DEBE SER VINCULANTE LA CONSULTA PREVIA?Oscar Gonzlez RomeroLa Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa, a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocida en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT) (en adelante Consulta Previa) es aquella en la que, tal como dicta el artculo 6 del referido Convenio, los gobiernos debern consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente (Merino y Lanegra 2013: 28). Adems, si se aplica correctamente, evitar futuros conflictos y generar un mejor clima social necesario para el desarrollo y crecimiento sostenible del pas. Sin embargo, a ms de dos aos de la aprobacin de su Reglamento, los procesos existentes son cuestionables en cuanto al tiempo que toman y a las dificultades que generarn su correcta implementacin.Desde la aprobacin de la Ley se ha generado controversia en cuanto a la vinculacin de la Consulta Previa. En el presente ensayo, se buscar argumentar por qu los resultados de la Consulta Previa no deben ser requisito para la realizacin de proyectos extractivos. Inicialmente, se sustentar cmo es que la vinculacin de la Consulta retrasara y estancara la inversin privada; seguidamente, se explicar que la referida vinculacin no es exigida por la Ley o el Convenio N169 de la OIT; y, por ltimo, se har un recuento de todo lo anterior exponiendo el por qu no debe darse.Por un lado, vincular los resultados de la Consulta con la ejecucin de proyectos extractivos solo los retrasara y estancara la inversin privada. En primer lugar, esto se debe a que solo la aprobacin del Reglamento de la Ley demor varios meses; la Ley de Consulta Previa fue publicada el 7 de septiembre de 2011 y el Reglamento de la misma el 3 de abril de 2012.Adems, se debe tener en cuenta que la demora es muchsimo mayor en cuanto a la Ley, pues esta tiene sus bases en el Convenio N 169 de la OIT que fue ratificado por el Estado Peruano en 1993 (5 de diciembre) y entr en vigencia en 1995 (2 de diciembre). As, la Ley surge recin diecisis aos despus. En este panorama Gonzalo Prial, presidente de la Asociacin para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN) y vicepresidente de la Confederacin Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), coment en una entrevista para Rumbo Econmico lo siguiente: Se ha dado una Ley, un Reglamento de la Ley, se ha dictado un manual para aplicar el Reglamento. Espero que no se dicte una gua para entender el manual del Reglamento de la Ley, esto est involucionando (2013).Prial tambin menciona que la Consulta Previa ha resultado ser una especia de trampa para los inversionistas, ya que, adems de la demora en su Reglamento, no tiene claridad sobre su aplicacin e, incluso, se quiere aplicar retroactivamente a proyectos que ya tienen licencia social[footnoteRef:1]. Esto desalentara las nuevas inversiones, pues no solo frena las que ya estaban en camino; sino que, hace que los nuevos inversionistas retiren de su mapa al Per (RPP 2013). Lgicamente la vinculacin de la Consulta Previa retrasara y/o anulara proyectos extractivos porque, adems de lo ya mencionado, no existira seguridad sobre la realizacin de proyectos, ya que, solo los pueblos indgenas tendran la decisin final y, despus de haber transcurrido meses de dilogo, podran no aprobarlos. [1: Licencia social refiere a la aceptacin de las compaas mineras, petroleras, entre otras y a sus proyectos extractivos en comunidades indgenas (Espinal de La Cruz 2011).]

