y Organismos públicos subordinados y los conflictos de atribuciones que se susciten entre éstos y plantear los que procedan con otros Ministerios (LOFAGE art 12).

Gestión de Medios: art 13.LOFAGE atribuye a los Ministros competencia para:

• Administrar los créditos de su Mº, aprobar, y comprometer los gastos que no sean de la competencia del Consejo de Mº.

• Reconocer las obligaciones económicas y proponer su pago.

• Autorizar modificaciones presupuestarias, celebrar contratos y convenios, solicitar del Mº de Economía y Hacienda la afectación o el arrendamiento de los inmuebles necesarios para el cumplimiento de los servicios a su cargo.

• Proponer y ejecutar los planes de empleo del Mº y Organismos públicos de él dependientes.

• Modificar la relación de puestos de trabajo del Mº que expresamente autoricen de forma conjunta los Mº de Ad.P. y de Economía y Hacienda.

• Convocar las pruebas selectivas en relación con el personal funcionario de los cuerpos y escalas adscritos al Mº, así como al personal laboral.

• Administrar los RRHH.

• Ejercer la potestad disciplinaria.



• Decidir la representación del Mº en los órganos colegiados o grupos de trabajo en los que no esté determinado el titular.

• Y cualesquieras otras competencias que les atribuya la legislación en vigor.

4. SECRETARÍAS Y SECRETARIOS DE ESTADO.

Figura de muy reciente implantación (me salto las referencias históricas), introducida por RD-ley 1558/1977, calificándolo como órgano intermedio entre el Ministro y el Subsecretario. Consagrado definitivamente por la LOFAGE y la Ley del Gobierno.

Responsabilidades: dirigir y coordinar las Direcciones Gles situadas bajo su dependencia y responder ante el Ministro de la ejecución de los objetivos fijados para la Secretaría de Estado.

Competencias propias: art 14. LOFAGE

• Nombrar y separar a los Subdirectores Gles de la Secretaría de Estado.

• Mantener las relaciones con los órganos de las CCAA por razón de la materia.

• Ejercer las competencias atribuidas al Ministro en materia de ejecución presupuestaria, con los límites que aquél establezca.

• Celebrar los contratos relativos a asuntos de su Secretaría de Estado y los convenios no reservados al Ministro del que dependan o al Consejo de Mº

• Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los órganos directivos que dependan de la Secretaría, así como los conflictos de atribuciones entre dichos órganos.

• Cualesquiera otras competencias que les atribuyan la legislación en vigor.

Los Secretarios de Estado tienen la consideración de Altos Cargos, su nombramiento es libre en cuanto personal de confianza política.

5. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS GENERALES.

A) Subsecretario: es la segunda autoridad del Mº, tiene a su cargo la representación ordinaria del Mº, la jefatura de personal y la disciplina funcionarial, asesoramiento jurídico, control, inspección de los servicios y en general la logística. Ley de Régimen Jurídico de la Admón del Estado 1957.

En la última regulación, la novedad es que el nombramiento corresponde al Consejo de Mº a propuesta del titular del Mº, con arreglo a criterios de competencia profesional y experiencia, además, que recaiga en funcionarios de la carrera del Estado, de las CCAA o de las Entidades Locales, exigiendo para su ingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente (<de nada sirve un título superior si no se corresponde con las materias del departamento>), y descarta a los ejecutivos provenientes del sector privado. Según art 15. de la LOFAGE:

• Ostentan la representación ordinaria del Mº, dirigen servicios comunes, ejercen las competencias correspondientes a dichos servicios.

• Apoyan a órganos superiores en la planificación de la actividad del Mº.

• Asiste al Ministro en el control de eficacia del Mº y sus Organismos públicos.

• Establecer los programas de inspección de los servicios, así como determinar actuaciones para la mejora de los sistemas de planificación, dirección y organización y para la racionalización y simplificación de los procedimientos y métodos de trabajo.

• Proponer medidas de organización del Mº y dirigir el funcionamiento de los servicios



comunes.

• Asistir a los órganos superiores en materia de relaciones de puestos de trabajo, planes de empleo y política de directivos del Mº y sus Organismos públicos.

• Elaboración, ejecución y seguimiento de los presupuestos.

• Planificación de los sistemas de información y comunicación.

• Desempeñar la jefatura superior de todo el personal del Departamento.

• Asesoramiento jurídico al Ministro, en particular, en el ejercicio de su potestad normativa y en la producción de actos advos, así como a los demás órganos del Mº. Informando también, de las propuestas o proyectos de normas y actos de otros Mº, coordinando las actuaciones dentro del Mº y en relación con los demás.

• Ejerce las facultades de dirección, impulso y supervisión de la Secretaría General Técnica y de los restantes órganos directivos que dependan directamente de él.

B) Secretario General: su figura se admite con carácter excepcional, su existencia es según esté previsto en las normas que regulan la estructura del Mº. Se asemeja al Subsecretario en cuanto a la categoría y requisitos para el nombramiento, aunque no se exige que sea funcionario. También se asemeja al Secretario de Estado, en cuanto que ejerce las competencias propias de éste sobre un sector de actividad adva determinado (art 16 LOFAGE).

6. DIRECCIONES GENERALES Y SECRETARÍAS GENERALES TÉCNICAS.

6.1.- Directores y Subdirectores Generales.

Directores Generales: son los titulares de los órganos directivos encargados de la gestión de las áreas funcionalmente homogéneas del Ministerio. Funciones:

• Proponer proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su cumplimiento.

• Ejercer competencias atribuidas y las que le sean desconcentradas o delegadas.

• Proponer al Ministro la resolución que estime procedente sobre asuntos que afectan al órgano directivo.

• Impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la gestión ordinaria, velando por el buen funcionamiento de los órganos y del personal integrado en los mismos.

Son nombrados y separados por RD del Consejo de Mº, a propuesta del titular del Departamento, de acuerdo con criterios de competencia profesional y entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o Entidades Locales, exigiéndose el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el RD lo exima de la condición de funcionario (art 18 LOFAGE).

Subdirectores Generales: están a la orden de los Directores G. Son los responsables inmediatos de la ejecución de proyectos, objetivos o actividades que les sean asignados, así como de la gestión ordinaria de los asuntos de la competencia de la Subdirección General. Son nombrados y cesados por el Ministro o el Secretario de Estado del que dependan, entre funcionarios de carrera en los mismos términos que para los Directores Generales.

6.2.- Secretaría General Técnica.

La generalización de este órgano a todos los Departamentos Ministeriales tiene lugar en la Ley de



Régimen J. de la Admón del Estado 1957. Es un órgano de estudio y planificación al servicio de todos los órganos del Departamento, colocado bajo la inmediata dependencia del Subsecretario, para desarrollar competencias sobre servicios comunes, según las disposiciones y directrices de los Mº. Corresponde a los servicios comunes el asesoramiento, apoyo técnico, funciones de planificación, programación y de presupuestos, cooperación internacional, acción en el exterior, organización y RRHH, sistemas de información y comunicación, producción normativa, asistencia jurídica, gestión financiera, gestión de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento, control e inspección de servicios, estadísticas para fines estatales y publicaciones (art 20 LOFAGE).

El RD que estructura cada Departamento especificará sus competencias, que en todo caso, comprenderán las relativas a producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones. Los Secretarios Gles Técnicos tienen la categoría de Director General.

Son nombrados y separados por RD del Consejo de Mº a propuesta del titular del Mº entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de Entidades Locales, exigiéndose el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente (art 17).

7. - LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO.

7.1.- Concepto y Evolución Jurídico Histórica.

El Estado utiliza órganos de competencia limitada, subordinados jerárquicamente a los órganos centrales, para que la acción política y adva llegue a todo el territorio nacional, formando lo que se llama Amón periférica o desconcentrada. A este efecto, el territorio nacional se divide en circunscripciones de extensión variable, con capitalidades diversas, en donde los órganos periféricos establecen su sede. Y la más importante división ha sido la provincial.

Sus orígenes se remontan a la Cº de Cádiz: “obliga a efectuar una división más conveniente del territorio”. La división no se hará efectiva hasta el RD (Javier Burgos) de 1833, que dividió España en 49 provincias, denominadas según el nombre de sus capitales, excepto Álava, Navarra, Guipúzcoa y Vizcaya; completándose por RD 1927 con dos provincias de las Canarias (Tenerife y Las Palmas). Sobre ellas se establecen los más importantes órganos estatales periféricos: Gobernador civil y las Delegaciones de los Mº, y en ocasiones, de sus Direcciones Gles u Organismos autónomos.

Al considerarse insuficiente la demarcación provincial, se crean para determinados servicios diversos niveles de Admón periférica supraprovincial:

• Las Jefaturas Mineras de ámbito regional.

• Las Audiencias Territoriales en la Admón de Justicia.

• Las Capitanías Gles en la Admón militar.

También se crean órganos estatales con nivel competencial inferior:

• Ámbito territorial de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y de los Registros de la Propiedad: los Partidos Judiciales.

• Ámbito insular: Delegaciones Gubernativas de las islas menores

La Cº 1978, con la creación de las CCAA y la proclamación de la autonomía municipal, provoca cambios en la Admón periférica del Estado:

• Por una parte, el nivel regional lo ocupa la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA creadas por el art 154 CE, para dirigir y coordinar la Admón del Estado, cuando proceda, con la Admón propia de cada Comunidad.



• Por otra, algunas Delegaciones Ministeriales y de otros organismos estatales han sido traspasados en todo o en parte a las CCAA, creándose en las provincias una Admón periférica autonómica en paralelo a la estatal, integrada por el Subdelegado del Gobierno y lo que queda de las Delegaciones Provinciales de los Mº después de los traspasos.

• Por último, un entendimiento riguroso y radical del principio de la autonomía municipal ha llevado a entender que ésta no es conciliable con el histórico carácter de representante del Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio, y en ese sentido la Ley de Bases del RL ha omitido toda referencia a ese extremo.

7.2.- Delegaciones del Estado en las Comunidades Autónomas.

Con la figura del delegado del Gobierno en las CCAA prevista en el art 154 CE se instaura un nuevo nivel de Admón periférica superior al provincial, con la misión de dirigir y coordinar la Admón civil del Estado en el ámbito de la CCA y coordinarse con la Admón autonómica. El Delegado del Gobierno (LOFAGE) ostenta la representación del Gobierno y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados del Gobierno y sobre todos los órganos de la Admón civil del Estado en territorio autonómico.

Dependen de la Presidencia del Gobierno, correspondiendo al Ministro de Ad.P. dictar las instrucciones precisas para la coordinación, y al Ministro del Interior, impartir las instrucciones necesarias en materia de libertades públicas y seguridad ciudadana; sin perjuicio de la competencia de los demás Ministros para dictar instrucciones relativas a sus respectivas áreas de responsabilidad.

Nombramiento y separación: por RD del Consejo de Mº, a propuesta del Presidente del Gobierno. Tendrán su sede en la localidad donde radique el Consejo de Gobierno de la CCA. En caso de ausencia o enfermedad, será suplido por el Subdelegado de la provincia donde aquél tenga su sede, salvo que el Delegado designe a otro (LOFAGE).

Funciones: además de las anteriormente expuestas:

• Nombra a los Subdelegados del Gº en las provincias y coordina como superior jerárquico la actividad de aquéllos.

• Impulsa y supervisa la actividad de los restantes órganos de la Admón G. del Estado y sus Organismos públicos en la CCA.

• Informa las propuestas de nombramiento de los titulares de órganos territoriales de ámbito autonómico y provincial, no integrados en la Delegación del Gº.

• La misión más relevante: proteger el libre ejercicio de los Dº y libertades y garantizar la seguridad ciudadana a través de los Subdelegados del Gº y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Su jefatura es del Delegado del Gº, que ejercerá las competencias del Estado en esta materia bajo la dependencia funcional del Mº del Interior.

• Velar por el cumplimiento de las competencias atribuidas por la Cº al Estado y por la correcta aplicación de su normativa, promoviendo o interponiendo conflictos de jurisdicción, conflictos de atribuciones, recursos y demás acciones legales, ejerciendo potestades sancionadoras, expropiatorias y cualquier otras que les confieran las normas o que les sean desconcentradas o delegadas.

• Puede suspender la ejecución de los actos impugnados dictados por los órganos de la Delegación del Gº, cuando le corresponda resolver el recurso o proponer la suspensión en los restantes casos, así como de los actos impugnados dictados por los servicios no integrados en la Delegación del Gº (LOFAGE art 23.).



• La Ley y la Cº pone énfasis en: mantener las necesarias relaciones de cooperación y coordinación de la Admón G. del Estado y sus Organismos públicos con la de la CCA y con Entidades Locales.

• Comunicar y recibir cuanta información precisen el Gº y el órgano de gobierno de la CCA, así como con las Entidades Locales en su ámbito territorial, a través de sus respectivos Presidentes.

La experiencia enseña que, en cuanto a coordinación y cooperación, los Presidentes y Consejeros autonómicos no cuentan con el Delegado del Gº como interlocutor, relacionándose directamente con los Ministros o el Presidente del Gº, amén de que para la coordinación sectorial ya se dispone de cauce institucional específico: Conferencia Sectorial, cuando existen y funcionan (lo que no suele suceder).

• Los Delegados del Gº en las CCAA deben controlar y coordinar los mecanismos de colaboración con las restantes Ad.P. en materia de información al ciudadano.

• Proponer las simplificaciones de estructuras.

• Proponer a los Mº de Ad.P. y de Economía y Hacienda la elaboración de planes de empleo, la adecuación de las relaciones de puestos de trabajo y los criterios de aplicación de las retribuciones variables, a cuyo efecto serán consultados en la elaboración de planes de empleo de la Admón G. del Estado en su ámbito territorial y en la adopción de medidas de optimización de los RRHH, especialmente las que afecten a más de un Departamento.

• Dirigen directamente o a través de los Subdelegados en las Provincias, los servicios territoriales ministeriales integrados en éstas, de acuerdo con los objetivos y, en su caso, instrucciones de los órganos superiores de los respectivos Mº.

• Ejercen las competencias propias de los Mº en el territorio y gestionan los recursos asignados a los servicios integrados.

• Les corresponde participar en las Comisiones mixtas de transferencias y en las Comisiones bilaterales de cooperación, así como en otros órganos de cooperación de naturaleza similar cuando se determine, y promover convenios de colaboración o cualquier otro mecanismo de cooperación de la Admón G del Estado con la CCA, participando en el seguimiento y cumplimiento.

• En relación con las Entidades Locales, podrán promover, en el marco de las relaciones de cooperación con la respectiva CCAA, la celebración de convenios de colaboración, en particular, en relación con los programas de financiación estatal.

Al servicio de esta función directiva y coordinadora se crea en cada una de las CCAA pluriprovinciales una Comisión Territorial, presidida por el Delegado del Gº en la CCA e integrada por los Subdelegados del Gº en las Provincias. A sus sesiones podrán asistir los titulares de los Órganos y Servicios que el Delegado considere oportuno.

La LOFAGE distingue:

• Los servicios integrados que se adscribirán a la Delegación del Gº o a la Subdelegación correspondiente, atendiendo al ámbito territorial.

• Los servicios no integrados en las Delegaciones del Gº que dependerán del órgano central competente sobre el sector de actividad en el que aquéllos operen, el cual fijará los objetivos concretos de actuación y controlará su ejecución y funcionamiento de los servicios (art 34 y 35).



Patricia

Nota adhesiva

RRHH = Recursos Humanos

(De otros apuntes, no en el libro 2008): Esta integración se contempla en el RD 1330/1997 que fija competencias de los Delegados, Subdelegados y Directores Insulares, en relación con los servicios territoriales de la Admón del Estado integrados y no integrados en ellos. Determina la estructura orgánica de las Delegaciones, formada por las Subdelegaciones en las Provincias y las Direcciones Insulares, y la Secretaría General en las que se encuadran los servicios comunes, órganos de Delegaciones del Gº responsables de las relaciones con las Admón territoriales y con los ciudadanos, procesos electorales, autorizaciones advas, protección civil, extranjería y asilo (art 2).

7.3.- Subdelegados del Gobierno.

Hasta la llegada de la Cº 1978, el Gobernador civil era la figura más relevante de la Admón periférica territorial del Estado. Con la creación de las CCAA aparece la figura del Delegado del Gº en la CCA y del Subdelegado del Gº en el nivel provincial y bajo la inmediata dependencia del Delegado Gº.

En las Delegaciones Gº se integrarán todos los servicios territoriales de la Admón G. del Estado y sus Organismos públicos, salvo que por lo singular de sus funciones o por el volumen de gestión sea dependiente de forma directa de los órganos centrales correspondientes (art 33.1 LOFAGE).

CCAA Uniprovinciales: el Delegado Gº asumirá las competencias que la Ley atribuye a los Subdelegados Gº en las Provincias. En las demás, a los Subdelegados les corresponden en su nivel provincial las mismas funciones que a los Delegados Gº en las CCAA, dirigiendo los servicios integrados de la Admón G. del Estado, de acuerdo con las instrucciones del Delegado Gº, e impulsar, supervisar e inspeccionar los servicios no integrados.

Corporaciones Locales: el Subdelegado desempeña funciones de comunicación, colaboración y cooperación con las Corporaciones Locales, en particular informan sobre la incidencia en el territorio de los programas de financiación estatal, manteniendo la iniciativa, de acuerdo con las instrucciones del Delegado Gº en la CCA, en las relaciones de comunicación, cooperación y colaboración con los órganos territoriales de la Admón de la respectiva CCA que tenga su sede en el territorio provincial, ejerciendo las competencias sancionadoras que se les atribuyan normativamente.

En las Provincias en las que no radique la sede de las Delegaciones Gº, al Subdelegado, bajo dirección y supervisión del Delegado, le compete la protección civil en el ámbito de la Provincia y la protección de los Dº y libertades, garantizando la seguridad ciudadana, a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la Provincia (art 29 LOFAGE).

Territorio Insular: en las Islas existirá un Director Insular de la Admón G. del Estado, nombrado por el Delegado Gº por el procedimiento de libre designación entre los funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las Entidades Locales, a los que se exigirá el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, o el título de ingeniero técnico, arquitecto técnico, diplomado universitario o equivalente.

Dependen jerárquicamente del Delegado Gº en la CCA o del Subdelegado Gº en la Provincia cuando este cargo exista, y ejercen, en su ámbito, las competencias atribuidas a los Subdelegados Gº en las Provincias (art 30 LOFAGE).

8.- LA ADMINISTRACIÓN EXTERIOR DEL ESTADO.

En la LOFAGE se regula, como novedad, las Misiones Diplomáticas. Clases:

• Misiones Diplomáticas: las cuales representan al Reino de España ante los Estados con los que tiene establecidas relaciones diplomáticas.



• Misiones Diplomáticas Especiales: representaciones temporales para un cometido determinado.

• Misiones Diplomáticas Permanentes o Representaciones: representan al Reino de España ante una Organización Internacional.

• Las Delegaciones representan al Reino de España en un órgano de una Organización internacional o en una Conferencia de Estados convocada por una Organización internacional o bajo sus auspicios.

Las Oficinas Consulares, son los órganos encargados del ejercicio de las funciones advas y notariales, en los términos definidos por las disposiciones legales pertinentes, y por los acuerdos internacionales suscritos por España.

Con esta tradicional Admón exterior pueden coexistir otras Instituciones y Organismos públicos de la Admón G del Estado en el exterior siempre que cuenten con autorización expresa del Consejo de Mº, previo informe favorable del Ministro de Asuntos Exteriores, para el desempeño, sin carácter representativo, de las actividades que tengan encomendadas en el exterior.

Los Embajadores y los Representantes Permanentes ante organizaciones internacionales son las verdaderas cabezas de fila de esta Admón. Además de representar al Reino de España en el Estado u Organización internacional ante los que están acreditados, dirigen la Admón G. del Estado en el exterior y colaboran en la formación y ejecución de la política exterior definida por el Gobierno, bajo las instrucciones del Ministro de Asuntos Exteriores, de quien funcionalmente dependen y, en su caso, del o de los Subsecretarios de Estado del Departamento. Coordinan la actividad de todos los órganos y unidades advas que integran la Admón G. Estado en el exterior, adecuándola a los criterios generales de la política exterior, de acuerdo con el principio de unidad de acción del Estado en el exterior.

La acción exterior, a pesar de que se trata de una competencia exclusiva del Estado según art 149.1.3 CE, no está libre de fracturas, pues la Ley admite que la Admón G. Estado en el exterior colaborará con todas las instituciones y organismos españoles que actúen en el exterior y en especial con las oficinas de las CCAA (art 36.7 LOFAGE), lo que da pie para justificar la existencia de una cierta representación y Admón exterior autonómica.

07 - Las Comunidades Autónomas

1.- EL ESTADO AUTONÓMICO (El modelo Autonómico de Estado).

1.1.- El Modelo de Estado en la Constitución de 1978.

Con la Cº de 1978, por un lado se crean nuevas colectividades territoriales, como las CCAA, y por otra, se establece la garantía institucional de los Entes Locales, rompiendo con el anterior control de la Admón del Estado.

El primer aspecto, ha planteado el problema de la caracterización el Estado: Estado federo-regional (Trujillo), Estado compuesto (Aragón) o la de Estado autonómico o Estado de las Autonomías (Sánchez Agesta). Lo importante no es dar con la semántica apropiada, sino establecer las notas diferenciales. Lo que singulariza al Estado Autonómico respecto del federal y regional, es que la Cº no enumera las CCAA que la componen, ni se establece un reparto igualitario de las competencias, ni todas las CCAA se constituyen simultáneamente. Las Provincias son los sujetos decisorios de la estructura territorial con poderes para determinar el nº y la extensión territorial de las CCAA.

La Cº tampoco resolvió la definición de las competencias propias del Estado y de las CCAA (sí lo



hace las Cº de los Estados federales o regionales: definir competencias), sino que se establece el marco competencial a través de los respectivos Estatutos. El resultado es una desigualdad de competencias entre las diversas CCAA. En el art 148 CE se describen las materias en que las CCAA pueden tener competencias exclusivas, y en el art 149 se enumera las competencias que tiene el Estado de forma exclusiva.

1.2.- Las Diferencias con el Sistema Federal.

En un sistema federal, el momento de inicio de la vida de los Estados es simultáneo con el nacimiento de la federación. No siendo imaginable las distintas vías y momentos de acceso a la autonomía, así como un sistema de centralización sobre parte del territorio con otro de descentralización sobre el restante. En el Estado regional (caso italiano), el acceso a la autonomía de las regiones de estatuto ordinario se articuló también simultáneamente.

La comparación entre el Estado de las Autonomías y el Estado regional de la Cº republicana de 1931 ofrece un notable interés, pues, todo parecía indicar que la Cº 1978 se habría de inspirar en aquélla, pero no fue así, sino que obedeciendo a un riguroso dogmatismo anticentralista, y sin duda, a la presión del terrorismo vasco, más que a aspiraciones populares de descentralización, favoreció y profundizó la línea de la autonomía por encima de los límites impuestos en la Cº de 1931.

Un primer elemento de esa profundización: reducción de trámites para la constitución de regiones autónomas. La Cº 1931 garantizaba que el acceso tuviesen un mayoritario y contrastado respaldo popular; tramitación a través de la proposición de la mayoría de los Ayto, aceptación en referéndum por las 2/3 partes de los electores inscritos y aprobación de las Cortes Gles (art 12). La Cº 1978 dejó prácticamente en manos de la clase política, sin exigencia de referéndum popular mayoritario, el acceso a la autonomía.

Otro dato diferenciador, es la afirmación en la Cº 1931 del Dº de las Provincias al retorno al régimen centralista común, Dº que desaparece en la Cº 1978, convirtiéndose en una situación irreversible una vez que la Provincia ha ingresado en una CCA, ni siquiera podrá constituirse en CCA uniprovincial.

Criterios y reglas del reparto de competencias entre el Estado y las Regiones o CCAA:

• 1931 se comienza por afirmar las competencias del Estado, empezando por las que le corresponden en exclusiva sobre la legislación y la ejecución (art 14), y aquéllas en que retiene la legislación, pudiendo corresponder la ejecución a las regiones (art 15), que sólo podían ostentar competencias exclusivas sobre materias residuales que la Cº no enumera.

• Cº 1978 comienza por describir las materias en que las CCAA pueden tener competencias exclusivas (art 148), después enumera las que corresponden al Estado (art 149), limitando la competencia estatal al dictado de la legislación básica.

Por último, diferente es también el sustrato ideológico: aunque la Cº 1931 quiso dar respuesta política a las reivindicaciones nacionalistas catalana, vasca y gallega, para garantizar el principio de igualdad a todas las Provincias, no traspasó el grado de descentralización del federalismo ni repudió el sistema centralista liberal, garantizando el derecho de retorno a las Provincias que así lo quisieran, la igualdad entre todas ellas es absoluta, y en parte alguna se garantizan presuntos Dº históricos o fueros; cuestión que no aparece ni siquiera aludida en la Cº 1931 ni en ninguna anterior.

El sustrato ideológico que parece inspirar la Cº 1978 es intentar corregir el centralismo de inspiración francesa que vertebra todas las Cº desde 1812, y que resistió las sublevaciones carlistas que propiciaban la continuidad de las singularidades políticas territoriales del absolutismo (descentralización desigual). Ofrece una visión pesimista y negativa de casi dos siglos de organización liberal del Estado, y pretende dar una alternativa de división territorial y distribución



de poderes inspirada en la situación del absolutismo ochocentista pre-liberal. Así se comprende la referencia del art 2 a las “nacionalidades” y el establecimiento de tres vías y grados de acceso: el de Cataluña, País Vasco y Galicia (disposición transitoria segunda) y las otras dos que se derivan de los art 143, 148 y 151.

Por ello, no es extraño, que este modelo no encaje en el federal o el regional, ya que estas formas mantienen un principio de igualdad, uniformidad y racionalidad que aquí se ha rechazado, convirtiéndose su repudio en características del sistema.

1.3.- El Proceso Autonómico.

Sigue teniendo interés describir las vías de acceso a la autonomía porque el status jurídico de las CCAA viene condicionado por ese sistema, y al tratarse de un proceso dinámico e inacabado, habrá que contemplar también su pasado preautonómico, así como su perspectiva de futuro a través de las posibilidades de reforma estatutaria.

A) La Fase Preautonómica.

Comienza antes incluso de promulgarse la Cº, a través del restablecimiento de la Generalidad de Cataluña por Decreto-Ley 29-09-1977; iniciando la fase, al extenderlo también por Decreto-Ley a otras partes del territorio nacional, resultando dividido en su práctica totalidad (excepción: Madrid, Ceuta y Melilla y Navarra, que siguió con su régimen foral), configurando el mapa autonómico.

Orgánicamente, el modelo preautonómico consistió en la creación de un órgano colegiado –denominado Junta, Consejo o Diputación- que asumía los máximos poderes, el cual nombra a otro órgano unipersonal llamado Presidente y, por último, otro colegiado a modo de gobierno. Los contenidos competenciales fueron modestos, atribuyéndoles funciones ejecutivas, incluidas las reglamentarias, en ámbitos cuya concreción dependía de la técnica negociada de las transferencias, articuladas a través de comisiones mixtas.

B) Las Vías de Acceso y las Clases de Comunidades Autónomas.

Existen dos clase de autonomías: la plena o máxima y la gradual, que dan lugar a diversos niveles competenciales determinados por los sistemas de acceso:

1.- En primer lugar la Cº 1978 diseñó un camino especial para las Comunidades que durante la vigencia de Cº 1931 habían plesbicitado su Estatuto de Autonomía, que se iniciaba con el acuerdo del órgano preautonómico superior, redacción de su Estatuto por asamblea de parlamentarios, acuerdo del Proyecto con la Comisión Constitucional del Congreso, y referéndum en las provincias comprendidas en el ámbito territorial, por último, ratificación de los Plenos de la dos Cámaras de las Cortes (disposición transitoria segunda que dispensó del procedimiento previsto en el art 151 de la Cº).

Este sistema fue el seguido por Cataluña, País Vasco y Galicia; el referéndum distó mucho de las exigencia democráticas previstas en la Cº 1931, ya que no se exigieron mínimos de participación ni quórum de votos afirmativos.

2.- El proceso más riguroso para el acceso a la autonomía plena y la aprobación del Estatuto fue el previsto en el art 151 CE. Se exigía que la iniciativa fuera aprobada por las Diputaciones y por las ¾ partes de los Municipios de cada Provincia afectada que representasen, al menos, la mayoría del censo electoral de cada una de ellas. La iniciativa debía ser ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia, siguiéndose después trámites análogos al supuesto anterior.



Este rigor fue desafiado por Andalucía, que logró resultados positivos en todas las provincias menos en Almería; por LO. 1980, y con un dudoso apoyo en el art 144, se estableció con carácter retroactivo que se podría sustituir por las Cortes la iniciativa de las Corporaciones Locales previstas en el art 151, siempre que los votos afirmativos del conjunto territorial alcanzasen la mayoría absoluta y así lo solicitasen la mayoría de Diputados y Senadores de dicha provincia. Otra ley de la misma fecha posibilitó que los parlamentarios de Almería participasen en la elaboración del Estatuto. Todo ello posibilito que Andalucía llegase a la autonomía plena.

3.- Otra forma de acceso a la autonomía plena, eludiendo el rigor del art 151, en lo que al referéndum popular para la iniciación se refiere, ha sido el que podríamos llamar el proceso mixto de autonomía gradual, complementado con LO, por las cuales se extenderían las competencias a niveles plenos, en lugar de seguir el procedimiento gradual contemplado en los art 143 y 146 y sin esperar a los 5 años previstos en el art 148.2 para ampliarlas. Proceso seguido por CCA de Valencia y Canarias.

4.- Para el acceso a la autonomía gradual, que permitía alcanzar transcurridos 5 años la autonomía plena, los art 143 y 146 diseñaron un procedimiento más sencillo, prescindiendo de la consulta popular. La iniciativa del proceso se condicionó a la aprobación de las Diputaciones interesadas y a las 2/3 partes de los Municipios, cuya población representara la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. El Proyecto de Estatuto sería elaborado por una Asamblea compuesta por miembros de la Diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los parlamentarios, y elevado a las Cortes para su tramitación como Proyecto de Ley.

Las CCAA constituidas a través de este procedimiento estaban limitadas por el techo competencial establecido en el art 148 CE. Sólo el Estatuto de Cantabria ajustó sus competencias a ese límite, los restantes Estatutos incluyeron materias comprendidas en el art 149 y propias de las CCAA plenas, tales como desarrollo legislativo, promoción prevención y restauración de la salud, coordinación hospitalaria, instituciones de crédito cooperativo y Cajas de Ahorro, régimen minero y energético, industria y comercio.

5.- Navarra: ha conseguido marginar la técnica estatutaria, alcanzando las máximas competencias a través del denominado Amejoramiento del Fuero. El procedimiento seguido prevé la actualización de los Dº históricos de los territorios forales y la derogación de la Ley Paccionada de 1841, librándose de todos los procesos expuestos e incluso de ser incluida, como estaba previsto, en el propio Estatuto del País Vasco; simplemente aprobando mediante LO de 10-08-1982 por el acuerdo alcanzado por la representación del Estado y de la Diputación Foral de Navarra.

Tras este proceso que culmina con la aprobación el 25-02-1983 de los Estatutos de Baleares, Extremadura, Castilla y León y Madrid, el mapa autonómico incluye 17 CCAA, de las cuales:

• Autonomía plena seis: País Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucía, Navarra y Valencia.

• Autonomía gradual once.

• Mediante Leyes Orgánicas en 1995: las ciudades de Ceuta y Melilla.

C) La Igualación de las Competencias. LO. 9/1992, de 23 de Diciembre.

La determinación del nº de CCAA, sus competencias y su ámbito territorial suponían solo una fase dentro de un proceso susceptible de ulteriores cambios, siendo el más previsible el aumento de competencias de las CCAA de autonomía gradual para pasar al grado superior, siendo previsto en el art 148 CE: “transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las CCAA podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el art 149”.

Esta igualación de competencias con las de nivel superior se lleva a cabo en virtud de los pactos



autonómicos suscritos por PSOE y PP en 1992, origen y explicación de la LO 9/1992 por la que se transfiere a aquellas CCAA las competencias de titularidad estatal igualándose con las de competencia plena. Dicha LO se justificó en el art 150.2 CE, que permite al Estado dicha transferencias o delegación. Después de esta Ley se impone la reforma de los Estatutos respectivos.

El proceso autonómico continua sujeto a constantes conflictos ante el TC, a causa de tentativas de CCAA de llevar a cabo interpretaciones unilaterales de los títulos competenciales con objeto de ampliar sus competencias, sobre todo, por CCA “históricas” gobernadas por nacionalistas, con tendencias independentistas. <”Si la situación no es dramática es porque un nuevo centralismo e igualdad, la europea, nos protege de un peligroso cantonalismo”>.

1.4.- Hacia el Modelo Confederal: Las Reformas Estatutarias de 2007.

Tras el proceso de igualación de competencias, salvo desigualdades iniciales de País Vasco y Navarra, el Estado de las Autonomías adquirió un aspecto netamente federal.

Los Estatutos apuraron al límite las posibilidades competenciales contempladas en la Cº. En 2004 el PSOE obtiene la victoria de las elecciones sin mayoría absoluta, lo que le lleva a pactar con nacionalistas catalanes un turbio proceso de reforma de su Estatuto que culmina con la aprobación de uno nuevo por LO 6/2006; sumándose la CCA de Valencia (LO 1/2006) y Andalucía (LO 2/2207), posteriormente otras CCA siguen el ejemplo (Aragón, Islas Baleares).

Al margen de la gravedad que supone la falta de apoyo popular a las reformas, como revelan el caso catalán y andaluz, únicos en que se cumplió el trámite de consulta (menos del 35% votos positivos), es constatable que implican un reconocimiento nacionalista de las CCAA frente a la nación española y un vaciamiento profundo de las competencias del Estado más allá de lo previsto en CE y la jurisprudencia constitucional. Si el TC no lo remedia, estimando los recursos de in-Cº presentado por el Defensor del Pueblo y el PP contra el Estatuto catalán, el modelo de Estado federal dará paso a un confuso y asimétrico modelo confederal.

Nos referiremos al Estatuto catalán, el más extremoso: se le reconocen Dº históricos, y en el preámbulo, carácter nacional; regulación de ámbitos reservados a la CE como son Dº fundamentales, priorización del catalán en la enseñanza, las relaciones de la Generalitat con el Estado, las instituciones comunitarias y las organizaciones internacionales, y regulación del régimen local(introduce las veguerías como ente local).

La regulación del TSJ de Cataluña no es propia de los Estatutos sino de LO del Poder Judicial y de las leyes procesales, sin embargo, la que se hace del consejo de Justicia de Cataluña (“dicho Consejo es el órgano de gobierno del Poder Judicial en Cataluña”) vulnera el art 122.2 CE, así como los preceptos que impone una apropiación de las oposiciones y concursos de jueces y competencia para determinar las demarcaciones judiciales por la Generalitat.

Permitir que esos elementos estructurales del sistema competencial puedan ser regulados, y de manera distinta, por cada Estatuto supone desconstitucionalizar el sistema. La financiación de la Generalitat, contenida en el Título VI, supone una ruptura del equilibrio entre los principios de autonomía financiera, solidaridad y coordinación (art 156.1 CE). Estamos ante un compromiso presupuestario que sin atender a las necesidades generales de planificación en materia de inversiones públicas, impone al Estado una obligación de gasto en una cuantía exacta en función de la riqueza de una comunidad medida en términos de PIB, garantía de inversión de las que no goza ninguna otra Comunidad.

