Declaratoria de herederos. Efectos de su inscripción ......de la mayoría no obliga al resto de los...

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Declaratoria de herederos.Efectos de su inscripción.Partición. Legítima forzosa.Porción disponible*

Matías CarabelliAlejandra S. MauriñoCristina Mourelle de TamboreneaMarcelo N. PadulaMaría Fabiana SelgasJuan Miguel TamboreneaMarcela E. Rapa

* El presente trabajo obtuvo el Primer Premio en la categoría Trabajos en Equipo en la XXXIV JornadaNotarial Bonaerense, realizada en San Nicolás, del 16 al 19 de noviembre de 2005. Corresponde altema IV de esa convocatoria.

SUMARIO

PRIMERA PARTE: DECLARATORIA DE HEREDEROS. EFEC-TOS DE SU INSCRIPCIÓN. PARTICIÓN. 1. Introducciónal tema. 2. Declaratoria de herederos. 3. Cesión dederechos hereditarios. 3.1. Concepto. 3.2. Contenido.3.3. Cesión de gananciales. 3.4. Cesión de derechos sobrebienes determinados. 4. Partición de herencia. 4.1.Concepto. 4.2. Normas aplicables. 4.3. Titulares de laacción de partición: legitimados activos. 4.4. Formas departición. 4.5. Acción de prescripción. 4.6. Adjudicacióndel usufructo. Alcance del art. 2818 del C.C. y su nota. 4.7.¿Desde cuándo se pueden partir los bienes del sucesorio?5. Certificados de inhibición en tracto abreviado ycesión de derechos hereditarios. 6. Propuestas.SEGUNDA PARTE: LEGÍTIMA FORZOSA Y PORCIÓN DIS-PONIBLE. 1. Concepto. 2. Antecedentes históricos. 3.Algunos sistemas vigentes en el derecho comparado.4. Herederos legítimos y herederos legitimarios ennuestro derecho. 4.1. Legítima y porción disponible. 4.2.Cuotas de legítima. 5. Análisis del instituto de la legí-tima a la luz de los cambios sociales. 6. Proyecto deunificación del Código Civil de la RepúblicaArgentina para el año 2000. 7. Conveniencia y cohe-rencia de mantener la legítima del cónyuge en loscasos de matrimonio con separación de patrimonio.8. Conclusión y ponencia.

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PRIMERA PARTE

DECLARATORIA DE HEREDEROS. EFECTOS DE SU INSCRIPCIÓN.PARTICIÓN

1. Introducción al tema

Frente al fallecimiento de una persona se desencadena una serie deefectos, acciones, derechos, institutos, plazos y demás aspectos, como asítambién la aplicación del plexo normativo específico y por remisión, ya queexisten materias que no están reguladas particularmente. En este trabajoabordaremos el análisis de algunos de estos temas.

La muerte provoca, como consecuencia natural, la desaparición de lapersona. Supone la extinción de la personalidad jurídica que se atribuye alsujeto de derechos. Ante este corte natural que provoca la muerte, el dere-cho sucesorio otorga continuidad jurídica; así es como, bien defineZANNONI, “la sucesión es la sustitución de un sujeto por otro en la titulari-dad del derecho sobre el objeto de una relación jurídica”. Resulta entoncesque acaecida la muerte de una persona, los presuntos herederos adquierenla posesión de la herencia y para ejercer las acciones y derechos de lamisma es necesaria la apertura del juicio sucesorio, a instancias del quecrea tener interés legítimo.

El llamamiento de varias personas a una herencia y su aceptacióntransforma a las mismas en coherederas, es decir, nace una comunidad queno proviene de la voluntad de sus componentes, sino por las circunstanciasde haber pluralidad para suceder. Dicha comunidad se denomina heredita-ria y es el estado mediante el cual, cada heredero tiene derecho a la heren-cia sin consideración de los bienes en particular que la integran, sino comouna universalidad jurídica que se transmite. Estamos frente a una clase deindivisión. Genéricamente se define a la indivisión como el estado queresulta cuando existen dos o más personas con derechos en común sobreun bien o un conjunto de bienes, sin haber división material de sus partes.Encontramos distintos tipos de indivisiones: a) el condominio: derecho depropiedad de varias personas por partes indivisas sobre cosas muebles oinmuebles; b) la copropiedad de bienes inmateriales o que no son cosas; c)la indivisión hereditaria que se da en el supuesto de pluralidad de herederoso de sucesores mortis causa, desde la muerte del causante hasta la partición;d) la indivisión postcomunitaria que se produce entre cónyuges o entre unode ellos y los sucesores del otro, o entre los sucesores de ambos, desde ladisolución de la sociedad conyugal hasta la partición de los bienes. Es decirque se trataría de la situación o estado de la masa de bienes gananciales


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desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición, teniendo loscónyuges o sus sucesores -según que se dé en vida de los primeros o por lamuerte de alguno- sobre dicha masa un derecho de propiedad pro indivisopor partes ideales.

Al analizar los caracteres de las indivisiones, comparándolas, surgensus diferencias: a) el condominio versa sobre cosas, en cambio la indivisiónpostcomunitaria sobre cosas y bienes inmateriales; b) la indivisión heredi-taria y la postcomunitaria tienen en común que en las dos existe copropie-dad sobre una masa de bienes; y difieren en cuanto al nacimiento y al con-tenido de la masa. En la segunda, cuando se pasa de la sociedad conyugala la indivisión postcomunitaria, no necesariamente debe haber cambio desujetos, sólo lo habrá si la disolución se produjo por causa de muerte, perono por otras causales. Por el contrario, el nacimiento de la indivisión here-ditaria presupone siempre un cambio de personas.

Desde el otro aspecto, la indivisión hereditaria nace de un patrimonioúnico; mientras que por otro lado la indivisión postcomunitaria se formacon dos masas de bienes, como son los gananciales de uno y otro cónyuge,excluyéndose los propios. Sin embargo, a diario vemos que ambas indivi-siones concurren: cuando la disolución de la sociedad conyugal se da pormuerte y el cónyuge prefallecido deja pluralidad de sucesores universalestenemos indivisión postcomunitaria sobre los gananciales e indivisión here-ditaria entre los herederos sobre la porción del fallecido. Resulta entoncesque tanto la indivisión hereditaria como la postcomunitaria son comunida-des de derechos, diferenciándose de otros institutos, como ya los mencio-namos, por ejemplo el condominio.

A pesar de las diferencias marcadas, algunos autores ponen el acentoen las similitudes, señalando principalmente que la relación entre comuni-dad y condominio es de género - especie; de allí que sea conceptualmentemás amplia la primera, que el segundo. Agrega BORDA que el condominio esuna especie del género comunidad, ya que es la comunidad que existeentre los copropietarios de una misma cosa; de tal modo, la comunidad dederechos abarca todo supuesto de cotitularidad de una relación jurídica.Otros autores muestran más puntos de coincidencia como es el de que lapartición es la causa principal de extinción del condominio, al igual que ter-mina con la comunidad hereditaria.

Sin embargo, y a pesar de dichos argumentos, sostenemos que ennuestro sistema legal son más y determinantes las diferencias, a saber: a)El condominio al igual que los demás derechos reales, tiene como objetocosas determinadas; mientras que la comunidad hereditaria comprendeuna masa de bienes; b) En el condominio prevalece la voluntad de la mayo-ría (artículo 2700 C.C.); en cambio en la comunidad hereditaria, la voluntad


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de la mayoría no obliga al resto de los herederos que no dieron su consen-timiento, debiendo el juez dirimir el conflicto (artículo 3451 C.C.); c) El con-dominio tiene como fuentes el contrato, los actos de última voluntad ocuando la ley lo establezca (art. 2675 C.C.). La comunidad hereditaria nacepor el acaecimiento de la muerte de una persona; d) Por otro lado, existeuna diferencia específicamente establecida en nuestro derecho y que es lacuestión de la competencia judicial. Mientras el artículo 3284 del CódigoCivil establece expresamente en su inciso 1 que las demandas concernien-tes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son inter-puestas por alguno de los sucesores universales contra sus coherederos,corresponden a los jueces del último domicilio del causante; el artículo 5°inciso 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de BuenosAires dispone que la competencia, cuando se ejerciten acciones reales sobrebienes inmuebles (la acción de división de condominio), corresponde al juezdel lugar donde esté situada la cosa objeto del litigio.

2. Declaratoria de herederos

Además de los aspectos tratados hasta ahora, la muerte del causantepermite iniciar su juicio sucesorio, donde luego de darse por acreditados losvínculos invocados y completados los pasos procesales exigidos (publica-ción de edictos, entre otros) el juez dicta la declaratoria de herederos.

Este es un instituto creado en el campo judicial, por el cual los magis-trados otorgan la posesión judicial de la herencia a los sucesores, implican-do fundamentalmente el reconocimiento de la condición de heredero y laexteriorización de la comunidad hereditaria.

Desde un punto de vista formal es el instrumento público (documentoescrito autorizado por un funcionario público debidamente investido comotal y que actúa dentro de su competencia, observando las formalidades deley) por el cual el juez competente, por las pruebas aportadas, reconoce enciertas personas la calidad de herederos y sucesores de otra persona falle-cida o tenida por tal por declaración de presunción de fallecimiento. Desdeun punto de vista del contenido, reconoce en las personas que peticiona-ron los vínculos parentales previstos por la normativa legal, la calidad desucesores universales del causante. Y desde una óptica procesal es una sen-tencia declarativa, por la que el juez, luego de analizar la documentación delos que se preten den herederos, los declara tales. El doctor ZANNONI entien-de que la declaratoria de herederos no hace cosa juzgada en sentido mate-rial porque es una sentencia que sólo declara a quienes justificaron su dere-cho a la herencia, sin perjuicio de terceros, es decir, oponible erga omnes;entonces aunque no hace cosa juzgada entre partes es válida frente a ter-


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ceros, ya que existe la presunción de que los herederos declarados lo sonhasta que no se resuelva lo contrario.