En segundo lugar, la aplicacin de la Consulta Previa es un procedimiento complejo. La Ley establece siete etapas: identificacin de las medidas legislativas o administrativas y de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados, la publicidad, informacin, evaluacin interna de las organizaciones indgenas, dilogo y, finalmente, la decisin (Merino y Lanegra 2013: 131-134).Adems, los plazos por etapa fluctan entre 30 a 60 das. Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) destaca:Si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta, precluye la primera etapa de negociacin, con lo cual se pretende hacer visibles los aspectos sobre los cuales existe desacuerdo. En este punto, la medida no podr ser implementada. Para poder lograrla se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro de un plazo razonable. (Merino y Lanegra 2013: 107)El TC y los autores postulan que, un segundo proceso de consulta implicara nuevos plazos de tiempo y la repeticin de las etapas. Es as que la Consulta Previa es un procedimiento complejo que requiere mucho tiempo.Finalmente, hasta el momento, solo se han concluido tres procesos de Consulta de los diecisis existentes segn Patricia Balbuena, viceministra de Interculturalidad (Andina 2014). Sin embargo, esta cifra es minscula en comparacin a Colombia donde tienen lugar 66 Consultas Previas al ao, postul Ivan Lanegra, ex viceministro de Interculturalidad (El Comercio 2013). Adems, de estos tres procesos culminados (de los cuales solo uno es extractivo), al 26 de abril de este ao, ninguno ha podido implementarse por la falta del Decreto Supremo que lo oficialice (Castillo 2014). Por lo tanto, no hay grandes avances en los procesos de Consulta Previa a ms de dos aos de decretada la Ley a pesar de que los Ministerios del Ambiente y de Energa y Minas sealen lo contrario.Por otro lado, la vinculacin de la Consulta Previa no es exigida por la legislacin vigente, por tanto, los resultados de la misma no son requisito para la ejecucin de proyectos. Como se explic anteriormente, la Ley tiene sus bases cimentadas en el Convenio N169 de la OIT (en adelante Convenio) y no propone la vinculacin. Es as como, la comisin de expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones de la OIT (CEACR), en relacin al referido Convenio, explic que la Consulta Previa debe procurar obtener el consentimiento [las cursivas son mas] de los pueblos interesados, sin prejuzgar que dichos pueblos tengan poder absoluto de decidir sobre las medidas gubernamentales (Merino y Lanegra 2013: 52). Procurar obtener porque no siempre se llegar a un acuerdo, aunque su objetivo sea que se logre.El artculo 6 del Convenio demanda lo siguiente: [] Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe[footnoteRef:2] y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (OIT 2007: 21-23). Asimismo, el artculo 15 propone: [] En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar [las cursivas son mas] a los pueblos interesados [] (OIT 2007: 30-31). Es por ello que, el TC sostiene que de los artculos 6 y 15 no se desprende que los pueblos indgenas gocen de un derecho a veto (Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 2010: 23). [2: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos define principio de buena fe como el establecimiento de un clima de confianza recproca entre las partes (tanto las que consultan como las que son consultadas) basado en el respeto mutuo (2009: 123) que exige la ausencia de cualquier tipo de coercin por agentes del Estado (Merino y Lanegra 2013: 36). En sntesis, el principio de buena fe implica que ambas partes realicen esfuerzos sinceros por alcanzar consensos (Merino y Lanegra 2013: 34). ]