Infracción manifiesta del principio Cº de coordinación entre las CCAA y la Hacienda del Estado (art 156.1 y 149.1.13 CE) y con la LOFCA como parte del bloque de constitucionalidad, a través del Estatuto por el que se crea la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales Estado-



Generalitat, órgano que, entre otras funciones tiene acordar el alcance y condiciones de la cesión de tributos de titularidad estatal y los porcentajes de participación en el rendimiento de los tributos estatales cedidos parcialmente y su revisión quincenal. Se trata de implantar un modelo de soberanía financiera compartida, que es una realidad sustancialmente diferente del principio de coordinación; impone al Estado la forma de relacionarse en materia económica-fiscal.

Queda pendiente el pronunciamiento del TC sobre el Estatuto catalán, que puede arrastrar a otros estatutos que siguen de cerca su estela.

2. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.

Debido a la complejidad de la distribución de competencias debe intervenir el legislador mediante la LO de Armonización del Proceso Autonómico, LOAPA, (después Ley del Proceso Autonómico), así como del TC, con ocasión de los múltiples conflictos planteados.

El error de la CE fue no establecer, mediante listas, cuáles son las competencias del Estado, la de las CCAA y las compartidas. No siguió el modelo de los Estados federales ni regionales (listas recompetencias), sino el camino de hacer de los Estatutos la pieza básica de la distribución de competencias dentro de la “carta competencial” establecidas en los art 148 y 149, lo que lleva a crear una falta de uniformidad y desigualdad entre las CCAA.

A) Las Competencias del art 148.

Enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a través de sus Estatutos. Para las de autonomía plena constituyen un mínimo superable a través del art 149; para las de autonomía gradual suponía el máximo competencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos transcurridos cinco años desde su aprobación.

En este artículo hay materias que por su naturaleza pueden considerarse de exclusiva competencia de las CCAA y otras podrían calificarse de compartidas, bien porque se da un interés concurrente al Estado, bien porque se presupone la vigencia de una superior legislación estatal sobre dichas materias.

B) La Lista de Competencias del art 149.

El art 149 enumera una serie de materias de competencia exclusiva del Estado, ofrece el criterio más firme de delimitación que no puede ser alterado por contrarias previsiones estatutarias. De las 32 materias que enumera no todas son exclusivas del Estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las CCAA, por medio de fórmulas que van desde la distinción entre el interés general y autonómico a la reserva al Estado de la sola legislación básica, pasando por la atribución al Estado de toda función legislativa y remitiendo la ejecución a la competencia autonómica.

Los Estatutos de autonomía plena aprovechan estas posibilidades para formular sus listas competenciales. Lo mismo que en las materias del 148 las hay de inequívoca y exclusiva naturaleza autonómica (organización de sus instituciones de gobierno), en el 149 las hay de exclusividad estatal que no admite concurrencia de ningún género (defensa nacional, relaciones internacionales).

C) Las Cláusulas Complementarias.

Las tres reglas complementarias son las que establece el párrafo 3, del art 149, a fin de que no queden competencias sin su correspondiente titular:

• La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Cº podrán



corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos.

• La segunda establece que las competencias que no se hayan asumido por los Estatutos corresponderán al Estado.

• La tercera sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en los Estatutos el mayor nº de materias y a calificarlas en todo lo posible de competencias exclusivas; tal como dice el párrafo mencionado “las normas del Estado prevalecerán en caso de conflicto sobre la de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”

El art 149.3 se cierra con una cláusula de supletoriedad del Dº estatal con respecto al de las CCAA: “el Dº estatal será, en todo caso, supletorio del Dº de las CCAA”.

La delimitación hasta aquí referida no constituye un sistema inalterable y definitivo, pues el art 150 CE establece dos posibles formas extra-estatutarias de ampliación de las competencias autonómicas:

• Primera: sobre competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas a todas o a algunas de las CCAA, pero siguiendo unas bases y directrices fijadas por una Ley estatal. Esta ley marco determinará el control de las Cortes Gles sobre dichas normas autonómicas, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales.

• Segunda: el Estado podrá transferir o delegar, mediante LO, facultades de materia propia del Estado susceptibles de transferencia o delegación. La Ley proveerá la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.

D) Materias y Funciones.

La delimitación de competencias en los art 148 y 149 CE hacen el reparto atendiendo a las materias (ej. turismo, obras pública, etc.), pero sin delimitar cuáles de las funciones públicas: legislativas, ejecutivas o judicial, se han de ejercitar sobre estas materias.

Sobre la atribución de la función legislativa: los Estatutos de las CCAA han asumido dichas competencias e incluido en su organización la correspondiente Asamblea Legislativa. En cuanto a los decretos legislativos, habrá que atender a lo que digan los respectivos Estatutos, pues algunos no admiten la posibilidad de que la Asamblea faculte al órgano superior ejecutivo para dictar por delegación normas con rango de ley.

En todo caso, los ejecutivos autonómicos no pueden dictar Decretos-leyes ante la ausencia de expresas previsiones estatutarias.

Dentro de las funciones ejecutivas, no hay reserva alguna en la potestad reglamentaria, tanto en ejecución de las leyes autonómicas, como en materia de organización. Los Estatutos suelen precisar su alcance y enumeración específica.

Las competencias ejecutivas encuentran su delimitación en los acuerdos de transferencias realizados por las Comisiones Mixtas de representantes del Estado y de las CCAA (previsto en las disposiciones transitorias de los Estatutos), y que finalmente se aprueban por RD, en los que se establece del ámbito de gestión asumido por la CCA, y en otros si el Estado se ha reservado o no la admón directa.

En todo caso, si la Cº reserva íntegramente al Estado la función legislativa, las competencias ejecutivas de las CCAA no desplazan la intervención estatal dirigida a velar por el interés general (STC 28-01-1982 y el art 3. de la LOAPA).



3. LOS LÍMITES DEL MODELO AUTONÓMICO Y SU CONTROL.

3.1. Los límites del Modelo Autonómico.

La mayor parte de los límites al autogobierno de las CCAA se recogen en el Capítulo Primero del Título VIII de la CE, bajo el título “Principios Generales” de la Organización Territorial del Estado.

• a) Principio de Unidad: art 2 CE, dice que ésta “se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el Dº a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre ellas”. El TC especifica por Sentencia del año 1981 que la autonomía no es soberanía, en ningún caso, el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido.

• b) Principio de solidaridad: además de recogerse en el art 2 CE, también se contempla en otros preceptos constitucionales y en algunos Estatutos. El art 138 lo impone como obligación del Estado para garantizar un equilibrio económico adecuado entre las diversas partes del territorio español, en particular los insulares. La solidaridad condiciona el alcance de la autonomía financiera de las CCAA, justificando la existencia y reparto del fondo de compensación interterritorial (art 156 y 158 CE).

• c) Principio de Igualdad: invocado en muy diversos preceptos constitucionales y con diversos fines, de una forma más rotunda en art 138 y 139 CE, como contrapunto a la tendencia descentralizadora. Su formulación como límite de autonomía se hace en dos planos:

• Con referencia a los Estatutos, diciendo que “las diferencias entre los Estatutos de las distintas CCAA no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos y sociales”.

• Orientada a corregir las desigualdades que pueda comportar la nueva división territorial, “todos los españoles tienen los mismos Dº y obligaciones en cualquier parte del territorio nacional”.El TC en Sentencia en 1981 estableció el impreciso criterio de la razonabilidad, señalando que serían contrarias al principio de igualdad aquellas normas autonómicas que implican una “diferencia no justificada” o que no tienen “justificación razonable”.

• d) Principio de Libertad de Circulación de Personas y Bienes: puede entenderse como concreción al principio de igualdad, consiguió liquidar las aduanas interiores.

• Como límite a la autonomía se plasma en art 139.2 CE: “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de los bienes en todo el territorio”. El art 157.2 hace una aplicación concreta sobre la potestad tributaria de las CCAA, prohibiendo que puedan adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio o que supongan obstáculo para la libre circulación de mercancías y servicios.

• e) Limitaciones a la Capacidad Negocial de las CCAA: el art 145 CE prohíbe su federación. Sobre los convenios que puedan celebrar entre sí, el precepto distingue:

• Los que tengan por objeto la gestión o prestación de servicios: remite a los Estatutos la previsión de supuestos y términos en que puedan celebrarse, así como el carácter y efecto de la comunicación a las Cortes Gles.

• Para los restantes: se exige la autorización de las Cortes Gles.

• f) Limitación sobre la Función Legislativa de las CCAA: límites como son leyes de armonización previstas en el art 150.3 CE por razones de interés general, apreciado por



mayoría absoluta de ambas Cámaras. El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aún en materias atribuidas a la exclusiva competencia de éstas.

3.2.- El Control. Todas las Formas Generales del Sistema de Control sobre las CCAA.

El sistema de control está regulado en art 153, 155 y 161.2 CE. Supuestos de control:

1. Por el TC: el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus órganos de gobierno.

2. Por el Gobierno: previo dictamen del Consejo de Estado, el control del ejercicio de funciones delegadas.

3. Por la Jurisdicción Contencioso-Adva: el de las normas reglamentarias y resoluciones de la Admón autonómica.

4. Por el Tribunal de Cuentas: el control económico y presupuestario.

5. Por el Gobierno y el Senado: conjuntamente en los casos más graves de riesgo o incumplimiento para el interés general.

Al margen de estos controles, las CCAA, como el resto de las Ad.P., están también sujetas al control del Defensor del Pueblo, así como a controles interiores a cargo de órganos de las propias CCAA, según previsiones estatutarias o normas de organización.

El TC en su Sentencia 20-05-1983 afirmaba que la Alta Inspección del Estado no es un control genérico e indeterminado que implique dependencia jerárquica de las CCAA respecto de la Admón del Estado, sino que constituye sólo una potestad de vigilancia, de verificación o fiscalización que puede llevar a instar la actuación de los controles constitucionalmente establecidos, pero no convirtiendo a la Alta Inspección en un mecanismo de control.

Control del Tribunal Constitucional:

Control que cubre tanto las leyes autonómicas como las disposiciones de inferior rango y las resoluciones concretas; como ésta últimas también pueden impugnarse ante la Jurisdicción Contencioso-Adva, estamos ante una duplicidad difícilmente justificable.

Pueden impugnarse fundamentándose sólo ante la violación de la normativa constitucional, no sobre cualquier norma legal. Estas impugnaciones se rigen por las normas de los conflictos constitucionales de competencia, produciendo efecto suspensivo la interposición del recurso (art 161.2 CE y art 76 y 77 LO del TC). Algunos ven en esta técnica un control gubernativo encubierto por sus efectos dilatorios.

Control del Tribunal de Cuentas:

El art 136 CE enumera sus competencias, le atribuye jurisdicción sobre el Estado y el sector público estatal; por otra parte, el art 153 se refiere al control económico y presupuestario que debe ejercer sobre las CCAA. Esto provoca confusión, que aumenta por el hecho que las CCAA han creado instituciones parecidas en base a sus Estatutos (Sindicatura de Cuentas: Cataluña y Valencia; Cámara de Comptos: Navarra, etc.); otros instituciones parecidas podrían crearse por leyes de las CCAA que no lo han previsto en sus Estatutos y en base a sus competencias organizativas.

Estas instituciones autonómicas de control no suponen una exclusión de la función del Tribunal de Cuentas del Reino, sino que actúa en paralelo, ésta es al solución que se desprende del art 1.2. LO del Tribunal de Cuentas, del art 14 de la LOAPA (que prevé la creación de secciones territoriales), pero no hay subordinación jerárquica de los tribunales autonómicos; unos y otros darán cuenta separada de sus actuaciones, bien a las respectivas Asambleas Autonómicas, bien a las Cortes Gles.



Informes que pueden no ser coincidentes, incluso contradictorios.

El Tribunal de Cuentas tiene jurisdicción exclusiva para declarar la responsabilidad contable de los que manejan fondos públicos.

Defensor del Pueblo.

De acuerdo con el art 54 CE, se configura como un “comisionado de las Cortes Gles para la defensa de los Dº comprendidos en el Título I”, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Admón (como no lo explicita, se entenderá que la Admón del Estado y la de las CCAA) dando cuenta a las Cortes.

En el art 12 de la LO del Defensor del Pueblo se contempla: “el Defensor del P. podrá, en todo caso, de oficio o a instancia de parte, supervisar por síu mismo la actividad de las CCAA en el ámbito de competencias definido por la Ley”.

Las CCAA duplican innecesariamente esta institución estatal (Síndic de Greuges, Justicia Mayor, etc.), ocasionando problemas como los económicos, que también han de considerarse, y la posibilidad de que los resultados de las actuaciones de los autonómicos no coincidan con la estatal. Adelantándose a ello, el art 12.2 LO citada, establece que cuando el Defensor del P. tenga que supervisar la actividad de las CCAA, “los órganos similares de éstas coordinarán sus funciones con las del Defensor del P. y éste podrá solicitar su cooperación”. Lo que no resuelve el problema de la negativa a la cooperación, que tampoco resuelve la Ley 36/1985 que regulan las relaciones entre el Defensor del P y figuras similares en las distintas CCAA, que confían la colaboración y cooperación a los acuerdos que concierten.

Control del Gobierno-Senado.

Está regulado en el art 155 CE para los supuestos en que una CCA no cumpliere las obligaciones que le impusiere la Cº y otras leyes, o actuare de forma que atentase al interés general de España. En este caso, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la CCA (en caso de no ser atendido, con la aprobación de la mayoría del Senado), podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a la CCA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

Para su ejecución, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las CCA. El texto hace referencia a “medidas necesarias”, no indicando si en éstas se pudiera contemplar la propia disolución de los órganos de la Comunidad infractora (sólo se llevaría a cabo en último lugar, y en extrema solución).

Delegado del Gobierno y el Deber de Información.

Para un correcto control y coordinación por parte del Estado presuponen un conocimiento de la actividad de las CCAA. La Cº no especifica este deber, aunque puede entenderse implícito en algunos preceptos, como la calificación de exclusiva de la competencia del Estado en materia estadística (sólo referida a los fines de éste).

Para suplir esta laguna, la Ley del Proceso Autonómico establece que el Gobierno y, en su caso, las Cortes Gles, puedan recabar la información que precisen sobre las actividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias. El deber de información así enunciado ha sido declarado válido en STC sobre la LOAPA: “en la medida en que el deber de información establece un deber recíproco entre la Admón del Estado y de las CCAA, puede entenderse como una consecuencia del principio general de colaboración que debe presidir las relaciones entre el Estado y las Comunidades”.

Lo que resulta más difícil es concretar las formas de desarrollo de ese deber y las medidas para asegurar su cumplimiento. Una de las utilizadas es la creación de la Alta Inspección Técnica, que el TC ha declarado válido cuando existe una autorización constitucional o estatutaria o resulta



inherente a los cometidos reservados al Estado (como ha ocurrido en materias de enseñanza o sanidad).

La obtención de la información y el deber de suministrarla genera la necesidad de crear o especializar determinados órganos, así se ha creado una Comisión de Seguimiento de las CCAA en el Ministerio de Admón Territorial (ahora Ministerios para las Ad.P), siendo el Delegado del Gobierno en las CCAA el máximo responsable de esta función.

La Ley 17/1983 sobre el desarrollo del art 154 de la CE, precisa que el Delegado del G facilitará al Consejo del Gobierno de la CCA y, a través de él, a su Asamblea Legislativa la información que precisen. Asimismo, los Organismos de la Admón de la CCA facilitará al Delegado del G la información que este solicite, a través del Presidente de la CCA.

3.3.- Efectos del Sistema Autonómico Sobre la Organización del Estado:

Senado y Organización Judicial.

Determinadas instituciones estatales (al margen de las que se integran en la Admón del Estado), aparecen influenciadas por la nueva organización territorial del poder:

A) El Senado

Las Cortes Constituyente de 1978 pretendieron configurar el Senado como una cámara de representación territorial (art 69.1), integrando en ella cuatro senadores por provincia, dos por Ceuta y Melilla, uno más para cada una de las CCAA constituidas y otro por cada millón de habitante de su respectivo territorio.

Atribuciones: en cuanto a específicas son escasas y se reducen a participar en la autorización de los convenios entre las CCAA y en el reparto del Fondo de Compensación Territorial (art 145.2 y 158.2), dado que los procedimientos legislativos se inician en el Senado aunque la decisión la comparte con el Congreso.

Como función relevante, aunque excepcional, la prevista en el art 155 que exige la aprobación del Senado para que el Gobierno pueda adoptar las medidas necesarias para obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para proteger el interés general.

La caracterización del Senado como Cámara de representación territorial que la Cº proclama no se corresponde con la realidad y es debido a que cuando se redactó ésta, no podía valorarse cual sería la verdadera dimensión del Estado de las Autonomías.

B) Organización Judicial y CCAA

Para salvaguardar el principio de unidad judicial e independencia del Poder Judicial (consagrado en el art 117.5, y otros preceptos de la Cº), el art 152.1 dispuso que un TSJ culminará la organización judicial en la CCA y que, las sucesivas instancias procesales se agotarán ante los órganos radicados en el mismo territorio de la CCA en que radique el órgano competente en primera instancia.

De la combinación de estos preceptos, ha surgido el sistema de la Ley 6/1985 Orgánica del Poder Judicial, respetuosa con el principio de unidad judicial, pero al adaptarse a las exigencias del sistema autonómico, la deformidad y desequilibrios propios de éste se proyectan sobre la planta y organización de los Tribunales, sustituyéndose la división propia de las Audiencias Territoriales por la de los TSJ.



4. LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

La Cº 1978 ha sido muy parca en materia de organización autonómica, sólo se estableció en el art 152 un esquema que sería aplicable a las Comunidades de autonomía plena, las del art 151, sin aludir a las de autonomía gradual del art 148. La organización institucional autonómica se basa en:

• Una Asamblea Legislativa: o Parlamento, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional, que asegura la representación de las diversas zonas del territorio.

• Un Consejo de Gobierno: con funciones ejecutivas y advas.

• Un presidente: elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey. Le corresponde la Dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla. El Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno son políticamente responsables ante la Asamblea.

El conjunto del sistema responde al modelo de gobierno parlamentario; todos sus elementos están representados: separación de funciones ejecutivas del ámbito de poder de la Asamblea, las funciones ejecutivas se encomiendan a un Consejo políticamente responsable ante la Asamblea, que es elegido por ésta de entre sus miembros.

4.1.- Asamblea Legislativa o Parlamento.

Es el organismo supremo de las CCAA y sigue unas reglas:

1. Todos los Parlamentos autonómicos están constituidos por una sola Cámara, integrada por un nº variable de miembros, elegidos conforme a la Legislación general electoral, salvo las especialidades previstas en la Legislación autonómica dictada según previsiones estatutarias.

2. La circunscripción electoral es la Provincia, salvo en las Comunidades uniprovinciales, en que lo es el Partido Judicial, o los Municipios que se mencionan en los Estatutos. La elección se celebra mediante sufragio universal, libre, directo y secreto, con arreglo a un sistema de representación proporcional.

3. El Dº al sufragio activo es para mayores de 18 años con residencia en cualquiera de los Municipios de la Comunidad. Los Estatutos no suelen consignar las causas de ineligibilidad, ni de incompatibilidad, materia normalmente propia de las Legislaciones autonómicas, aunque coincidan con la Legislación general.

4. Los miembros de los Parlamentos autonómicos no están sujetos a mandato imperativo, tienen reconocido, en los mismos términos que las Cortes Gles, la inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por los votos emitidos. La inmunidad es parcial, que se concreta en que no sean retenidos ni detenidos salvo en caso de flagrante delito; y un fuero especial consistente en que su inculpación, prisión, procesamiento y juicio corresponde al TSJ de la CCA, y fuera de ese ámbito a la Sala de lo Penal del TS.

5. En virtud de los poderes de autonormación y organización que los Estatutos reconocen a las Asambleas, se remite a sus Reglamentos internos todo lo relativo al régimen de su funcionamiento: régimen de sesiones, períodos parlamentarios, órganos de la institución (Presidente, Mesa, Pleno, etc.), en forma análoga a lo establecido para el Congreso y el Senado de las Cortes Generales.

Las Asambleas autonómicas se disuelven por expiración del mandato y además por la falta de designación del Presidente en los términos previstos, normalmente de 2 meses.

Sólo el Estatuto vasco prevé la posibilidad de que el Presidente del Gobierno autónomo pueda



disolver la Asamblea.

4.2.- El Gobierno Ejecutivo Autonómico.

Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno y a los Vicepresidentes y Consejeros.

1.-Presidente: es el máximo representante de la CCA, también ostenta la representación ordinaria del Estado (art 152.1 CE). Designado por la Asamblea y cesado por ella. Atribuciones:

• Designa y cesa a los miembros del Consejo del Gobierno.

• Dirige y coordina las actuaciones del Consejo, y todo lo que comporta la dirección política y la jerarquía superior de la Admón autonómica.

• Disfruta de los honores correspondientes a su posición (tratamiento de excelencia, precedencia sobre cualquier otra autoridad de la Comunidad, etc)

Incompatibilidades: cargo incompatible con cualquier otra función pública o privada y disfruta de los honores correspondientes a su posición (tratamiento de excelencia, etc.).

Derechos: además de los emolumentos, en algunas CCA se les reconoce pensión vitalicia (Lendakari).

2.- Consejo de Gobierno: reproduce el esquema del Gobierno de la Nación con funciones propias del nivel autonómico:

• Iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, dirección política, control de la Admón, etc.

• El nº de Consejeros es variable y nombramiento y cese dependen del Presidente; tienen a su cargo un ramo del sector de la Admón autonómica en la cual ejercen potestad reglamentaria y la dirección adva.

Casi todas las CCAA han optado por dotarse de una organización propia que repite la organización estatal con sus niveles centrales de departamentos, direcciones y subdirecciones generales; periférico, con delegaciones provinciales de las Consejerías.

08 - El municipio: estructura y organización

1.- NIVELES DE LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL.

Sobre un mismo territorio y sobre los mismos ciudadanos pueden incidir varias Administraciones territoriales que se van superponiendo de menor a mayor ámbito territorial y más importantes competencias, formando una especie de pirámide, cuya base con los Municipios y la cúspide la Admón del Estado.

A los niveles de la Admón territorial como son la estatal, provincial y municipal, se añade el de las CCAA, y en algunos Estatutos se admite la creación de niveles por encima del Municipio, como son la Comarca, y otros inframunicipales: la Parroquia.

Cuando hablamos de los tipos de entidades locales hay que distinguir de acuerdo con el art 3 Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local:

• Entidades de régimen común o de carácter imperativo: son el Municipio, la Provincia y la Isla.



• Otras entidades locales que constituyen niveles facultativos de admón territorial que pueden establecer las CCAA, pudiendo ser de ámbito territorial inferior al municipal o superior, en este caso agrupa varios Municipios: áreas metropolitanas y mancomunidades de Municipios.

Como precedente inmediato de la regulación actual cabe resaltar la Ley de Régimen Local 1955 y los distintos Reglamentos (de organización y funcionamiento, de contratación, de servicios de las Corporaciones Locales, etc.) todos de gran perfección técnica y que respondían a: uniformidad, centralismo y control riguroso por el Estado de los Entes locales.

La Cº 1978, además de proclamar la autonomía local, distribuyó las competencias entre el Estado (asignándole el dictado de las normas bases básicas del régimen local), y las CCAA (le asigna su desarrollo). De acuerdo con el art 149.3 CE, el Dº estatal será, en todo caso, supletorio del Dº de las CCAA.

2. EL ORIGEN DEL MUNICIPIO Y LA GENERALIZACIÓN DEL MODELO MUNICIPAL.

2.1. Origen Revolucionario, Criterios Demográficos, Municipalismo Español y Situaciones Excepcionales.

2.2. El centralismo Revolucionario y la División Departamental y Provincial.

3. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y NATURALEZA.

El art 137 CE considera al Municipio, junto a la Provincia y la CCA, como una de las Entidades en que se organiza territorialmente el Estado. El art 140 garantiza su autonomía y personalidad jurídica plena, pero la Cº no define al Municipio.

Es la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local la que define los Municipio como “Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades”, atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

Se olvida así la caracterización del Municipio como creación del Estado y simple “asociación legal de todas las personas que viven en el mismo término municipal” (Leyes municipales de 1870 y 1877) y se continua en la línea del Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, que lo calificaba de asociación “natural” de personas y bienes reconocida (es decir, no creada) por la Ley, continuando también en la Ley Republicana de 1935 y en la Legislación del régimen de Franco, en el que el supuesto carácter natural del Municipio servirá para estructurar, juntamente con la familia y el sindicato, su peculiar democracia orgánica.

A pesar de haber sido asumida por regímenes políticos muy diversos, la concepción natural de Municipio no es una calificación inocente, pues, si son algo natural, cualquier reforma de su estructura se convierte en un atentado al orden preestablecido por la propia naturaleza. Es pues una concepción inmovilista en cuanto obstáculo a una sustancial reducción del nº de éstos (mayor dimensión territorio o demográfica), lo que favorecería el establecimiento de servicios públicos rentables.

Más reaccionaria es la actual presentación del Municipio como poder y gobierno al mismo nivel del Estado y de las CCAA. Poco queda de la concepción del Municipio como Admón indirecta del Estado, y ahora de las CCAA, que impuso la concepción unitaria de la soberanía y las exigencias de una ordenada admón.



La calificación del Municipio como pieza básica del Estado sólo estaría justificada si el Municipio continuara siendo una estructura desconcentrada de la propia Admón del Estado, a través de la figura del Alcalde y de su doble condición de Jefe de la Admón municipal y representante del Estado en el Municipio. Sin embargo, la Ley 7/1985 omite cualquier referencia al Municipio así entendido.

4. ELEMENTOS DEL MUNICIPIO.

La Ley 7/1985 señala que son elementos del Municipio: el territorio, la población y la organización (art 11.2).

4.1.- El Término Municipal.

Se define como el territorio en el que el Ayto ejerce sus competencias. Todo el territorio nacional, igual que el provincial y el autonómico es una suma de los términos de los Municipios que cada Admón territorial superior engloba en su demarcación; cada Municipio pertenece a una sola Provincia (art 12). Después la Ley entra en la problemática sobre creación, supresión y alteración de los términos municipales; regulación que sigue siendo tributaria de la concepción natural del Municipio, pues sólo contempla cambios puntuales a través de la modesta y limitada técnica de la alteración de términos municipales.

Como condición general para la alteración de los términos municipales, la ley exige el respeto de los límites provinciales, pudiendo tener lugar por:

1. Fusión: de Municipios limítrofes constituyendo uno nuevo.

2. Segregación: de parte del territorio de uno o varios Municipios para constituir otro independiente o para agregarlo a otro limítrofe.

3. Incorporación: de uno o más Municipios a otros limítrofes, con el resultado de la desaparición de los primeros.

Dentro de esta línea legislativa de puntuales retoques, se han disminuido las garantías con que se regula ahora la supresión o creación de nuevos Municipios, no siendo necesario el acuerdo favorable con quórum especial de los Municipios afectados (art 20 Ley de Régimen Local 1955).

La CE (art 148) y la Ley 7/1985 remiten a la legislación autonómica la regulación en el procedimiento de alteración de los términos municipales imponiendo una condición sustancial y tres requisitos formales. La creación de nuevos municipios solo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados es preciso acreditar:

• Que cuentan con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales.

• Que no produzca disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados.

• Audiencia de los Municipios interesados, dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico equivalente y puesta en conocimiento de la Admón del Estado.

A falta de legislación autonómica, el régimen estatal supletorio prescribe un doble procedimiento:

1. Cuando la iniciativa parte de alguno de los Municipios afectados: será preciso un quórum especial (2/3 del nº de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del nº legal de concejales), e información pública de los informes del Mº de Ad.P y del Consejo de Estado, decidiendo el Gobierno.

2. Cuando la iniciativa parte de la Admón del Estado (caso improbable): deberá oírse a los Municipios afectados, emitir informe el Subdelegado del Gobierno de la Provincia y el



Consejo de Estado; decide finalmente el Gobierno de la Nación.

Sin perjuicio de las competencias de las CCAA, el Estado, atendiendo a criterios geográficos, sociales, económicos y culturales, podrá establecer medidas que tiendan a fomentar la fusión con el fin de mejorar la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales.

4.2.- La Población Municipal.

Es otro elemento estructural del Municipio, la Ley 7/1985 la define como la constituida por el conjunto de personas inscritas en el Padrón Municipal (art 15). Su regulación parte de la obligación de todo español o extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el Municipio que resida habitualmente, si vive en varios, en aquél en que habite durante más tiempo; obligación que no tiene más sanción visible que privar del Dº de sufragio activo y pasivo.

Para adquirir la condición de residencia lo decisivo es la voluntad de inscribirse en un Municipio y resultar empadronado (se puede ser propietario del todo el término municipal y no ser vecino y, ser vecino de un Municipio trabajando y viviendo en otro distinto). La Ley determina que cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrón sin más requisito que el de presentar el certificado de baja del anterior; obteniéndose mediante esta inscripción la condición de vecino (art 15).

Al Padrón municipal también pueden acceder los extranjeros, su inscripción no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún Dº que no les confiera la legislación vigente en materia de Dº y libertades.

Los inscritos en el Padrón son los vecinos, desapareciendo la posibilidad de otras categorías: transeúntes, residentes o domiciliados previstas en la legislación anterior. El Padrón se define como un registro advo, las inscripciones en el mismo constituyen prueba de la residencia en el Municipio y de una residencia habitual; una prueba que, en cualquier juicio que se discuta la residencia habitual, no puede ser otra cosa que una presunción que admite prueba en contrario.

La formación, actualización, revisión y custodia del Padrón corresponde al Ayto, de acuerdo con las normas aprobadas conjuntamente por el Mº de Economía y Hacienda y el de Mº de Ad.P. La coordinación de los distintos Padrones corresponde al Instituto Nacional de Estadística (INE), al tiempo que crea un Consejo de Empadronamiento como órgano colegiado de colaboración entre la Admón del Estado y los Entes Locales.

La estrecha vinculación del Padrón con el sistema electoral, que es básicamente para lo que sirve (puesto que puede o no coincidir con el domicilio fiscal o con el lugar real de residencia) justifica la obligación de mantener actualizados los Padrones, para ello, siempre que se produzcan actualizaciones, el Ayto deberá poner en conocimiento de cada vecino afectado los datos que figuran en su inscripción patronal y, en todo caso, al menos una vez cada 5 años. La gestión llevada a cabo por los Aytos con medios informáticos, podrá ser asumida por las Diputaciones, Cabildos y Consejos insulares cuando éstos no puedan mantener los datos de forma automatizada. El Ayto aprobará la revisión con referencia al 1 de enero, debiendo remitir el resultado al INE.

Ser vecinos otorga unos Dº que la Ley 7/1985 (modificada por la Ley 57/2003) enumera de forma no exhaustiva, pues remite a cualesquiera otros Dº y deberes que las leyes establezcan, especificándose: ser elector y elegible, participar en la gestión municipal, utilizar los servicios públicos municipales, acceder a los aprovechamientos comunales, ser informados de los expedientes municipales, pedir la consulta popular, exigir el establecimiento del correspondiente servicio público si tuviere carácter obligatorio, y ejercer la iniciativa popular.

Los residentes gozan del Dº de sufragio activo siempre que sus respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones, en los términos de un Tratado.

Gozan de sufragio pasivo los residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad, tengan



la condición de ciudadano de la Unión Europea, reúnan los requisitos para ser elector y hayan manifestado su voluntad de ejercer el Dº de sufragio activo en España, extendiéndose este Dº a los nacionales de países que otorguen a los ciudadanos españoles el Dº de sufragio pasivo en sus elecciones municipales.

Los vecinos que gocen del Dº de sufragio activo podrán ejercer la iniciativa popular presentando propuestas en materia de la competencia municipal. Debiendo ir suscritas por: al menos 20% para los Municipios de menos de 5.000 habitantes y del 10% a partir de los 20.001 hab. Asimismo, deben ser sometidas a debate y votación en el Pleno, sin perjuicio de que puedan ser resueltas por el órgano competente por razón de la materia.

Se requerirá el informe de legalidad del Secretario del Ayto, así como el informe del Interventor cuando la iniciativa afecte a Dº y obligaciones de contenido económico del Ayto.

Otro canal de participación son las asociaciones de vecinos para la defensa de los intereses generales o sectoriales de los vecinos, a las que se le suministrará la más amplia información, el uso de los medios públicos, acceso a las ayudas económicas para la realización de sus actividades para impulsar su participación en la gestión de la Corporación. Por ello pueden ser declaradas de utilidad pública.

Del número de vecinos depende:

• La regulación de una serie de materias como: la determinación de obligaciones mínimas o de prestación de servicios (art 26).

• La existencia o no de ciertos órganos como: Juntas de Gobierno Local o Comisiones informativas (art 20).

• La periodicidad de las sesiones del Pleno (art 46).

• El sometimiento del municipio a régimen previsto para los Municipios de gran población o pequeños Municipios.

• Consecuencias sobre el régimen electoral o el nº de miembros de las Corporaciones Locales (art 179, 196, 197 bis LO. del Régimen Electoral General.

4.3.- El Gobierno y la Administración Municipal (régimen vigente).

El art 140 CE y el art 19 7/1985 establecen que el Gobierno y la Admón municipal (salvo en Municipios de concejo abierto) corresponda al Ayto integrado por el Alcalde, elegido por los Concejales, y éstos elegidos por sufragio universal, libre, secreto y directo. Como órganos de menor significación que servirán de apoyo al Alcalde, o de enlace entre éste y el Pleno, nuestra legislación institucionalizó los Tenientes de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros órganos de colaboración y control, con representación de todos los grupos políticos.

Con la aprobación de la Ley 57/2003 de medidas para la Modernización del Gobierno Local, la cual modificó la 7/1985, se establece para los Municipios de Gran Población un sistema de gobierno parecido al Gobierno de la Nación, en el que el Pleno hará las veces de Congreso y el Alcalde y Junta de Gobierno Local, las funciones del Gobierno.

A) Nueva Estructura Por Niveles.

Si consideramos que estas reformas no han afectado al Concejo Abierto, reservado a Municipios de escasa población, tenemos tres sistemas de Gobierno Local:

1. El Régimen Común.



2. Municipios de Gran Población.

3. Pequeños Municipios.

Aparte están los regímenes especiales de Madrid y Barcelona (Leyes 22/2006 y 1/2006).

1) La Planta Orgánica de los Municipios de Régimen Común.

Cuenta con los siguientes órganos:

• a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, la Comisión Especial de Cuentas.

• b) La Junta de Gobierno Local, en Municipios con población superior a 5.000hab., y en los de menos cuando lo disponga su Reglamento orgánico o lo acuerde el Pleno. Integrada por el Alcalde y un nº de Concejales no superior a 1/3 del nº legal del mismo, nombrados y separados por el Alcalde que dará cuenta al Pleno

• c) Comisiones Informativas: órganos para el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno, así como los órganos de seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno y los Concejales que ostenten Delegaciones. Se constituirá en municipios de más de 5.000hab y en menores si lo dispone su Reglamento orgánico o lo acuerde el Pleno, si su legislación autonómica no prevé otra forma organizativa. Todos los grupos políticos integrantes de la Corporación tendrán Dº a participar en dichos órganos en proporción al nº de Concejales que tengan en el Pleno.