EfectosComo expresáramos, la declaratoria se dicta a favor de las personas

presentadas o denunciadas en el proceso judicial, otorgándoles un títuloque justifica su vocación a la herencia; con lo cual pone en posesión de lamisma a los herederos declarados, cuando no la tuvieran por el solohecho de la muerte. De lo indicado resulta que la declaratoria es unmedio de publicidad limitado a los que tengan un interés legítimo y acce-so a la sucesión.

La declaratoria es un documento que se registra con el objetivo indu-dable de la publicidad y oponibilidad a terceros. Del artículo 2° de la ley N°17.801 no surge explícitamente la vocación registral de la declaratoria, sinentrar en los supuestos de tracto abreviado, ya que son las reglamentacio-nes locales las que la prevén, en tanto y en cuanto se relacionen con uninmueble determinado y se cumplan los recaudos procesales, fiscales ysegún la jurisdicción, en previsionales. Y en la medida en que fuese un ins-trumento público judicial cubriría lo exigido por el artículo 3° de la men-cionada ley.

De todo lo dicho resulta que la inscripción de la declaratoria deherederos en los registros, con relación a un bien inmueble, sólopublicita frente a terceros la muerte del titular registral, sus suce-sores y el estado de indivisión hereditaria, sin producir otro efecto.Entonces, ni el dictado de la declaratoria, ni su inscripción extinguenla indivisión hereditaria.

Sin embargo, la práctica registral en algunas jurisdicciones (Registro dela Propiedad de Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires) a travésdel dictado y aplicación de sus disposiciones, demuestra su enrolamientoen la teoría de que la anotación de la declaratoria convierte a la mencio-nada indivisión en condominio, al no inscribir cesiones de derechos heredi-tarios con posterioridad a la inscripción de la declaratoria (Fallo “Labayru,José M. c/Registro Propiedad Inmueble”, CNCiv., sala E, 2004/02/20, LL.2004-D-626).

Justamente estas jornadas notariales nos llevan a analizar la problemá-tica con la que nos enfrentamos diariamente en nuestra labor notarial, porlas exigencias registrales recién indicadas, para supuestos en los cuales lacomunidad hereditaria o sus in tegrantes, dictada la declaratoria de herede-ros, no realizan la partición de los bienes del acervo, limitándose a inscri-birla en el Registro de la Propiedad con relación a un determinado bieninmueble. Esta práctica trae aparejados importantes problemas, ya que al


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entender el mencionado Registro que a partir de la inscripción nace el con-dominio, no queda otro camino para continuar con la disposición de dichosbienes que las escrituras traslativas de dominio o constitutivas de derechosreales, que tienen su punto más conflictivo, por ejemplo, en la enajenaciónde partes indivisas.

¿Qué pasaría si algunos herederos decidieran la venta de sus partessin contar con la conformidad de los otros coherederos, y producida luegola partición, a los herederos disponentes no les fuera adjudicado dichobien?

Como ya sostuviéramos, la inscripción de la declaratoria de herederosno hace cesar la indivisión hereditaria, por lo que la venta de uno o másbienes por uno o varios de los herederos no le es oponible al resto de loscoherederos que no dieron su conformidad. Sólo exterioriza y reconoce lasituación judicial de la calidad de heredero, pero jamás la condi ción de titu-lar de dominio o condominio.

El punto a analizar sería qué hechos o circunstancias producen laextinción de la comunidad de herederos, es decir qué acto tiene la enti-dad de poner fin a la misma, mediante la distribución entre los cohere-deros de las titularidades activas contenidas en la herencia. A este res -pecto hay dos posturas: a) la que sostiene que la inscripción de la decla-ratoria transforma la indivisión en un condominio entre los herederos; yb) la que entiende que únicamente la partición disuelve la comunidadhereditaria.

La primera estaría dándole efectos de partición a la anotación de ladeclaratoria en el registro; con lo cual produciría la extinción de la comuni-dad hereditaria y otorgaría a cada heredero el carácter de condómino, con-virtiéndolo en titular exclusivo de la parte que le corresponde. Esta postu-ra fue surgiendo de alguna jurisprudencia y doctrina minoritarias que sos-tenían que la inscripción y el prolongado tiempo transcurrido en este esta-do, llevaba a considerar por las circunstancias de cada caso en particular yel comportamiento de los herederos, que había cesado la comunidad here-ditaria, transformándose en condominio. El fundamento normativo queseñalaban era la nota al artículo 2675 del C.C.

La segunda de las posturas sostiene básicamente que la inscripción dela declaratoria de herederos no provoca la extinción de la indivisión heredi-taria, la que se produce únicamente con la partición de los bienes. Tampocoimplica adjudicación de los bienes hereditarios en condominio, ya que sóloexterioriza ese estado de indivisión, siendo un medio de oponibilidad a ter-ceros; ni produce efecto alguno sobre la misma, porque “no constituye,transmite, modifica ni declara derechos reales sobre inmuebles”. El doctor


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ZANNONI, alistado en esta teoría, señala respecto de la postura contrariaque, aun siguiendo su razonamiento y tal como lo plantean, el hecho queproduciría la conversión en condominio, no sería la anotación, sino el trans-curso del tiempo en forma pacífica, unido a las circunstancias del caso enparticular.

La crítica que se le hace a la primera teoría se basa en que la nota noes ley, por lo tanto sería contrario a las normas vigentes, ya que el condo-minio sólo puede nacer por las fuentes previstas en el artículo 2675 delCódigo Civil, con la expresión de la voluntad otorgada en forma in dubitabley expresa, que no puede ser presumida. El hecho de supeditarse a las cir-cunstancias de cada caso, para determinar si hay o no condominio, resul-taría contrario a ley, provocaría gran inseguridad en el tráfico jurídico altener que depender de la interpretación de cada caso, y produciría distintoefecto según el tipo de bienes, ya que crearía una especie de partición par-cial para los bienes registrables y mantendría la indivisión para los no regis-trables, pues no tienen posibilidad de anotar ninguna declaratoria.

Sostenemos, coincidiendo con la doctrina imperante, que la indivisiónhereditaria se mantiene hasta la partición, in dependientemente del tiempoque pase y aun estando ins cripta la declaratoria de herederos. De otraforma, se estaría sembrando gran inseguridad jurídica, al quedar li brada alos jueces la decisión sobre el nacimiento del condominio en cada caso.Asimismo, siempre quedaría la duda acerca de si los comuneros deberíanpedir la división del condomi nio o la partición, con la consecuente proble-mática de la competencia de los jueces llamados a intervenir, sea el delsucesorio o el del lugar de la cosa común.

3. Cesión de derechos hereditarios

3.1. ConceptoLa cesión de derechos hereditarios es el contrato por el cual una parte

denominada cedente, transfiere a la otra parte denominada cesionariotodos o una parte alícuota de los derechos y obligaciones que le corres-ponden en una sucesión.

El Código Civil sólo lo trata de manera tangencial y aisladamente enlos artículos 1184 -inciso 6-, 1887, 2160 a 2163 y 3322. Su basamentolegal puede estar receptado en el artículo 1444 que establece: “Todo obje-to incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuen-tra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea con-traria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismodel crédito”.


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La doctrina y jurisprudencia mayoritarias designan al cesionario comoun sucesor particular, ya que el heredero que aceptó la herencia ingresa asu patrimonio los derechos y obligaciones que pertenecían al causante, detal modo que al cederlos se está desprendiendo de parte de su patrimonio;en consecuencia sucede al cedente y no al causante.

3.2. ContenidoLa ce sión de derechos hereditarios abarca la universalidad de bienes

que corresponden al cedente en su carácter de heredero, pero no dicha cali-dad, que es personalísima e intransferible. No pueden incluirse en la cesiónde derechos y acciones hereditarios:

1. los derechos y obligaciones extrapatrimoniales;2. los intransferibles por una disposición expresa de la ley;3. los patrimoniales inherentes a la persona del causante;4. los patrimoniales intransferibles por una cláusula negocial o con-

tractual.Al heredero le corresponden los aumentos, debiendo tener que asumir

las disminuciones de su cuota en la herencia, por los hechos producidos oconocidos luego de la cesión. Tenemos entonces que se trata de una uni-versalidad cuyo contenido puede no conocerse a la celebración del con-trato.

Estas cualidades infunden al contrato de cesión un carácter predomi-nantemente aleatorio, que al decir de MAFFÍA, está dado justamente por elobjeto de este contrato, ya que no se transmiten bienes específicamenteindividualizados, sino el derecho hereditario que puede variar en su exten-sión. Sin embargo, este álea puede ser regulado por las partes, señalando eneste sentido ZINNY que si nada se pacta, “la aparición de bienes o deudasdesconocidas no da lugar a la rescisión del acto ni al reajuste del precio”, osea que el álea alcanza a las variaciones del activo y pasivo.

La cesión de derechos hereditarios puede ser, del todo o de parte de launiversalidad jurídica; y por otro lado, puede ser onerosa o gratuita, segúndeba el cesionario una prestación o no; asimilándosela en el primer caso auna compraventa, y en el segundo a una donación. Otros caracteres son: esun contrato consensual, porque se perfecciona por el acuerdo de volunta-des; y además es formal, de acuerdo a lo normado por el artículo 1184, inci-so 6, que dispone que debe ser hecha en escritura pública. La doctrina dis-cute acerca de si tal requisito es ad probationem o ad solemnitatem; odesde otro punto de vista, si estos actos formales son de solemnidad abso-luta o relativa. En este primer supuesto, el negocio resulta privado de susefectos propios y reputado nulo; en tanto que en el segundo, si bien el actono cuenta con sus efectos propios, producirá otros.