• d) Comisión Especial de Cuentas: deberá existir en todos los Ayto. Integrada por miembros de los grupos políticos, para elaborar un informe sobre las cuentas anuales, con carácter previo a la elevación al Pleno para su aprobación. El informe se someterá a información pública a efectos de reclamaciones, reparos u observaciones. Es un supuesto de autocontrol del presupuesto y la contabilidad compatible con la fiscalización del Tribunal de Cuentes nacional o autonómico.

• e) Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones: existirá cuando el Pleno lo acuerde, por el voto de la mayoría absoluta, o así lo disponga su Reglamento.

El aumento de la complejidad organizativa no termina aquí, puesto que tanto las CCAA como los Municipios, en sus Reglamentos orgánicos podrán establecer una organización complementaria (art 20).

2) La Organización de Municipios de Gran Población.

La Ley 57/2003 ha creado un régimen más complejo aún que el régimen común para los Municipios de Gran Población, excepto el Municipio de Barcelona.

Son Municipios de gran Población los de:

• Más de 250.000 habitantes.

• Los de capitales de Provincia con población superior a 175.000hab.

• Los de capitales de Provincia, capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas.

• Los Municipios con población superior a 75.000hab que presenten circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales y así lo decidan las Asambleas legislativas a iniciativa de sus Ayto.

Estos municipios cuentan con los siguientes órganos de Gobierno:

• a) El Pleno: formado por el Alcalde y los Concejales. Contará con un Secretario General y



dispondrá de Comisiones formadas por los miembros que designen los grupos políticos en proporción al nº de Concejales que tengan en el Pleno.

• b) Alcalde y Tenientes de Alcalde, que le sustituirán por el orden de su nombramiento, en caso de enfermedad, vacante o ausencia.

• c) Junta de Gobierno Local: órgano colegiado presidido por el Alcalde, colabora en la función de dirección política y ejerce funciones ejecutivas y advas. Tienen función y composición distinta a los de régimen común. Aquí el Alcalde podrá nombrar como miembros de la Junta de Gobierno a personas que no ostenten la condición de concejales, siempre que no supere 1/3 de sus miembros, excluido el Alcalde. Sus Dº económicos y prestaciones sociales serán la de los miembros electivos.

• d) El Consejo Social de la Ciudad: integrado por representantes de organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos más representativas, con las funciones que determine el Pleno, además de la emisión de informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local, planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.

• e) Comisión de Sugerencias y Reclamaciones: subespecie de Defensor del Pueblo; órgano colegiado que supervisa la actividad de la Admón municipal, dando cuenta al Pleno, mediante informe anual, de las quejas y deficiencias observadas en el funcionamiento de los servicios municipales, especificando las sugerencias no admitidas por la Admón municipal. Formada por representantes de todos los grupos que integren el Pleno de forma proporcional al nº de sus miembros.

• f) Distritos: los crearán estos Municipios como divisiones territoriales propias, dotados de órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en los asuntos municipales y su mejora. La Presidencia del Distrito corresponderá a un Concejal.

• g) Asesoría jurídica: órgano inexcusable para la asistencia legal al Alcalde, la Junta de Gobierno Local y órganos directivos, para el asesoramiento jurídico, representación y defensa en juicio del Ayto. Su titular será nombrado y separado por la Junta de Gobierno, entre personas que además del título de licenciado en Dº ostenten la condición de funcionario local con habilitación de carácter nacional, o bien funcionario de carrera del Estado.

• h) Órgano especializado en el conocimiento y resolución de las reclamaciones sobre actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de Dº público de competencia municipal, el dictamen de los proyectos de ordenanzas fiscales y la elaboración de estudios y propuestas tributarias. La resolución dictada pone fin a la vía adva, contra ella solo cabrá interposición del recurso Contencioso-advo. Lo formarán un nº impar de miembros, con un mínimo de tres, designados por el Pleno con el voto favorable de la mayoría absoluta, de entre personas de reconocida competencia técnica, a los que sse dota de garantías frente a ceses arbitrarios.

Siguiendo la Ley 50/1997 del Gobierno, la Ley 57/2003 considera órganos directivos:

1. Los coordinadores generales de cada área o concejalía.

2. Al titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno L. y al Concejal-secretario de la misma.

3. Al titular de la asesoría jurídica.



4. Al Secretario General del Pleno.

5. Al Interventor General municipal y, en su caso, al titular del órgano de gestión tributaria.

6. Los titulares de los máximos órganos de dirección de los Organismos autónomos y de las Entidades públicas empresariales locales.

El nombramiento de los Coordinadores Generales y de los Directores Generales se reserva a los funcionarios públicos con habilitación de carácter nacional o a los funcionarios de cualquier Admón a los que se exija el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Pleno permita, atendiendo a características específicas del puesto, que su titular no reúna dicha condición, en ese caso, el nombramiento habrá de efectuarse motivadamente y de acuerdo a criterios de competencia profesional y experiencia en puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada.

3) Pequeños Municipios. El Régimen de Concejo Abierto.

Los pequeños Municipios son aquellos de menos de 100 habitantes, los cuales se rigen por el sistema de Concejo Abierto art 140 CE, en él se atribuyen el Gobierno y la Admón municipal al Alcalde y a una Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los electores, ajustando su funcionamiento a los usos costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido con carácter general en la Ley de las Bases y las Leyes de las CCAA sobre régimen local.

Se aplica también en aquellos Municipios que tradicionalmente cuenten con este singular régimen de Gobierno y Admón, así como en aquellos en los que por su localización geográfica, por la mejor gestión de sus intereses o por otras circunstancias lo hagan aconsejable, y medie la votación favorable de 2/3 de los miembros del Ayto, previa petición mayoritaria de los vecinos y aprobación por la CCA (art 29).

Las Leyes de las CCAA podrán establecer regímenes especiales, distintos del anterior, para Municipios pequeños o de carácter rural y para aquellos otros que lo hagan aconsejable, como su carácter histórico-artístico o el predominio de actividades turísticas, industriales, mineras u otras semejantes (art 30).

B) El Pleno del Ayuntamiento.

Es el órgano supremo, tanto en el régimen común como en el de los Municipios de Gran Población. Encarna la voluntad municipal democráticamente establecida por la elección popular de todos sus miembros, el Alcalde y los Concejales.

• Número y Elección de Concejales.

La Ley 7/1985 remite a la LO 5/1985 del Régimen Electoral General, el procedimiento para la elección de Concejales, los supuestos de ineligibilidad e incapacidad y la duración de su mandato. Su nº es variable en función de la población de residentes:

• Hasta 250 residentes: 5 Concejales.

• Entre 50.001 y 100.000: 25 Concejales.

• De 100.001 en adelante: 1 Concejal más por cada 100.000 residentes o fracción, y uno más si el nº total de Concejales fuera impar.

La elección se ajusta al sistema de representación proporcional, semejante al que rige la elección de los miembros del Congreso. El sistema de listas completas y cerradas no goza de unánimes simpatías; la Ley Electoral ha establecido una modesta excepción al sistema de voto de listas completas y cerradas en los Municipios con población entre 100 y 250 habitantes y es: cada partido, coalición, federación o agrupación podrá presentar una lista con máximo cinco nombres; cada



elector dará su voto a un máximo de cuatro entre los candidatos proclamados en el distrito, contándose los votos por candidato y distrito, ordenándose en una columna de mayor a menor, proclamándose electos los candidatos con mayor nº de votos, hasta completar el nº de cinco Concejales, resolviéndose por sorteo los casos de empate.

• Competencias.

La Ley 7/1985 establece que el Pleno está constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde, constituye el órgano supremo del Municipio, delimitado sus competencias (art 22). La Ley 11/1999 de Modificación de las Bases del Régimen Local, potencia la figura del Alcalde y reduce el Pleno a un órgano de dirección política y de control, privándolo de aquellas competencias que tienen carácter eminentemente ejecutivo en beneficio del Alcalde. En contrapartida se refuerzan las funciones de control mediante mayor frecuencia de sesiones ordinarias y se establece el carácter preceptivo de las Comisiones Informativas, órganos de estudio, informe y seguimiento de la gestión del Alcalde o del Presidente y de sus órganos delegados, en Municipios de más de 5.000hab y en las Diputaciones Provinciales. En definitiva, las competencias del Pleno en Municipios de régimen común son:

• a) Normativas: aprueba el Reglamento orgánico, las Ordenanzas y los planes de urbanismo en su fase inicial.

• b) Fiscalizadoras o de control: sobre los órganos municipales con carácter general y en especial a través de la aprobación de los presupuestos y cuentas, la moción de censura al Alcalde y la de confianza planteada por éste.

• c) Organizativas: participación del Municipio en organizaciones supranacionales, sobre la forma de gestión de los servicios y aprobación de la plantilla de personal.

• d) Financieras: la determinación de los tributos municipales, disposición de los gastos, la enajenación y adquisición de bienes cuando excedan de determinada cuantía, por debajo de la cual, 10% del patrimonio municipal es competencia del Alcalde.

• e) Cuasi-jurisdiccionales: planteamiento de conflictos de competencia a otras Admón, decisión sobre ejercicio de acciones ante Tribunales en materia de competencia plenaria (no atribuidas al Alcalde).

En cuanto al Pleno en Municipios de Gran Población: las innovaciones que introduce la Ley 57/2003 consisten en la posibilidad de que el Alcalde delegue en cualquier Concejal, la supresión de las funciones ejecutivas o advas y la posibilidad de delegar funciones resolutorias en las Comisiones. Con ello se viene a configurar al Pleno únicamente como un verdadero órgano de control sobre los órganos ejecutivo, de confrontación de la política municipal y de adopción de las decisiones estratégicas.

C) El Ejecutivo Municipal: El Alcalde.

Constituyen el órgano ejecutivo municipal el Alcalde y la Junta de Gobierno Local, recientemente añadida a este nivel de gobierno.

• Naturaleza, elección y cese del Alcalde.

La novedad más significativa de la Ley 7/1985 ha sido privar al Alcalde de su condición de representante del Estado en el Municipio, el cual, a su vez, deja de ser una circunscripción territorial del Estado. Este sustancial cambio se ha producido sin oposición política ni justificación en la Exposición de Motivos.

Para la elección del Alcalde, el art 140 CE ofrece la alternativa de que sea elegido por los



Concejales o por los vecinos directamente; por la primera opción optó la LO 5/1985 de Régimen Electoral, siendo elegido por mayoría absoluta pero, restringido a aquellos Concejales que hubiesen encabezado una de las listas electorales. En caso de no obtener ninguno la mayoría absoluta, será proclamado Alcalde quien encabece la lista más votada; en caso de empate se resolverá por sorteo (art 195). <”Este es un sistema que, vista la experiencia favorece el transfuguismo como mecanismo alternativo de poner y quitar Alcaldes”>.

Pueden ser elegibles, Dº de sufragio pasivo, los españoles y los residentes extranjeros comunitarios, mayores de edad que, poseyendo la cualidad de elector lo sean conforme a los art 6 y 177 LO 5/1985 (Resumen del art 6, no serán elegibles: miembros de la familia Real y sus cónyuges, Magistrados TC, vocales CGPJ, Defensor del Pueblo y adjuntos, Fiscal General, miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Gobernador y Subgobernador del Banco de España, etc., los condenados por sentencia firme a penas privativas de libertad, y aunque no sea firme la sentencia, los condenados por delitos de rebelión o terrorismo, etc.; y aquellos que ocupen altos cargos de la Admón durante su mandato).

La duración del cargo será de cuatro años contados desde la fecha de su elección.

Para el cese la LO 5/1985 introduce como novedad la moción de censura como técnica de destitución del Alcalde (art 197), la cual debe ser suscrita por la tercera parte de los Concejales y tiene carácter constructivo, debiendo incluir el nombre de un candidato que haya figurado en los tres primeros puestos de una lista o en los siguientes si alguno hubiera perdido la condición de Concejal. Requiere ser aprobada por la mayoría absoluta del nº de miembros de la Corporación y si prospera se proclama Alcalde al candidato propuesto. Ningún Concejal puede suscribir durante su mandato más de una moción de censura (mucho más restrictiva en la moción al Presidente del Gobierno).

La Ley de Bases RL en el art 22.3 ha incorporado al ámbito local la cuestión de confianza. El requisito previo para su presentación es que el acuerdo haya sido debatido en el Pleno y que no hubiese obtenido la mayoría necesaria para su aprobación. En consecuencia, el Alcalde cesará automáticamente cuando no hubiera obtenido los votos necesarios para la aprobación del acuerdo, quedando en funciones hasta la toma de posesión de quien hubiere de sucederle (art 197 bis LO 5/1985). La cuestión de confianza está vinculada a los siguientes asuntos:

1. Presupuestos anuales.

2. Reglamento orgánico.

3. Ordenanzas fiscales.

4. La aprobación que ponga fin a la tramitación de los instrumentos de planeamiento general de ámbito municipal.

La vacante en la Alcaldía en supuestos distintos a los anteriores se resuelve conforme al procedimiento previsto para su elección, considerándose que encabeza la lista en que figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie.

• Funciones y Competencias.

Ha dejado de ser el representante del Estado pero, es el verdadero Jefe del Gobierno municipal, siendo el Pleno quien controla el ejercicio de sus notables poderes.

• Es el Presidente de la Corporación: convoca y preside las sesiones del Pleno, de la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros órganos municipales; tiene voto de calidad y representa al Ayto frente a terceros y en los Tribunales.

• Es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno municipal: dirige el Gobierno y al Admón municipal,



ordena la publicación y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de Alcalde, inspecciona e impulsa los servicios y obras y ejerce cierta potestad reglamentaria a través de los bandos, decretos e instrucciones (subordinado a las ordenanzas que aprueba el Pleno).

En materia económica ejerce la gestión ordinaria y dispone los gastos dentro del presupuesto, concierta operaciones de crédito y adquisiciones de bienes con un importe no superior al 10% de sus recursos ordinarios, y dentro de la misma cuantía celebra contratos y otorga concesiones advas.

En materia de personal tiene notables competencias y funciones:

• Ejerce la jefatura de los funcionarios, contratados laborales y de la Policía Municipal.

• Aprueba la oferta de empleo público de acuerdo al Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno, las bases de la pruebas de selección, los concursos de provisión de puestos de trabajo, distribuye las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas, acuerda la separación del servicio de los funcionarios y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno en estos dos últimos casos y en la primera sesión que se celebre.

Competencias urbanísticas de gestión: aprobación de los instrumentos de desarrollo del planeamiento general no expresamente atribuidos al Pleno; así como la expedición de licencias.

Ejercicio de acciones judiciales y advas y la defensa del Ayto: en materias de su competencia y en caso de urgencia, en materias de competencia del Pleno, dando cuenta al mismo en la primera sesión que se celebre para su ratificación.

Es el órgano sancionador del Ayto: por las faltas de desobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales.

Cláusula residual de competencias: en virtud de la cual le corresponde el ejercicio de todas aquellas atribuciones que la legislación del Estado o de las CCAA asigne al Municipio y no estén reservadas al Pleno u otro órgano.

Puede delegar funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno, excluyendo: la de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de G.; el voto de calida; la concertación de operaciones de crédito, la jefatura sobre todo el personal, dictar bandos, aprobar instrumentos de desarrollo urbanísticos y planes urbanísticos y el ejercicio de acciones judiciales.

Los Tenientes de Alcalde tienen la misión de sustituirlo en los casos de vacante, ausencia o enfermedad. Nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los Concejales de la Junta de G. y, donde ésta no exista, de entre los Concejales.

En los Municipios de gran población, el Alcalde ostenta formalmente menos atribuciones gestoras o ejecutivas que las señaladas para el régimen común, porque la Ley las atribuye a una Junta de Gobierno Local “fuerte”. Ésta es la que nombra y cesa a los titulares de los órganos directivos de la Admón municipal, la potestad sancionadora, otorgamiento de licencias, gestión urbanística, aprobación del proyecto de presupuesto.

Pero, si se tiene en cuenta que el Alcalde nombra y cesa discrecionalmente a los miembros de la Junta (igual que el Presidente del G. a los Ministros), tiene sustancialmente, todo el poder de ésta.

D) La Junta de Gobierno Local.

Comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local, teniendo distinta composición en el régimen común y en los Municipios de gran población.

Municipios de régimen común: está integrada por el Alcalde y un nº de Concejales no superior a 1/3 de los mismos, nombrados y separados por el Alcalde, dando cuenta al Pleno. Le corresponde la



asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones, pero carece de competencias propias (a diferencia del municipio de gran población) ejerciéndolas el Alcalde “sin perjuicio de las delegaciones especiales que, para cometidos específicos, pueda realizar a favor de cualesquiera Concejales, aunque no pertenecieran a aquélla” (art 23).

Municipios de gran población: la gran novedad introducida por la Ley 57/2003 es que la Junta de Gobierno L., a la que junto con el Alcalde se le atribuye la condición de órganos superiores, se nutre no solo de Concejales, no pudiendo exceder de 1/3 de nº de los miembros del Pleno, incluido el Alcalde, sino que además, el Alcalde podrá nombrar personas no electas que no ostenten la condición de Concejales, siempre que éstas no superen 1/3 de los miembros de la Junta, excluidos el Alcalde (art 126).

Todos los miembros de la Junta podrán asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en los debates, responden políticamente ante el Pleno deforma solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad directa de cada miembro; la Ley impone el secreto de las deliberaciones (guardando mucha similitud con los Ministros en el Congreso de los D.). Para la Exposición de Motivos de la Ley 57/2003, esta configuración resulta ajustada al modelo europeo de Gobierno Local, diseñado en sus aspectos esenciales en la Carta Europea de la Autonomía Local.

Atribuciones:

• Aprobación de los proyectos de Ordenanzas y de los Reglamentos, del proyecto de Presupuesto, y la aprobación de los proyectos de instrumentos de ordenación urbanística, cuya aprobación definitiva o provisional corresponde al Pleno.

• Aprobación definitiva los instrumentos de desarrollo del planeamiento general no atribuido al Pleno.

• Aprueba los instrumentos de gestión urbanística y los proyectos de urbanización.

• Otorga cualquier tipo de licencia, contrataciones y concesiones.

• Autoriza y dispone gastos en materia de su competencia.

• Gestiona el personal(retribución, oferta de empleo, bases de las convocatorias, separación del servicio de los funcionarios, despido del personal laboral, régimen disciplinario, etc.).

• Nombra y cesa a los titulares de los órganos directivos de la Admón municipal.

• Ejercita las acciones judiciales y advas en materia de su competencia.

• Tiene atribuida la potestad sancionadora municipal.

La Junta de Gobierno L. podrá delegar parte de estas competencias en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno, en su caso, en los Concejales, en los Coordinadores Gles, Directores Gles u órganos similares.

5.- INFRA Y SUPRAMUNICIPALIDAD.

Con naturaleza de entes locales, la Ley 7/1985 contempla otros supuestos, en unos casos con territorio y población inferior al Municipio y, en otros, superior. Son de carácter dispositivo, dado que podrán constituirse o no en función de los requisitos exigidos por la legislación de las CCAA. Estas son: las entidades locales menores, las mancomunidades de Municipios, las áreas metropolitanas y las comarcas.



5.1.- Las Entidades Locales Menores.

Son entes locales de ámbito inferior al Municipio, se constituyen sobre núcleos de población separados, como parroquias, aldeas, barrios, anteiglesias, concejos, pedanías, lugares anejos y análogos, o aquellas que establezcan las leyes.

Gozan de personalidad jurídica independiente del Municipio. No son estructuras orgánicas de gestión desconcentrada.

Su regulación corresponde a las leyes autonómicas, que deberán respetar las siguientes reglas como legislación básica:

• a) La constitución de nuevos Entes locales de ámbito inferior al Municipio requiere:

• Petición escrita de la mayoría de los vecinos residentes que haya de ser base de la Entidad, o alternativamente acuerdo del Ayto.

• Información pública vecinal.

• Informe del Ayto.

• Resolución definitiva por el Consejo de Gobierno de la CCA; fijando como único límite la imposibilidad de constituirse en Ente Local el núcleo territorial en que resida el Ayto.

• b) La Entidad habrá de contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directa y un órgano colegiado de control, cuyo nº de miembros será no inferior a dos ni superior a 1/3 del nº de Concejales del Ayto. La designación de los miembros del órgano colegiado se hará de acuerdo con el resultado de las elecciones para el Ayto en las Secciones constitutivas de la circunscripción para la elección del órgano unipersonal.

• c) Los acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito y expropiación forzosa deberán ser ratificados por el Ayto.

El Texto Refundido de Régimen Local de 1986, que tiene carácter supletorio de aquella legislación autonómica, les reconoce las siguientes competencias: construcción, conservación y reparación de fuentes, lavaderos y abrevaderos, policía de caminos rurales, montes, fuentes y ríos, limpieza de calles, admón y conservación de su patrimonio, regulación del aprovechamiento de sus bienes comunales, ejecución de obras y prestación de servicios de competencia municipal y de exclusivo interés de la Entidad, cuando no esté a cargo del respectivo Municipio.

Órganos de Gobierno: la misma norma configura como órgano unipersonal y ejecutivo al Alcalde pedáneo, con atribuciones como:

• Convocar y presidir la Junta o Asamblea.

• Dirigir las deliberaciones y decidir los empates con voto de calidad.

• Hacer cumplir y ejecutar sus acuerdos.

• Aplicar el presupuesto, pagos y rendir cuentas de su gestión.

• Vigilar la conservación de caminos rurales, fuentes públicas y montes.

• Servicios de policía urbana y de subsistencias.

• Las demás que le atribuyan las leyes y las no reservadas a otros órganos.

A la Asamblea le corresponde:

• La aprobación de presupuestos y ordenanzas de exacciones.



• Censura de cuentas.

• Reconocimiento de créditos.

• Admón y conservación de bienes y Dº propios de la Entidad.

• Regulación del aprovechamiento de bienes comunales.

• Los acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito y expropiación forzosa, que deberán ser ratificados por el Ayto respectivo.

5.2.- Mancomunidades de Municipios y Consorcios.

Las Mancomunidades son una respuesta a la insuficiencia poblacional o territorial de los pequeños Municipios por la vía del asociacionismo, que da lugar a un nuevo Ente Local que sirve para la ejecución en común de obras y servicios determinados dentro de sus competencias. Está contemplada en el art 44 de la Ley 7/1985. Destacar que la asociación se da sólo entre Municipios, dando lugar a un verdadero Ente Local especializado con las facultades propias de los de esta naturaleza, pero sin la presencia de los particulares, a diferencia de los Consorcios.

Con la Mancomunidad se pretende paliar el problema de la falta de recursos de los Municipios para afrontar obrar o prestar servicios. Es propio atender a la prevención y extinción de incendios, recogida y tratamiento de basuras, abastecimiento y tratamiento de aguas, explotación y gestión de mataderos, etc. El carácter voluntario para su creación, frustra las esperanzas que se pusieron en esta figura para superar los graves inconvenientes derivados de la existencia de pequeños Municipios y la debilidad de sus recursos para atender a los servicios y funciones públicas encomendadas.

La Ley les reconoce personalidad jurídica y capacidad para el cumplimiento de sus fines específicos. Su creación exige el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno de los Ayto interesados, previa información pública durante un mes. Cunado estén implicados Municipios de distintas Provincias habrá de darse audiencia a las Diputaciones Provinciales respectivas, art 47.3b y 35.3 Ley 7/1985 y Texto Refundido de RL.

Los Estatutos deberán expresar:

• Los Municipios que comprenden.

• Lugar en que radiquen sus órganos de gobierno y admón.

• Número y forma de designación de los representantes de los Ayto que han de integrar los órganos de Gobierno de la Mancomunidad.

• Sus fines.

• Recursos económicos.

• Plazos de vigencia.

• Procedimiento para modificar los Estatutos y causas de disolución.

Según la Ley 57/2003 de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, para la prestación de servicios o ejecución de las obras de competencia de las Mancomunidades, disfrutarán de las competencias de los Entes locales territoriales que determinen sus Estatutos, en defecto de previsiones, le corresponderán todas las potestades precisas para el cumplimiento de sus objetivos y de acuerdo con la legislación. Como límite competencial: imposibilidad de que asuma la totalidad de las competencias asignadas a los respectivos Municipios (art 35.2 Texto Refundido RL 1986).

La aprobación de los Estatutos sigue el procedimiento determinado por la legislación de las CCAA,



y en todo caso se ajustará a las siguientes reglas:

• a) La elaboración corresponderá a los Concejales de la totalidad de los Municipios promotores de la Mancomunidad, reunidos en Asamblea.

• b) Las Diputaciones Provinciales interesadas emitirán informe sobre el proyecto de Estatutos.

• c) Los Plenos de todos los Ayto aprobarán los Estatutos.

El mismo procedimiento se seguirá para la modificación (adhesión o separación) o supresión de las Mancomunidades.

Los órganos de Gobierno serán representativos de los Aytos mancomunados en la forma que determine sus Estatutos. A falta de regulación expresa, el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales 1986, establece como normativa supletoria que los órganos de gobierno o Juntas de Mancomunidad estarán integradas por un Presidente, un Vicepresidente que lo sustituya en caso de ausencia o enfermedad, elegidos por y entre los Vocales representantes de cada Municipio, que lo serán en un nº mínimo de dos (art 140). Los cargos de Secretario, Interventor y Tesorero habrán de ser desempeñados por funcionarios con habilidad nacional.

El Consorcio Local es una figura que, junto con la presencia en la agrupación de Entes Públicos, supone la integración de particulares sin ánimo de lucro. Figura organizativa con precedentes en el Decreto de 1944 sobre abastecimiento de agua a poblaciones, aparece en el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales de 1955 “Las Corporaciones locales podrá constituir Consorcios con Entidades públicas de diferente orden para instalar o gestionar servicios de interés local (art 37)”. La Ley 7/1985 amplía el concepto al permitir la presencia de particulares “organización que pueden constituir las autoridades locales con otras Ad.P para fines de interés común, o con Entidades privadas sin ánimo de lucro que persiguen fines de interés público concurrentes con los de las Ad.P (art 87).

Goza de personalidad jurídica propia, se rige por el Estatuto, que determinará el régimen orgánico, funcional y financiero y deberá, una vez constituido, crear una organización específica para el cumplimiento de sus fines, que pueden ser cualquiera de las organizaciones previstas en las formas de gestión de servicios “sustituyendo a los Entes consorciados” (art 40 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). Se da a entender que los Estatutos podrán prever la creación de un aparato propio u órgano directo de gestión, o dar origen a un Ente instrumental (Organismo autónomo, empresa privada), o bien, adjudicarse el servicio a un concesionario o arrendatario según las diversas formas de gestión indirecta de los servicios locales.

La figura del Consorcio como agrupación de Entes públicos superiores, pero sin presencia de particulares, ha saltado a la legislación estatal, con la finalidad de servir a la ejecución de acuerdos de cooperación que concierten el Estado y las CCAA. Ley 30/1992 art 6.5 “cuando la gestión del convenio haga necesario crear una organización común, ésta podrá adoptar la forma de Consorcio dotado de personalidad jurídica o sociedad mercantil. Los Estatutos del Consorcio determinarán los fines, así como las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero. Los órganos de decisión estarán integrados por representantes de todas las entidades consorciadas, en la proporción que se fije en los Estatutos respectivos. Para la gestión de los servicios que se le encomienden podrán utilizarse cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable a las Admón consorciadas”.

5.3.- La Comarca.

Está formada por una agrupación de Municipios cuyas características geográficas o humanas,



determinan la existencia de intereses comunes que precisen de una gestión propia o la prestación de servicios de dicho ámbito. <”Estamos, como en el caso de la parroquia, ante una reivindicación nacionalista, fundamentalmente catalana”>.

El éxito de la comarca, aunque pueda resultar tan costosa e inútil como la parroquia, ha sido tras la Cº 1978, muy superior a ésta, debido a la posibilidad reconocida en el art 141.1 CE de crear “agrupaciones de Municipios diferentes de la Provincia” y del prestigio autonomista catalán que ha llevado a imitaciones de su regulación a casi todos los Estatutos de las demás CCAA. La Ley 7/1985 dispuso para todas las CCAA menos para Cataluña, una muy eficaz condición limitadora “si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los Municipios que debiera agruparse, siempre que, tales Municipios representen al menos la ½ del censo electoral del territorio correspondiente” (art 42 y disposición adicional Cuarta).

Se establece pues una organización supramunicipal e infraprovincial, la Comarca, que en Cataluña tendrán competencias sobre aquellas materias que la Ley determine y, en todo caso, sobre ordenación del territorio y urbanismo, sanidad, servicios sociales, cultura, deportes, enseñanza, salubridad pública y medio ambiente. Como órganos de gobierno se establecen el Pleno, el Presidente y la Comisión Especial de Cuentas.

Además de Cataluña, la mayoría de los Estatutos de autonomía hacen expresa referencia al ente aunque su desarrollo ha sido escaso. En Cataluña 38 Comarcas, en Castilla León la Comarca del Bierzo, en Aragón 30. <”No es de extrañar, dado el imparable crecimiento de los entes públicos y de las burocracias políticas, que el modelo comarcal terminará imponiéndose en todo el territorio nacional”>.

La Ley 7/1985, remite la creación de las comarcas a las CCAA de acuerdo con lo dispuesto en sus Estatutos, estableciendo como requisito que su creación nunca podrá suponer la pérdida por los Municipios de sus competencias propias (art 25). <Requisito sin sentido, pues la creación de Comarcas persigue precisamente absorber las competencias municipales para ejercerla sobre poblaciones más numerosas y territorios más extensos y hacer más rentables los servicios municipales>. Nada impide que los Municipios puedan delegar competencias en la Comarca, tendiendo el inconveniente de fundar la comarca sobre competencias precariales.

Su ámbito territorial será el que determine las leyes de las CCAA, quienes también fijarán la composición y funcionamiento de sus órganos de gobierno, recursos y competencias, señalando también las potestades advas pertinentes. Se determina que la iniciativa para su creación podrá partir de los Municipios interesados, no pudiendo crearse según lo dispuesto en el art 42 y disposición adicional Cuarta, ya descrito.

5.4.- Las Áreas Metropolitanas.

La Ley 7/1985 la define “entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos de población existen vinculaciones económicas y sociales que hagan necesario la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras” (art 43.2).

Fueron creadas antes de la Cº 1978, no como entes locales, sino como organismos dependientes de la Admón del Estado para la planificación urbanística de los Municipios agrupados y para la prestación de servicios básicos en Madrid (COPLACO) Bilbao (Gran Bilbao), y Valencia (Consejo Metropolitano de la Huerta de Valencia).

Sin embargo, la de Barcelona, gobernada por los Concejales de los Municipios del área y dotado de gran capacidad de gestión, fue creada como entidad local.

Ninguna resultó satisfactoria para los gobiernos de las CCAA y fueron suprimidas por leyes de



éstas. Ahora, su creación deberá hacerse mediante ley de las CCAA, previa audiencia de la Admón del Estado, de los Ayto y Diputaciones afectadas; determinando su organización, régimen económico y de funcionamiento, garantizará la participación de todos los Municipios integrados en el área en la toma de decisiones y una justa distribución de cargas entre todos, así como los servicios y obras de prestación y realización metropolitana y el procedimiento para su ejecución.

09 - La provincia (no va a examen)

10 - Competencias y régimen de las corporaciones locales

1.- LA AUTONOMÍA MUNICIPAL.

1.1. Antecedentes.

La autonomía de los Entes locales no puede confundirse con la independencia o a la soberanía, ya que en cada territorio o población también tienen competencias y responsabilidades el Estado y otros Entes territoriales superiores. Históricamente no puede hablarse en España, que sigue el modelo francés, de una verdadera autonomía de los Municipios y Provincias, tanto por la falta de un núcleo de competencias exclusivas y privativas, como por el excesivo grado de control y tutela del Estado.

En España, el Municipio del Antiguo Régimen ocupaba sus energías en la admón. de los bienes de propios y los del común, de asegurar los abastecimientos, siendo el Alcalde la autoridad real que ejercía funciones judiciales e incluso penales, de primera instancia. La Cº de Cádiz abordó la cuestión de las competencias locales en los términos más ambiciosos poniendo a cargo de los Ayuntamientos la policía de salubridad y seguridad de las personas y bienes de los vecinos, la conservación del orden público, la admón. e inversión de los caudales de propios y arbitrios, el repartimiento y recaudación de las contribuciones, el cuidado de escuelas, de hospitales, hospicios, casas de expósitos y de beneficencia, construcción y reparación de caminos, calzadas, puentes y cárceles y de todas las obras públicas, promoción de la agricultura, comercio e industria, y cuanto les fuera útil y beneficioso.

Fuera de la Cº gaditana y del demagógico Proyecto de Cº de la República Federal Española 1873, que atribuyó al Municipio su parte de soberanía incluida “La Admón. de justicia civil y criminal que les compete”, restantes Cº españolas pasaron de la cuestión.

1.2.a. Regulación tras la Constitución de 1978.

La Cº de 1978 no estableció una tabla de competencias locales, sino que todas las competencias públicas las repartió entre el Estado y las CCAA. Establece que los Municipios y demás Entes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses respectivos (art 137), remitiendo al legislador ordinario la determinación de la competencia de las Entidades locales, sin llegar a definir constitucionalmente ningún ámbito material.

En definitiva, las competencias locales se continúan definiendo en el Dº español desde la legislación estatal o autonómica, cuya idea matriz, en la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, es la asegurar una cuota de participación competencial en las competencias atribuidas a órganos superiores.

Salvo algunas excepciones, son raras las materias que en su integridad pueden atribuirse al exclusivo interés de las Corporaciones locales; también son raras aquellas en las que no existe



interés predominantemente local en juego, de ahí que la cuestión de los ámbitos competenciales deba tener en cuenta una composición equilibrada de los siguientes factores:

• a) La necesidad de la garantía suficiente de la autonomía local.

• b) Armonización de esa garantía general con la distribución territorial de la disposición legislativa sobre las distintas materias o sectores orgánicos de la acción pública.

• c) La imposibilidad material de las competencias locales en todos y cada uno de los sectores de intervención de la Admón local, desde la legislación de régimen local.

Como dice el TC, la delimitación de competencias nunca será cabal y suficiente, por lo que deberá completarse con las competencias que las leyes sectoriales reserven a los Municipios, y en su caso a las Provincias, al regular específicos ámbitos de intervención adva cuando en ellos se reconozcan intereses locales.

1.2.b. Regulación de las Competencias en la Ley de Bases de Régimen Local.

La vigente Ley de Bases establece la legitimación o capacidad del Municipio “para promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”.

Competencia de Participación: la ley alude a ella en los términos de la legislación del Estado y de las CCAA en las materias que enumera: seguridad en lugares públicos, programación de la enseñanza, tráfico, protección civil, incendios, urbanismos, patrimonio histórico-artístico, medio ambiente, abastos, matadero, ferias, mercado, defensa de usuarios y consumidores, salubridad pública, promoción y reinserción social, suministro de agua y alumbrado, , transporte público, actividades o instalaciones culturales y deportivas, ocupación del tiempo libre y turismo (art 25).

En estas materias la ley estatal o autonómica determinará las competencias municipales, “atribuyéndolas según procedan en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de las Entidades locales, de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión adva a los ciudadanos”.

Competencias obligatorias mínimas: el art 26 identifica una serie de funciones a prestar por los Municipios por sí o asociados con otros:

• a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y acceso a núcleos de población, pavimentación y control de alimentos y bebidas.

• b) En Municipios con población superior a 5.000 habitantes: además parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos.

• c) Población superior a 20.000 habitantes: además protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios, instalaciones deportivas públicas y matadero.

• d) Población superior a 50.000 habitantes: además transporte colectivo urbano y protección del medio ambiente.

Ante un eventual incumplimiento de estos servicios mínimos, la Ley establece en su art. 26 que la Comunidad Autónoma dispensará los servicios mínimos cuando por sus características peculiares resulte imposible o muy difícil cumplimiento al prestación por los Ayuntamientos; por otra parte, establece la ayuda de las Diputaciones Provinciales a los Municipios para el cumplimiento de estos servicios mínimos.

Al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividades complementarias



propias de otras Ad.P, y en particular, las relativas a la educación, la cultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente (art 28). En estas materias y en la asistencia social, se produce una mayor descoordinación de los Municipios con las Administraciones superiores y un riesgo de mayor solapamiento y endeudamiento.

1.3.- La Garantía Constitucional de la Autonomía de los Entes Locales y su Defensa ante el Tribunal Constitucional.

Cada vez es más teórico que real el judicializado control de las Admón superiores sobre los Entes locales, abriéndose el proceso inverso de control de éstos sobre la legislación estatal y autonómica. De acuerdo con el art 11 de la Carta Europea de Autonomía Local, una LO modificó la Ley Orgánica del TC para que puedan ser objeto de impugnación ante éste, por parte de los entes locales, aquéllas leyes del Estado o de las CCAA que pudieran resultar no respetuosas de dicha autonomía.

Para plantear el conflicto están legitimados los Municipios o Provincias que sean únicos destinatarios de la ley, si ésta no es particular sino general, estarán legitimados:

1. Únicamente 1/7 del nº de Municipios del territorio al que afecte (siempre que represente al menos 1/6 de la población oficial del ámbito territorial afectado).

2. O, la mitad de las Provincias en el mismo ámbito (siempre que representen la mitad de la población oficial del ámbito territorial afectado).

Para plantear el recurso se necesita el acuerdo del órgano plenario de las Corporaciones locales recurrentes con el voto favorable de la mayoría absoluta del nº legal de miembros de las mismas, y además, con carácter preceptivo no vinculante, un informe del Consejo de Estado u órgano consultivo de la CCA.

Planteado el conflicto, el Tribunal podrá acordar:

1. Inadmisión del recurso: mediante auto motivado, por falta de legitimación u otros requisitos exigibles y no subsanables, o cuando fuera infundada.

2. Admisión a trámite, en el término de 10 días, dando traslado a los órganos legislativos y ejecutivos de la CCA de la cual emanó la ley, y en todo caso a los del Estado. Plazo de 20 para personación y formulación de alegaciones.

La Sentencia: declarará si existe o no vulneración de la autonomía local que garantiza la Cº, resolviendo lo que proceda sobre las situaciones de hecho o de Dº, creadas en lesión de la autonomía local.

2.- LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES: RÉGIMEN DE LAS COMPETENCIAS PROPIAS Y DELEGADAS.

Competencias propias de los Municipios: se ejercen con autonomía, sin sujeción a controles ni tutelas y bajo la propia responsabilidad, atendiendo a la debida coordinación en su programación y ejecución con las demás Ad.P. Cuando coopera con Administraciones superiores en convenios mantiene su autonomía y poder decisorio, pero se pierde cuando se somete a técnicas más imperativas: la planificación sectorial.

Competencia Participada: ante la posibilidad de que el ejercicio de la competencia participada ente Admón. superiores y los Municipios no sea factible de divisiones y ejercicio coordinado, la Ley de Régimen Local autoriza a resolver mediante procedimientos conjuntos en los que sólo uno de los Entes ostenta la potestad decisoria final, dando participación a los Entes interesados mediante informes, propuestas, etc.



Competencias atribuidas por delegación: técnica apenas utilizada y condiciona a que se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance mayor participación ciudadana.

Se ejercerán en los términos que prevén las fórmulas de dirección y control de oportunidad del delegante, habiendo de respetar la potestad de autoorganización de los servicios de la entidad local. La disposición o acuerdo de delegación deberá determinar el alcance, contenido, condiciones y duración, así como el control que se reserve a la Admón. delegante y los medios personales, materiales y económicos que ésta le transfiera. En todo caso, además:

1. La efectividad de la delegación requerirá la aceptación del Municipio interesado, y en su caso, la previa consulta e informe de la CCA, salvo que por ley se imponga obligatoriamente, en cuyo caso habrá de ir acompañada de la dotación o incremento de medios económicos para desempeñarlos.

2. La Admón. delegante podrá dirigir y controlar los servicios delegados, emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar información sobre la gestión municipal, enviar comisionados y formular requerimientos para la subsanación de deficiencias observadas. En caso de incumplimiento o negativa a cualquiera de estas medidas, podrá revocar la delegación o ejecutar por sí misma la competencia delegada en sustitución del Municipio.

3. Los actos de Municipio se ajustarán a la legislación del Estado, CCA o reglamentación de la Entidad local delegante, pudiendo ser recurridas ante los órganos competentes de éste. (art 27).

3.- LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES.

Ha sido una cuestión aún más compleja que las competencias municipales, derivada de la evolución de la Provincia, en la que los planos estatal y local se han entremezclado, no siendo otra cosa la Provincia y su órgano de gobierno (Diputación provincial), que un nivel de organización de las competencias del Estado y un instrumento del control de los Municipios por los Gobernadores civiles en el diseño de la Cº de Cádiz.

La Ley de Bases de RL crea un nuevo nivel de Admón. territorial: la CCA, de forma que la Provincia tiene que atender a los Municipios que la integran, asegurando la prestación íntegra y adecuada de los servicios de competencia municipal. Además, la Provincia es el enlace entre los Municipios de su territorio y las otras Admón. superiores, participando en la coordinación de la Admón. local con la de la CCA y la del Estado. Dicha Ley de Bases de RL sigue las mismas pautas que para la definición de las competencias municipales:

Competencias de Atribución o Propias: las que le asignen las Leyes del Estado y de las CCAA sobre cualquier campo de actuación pública. En todo caso, en las materias:

• a) Coordinación de servicios municipales entre sí para la garantía de su prestación integral y adecuada.

• b) Asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente a los de menor capacidad.

• c) Prestación de servicios de carácter supramunicipal, y en su caso, supracomarcal.

• d) Coordinación en el fomento y desarrollo económico y social, y en la planificación en el territorio provincial, de acuerdo con las demás Ad.P.

• e) En general, el fomento y la admón. de los intereses peculiares de la Provincia.

A estos efectos la Diputación:



• Aprueba un plan provincial de cooperación a las obras y servicios de competencia municipal, en cuya elaboración deben participar los Municipios.

• Podrá financiarse con medios propios de la Diputación, aportaciones municipales y subvenciones que acuerden la CCA y el Estado, con cargo a sus respectivos presupuestos. La CCA asegura la coordinación de los diversos planes provinciales, y ésta como el Estado pueden sujetar sus subvenciones a criterios y condiciones de uso.

• Asegurará el acceso de la población de la Provincia al conjunto de los servicios mínimos de competencia municipal y la mayor eficacia y economía en su prestación, mediante cualquier fórmula de asistencia y cooperación municipal.

• Para ello podrán otorgar subvenciones y ayudas con cargo a sus fondos para la realización y el mantenimiento de obras y servicios municipales, que se instrumentarán a través de planes especiales.

Delegación: La provincia puede ejercer por delegación competencias que corresponden al Estado y a las CCAA siempre que sean de “mera ejecución”. La delegación deberá ser aceptada por la Diputación Provincial y se acompañará de los medios personales, materiales y económicos necesarios, correspondiendo a la Admón. delegante dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados, crear instrucciones técnicas, recabar información y revocar la delegación en caso de incumplimiento. (art 37).

Gestión Ordinaria de las Competencias Autonómicas: es el último supuesto de la actividad de las Diputaciones, y el más problemático y equívoco, realizándolo “en los términos previstos en los Estatutos y la legislación de las CCAA” (art 8 y 37). Supuesto que, a diferencia de los de delegación, se impone obligatoriamente y que, además, plantea numerosos problemas, comenzando por el de su constitucionalidad, pues no resulta sencillo cohonestar el principio de la autonomía local con la posibilidad de apropiación forzosa de los aparatos burocráticos de las Provincias por las CCAA; tampoco se sabe cuál es la respuesta que ha de darse a la imputación de los costes de la actividad, el grado de dependencia de la Provincia y, sobre todo, a las consecuencias en caso de negativa a ejercitarlas o mala gestión. Todo esto ha llevado a que sea una vía inexplorada.

4.- EL CONTROL SOBRE LOS ENTES LOCALES.

La autonomía de los Entes locales no sólo depende de las competencias que se le asignen, sino también (claro está, de los medios o recursos económicos) del grado de independencia con que se ejerzan frente al Estado u otras colectividades territoriales. Si los controles y tutelas son muy fuertes, la autonomía desaparece.

4.1. El Control del Estado Liberal sobre los Entes Locales.

En el Estado liberal y centralista (importado del modelo francés) que llega hasta la Cº 1978, las relaciones de las Entidades locales con el Estado, se expresan por una subordinación de aquéllas a éste. Su filosofía política: el Estado encarna la soberanía nacional y no concibe otras voluntades parciales que puedan enfrentárseles. Esta superioridad de las Admón. del Estado garantiza la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y los servicios públicos (esencial al Estado centralista unitario) y le permite asumir el papel de defensora de los Dº de los ciudadanos contra eventuales excesos de los poderes locales.

Otra razón que explica esta sumisión: la extrema indigencia en medios personales y materiales para la gestión de los servicios de los más de 9.000 Municipios que surgen en el s XIX., situación de real incapacidad para cumplir con obligaciones más elementales.



Los Alcaldes tienen una doble condición: Jefe de la Admón. municipal, así como representante del Estado en el término municipal, lo que justifica que su nombramiento se reserve al Estado (entre los Concejales o cualquier otra persona ajena a la Corporación). En el nivel provincial, la Presidencia de la Diputación se atribuyó al Gobernador civil, completando los poderes de tutela sobre el gobierno local, la posibilidad de la sustitución o destitución de Alcaldes y Concejales y la disolución de toda la Corporación.

El control sobre la legalidad y oportunidad de la actividad de los Entes locales se ejercía a través de la llamada trilogía de las formas de tutela:

1. Tutela de anulación: efecto suspensivo del acto o actividad controlada, podía ejercerse de oficio o a través de resoluciones de recursos interpuestos por particulares.

2. Tutela de sustitución: permitía al Estado reemplazar la actividad de los órganos ejecutivos de las Entidades locales por la suya propia, cuando aquéllos se negaban o retrasaban el cumplimiento de obligaciones legales.

3. Tutela de aprobación: en determinadas materias las autoridades locales debían actuar con el visto bueno de la Autoridad estatal. Fue particularmente útil en el control de la actividad económica, cuyos presupuestos, actos de disposición de bienes, nombramiento de funcionarios, etc. se fiscalizaban con la exigencia de su aprobación por el Estado.

4.2.a. La Tutela Municipal por el Tribunal Constitucional.

La Cº de 1978 supuso una condena de las técnicas de tutela, que la Sentencia del TC declaró contrarias a la autonomía local, anulando buena parte de la regulación de la Ley de Régimen Local de 1955. El Tribunal afirmó “la autonomía locas es compatible con la existencia de un control de legalidad sobre el ejercicio de las competencias, si bien no se ajusta a tal principio la previsión de controles genéricos e indeterminados que sitúen a la Entidades Locales en una posición de subordinación o dependencia cuasi-jerárquica de la Admón. del Estado u otras entidades territoriales… ”. El TC, en ésta y otras sentencias, ha concretado así sus criterios:

• Es inconstitucional (in-Cº) la potestad de suspender o sustituir de sus cargos a Presidentes y miembros de las Corporaciones, en caso de mala conducta, o por motivos graves de orden público, dado el carácter representativo de los mismos.

• Es incompatible con la autonomía local la sustracción de la potestad del Municipio de aprobación de los presupuestos, sin embargo, es constitucional la posibilidad de limitar la asunción de obligaciones.

• Es in-Cº la regla que dice que en las materias no confiadas a la exclusiva competencia de Municipios y Provincias, ambos actuarían bajo la dirección adva del Mº de la Gobernación (ahora Mº del Interior), pues otorga potestad de dirección genérica a la Admón. de Estado opuesta al concepto de autonomía.

• Es constitucional la suspensión provisional por el Subdelegado del Gobierno de las ordenanzas y reglamentos locales incursas en infracción legal, por tratarse de un control de legalidad de alcance limitado, ya que la suspensión es provisional hasta que decida la Jurisdicción Contencioso-Adva.

4.2.b. Judicialización de la Relaciones de Control y Tutela.

La Ley de Bases de RL de 1985 tiene en cuenta la dura condena por el TC de los controles y tutelas sobre las Entidades Locales, regulando estas técnicas bajo los genéricos e inexpresivos términos “Relaciones inter-adva” e “Impugnación de actos y acuerdos y ejercicio de acciones” (Capítulo II y



III del Título V).

Como primera condición requiere asegurar a la instancia controladora una adecuada información:

• Impone a las Entidades Locales la obligación de remitir a las Admón. del Estado y de las CCAA copia de los actos y acuerdos.

• Faculta a las Admón del Estado y de las CCAA para solicitar ampliación de la información concreta sobre la actividad municipal (recabando incluso exhibición de expediente y emisión de informes. (art 64 Ley de Bases RL).

Curiosamente, no se prevén sanciones efectivas ante eventuales incumplimientos.

La Ley contempla dos supuestos de Control Gubernativo Directo:

1) Disolución de los órganos de las Corporaciones locales: facultad extraordinaria que se admite sólo en el caso de “gestión gravemente dañosa para los intereses generales que supongan el incumplimiento de obligaciones constitucionales”.

Facultad atribuida al Consejo de Mº, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo de Gobierno de la CCA correspondiente, o a solicitud de ésta, requiriéndose el previo acuerdo del Senado (Ej disolución Ayto Marbella). La disolución supone convocatoria de elecciones parciales para la constitución de una nueva Corporación en el plazo de 3 meses, salvo que por la fecha en que ésta debiera constituirse el mandato debiera resultar inferior a un año. Mientras actuará una Comisión Gestora designada por la Diputación Provincial o, en su caso, por el órgano competente de la CCA, designando el Alcalde de entre sus miembros.

La Ley Orgánica 1/2003 para la Garantía de la Democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los concejales, ha calificado de decisiones gravemente dañosas para los intereses generales los acuerdos o actuaciones de los órganos de las Corporaciones Locales que den cobertura o apoyo expreso o tácito, de forma reiterada y grave, al terrorismo o a quienes participen en su ejecución, lo enaltezcan o justifiquen, y los que menosprecien o humillen a las víctimas o a sus familiares. En este caso la Diputación Provincial (u órgano competente de la CCA), asumirá directamente, tras su disolución, la gestión ordinaria hasta la finalización del mandato, no pudiendo adoptar acuerdos para los que se requiera una mayoría cualificada.

2) Sustitución de la actividad del Ente Local por la Admón. del Estado o de las CCAA: cunado una Entidad Local incumpliere las obligaciones impuestas directamente por la Ley, de forma que afectase al ejercicio de competencias de la Admón. del Estado o de la CCA, y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada. La Admón. del Estado o la autonómica deberán recordar a la Entidad local su cumplimiento, concediendo el plazo necesario (no inferior a un mes), y si persistiese se adoptarán las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación, a costa y en sustitución de la Entidad Local.

Control de legalidad ante la Jurisdicción contencioso-Adva:

• Cuando el acto del alguna Entidad local infrinja el ordenamiento jurídico: la Admón. del Estado o de la CCA le requerirá para que anule dicha acto o acuerdo, de forma motivada y expresando la normativa que se considera vulnerada; o bien, sin necesidad de requerimiento, impugnar directamente ante la Jurisdicción Contencioso-adva.

• Cuando el acto o acuerdo de la Entidad local menoscabe la competencia del Estado o de las CCAA, interfiera su ejercicio o se exceda en la propia competencia: cabe la impugnación en plazo de 15 días, precisando la extralimitación competencial y normas vulneradas. En caso de que además la impugnación solicitase la suspensión del acto o acuerdo, el Tribunal, si la estima fundada, acordará la suspensión. No obstante, a instancia de la Entidad local, y oyendo a la Admón. demandada, podrá alzar la suspensión decretada en caso de que de ella



derivase perjuicio al interés local no justificado por las exigencias del interés general o comunitario.

• Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al interés general de España: en este caso, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Corporación, y en el caso de no ser atendido en 5 días, podrá suspender el acuerdo y adoptar las medidas pertinentes a la protección de dicho interés en el plazo de 10 días. Acordada la suspensión, el Delegado deberá impugnarlo dentro de 10 días desde las suspensión, ante la Jurisdicción Contencioso-Adva. (Ley de Modificación de las Bases de Régimen local).

5. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES.

La Ley de Bases RL pretende profesionalizar a los miembros de las Corporaciones, mediante dos tipos de medidas:

1. Facilitando el acceso de los vecinos a los cargos mediante:• La reserva de sus puestos, en el sector público o en el privado.

• Se establece el pase a situación de servicios especiales de los miembros de las Corporaciones cuando sean funcionarios de la misma, o de carrera de cualesquiera otras Ad.P.

• Retribución y dedicación exclusiva.

• En ambos casos, las Corporaciones abonarán las cotizaciones de las mutualidades obligatorias y de las clases pasivas.

• A los miembros que no tengan dedicación exclusiva, se les garantiza en el período de su mandato la permanencia en sus centros de trabajo, públicos o privados, en que trabajaran cuando fueron elegidos, sin que puedan ser trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares.

2. Retribución del puesto. Existen reglas básicas en cuanto a retribuciones:

• Los miembros de las Corporaciones percibirán retribuciones pro ejercer su cargo si lo desempeñan con dedicación exclusiva, dándolos de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. La Corporación asume el pago de las cuotas empresariales que correspondan. Tales retribuciones serán incompatibles con cualquier retribución con cargo a los presupuestos de las Ad. Públicas y de los Entes, organismos y Empresas de ellos dependientes.

• Los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en la cuantía y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporación.

• Los miembros de la Corporación sujetos al Estatuto de los Trabajadores, tendrán Dº a obtener el tiempo indispensable para asistir a los Órganos colegiados o delegaciones de las que forme parte. Se entiende por tiempo indispensable, el necesario para asistir a sesiones del Pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de que forme parte o desempeñe el interesado.

Registro de Intereses: para asegurar la ética e imparcialidad en el comportamiento de los miembros de las Corporaciones, se crea un Registro de Intereses de cada Corporación, obligándoles, antes de la toma de posesión o cuando se produzcan variaciones en su mandato, formular declaración de sus bienes y actividades privadas que les proporcionen ingresos económicos o afecten al ámbito de competencias de la Corporación. La LO para la Garantía de la Democracia de los Aytos y la Seguridad de los Concejales prevé que los miembros de las Corporaciones que consideren por su



cargo amenazada su seguridad personal o la de sus bienes o negocios, la de sus familiares, socios, empleados o personas con quien tuviera relación económica o profesional, podrá hacer las declaraciones de interés ante el secretario de la Diputación Provincial, o en su caso, ante el órgano competente de la CCA correspondiente. Estas declaraciones reinscriben en el registro Especial de Intereses, creado al efecto por la Diputación o la Comunidad.

Abstención por incompatibilidades, los miembros de las Corporaciones deben abstenerse de participar en deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna causa de incompatibilidad contemplada en la Ley de Régimen J. de las Ad.P. y PAC o la de Contratos de las Ad.P., no obstante, la participación de un miembro incompatible no llevará necesariamente consigo la invalidez del acto, acuerdo o contrato, sólo se producirá cuando su actuación haya sido determinante para el acuerdo adoptado.

Responsabilidad, La ley de Bases recoge la regla general: los miembros de los órganos colegiados son responsables de actos y acuerdos que hayan votado favorablemente.

• Responsabilidad civil y penal frente a particulares por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos y exigible ante los Tribunales ordinarios.

• Responsabilidad disciplinaria, se faculta a los Presidentes de las Corporaciones para sancionar con multa a sus miembros, por falta no justificada de asistencia a sesiones o por incumplimiento reiterado de sus obligaciones en los términos que determine la Ley de la CCA y, supletoriamente, el Estado.

6. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO DE LAS CORPORACIONES LOCALES

La Ley de Bases RL regula el régimen de las sesiones, acuerdos, aprobación de Ordenanzas, conflictos y responsabilidad. Que fue desarrollado por el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, siendo aprobado por Real Decreto.

6.1. Sesiones.

Las sesiones que celebran los órganos colegiados de la Entidades locales (Pleno, Juntas de Gobierno y órganos complementarios que pudieran crearse), pueden ser de 2 clases:

SESIÓN ORDINARIA: con periodicidad establecida, dependiendo de la importancia del Municipio.

• El Pleno celebra sesión como mínimo cada mes, cuando el Municpio es de más de 20.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales.

• Cada 2 meses cuando la población es entre 5001-20.000 habitantes.

• Cada 3 meses con poblaciones hasta 5.000 habitantes.

SESIÓN EXTRAORDINARIA: el Pleno la celebra cuando

1. Lo decida el Presidente.

2. O la cuarta parte, al menos, del nº legal de miembros, sin que ningún concejal pueda solicitar más tres en un año.

• En éste último caso, la celebración no podrá demorarse por más de 15 días hábiles desde su solicitud, no pudiendo incorporarse el asunto al orden del día de un Pleno ordinario, o de otro extraordinario con más asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes en la convocatoria.

Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por los concejales dentro del plazo,



quedará automáticamente convocado para el 10º día hábil (siguiente a la finalización del plazo) a las 12:00h. Será notificado a todos por el Secretario al día siguiente a la finalización del plazo. En ausencia del Presidente o sustituto, el Pleno quedará válidamente constituido, siempre que concurra 1/3 (nunca inferior a 3) manteniéndose en toda la sesión, presidiéndolo el miembro de mayor edad.

Lugar de las celebraciones, salvo casos de fuerza mayor, en la Casa Consistorial, debidamente notificadas, siendo públicas, salvo el debate y votación en los asuntos que puedan al Dº fundamental de los ciudadanos. Las sesiones de las Juntas de Gobierno son secretas.

Convocatoria, debe hacerse, al menos, con 2 días hábiles de antelación, salvo las extraordinarias con carácter urgente, cuya convocatoria deberá ser ratificada por el Pleno, y desde el mismo día los miembros deberán disponer de la documentación íntegra de los asuntos incluidos en orden del día objeto de debate.

Orden del día, fijado por el Alcalde, solo podrán incluir aquellos asuntos previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión informativa, salvo razón de urgencia y ratificado por el Pleno. En las sesiones ordinarias se incluirá “ruegos y preguntas”. Serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias no comprendidos en el orden del día, así como los adoptados en las ordinarias salvo declaración previa de urgencia con el voto favorable de la mayoría absoluta del nº legal de miembros de la Corporación.

Debates de los asuntos serán ordenados por el Alcalde, que concederá/retirará la palabra, así como los turnos y cerrará el debate. Podrá emplearse indistintamente la lengua castellana o la cooficial de la CCA respectiva.

Votación, procede cuando finaliza el debate. El voto de Concejales es personal e indelegable. Pueden ser:

1. Ordinarias: manifestadas por signos convencionales de asentimiento, disentimiento o abstención.

2. Nominales: llamamiento por orden alfabético, respondiendo: sí, no, me abstengo

3. Secreta: por papeletas; solo utilizadas para elección y destitución de personas.

6.2. Grupos Políticos.

Los miembros de las Corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma, y con Dº y obligaciones que se establezcan, excepto aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o abandonen su grupo de procedencia, teniendo la consideración de miembro no adscrito.

El Pleno, con cargo a los Presupuestos anuales, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función de su nº de miembros. Los Dº económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubieren correspondidos de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada Corporación.

6.3. Régimen de Acuerdos, de Actos y de Ordenanzas.

Como actos advos que son, a los acuerdos de los órganos de las Corporaciones son aplicables las reglas generales de funcionamiento de los órganos colegiados y de procedimiento previstas en la Ley 30/1992, y además, y prioritariamente las siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985:



Constitución: el Pleno se constituye válidamente con la asistencia de 1/3 del nº legal de sus miembros (nunca inferior a 3). Con este quórum deberá mantenerse durante toda la sesión, siendo necesaria la asistencia del Presidente y del Secretario o de quienes les sustituyan legalmente.

Acuerdos: Como regla general, se adoptaran mediante votación ordinaria, y por mayoría simple de los presentes (más votos afirmativos que negativos). En caso de empate, nueva votación, si persiste decidirá el voto de calidad del Presidente.

Mayoría Absoluta: se requiere cuando así lo disponga una ley y, además, cuando se trata asuntos territoriales como:

• La creación y supresión de Municipios, entidades locales menores y alteración de términos municipales.

• Delimitación del territorio municipal, alteración del nombre y de la capitalidad del Municipio y adopción o modificación de su bandera, enseña o escudo.

• Aprobación y modificación del reglamento orgánico propio.

• Creación, modificación o disolución de mancomunidades u otras organizaciones asociativas, así como la adhesión a las mismas y la aprobación y modificación de sus estatutos.

• Transferencias de funciones o actividades a otras Ad.P. o aceptación de delegaciones o encomiendas de gestión.

• Cesión del aprovechamiento de los bienes comunales.

• Concesión de bienes o servicios por más de 5 años, siempre que su cuantía exceda del 20% de los recursos ordinarios del presupuesto.

• Municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del servicio.

• Aprobación de operaciones financieras o de crédito y concesiones de quitas o esperas, cuando el importe exceda 10% de los recursos ordinarios de su presupuesto, así como las operaciones de crédito previstas art 158.5 Ley Reguladora de Haciendas Locales (1988).

• Acuerdos sobre tramitación de los instrumentos de planteamiento general.

• Enajenación de bienes, en cuantía que excedan 20% de los recursos ordinarios de su presupuesto.

• Alteración de la calificación jurídica de los bienes demaniales o comunales.

• Cesión gratuita de bienes a otras Admón. o instituciones públicas.

Para Municipios de Gran Población, la Ley de Medidas para la Modernización del Gobierno Local (2003), reduce el régimen de la mayoría absoluta del nº legal de miembros del Pleno, a los acuerdos relativos:

• La aprobación y modificación de los reglamentos orgánicos.

• Delimitación y alteración del término municipal.

• Creación o supresión de entidades locales menores.

• El cambio de la capitalidad del municipio, su denominación, bandera, enseña o escudo.

• Participación en organizaciones supranacionales.

• Transferencias de funciones o actividades a otras Ad.P.



• Aceptación de delegaciones o encomiendas de gestión.

• Para los acuerdos que corresponda adoptar al Pleno, en la tramitación de los instrumentos de planteamiento general previstos en la legislación urbanística.

Acta: la extenderá el Secretario de cada sesión, deberá constar:

• Lugar de la reunión, nombre del Municipio y local donde se celebra.

• Día, mes y año, y la hora de comienzo.

• Nombre y apellidos de los miembros presentes, los ausentes que se hubiesen excusado y de los que falten sin excusa.

• Carácter ordinario o extraordinario, y si es en 1ª o en 2ª convocatoria.

• Asistencia del Secretario o quien legalmente le sustituya-

• Asuntos que se examinen, opiniones sintetizadas e incidencias de éstas.

• Votaciones que se verifiquen, y en caso de ser nominales el sentido de sus votos; en las ordinarias constará el nº de votos afirmativos, de los negativos y las abstenciones.

• Constará nominalmente el sentido del voto cuando así lo pidan los interesados.

• La parte dispositiva de los acuerdos que se adopten.

• Hora en que se levanta la sesión.

• Aprobada por el Pleno, el acta se transcribirá en el Libro de Actas, autorizándola con la firma del Alcalde o Presidente y del Secretario.

Publicación: los acuerdos adoptados se publican o notifican. Las Ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como acuerdos correspondientes a éstos, se publicarán en el Boletín Oficial de la Provincia. Los ciudadanos tienen Dº a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación, que desarrolla el art. 105.b de la CE “la Ley regulará… el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros advos, salvo en lo que afecta a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.

ORDENANZAS: de los Entes Locales son verdaderos reglamentos, normas jurídicas y fuentes del Dº. El procedimiento de elaboración se inicia con la aprobación inicial por el Pleno, le sigue un trámite de información pública y audiencia de los interesados por el plazo mínimo de 30 días para presentar reclamaciones y sugerencias, terminando con la resolución de éstas y aprobación definitiva por el Pleno (art 49).

En los conflictos de atribuciones, la regla es que los que surjan entre órganos y Entidades dependientes de una misma Corporación, se resolverán

1. Por el Pleno: si son conflictos entre órganos colegiados miembros de éstos o de Entidades inframunicipales.

2. Por el Alcalde, Presidente de la Corporación: en el resto de los supuestos.

3. Por la Admón. de la CCA o por la del Estado (caso de pertenecer a distintas CCAA): los conflictos de competencia entre diferentes Entidades locales., sin perjuicio de la impugnación posterior contencioso-adva.



6.4. Impugnación de Actos, Acuerdos y Ejercicio de Acciones.

Las reglas tradicionales y comunes a las restantes Ad. Públicas (inmediata ejecutividad de los actos y acuerdos, revisión de oficio de los actos, responsabilidad por daños a los particulares en sus bienes o Dº, y recursos) son aplicables a los actos y actividad de las Corporaciones Locales. La Ley de Bases de RL las completa, como en lo relativo a definir las resoluciones que ponen fin a la vía adva para su ulterior impugnación contencioso-adva, como son:

• Resoluciones del Pleno, Alcaldes o Presidente y las Juntas de Gobierno, salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Admón. del Estado o de la CCA, o cuando proceda recurso ante éstas en los casos de delegación.

• Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente u otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía adva.

• Las resoluciones de cualquier autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal.

Legitimación procesal: además de las personas legitimadas en el régimen general del proceso contencioso-advo, podrán impugnar los actos y acuerdos:

• a) El Estado y las CCAA, gozando del privilegio de solicitar ampliación de la información, que deberán remitirse en plazo máximo de 20 días hábiles con interrupción del plazo para formular el requerimiento previo a la interposición del recurso.

• b) Los miembros de la Corporación (y esto es una novedad importante) que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos. Esta regla supone una excepción al principio de que las minorías deben acatar los acuerdos de las mayorías, pudiendo originar numerosos conflictos judiciales, sobre todo si se llegase a admitir que las costas judiciales, al margen del resultado, sean siempre sufragados por la Corporación.

• c) Acción Pública: la Ley de Bases RL, en favor de los vecinos, les permite ejercer en nombre de la Entidad local las acciones precisas en defensa de los bienes y Dº de ésta cuando, previo el oportuno requerimiento, la Corporación no las hubieren ejercitado. (art 68).

11 - La administración institucional

1.-EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL.

Por Admón institucional se entiende el conjunto de las organizaciones de que se sirven los Entes territoriales para cumplir concretas funciones de servicio público o intervención adva. Características básicas de los Entes institucionales: especialidad de sus fines y la dependencia de un Ente territorial, así como la atribución de personalidad jurídica independiente de éste.

El extraordinario desarrollo de la Admón especializada se ha denominado descentralización funcional (para distinguirla de la territorial), que se traduce en traspasos de competencias del Estado a los Entes territoriales menores y en la mayor autonomía de éstos.

Según Benoit, la descentralización territorial es un fenómeno político, constituye una forma de concebir el Estado, provocada por la presión de la población y su forma de asentamiento; la descentralización funcional es un fenómeno de distribución interna de los órganos públicos de los Entes territoriales, fundamentado en razones técnicas.



2.- LOS ORGANISMOS PÚBLICOS ESTATALES.

La LOFAGE (Ley 6/1997) define a los Organismos públicos estatales como “los creados bajo la dependencia o vinculación de la Admón Gral del Estado, para la realización de cualquiera de las actividades de ejecución o gestión, tanto adva , de fomento o prestación, como de contenido económico, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional”, y les atribuye “personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión”. Se clasifican en:

• Organismos autónomos y

• Entidades públicas empresariales.

Tras un proceso de evolución de los Entes institucionales, la LOFAGE lleva a cabo una nueva ordenación y tipología, y ante la pregunta ¿qué es lo que quiere el legislador y cuales son las ventajas de las nuevas formulaciones organizatorias?, la Exposición de Motivos dice “Se opta por una denominación genérica, Organismos públicos, que agrupa todas las Entidades de Derecho público dependientes o vinculadas a la Admón Gral del Estado”. Por otro lado, se diferencia nítidamente entre:

• Organismos autónomos: realizan funciones fundamentalmente advas y se someten al Dº público.

• Entidades públicas empresariales: funciones de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica y, aún cuando son regidos en general por el Dº privado, les resulta aplicable el Dº público en relación con el ejercicio de potestades públicas y con determinados aspectos de su funcionamiento.

A estos dos tipos de Entes hay que sumar las “sociedades mercantiles estatales”, que se regirán por la legislación mercantil (Dº privado), salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación, y que en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. A todos ellos hay que sumar las fundaciones públicas, reguladas en la Ley 50/2002 de Fundaciones.

La regulación de los Organismos P. estatales parte de un régimen general (LOFAGE), aplicable tanto a los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales, como a un tercer género de organismo público: las Agencias Estatales, creadas por Ley 28/2006, denominadas: “Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos”.

Según la Exposición de Motivos de la LOFAGE: “la rigideces que presentan los actuales modelos de gestión y la escasa autonomía con que cuentan los organismos públicos (… ), dificultan en gran medida la consecución de los objetivos (...). Por ello, la Agencia será el tipo de Organismo público creado por la Admón G. del Estado para dar respuesta a sus necesidades de descentralización funcional; excepcionalmente, subsistirán los restantes tipos de organismos públicos.

La ley autoriza al Gobierno para que en el plazo de dos años, proceda a transformar los actuales Organismos P. en Agencias cuando sus objetivos y actividades se ajusten a la naturaleza de éstas y prescribe que los Organismos P. que hayan de crearse adoptarán laconfiguración de Agencias.

2.1. Régimen General de los Organismos Públicos.

La LOFAGE regula los organismos públicos partiendo de un régimen general aplicable tanto a Organismos autónomos como a las Entidades Públicas Empresariales y después se diversifica el régimen propio de cada uno de estos dos organismos.

Creación: se hace por Ley, la cual establecerá el tipo de Organismo, fines, Ministerio u Organismo



de adscripción, recursos económicos, peculiaridades de su régimen personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan normas con rango de Ley (art 61).

Estatutos: norma institucional de organización y funcionamiento, se aprueban por RD a iniciativa del titular del Ministerio de adscripción, a propuesta de los Ministros de Ad.P y de Economía y Hacienda (art 62 LOFAGE). Referirán:

• Órganos de Dirección.

• Funciones y competencias.

• Potestades advas.

• Patrimonio.

• Recursos financieros, humanos, contratación.

• Régimen presupuestario, económico-financiero, de intervención, control financiero y contabilidad (establecido por la Ley Gral Presupuestaria).