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Relacionado con ello está la forma de obtener publicidad. Sabemos queentre las partes el contrato surte efecto desde que se celebra, pero con rela-ción a terceros, las opiniones tuvieron su evolución. En una primera instan-cia se opinó que la agregación del contrato de cesión en los autos suceso-rios era mejor por ser más general que la publicidad registral, ya que inclu-ía toda clase de bienes. Luego se produjo un cambio de opinión al analizar-se el medio más idóneo de publicidad y oponibilidad a terceros, hacia la ins-cripción registral del con trato, llevando al dictado del fallo plenario “Díscoli,Alberto T. s/sucesión” que entendió que la cesión de derechos hereditariosque involucrara inmuebles, para ser oponible a terceros, debía ser inscriptaen el registro. Así, algunas jurisdicciones las inscriben como anotacionespersonales, con asientos llevados por el nombre del causante. Opinamosque si bien la inscripción registral es el medio más importante de oponibi-lidad frente a terceros, entendemos conveniente y de buen tino, la agrega-ción en autos del contrato.

En cuanto a la oportunidad en que se puede celebrar la cesión de dere-chos hereditarios, está claro que es desde la muerte del causante, ya que enese momento se crea la universalidad jurídica, objeto de dicho contrato;efectuarla con anterioridad configuraría un contrato sobre herencia futura,el que está fulminado por la nulidad.

¿Hasta cuándo se puede ceder? Diríamos que hasta la partición y adju-dicación de los bienes del acervo hereditario; ello a pesar de que algunosregistros de la propiedad no permiten inscribir cesiones cuando ya se hahecho lo propio con la declaratoria de herederos, postura que ya hemosdesarrollado y criticado.

3.3. Cesión de ganancialesCuando nos referimos al objeto de la cesión de derechos hereditarios

señalamos que estaba constituido por una universalidad de bienes, dentrode los cuales no se puede incluir la parte de los gananciales que corres-ponde al cónyuge supérstite por la disolución de la sociedad conyugal, quese produce, según lo normado por el artículo 1291 del Código Civil, entreotras causales, por la muerte de uno de los esposos. Ello es así porque elque sobrevive no es heredero del otro respecto de este tipo de bienes, porlo que si la voluntad es transmitir también los gananciales será necesariohacerlo constar expresamente. De tal modo podremos encontrar cesionesde derechos hereditarios, o de gananciales únicamente o de ambos, segúnla decisión del cónyuge cedente y del tipo de bien a ceder. Decía AUGUSTO

CÉSAR BELLUSCIO, en fallo 24421 de la CNCiv., sala C, del 6 de agosto de1974, en autos: “Aubone, Alfredo E. v. Aubone, Juan A. y otros” (según sín-tesis de fallo): “1. Después del fallecimiento de una persona con sus bien-


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es se forma una masa indivisa acerca de cuya naturaleza se discrepa, pero,incuestionablemente, no es un condominio, ya que este derecho real versaúnicamente sobre cosas y en la masa postcomunitaria puede haber tam-bién bienes inmateriales; 2. Cuando fallece uno de los cónyuges se produ-ce la disolución ipso iure de la sociedad conyugal y los bienes permanecenformando parte del haber de la indivisión postcomunitaria, esto es, de lamasa indivisa que los gananciales forman desde la disolución de la socie-dad conyugal hasta la partición de los bienes; 3. Para materializar unaparte indivisa en la indivisión postcomunitaria que se produce luego delfallecimiento de un cónyuge, los herederos deben obtener la partición dela sociedad conyugal y de la herencia en el juicio sucesorio, siendo impro-cedente el juicio ordinario de división de condominio, sin que obste a elloque se haya inscripto en el registro de la propiedad la declaratoria de here-deros con relación a la finca cuya indivisión se pretende” (JA. tomo 27,pág. 27).

Para aquellos supuestos en que del instrumento no surja claramente lainclusión de los bienes gananciales, nos adherimos a lo que opina al res-pecto ELÍAS P. GUASTAVINO: “Constituye una cuestión de hecho, a resolversegún las circunstancias del caso, si en la cesión de herencia quedan com-prendidos los bienes gananciales. Se resolvió que estaban incluidos en lacesión de herencia los bienes que el cónyuge recibía como integrante de lacomunidad conyugal en los siguientes casos: Suprema Corte Buenos Aires9/4/46, JA. 1946-II-344; id., 11/10/60, JA. 1961-4-450; C. Apels. Mercedes,23/11/34, JA. 48-655; etc. Asimismo véase C. 2° Apels. Córdoba, 10/12/35,LL. 3-636”. Las citas de GUASTAVINO nos eximen de otras búsquedas, que porotra parte dieron lugar a disposiciones técnico registrales en la provincia deBuenos Aires (DTR 10/75) con el objeto de evitar equívocos, exigiendo quepara que se registren las mismas con relación a los bienes gananciales, debeestar expresado en la escritura de cesión.

3.4. Cesión de derechos sobre bien determinadoAl comienzo de este trabajo indicamos que la muerte de una persona

da lugar a la formación de una universalidad jurídica de bienes, que consti-tuye el objeto del contrato de cesión de derechos hereditarios. En este sen-tido no se pueden ceder derechos hereditarios con relación a bienes indivi-dualizados o considerados en forma particular, ya que hablamos de univer-salidad de derecho, no de cosas. De ello resulta que el cesionario no puederecibir en esta etapa bienes determinados, sino cuando resulten adjudica-dos al cedente por la partición.

Algunos autores admiten supuestos de este tipo: a) cuando se trata deun cedente que es heredero único; b) cuando existe pluralidad de herede-


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ros, pero concurren todos (coherederos del cedente) a dar la conformidad,resultando ser la totalidad, capaces y mayores; c) cuando todos los here-deros ceden. Entendemos que se trata de casos donde no será necesaria lapartición, o configurará por sí solo una partición tácita.

Ahora bien, la cesión en estos términos, aun cuando se trate de incluircláusulas que resguarden a las partes, limitando el álea, no son suficientespara eliminarlo, provocando inseguridad contractual y de tráfico jurídicoinsalvables.

Por otro lado, extensamente hemos expresado en este trabajo que lainscripción de la declaratoria no pone fin a la indivisión hereditaria, sino através de la partición. De tal manera, la transmisión a título de venta, per-muta o donación de parte indivisa teniendo declaratoria inscripta y sinhaber llegado a la partición, requerirá para tener la totalidad de sus efectos,la conformidad de los coherederos, asegurándonos así el buen tráfico jurí-dico y la bondad del título.

4. Partición de herencia

4.1. Concepto“La partición es el acto mediante el cual normalmente ha de concluir

la comunidad hereditaria. Por obra de ella, la cuota aritmética y abstractaque cada uno de los coherederos tiene sobre la comunidad ha de traducir-se materialmente en bienes determinados, sobre los cuales adquirirá dere-chos exclusivos”.

Al fallecer una persona, sus sucesores son llamados a recibir el patri-monio que éste poseía, creándose entre ellos y en relación con el difunto,un estado de indivisión, período durante el cual a cada uno de los herede-ros le pertenece una porción ideal, teniendo en cuenta el porcentaje quepor ley o por voluntad del testador le pudiera corresponder.

Este estado de indivisión surge como consecuencia de que el patrimo-nio del causante se transmite como una universalidad sin que opere unadivisión automática de los bienes. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho:“La indivisión hereditaria, al igual que el condominio y toda suerte decomunidad de derechos, bienes y cosas, no es imponible en nuestro siste-ma jurídico, de modo que dicha indivisión es precaria. El principio es el dela división forzosa de la herencia, que puede ser pedida en cualquier tiem-po por quienes se encuentren legitimados” (CNCiv., sala A, autos: “Allesiode Bellini, Rosa E. s/sucesión”, 17-6-92, LL. 1992-D-391).

Esta comunidad sucesoria finaliza con la partición y distribución de losbienes entre los herederos con vocación al mismo, transformando esa por-ción ideal de la cual hablábamos en una porción real.


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4.2. Normas aplicables El Código Civil trata de la división de la herencia en el título VI, del libro

IV, sección I, que a su vez comprende: Capítulo I: Del estado de indivisión;Capítulo II: De las diversas maneras como puede hacerse la partición de

la herencia;Capítulo IV: De la división de los créditos activos y pasivos;Capítulo V: De los efectos de la partición;Capítulo VI: De la división hecha por el padre o madre y demás ascen-

dientes, entre sus descendientes… (arts. 3449 y 3558 del C.C.).Por su parte, estas normas han sido complementadas por el Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires,previendo disposiciones para la administración, inventario y avalúo, parti-ción y adjudicación.

4.3. Titulares de la acción de partición: legitimados activos.¿Quiénes pueden pedir la partición? El artículo 3452 del Código Civil,

reza: “Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesiónalgún derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo lapartición de la herencia, no obstante cualquier prohibición del testador, oconvenciones en contrario”.

VÉLEZ SARSFIELD, en la nota al citado artículo, comenta: “El artículo esta-blece un principio de la razón natural cuya aplicación no es limitada a lassucesiones. Es una regla general que se extiende a todas las cosas indivisasbajo las excepciones y las modificaciones que la ley establece o permite, oque resultan necesariamente de las reglas particulares de ciertas posicionescomo en las sociedades...”.

Del citado artículo se desprende que: herederos, acreedores de los here-deros, cesionarios de los herederos, herederos de los herederos, legatarios decuota, cualquiera de los mencionados puede pedir la partición de la herenciasiempre y cuando no se haya impuesto un estado de indivisión forzada (porejemplo: arts. 51, 52 y 53 de la ley N° 14.394; art. 3573 bis del C.C.).