• Facultad de creación o participación en sociedades mercantiles cuando sea imprescindible para la consecución de los fines asignados.

Dependencia Ministerial: (art 43.)

• Los Organismos autónomos dependen de un Ministerio, o de un órgano de éste, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad.

• Las Entidades públicas empresariales pueden depender además, de un Ministerio, de un Organismo autónomo. Excepcionalmente, podrán existir Entidades cuyos estatutos les asignen la función de dirigir o coordinar a otros Entes de la misma naturaleza (art 43.3).

Personalidad jurídica diferenciada: ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurídicas, incluso la interposición de recursos de amparo en defensa de algunos derechos fundamentales, como el de garantía judicial efectiva (art 24 CE). Dicha legitimación no es suficiente para justificar un enfrentamiento procesal del Organismo público con la Admón del Ente matriz. De este modo, no podrán impugnar los actos del Departamento Ministerial al que está adscrito en la Jurisdicción contencioso-adva, exceptuándose aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomía respecto de dicha Admón (materia regulada por Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-adva).

Nombramiento y cese de los órganos directivos: la Ley de Entidades Estatales Autónomas prevé que los Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y personal directivo sean designados y separados libremente de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas normas fundacionales. Sobre esta ausencia de criterios se impuso la regla:

• Los Presidentes y Vocales de los Consejos de Admón de los Organismos autónomos han de ser los respectivos Ministros y otros altos cargos del Departamento al que figuran adscritos.

Se pretendía con ello un mayor control, pero también un aumento retributivo de l clase política dirigente por la dualidad de funciones. De esta forma, pueden seguir confluyendo en las mismas personas la titularidad del Ente matriz y controlador (el Ministerio), y los del Organismo público tutelado y controlado.

El Régimen jurídico de los actos: ha acentuado la nota de la independencia respecto al Mº de adscripción, al prever que los actos emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o



colegiados de los Organismos públicos adscritos a la Admón G. del Estado ponen fin a la vía adva, salvo que por Ley se establezca otra cosa (LOFAGE, disposición adicional decimoquinta).

Modificación o Refundición: de los Organismos P. deberá producirse por Ley cuando suponga la alteración de:

• Sus fines generales.

• Del tipo de Organismo.

• De las peculiaridades relativas a los recursos económicos, régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan las normas con rango de Ley.

En los demás casos se harán por RD., aunque supongan modificación de la Ley de creación, acordado en Consejo de Mº, a propuesta conjunta de los Ministros de Ad.P y de Economía y Hacienda, y a iniciativa del Ministro/os de adscripción, o de acuerdo con el mismo.

Cuando afecte únicamente a la organización del Organismo P., se llevará a cabo por RD., a iniciativa del Ministro de adscripción, a propuesta del Ministro de Ad.P (art 63).

Extinción: (art 64 LOFAGE) se produce por:

• Determinación de una Ley.

• Por R. Decreto acordado en Consejo de Ministros.

• Por el trascurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación.

• Por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o cuando sean asumidos por los servicios de la Admón G. del Estado o por las CCAA, de forma que no se justifique la pervivencia del Organismo público.

La norma de extinción establecerá las medidas aplicables al personal del Organismo afectado, así como la integración en el Patrimonio del Estado de los bienes y Dº que resulten sobrantes de la liquidación del Organismo.

Relativa Autonomía Patrimonial: además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y dº adscritos, para su administración, del Patrimonio de la Admón G. del Estado.

• Bienes de domino público (demaniales): conservarán su calificación jurídica originaria.

• Bienes patrimoniales: llevará implícita la afectación del bien o derecho pasando a integrarse en el dominio público.

Ambos tipos sólo podrán utilizarse para el cumplimiento de los fines que motivaron su adscripción y en la forma y condiciones que se establecieron en el correspondiente acuerdo. La alteración posterior de estas condiciones deberá ser expresamente autorizada por el Ministro de Hacienda (Ley 33/2003 del Patrimonio de las Ad.P).

La des-adscripción procederá por incumpliendo del fin o por ser innecesarios esos bienes, correspondiendo al Organismo P. ejercer cuantos derechos y prerrogativas relativas al dominio público existieran a efectos de su conservación, correcta administración y defensa de dichos bienes.

Patrimonio Propio: podrán adquirir a título oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de cualquier clase, incorporándose al Patrimonio del Estado los bienes que resulten innecesarios para el cumplimiento de sus fines (art 80 Ley 33/2003). El art 16 de la misma ley dice que, salvo disposición legal en contra, los bienes y derechos de la Admón G. del Estado y de sus Organismos P. se entienden adquiridos con carácter de patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o al servicio público.



2.2. Organismos Autónomos.

La LOFAGE (art 45.1) los define como “aquellos que se rigen por el Dº administrativo y a los que se les encomiendan, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos”.

Rasgo esencial y distintivo: dependencia económica de los Presupuestos estatales (a diferencia de las Entidades Públicas Empresariales), sin admitir contrapartidas económicas por sus servicios.

Funcionalmente: no se diferencian de los órganos ordinarios de la Admón ministerial.

Por ello la referencia en su definición, a las concretas actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios no significa que no puedan tener encomendadas también funciones de policía y autorizatorias o sancionadoras en relación con el sector y funciones en que ejercen su actividad.

Régimen de Nombramiento de sus Órganos de Gobierno (comunes con la Admón ministerial): libre designación para los superiores y directivos, si bien, éstos últimos han de recaer en funcionarios de carrera de nivel superior.

Régimen de Personal: será funcionario o laboral en los mismos términos que los establecidos para la Admón G. del Estado. La Ley de creación podrá excepcionalmente establecer peculiaridades en la oferta de empleo, sistemas de acceso, adscripción y provisión de puestos y régimen de movilidad de su personal.

Régimen Jurídico de los actos: idéntico con los del Ministerio al que están adscritos, todos sometidos a la Ley 30/1992. En materia de recursos tiene más independencia, ya que tanto los recursos advos interpuestos contra sus actos, como las reclamaciones previas en asuntos civiles y laborales son resueltas por el órgano máximo del Organismo autónomo, salvo que su estatuto asigne la competencia a uno de los órganos superiores del Ministerio de adscripción, poniendo fin a la vía adva (LOFAGE, disposición adicional decimoquinta).

Régimen de contratación: es similar al de los órganos ministeriales, se rige por las normas generales de contratación de las Ad.P y Privadas. No obstante, el titular del Ministerio al que esté adscrito autorizará la celebración de aquellos contratos cuya cuantía exceda de la previamente fijada por el Mº (art 49).

Régimen Presupuestario: económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero es el establecido por la Ley 47/2003 General Presupuestaria. Están sometidos a un control de eficacia, ejercido por el Mº al que estén adscritos, sin perjuicio del control establecido por la Ley 47/2003.

Son Organismos Autónomos (aprox. 70 en el ámbito de la Admón):

• Instituto de la Juventud.

• B.O.E.

• Centro Español de Meteorología.

• Confederaciones Hidrográficas.

• Instituto de Turismo de España.

• Trabajo e Instituciones Penitenciarias.

• Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas.



2.3. Entidades Públicas Empresariales.

Son Organismos públicos a los que se encomiendan la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por el Dº privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades advas y en los aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la Ley 47/2003 (art 53 LOFAGE).

La Ley las sitúa a medio camino entre los Organismos autónomos y las sociedades estatales puras y simples y, les aplica un régimen jurídico mixto. La diferencia con Organismos autónomos:

• Primero: la Entidad Pública Empresarial puede generar ingresos que costeen su actividad (además de con los derivados de su patrimonio). Excepcionalmente y cuando su Ley de creación lo prevea, podrán financiarse con recursos procedentes de los Presupuestos G. del Estado o mediante transferencias corrientes que procedan de las Administraciones o Entidades públicas.

• Segundo: esta actividad “empresarial” se rige por el Dº privado, solo el funcionamiento de sus órganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por el Dº advo común, también aplicable cuando ejercen potestades advas para el cumplimiento de sus fines (arts 53 y 42).

Estas potestades advas incluye las propias de las funciones de policía: actividades delimitación, sancionatoria o arbitral sobre los ciudadanos, en caso de que sean precisaspara el cumplimiento de sus fines y estén previstas en sus estatutos (art 42). La Ley solo excluye la expropiatoria. Sin embargo, mal puede compaginarse el ejercicio de estaspotestades con el sometimiento del personal al Dº laboral. No se descarta la reserva del ejercicio de funciones públicas a los que tienen la condición de funcionarios.

Selección del personal directivo: se rige por el contrato laboral correspondiente de alta dirección, con arreglo a criterios de competencia profesional, por la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión. No hay ninguna reserva a favor de los funcionarios. El resto de personal (laboral) será seleccionado por convocatoria pública, basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero la Ley no impone procedimientos reglados y no precisa ante qué jurisdicción deben domiciliarse las impugnaciones. Para evitar arbitrariedades y discriminaciones en la retribución del personal de Organismos públicos, se rige y condiciona mediante control previo de los Ministerios de Ad.P y de Economía y Hacienda.

Régimen Jurídico de los actos: corresponde a la Jurisdicción contencioso-adva enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades advas, previos los recursos advos previstos en la Ley 30/1992. Los conflictos que se rigen por el Dº privado se someten a los Tribunales civiles, previa reclamaciones a la vía judicial, civil o laboral que son resueltos por el órgano máximo del Organismo.

Régimen Presupuestario: económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control es el establecido en la Ley G. Presupuestaria, además, están sometidas a un control de eficacia por el Mº del que dependan, con la finalidad de comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados.

En cuanto a los compromisos asumidos en el contrato-programa, serán controlados por la Comisión de seguimiento regulada en el propio convenio o contrato-programa.

Son Entidades Públicas Empresariales (casi un centenar):

• Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA).

• Agencia Española de Protección de Datos.



• Agencia Estatal de Admón Tributaria.

• Autoridades Portuarias.

• RENFE-Operadora

• Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.

• Instituto Cervantes.

• FEVE.

• Consejo Económico y Social.

• Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

• Comisión Nacional del Mercado de Valores.

2.4.- Agencias Estatales.

Su propósito final es que no sean un nuevo tipo de Organismo Público, sino la fórmula organizativa hacia la que se van a reconducir aquellos Organismos públicos existentes, organismo autónomo y entidad pública empresarial.

Su filosofía consiste en que la Admón G. del Estado ha de fijar los objetivos y un marco de evaluación y de control mediante indicadores. Se trata de impulsar instrumentos que posibiliten conocer y evaluar el impacto de políticas y servicios prestados por el Estado sobre el ciudadano. A tal efecto, la disposición adicional primera autoriza al Gobierno para crear una “agencia de agencias”, la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios e Informe anual al Congreso de los Diputados.

Además de que supondrán un aumento de la nómina de la burocracia y aportarán una serie de cargos de libre disposición, disminuirán o enturbiarán la responsabilidad directa de los ministros al sustituir el principio de jerarquía, actuando mediante instrucciones y seguimiento directo por la técnica del llamado contrato de gestión.

Creación: requerirá autorización por Ley, que determine el objeto de la misma. La iniciativa de creación corresponde a los Ministros competentes que, deberán elaborar:

• Una Memoria: que contendrá el plan inicial de actuación hasta que se apruebe el contrato gestión y

• Un proyecto de Estatuto.

Las Agencias se adscriben a los Ministerios que hayan ejercido la iniciativa de su creación, en los términos que se determinen en los Reales Decretos de creación.

Gobierno: por el Consejo Rector, su Presidente, el Director y una Comisión de Control como órgano especializado del Consejo Rector, dejando la especificación de los restantes al Estatuto.

• Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector es nombrado y separado por el Consejo de Mº a propuesta del Ministro de adscripción. Los Estatutos podrán determinar la asunción por parte del Presidente de las funciones atribuidas al Director.

• Los demás miembros del Consejo R. son nombrados por el Ministro de adscripción, que designará a un máximo de la mitad de sus componentes siendo el Director miembro nato de éste. La mayoría gubernamental está asegurada, pues el Presidente no contabiliza a estos efectos. Cada uno de los Ministerios responsables debe contar con, al menos, un representante, admitiéndose la participación de las Admón Autonómicas y de representantes



de trabajadores, designados por los sindicatos más representativos. Nada dice la Ley sobre su status y retribuciones.

• Consejo Rector: le corresponde formular la propuesta del Contrato de gestión y, en su marco, la aprobación de los objetivos y planes de acción anuales y plurianuales; criterios de medición de objetivos y del grado de eficiencia en la gestión; anteproyecto de los presupuestos anuales; control de la gestión del Director y la exigencia a éste de las responsabilidades; aprobación de un informe general de actividad; aprobación de las cuentas anuales; determinación de los criterios de selección de personal.

• Comisión de Control: se creará en el seno del Consejo R., con la composición que se determine en los Estatutos. Informará al Consejo sobre la ejecución del contrato de gestión y, en general, sobre aspectos relativos a la gestión económica y financiera que deba conocer el Consejo y que se determine en los Estatutos.

• Director: es el órgano ejecutivo, nombrado y separado por el Consejo R. a propuesta del Presidente, entre personas cualificadas, sin proceso de selección.

Lo previsible es la vinculación mediante un contrato laboral de alta dirección, lo que supone altas retribuciones y cláusulas de blindaje que dificulten el cese. Será difícil imputarle responsabilidad directa y única debido a los controles a los que está sometido, por lo que una defectuosa gestión implicaría negligencia en su elección o en el seguimiento de la gestión por el Consejo y la Comisión de Control. Nada se dice sobre remuneraciones.

Organización: en esta materia, la Ley les reconoce capacidad para crear Sociedades Mercantiles y Fundaciones mayoritariamente participadas.

Actuaciones: se desarrollarán con arreglo al plan de acción anual y al pertinente contrato plurianual de gestión. En éste se fijan objetivos, los resultados, los planes, las previsiones máximas de plantillas, los recursos materiales y presupuestarios, los efectos asociados al grado de cumplimiento de los objetivos, el complemento de productividad, procedimiento para la cobertura de los déficits anuales y para las modificaciones o adaptaciones que procedan.

La Ley exige que el Contrato de gestión determine los mecanismos que permitan la exigencia de responsabilidades por incumplimiento de objetivos, a fin de determinar la responsabilidad de los órganos ejecutivos y el personal directivo. No obstante, ninguna responsabilidad disciplinaria, civil ni penal les afectará, solo una merma en los incentivos.

En cuanto al Presidente y miembros del Consejo R. no hay otra responsabilidad posible que el cese, responsabilidad política por haber sido nombrados por el Ministro o el Consejo de Mº, por lo que es superfluo especificar cualquier otra en el Contrato de g.

La propuesta del Contrato de g. debe partir del Consejo Rector y su aprobación por Orden conjunta de los Ministerios de adscripción, de Ad.P y de Economía y Hacienda, en un plazo máximo de tres meses a contar desde su presentación; de no ser aprobado en plazo, mantendrá su vigencia el Contrato de g. anterior.

¿Contrato de Gestión?: estamos ante un abuso del lenguaje jurídico; el parecido entre este instrumento y un contrato es pura coincidencia. Ni acuerdo libre de voluntades (imposible entre un superior y los miembros de un Consejo nombrados y cesados por éste), ni materia susceptible de contratación, ni consecuencias judiciales por incumpliendo. Dogmáticamente estamos ante una orden de servicio que se redacta por los titulares del órgano inferior descentralizado y que el superior acepta; y si éste incumple se impondrá el cese de los miembros del Consejo R.

Otros Instrumentos de Gestión: que aprueba el Consejo R. a propuesta del Director:

• El plan de acción anual: sobre la base de los recursos disponibles.



• El informe general de actividad: correspondiente al año anterior.

• Las cuentas anuales: acompañadas del informe de auditorías de cuentas.

Recursos Materiales y Personales: su patrimonio se regula en los términos previstos para los organismos públicos. Disponen de patrimonio propio, integrado por el conjunto de bienes y Dº de los que sean titulares, cuya gestión y administración así como la de aquellos del Patrimonio del Estado que se les adscriban, será ejercida según sus Estatutos, con sujeción, en todo caso, a lo establecido en la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Ad.P. Los Estatutos podrán prever que los inmuebles propios que dejen de ser necesarios para el cumplimiento de sus fines puedan ser enajenados previa comunicación al Ministerio de Economía y Hacienda.

Recursos personales: las Agencias dispondrán, sin perjuicio de los directivos, del personal que esté ocupando puestos de trabajos en el momento de su constitución, el incorporado con posterioridad y el seleccionado como propio, funcionario o laboral. Los órganos de representación del personal serán tenidos en cuenta en la selección. Sus conceptos retributivos son los establecidos en la normativa de función pública de la Admón G. del Estado, pero sus cuantías, al igual como la previsión de un complemento de productividad vinculada al cumplimiento, se determinarán en el Contrato de gestión.

Personal Directivo: es el que ocupa los puestos determinados como tales en el Estatuto de la Agencia en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas asignadas. Nombrado y cesado por el Consejo Rector a propuestas de sus órganos ejecutivos, por criterios de competencia profesional y experiencia, entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad. Su Estatuto puede prever puestos en régimen laboral, mediante contratos de alta dirección; cuando tenga la condición de funcionario permanecerá en la situación de servicio activo en su respectivo Cuerpo o Escala o en la laboral que le corresponda.

Provisión de Puestos Directivos: podrá ser realizado por órganos de selección especializados que formularán propuesta motivada al Director de la Agencia, incluyendo tres candidatos por cada puesto a cubrir. El personal directivo está sujeto a evaluación con arreglo a criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por los resultados en relación con los objetivos fijados, percibiendo parte de su retribución como incentivo de rendimiento, mediante el complemento que valore la productividad, de acuerdo a lo establecido por el Consejo R. a propuesta de los órganos directivos.

Financiación: su sistema se asemeja al previsto para los entes públicos empresariales con más flexibilidad que el de los organismos autónomos. Además de financiarse con las transferencias previstas en los Presupuestos G. del Estado, pueden hacerlo con ingresos que perciba por actividades que pueda realizar; en virtud de contratos, convenios o disposición legal, para otras entidades públicas, privadas o personas físicas; con la enajenación de bienes y valores, el rendimiento de éstos, los donativos y herencias y los demás ingresos de Dº público o privado que estén autorizadas a percibir, y en fin, con cargo a los créditos previstos en los Presupuestos G. Estado destinados a financiar proyectos de investigación y desarrollo.

La Ley les prohíbe el recurso al crédito salvo que se disponga lo contrario. No obstante, ante desfases temporales de tesorería pueden recurrir a la contratación de pólizas de crédito o préstamo, siempre que el saldo vivo no supere el 5% de su presupuesto.

El Control: se ejercerá a través:

1. Del Presupuesto: cuyo anteproyecto, elaborado por el Consejo R., será remitido al Ministerio de adscripción para su examen, el cual dará traslado al Mº de Economía y Hacienda para su incorporación, si procede, a los Presupuestos G.del Estado.



2. De las cuentas anuales de las Agencias: formuladas por su Director en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio económico. Una vez auditadas por la Intervención G. de la Admón del Estado son sometidas al Consejo Rector, para su aprobación se remitirán a través de la Intervención G. al Tribunal de Cuentas para su fiscalización.

• Control externo: corresponde al Tribunal de Cuentas.

• Control interno y permanente: a la Intervención General de la Admón del Estado, mediante Intervenciones Delegadas y bajo las modalidades de control financiero permanente y de auditoría pública.

• Control de eficacia: a través de un seguimiento del Contrato de gestión, por los Mº de adscripción, para comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos.

• Control Parlamentario: contemplado por Ley, según lo dispuesto. Según lo dispuesto en los Reglamentos del Congreso y Senado, a ejercer por los Ministros de los Departamentos de adscripción y los Presidentes de las Agencias, que podrán ser requeridos por las Comisiones de las Cámaras para informar acerca del desarrollo del Contrato y demás aspectos de la gestión. Las Agencias, a través del Ministro de adscripción, remitirán anualmente a las Cortes a las Comisiones parlamentarias el informe general de actividad aprobado por el Consejo Rector, relativo a las tareas y grado de cumplimiento de sus objetivos.

Evaluación: contemplada también por Ley, autoriza al Gobierno para la creación de la Agencia Estatal de evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, adscrita al Ministerio de Ad.P, cuyo objeto es la promoción y evaluación de las políticas y programas públicos del Estado, favoreciendo el uso racional de recursos públicos y el impulso de la calidad de los servicios. También podrán evaluar en las CCAA, previo convenio de éstas.

2.5.- Entes Públicos Atípicos o Apátridas.

Son órganos no sujetos ala regulación general, sino a sus peculiares Estatutos. La Ley General Presupuestaria art 6.5 incluye a estos Entes atípicos refiriéndose a ellos como “el resto de Entes del sector público estatal no incluidos en este artículo ni en los anteriores”, es decir, que no fueran ni Organismos autónomos ni sociedades estatales.

Entre los recientemente incluidos figura la Agencia Estatal de la Admón Tributaria que, junto con el Consejo Económico y Social y el Instituto Cervantes, se rigen por su legislación específica, por la Ley G. Presupuestaria y, supletoriamente por la LOFAGE.

Agencia Estatal Tributaria: se configura como organismo apátrida con el fin de liberar a la Admón de la Hacienda de las normas ordinarias del presupuesto de los órganos centrales y de las normas de selección de contratistas, aunque han de regirse por los principios de publicidad, concurrencia y salvaguarda del interés público.

También permite que la Agencia participe directamente en el capital de toda clase de Entidades mercantiles relacionadas con sus fines y configurar un régimen autónomo y departamental en la gestión de su personal funcionario y laboral, repercutiendo en una mejora de las retribuciones.

La exención no impide que el régimen de los actos de gestión e inspección tributaria esté sujeto al régimen público de la Ley 58/2003 General Tributaria.

La Seguridad Social: Ente institucional apátrida pero con un volumen de gasto comparable al del propio Estado. A sus Entidades gestoras y Tesorería General la LOFAGE declara de aplicación sus previsiones relativas a los Organismos autónomos, salvo materias que tendrán su legislación específica: las relativas al régimen de personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y



contable, el relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurídica.

Asimismo, se remite a su legislación específica al:

• Banco de España.

• Comisión Nacional del Mercado de Valores

• Consejo de Seguridad Nuclear.

• Ente público RTVE.

• Universidades no transferidas.

• Agencia de Protección de Datos.

• Consorcio de la Zona Especial de Canarias.

• Comisión del Sistema Eléctrico Nacional

• Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Administraciones Independientes: serán los que “por medio de una Ley se les reconozca expresamente la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Admón G. del Estado”.

La LOFAGE determina que se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer efectiva dicha independencia, pero “en cuanto a régimen personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulación a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las características de cada Organismo”.

Las Administraciones independientes, sin perjuicio de sus caracteres propios que les confieren neutralidad política, podrán calificarse a la vista de su Estatuto, como Organismos autónomos, Entidades empresariales o Entes atípicos.

3.- ENTES INSTRUMENTALES DE DERECHO PRIVADO. LA SOCIEDAD MERCANTIL.

Tras todo un proceso de evolución, resultará que son cuatro las posibles formas de utilización del Derecho privado en la organización del sector público estatal (y de forma similar en las restantes Administraciones territoriales).

1. Organismos de forma pública que desarrollan su actividad en régimen de Dº privado, reconvertidos en la fórmula de la Entidad pública empresarial.

2. Fundaciones públicas sometidas a la legislación de fundaciones, reguladas en el Capítulo XI de la Ley 50/2002 de Fundaciones.

3. Sociedades de capital público que cumplen fines de interés general. Con ello se ha pretendido una alternativa al riguroso régimen de control del Derecho advo, sobre todo en materia de contratación y régimen funcionarial (ej. Escuela de Aeronáutica, los Aeropuertos, las olimpiadas de Barcelona, la Expo).

4. Sociedades de capital público que desarrollan actividades industriales en el mercado compitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas.

Esta fórmula ha servido para desarrollar el proceso de industrialización, tras el proceso de privatización de las empresas nacionales y la ideología de liberalismo económico, incompatible con un sector público industrial o comercial.



En esta última fórmula, la LOFAGE prescribe (a las que aún no hayan sido privatizadas), que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado; (salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación) sin que en ningún caso puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de autoridad pública [disposición adicional duodécima].

Para la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones del Estado, son sociedades mercantiles:

• a) Las que la participación directa o indirecta en el capital social de las Entidades que integran el sector público estatal sea superior al 50%.

• b) Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad, directa o indirecta, de la Admón G. del Estado o de sus organismos públicos.

Creación, transformación, fusión, escisión y extinción: requieren la previa autorización del Consejo de Mº, y resolución del Ministro de Hacienda del expediente de autorización. Los mismos requisitos se exigen para la adquisición o suscripción de títulos representativos del capital de las sociedades mercantiles en cuantía superior al 50%, con la consiguiente transformación en sociedad pública, y para la enajenación de acciones que supongan la pérdida del capital determinante de su condición de pública.

Accionariado: el Estado también puede participar de las siguientes formas:

• Accionariado fiscal: cuando tenga participación minoritaria en empresas privadas.

• Accionariado testigo o de presencia: cuando el Estado participa en éstas con la finalidad de fiscalizarlas.

• Accionariado promotor: o que reduzca su actividad a la fase inicial para apoyar proyectos privados problemáticos.

Financiación: la Ley no ha dispuesto que las sociedades estatales deban financiarse de la misma forma que las Entidades públicas empresariales, es decir, mediante contraprestación económica por su actividad. Esto permite la creación de sociedades anónimas que viven de los Presupuestos públicos.

Régimen Jurídico: según la LOFAGE, se rigen por las normas del Dº mercantil, civil o laboral; y por del Dº administrativo en materia de contratación. El Dº comunitario obligó a que se respeten en la selección de contratistas los principios de publicidad y concurrencia, lo que permitía eludir los procedimientos formales establecidos que garantizan precisamente esos principios. Pero la STJ de las Comunidades europeas resuelve que debe aplicarse los procedimientos previstos en las directivas comunitarias sobre contratación, pues lo consideran Organismos públicos, al margen de la forma societaria adoptada. Estos contratos no pueden ser considerados contratos advos en cuanto al fondo, sino contratos privados a los que se aplican normas advas reguladoras de capacidad y formas de adjudicación, pero cumpliendo con esta Sentencia: la Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social sujeta a las prescripciones de la Ley de Contratos de las Ad.P.

Tipos de Sociedades: caben dos tipos de sociedades creadas por los Entes públicos:

• Las creadas para desarrollar actividades de interés general, sujetas a las normas comunitarias sobre adjudicación de contratos.

• Las creadas para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones que otras empresas del sector privado, no sujetas a las normas comunitarias (<inverosímil en un escenario de liberalismo económico>).

Tutela Funcional: la Ley del Patrimonio de las Ad.P prescribe que corresponde:



• Al Ministerio del que dependan, éste fijará las líneas de actuación estratégica y prioridades, y propondrá su incorporación a los Presupuestos de Explotación y Capital y Programas de Actuación Plurianual. Excepcionalmente podrá dar instrucciones a estas sociedades respecto a sus actividades cuando su ejercicio resulte de interés público.

• Al Ministro de tutela corresponde proponer al de Hacienda el nombramiento de los administradores de cuerdo con el Estatuto y lo que determine el Consejo de Mº.

• Al Consejo de Admón corresponde el nombramiento del Presidente y el Consejero Delegado.

• Al Ministerio de Hacienda corresponde la supervisión de la actividad de la sociedad, el control de eficacia y funcional sin perjuicio del control que corresponde a la Intervención General del Estado (art 176 al 182).

4.- LAS FUNDACIONES PÚBLICAS.

Una fundación es una persona jurídico-privada sin ánimo de lucro, dotada de un patrimonio afectado a fines de interés general y gobernada, bajo la tutela de la Admón, por particulares organizados en un patronato.

La Ley 50/2002 de Fundaciones reconoce a cualesquiera Ad.P capacidad para crear fundaciones privadas. Regula específicamente las fundaciones del sector público estatal, dejando que cada CCA haga lo propio en su ámbito.

Fundaciones Estatales: según la Ley son aquellas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Admón G. del Estado, sus organismos públicos o demás Entidades del sector público estatal.

• Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de 50% por bienes o Dº aportados o cedidos por las citadas Entidades.

Este precepto comporta que se estén dando supuestos de fundaciones constituidas con dinero público, pero gobernadas por Juntas de patronato formadas por patronos privados inmunes a su revocación por el Ente público que aportó el capital.

Creación: deberá ser autorizada por acuerdo del Consejo de Mº, quien autorizará también las cesiones o aportaciones de bienes y Dº a una fundación previamente constituida cuando la aportación pública sea superior al 50%.

En el expediente de autorización deberá incluirse una Memoria, a informar por el Ministerio de Ad.P, en la que se justifiquen las razones de una mejor consecución de los fines de interés general a través de una fundación que mediante otras formas jurídicas, públicas o privadas.

También se ha de presentar una Memoria económica, a informa por el Ministerio de Hacienda, que justificará la suficiencia de la dotación prevista para el comienzo de su actividad y, en su caso, de los compromisos futuros para garantizar su continuidad.

Régimen de Funcionamiento: se somete a las siguientes normas, aplicables con preferencia a las de la Ley de Fundaciones:

• podrán ejercer potestades públicas y sólo aquellas actividades relacionadas con el ámbito competencial de las Entidades del sector público estatal fundadoras, coadyuvando a sus fines, sin que ello suponga la asunción de sus competencias, salvo previsión legal expresa.

• protectorado de estas fundaciones se ejercerá, con independencia de su ámbito territorial de



actuación, por la Admón G. del Estado. Se trata de un control funcional de la actividad, mientras que en materia de presupuestos, contabilidad y auditoría de cuentas está a cargo de la Intervención Genral de la Admón del Estado.

• selección de personal está sujeta a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. El personal será laboral y no funcionarial.

• contratación se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios. La STJ de las Comunidades Europeas en 2003 condena a España y resuelve que deben aplicarse en su integridad (y no solo los principios) los procedimientos de adjudicación de contratos previstos en las Directivas comunitarias sobre contratación a los Organismos públicos; considerándose tales los que no ostenten formas privadas, se nutren de fondos públicos o estén controlados por éstos y desempeñen funciones de interés general.

• La actividad se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad cuando la actividad exclusiva o principal de la fundación sea la disposición dineraria de fondos, sin contraprestación directa de los beneficios para la ejecución de actuaciones o proyectos específicos, siempre que tales recursos provengan del sector público estatal.

Dicha regulación no se aplica a las fundaciones integradas en el Patrimonio Nacional ni a las Fundaciones Públicas Sanitarias.

5.- ORGANISMOS ESPECIALIZADOS LOCALES.

La más completa regulación de la Admón especializada en la esfera local la hace el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, a propósito de la regulación de las formas de gestión directa de los servicios públicos, pues la indirecta (la que tiene lugar con la colaboración de los particulares a través de la concesión, el concierto o el arrendamiento de servicios) no compórtale montaje de ninguna organización adva.

Gestión Directa: de los servicios públicos es la que realizan las Corporaciones locales por sí mismas, desde su estructura central o bien mediante organismos especializados con o sin personalidad jurídica. Admitía las siguientes modalidades:

• Gestión por la Corporación (con o sin órgano especial de admón).

• Fundación pública del servicio (figura equivalente al establecimiento público u Organismo autónomo.

• Sociedad privada municipal o provincial.

La Ley de Bases de RL de 1985 sustituye la expresión fundación pública del servicio por Organismo autónomo municipal. Los Ente locales pueden crear también fundaciones privadas acogiéndose a la Ley 50/2002 de Fundaciones.

Sobre esta regulación anterior incide la Ley 57/2003 de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, resultando las siguientes fórmulas organizativas de gestión directa:

• a) Gestión por la propia Entidad local.

• b) Organismo autónomo local.

• c) Entidad pública empresarial local.

• d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local o a un Ente público de la misma.



Gestión Directa Sin Órgano Especial de Admón: deberá seguirse para la prestación de servicios que impliquen el ejercicio de autoridad. La Corporación asume su propio riesgo y todos los poderes de decisión y gestión, atendiendo al servicio mediante personal de plantilla retribuido con fondos del presupuesto ordinario. Se podrá designar un administrador del servicio.

Gestión Directa por Organización Especializada NO Personificada: a cargo de un Consejo de Admón, un Presidente que recaerá en un miembro de la Corporación. A propuesta del Consejo, el Alcalde o Presidente de la Diputación nombrará un gerente.

Está dotada de una mayor autonomía financiera, tendrá sección presupuestaria propia, nutrida por el producto de las prestaciones y por las subvenciones que recibiesen, estableciéndose una contabilidad especial que obliga a publicar sus balances y liquidaciones.

Gestión Directa por Organización Especializada y Personificada: admite ahora las mismas fórmulas orgánicas que las previstas para el Estado por la LOFAGE (Organismos autónomos locales y Entidades públicas empresariales locales), rigiéndose por dicha Ley con las siguientes especialidades:

• creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la Entidad local, quien aprobará sus Estatutos.

• Presidente o Director (máximo órgano de dirección) deberá ser funcionario de carrera o laboral de las Ad.P o un profesional del sector privado, titulados superiores en ambos casos y con más de cinco años de ejercicio profesional en el segundo caso.

• los Organismos autónomos locales deberá existir un Consejo rector, cuya composición se determinará en sus Estatutos.

• las Entidades públicas empresariales locales deberá existir un Consejo de Admón, cuya composición se determinará en sus Estatutos. Su Secretario debe ser un funcionario público con titulación superior que ejercerá las funciones de fe pública y asesoramiento legal de los órganos unipersonales y colegiados de estas Entidades.

• determinación y modificación de las condiciones retributivas de todo el personal corresponderá al Pleno o al Consejo de Gobierno.

Para las sociedades mercantiles locales valen las mismas consideraciones sobre las estatales. Peculiaridades: la normativa local prescribe que:

• Deberán adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada y que se regirán, cualquiera que sea su forma jurídica, por el Dº privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación.

• En la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la Entidad local o un Ente público de la misma.

• Los Estatutos determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Admón, así como los máximos órganos de dirección (art 85 Ley de Bases de RL de 1985).

6.- LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

El desarrollo institucional de la Admón del Estado y de las CCAA permite afirmar que la reducción de la Admón periférica del Estado era pura ilusión, constatándose la proliferación en las CCAA de Entidades de descentralización funcional, dotadas de personalidad jurídica acogidas al Dº público o al privado, generándose de nuevo viejas tensiones que hacen difícil una buena relación entre los



distintos niveles advos y un adecuado servicio al administrado, al tiempo que una huida de los controles normales.

Una de las causas de la proliferación de dichos Entes se debe al sistema de transferencias. Al asumir las CCAA los servicios traspasados, debieron mantener el sistema organizativo para proteger la continuidad en las prestaciones. Las CCAA recurren a estas técnicas organizativas en busca de una mayor agilidad y flexibilidad en la actividad adva. En los sectores que más incidieron la creación de estos Entes institucionales figuran los servicios asistenciales y sanitarios, fomento del desarrollo económico y medio ambiente, juventud, etc.

Legitimación formal: las CCAA están capacitadas para su creación. A partir de su potestad organizativa, connatural con el principio de autonomía, consecuentemente procedieron a crear Entes institucionales y a aprobar leyes reguladoras de su Admón institucional. Unas veces la regulación ha aparecido en las leyes relativas a Hacienda, Finanzas o Patrimonio, otras mediante regulaciones generales imitadoras de la regulación estatal.

7.- EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA.

Se encuentran en la frontera entre las organizaciones públicas y las privadas. Es un organismo en que se unen, con espíritu de servicio público, los Entes públicos y los particulares, aportando ambos una parte del capital. La idea de unir en una empresa mercantil a la Administración pública y a los particulares pareció la técnica más eficaz de conciliar la defensa del interés público con la eficacia de la gestión privada.

La técnica de la empresa mixta, siguiendo la estela francesa, se utilizó para organizar el Monopolio de Petróleos CAMPSA y con Telefónica, ambas eran concesionarias de servicios públicos en régimen de monopolio. Posteriormente, la empresa mixta sirvió para sostener empresas deficitarias de interés general, como es el caso de Iberia.

Cuando nacen estas empresas se las contempla como combinación de esfuerzos conjuntos de capital privado y la Admón para el bien público y como una técnica para rectificar el monopolio empresarial del gran capital, sin perder la superior eficacia de la gestión privada frente a la burocrática. En la actualidad se pone de relieve que en las empresas mixtas los intereses privados tienden a predominar sobre los públicos, y se ha advertido que los titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido de la responsabilidad ante la confianza que supone la compañía de un socio tan poderoso y nutricio como la Admón, cuya quiebra es inimaginable.

El móvil de lucro, fin legal y esencial de las sociedades mercantiles, se muestra contradictorio con los postulados del servicio público que obligan a una constante mejora de las prestaciones en favor de los usuarios y por encima de los intereses comerciales. Además, con frecuencia los gestores propician políticas de congelación de tarifas que, si son rentables políticamente, llevan a la descapitalización de la empresa en fraude de las expectativas de los particulares que aportaron sus capitales. En España, las empresas de economía mixta como Telefónica, CAMPSA e Iberia, han desaparecido como tales con el proceso privatizador.

La Ley de Contratos de las Ad.P (RD Legislativo 2/2000) contempla la sociedad de economía mixta como una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos junto con la concesión, la gestión interesada y el concierto. La define como aquellas en que el Estado participe por sí o por medio de un Ente público estatal en concurrencia con personas naturales o jurídicas, pero sin imponer una cuota determinada de capital público (art 156.d).

En la esfera local, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobada por Decreto en 1955, no incluyó a las empresas de economía mixta ni entre los medios de gestión directa ni indirecta, sino como forma intermedia. La Ley de Bases RL 1985 la incluye entre los modos de



gestión indirecta (art 85.2B) por remisión al art 156.d. de la Ley de Contratos de las Ad.P.: “Sociedad de economía mixta en la que la Admón participe, por sí o por medio de un Ente público estatal en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

En este caso, la participación de la Entidad local podrá ser mayoritaria o minoritaria, y deberá determinarse si la participación de los particulares ha de obtenerse únicamente por suscripción de acciones, participaciones y aportaciones a la empresa que se constituya, o previo concurso en que los concursantes formulen propuestas respecto a la cooperación municipal y a la particular, fijando el modo de constituir el capital social y la participación que se reserve la Entidad local en la dirección y en los posibles beneficios o pérdidas y demás particularidades que figuren en la convocatoria de constitución.

Se prevé también que la aportación de la Entidad local consista exclusivamente en la concesión u otra clase de Dº, así como instalaciones, equipamientos o numerario, siempre que tengan la condición de bienes patrimoniales (art 104 Reglamento de Servicios de las Corporaciones, Decreto 1955).

12 - Las administraciones independientes

1.- IDEA GENERAL Y CONCEPTO DE ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES.

Al lado de la Admón institucional común, constituida por una constelación de organismos personificados, pero sujetos política y jurídicamente al control del Gobierno, que nombran y destituyen libremente a sus gestores, el ordenamiento regula otras organizaciones especializadas con pretensiones de independencia política y jurídica. Fuera de nuestras fronteras se han denominado “autoridades reguladoras” o “agencias independientes”.

La “independencia” es aquí respecto del poder ejecutivo, del Gobierno, se alcanza privándole o limitándole el poder de nombramiento o destitución de los directivos. Se trata de una cierta independencia orgánica, antesala a la funcional.

Técnicas limitadoras del poder absoluto de nombramiento:

• exigencia de pluralismo en las instancias de nominación.

• inclusión de cláusulas o requisitos para despolitizar los nombramientos de los directivos (exigencia de condiciones, particular capacidad profesional, etc).

• Imposición del principio de colegialidad en la toma de decisiones.

• Establecimiento de plazo de duración del mandato de los órganos directivos, o de una lista de motivos por los que puede acordarse la destitución.

En las administraciones independientes sus directivos están blindados frente a la jerarquía del gobierno y por ello pueden desconocer sus órdenes y directrices sin el riesgo de ser cesados.

Las limitaciones al poder gubernamental son, a veces, simple autolimitación del ejecutivo a favor de los titulares de los órganos (caso del Banco de España o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores: respetar a los nombrados por un plazo de cuatro años). En otros casos la limitación beneficia al poder legislativo, al que se inviste de poderes de nombramiento que pierde el ejecutivo (caso del Consejo de RTVE); o al poder judicial, porque los nombramientos se reservan a quienes ostentan la condición de Jueces o Magistrados (caso de la Admón electoral), o, las favorecidas son otras Ad.P territoriales, CCA o Municipio, u otros entes a los que se llama a participar en un organismo fundamentalmente estatal (caso de las Autoridades Portuarias).

Desde una perspectiva material, no se trata de creer ingenuamente que allí donde la Ley condiciona



el poder de nombramiento o destitución del Gobierno se opera por este solo dato la independencia respecto de éste (a tener en cuenta: afinidades con quien los nombra, influencia en los titulares de estos organismos “independientes”, ventajas con las que el gobierno puede seducirlos: promoción, etc.). “Independencia” quizás es una expresión excesiva para aplicarla a unos organismos y a sus titulares que no pueden ir muy lejos sin el concurso del Gobierno.

En España, el primer organismo al que la Ley llamó independiente, la Junta de Energía Nuclear, lo fue por razones de seguridad.

Administraciones independientes serían aquellas que correspondiendo por naturaleza a la órbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cúpulas u órganos directivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se limitan los poderes de nombramiento o destitución de los gestores, creando un centro propio de imputación de responsabilidad y, al tiempo, liberando al Gobierno de su responsabilidad política.

El grado de “independencia” no debería tener relación con la aplicación de un régimen de Dº público o privado, pues la aplicación de éste no le presta una mayor neutralidad ni independencia. Sin embargo, es frecuente aprovechar la coartada de la necesidad de independencia funcional como excusa para huir del Dº público, en especial de los procedimientos de selección de contratistas y del régimen funcionarial, en beneficio de la contratación laboral del personal directivo con el fin de asegurar mayores retribuciones y discrecionalidad en los nombramientos.

La cuestión político-constitucional que plantean estos organismos es que no pueden considerarse al Gobierno políticamente responsable de su funcionamiento. Esta técnica organizativa es difícilmente compatible con el art 97 CE, que establece el control de toda la Admón por el Gobierno, imputándole toda la responsabilidad política por su funcionamiento.

Visto el fenómeno de otra manera: a estos organismos no les afecta directamente las elecciones: cambia el Gobierno y el nuevo puede cambiar los titulares de todos los órganos y entes que dependen de una Admón, menos los de aquellos que están blindados como agencias, autoridades o administraciones independientes.

2.- TIPOLOGÍA Y PROBLEMÁTICA GENERAL EN ESPAÑA.

La regla general, sobre todo a partir de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26/12/ 1958 es que, aunque los Organismos autónomos son definidos como “Entidades de Dº público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios”, “independientes de los Estados”, esta independencia se refiere a la personalidad jurídica, pero no a la política de sus órganos.

Las Leyes creadoras reservaron al Gobierno el poder de nombrar y destituir discrecionalmente a los cargos directivos, sin olvidar también, la generalizada tendencia de incluir en la organización suprema a los altos cargos del Ministerio al que están adscritos: Ministros, Subsecretarios y Directores generales forman parte de los Consejos u órganos directivos.

Esta descentralización no es solo una ficción, obediente al principio de que todas las administraciones dependen del poder ejecutivo, sino también una burla por la anomalía que supone la ocupación del nivel gubernamental y del Ente instrumental por los mismos personajes, trasladándose también a las CCAA.

También se dieron casos de una cierta independencia orgánica como las diversas Cámaras Oficiales que, posteriormente fracasaron. Antes podría citarse como Admón funcionalmente independientes las Reales Academias, integradas todas ellas en el Instituto de España (1945), cuya tradición se remonta al s. XVIII y en el que se da el máximo grado de independencia puesto que los titulares de sus órganos se eligen sin interferencia del Gobierno. También en la Universidad la potestad gubernamental de nombramiento y remoción de los cargos de los rectores aparecía condicionada no



sólo por la necesidad de elegir un catedrático, sino por propuestas de los órganos de la propia Corporación.

En la Dictadura de Primo de Rivera se crean, además de las Confederaciones Hidrográficas, unos organismos consorciales, reguladores de sectores económicos y semi-independientes del Estado. Algunos supuestos pasados de jurisdicciones especiales deben verse como supuestos de Administraciones independientes por estar orientados al ejercicio de funciones arbitrales o cuasi judiciales.

2.1.- Supuestos de Autonomía Institucional Constitucionalmente Garantizada.

No todos los órganos que cita la Constitución, al margen del Poder Judicial y del Parlamento, pueden ser catalogados como Admón independientes.

El defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas, cuya función es, justamente la de controlar a la Admón con clara vocación de dependencia del poder legislativo por expreso mandato de la CE. Por definición no puede postularse de ellos el control y la responsabilidad del Gobierno. Por ello quedan fuera.

También hay que marginar como Admón independiente al Consejo de Estado, según la CE: “supremo órgano consultivo del gobierno”, no diciendo nada sobre su independencia o neutralidad. La Ley Orgánica otorga al Gobierno las facultades de nombramiento del Presidente y de los Consejeros Permanentes y Electivos. A pesar de que el Presidente es destituido discrecionalmente por el Gobierno, es un órgano independiente porque los Consejeros Permanentes no pueden ser removidos de por vida ni los electivos en un plazo de cuatro años. No obstante, la consideración de que el Consejo es más un órgano de control que consultivo y que comparte poderes decisorios con el TS en materia de resolución de conflictos de atribuciones entre la Admón y los Tribunales, justificaría su incardinación en la categoría de los órganos constitucionales.

Consejo Económico y Social: previsto en el art 131 CE, podría cuestionarse si puede ser o no una Admón independiente. “El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboración de los Sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por Ley”.

Según la Ley de Creación del Consejo 1991, el Consejo se compondrá de 60 miembros y un Presidente nombrado por el Gobierno. Un tercio lo nombran a propuesta de los sindicatos y otro tercio las patronales. El mandato de cuatro años renovables. El carácter de órgano consultivo descarta su asimilación a las Admón independientes que, ordinariamente gestionan un servicio o ejercen funciones públicas con responsabilidad externa respecto de terceros.

Colegios Profesionales: (art 36 CE) se sitúan más cerca de las Admón independientes.

En materia de disciplina y organización profesional la CE ha optado, frente a la posibilidad de organismos controlados y dependientes de la Admón, por la independencia que comporta la Admón corporativa. Esta previsión constitucional descarta cualquier problema de constitucionalidad, al haber sido exonerada explícitamente de la obediencia directa del ejecutivo.

Universidades: art 27.10 de CE (“se reconoce la autonomía de las Universidades en los términos que la Ley establezca”), la LO de Universidades 2007 en cumplimiento de este art. , atribuye al Gobierno de cada Universidad a diversos órganos: Claustro Universitario, Junta de Gobierno y Rector, todos elegidos por los miembros de la comunidad universitaria (profesores, personal no docente y alumnos).

Los miembros son nombrados y cesados sin intervención del Gobierno ni del de las CCAA de que dependen la mayoría, salvo la UNED, competencia del Estado. A su vez, entre cada Universidad y



el Gobierno de la Nación o de la CCA, se interponen los Consejo Sociales, con competencias para aprobar los presupuestos, programación y supervisión de las actividades de carácter económico y de rendimiento de los servicios.

El respeto a la autonomía universitaria ha llevado a crear una Admón independiente, el Consejo de Coordinación Universitaria, que la LOU la define como “máximo órgano consultivo y de coordinación del sistema universitario”. Presidido por el Ministro de Educación y Ciencia y compuesto por: responsables de la enseñanza universitaria de las CCAA, Rectores de las Universidades públicas y privadas y 21 miembros, nombrados por cuatro años entre personalidades de la vida académica, científica, cultural, profesional, económica y social, designados siete por el Congreso de Diputados, siete por el Senado y siete por el Gobierno. Entre los vocales designados por el Gobierno, podrán figurar también miembros de la Admón G. del Estado.

En lo expuesto se comprueba que la organización de cada Universidad responde a la idea del sindicalismo o corporativismo funcionarial con la idea de participación social a través de la representación de los usuarios (alumnos) en los órganos universitarios y de otras Corporaciones en los Consejos Sociales (p.ej. sindicatos). El Estado y las CCAA pagan pero no mandan, tampoco son políticamente responsables, lo que sitúa a la Universidad fuera del sistema de representación democrático.

En cuanto a la organización del sistema universitario, el Consejo de Coordinación podría calificarse de órgano consorcial obligatorio, pero sin personalidad, en el que participan el Gobierno, las Universidades, las CCAA, el Congreso y el Senado. En todo caso, el ejecutivo poco tiene que decir y responder por el funcionamiento de este organismo.

El Consejo de la Juventud de España: es otro supuesto de organización autogestionaria de un organismo público que pudiera tener un fundamento constitucional, creado por Ley 18/1983, que pretende desarrollar el art 48 CE (“los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural”). Este Consejo es una Entidad de Dº público con personalidad jurídica y patrimonio propio y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, que son el fomento del asociacionismo juvenil y en la colaboración con la Admón. Los órganos rectores, la Asamblea y la Comisión Permanente, están formados exclusivamente por los delegados de las diversas asociaciones (ninguno por el Gobierno), que pueden ser miembros del Consejo, en nº variable y según el grupo en que se clasifican y en función del nº de afiliados y ámbito de implantación.

Ente Público RTVE: modelo seguido por las televisiones autonómicas y cuyas singularidades organizativas se intentan justificar en el art 20.3 CE (“La Ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier Ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España”).

La intervención del poder legislativo en la organización y control ha resultado tan determinante que pudiera calificarse a RTVE como un servicio público parlamentario.

El Estatuto de Radio y Televisión (1980), configuró a RTVE como un órgano supremo del Ente al Consejo de Admón, formado por 12 miembros, elegidos por mitad y por mayoría de 3/5, el Congreso y el Senado. Consejo de Admón que también lo es de las Sociedades gestoras (RNE y TVE), ostentando sobre éstas y el Ente Público las más importantes facultades (presupuestos, Memoria anual, plantillas, etc).

La responsabilidad y presencia del Gobierno se articulaba a través de la facultad para nombrar al Director, que también ejercía funciones directoras sobre las sociedades gestoras. La Ley 17/2006 de la Radio y la Televisión estatal modifica la anterior y crea la Corporación RTVE, sociedad mercantil estatal que dispone a su vez de dos sociedades filiales mercantiles encargadas de la prestación



directa del servicio público: la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española y la Sociedad Mercantil Estatal Radio Nacional de España. La gestión de la Corporación corresponde a una Consejo de Admón, con 12 miembros de designación parlamentaria: 4 por el Senado y 8 por el Congreso, de los que 2 serán propuestos por las centrales sindicales estatales más representativas y con representación en la Corporación y en sus sociedades.

Los miembros del Consejo contarán con la suficiente cualificación y experiencia para el desempeño sus responsabilidades, con mandato de seis años, salvo en su primera formación, con renovaciones trienales por mitades. Sometidos al Dº mercantil, salvo materias detalladas por Ley; con reglas especiales de responsabilidad, comprendida la posibilidad de cese en caso de gestión económica gravemente perjudicial.

El Congreso designará de entre los miembros al Presidente de la Corporación y del Consejo, quien desempeñará la dirección ejecutiva de acuerdo a las instrucciones establecidas por el Consejo. Con ello el Gobierno pierde la facultad de nombrar al director. Solamente se prevé un especial refuerzo del control parlamentario, lo que hace constitucionalmente inviable la actual fórmula, ya que dicho control no se compagina con el hecho de hacer a las Cortes la verdadera responsable de la gestión del Ente por nombrar a sus gestores, pues cualquier posterior censura sobre éstos en aras del control, se vuelve en autocensura de las Cortes por culpa in eligendo.

Este diseño organizativo no parece ser el querido por la Cº, que obliga únicamente al respeto del pluralismo de la sociedad en la acción gestora, lo que no es incompatible con la dependencia de un servicio del Gobierno.

Parece que se han seguido fórmula extranjeras de parlamentarización del servicio (italianas) sin reparar en el sentido de nuestro propio precepto constitucional. Nuestra Cº no atribuye al legislativo más nombramientos de titulares de organismos públicos a las Cortes que aquellos que el propio texto contempla directa o indirectamente (Consejo del Poder Judicial, Defensor del Pueblo y miembros del Tribunal del Cuentas implícitamente, como órganos auxiliares del Parlamento para el control del ejecutivo).

2.2. Administraciones Independientes no Previstas en la Constitución.

Si los diseños del Consejo de la Juventud y de RTVE responden a diseños basados en interpretaciones contrarias a la Cº, otras Admón independientes se han constituido sin mención alguna en aquélla y sin reparar si es constitucionalmente lícito que se sustraigan al Gobierno los poderes de nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de dirección.

Consejo de Seguridad Nuclear: creado por Ley 15/1980, con competencias en seguridad nuclear y protección radiológica y en el que la pérdida del poder y responsabilidad gubernamental se hace en beneficio del poder legislativo.

Competencias: emitir informes con carácter preceptivo y vinculante para la denegación de concesiones sobre instalaciones nucleares y realizar toda clase de inspecciones sobre ellas.

La independencia de este organismo frente al Gobierno fue el eje de los debates en la tramitación parlamentaria. La responsabilidad el Congreso en la gestión y la correlativa pérdida del poder del Gobierno se concreta en la obligación de trasladar a la Comisión Parlamentaria de Industria y Comercio, las propuestas de designación de los Consejeros, necesitando la mayoría de 3/5 de los miembros de la Comisión.

La Comisión ha de emitir informe favorable para la destitución de los Consejeros por razón de incapacidad o por no atender con diligencia las responsabilidades del cargo.

Asegurando así, una cierta independencia y estabilidad de los directivos del Consejo de Seguridad Nuclear frente al Gobierno y se corresponsabiliza al órgano legislativo.



Además, el Consejo dispone de recursos propios y tiene competencias exclusivas en materia de seguridad nuclear, rindiendo cuentas de su actividad al Parlamento; no recibe instrucciones ni directivas del Gobierno, el cual no responde de los actos del Consejo ante el Parlamento.

Administración Electoral: organización sin personalidad jurídica, resultante de la Ley 19 junio 1985, cuyo cuadro orgánico es: Junta Central, Provinciales, de Zona o de CCA. Su misión es asegurar la objetividad de las consultas electorales, lo que ha llevado a jurisdiccionalizar y neutralizar su composición, la Junta Central está compuesta en su mayoría por magistrados profesionales (ocho vocales), nombrados mediante insaculación (voto secreto en urna) por el CGPJ, y por catedráticos de Derecho (cinco), por el Gobierno a propuesta de las organizaciones políticas (art 9).

Sus poderes son omnímodos durante el proceso electoral en todo lo relacionado con la campaña y la proclamación de candidatos y elegidos.

De la Junta Electoral Central depende la Oficina del Censo.

Banco de España: la autonomía respecto a la Admón del Estado le viene dada por la Ley 30/1980, como así lo hace la actual Ley vigente de 1994. La autonomía orgánica consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los seis Consejeros, los cuales son integrantes del Consejo General del Banco, con mandato por seis años, una vez nombrados por el Gobierno, no pueden ser separados libremente por él, sino por “incapacidad `permanente para el ejercicio de sus funciones, incumplimiento grave, incompatibilidad sobrevenida o procesamiento por delito doloso”.

Se beneficia de ciertas garantías de independencia funcional, pudiendo elegir los medios necesarios para ejecutar los objetivos de política monetaria fijados por el Gobierno, entre otras, dictando las conocidas Circulares del Banco de España (normas precisas para el ejercicio de sus competencias), verdaderos reglamentos. Los actos advos que dicta en desarrollo de sus funciones, así como las sanciones impuestas como consecuencia de la aplicación de estas normas, ponen fin a la vía adva, a los efectos de ser recurridas ante la Jurisdicción Contencioso-adva. Los actos advos y sanciones en las restantes materias serán susceptibles de recurso ordinario ante el Ministerio de Economía y Hacienda.

Comisión Nacional del Mercado de Valores: creada por Ley 24/1988, modificada por la Ley 37/1998. A su Consejo “corresponde el ejercicio de todas las competencias establecidas en la Ley y las que le atribuyan el Gobierno o el Ministro de Economía y Hacienda”. Está integrado, aparte de por los Directores Gles del Tesoro y el Subgobernador del Banco de España, por el Presidente, un Vicepresidente y tres Consejeros, nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, entre personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el mercado de valores. El mandato es de cuatro años durante el cual solo pueden ser separados por incumplimiento grave, incapacidad permanente para el ejercicio, incompatibilidad sobrevenida o condena por delito doloso, previa instrucción de expediente, por el Ministerio de Economía y Hacienda.

Tribunal de Defensa de la Competencia: creado por Ley de 1963, sustituida por la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y posteriormente, por la Ley 15/2007 que sustituye dicho Tribunal por la Comisión Nacional de la Competencia, definido como Ente de Dº público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, adscrita al Mº de Economía y Hacienda, que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad y que actuará en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con autonomía orgánica y funcional, plena independencia de las Ad.P y sometimiento a esta Ley y al resto del OJ.

El Presidente de la Comisión Nacional, que lo será también del Consejo, y los Consejeros, serán nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economía por RD., entre juristas, economistas y otros profesionales de prestigio, previa comparecencia ante la Comisión de



Economía y Hacienda del Congreso (valorar capacidades). El mandato será de 6 años sin posibilidad de renovación. Solo pueden ser cesados por renuncia, expiración del mandato, incompatibilidad sobrevenida, condena por delito doloso, incapacidad permanente o por acuerdo del Gobierno por incumplimiento grave, a propuesta de 3/5 partes del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. A su vez, el Director de Investigación es nombrado y cesado por el Gobierno mediante RD, a propuesta del Ministro de Economía, previa aprobación por mayoría simple del Consejo de la Comisión.

Agencia Española de Protección de Datos: instituida por LO en 1992 y sustituida por LO 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal (con objeto de adaptar nuestro Dº a la Directiva 95/46/CE), para limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento automatizado de datos de carácter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus Dº., sobre todo los registrados en soporte físico (art 2.1) estén o no informatizados.

La independencia de la Agencia radica en al inamovilidad de su Director, nombrado por el Gobierno entre los miembros del Consejo Consultivo, por mandato de 4 años en el que solo podrá ser cesado previa instrucción de expediente por incumplimiento grave, incapacidad sobrevenida, incompatibilidad o condena por delito doloso. El Director no está además sujeto a instrucción alguna. El Consejo Consultivo lo componen un Diputado y un Senador; tres representantes de las Ad.P., un representante de los titulares de ficheros privados, unos de las organizaciones de consumidores y usuarios, un miembro de la Real academia de Historia y un experto en la materia propuesto por el Consejo de Coordinación Universitaria.

Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: creada por Ley 12/1997 sobre la liberalización de las comunicaciones; se rige por normas propias, en cuanto le aseguren su independencia funcional, y por las correspondientes a los Organismos públicos en todo lo demás (LOFAGE). Dicha Ley ha sido sustituida por la Ley 32/2003 General de las Telecomunicaciones, no afectando a su régimen jurídico que sigue rigiéndose por la anterior y, supletoriamente por la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Admón G. del Estado.

Está regida por un Consejo compuesto por un Presidente, un Vicepresidente y 7 Consejeros, nombrados por el Gobierno mediante RD a propuesta del Ministro de Fomento, entre personas de reconocida competencia del sector de las telecomunicaciones y la regulación de los mercados, previa comparecencia del Ministro ante la Comisión competente del Congreso de Diputados para informar sobre las personas a proponer.

El Consejo designa un Secretario no Consejero, con voz pero sin voto. Los cargos de Presidente, Vicepresidente y Consejeros se renovarán cada 6 años pudiendo ser reelegidos por una sola vez, gozando de inamovilidad, pues solo pueden cesar por renuncia, expiración del mandato o por separación acordada por el Gobierno, previa instrucción de expediente, por incapacidad permanente para el ejercicio,incumplimiento grave, condena por delito doloso o incompatibilidad sobrevenida.

Corresponde a la Comisión:

• Otorgamiento de títulos habilitantes cuando no corresponda al Mº de Fomento, para la prestación a terceros, en condiciones de concurrencia, informando las propuestas de tarifas de los servicios de telecomunicación prestados en exclusiva y cuando exista una posición de dominio en el mercado.

• Informará preceptivamente toda propuesta de determinación de tarifas o de precios de servicios vigilando su aplicación por los operadores.

• Fijará los precios máximos de interconexión.

• Controlará el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que se impongan a los



titulares de los servicios, dictando las resoluciones que procedan.

• Podrá dictar instrucciones para las entidades que operen en el sector que serán vinculantes una vez publicadas en el BOE.

• Interpretará las cláusulas de los contratos concesionales y ejercerá el control sobre los procesos de concentración de empresas, de las participaciones en el capital y de los acuerdos entre los agentes participantes.

Para cumplir con estas funciones, se atribuye a la Comisión una potestad arbitral sobre los conflictos entre operadores de redes y servicios que, según dice la Ley “no tendrá carácter público”, remitiendo el régimen de revisión, anulación y ejecución forzosa a los dispuesto en la Ley 36/1988 de Arbitraje.

Dichos acuerdos resultantes de la potestad arbitral son vinculantes y, no son más que actos advos dictados a través de un procedimiento advo ajustado a los principios esenciales de audiencia, libertad de prueba, contradicción e igualdad, e indisponible para las partes, cuya resolución final puede ser revisada en la Jurisdicción Contencioso-adva y no la civil. (La Comisión actúa de árbitro privado sólo cuando las partes se le someten voluntariamente a través del convenio previsto en la Ley de Arbitraje, pero faltando ese acuerdo, la potestad arbitral y la decisión que se dicte es plenamente pública y contra ella no habrá otro recurso que el Contencioso-advo).

Potestad sancionadora de la Comisión: para corregir el incumplimiento de las instrucciones dictadas, denunciando ante los servicios de inspección de las telecomunicaciones del Ministerio de Fomento las conductas contrarias a la legislación, cuando no le corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora, e instando la actuación de los órganos de defensa de la competencia. En tal caso, en los procedimientos que se inicien, el órgano instructor antes de pronunciar la propuesta de resolución, someterá el expediente a informe, vinculante para la propuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

La Comisión se configura también como órgano consultivo del Gobierno y del Ministerio de Fomento en los asuntos concernientes al mercado y a la regulación de las telecomunicaciones y de los servicios. Igualmente, podrá asesorar a las CCAA y a las Corporaciones locales a petición de sus órganos competentes. En particular, informará preceptivamente en:

• Los procedimientos tramitados por la Admón G. del Estado para la elaboración de disposiciones normativas en materia de telecomunicaciones.

• Especificaciones técnicas de equipos, aparatos, dispositivos y sistemas.

• Planificación y atribución de frecuencias del espectro radioeléctrico.

• Pliegos de cláusulas advas generales que hayan de regir los concursos para el otorgamiento de títulos habilitantes para la prestación de servicios.

La Comisión tendrá patrimonio propio, independiente del de el Estado, e integran sus ingresos:

• Los bienes y valores que constituyan su patrimonio.

• Los productos y rentas del mismo.

• Las transferencias de los presupuestos.

• Los ingresos obtenidos por la liquidación de tasas, cánones, precios públicos y sanciones, devengados por prestación de servicios y gestión del espacio público de numeración y, en general, de los derivados del ejercicio de sus competencias.

La recaudación corresponderá a la Comisión, sin perjuicio de los convenios que pudiera establecer



con las Entidades y de la facultad ejecutiva que corresponda a otros órganos del Estado en el caso de ingresos de Derecho público.

Comisión Nacional de Energía: administración independiente que, según la Ley 34/1998 ejercita funciones similares sobre el sector energético que las de la Comisión N. del Mercado de las Telecomunicaciones. Asimismo, disfruta de un similar régimen patrimonial. La Comisión está regida por un Consejo de Admón, compuesto por:

• Presidente: ostentará la representación legal.

• Vocales: ocho.

• Un Secretario: con voz pero sin voto.

El Ministro de Industria y Energía, el Secretario de Estado de Energía y Recursos Ministeriales, o alto cargo del Ministerio en quien deleguen, podrán asistir a las reuniones del Consejo de Admón, con voz pero sin voto, cuando lo juzguen preciso.

Nombramiento del Presidente y vocales: entre personas de reconocida competencia técnica y profesional, mediante RD, a propuesta del Ministro de Industria y Energía, previa comparecencia del mismo y debate en la Comisión competente del Congreso de Diputados. El mandato es de 6 años, renovables por igual período; solo podrán ser cesados por incapacidad permanente, incompatibilidad producida posterior a su nombramiento, o condena por delito doloso previa instrucción de expediente por el Ministerio de Industria y Energía, incumplimiento grave de obligaciones y cese por el Gobierno, a propuesta motivada del Ministro de Industria y Energía.

Autoridades Portuarias: diseñadas por Ley 48/2003 de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Puertos de Interés General. Pese a ser organismos estatales, el Estado tiene poco que dirigir en ellas, por estar encomendada la titularidad de sus órganos a personas designadas por otras Admón, CCAA y a diversas representaciones sociales.

Su órgano director es un Consejo de Admón, formado por:

• El Presidente: de la Entidad y del Consejo. Nombrado y separado por la CCA o las Ciudades de Ceuta y Melilla

• Dos miembros natos: el Capitán Marítimo y el Director.

• Vocales: entre 15 y 22, a establecer por las CCAA o por las Ciudades de Ceuta y Melilla, y designados por las mismas.

La Admón del Estado solo está representada además de por el Capitán Marítimo, por 4 vocales, de los que uno será un Abogado del Estado y otro funcionario del ente público Puertos del Estado. Ni siquiera nombra ni separa al Presidente, ni al Director del Puerto (atribución del Consejo de Estado).

13 - La administración corporativa

1.- CARACTERIZACIÓN GENERAL.

1.1.- Concepto y Naturaleza Jurídica.

La Corporaciones no territoriales o Entes públicos asociativos, como los denomina la doctrina italiana, pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas por el Estado, que les atribuye personalidad jurídica pública para, sin perjuicio de defender y gestionar intereses privativos de sus miembros, desempeñar funciones de interés general con carácter monopolístico,



cuyo ejercicio se controla por la Jurisdicción Contencioso-adva.

En nuestro país, forman parte básicamente los Colegios profesionales y las Cámaras oficiales (de Comercio, Industria y Navegación; de la Propiedad, Agraria, etc); se reclama un lugar para las Federaciones Deportivas. Constituye el límite entre los entes públicos y los privados; frontera poco definida porque su carácter es privado pero cumplen fines públicos de interés general, lo que se traduce en la aplicación de un régimen mixto, público y privado.

Esta dualidad de fines, de elementos y de régimen jurídico se explica en virtud del sustrato sociológico de las Corporaciones, que son un grupo humano definido en función de una comunidad de intereses o por el ejercicio de una determinada actividad.

Sobre este grupo humano, real o potencial, y cuya natural tendencia podría ser la constitución de una simple organización privada(sindicato), para la asistencia, representación o defensa de intereses, interviene el Estado, creando una persona jurídica, atribuyéndole diversos fines relaciones con intereses públicos, ahorrándose la organización de una forma pública de intervención directa.

La Admón corporativa viene a constituir un fenómeno de verdadera descentralización funcional, ya que el Estado, no manda ni dirige su actividad a través del nombramiento y cese de sus directivos, sino que se gobiernan a través de representantes elegidos por sus miembros. Otra característica es que no grava el presupuesto del Estado, ya que su sostenimiento corre a cargo, normalmente, de las cuotas u otras aportaciones de los miembros, y los titulares de sus órganos gestores no perciben por ello emolumentos.

Se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de los sindicatos:

• Primero: por el origen público de su constitución, ya que son creadas más que por acuerdo de sus miembros, por un acto de poder, que define su estructura y fines, y del que nace formalmente su personalidad jurídica.

• Segundo: por la obligatoriedad indirecta de la integración de sus miembros, dato esencial y decisivo para su transferencia al Dº público. Aunque obligatoriedad relativa, ya que el ordenamiento no impone forzosa y directamente la incorporación, pero sí indirectamente, al elevarlo a requisito sine qua non para el ejercicio de determinada profesión o para ostentar la titularidad de un derecho.

• Tercero: por el carácter monopolístico, ya que no cabe mas que una sola organización corporativa para operar con determinadas finalidades y sobre un mismo colectivo, frente al pluralismo esencial de las asociaciones y sindicatos, con una regulación libre para crear esas organizaciones.

Consecuentemente, con estos elementos de Dº público y la subsistencias de elementos privados, a las Corporaciones se les dota de un régimen jurídico mixto, en el que en lo relacionado con sus fines institucionales y en el funcionamiento de su estructura orgánica se somete al Dº público y a la Jurisdicción Contencioso-adva, con sus privilegios y servidumbres, pero no alcanza a la actividad medial, a la logística o intendencia; de aquí que, ni los empleados sean funcionarios públicos, ni sus contratos advos, ni sus bienes se consideren de dominio público, ni se apliquen las reglas de contabilidad pública, ni los controles sean los previstos en la legislación presupuestaria que ejercen la Intervención del Estado y el Tribunal del Cuentas.

1.2. Evolución Histórica (no va a examen)

2.- EL MARCO CONSTITUCIONAL.

En primer lugar, los sindicatos obreros y patronales no pueden ser configurados como



Corporaciones pública como se produjo en la etapa preconstitucional. Se opone a esa posibilidad el art 7 CE “los sindicatos de trabajadores u las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres”; asimismo, el art 22 reconoce el Dº de libre asociación.

Al referirse a los Colegios profesionales, en su art 36, parece lógico entender que la Cº acepta la situación preconstitucional (la Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y su funcionamiento deberán ser democráticos”), y el art 52 a las Organizaciones profesionales, en clara referencia a las diversas clases de Cámaras (“la Ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”).

La mención de unas y otras organizaciones corporativas por la CE no tendría sentido sino en función del mantenimiento de su estructura tradicional, existente en el momento de aprobarse el Texto constitucional, estructura en la que uno de sus elementos esenciales era, precisamente, la obligatoriedad de la adscripción a un Colegio o a una Cámara para el ejercicio profesional o realizar determinada actividad.

De otra parte, la LOAPA, saliendo al paso de la desorganización que en esta materia podría originarse por la instauración del Estado de las Autonomías, estableció unas reglas básicas, una especie de estatuto mínimo, que consagró, implícitamente, la obligatoriedad de la afiliación, y cuya adecuación a la Cº sancionó la STC (05/08/1983).