- HerederosÉstos pueden solicitar la partición de la herencia en cualquier momen-

to ya que la misma les pertenece, conforme el artículo 3282 del C.C., desdela muerte del autor de la sucesión. Además, de la nota al artículo 3451 delCódigo Civil, surge: “... la comunidad hereditaria deja a cada uno con todasu independencia de acción, el derecho de no procurar sino sus interesesparticulares”.


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Éstos tienen derecho a solicitar que los bienes que componen el acer-vo sean divididos y repartidos entre quienes corresponda, a los efectos depoder ejercer los derechos que por ley se les atribuyen.

- Acreedores de los herederos Para poder perseguir los bienes de su deudor, el acreedor del heredero

necesita que se determine cuáles serán los bienes que se le adjudicarán,motivo por el cual el artículo 3452 del Código Civil los autoriza expresa-mente. Por lo expuesto, éstos requieren de la previa partición, puesto quesólo entonces quedan individualizados o determinados los que definitiva-mente corresponden al obligado en pleno dominio. Durante la indivisión noles es dado, como a los acreedores del causante, oponer su título a la comu-nidad exigiendo que se separen bienes suficientes para el pago de la deuda(art. 3474 C.C.), ni tampoco oponerse a la entrega de los bienes hasta que-dar satisfecho su crédito (art. 3475 C.C.).

Entendemos que el acreedor que solicita la partición de la herencia desu deudor, lo hace amparándose en lo dispuesto por el artículo 1196 denuestro ordenamiento legal, a través de la acción subrogatoria, y por ellodeben darse los recaudos exigidos para su procedencia, los cuales son:

- que el acreedor actúe en nombre de su deudor y no en el suyo propio;- que tenga interés en actuar;- que el deudor actúe negligentemente en el ejercicio de su derecho;- que el crédito invocado sea cierto, exigible y líquido.Insistimos que los acreedores de los herederos pueden pedir la parti-

ción de la herencia en la que el heredero es su deudor, siempre y cuandono se haya inscripto la indivisión forzosa de la misma, solicitada por losherederos.

- Cesionarios de los herederos Los cesionarios de acciones y derechos hereditarios de los herederos

tienen derecho a pedir la partición, si consideramos que al menos les per-tenece una porción de la misma.

En este caso debemos distinguir:- Si se trata de un cesionario total de derechos y acciones hereditarios,

el derecho le corresponde porque se coloca en el mismo lugar del herede-ro cedente.

- Si se trata de un cesionario parcial, debe ser considerado como unacreedor del heredero. Así lo ha dispuesto la jurisprudencia que ha dicho:“El cesionario parcial reviste al igual que el cesionario total la calidad desucesor universal y median, en consecuencia, las mismas razones que en elcaso del cesionario total para autorizarlo a adquirir los bienes del causante,


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pues de lo contrario, los derechos que adquirió se verían afectados sinnorma alguna que así lo imponga. La distinción entre cesionario total o par-cial se encuentra discutida en cuanto a su facultad de intervenir en el suce-sorio y demandar la partición, pero no se cuestiona la identidad de la natu-raleza jurídica entre ambas figuras, ni la potestad para ejercer los derechosdel antecesor, siendo ambos sucesores universales” (CNCiv., sala G, 5-3-81,JA.1981-II-647).

- Herederos de los herederos Puede ocurrir que durante el proceso sucesorio fallezca el heredero

antes de haberse hecho la partición de la herencia; éstos están autorizadosa pedir la partición en cualquier momento. Al respecto, el artículo 3459 delCódigo Civil dispone: “Si antes de hacerse la partición, muere uno de loscoherederos, dejando varios herederos, bastará que uno de éstos pida lapartición: pero si todos ellos lo hicieren, o quisieren intervenir en la divisiónde la herencia, deberán obrar bajo una sola representación”. Concurren porderecho de representación.

- Legatario de cuota El legatario de cuota es uno de los legitimados para pedir la partición

de la herencia, conforme lo dispuesto por el citado artículo 3452 del C.C.,teniendo en cuenta que la partición es el único medio que le permite satis-facer su derecho, ya que su derecho a la expectativa depende de una alí-cuota del patrimonio de la herencia.

En cuanto al legatario particular, el mismo no se encuentra en estasituación porque el objeto de la liberalidad le pertenece a título singulardesde la apertura de la sucesión tratándose de cosas determinadas (art.3766 del C.C.). Su interés se agota en la demanda por la entrega de la cosalegada (art. 3766), independientemente de la indivisión hereditaria.

- Albacea Conforme el artículo 3851 del Código Civil, éste se encuentra faculta-

do para pedir la partición de la herencia.

- Otros legitimados a) Incapaces de obrar: Conforme lo dispuesto en el artículo 3454 de

nuestro ordenamiento legal, “Los tutores y curadores, interesados en lasucesión, los padres por sus hijos, el marido por la mujer y la mujer mismacon autorización de su marido o del juez, pueden pedir y admitir la pedidapor otros”. Tanto los tutores como los curadores están facultados para soli-citar la partición por sus representados, según lo dispuesto por los artículos436 y 475 del Código Civil.


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La situación prevista con respecto a la autorización para los actos de lamujer casada, ha sido derogada por las leyes N° 11.357/26 y 17.711/68.

b) Menores emancipados: Nuestro ordenamiento legal en el artículo3456, dispone que “A los menores emancipados se les nombrará un cura-dor, sea para formar la demanda de partición, sea para responder a la quese entable contra ellos”.

c) Ausente: Aquí debemos distinguir si se trata de simples ausenteso de ausentes con presunción de fallecimiento. Al respecto, el artículo3467 del Código Civil dispone: “Si hay coherederos ausentes con pre-sunción de fallecimiento, la acción de partición corresponderá a losparientes a quien se les ha dado la posesión de los bienes del ausente...”.Y en su segunda parte hace referencia a la ausencia simple: “... Si laausencia fuere sólo presunta, no habiendo el ausente constituido unrepresentante, el juez nombrará la persona que deba representarlo, si nofuese posible citarlo”.

Si la ausencia con presunción de fallecimiento no hubiese sido declara-da, careciendo el ausente de curador, el juez deberá nombrarlo, y éste podrápedir la partición de la herencia en que el ausente resulta beneficiario.

4.4. Formas de particiónLa partición puede darse en forma privada, judicial o mixta.

- Privada Según lo establece el artículo 3462 del Código Civil, “Si todos los here-

deros están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la formay por el acto que por unanimidad juzguen convenientes”. De tal maneraque para que podamos utilizar dicha forma se deben dar los tres requisitos:totalidad de los herederos, capacidad y unanimidad. En cuanto a la forma,de acuerdo al artículo 1184, -inciso 2- del Código Civil, se debe instrumen-tar en escritura pública, salvo que exista instrumento privado presentadoante el juez del sucesorio.

- JudicialEl artículo 3465 prevé tres casos en que la partición debe ser ineludi-

blemente de forma judicial: el inciso 1 exige que sea así cuando hayamenores o incapaces; el 2, cuando haya oposición de terceros con interésjurídico a la forma privada, se entiende que los terceros aludidos son losacreedores; y el inc. 3 lo indica para cuando los herederos aunque mayo-res y presentes no estén de acuerdo en la división privada, esto comomedio de garantizar el cumplimiento de los derechos de todos los here-


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deros. Este tipo de partición tiene un procedimiento preestablecido queva desde el inventario por el cual se establecen los bienes que existen enel acervo, pasando por la tasación por la cual se determina el valor de losmismos, hasta la aprobación de la cuenta particionaria, con la que quedaextinguida la comunidad hereditaria, convirtiéndose cada heredero enpropietario exclusivo de los bienes que forman su hijuela.

- Mixta Es aquella efectuada en forma privada, pero que debe someterse a la

aprobación judicial, y es el supuesto previsto por el artículo 3515 delCódigo Civil.

4.5. Acción de prescripción¿Hasta qué momento podemos pedir la partición? El artículo 3460 del

Código Civil establece: “La acción de partición de la herencia es impres-criptible, mientras de hecho continúe la indivisión, pero es susceptible deprescripción, cuando la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de losherederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla deuna manera exclusiva. En tal caso la prescripción tiene lugar a los veinteaños de comenzada la posesión”. De lo expuesto deducimos que, mientrassubsiste el estado de indivisión no opera ningún plazo de prescripción parasolicitar la partición.

Pero este mismo artículo prevé la situación en que uno de los herede-ros haya intervertido el título, comenzando a poseer el o los bienes de laherencia como si se tratara de un propietario. En este caso comienza acorrer el plazo de la prescripción adquisitiva, en los términos del artículo4015 del Código Civil.

Indica ZANNONI que, como lógico corolario de lo anterior, si alguno delos coherederos hubiese usucapido pro suo, a título de propietario, elinmueble de la sucesión (artículo 4015), la obligación de partir subsiste res-pecto de los demás bienes comprendidos en la indivisión; tal es el sentidode la norma establecida en el artículo 3461. Y hay que tener en cuenta queel bien adquirido por prescripción adquisitiva por parte del coheredero quelo poseyó a título de dueño deja de integrar la comunidad hereditaria porlo que no se le computará en la hijuela del adquirente. No debemos olvidarque la prescripción es un modo originario de adquirir la propiedad: no se loreputará derivada de la del causante; y el modo es independiente del carác-ter de sucesor universal.

Es entonces desde la partición que el derecho que tienen los herederossobre la universalidad de bienes que forman la herencia se convierte en


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propiedad real y efectiva. Ahora, puede darse el supuesto en que hayavarios herederos y un solo bien, o que a varios herederos se les adjudiqueel mismo bien; allí tenemos que la partición provocó un condominio conrelación al mismo, salvo que se lo realizase. De tal modo que cuando llega-mos a este estado en que se produjo la división y adjudicación de los bien-es a cada heredero, comportándose como si siempre hubieran sido únicospropietarios, concluyó la indivisión hereditaria.