Cuestión distinta es la de la compatibilidad de estas organizaciones corporativas con la existencia de sindicatos o asociaciones privadas que cubran el mismo ámbito personal, problema que hay que entender resuelto en función del principio de libertad de asociación y sindical. Pudiendo crearse sindicatos o asociaciones de profesionales paralelamente a los Colegios pero sin habilitar para el ejercicio profesional; de la misma forma que los empresarios y comerciantes, que deben inscribirse obligatoriamente en una Cámara, pueden crear o formar parte de organizaciones empresariales de naturaleza sindical. Lo que no es posible crear Colegios profesionales o Cámaras paralelas a los existentes y con las mismas funciones.

2.1. La Obligación de Afiliación a los Colegios Profesionales.

La obligatoriedad de la pertenencia a una Corporación y la consiguiente compatibilidad de esa exigencia con la libertad negativa de asociación (nadie está obligado a asociarse), ha sido reconocida para los Colegios profesionales por el TC [STC, 1989, sobre la colegiación de Pilotos de la Marina Mercante]. Asimismo, sentencias del mismo Tribunal (1989 y 1993) extienden dicha obligatoriedad a algunos profesionales que a la par son funcionarios, como los médicos de la Seguridad Social no ejercientes privados.

Esto supone un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, como los Abogado del Estado, Economistas, Farmacéuticos, Arquitectos, Ingenieros, etc., a los que no se exige la colegiación para defender o servir a la Administración Pública.

2.2.- Las “Corporaciones Públicas Voluntarias” y su Régimen de Adscripción.

Para las Cámaras Oficiales, la STC 1989, sienta una doctrina diversa, flexibilizando la regla de la obligatoriedad que, por no estar contemplada expresamente en el art 52 CE, solo se declara admisible: “cuando venga determinada tanto por la relevancia del fin público que se persigue, como por la imposibilidad, o al menos dificultad, de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripción forzosa a un ente corporativo”. Lo que no concurría, a juicio del TC (1985) en el caso catalán que, contemplaba como propio de las Cámaras Agrarias únicamente las funciones de prestación de



servicios, información, ejercicio de competencias advas que se deleguen en ellas, de representación y defensa procesal y de consulta y colaboración con la Generalitat.

El mismo argumento ha servido de base al TC (1994), para declarar la inconstitucionalidad de la adscripción obligatoria a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación que imponía la Ley de 1911 y el RD-ley de 1929, al entender que ninguna de las funciones que éstas tenían atribuidas, sustancialmente iguales a las de las Cámaras Agrarias, justificaba por su relevancia pública la adscripción forzosa pues, según la sentencia, podrían encomendarse a asociaciones privadas o realizarse por la propia Admón sin necesidad de obligarlos a pertenecer a una Corporación de Dº público y a sostenerla con sus aportaciones. Posteriormente suavizó la sentencia por entender que sin la obligatoriedad encontraría muchas dificultades para cumplir la totalidad de los fines atribuidos por Ley, declarando la constitucionalidad de la obligatoriedad.

La Admón corporativa cameral también ha sufrido otros embates, ya que en la Ley de Presupuestos de 1989 declaró la voluntariedad de la afiliación a las Cámaras Oficiales de Propiedad Urbana y, posteriormente, decretó su disolución y la confiscación de sus bienes. Aún cuando en STC declaró la in-Cº de dicha disolución haberse efectuado en una Ley de Presupuestos, y como tal, formalmente inadecuada, lo cierto es que no ha entrado en el fondo de la cuestión: si la supresión de las Cámaras de la Propiedad es o no contraria a la libertad de asociación.

2.3.- Asociaciones Privadas de Configuración Legal.

Pero el sorprendente resultado de la jurisprudencia del TC sobre corporaciones públicas no sólo radica en haber configurado unas corporaciones públicas no obligatorias (las Cámaras, salvo las de Comercio), sino haber declarado la compatibilidad de la adscripción forzosa de los particulares a Entidades asociativas que califica de voluntarias.

Es el caso de las Federaciones Deportivas, regulada por Ley 10/1990 del Deporte, que en STC 1985, tratando de respetar la tendencia privativista del deporte y, por otra, la tesis restrictiva par la Admón corporativa, la encuadra en las “asociaciones de configuración legal, cuyo objeto es el ejercicio de funciones públicas de carácter advo”, y que viene a responder a uno de los problemas que plantea el Estado Social y democrático de Dº: organizar su intervención en diversos sectores de la vida social.

Esta calificación es inaceptable por estar en contradicción con el régimen jurídico de las Federaciones Deportivas a las que es obligado pertenecer para participar, tanto en la actividad organizativa como en la práctica profesional, y a las que se atribuyen “funciones públicas de carácter advo”, justificando las reglas de tutela y control por el Estado sobre su organización y actividad.

Dicha Sentencia, sirve de cobertura la Ley 10/1990, al tratar de esquivar la naturaleza corporativa y pública de las Federaciones Deportivas, resuelve mal el problema de la libertad negativa (libertad de no asociarse) conforme al art 22 CE, pues afirma que no son asociaciones obligatorias. La contradicción está a la vista, pues el Tribunal debe reconocer que el Ordenamiento estimula cumplir el requisito de incorporación: “en cuanto esa incorporación constituye un requisito para que los clubes deportivos puedan participar en competiciones oficiales y en cuanto canalizan subvenciones”. Con el mismo razonamiento se podría negar también la obligatoriedad de la incorporación a un Colegio de Médicos o de Abogados, ya que a nadie se le obliga a ejercer dichas profesiones. Para pasar al nivel profesional resulta tan obligatoria o necesaria la incorporación a la respectiva Federación Deportiva, como para el ejercicio de una profesión liberal en el correspondiente Colegio.

Ha de añadirse que, dado que ejercen funciones públicas y están sujetas a intensas tutelas, van más allá de la figura de asociaciones privadas de utilidad pública reconocidas en la Ley de Asociaciones



de 1964, pues la incorporación de éstas no condicionan el ejercicio de ninguna actividad privada, la utilidad pública sólo deriva de:

• posibilidad de colaboración con los entes públicos (también al alcance de cualquier particular).

• posibilidad de recibir subvenciones y otras ayudas públicas.

• oídas en la elaboración de disposiciones de carácter general que les afecten, pero con carácter discrecional.

3.- DELIMITACIÓN, NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS.

En el Dº español, a pesar de la consideración de establecimientos públicos de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y de la Propiedad Urbana, fueron excluidas de la aplicación de la Ley de Entidades Estatales Autónomas. Pero en todo caso, Cámaras y Colegios Profesionales se entendieron unidos en un destino y naturaleza común al ser incluidos en el término de Corporaciones Públicas utilizado por el art. 1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-adva para definir a la Administración Pública, lo que implicaba la calificación de sus actos como administrativos y el reconocimiento del régimen de privilegios que comporta dicha calificación. Con la Ley de Colegios Profesionales de 1974, el carácter público de los Colegios Profesionales quedaba de nuevo asegurado al ser definidos como" Corporaciones de Derecho público amparados por la ley y reconocidos por el Estado" .

En el Régimen Jurídico de las Corporaciones se detecta la tensión entre los elementos públicos y privados:

• Públicos: creación por acto de poder, encuadramiento forzoso, ejercicio de funciones públicas de atribución directa o delegada por el Estado o CCA.

• Privados (base social privada, autogestión, sostenimiento por los asociados y ciertos fines privados).

Dando lugar a un régimen jurídico mixto.

Fuentes: es de aplicación:

• 1) En primer lugar, la norma básica creadora del tipo de Corporación, que es una norma de origen estatal o autonómica.

• 2) En segundo lugar, se aplicarán las propias normas de la Corporación o Dº estatutario.

• 3) En tercer lugar los principios generales del Derecho Administrativo (más que la aplicación directa de las Leyes advas, salvo casos específicos.

Aplicación del Derecho Público: normas o principios, así como el sometimiento de todos los actos al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-adva (art 28, 35 y 37 Ley Jurisdiccional) en todo lo referente a la constitución de sus órganos y aplicación del sistema electoral propio. En todo caso, sus actos son advos a efecto de las exigencia de las reglas procedimentales básicas, y de su impugnación contenciosa, cuando tienen competencias en torno a los fines asignados por sus Leyes o sus Estatutos en relación con los miembros de la Corporación, régimen de admisiones o de colegiación, sanciones disciplinarias, aprobación de normas sobre tarifas u honorarios, y actividad certificante, además de otras funciones o actos análogos.

Sujeción al Derecho Privado: y por consiguiente a la Jurisdicción civil. Comprende: residualmente la actividad instrumental o logística de las Corporaciones en relación con terceros no miembros,



como es el régimen de sus empleados (que no son funcionarios, sino trabajadores), así como la actividad contractual que origina contratos de Dº civil y no advos, con la consecuencia de que no se aplican las reglas de selección de contratistas del Dº advo, ni los privilegios en cuanto a la actividad derivada de la gestión de sus bienes. Bienes privados que no se benefician de los privilegios de la reivindicación de oficio, imprescriptibilidad, inembargabilidad, etc., propios de los bienes de los Entes públicos afectados a un uso o servicio público.

Legitimación para Impugnar: los actos o disposiciones del Estado o de las CCAA a cuyo control o tutela puedan estas sujetas, así como el principio de incomunicabilidad patrimonial, financiera y de responsabilidad patrimonial entre el Estado o la CCA y la Corporación, cuyas deudas y responsabilidades no pueden nunca afectar a aquellos Entes territoriales.

Relaciones de Tutela: no pueden establecerse reglas generales y hay que atender a las de leyes estatales y autonómicas y normas constitutivas de cada Corporación para dar cuenta de los actos sujetos a aprobación del Estado o de la CCA, los poderes de éstos para intervenir por vía de sustitución en las crisis de gobierno de los órganos corporativos y, para saber si se dan recursos de alzada ante el Estado o la CCA con carácter previo a la impugnación jurisdiccional.

4.- LOS COLEGIOS PROFESIONALES.

Constituyen el ejemplo más típico de los Entes corporativos, en ellos se dan las notas más significativas: intereses homogéneos entre sus miembros, necesidad primordial de organizar y ejercer la potestad disciplinaria sobre una profesión y, mayor representatividad de la organización resultante, como demuestra la inexistencia de sindicatos paralelos.

En su base y fundamento está la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones debe condicionarse a una autorización y disciplina específica, que el Estado transfiere a las corporaciones profesionales que regula la Ley de Colegios Profesionales de 1974, completada por leyes dictadas por las CCAA. Definiendo a los Colegios profesionales como Corporaciones de Dº público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, los cuales son enunciados con una fórmula general:

• Ordenación del ejercicio de las profesiones.

• Representación exclusiva de las mismas.

• Defensa de los intereses profesionales de los colegiados (art 1.3).

Concretándose las funciones en una larga lista que se puede resumir en:

• Colaboración con la Admón.

• Ordenación deontológica.

• Regulación de honorarios.

• Disciplina profesional.

• Asistencia social a sus miembros.

Creación: es por Ley, a petición de los profesionales interesados. Dentro de cada organización, la creación, fusión, absorción y disolución de los Colegios de la misma profesión será promovida por los propios Colegios, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos Estatutos, o requerirá la aprobación por Decreto, previa audiencia de los Colegios afectados (art 4).

Autonomía: esta Ley otorga mayor autonomía y supone pasar de la anterior subordinación de cada Colegio a un Departamento Ministerial, con funciones de tutela especialmente relevantes (control sobre los actos y miembros directivos), a configurar al Ministerio como simple órgano a través del



cual los Colegios de relacionan con la Ad.P.

Por lo cual, los actos de los Colegios y de los Consejos Generales no son recurribles ante la Admón del Estado ni autonómica, siendo, una vez agotados los recursos corporativos, recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-adva (art 8).

Organización: los Colegios se organizan en ámbitos territoriales de distinta extensión, provinciales o regionales, creándose una organización de segundo grado: los Consejos Generales, inexistentes cuando el Colegio tiene ámbito nacional. A los Consejos Generales corresponde:

• elaboración de los Estatutos Generales de la Profesión que aprobará el Gobierno o Consejos autonómicos.

• Estatutos de los Colegios y visar su reglamento de régimen interior.

• Resuelven los recursos contra los actos de los Colegios.

• Dirimen los conflictos entre éstos.

• Ejercen las funciones disciplinarias sobre los miembros de la Juntas directivas.

• Suplen con nombramientos de los colegiados más antiguos, las crisis que se produzcan en las Juntas de Gobierno hasta la celebración de nuevas elecciones.

Los Consejos Generales tiene la misma consideración de Corporaciones de Derecho público y sus Presidentes son elegidos por los Presidentes o Decanos de los respectivos Colegios (art 9).

Prohibición de “numerus clausus”: establecida por Ley, “quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio p. que corresponda”. El principio de colegiación obligatoria:

“será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer la profesión”. No obstante, el Decreto-Ley para la liberalización del suelo y los Colegios Profesionales 5/1996, determinó la suficiencia de la colegiación en cualquiera de los Colegios para poder ejercer en cualquier parte del territorio nacional.

5.- LAS CÁMARAS OFICIALES.

5.1. En Especial las de Comercio, Industria y Navegación.

Pueden ser definidas como agrupaciones forzosas creadas por el Estado para la autogestión de intereses económicos generales, y a la vez, sectoriales de colectivos que realizan determinada actividad o son titulares de determinados bienes. Este concepto cubre además a aquellas otras creadas bajo la influencia de este modelo: las Cámaras Oficiales Mineras, las Cámaras Agrarias, las de la Propiedad Urbana y las Cofradías de Pescadores.

En España , la técnica cameral se importa de Francia con el RD 9 de abril de 1886, que tímidamente califica a las Cámaras de Comercio como asociaciones privadas a las que, cuando reúnen determinadas condiciones, se les reconoce carácter público, se les asigna la representación de los comerciantes e industriales y ciertas funciones asesoras del Gobierno. Posteriormente sufrirán un proceso de publificación (dar carácter público o social a algo individual o privado):

• Mediante Decreto en 1911: competencias públicas como nombramiento de peritos en los procesos penales, fundación de bolsas, policía mercantil.

• Mediante la Ley de Bases de 1911 y el Reglamento de 1929: que las configura ya como



asociaciones o agrupaciones forzosas de los comerciantes, nautas e industriales a través de la inscripción y pago obligatorio de las cuotas.

• Mediante Decreto de 1974 se modifican las bases anteriores; reformado posteriormente por RD en 1978 que, estando pendiente las cuestiones de in-Cº contra ellas planteadas dio paso a la nueva Ley.

• Ley 3/1993 Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.

La Ley defina a dichas Cámaras como “Corporaciones de Dº público con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las Ad.P, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen”. Se les atribuye la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria y la navegación, y la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las actividades indicadas, sin perjuicio de la libertad sindical y de asociación empresarial y de las actuaciones de otras organizaciones sociales.

Funciones: hay pocas que puedan calificarse de funciones estrictamente públicas, como no sea la de expedir certificados de origen y demás certificados relacionados con el tráfico mercantil, nacional o internacional, y sobre las prácticas y usos de los negocios.

Se admite que son funciones públicas solo porque así lo dice la Ley, como por ejemplo:

• Hacer propuestas al Gobierno o ejercer funciones consultivas.

• Colaborar con la Admón educativa.

• Elaborar estadísticas.

• Promover y cooperar en la organización de ferias y exposiciones.

• Crear y administrar lonjas de contratación y bolsas de subcontratación.

• Difundir e impartir formación no reglada referente a la empresa.

• Colaborar en programas de formación permanente.

• Formación y asesoramiento empresarial.

• En general, toda clase de actividades que contribuyan a la defensa o fomento o desarrollo del comercio, industria y la navegación.

De todas las actividades a las que se les asigna carácter público, la Ley pretende destacar la elaboración y ejecución del Plan Cameral de Promoción de las Exportaciones, que se aprueba anualmente y al que se afectan las 2/3 partes de la cuota obligatoria que han de pagar los asociados.

Diferencias de funciones con las Colegios profesionales:

• No se incluyen ninguna competencia en materia deontológica ni disciplinar sobre los asociados. (En los Colegios tienen carácter esencial).

• Las relaciones de sus socios entre sí o con terceros y la política comercial e industrial es competencia de la Admón y objeto de regulaciones específicas, con importantes facultades sancionadoras.

• No tienen competencia sobre precios (los Colegios fijan normas orientadoras de honorarios mínimos).

Gestión Fiscal: La Ley 3/1993, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, ha dispuesto como recurso permanente que las Cámaras percibirán una exacción



(Acción y efecto de exigir impuestos, prestaciones, etc.) del 2% sobre la cuota del IAE, y otra del 2 x 1000 sobre IRPF o, en su caso, del 0,75% sobre la cuota líquida del Impuesto sobre Sociedades. La cuestión recaudatoria corresponderá a las propias Cámaras que podrán establecer un convenio con la Agencia Estatal de Admón Tributaria.

Organización: establece la preceptiva existencia de una Cámara por provincia, hay casos en que pueden crearse otras locales o comarcales, para núcleos o comarcas de cualificada importancia. El órgano supremo es el Pleno, que se forma por los vocales elegidos por sufragio, libre, igual y directo y secreto entre todos los electores, y otros (entre 10-15%) por elección de los anteriores vocales entre personas de reconocido prestigio en la vida económica, dentro de la circunscripción de cada Cámara, a propuesta de las organizaciones empresariales más representativas. El Pleno elegirá entre sus miembros a los de su Comité Directivo y un Presidente que representa a la Corporación.

Como organización de segundo grado se establece el Consejo Superior de Cámaras, cuyo Pleno estará formado por los Presidentes de todas las Cámaras más 8 miembros, elegidos por el mismo Consejo, entre miembros de Cámaras o personas de reconocido prestigio en la vida económica del país.

Régimen Jurídico: todos los actos y acuerdos están sujetos en su forma y procedimiento al Dº advo, impugnables ante la Admón Contencioso-adva por los miembros de las Cámaras. Esta sumisión al Dº público, lo es sin perjuicio de que la actividad posterior que se siga en esos acuerdos y las relaciones que entablen con terceros, se someta al Dº privado. En particular, la Ley remite al Dº privado el régimen de los bienes y de los contratos (art 1.3 y 24).

Recursos Humanos: el personal está sujeto al Dº laboral. Sin embargo, la figura del Secretario General de la Cámara debe nombrarse a través de un concurso público, regulándose sus competencias de forma análoga a los Secretarios de Admón local (libro de actas, ejecución de acuerdos, asesoramiento legal y control de la Corporación a través de las advertencias de legalidad, etc.). Se requiere para su destitución acuerdo de la mitad más unote sus miembros, pero ya no se exige expediente.

Tutela: de las CCAA sobre las Cámaras comprende el ejercicio de las potestades advas de aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución; reservándose el Estado la función de tutela sobre las actividades relativas al comercio exterior, pero no implicará por sí sola las potestades de suspensión y disolución.

Se someten a autorización una serie de actos: creación y participación en sociedades, aprobación de presupuestos. La Admón autonómica ostenta la facultad de suspensión de la actividad de las Cámaras y nombramiento de una comisión gestora que acordará los casos en que se produzcan trasgresiones del ordenamiento jurídico que por su gravedad o reiteración hagan aconsejable esa medida, pudiendo llegarse a la disolución y proceder a nuevas elecciones.

En último término, la tutela comprende también la resolución de los recursos advos, previos al recurso contencioso-advo.

5.2.- Otras Cámaras Oficiales.

Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana: Siguiendo el anterior modelo, fueron creadas como asociaciones privadas de afiliación voluntaria por Decreto en 1907, al amparo de la Ley de 1887. Experimentaron una profunda transformación hasta llegar al Reglamento aprobado por RD en 1977. Estas disposiciones establecieron la inscripción obligatoria de todo propietario de fincas urbanas, el cual debía cotizar una cuota que se recaudaba con la contribución del inmueble.

Funciones:



• Protección, defensa y representación de la propiedad urbana.

• Promoción, conservación, estudio y difusión de la propiedad.

• Establecimiento de servicios en beneficio del sector.

• Colaboración con la Admón pública en cuanto al ejercicio de las funciones que afecten a la propiedad urbana.

Estos fines se cumplen por medio de una serie de servicios que el Reglamento divide según su establecimiento tenga:

• Carácter obligatorio: asesoramiento jurídico y arbitraje, información urbanística, registro de fianzas, censo y estadística, iniciativas y reclamaciones.

• Carácter voluntario: admón de fincas urbanas, arquitectura, bolsa de la propiedad gratuita, suministro de materiales, reparaciones, créditos sin interés o a interés reducido, defensa judicial de los propietarios, gestión inmobiliaria, registro de contratos de arrendamiento y subarriendo y, cualquier otra que redunde en beneficio de los asociados.

Normas del Reglamento: sobre organización, Consejo Superior, tutela (del Ministerio de Obras Públicas) e impugnación de sus actos son análogas a las de las Cámaras de Comercio, aunque precisa más sobre la materia adva a efectos jurisdiccionales (funcionamiento interno, personal, funciones públicas).

La designación del Presidente de la Cámara tiene lugar por orden del Ministerio entre los propuestos en terna (conjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas) por la Junta de Gobierno correspondiente. El régimen de suspensión de acuerdos se atribuye al Presidente, que elevará el expediente al Ministerio para que confirme o revoque la suspensión en el plazo de un mes.

Actualmente, están en fase de extinción. Primero se suprimió la exacción “cuota de la Cámara de la Propiedad Urbana”, después, se suprimió la obligatoriedad de la afiliación, y por último, por Ley de Presupuestos G. del Estado para 1990 terminó por suprimir las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, determinando que quedan suprimidas como Corporaciones de Dº Público y facultando al Gobierno para que mediante RD establezca el régimen de destino del patrimonio y personal de las mismas.

Desaparece, en consecuencia, la referencia a las mismas, en el art 15 en la Ley del Proceso Autonómico.

La disolución ha planteado un grave problema constitucional. De una parte, el hecho de que fueran suprimidas por una Ley anual de Presupuestos que, según STC vulnera el art 134.2 de CE, en el que no tiene cabida la disolución de una corporación pública.

Además, la supresión por tiempos, eliminando primero la exacción de la cuota y la obligatoriedad de la afiliación, las habría convertido en asociaciones privadas, por lo que la disolución legal tendría como obstáculo insalvable la libertad de asociación garantizada en el art 22 CE, consideración que el TC ni siquiera ha valorado.

Dicha falta de pronunciamiento ha permitido al Gobierno volver a la supresión mediante RD de 1994, estableciendo el régimen y destino del personal de las Cámaras sujetas a la tutela estatal y del Consejo Superior.

De esta extinción y liquidación el TC ha salvado a las Cámaras de la Propiedad de aquellas CCAA que han asumido competencias plenas, legislativas y ejecutivas (“con la sola limitación de que ese régimen jurídico no sea el de las Corporaciones de Dº Público”). En definitiva, y con carácter de corporaciones voluntarias, subsiste este tipo de organización cameral en Cataluña, País Vasco,



Madrid, Baleares, etc

Cámaras Agrarias: su origen se remonta a 1880 y la adaptación de su régimen jurídico a la democracia se hizo por RD de 1977, que las definió como “Corporaciones de Dº público que se constituyen como órganos de consulta y colaboración con la Admón bajo la tutela del Mº de agricultura”. La Ley 23/1986 sentó las bases de su régimen jurídico en términos poco claros y rompiendo con el de 1977.

Se autoriza al Gobierno la disolución de las Cámaras existentes de ámbito inferior al provincial, sus actividades económicas pasarán a ser gestionadas en régimen asociativo o por cooperativas, habilitándose a las Entidades locales para prestar servicios de interés general agrario en sus demarcaciones.

Funciones: resultan ahora restringidas a ser: órganos de consulta de la Admón, a ejercer aquellas funciones que éstas le deleguen y, a la admón de su patrimonio. La Ley pretende también hacer de las elecciones a sus órganos de gobierno, la medida de la representatividad de las diversas organizaciones profesionales agrarias a nivel provincial y nacional (art 11).

Adscripción: la Ley no dice nada de la obligatoriedad de la incorporación de los agricultores alas Cámaras, rasgo fundamental de toda Admón corporativa, siendo, por consiguiente, voluntaria la adscripción, declarándose conforme a la CE.

Financiación: la Ley tampoco resuelve este problema por cuotas de sus miembros, por el contrario, como ingreso normal y único, se prevén las “subvenciones para su normal funcionamiento con cargo a los Presupuestos G. del Estado y de las CCAA” art 12.

Cofradías de Pescadores: reguladas por RD 60/1978 y desarrolladas por Orden 1978. En estas disposiciones nada se dice sobre la adscripción, pero se mantiene el rasgo de unir en una misma corporación a los trabajadores y a empresarios, en este caso los pescadores y los armadores de los barcos.

En este sentido, la Junta General o Asamblea estará formada por un nº igual de trabajadores (Pescadores, Mariscadores y Cultivadores) y Empresarios y Armadores. El Cabildo está constituido por un nº de cofrades, elegidos por los miembros de la Junta General, y de entre ellos, guardando la paridad entre trabajadores y armadores. El Patrón Mayor se elige entre y por los miembros de la Junta General (art 2 de la Orden).

6.- LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS.

En el ámbito deportivo ha surgido también una vasta y poderosa Admón corporativa, fruto de la intervención estatal. Las circunstancias que han determinado la presencia pública en el ámbito deportivo son:

• la presión internacional derivada de la organización olímpica, que fuerza a los Estados a crear organizaciones que respondan a los principios de las Olimpiadas para poder tomar parte en las competiciones internacionales, intentando respetar, a su vez, la tradicional regla de que ninguna autoridad u organización fuera de las deportivas debe inmiscuirse en ese ámbito.

• la importancia de espectáculo deportivo, que se aprecia como un verdadero servicio público, con competiciones nacionales e internacionales, que sólo pueden organizarse eficazmente desde instituciones tuteladas por el Estado y, a su vez, dotadas de poderes públicos.

La fórmula más adecuada para la intervención del Estado por ser más respetuosa con la libertad de los deportistas, es la técnica corporativa, con las diversas Federaciones, y en las que se integran y disciplinan los clubes y practicantes y, a su vez, la creación de organismos burocráticos que tutelan



a las propias Federaciones, y que en algunos países alcanzan el rango de Ministerios.

Regulación Jurídica: a través de la Ley de Educación Física y Deporte de 1980 (desarrollada para los clubes y federaciones por RD en 1981), así como la Ley del Deporte 10/1990, actualmente vigente.

El Estado interviene en el deporte a través del Consejo Superior de Deportes (CSD), Organismo autónomo adscrito al Mº de Educación y Ciencia, desde el que se tutela esa Admón corporativa, cuya pieza central son las Federaciones, con régimen jurídico similar al de los Colegios profesionales. La Ley del Deporte define: "Las Federaciones Deportivas Españolas, son entidades privadas con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que les son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, ligas profesionales si las hubiera, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte", añadiendo que "además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Ad.P".

La Ley regula las Federaciones como si fueran Entes públicos Corporativos (a pesar de su pretendida naturaleza privada), y con arreglo a los principios de creación legal, obligatoriedad y monopolio, muy difícil en las asociaciones privadas, incluso de aquellas declaradas de utilidad pública.

Creación: por resolución motivada del Consejo Superior de Deportes, inscribiéndose en el registro, publicándose sus Estatutos en el BOE. La revocación o extinción se atribuye al mismo organismo por resolución motivada.

Principio del Monopolio: no puede constituirse más que una Federación por cada modalidad deportiva, y a la creada se atribuye la representación de esa rama deportiva ante la respectiva Federación Internacional, a la que sólo accederá mediante la oportuna autorización del CSD.

Adscripción: la obligatoriedad de la pertenencia para la práctica profesional es incuestionable. Cuando es para participar en competiciones de ámbito estatal, será preciso estar en posesión de una licencia expedida por la Federación Española; para las licencias expedidas por Federaciones de ámbito autonómico, éstas deberán hallarse integradas en las Federaciones Deportivas Españolas, las cuales fijarán las condiciones económicas y comunicarán su expedición a las mismas.

Estructura Interna y Funcionamiento: se ajustan a principios democráticos y representativos. Son de carácter necesario la Asamblea General y el Presidente (art 31).

Tutela: están sujetas a una intensa tutela del Consejo Superior de Deportes, con facultades para imponer inspecciones de libros y documentos oficiales, convocar a los órganos colegiados de gobierno y suspender motivadamente de forma cautelar y provisional a su Presidente y demás miembros.

Régimen Patrimonial: sujeto a un control riguroso:

• No podrán aprobar presupuestos deficitarios, ni destinar bienes o ejercer primordialmente, aunque sí realizar actividades industriales o comerciales, no pudiendo repartir beneficios entre sus miembros.

• podrán comprometer gastos de carácter plurianual sin autorización del CSD, debiendo someterse a auditorías así como a informes de revisión limitada(art 36)

• caso de disolución, el patrimonio neto, si lo hubiere, no se reparte entre los miembros, sino que se aplicará a finalidades análogas, el CSD determinará su destino.



• en principio, estos bienes no son de dominio público, sí lo son por estar afectadas al uso público, las instalaciones deportivas financiadas con fondos públicos (art 70).

Recursos Humanos: sus empleados son personal laboral.

Competencias: tienen competencias públicas, pues, bajo la coordinación del CSD:

• Elaboran los reglamentos deportivos.

• Regulan y organizan las competiciones oficiales.

• Colaboran en la formación de sus cuadros técnicos.

• Velan por el cumplimiento de las normas reglamentarias.

• Ejecutan la potestad disciplinaria.

• Asignan y controlan las subvenciones a las asociaciones y Entidades deportivas adscritas a ellas.

Potestad Disciplinaria: pueden sancionar a todas las personas que forman parte de su propia estructura orgánica: clubes y sus deportistas, técnicos y directivos y, en general, a toda persona y Entidad que, estando federada, desarrollan actividad deportiva en el ámbito estatal, extendiendo la competencia a las infracciones reglamentarias de las normas de juego y a las demás normas deportivas tipificadas en la Ley, en sus Reglamentos o en los Estatutos.

Sanciones: impuestas por las Federaciones, con audiencia del interesado y aplicando los principios generales del Dº disciplinario y sancionador, son recurribles ante el Comité Español de Disciplina Deportiva, agotándose la vía adva; órgano adscrito al CSD y actúa con independencia, aunque sus miembros son designados por éste. Sus decisiones se ejecutan por las Federaciones y contra ellas no cabe recurso advo, excepto el contencioso-advo en aplicación del art 24 CE, que contempla la garantía judicial efectiva.

14 - Administración consultiva y de control

1.- PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE ÓRGANOS CONSULTIVOS.

Los órganos con competencia resolutoria, órganos activos, necesitan del apoyo técnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollándose la actividad consultiva a través de técnicas de diversa naturaleza, en función de la estructura de los órganos que la cumplen (unipersona1 y colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicación con el órgano activo al que asesoran (directa o inmediata, o a través de un procedimiento formalizado).

Se observa que la posibilidad para los órganos activos de solicitar consultas y asesoramiento, opiniones formales o informales (de otros órganos o de los administrados) está originando fenómenos patológicos cuya consecuencia más visible es una cierta paralización de la acción administrativa. Se viene observando que la resistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias (por ejemplo, la creación de comisiones), la inercia y la lentitud, son defectos indiscutibles de las Admón contemporáneas.

En parte se debe a la necesidad real o simulada, de asistencia y asesoramiento que parecen padecer los órganos de decisión y tras la que, muchas veces, se oculta el miedo a la responsabilidad que se intenta eludir, retrasar o compartir, so pretexto de una mayor estudio, de la consulta a otros órganos, audiencias, encuestas, etc. De la consulta-información, se está pasando a la consulta-negociación y, hay que añadir una búsqueda obsesiva por la omnirrepresentación, de la unanimidad, del consenso, causa de la parálisis que se observa en muchas instituciones.



Entre las técnicas consultivas clásicas destaca la colegialidad (potenciada desde la Admón napoleónica), en aplicación del principio de que “deliberar y juzgar es función de muchos y ejecutar es función de uno solo”, así como por las correspondiente separación entre órganos activos y consultivos. La estructura consultiva colegial suele implicar un cierto distanciamiento entre el órgano consultado y el asistido, que se comunican a través de un procedimiento formalizado.

La petición de la consulta y el dictamen se producen por escrito, incorporándose al expediente o al procedimiento en que se han producido. La razón de este formalismo es porque estos órganos cumplen una función asesora y una función de garantía respecto de los administrados, ya que la estructura colegial debe ser neutral, necesaria, además, porque el órgano colegiado consultivo ejerce, a veces, funciones judiciales.

Distintos son los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los órganos operativos sin seguir un procedimiento formalizado. El informe y la petición de asistencia puede manifestarse oralmente o por escrito. Aunque se compongan de varias personas, la estructura de estos órganos no es colegial sino jerárquica (un Jefe y varios subordinados), no produciéndose votaciones que lleven a la formulación del informe como expresión del parecer conjunto. A este tipo de organización consultiva responden, los Estados Mayores en la Admón Militar y los Gabinetes de los Ministros en la Admón Civil (personas de su confianza, funcionarios o no, que aquél nombra y que cesan con él), así como las asesorías jurídicas y económicas, entre otras.

La Admón consultiva no se agota aquí, sino que existe un nº indeterminado y creciente de órganos con las más diversas denominaciones (consejos de dirección, comités, comisiones, etc.), que cumplen funciones consultivas en todos los niveles de la Admón central y periférica.

2.- EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. La Evolución histórica (no es objeto de examen).

2.2. El Consejo de Estado a Partir de la Constitución de 1978.

Perdidas las características funcionales y orgánicas que históricamente determinaron su creación, el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Cº de 1978 e, incluso, suprimido y las funciones de asesoramiento jurídico pudieron ser cubiertas por otra institución como la Dirección General de lo Contencioso del Estado y otro cuerpo de funcionarios letrados. Sin embargo, pervive y aseguró su continuidad institucional porque los constituyentes de 1978 lo citaron (art 153) para exigir su dictamen preceptivo en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las CCAA y, sobre todo, porque en función de lo dispuesto en el art. l07, lo configuraron como "supremo órgano consultivo del Gobierno", remitiendo a una Ley Orgánica la regulación de su composición y competencia.

Regulación jurídica: constituyen su actual regulación:

• La LO 3/1980 del Consejo de Estado, modificada por la LO 3/2004.

• Junto a su Reglamento Orgánico aprobado por RD 1674/1980 modificado por el RD 449/2005.

La LO de 1980 lo configura también como órgano consultivo, con separación orgánica del Gobierno, pero cuyos miembros son, en su inmensa mayoría de nombramiento gubernamental, y con iguales competencias a las que ejercía en el régimen anterior.

Naturaleza: esta separación orgánica -en el sentido de que tiene Presidente propio y no forman parte de él los Ministros- más el carácter preceptivo o, en algunos casos, vinculante de sus dictámenes



permite cuestionar su naturaleza, es decir, si es un órgano consultivo o más bien de control.

La calificación como órgano de control parece la más adecuada, en términos generales, con esos datos de la independencia funcional y de la intervención preceptiva, que parecen establecidos para preservar determinadas aplicaciones del OJ., de una intervención e interpretación exclusiva del Gobierno o de la Admón, por muy bien que pudiera estar asesorada por otros órganos. La intervención del Consejo de E. tiene una finalidad cuasi- fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la Admón sigan en estas materias el parecer del Consejo, so pena y sanción de que sus actuaciones, o bien no sean válidas si se omite la petición del informe, o sufran una desautorización material (no formal porque la decisión contraria a la consulta es válida) si el Gobierno, o la respectiva Admón, deciden en contra de la opinión del Consejo. Además, cuando su informe no solo es preceptivo, sino también vinculante, se convierte en copartícipe de la competencia ya que no cabe otra decisión válida que la conforme a la suya.