De lo expresado hasta el momento estamos en condiciones de soste-ner que la inscripción de la declaratoria no le pone ni le quita, per se, nin-gún espacio a la partición, es decir que aun después de la anotación regis-tral de la declaratoria podemos y debemos realizar la partición.

En síntesis la partición tiene la entidad de poner fin al estado deindivisión que comenzó con la muerte del causante, y según el casoresultará la constitución de un condominio respecto de los bienes.

4.6. Adjudicación del usufructo. Alcance del artículo 2818 del Código Civily su nota

Este artículo establece la nulidad absoluta de la constitución judicialdel usufructo, reconociéndole sólo su validez si nace a partir de disposicio-nes legales o por voluntad del propietario.

El usufructo sobre inmuebles debe ser, entonces, constituido por escri-tura pública, según surge del inciso primero del artículo 1184 del CódigoCivil en concordancia con los artículos 2830 y 2932 del mismo. Por consi-guiente y aun cuando el usufructo se encuentre convenido como integran-do un acto particionario, es imposible obviar las formalidades requeridas enlas aludidas normas legales, puesto que, en caso contrario, no quedaríaconstituido como tal, sino como contrato en que las partes se han obliga-do a hacer escritura pública (artículo 1185); quedando por supuesto excep-tuado de lo dicho para las constituciones de usufructo legal, como el de lospadres de los bienes de sus hijos menores de edad (art. 2816 del CódigoCivil).

Más aún, objetamos la constitución o reserva del usufructo entre otrastantas razones, porque el mismo es una desmembración del derecho realde dominio, el cual durante el estado de indivisión no existe como tal encabeza de una de las personas llamadas a la sucesión, de lo que surge queno puede desmembrarse; se estaría extrayendo un bien determinado endonde el heredero se lo está tácitamente adjudicando y por último se estápretendiendo constituir un derecho real por un título inhábil e insuficientecomo ya lo expresáramos antes.

Además debemos tener en cuenta que la nota al artículo 2818 delCódigo Civil nos plantea una dificultad de fondo, ya que la base de la legiti-


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midad de la partición está sustentada en la igualdad de las porciones y alusufructo no se le puede asignar un valor anticipadamente porque su dura-ción es incierta -vida del usufructuario- aun cuando se estableciera un plazo.

De lo expuesto entendemos que no se trata de un pacto sobre heren-cia futura, pues los que están contratando lo están haciendo sobre la suce-sión abierta, y son los herederos del causante, no los futuros herederos delos herederos.

4.7. ¿Desde cuándo se pueden partir los bienes del sucesorio? La partición constituye el tramo final del juicio sucesorio, lo que supo-

ne el cumplimiento de sus etapas previas: declaratoria de herederos (o apro-bación del testamento), e inventario y avalúo de los que componen la masahereditaria. O sea que los bienes sucesorios no se pueden partir mientras noestén individualizados y tasados, porque únicamente en conocimiento de losvalores es posible realizar una distribución proporcional de la masa.

La partición es una operación consistente en singularizar, previa deter-minación (inventario) y avalúo del total de los bienes a adjudicar a cadaheredero individual en orden al alcance de su vocación sucesoria, encon-trándose sujeta a un sistema regulado por el Código Civil y también cuan-do ello se ha de producir dentro de un proceso judicial por normas adjeti-vas que guardan correlación con él (CNCiv. de Morón, sala II, autos: “DelSordo, Luis”, JA. 1997-II-síntesis-93).

Los acuerdos sobre la partición, pueden concluirse entre los herederosincluso con anterioridad a la declaratoria o a la aprobación formal del tes-tamento, sin perjuicio de que su oponibilidad exija, por razones de publici-dad registral, el reconocimiento posterior del carácter hereditario. Por lodicho, se ha resuelto que “los convenios entre herederos, adjudicándosebienes de la herencia, son plenamente eficaces aunque se formalicen conanterioridad a la declaratoria”.

Este es el supuesto en que la doctrina francesa involucraba como par-tición provisional, teniendo a la vista que no se han cumplido las formali-dades prescriptas para el acto. Pero, por el contrario, este supuesto no espara nosotros la partición provisional por voluntad de los herederos al quese refiere el artículo 3464 del Código Civil, cuando dice: “La partición sereputará meramente provisional, cuando los herederos sólo hubiesen hechouna división de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir laindivisión en cuanto a la propiedad. Tal partición, bajo cualesquiera cláusu-las que se haga, no obstará a la demanda de la partición definitiva que soli-cite alguno de los herederos”.

Además, esto no presenta obstáculo alguno para con los terceros,como los acreedores de la herencia, ejerciendo el derecho que les confiere


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el artículo 3475 del Código Civil, que dispone: “Los acreedores de la heren-cia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los here-deros sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta noquedar ellos pagados de sus créditos”, y entonces formulasen oposiciónante el juez del sucesorio, en cuyo caso corresponderá que la partición serealice judicialmente (art. 3465). Conforme este artículo, las particionesdeben ser judiciales cuando: haya menores o incapaces…; cuando terceros,fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición pri-vada; y cuando los herederos mayores no se pongan de acuerdo para hacerla partición en forma privada.

5. Certificados de inhibiciones en tracto abreviado y cesión de dere-chos hereditarios

Al tratar este tema ya nos ubicamos específicamente en el ámbitonotarial y vemos que la ley N° 17.801, en su artículo 23 prevé su necesi-dad cuando se transmitan, constituyan, modifiquen y cedan derechos rea-les sobre inmuebles; y la ley N° 9020, en su artículo 35, al tratar sobre losdeberes del notario, remite en este tema a la ley registral vigente.

Entendemos que los usos y costumbres existentes han consolidado lapostura de que en oportunidad de la instrumentación de la cesión de dere-chos y acciones hereditarios nos resulte absolutamente necesario la solici-tud de certificados de inhibiciones, por razones de transparencia y seguri-dad en la contratación, al permitirles a las partes saber la situación del obje-to sobre el que contratan, de buena fe contractual, ya que las partes van asaber a qué atenerse, y especialmente le va a servir al cesionario para meri-tuar los posibles riesgos, derivados del carácter aleatorio de este contrato.En este sentido, autores como HIRSCH y GATTARI afirman que “una cosapuede ser la conveniencia de solicitarlos... y otra muy distinta formularimputaciones al notario que no los haya pedido, porque de ninguna normaconcreta, civil, registral, colegial, se puede concluir con certeza el deber, laobligación del escribano de pedir el certificado, y en caso de omitirlo, suresponsabilidad y las sanciones que puedan corresponderle”. Pensamos quese deberían pedir certificados por el cedente y por el causante, y en esteúltimo caso sobre la existencia de cesiones por su nombre.

Con relación a la venta por tracto abreviado, consideramos que sedeben pedir certificados de inhibiciones por los herederos y el causante, ycon relación al último, además acerca de la existencia de cesiones de dere-chos hereditarios. Cuando se trate de venta de un inmueble con declarato-ria inscripta, sostenemos, en concordancia con todo lo expuesto hastaahora, que como la misma no pone fin a la indivisión hereditaria, sino que


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sólo tiene un efecto publicitario, se deben solicitar los mismos certificadosque si no tuviéramos dicha anotación.

En este estado resultaría interesante analizar las normas y prácticas enlas distintas jurisdicciones de nuestro país, como un mosaico de posturas alrespecto. Así, haciendo un vuelo por algunas provincias, vemos por ejemploque en la provincia de Jujuy, su ley N° 3327 establece la inscripción provi-soria para la documentación que ingrese con falta de tracto sucesivo, entanto que para el tracto abreviado repite lo dispuesto por la ley nacionalregistral, contemplando además la cesión de acciones y derechos heredita-rios anteriores a la registración de la declaratoria de herederos. En Salta, laley N° 5148 dispone la matriculación de los instrumentos auténticos queacrediten la condición del sucesor singular o particular del causante que seael último titular registral, a través de una demanda civil. La provincia deTucumán dice en su ley N° 3690 que la falta de inscripción de dominio anombre del titular disponente provoca la observación del título, con la con-secuente inscripción provisoria; por otro lado, admite la anotación de lascesiones de derechos hereditarios, pero nada expresa sobre las declarato-rias. La provincia de Entre Ríos norma en su ley N° 6964 la inscripción delas declaratorias de herederos y testamentos. Por su lado la ley orgánica deCórdoba no regula la cesión o renuncia de derechos hereditarios en foliospersonales, pero nada dice sobre la inscripción de las declaratorias. La pro-vincia de La Pampa a través de la ley N° 483 reproduce la ley nacional parael tracto sucesivo y abreviado. La provincia de Santa Cruz en su decreto N°302 prescribe la inscripción de la cesión de derechos y acciones heredita-rios anteriores a la anotación de la declaratoria de herederos cuando exis-tan bienes registrables del causante. Y por último la Ciudad Autónoma deBuenos Aires en el decreto N° 2080, reglamentario de la ley N° 17.801 dis-pone la inscripción de las declaratorias de herederos y de los testamentospara su oponibilidad a terceros, y para perfeccionar la adquisición heredita-ria, contraponiéndose a los artículos 3410, 3417 y 3420 del Código Civil,que determinan que la misma se produce desde la muerte del causante.

En cuanto a la competencia en materia de partición de inmueblesincluidos en un proceso hereditario, como ya lo señaláramos en otra partede este trabajo, el artículo 3284 del Código Civil indica expresamente en suinciso 1 que las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta lapartición inclusive, cuando son interpuestas por alguno de los sucesoresuniversales contra sus coherederos corresponden a los jueces del últimodomicilio del causante; y el artículo 5°, inciso 1, del Código Procesal Civil yComercial de La Nación establece que la competencia, cuando se ejercitenacciones reales sobre bienes inmuebles, corresponde al juez del lugar dondeesté situada la cosa objeto del litigio.


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6. Ponencias

1. La inscripción de la declaratoria de herederos no convierte a lacomunidad hereditaria en condominio; sólo publicita frente a terceros lamuerte del titular registral, sus sucesores y el estado de indivisión heredi-taria, sin producir otro efecto.

2. La cesión de derechos hereditarios puede efectuarse desde la muer-te del causante hasta la partición. Mientras subsista la exigencia de algunosregistros de no inscribir cesiones de derechos con posterioridad a la ins-cripción de la declaratoria, proponemos que en caso de otorgarse actos deenajenaciones con relación a bienes del acervo, se obtenga la conformidadde todos los coherederos. Proponemos el cambio de la normativa registralen este sentido.

3. La cesión de derechos hereditarios tiene como objeto una universalidadde bienes, de tal manera entendemos que no es título suficiente la cesión dederechos hereditarios sobre bien determinado, desalentando su utilización.

4. Proponemos el dictado de normas particulares para el contrato decesión de derechos y acciones hereditarios.

5. La partición total y definitiva es el medio idóneo para hacer cesar elestado de indivisión hereditaria, pudiendo concluir en la constitución de uncondominio cuando se den los requisitos establecidos para el nacimientode este derecho. Proponemos acentuar la necesidad de terminar los proce-sos sucesorios con la partición, llevando a la práctica y alentando el cum-plimento de dicho proceso.

SEGUNDA PARTE

LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN HEREDITARIA

1. Concepto

La legítima es un derecho de sucesión sobre determinada porción delpatrimonio del causante.

Al disponer sobre la sucesión intestada, nuestro ordenamiento legal enmateria de sucesiones llama a determinados herederos a recibir la heren-cia, al margen de la voluntad del causante, expresada en un testamentoválido. Corresponde preguntarnos ¿hasta dónde llega la libertad del testa-dor para poder disponer de sus bienes?

Cuando una persona muere dejando descendientes, ascendientes,cónyuge o nuera viuda, la ley les reserva a estos herederos una porción


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de la herencia de la cual no pueden ser privados sin justa causa de des-heredación. Esta parte constituye la legítima de los mencionados here-deros. Sobre el resto, el testador puede disponer según su voluntad. Es laporción disponible1.

Para FORNIELLES, la legítima y la porción disponible son las dos partesde un mismo todo, y establecer el monto de la una, equivale a fijar el dela otra.

El título X del Código Civil, que comienza con De la porción legítima delos herederos forzosos, la define en el artículo 3591 como “La legítima de losherederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada por-ción de la herencia. La capacidad del testador para hacer sus disposicionestestamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concu-rrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos”.

RÉBORA, considera que este cercenamiento de la libertad del testadorjunto a la noción de deber familiar entendido como un correctivo a dichalibertad que, de no existir, llevaría a la exclusión de la posición de herede-ro de un hijo por un extraño, estaría desprendido del concepto de solidari-dad familiar que la sociedad y las leyes exigen.

2. Antecedentes históricos

La legítima nace en el derecho romano como consecuencia de un largoproceso de evolución en materia sucesoria dentro de las limitaciones de lalibertad de testar. Tenía por finalidad defender los derechos de los herede-ros forzosos o necesarios que, sin motivo alguno, fueron dejados de lado enel testamento.

“El pater familias que en la época primitiva poseía un poder absoluto yque podía desheredar expresamente a los sui, va a ir modificándose y per-diendo su ilimitada libertad, ya que a fines de la República el testamentoromano deja de ser un medio de transmisión de la soberanía del grupo yadquiere un contenido esencialmente patrimonial y va a aparecer una reac-ción contra el testador, que de manera injustificada haciendo mal uso de lalibertad que le otorgaba el derecho civil de testar o desheredar, excluye sincausa justificada o instituye por una escasa porción a sus herederos fami-liares cercanos”2.

1 CÓRDOBA, Marcos; Levy, Lea M.; Solari, Néstor; Wagmaister, Adriana M. Derecho sucesorio, tomoII, Ed. Universidad, 1992, pág. 244.2 LOUZAN de SOLIMANO, Nelly Dora. Sucesión intestada y “la legítima” en Roma,http://www.salvador.edu.ar/romano1.htm


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“En el derecho civil primitivo se fijó el principio de que el testador nopodía dejar de mencionar en el testamento a los herederos suyos, ya seainstituyéndolos herederos o desheredándolos puesto que por una simpleomisión de los mismos no se los podía considerar excluidos de la herencia(Ulp. Reglas 22-24 y Pomponio Dio. 50, 16, 120)”3.

“… El instituto de la legítima aparece a comienzos de la época imperial.La idea penetró la práctica judicial y así vemos que el tribunal de los cen-tunvirus, en algunos casos aislados, declaró inoficiosos los testamentos queno favorecieran en algo a los parientes más cercanos, pero el ulterior des-arrollo de la institución lo encontramos en la jurisprudencia clásica y lalegislación imperial, que crearon un verdadero derecho de legítimas que sepodía pedir a través de la querella inofficiosi testamenti, que era la acciónde los parientes para impugnar el testamento que los hubiera desheredadoo preterido injustamente”4.

Con la evolución del derecho romano y para evitar la invalidez total deltestamento, tuvieron aplicación leyes como la Lex Furia y la Lex Voconia,que fijaban en una cantidad determinada el contenido de los legados.

Posteriormente, la Lex Falcidia estableció la porción global de un cuar-to -cuyo cálculo debía hacerse incluyendo las donaciones- que correspon-día a los herederos ab intestato, debiendo reducirse proporcionalmente loslegados si el testador no hubiese respetado ese mínimo5.

Va a ser JUSTINIANO quien en diversas constituciones introduzca algunoscambios en la legítima; elevando la misma a un tercio de la herencia si losherederos son menos de cuatro y a la mitad si son más. De lo expuesto,deducimos la notoria influencia que el derecho romano tuvo en las dispo-siciones de VÉLEZ.

En el derecho germano tuvo origen una institución llamada “reserva”,que al igual que la legítima constituía una restricción a la voluntad del testa-dor. Con esta denominación se menta en el derecho de las costumbres, a unaparte de la herencia que estaba fuera de la facultad de disposición del cau-sante. La reserva no era otra cosa que la herencia ab intestato, o sea la trans-misión hereditaria legal, sobre la cual no podía operarse ninguna modificaciónmediante testamento. Quien la recibía debía investir necesariamente la cali-dad de heredero, y era imprescindible integrarla con bienes hereditarios6.

3 LOUZAN de SOLIMANO, Nelly Dora, cit.4 LOUZAN de SOLIMANO, Nelly Dora, cit.5 CÓRDOBA, Marcos; Levy, Lea M.; Solari, Néstor; Wagmaister, Adriana M. Derecho sucesorio, ob.cit., pág. 245.6 MAFFÍA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio, Ed. Depalma, pág. 103.


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En el derecho español, con anterioridad al Fuero Juzgo se supone quela libertad de testar debió de ser plena, pero una ley de Chindasvinto res-tringió esa libertad sólo para quien no tuviese hijos, nietos y bisnietos. Parael supuesto en que existiesen, se prohibió al padre, a la madre, al abuelo ya la abuela dar a los extraños más de la quinta parte de sus bienes, que-dando el resto como legítima de los hijos o descendientes aunque autori-zándose al padre para dar a alguno de éstos hasta la tercera parte de todoslos bienes en concepto de mejora. Esta legítima fue mantenida por el FueroReal y las Leyes de Estilo.

Fueron las Partidas las que establecieron la legítima de los ascendien-tes, en caso de que el causante no tuviese hijos, fijándola en la tercera partede los bienes. Respecto del cónyuge viudo se destaca que no tuvo en lalegislación española derecho a legítima. Sin embargo, el Fuero Juzgo orde-nó que la madre viuda tuviese en usufructo una parte igual a la de los hijosmientras no contrajere nuevo matrimonio. Es la ley VII, título XIII, de la par-tida VI, la que dispuso que la viuda pobre de marido rico, pudiese recibiraunque existiesen hijos, hasta la cuarta parte de la herencia del esposo, contal de que esta cuarta no excediese determinado monto. Fue conocidacomo la cuarta marital7.

En el régimen del Código Civil argentino, VÉLEZ se valió de reglas de dis-tinta procedencia. Esta disparidad de normas, en opinión de MAFFÍA, originóincoherencias que motivaron respuestas encontradas en nuestros autores.Por lo pronto se apartó de los códigos de la época, creando un sistema pro-pio para nuestro país, sin dejar de lado la tradición romanista que desdetiempos inmemorables considera a la transmisión hereditaria como la con-tinuidad en la persona de los herederos.

Con respecto a la naturaleza jurídica de la legítima, se polarizaron dosposturas: la que consideró la legítima como pars hereditatis y la que la con-cibió como pars bonorum. Es decir, es la legítima una porción de la heren-cia (pars hereditatis) o se trata de una parte de los bienes (pars bonorum).Los que comparten la tesis del pars bonorum, es decir que puede ser here-dero quien no tiene título de heredero, se basaban en el artículo 3354 delCódigo Civil, hoy derogado por la ley N° 17.711, el cual disponía: “Los quetengan una parte legítima en la sucesión pueden repudiar la herencia sinperjuicio de tomar la legítima que les corresponda”. Y lo dispuesto por elartículo 3714: “Son herederos forzosos, aunque no sean instituidos en el

7 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las sucesiones, Ed. Astrea, 1997, pág. 141.


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testamento, aquellos a quienes la ley reserva en los bienes del difunto unaporción de que no puede privarlos, sin justa causa de desheredación”.