La caracterización como órgano de control, pese al apelativo de consultivo, se desprende de las garantías de que se le inviste, que son:

• Las propias de los órganos judiciales: “ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia”.

• por la finalidad de sus intervenciones, propias también de éstos: “se velará por la observancia de la Cº y del resto del OJ”.

El control que ejerce el Consejo es básicamente jurídico pero puede extender sus opiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y resoluciones que se le consultan. Ahora bien, si el Consejo controla, más que auxilia y asesora, al Gobierno y a otras Ad.P, es normal que el ejecutivo trate, a su vez, controlar en lo posible su funcionamiento. Para esto dispone de la facultad de nombramiento de su Presidente, de los Consejeros permanentes y electivos.

Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, El Consejo de E. actúa como órgano consultivo en cualquier asunto que estime el Gobierno o demás miembros de éste y los Consejeros de las CCAA. Esta vía se utilizará más que por la real necesidad de la asistencia técnica, para el supuesto en que el órgano consultante desee reforzar o descargar parte de la responsabilidad de su decisión en la autoritas institucional del Consejo.

El art 38 de la LO del Poder Judicial de 1985 ha convertido parcialmente al Consejo en órgano constitucional decisorio de los conflictos de competencias entre la Admón y los Tribunales. Ahora, con la creación de un órgano, el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción por la LO 2/1987, paritario de 2 Magistrados del TS y 3 Consejeros Permanentes del Consejo de Estado, presidido por el Presidente del TS con voto de calidad, el Consejo va a participar en la resolución de los conflictos, adquiriendo una superioridad política y jurídica que no corresponde con su carácter de órgano consultivo del Gobierno.

La LO de 2004 desarrollada por RD 2005, ha encomendado al Consejo otras funciones menos relevantes: “realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende”, tarea que ya encajaba en sus funciones sin necesidad de reforma. Otra, que es la verdadera causa de la Ley, es la crear una categoría de Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno, con el sueldo y status de los Consejeros permanentes, además del que les corresponda como ex Presidentes.

Composición.

a) El Presidente: nombrado libremente por el Consejo de Ministros mediante RD entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado.



b) El Pleno: del Consejo se compone de:

• Los Consejeros Permanentes.

• Consejeros natos vitalicios.

• Consejeros Natos.

• Consejeros Electivos y

• El Secretario General.

Consejeros Permanentes: constituyen el elemento estable y profesional (con status económico igual o superior a los Magistrados del TS), les corresponde la Presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo y junto con el Presidente y el Secretario General forman la Comisión Permanente. Son los titulares de cargo público más protegidos del Estado, pues son nombrados por el Gobierno con carácter inamovible sin límite de tiempo, injubilables por edad.

Consejeros Electivos: sin retribuciones fijas, son 10, nombrados por el Gobierno por período de 4 años, entre personas que han ostentado cargos relevantes en los Poderes del Estado (Diputados, Senadores, Rectores de Universidad, Embajadores, etc). Dos de ellos habrán de haber desempeñado el cargo de Presidente del Consejo Ejecutivo de CCA por un período mínimo de 8 años. Su mandato será, pues de 8 años (art 9.2).

Consejeros Natos: son los que ostentan determinados cargos públicos que, con excepción del Presidente del Consejo General de la Abogacía y de los Presidentes de Reales Academias (Española, Ciencias Morales y Políticas, y Jurisprudencia y Legislación), son de nombramiento gubernativo (Fiscal G. del Estado, Director G. de lo Contencioso, Presidente de la Comisión G. de Codificación, Director del Centro de Estudios Constitucionales), conservarán su condición en tanto ostenten el cargo.

Consejeros Natos Vitalicios: ostentan esta condición todos los ex Presidentes del Gobierno que decidan incorporarse al Consejo. Además de formar parte del Pleno, podrán desempeñar los cometidos que se prevean en el Reglamento orgánico, el cual incluirá las disposiciones respecto a su cese, renuncia o suspensión. Su estatuto personal y económico será el de los Consejeros Permanentes (sueldos de máximo nivel, además del correspondientes como ex Presidentes).

c) Comisión Permanente: integrada por:

• Presidente del Consejo y

• Consejeros Permanentes.

d) Comisión de Estudios: su Presidente es también el del Consejo, integrada por 2 Consejeros Permanentes, designados por el Pleno a propuesta de su Presidente, y el Secretario General.

El Consejo de Estado está asistido por un Cuerpo de Letrados. De entre los Letrados Mayores (superior categoría) se nombra el Secretario General del Consejo. Las unidades operativas del Consejo son las Secciones, en número de 10, presididas por un Consejero Permanente.

Competencias.

El Consejo debe emitir informes de los asuntos que someten a su consulta el Gobierno o sus miembros. El Pleno o la Comisión Permanente podrán elevar al Gobierno propuestas que juzgue oportunas sobre cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugiera.

Informe Preceptivo: las más importantes competencias son las de este informe, en las que actúa como órgano de control jurídico, distinguiendo la LO las que debe emitir el Pleno de las que corresponde a la Comisión Permanente.



El Pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieran a:

• Anteproyectos de reforma de la Cº, cuando la propuesta no haya sido elaborada por el propio Consejo.

• Anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Dº comunitario europeo.

• Ejercicio de la función legislativa reglamentaria, como sobre los proyectos de decretos legislativos (los que desarrollan una Ley de Bases), y anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones advas que afecten a la organización, competencia y funcionamiento del Consejo de Estado.

El Pleno deberá informar:

• materia de relaciones internacionales: sobre las dudas o discrepancias en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que España sea parte, acerca de los problemas jurídicos que suscite y las reclamaciones que se formalicen.

• Sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los Dº de la Hacienda Pública y para sometimiento o arbitraje de las contiendas que se susciten respecto a las mismas.

• Sobre la separación de Consejeros Permanentes.

• Sobre asuntos de Estado a los que el Gobierno reconozca especial transcendencia o repercusión.

Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisión no tendrá consecuencias jurídicas, puesto que el posterior acto del Gobierno o da lugar a leyes, no fiscalizables judicialmente, o no da lugar a actos advos, como ocurre en la mayoría de las eventuales consultas sobre problemas internacionales.

La realidad es que la función ordinaria del Consejo se canaliza a través de las competencias de la Comisión Permanente. Sobresalen las cuestiones que tienen relación con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o en ejecución de las Leyes, así como de sus modificaciones.

Sentencias del TS en 1987, pusieron en entredicho esta competencia aduciendo que el informe del Consejo es un trámite que tiene por finalidad efectuar un control previo de la legalidad de la norma que se pretende elaborar y que puede ser suplido por razones de economía procesal, por el control posterior del TS. Señalan también que “resulta imposible encontrar en el ordenamiento en vigor apoyatura en favor de la tesis de que el Reglamento ejecutivo necesite para su perfección de la concurrencia de dos voluntades, la del Consejo de E. y la del Gobierno”.

La Sala Especial de Revisión en 1989 afirma que “a través del informe preceptivo el Consejo de E. ejerce un control que no es mero formalismo (… ) sino que actúa como una garantía preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, por lo que no es correcto volatilizar este trámite (… ) y sustituirlo por un control judicial posterior… ”Queda descartada también, la obligatoriedad de la consulta al Consejo de las disposiciones que en ejecución de leyes aprueben las CCAA cuando tengan competencia exclusiva.

La Comisión Permanente deberá informar sobre supuestos de relaciones del Estado con las CCAA como:

• Los Anteproyectos de Ley Orgánica de transferencia o delegación de competencias estatales a las CCAA.



• Control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado.

• Impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA ante el TC, con carácter previo o posterior ala interposición del recurso (art 22.6). En éste último caso, el Gobierno acordará en la misma sesión interponer el recurso y formular la consulta.

Competencias de la Comisión Permanente: se le asignan las tradicionales competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos Ministeriales:

• Sobre nulidad, interpretación y resolución de los contratos y concesiones advas cuando se formule oposición por parte del contratista.

• Concesión de créditos extraordinarios o suplementos de crédito.

• Concesión de monopolios y servicios públicos monopolizados.

De posterior atribución, pues tienen su origen en la Ley de Régimen Jurídico de la Admón del Estado o en la Ley de Procedimiento Advo, son:

• Informar los recursos advos de súplica o alzada que deban conocer en virtud de disposición expresa de una Ley, el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno o la Presidencia del Gobierno.

• Recursos administrativos de revisión.

• Revisión de oficio de las disposiciones reglamentarias y los actos advos en los supuestos previstos por las Leyes.

• sobre reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen ante la Admón del Estado, a partir de 6.000 euros, o de la cuantía superior que marquen las Leyes.

• atribuye también, con carácter residual, todo asunto en que se diga que debe consultarse a la Comisión P. o al Consejo y no se atribuya la consulta al Pleno.

La Comisión de Estudios: creada por LO 3/2004, ordenará, dirigirá y supervisará la realización de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno y emitirá juicio acerca de su suficiencia y adecuación al encargo recibido.

Elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno encomiende al Consejo de Estado. Para la elaboración de estudios informes y propuestas podrá llegar a acuerdos de colaboración con el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

No el Consejo de E. como corporación, pero sí sus miembros más profesionales:

Consejeros Permanentes y los Letrados, podrían ser investidos por el Gobierno de determinadas misiones, que la LO define como “desempeño de cometidos especiales y participación en comisiones de estudio para cuestiones de singular relevancia o interés público” (vieja tradición de la que no se ha hecho uso).

Funcionamiento.

Corresponde a las Secciones preparar el despacho de los asuntos que deben llevar al Pleno o la Comisión Permanente y a esta última desempeñar la ponencia de los asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender. El Consejo puede solicitar al órgano consultante que se complete el expediente con cuantos antecedentes, informes y pruebas que se estimen oportunas. Pudiendo ser informado por escrito o de palabra.

Ante el Consejo se articula un trámite de audiencia en favor de los interesados en los respectivos



expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concede por acuerdo del Presidente, de oficio o a petición de los interesados, y se concederá en todo caso cuando en la consulta esté directamente interesada una CCA, y así lo manifieste.

Regla del Secreto: sobre el contenido de las deliberaciones y de los términos de la votación, se impone a todos los miembros del Consejo y personal auxiliar en todo tiempo y sobre las propuestas y acuerdos únicamente mientras no estén resueltos.

Dictámenes: no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario, aunque se establece una limitación y una carga formal para disentir del informe del Consejo de E.(reminiscencia de cuando el Consejo ejercía funciones judiciales).

• Limitación: afecta a los Ministros, quienes pierden la competencia en favor del Consejo de Ministros para resolver los asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo, el Ministro consultante disienta del dictamen de aquél. Si el Ministro resuelve por sí mismo, su acuerdo estaría afectado por un vicio de incompetencia jerárquica.

• La carga formal: afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por el Consejo, su inobservancia no tiene ninguna sanción o relevancia jurídica. En los casos de disentimiento, e1 órgano que ha solicitado la consulta debe hacer constar en la resolución que ésta se adopta "oído el Consejo de Estado", lo que equivale a decir que no se ha seguido su opinión. Lo contrario sería "de acuerdo con el Consejo de Estado".

El dictamen será preceptivo para las CCAA que carezcan de órgano consultivo propio en los mismos casos previstos por la Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondencias.

Para asegurar la preeminencia del Consejo sobre cualquier otro órgano análogo, se impone la regla de que en los asuntos que el Consejo hubiera dictaminado no podrán remitirse después a informe de ningún otro cuerpo u órgano de la Admón del Estado; y en los que hubiera dictaminado la Comisión Permanente solo podrá informar el Consejo de Estado en Pleno.

Tras la última reforma de su LO, el Consejo se ha configurado como el órgano supremo consultivo únicamente del Gobierno del Estado (art 20.1 y 23), ajustándose así a la dicción literal del art 107 CE. Según STC, cuando una Ley exige el dictamen previo del Consejo, éste puede ser sustituido por el de órganos de similares características que hayan creado las CCAA en virtud de sus competencias: “siempre que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica… ”, y que “la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la del Consejo de E., salvo que la Cº, los Estatutos de Autonomía, o la Ley Autonómica establezcan lo contrario para supuestos determinados”.

Consejos Consultivos Autonómicos.

La configuración que realiza el art 107 CE del Consejo, no descarta que su actuación se extienda al ámbito autonómico, pero tampoco la impone, posibilitando la aparición de homólogos territoriales que ofrecían una garantía de control a la legalidad análoga.

Algunos Estatutos de Autonomía contemplaron esta posibilidad: el de Canarias, Cataluña y Extremadura.

En STC 1992, se estima constitucionalmente lícita la sustitución del informe preceptivo del Consejo de Estado por el que pudieran dictar los Consejos autonómicos siempre fueran órganos análogos. La mayoría de las CCAA se dotaron de ellos.

Distinto es el caso de Cataluña que dispone de dos órganos consultivos:

• El Consejo Consultivo: vela porque las normas estatales y autonómicas guarden el respeto



debido a la Cº y al Estatuto.

• La Comisión Jurídica Asesora: para salvaguardar la legalidad de los decretos legislativos, reglamentos y disposiciones generales dictados en ejecución de las leyes y sus modificaciones, así como el informe de expedientes advos, autonómicos y locales.

Todos los Consejos Consultivos se configuran como órganos colegiados. En unos casos sus integrantes son elegidos por el Gobierno, en otros, una parte por el Ejecutivo y otra por el Parlamento por mayoría cualificada. La selección se hace entre juristas de reconocido prestigio, exigiéndoles experiencia profesional y en algunos casos la condición política de miembro de la CCA.

La especial configuración de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno vasco hace que sus componentes hayan de ser Letrados de la Secretaría General del Régimen Jurídico, órgano en el que se incardina.

En Andalucía, Castilla-La Mancha, Castilla-León, Extremadura y País Vasco, aparecen junto a los miembros electivos (en imitación al órgano estatal) otros miembros natos o permanentes por ocupar o haber ocupado un cargo relevante en la CCA. La vinculación política o la pertenencia a la Admón parece chocar, de una parte, con el carácter técnico-jurídico del órgano y, de otra, con la independencia que se predica, lo que se intenta paliar estableciendo un nº de Consejeros natos inferior al de electivos o circunscribiendo su intervención al Pleno, sin que puedan votar, aunque sí participar, en otros órganos del Consejo.

En cuanto a la comunidad valenciana y tras una serie de polémicas se establece la siguiente regulación: los expresidentes de la Generalitat que hayan ejercido el cargo al menos durante una legislatura completa, serán miembros natos del Consejo Jurídico Consultivo durante un período de quince años.

Estos órganos autonómicos sustituyen al Consejo de Estado emitiendo dictamen en:

• Los expedientes sobre revisión de oficio de los actos advos y disposiciones generales.

• Recursos advos extraordinarios de revisión.

• Aprobación de ordenanzas generales de aprovechamiento de bienes comunales.

• Aprobación de pliegos de cláusulas advas generales.

• Interpretación, nulidad y extinción de concesiones advas cuando se formule oposición por parte del concesionario.

• Responsabilidad patrimonial de la administración.

Asimismo, en la mayor parte de las regulaciones se prevé que, tanto la Admón autonómica puedan solicitar informes no vinculantes sobre otras materias que, en el caso de Entes locales, se limita a asuntos de especial relevancia.

3.- LOS CONSEJOS ECONÓMICOS.

La reducción de la función consultiva del Consejo de Estado a los aspectos jurídicos junto con el aumento de la intervención económica de la Admón y la complejidad de las nuevas tareas, han originado la creación de otros órganos consultivos de carácter especializado.

El art. 131 CE contempla un Consejo Económico, pero referido, básicamente a la función planificadora: “el Gobierno elaborará los proyectos de planificación de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y



funciones se desarrollarán por ley”.

No ha sido, propiamente, un consejo de planificación económica el que ha puesto en pie la Ley 2/1991, sino un Consejo Económico y Social. Y se ha hecho para eludir la coparticipación de los interlocutores sociales prevista en el art 131, así como para evitar la incómoda presencia de las CCAA y rebajar su función a la mera consulta no vinculante, ni siquiera preceptiva.

El Consejo Económico y Social ni tiene encomendadas funciones planificadoras, ni las consultivas en materia económica son relevantes, ya que la competencia más importante que tiene asignada es, además de la elaboración de informes o estudios, la emisión de dictámenes sobre "Anteproyectos de Leyes del Estado y Proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales". Hay que dudar de que estos dictámenes tengan naturaleza preceptiva desde el momento en que se exceptúa de la consulta la Ley de Presupuestos G. del Estado, y además, se condiciona la obligatoriedad del dictamen a “que se considere por el Gobierno” que dichos anteproyectos y proyectos de ley “tienen una especial trascendencia en la regulación de las indicadas materias” (art 7).

Organización: al modo de la prevista para el Consejo de Estado. Formado por 61 miembros:

• representantes de las organizaciones sindicales. 20

• de las organizaciones empresariales.20

• expertos nombrados por el Gobierno a propuesta de los Ministros de Trabajo y SS y de Economía y Hacienda. 20

• Presidente, de libre designación y cese por el Gobierno.

La organización logística de este Consejo se ha configurado de forma análoga a la de un Ente de Derecho Público sujeto al Derecho privado, de acuerdo con el art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria, lo que le permite celebrar contratos con arreglo al Derecho privado y que su personal se sujete al Derecho laboral (art 1 y 9.4).

Todas las CCAA se han dotado de un Consejo E. y S, siendo muy escasas las diferencias organizativas y funcionales con el estatal.

4.- ASESORAMIENTO JURÍDICO, REPRESENTACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN.

El crecimiento de las tareas y de la organización adva crea la necesidad de tener un servicio permanente de asesoramiento jurídico a la Admón del Estado, ya que el Consejo de Estado no tiene asignado el carácter de consulta jurídica. Por otra parte, la función del asesoramiento jurídico del Estado, y con toda lógica, habría de vincularse orgánicamente a los cometidos de su representación y defensa en juicio, por lo que, convenía que una misma organización y cuerpo de funcionarios asumiese todas estas misiones, como ha ocurrido con el Cuerpo de Abogados del Estado. Pero no quiere decir que el mismo Abogado del E. que asesora a un organismo o Departamento ministerial, sea el mismo que defiende después el asunto en la vía jurisdiccional.

En España el servicio de asesoramiento jurídico nació en el Ministerio de Hacienda y en su Dirección General de lo Contencioso, servido por un Cuerpo de funcionarios, el Cuerpo de Abogados del Estado, con unidades orgánicas –Abogacías del Estado- en todos los Departamentos ministeriales, en algunos Organismos autónomos y en todas las Delegaciones Provinciales de Hacienda.

Comienzan en el Mº de Hacienda, con funciones de asesoramiento en el que se les confía, además, una función operativa de liquidación e inspección sobre el impusto de derechos reales (hoy



transmisiones patrimoniales), y posteriormente los Abogados del E. extienden su función de asesoramiento a otros ramos de la Admón, y asumirán también su representación y defensa en juicio, desplazando a los Fiscales, inicialmente representantes y defensores del Estado en la Jurisdicción Contencioso-advo.

Pero el asesoramiento jurídico no ha sido competencia exclusiva del Cuerpo de Abogados del E. En el Ministerio de Justicia, la función asesora corría a cargo de los Cuerpos de Letrados de la Dirección General de los Registros y del Notariado y del Cuerpo de Letrados del Ministerio de Justicia.

Igual ocurre en al Admón militar, se encomienda a los Cuerpos Jurídicos de los Mº del Ejército, Marina y Aire, cuyos miembros, Auditores, integrados en el Cuerpo Jurídico de la Defensa, asumen también las funciones propias de la Justicia militar.

Tras la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, desarrollada por el Reglamento aprobado por RD 997/2003, los Abogados del Estado lo son exclusivamente del Estado pero no de las CCAA ni entes locales, que han creado sus propios cuerpos de funcionarios letrados o se sirven de abogados libres. Dentro del Estado, tampoco asumen el asesoramiento jurídico del Ministerio de Defensa, ni la representación y defensa en juicio en el ámbito de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

Los Abogados del Estado podrán asumir la representación y defensa en juicio de las autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos públicos y Órganos Constitucionales, cualesquiera que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos y omisiones relacionadas con el cargo.

5.- LOS ÓRGANOS DE CONTROL INTERNO.

El control del funcionamiento de la Admón se ejerce de forma externa por el Parlamento y el Defensor del Pueblo, por los Tribunales de Justicia y por el Tribunal de Cuentas. Además, la Admón dispone de órganos propios que ejercen un control interno.

La distinción del control sobre la Admón en externo e interno, debe ser completada con la división de la actividad de control en razón de la finalidad perseguida. Esta perspectiva nos sitúa ante la realidad de dos formas muy diferenciadas:

• control que alcanza a los aspectos contables y financieros.

• control de la actividad materia1 del organismo con los fines encomendados.

En todo caso el control interno más importante es el que se vincula y ejercita a través del principio de jerarquía. Los superiores controlan la actividad de los órganos inferiores, y si este control fuera eficaz, completado además con el principio de responsabilidad ministerial, lo demás controles (internos y externos) no se habrían desarrollado en forma tan espectacular.

A) Ministerio de Hacienda como Órgano de Control Interno. La Intervención General.

Un control muy operativo es el que se ejerce por el Mº de Hacienda a través de la Intervención General de la Admón del Estado y, en parecidos términos, por las Consejerías de Economía de las CCAA. Este control, de naturaleza preventiva e interna, actúa sobre el procedimiento de todo gasto público, para cuya efectividad se exigen varias condiciones o requisitos a cargo de diversos órganos:

• La ordenación del gasto corresponde al Ministro o Jefe del organismo competente por razón de la materia.



• gasto no puede comprometerse sin que se acredite la existencia de crédito disponible. Es aquí donde actúa la Intervención (central o delegada, o la militar) mediante la "toma de razón" o "intervenido" cuya función consiste justamente en verificar que el gasto ordenado está dentro de las partidas presupuestarias de que puede disponer la autoridad ordenadora del gasto.

• Comprometido el gasto, viene la fase material del pago, también competencia del Ministerio de Hacienda, salvo los supuestos de delegación de organismos con ordenaciones de pago propias (Mº de Defensa y Delegaciones de Hacienda para pagos periódicos y fijos). También en esta fase actúa la Intervención.

A través de este sistema se pretende hacer más difícil las malversaciones y los gastos irregulares. El peligro está en que, so pretexto de la fiscalización presupuestaria y contable, la Intervención bloquee la competencia ordenadora de cada organismo, mediante la negativa o retraso del "intervenido".

Los Interventores ejercen la intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente que puede implicar algún tipo o movimiento de fondos, pudiendo recabar toda clase de antecedentes, documentos o informes.

En el caso de los Organismos autónomos la posición del Mº de Hacienda está reforzada porque un funcionario de este Ministerio lleva la contabilidad material colaborando activamente con el Interventor. No obstante, la tendencia controladora del Ministerio de Hacienda se manifiesta por su pretensión de control sobre los contratos, los bienes y las retribuciones de los funcionarios de toda la Admón del Estado; es decir, sobre los medios logísticos de los restantes Departamentos.

El control de la actividad contractual de la Admón del Estado lo actúa el Ministerio de Hacienda a través de la Junta Consultiva de Contratación Adva (dependiente de la Dirección General del Patrimonio), y que tiene más de órgano de control que de consulta por ostentar importantes competencias operativas y controladoras sobre los contratistas y los contratos del Estado.

A su vez, La Ley del Patrimonio del Estado ha convertido a la Dirección G. del Patrimonio en el gran administrador de los bienes de la Admón, con lo que todos los Mº y Organismos del Estado dependen del Mº de Hacienda para la afectación de los bienes inmueb1es que necesitan para el cumplimiento de sus fines, asimismo como la política de retribuciones de los funcionarios públicos, incide este Ministerio.

B) Las Inspecciones de Servicios.

La función inspectora de la Admón Pública puede tener por destinatario a los administrados o a la propia organización y a sus funcionarios.

• Los administrados: se trata de asegurar o corregir, el cumplimiento de las disposiciones generales y resoluciones de la Admón por los ciudadanos. (Ej. la Inspección Fiscal, etc.)

• organización adva: lo que se persigue es asegurar, vigilando, un grado óptimo en el funcionamiento de la organización adva y recibe el nombre de Inspección de Servicios.

Funciones: la principal es justamente una función de control sobre el propio aparato y sus servidores. Pueden ejercer también algunas funciones operativas y de asesoramiento de los administrados, lo que es bueno, ya que mantiene a los Inspectores en contacto con la realidad y las tareas concretas de la Admón.

El control de las Inspecciones de Servicios puede cubrir el ámbito de función del Ministerio (Inspección General de Servicios del Mº de Hacienda, de Educación y Ciencia, etc.), o limitarse a controlar la actividad de una Dirección General u organismo inferior.



Los cargos de Inspectores se proveen a través de dos sistemas:

• bien la Inspección se vincula a los cargos y a los funcionarios de mayor categoría y antigüedad de cada cuerpo (Cuerpos militares).

• bien se constituye un grupo o cuerpo especial de Inspectores al que se accede por nombramiento discrecional entre determinadas categorías de personas o bien por concurso u oposición entre los ya pertenecientes a otros Cuerpos del Ministerio.

En todo caso el problema central es el de asegurar una cierta independencia respecto de los funcionarios que han de ser controlados.

Todas la Inspecciones de Servicios de la Ad.P se dirigen y coordinan en la Secretaria de Estado para la Ad.P. A este efecto se creó una Inspección General de Servicios de la Ad.P con categoría de Dirección General y una Comisión Coordinadora de Inspecciones Generales (RD de 1978 y 1987 por el que se reestructura el Mº de las Ad.P. y RD 2005 por el que se regulan las inspecciones generales de servicios del los Departamentos ministeriales).

6.- EL TRIBUNAL DE CUENTAS.

Llevan a cabo un control externo de naturaleza contable, financiera y de carácter sucesivo, en cuanto que tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada.

A) El Tribunal de Cuentas del Estado.

Según el art 136 CE: “es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las Cortes G. y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la cuenta general del Estado”, además “sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las Cortes G. un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido”.

Este precepto, ciñe su competencia al sector público estatal, sin embargo, el art 153.d) la extiende al control económico y presupuestario de las CCAA, y la LO del propio Tribunal en 1982, incluye una amplia interpretación del término “sector público estatal”, a las Corporaciones locales.

En la actualidad, el carácter de Jurisdicción Adva Especializada, pero sujeta a posterior revisión jurisdiccional contencioso-adva, se mantiene por el art 49 de la LO para las resoluciones del Tribunal de Cuentas, cuando declaran la responsabilidad contable de los funcionarios y de cuantos manejan fondos públicos, siendo susceptibles de recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo.

Ahora bien, este carácter jurisdiccional, y pese al énfasis con que la LO lo define "la Jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena", es muy limitado, ya que hay que considerar preferentes las determinaciones y fijaciones de hechos que lleven a cabo sobre los mismos asuntos la Jurisdicción Penal y la contencioso-adva cuando revisen eventuales condenas penales, sanciones disciplinarias o resoluciones advas en que se declare la responsabilidad penal, disciplinaria o civil de los funcionarios respecto de la Administración. (art 15 a 17 LO del Tribunal del Cuentas).

La tarea más importante del Tribunales es la función pública fiscalizadora, diferenciándose de la anterior en que de ésta no deriva responsabilidades personales directas para los gestores públicos, ni es susceptible de recursos. Esta función fiscalizadora se ciñe a valorar el sometimiento de la actividad económico- financiera del sector público a los principios de legalidad, eficacia y economía y se ejerce en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos, y



en particular, sobre los contratos, la situación y variaciones patrimoniales, los créditos extraordinarios y suplementarios y demás modificaciones de los Presupuestos (art 9 y 10).

El resultado de la fiscalización se expondrá por medio de informes o memorias, ordinarias o extraordinarias, y de mociones o notas que se elevarán a las Cortes G. y publicarán en el BOE, o a la Asamblea Legislativa de la CCA para la publicación en su correspondiente Boletín Oficial.

El Tribunal de Cuentas hará constar cuantas infracciones, abusos o prácticas irregularidades haya observado con indicación de la responsabilidad que, a su juicio, se hubiese incurrido y de las medidas para exigirla.

Sin perjuicio de estas memorias puntuales, debe remitir a las Cortes G el Informe o Memoria anual (art 136.2 CE), y que comprenderá el análisis de la Cuenta General del Estado y las demás del sector público, fiscalizando la gestión económica sobre los extremos siguientes:

• Observancia de la Cº, de las leyes reguladoras de los ingresos y gastos del sector público, y en general, de las normas que afecten a la actividad económica-financiera.

• cumplimiento de las previsiones y la ejecución de los Presupuestos del Estado, de las CCAA, Corporaciones Locales, y de las demás Entidades sujetas a régimen presupuestario público.

• racionalidad en la ejecución del gasto público basada en criterios de eficiencia y economía.

• ejecución de los programas de actuación, intervenciones y financiación de las sociedades estatales y demás planes y previsiones que rijan la actividad de las empresas públicas, así como el empleo o aplicación de las subvenciones con cargo a fondos públicos.

Se prevén, además, unas memorias comunitarias que serán remitidas anualmente a las Asambleas Legislativas de las CCAA para el control económico y presupuestario de su actividad.

Una actividad de control tan vasta requiere que se dote al Tribunal no sólo de una ley de funcionamiento, sino también de los medios personales y materiales adecuados. El retraso en la provisión de éstos revela el temor a un órgano que, en el ejercicio independiente de sus funciones se convierta en un verdadero juez de su actividad, en cuanto, el enjuiciamiento de la actividad económica del poder ejecutivo supone juzgar a la mayoría parlamentaria en beneficio político de las minorías.

B) Los Tribunales de Cuentas Autonómicas.

La justificación de los Órganos de Control Externo autonómicos (OCEX), denominación que cubre a los consejos, cámaras o sindicatura de cuentas creadas por las CCAA, se apoya en el “bloque de la constitucionalidad”, es decir, el art 22 de la LOFCA, y el 1.2 de la LO del Tribunal de Cuentas, que reconoce la existencia de entidades de fiscalización autonómicas, si bien, la LO las circunscribe a aquellas CCAA que expresamente lo hubieran reflejado en su Estatuto, lo que equivale a reconocer dicha competencia a tan sólo cuatro Comunidades.

Por otro lado, el TC se ha pronunciado en tres ocasiones sobre dichos Tribunales de Cuentas autonómicos, las conclusiones de su doctrina:

• Que si su función fiscalizadora puede extenderse a todo el sector público, incluidas las Corporaciones locales, el ámbito preferente de su ejercicio lo constituye el de la actividad financiera del Estado y del sector público estatal.

• Que no tiene por qué ser el único organismo fiscalizador de la actividad financiera pública.

• Que es posible la existencia de órganos fiscalizadores distintos del Tribunal de Cuentas con



la condición de que éste último mantenga una relación de supremacía frente a los primeros.

• Que la competencia de los OCEX autonómicos no excluye ni es incompatible con la que corresponde al Tribunal de Cuentas.

Se ha producido entre estos OCEX una actividad de cooperación espontánea, reflejada en la “Declaración de sus Presidentes de Pamplona” en 2006. En ella se advierte sobre la necesidad de complementar la fiscalización financiera con:

• El análisis de la eficacia de las instituciones.

• Incidir en la gestión personal.

• Priorizar las áreas más importantes desde el punto de vista presupuestario, como salud o educación.

• Apostar por una fiscalización de las subvenciones que no solamente incluya la verificación de la tramitación adva, el reflejo presupuestario y la justificación de la actividad subvencionada, sino también su impacto en la sociedad y en los objetivos para los que fue concedida.

• Contemplar las obras públicas como “áreas de riesgo”, acudiendo a colaboradores externos que apoyen el trabajo del auditor público.

• Potenciar las auditorías urbanísticas.

• Mayor esfuerzo en la fiscalización de los sistemas informáticos de las Ad.P.

• Evaluar las políticas públicas en relación con el desarrollo sostenible, incorporando equipos de profesionales que no sean auditores financieros (arquitectos, ingenieros, técnicos medioambientales, etc).

• Ambiciones metas que necesitan también de mayores dotaciones económicas y de personal, quedando en puras denuncias ante las Cortes G., no seguidas de medidas eficaces y exigencias de responsabilidades a los gestores públicos.

7.- ÓRGANOS DE CONTROL POLÍTICO.

Los órganos que aquí se estudian tienen en común su carácter constitucional y ser órganos de control no solo de las Ad.P, sino también de otros órganos estatales.

7.1.- Comisiones de Investigación Parlamentaria.

Están previstas en el art. 76 de CE como Comisiones del Congreso o del Senado o Comisiones de ambas Cámaras para investigar sobre cualquier asunto de interés público. Aparte de la publicidad e impacto político que de sus trabajos y conclusiones pueda producirse, la CE no aclara cuál es el efecto jurídico de las mismas, ya que sólo establece: "que éstas no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la misma sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas".

La CE declara obligatoria la comparecencia ante las Cámaras y prevé la regulación por Ley de las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación. De acuerdo con esta previsión, La LO 5/1984, de Comparecencia ante las Comisiones de Investigación del Congreso y del Senado o de ambas Cámaras, establece que el requerido que dejara voluntariamente de comparecer para informar ante una Comisión de Investigación incurrirá en un delito de desobediencia grave.



7.2.- Defensor del Pueblo.

Mayor incidencia sobre el conjunto de la Admón tiene el control del Defensor del Pueblo, cargo de origen sueco, el cual se define en el art 54 CE como: "alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I, y a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Admón, dando cuenta a las Cortes Generales”.

La LO 3/1981, le atribuye los más amplios poderes de investigación sobre las Ad.P obligadas a auxiliarle con carácter preferente. A este efecto, deberán informarle en plazos perentorios sobre los extremos que aquél solicite y remitirle los documentos que requieran sus actuaciones. El incumplimiento por las autoridades o funcionarios de estas obligaciones podrá ser objeto de un informe especial e incurrir en delito de desobediencia.

De lo que carece el Defensor del Pueblo es de poderes propios para sancionar a los funcionarios cuando resulte que la queja investigada ha sido originada por abuso, arbitrariedad, discriminación, error, negligencia u omisión. En dichos casos deberá:

• Dirigirse al funcionario responsable haciéndole constar su criterio al respecto y dará traslado al superior jerárquico.

• Si entendiera que los hechos son constitutivos de delito, los pondrá en conocimiento del Fiscal General del Departamento afectado.

• También podrá formular a las Autoridades o funcionarios las advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas, a lo que éstas deberán responder en el plazo de un mes.

Si no se produce una medida adecuada o no se informa de las razones que se estime para no adoptarlas, el Defensor podrá ponerlo en conocimiento del Ministro del Departamento afectado. Si tampoco obtuviera una justificación adecuada, incluirá el asunto en su informe anual con mención de los nombres de las Autoridades o funcionarios que hayan adoptado la actitud.

No tiene competencia para anular los actos advos o modificarlos. Podrá sugerir la modificación de los criterios utilizados para su producción; incluso si llevare al convencimiento de que una norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, podrá sugerir al órgano legislativo competente o a la Admón la modificación de la misma. El Defensor sí está legitimado para interponer los recursos de in-Cº y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Cº y en la LO del TC.



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