Y en el supuesto del pars hereditatis, sólo los herederos podrían tenerderecho a la legítima, o sea la “reserva” del antiguo derecho germánico. Lamayoría de la doctrina entiende a la luz de las normas vigentes, que la legí-tima es parte de la herencia, es el caso de GUASTAVINO, BORDA, MAFFÍA, VIDAL

TAQUINI, MOLINARIO y ZANNONI. Esta también fue la recomendación de las VIJornadas Nacionales de Derecho Civil de 1977, realizadas en la ciudad deSanta Fe, donde en el tema II, Posibilidad de la existencia del legitimario noheredero, se resolvió que “en nuestro derecho civil no existe la posibilidaddel legitimario no heredero”8.

3. Algunos sistemas existentes en el derecho comparado

En el derecho comparado se conocen los sistemas de libertad absolu-ta, que son aquellos regímenes donde se otorgan derechos alimentarios adeterminados parientes y al cónyuge, como una razonable provisión finan-ciera, para los casos en que no se haya previsto por el testador. Tratándosede los hijos u otros parientes, esta cuota se limita a la manutención, peroen el caso de la cónyuge, equivale a los bienes que le hubieran correspon-dido en caso de divorcio. Este sistema de libertad absoluta para testar,corresponde al modelo anglosajón.

En el derecho inglés no hay herederos reservados o legítimos; el testa-dor puede, si le parece, desheredar sin motivo a sus hijos y a su esposa ydejar todos los bienes a quien le parezca. UGO MATTEI9 se pregunta: ¿Cómopudo esta regla ser aceptada en países como Inglaterra y prácticamente entodos los Estados Unidos?... El historiador dice: “Para cualquier inglés, elmoderno derecho que autoriza al padre a dejar al propio hijo sin un cénti-mo es tan obvio que puede ser considerado como algo profundamenteenraizado en el carácter nacional. El juez repite: Me causa placer decirlo;este es el derecho en Inglaterra. Una persona tiene el derecho de hacer untestamento injusto, irracional y hasta cruel”.

El Código mexicano también admite la libertad de testar pero con ate-nuantes; prevé una pensión de alimentos al cónyuge, a los parientes con-sanguíneos en línea recta y también incluye a la concubina.

8 Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1927-2003, publicado porRevista La Ley, 2005, pág. 47.9 Citado por KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001,3, Ed. Rubinzal-Culzoni.


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En el Código español, ya entramos en un sistema cerrado, similar alintroducido por VÉLEZ. El artículo 806 del Código Civil reza que “la legítimaes la porción de bienes que el testador no puede disponer por haberla reser-vado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzo-sos”. Y el art. 807 del mismo ordenamiento legal, establece que “son here-deros forzosos: 1° Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascen-dientes. 2° A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto desus hijos y descendientes. 3° El viudo o viuda en la forma y medida queestablece este Código”. A continuación, dispone el artículo 808 dispone:“Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras par-tes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podránestos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarlacomo mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante, será delibre disposición”. La mejora se puede consignar en testamento, capitula-ción matrimonial, donación en vida, con la característica de revocabilidad ono, debiendo ser consignado expresamente.

El artículo 809 habla de la legítima de los padres o ascendientes que lecorresponde la mitad del haber hereditario de los hijos o descendientes,salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendientecausante, en cuyo supuesto recibirán una tercera parte de la herencia, y elartículo 810 que menciona que la legítima de los padres se dividirá entrelos dos padres por partes iguales y si uno de ellos hubiere muerto, recaerátoda en el sobreviviente; pero “si el testador no deja padre ni madre, perosí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirála herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren degrado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otralínea”10.

4. Herederos legítimos y herederos legitimarios en nuestro derecho

Los herederos legitimarios son los titulares de la porción legítima y porserlo, como dispone el art. 3714 del Código Civil, no pueden ser privadosde ella sin justa causa de desheredación. Estos son los también llamadosherederos forzosos.

Los herederos legitimarios o forzosos son herederos legítimos en lamedida en que son llamados por la ley y no por la voluntad del causante.

10 Código Civil español, Editorial Colex, Madrid, España, 1996.


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Son herederos legítimos los descendientes, ascendientes, cónyuge y losparientes colaterales hasta el cuarto grado, según lo dispone el art. 3545 delC.C. Pero no todos los herederos legítimos son legitimarios, ya que legiti-marios son los descendientes, los ascendientes y el cónyuge; es decir, losque por ley tienen asignada una porción en el orden y modo que la ley dis-pone para las sucesiones intestadas.

4.1. Legítima y porción disponibleLa porción hereditaria que no está comprendida en la legítima, puede

ser motivo de disposiciones a título gratuito; es decir, esta será la porcióndisponible del causante, y con ella puede hacer legados o mejorar a susherederos legitimarios.

Como advierte MAFFÍA, legítima y porción disponible son entidadescomplementarias, ligadas por una relación inversamente proporcional; en lamedida en que la primera crece, disminuye la segunda.

Al respecto, RÉBORA caracteriza ambas porciones como que están enfunción recíproca como podrían estarlo dos vasos comunicantes en los cua-les la disminución del nivel de uno de ellos se traducirá en el aumento delnivel mantenido por el otro.

4.2. Cuotas de legítimaNuestro ordenamiento legal dispone cuál es la porción o cuota de legí-

tima que le corresponde a cada una de las categorías de herederos legiti-marios, en los artículos: 3593, 3594 y 3595.

El art. 3593 dispone: “La porción legítima de los hijos es cuatro quin-tos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éstehubiera donado, observándose en su distribución lo dispuesto en el artícu-lo 3570”. Por su parte, el 3594 reza: “La legítima de los ascendientes es dedos tercios de los bienes de la sucesión y los donados, observándose en sudistribución lo dispuesto por el artículo 3571”. Y el 3595 dice: “La legítimade los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes deldifunto, será la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aun-que los bienes de la sucesión sean gananciales”.

5. Análisis del instituto de la legítima a la luz de los cambios socia-les

El sistema de legítimas adoptado por VÉLEZ respondía a la realidad deuna época disímil a la que nos toca vivir. Todo se manejaba alrededor de lafamilia, la que se buscaba proteger en todos sus aspectos.

En el campo de las relaciones de familia, no podemos dejar de reco-


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nocer que la realidad social ha cambiado. Ello nos lleva a introducirmodificaciones en nuestra legislación, pero siempre respetando nuestraidiosincrasia.

Tales variaciones sociales nos llevan a replantearnos la necesidad deintroducir cambios con respecto al instituto que estamos tratando, de allílas propuestas que presentamos como final de nuestro trabajo. Nuestrasconclusiones se ven avaladas por la doctrina nacional e internacional y laslegislaciones más modernas, que como planteáramos ut supra, van desdelos sistemas más liberales con amplia facultad para testar, hasta los másrestringidos.

Además, debemos reflejar los requerimientos que a diario llegan anuestras notarías o estudios jurídicos sobre la mejor forma de organizar lafutura distribución de sus bienes con miras a su muerte.

6. Proyecto de unificación del Código Civil de la República Argentinapara el año 2000. Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998

El proyecto trata el tema de nuestro trabajo en el libro VI: De la trans-misión de los derechos por causa de muerte; y en el título IX: De la porciónlegítima.

Con respecto a la porción legítima se proyecta descender la misma: lade los descendientes a los dos tercios y la de los ascendientes a un medio,manteniendo la del cónyuge en esta última proporción para responder asía una observación reiterada por la doctrina que considera excesivas las por-ciones establecidas por VÉLEZ SARSFIELD. Es por ello que en los proyectos dereforma integral del Código Civil se propició siempre aumentar la porciónde libre disposición.

Ya en el Anteproyecto de BIBILONI y en el de 1936, se propiciaba la legí-tima a dos terceras partes del haber hereditario, cuando existían descen-dientes legítimos. En cambio, en el Anteproyecto de LLAMBÍAS, se seguía elmodelo francés y se establecían legítimas móviles de acuerdo a la cantidadde hijos del causante. La legítima era de la mitad si existía un solo descen-diente, de dos tercios si dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto enel caso de un mayor número de ellos11.

En las Primeras Jornadas Notariales realizadas en la Argentina en el año1917, se formularon las reflexiones realizadas por los notarios por parte de

11 MEDINA, Graciela. Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria, Ed. Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, tomo 2000-2, págs. 205/206.


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personas que se quejaban contra la ley que no les permitía testar libre-mente, proponiendo en esa oportunidad, la necesidad de legislar sobre unaamplia facultad de testar12.

Por su parte, las III Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Tucumánen 1967, en la Comisión 5, donde se trató el tema Sucesiones.Conveniencia de uniformar la porción disponible del causante, expresaron:

- Que siguiendo los lineamientos de la legislación comparada, debeconcederse un prudente aumento de la porción disponible y una correlati-va disminución de la porción legítima. En tal sentido proponían: para losdescendientes legítimos o adoptivos: 2/3; para los ascendientes legítimos:1/2; para el cónyuge: 1/2.

En las IX Jornadas Nacionales realizadas en Mar del Plata en 1983, laComisión 6, que trató el tema Porción legítima indisponible: extensión,fraude y protección, recomendó:

- Que el causante sea facultado para aplicar un porcentaje de la por-ción legítima fijada a favor de los descendientes para mejorar a alguno oalgunos de ellos13.

7. Conveniencia y coherencia de mantener la legítima del cónyugeen los casos de matrimonio con separación de patrimonio

La separación de bienes implica la disolución de la sociedad conyugal ysu sustitución por el régimen matrimonial extraordinario de separación debienes, al cual quedan sujetos los cónyuges hasta que el matrimonio sedisuelva o sobrevenga alguna de las causas de extinción del régimen matri-monial.

El Código Civil admite la separación de bienes sólo por vía de acciónjudicial en casos determinados, excluyendo la separación convencional debienes que aceptan otras legislaciones14.

Estos supuestos de disolución de la sociedad conyugal en vida deambos cónyuges, donde continúa vigente el vínculo matrimonial, es decir,causales que operan a instancia de parte, son los casos contemplados en elartículo 1294 de nuestro ordenamiento legal, el cual dispone: “Uno de loscónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala

12 MEDINA, Graciela. Ob. cit., pág. 206.13 Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1927-2003, publicado porRevista La Ley, 2005. 14 BELLUSCIO, Augusto. Manual de derecho de familia, Ed. Depalma, tomo II, pág. 130, 1991.


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administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derechosobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de laconvivencia matrimonial por parte del otro cónyuge”; el supuesto previstoen el artículo 1290, de interdicción de uno de los cónyuges y en el supues-to de muerte presunta para quienes consideran que el artículo 1307 delC.C., se encuentra vigente.

El cónyuge no propietario del dominio de los bienes gananciales detitularidad y administración del otro esposo, carece de un derecho actualsobre dichos bienes, ya que sólo tiene una mera expectativa que, como sos-tiene VIDAL TAQUINI, puede alcanzar plenitud de dominio después de cum-plida la partición. Esta situación queda reconocida al sujetarse la posibilidadde pedir la separación de bienes cuando las situaciones planteadas en elcitado artículo, acarrean el peligro de perder ese eventual derecho sobre losgananciales15.

Cuando la sociedad conyugal se disuelve en vida de ambos cónyuges-excluido el supuesto de divorcio vincular donde no subsiste la vocaciónhereditaria de los cónyuges, y realizada la liquidación y partición- traecomo consecuencia que esos bienes adjudicados a cada uno de los espososya no participan de la categoría de gananciales, pues el régimen de comu-nidad que da origen a la clasificación de los bienes de aquéllos en propiosy gananciales, se ha extinguido.

Esta extinción de la sociedad conyugal da paso al régimen de separa-ción de bienes, cuya característica típica es que no existen masas espe-ciales de bienes. Como señala GUAGLIANONE, sólo quedan, tras la extinciónde la comunidad, los patrimonios personales de los esposos, a los que noles cabe calificación alguna, pues ésta corresponde sólo dentro de aquelrégimen16.

Ante esta situación planteada, es evidente que a esos bienes que elcausante recibió en la división de la sociedad conyugal, no podemos apli-carle el mismo tratamiento que a los gananciales divididos por causa demuerte, ya que no entran en esta última especie a la apertura de la suce-sión.

Al respecto, cabe decir que la doctrina ha cuestionado esta solución,planteándose el problema de si deben distinguirse esos bienes denomina-dos “ex gananciales” a los fines de determinar la porción hereditaria del

15 VIDAL TAQUINI, Carlos H. Matrimonio civil, Ed. Astrea, 1991, pág. 890.16 GUAGLIANONE, Aquiles H. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, N° 444, pág. 416.


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supérstite.El problema radica en que la no distinción de esos bienes gananciales

divididos en vida lleva a una situación ventajosa del cónyuge separado debienes frente a aquél cuya sociedad conyugal se disolvió por muerte.

Efectivamente, en el régimen actual se da una situación privilegiadacuando el cónyuge concurre con descendientes del causante ya que here-daría sobre esos “ex gananciales”, no aplicándose por lo tanto la disposicióndel artículo 3576 del Código Civil, que dispone: “En todos los casos en queel viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendien-tes, no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de bien-es gananciales que correspondieran al cónyuge prefallecido”17.

En cuanto a la necesidad de mantener la legítima luego de producirseel deceso de alguno de los cónyuges que han disuelto su sociedad conyu-gal en vida de ambos, entendemos que debe mantenerse, ya que la legíti-ma protege al núcleo de la familia, teniendo en cuenta que en ese régimenextraordinario que experimentaron los consortes, el vínculo matrimonialcontinuó vigente. Puede ocurrir que, en los casos de separación de bienescon convivencia matrimonial, uno de los cónyuges económicamente aptohaya debido proveer al sostenimiento suyo y al de su esposo, teniendo encuenta la obligación de asistencia. Además, con respecto a los hijos, lasdeudas contraídas para su asistencia integral y educación son personalesdel cónyuge que las contrajo, pero se supone el consentimiento tácito delotro, teniendo en cuenta que la patria potestad no se ha modificado y quela apariencia de matrimonio con sociedad conyugal, pudo ser tomada enconsideración por el acreedor y con respecto a la responsabilidad frente aterceros, parte de la doctrina piensa que ya no es aplicable el artículo 6° dela ley N° 11.35718, mientras que BELLUSCIO sostiene que el no contratantecontinúa respondiendo con los frutos de sus bienes propios por aplicaciónanalógica del citado artículo 6°19.

8. Conclusión y propuesta

Si bien entendemos que se torna excesivo y meramente subjetivo librara la voluntad absoluta del testador cómo disponer de su patrimonio, no

17 HERNÁNDEZ, Lidia; Ugarte, Luis. Sucesión del cónyuge, Ed. Universidad, 1996, pág. 126.18 MÉNDEZ COSTA, María Josefa; D’Antonio, Hugo. Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, tomo II,Santa Fe, 2001, pág. 382.19 BELLUSCIO, Augusto. Ob. cit., pág. 180.


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podemos dejar de reconocer que en nuestra sociedad existe una idea afe-rrada a la sucesión de los bienes en la familia con un contenido afectivo eigualitario. Sin embargo, no podemos ignorar que llegan a nuestras notaríaso a los estudios jurídicos, consultas que nos obligan a reflexionar acerca dela conveniencia o no de un régimen de orden público, donde sólo la volun-tad del testador que no posee herederos forzosos es realmente libre.

Insistimos en que la legítima protege al núcleo de la familia; sinembargo, consideramos que la misma debe ser reducida. Por ello es queproponemos:

Primera posturaCoincidimos con las propuestas consideradas por la comisión

redactora del proyecto 685/95, que en su artículo 2395, dispone: “Laporción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de losascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio…”.

Como puede apreciarse, el legislador disminuyó notablemente las legí-timas que VÉLEZ SARSFIELD considerara con respecto a los descendientes yascendientes, sin modificar la que corresponde al cónyuge. La Comisiónreformadora no discutió el tema de la legítima del cónyuge, ya que fuemotivo de discusión cuando se trató el carácter de legitimario del cónyuge,introducido por la ley N° 17.711 de 1968.

Con respecto a la situación de los descendientes y ascendientes,explican en la exposición de motivos que, ante las reiteradas observacio-nes de la doctrina que considera, como ya dijéramos, excesivas las por-ciones establecidas por VÉLEZ SARSFIELD, sería más justo disminuirlas a losefectos de ampliar las posibilidades de libre y definitiva disposición delfuturo causante.

Segunda posturaTeniendo en cuenta la relación que tienen los artículos 3744, 3745,

3746 y 3747, del título XVI correspondiente a las causales de deshereda-ción con el concepto de herencia forzosa; el carácter restrictivo de las cau-sales citadas en los mencionados artículos, que no permiten que cualquierotra causal, por más grave que sea, pueda aplicarse por analogía; y ligadoa ello que ciertos parientes deben recibir necesariamente una porción delos bienes del difunto, aun contra la voluntad de éste, es necesario admi-tir el derecho del testador de excluir a los herederos forzosos porcausas graves. La desheredación sólo puede afectar la legítima, ya quecon respecto a la porción disponible no es necesario echar mano al recur-so de desheredar. Como sostiene BORDA, el efecto fundamental de la exis-


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20 BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil. Sucesiones, Ed. Perrot, 1994, pág. 124 y sgtes.

tencia de una causa de desheredación es hacerle recuperar al causante laplena potestad para disponer libremente de sus bienes, por lo tanto no hayobstáculo para que el testador lo prive de su legítima20.

Sobre la base de lo dicho, presentamos como segunda postura,la necesidad de aumentar las causas de desheredación. En coinciden-cia citamos, a modo de ejemplo, las causales de algunas legislacionesextranjeras más modernas, a saber: el hecho de haberle negado alimentosal causante, como disponen el Código Civil peruano, el alemán y el español,o además a su familia, como reza el Código suizo, o haberlo injuriado gra-vemente como establecen el Código brasileño y el español en el artículo853, segundo párrafo: “… Haberle maltratado de obra o injuriado de pala-bra”; o haberlo desamparado en su alienación mental, o enfermedad grave,en el Código brasileño; e incluso ampliaríamos las causales de deshereda-ción respecto del cónyuge, al igual que lo hace el Código de DerechoEspañol, que en el artículo 855, dice, por ejemplo, que serán justas causaspara desheredar al cónyuge, el haber incumplido grave o reiteradamentelos deberes conyugales. Y además no sólo acciones configurarían las cau-sas, sino también las omisiones.

Tercera posturaDecimos que debe mantenerse la legítima del cónyuge, en los casos de

disolución de sociedad conyugal, por separación judicial de patrimonios,por las razones expuestas en el punto 7 del presente trabajo.

Estamos convencidos de que las posturas a las que hemos arribado col-man los reclamos individuales, respetan la tradición jurídica argentina y


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BIBLIOGRAFÍA

BORDA, Guillermo. Derecho Civil - Sucesiones, Editorial Astrea, 1994.

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HERNÁNDEZ, Lidia; Ugarte, Luis A., Sucesión del cónyuge, Editorial Universidad, Buenos

Aires, 1996.

MAFFÍA, Jorge A. Manual de derecho sucesorio, Editorial Depalma, Buenos Aires.

MEDINA, Graciela. Proceso sucesorio, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.

ZANNONI, Eduardo. Derecho de las sucesiones, Editorial Astrea, 1997.


Declaratoria de herederos. Efectos de su inscripción ......de la mayoría no obliga al resto de los...

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