Prueba de ello, el artculo 16 aborda la cuestin del traslado y reubicacin de pueblos indgenas en caso estos se encuentren en tierras destinadas para su explotacin (Merino y Lanegra 2013: 52-53). Esto implica que no solo el Estado tiene la decisin final sobre la ejecucin de proyectos extractivos; sino que, tambin, en casos excepcionales, puede reubicar y trasladar a pueblos indgenas sin necesariamente contar con su consentimiento. Por lo tanto, si los pueblos indgenas no tienen la ltima decisin sobre dnde asentarse, mucho menos deben determinar si un proyecto se da o no.En segundo lugar, instituciones peruanas y extranjeras estn de acuerdo con la no vinculacin de la Consulta Previa. Surgen los comits tripartitos para examinar reclamaciones contra gobiernos por incumplimiento de las disposiciones del Convenio. As, los comits de Ecuador y Argentina concluyeron que la Consulta Previa, para que sea vlida, no requiere la obtencin del consentimiento aunque s exige que deba buscarla (Merino y Lanegra 2013: 53-55).Asimismo, el TC afirma, en el Fundamento 37 de la STC 0022-2009-PI/TC, que: la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que los podran afectar directamente no les otorga la capacidad de impedir que tales medidas se lleven a cabo (Merino y Lanegra 2013: 103-105).Finalmente, la Ley o el Reglamento no exigen ni precisan la vinculacin de la Consulta Previa. En el artculo 15 de la Ley, se presenta lo siguiente:La decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente [las cursivas son mas]. Dicha decisin debe estar debidamente motivada e implica una evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano.El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo [las cursivas son mas]. (Congreso de la Repblica del Per 2011)Del mismo modo, el artculo 5 inciso e del Reglamento dictamina:El derecho a la consulta implica la necesidad de que el pueblo indgena sea informado, escuchado y haga llegar sus propuestas, buscando por todos los medios posibles y legtimos, previstos en la Ley y en el Reglamento, llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas consultadas mediante el dilogo intercultural. Si no se alcanzara el acuerdo o consentimiento sobre dichas medidas, las entidades promotoras se encuentran facultadas para dictarlas [las cursivas son mas], debiendo adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. (Ministerio de Cultura 2012)Se desprende, de la Ley y de su Reglamento, que la decisin final est en el Estado (en la entidad estatal competente) independientemente del resultado obtenido en el proceso de Consulta y si se lleg o no a un acuerdo.Como hemos podido apreciar, la demora fue notable en cuanto a la aprobacin de la Ley y Reglamento de la Consulta Previa, sin contar que las etapas del proceso ya presuponen meses de dilogo (asumiendo que se llegue a un acuerdo en una primera fase; pues, de no lograrse, se repetira todo el proceso). Adems, a dos aos de la aprobacin de su Reglamento, solo se han concluido tres de los diecisis procesos existentes. Es as como, la vinculacin de los resultados de la Consulta con la ejecucin de proyectos extractivos retrasara y/o paralizara la inversin privada porque debera esperarse a que el proceso de dilogo concluya (podra llevar meses) sin la seguridad de que el proyecto sea aprobado por la comunidad (y de ser vinculante solo ellos tendran la decisin final).Asimismo, la Ley, Reglamento o Convenio N169 no exigen la vinculacin de la Consulta aunque si deba ser su objetivo lograr un consenso entre ambas partes. Esto se expresa: en cuanto a la Ley, en el artculo 15; al Reglamento, en el artculo 5 y; al convenio, en los artculos 6 y 15. Adems el Tribunal Constitucional del Per y los comits tripartitos de Ecuador y Argentina se muestran de acuerdo con la no vinculacin de la Consulta. Entonces, si la vinculacin no es exigida, los resultados de la Consulta no deben ser requisito para la ejecucin de proyectos.Para finalizar, la Consulta Previa es un instrumento importante, ya que, independientemente del resultado obtenido y de si se obtuvo consenso, permite a los Gobiernos conocer la opinin de los pueblos indgenas. Sin embargo, la vinculacin no debe darse, por todo lo anteriormente expuesto, y ser el gobierno y sus autoridades quienes tengan que manejar adecuadamente este proceso para que tanto los pueblos consultados como el pas en general puedan beneficiarse y desarrollarse. Asimismo, las empresas privadas deben contribuir a generar un adecuado clima con las comunidades para desarrollar sus proyectos, indistintamente de si la Consulta es vinculante o no, porque, en la medida en que lo hagan, ambas partes se beneficiarn. En este sentido, el gobierno peruano y el sector privado, tienen un gran desafo por delante.

Referencias bibliogrficasANDINA2014Unas 16 consultas previas se han realizado hasta el momento. Andina. Lima, 1 de junio. Consulta: 3 de junio de 2014.

CASTILLO, Mara Elena2014Tres procesos de consulta previa estn paralizados en el Consejo de Ministros. La Repblica. Lima, 26 de abril. Consulta: 3 de junio de 2014.

CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER2011Ley 29785. Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, Reconocido en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. 7 de septiembre de 2011.EL COMERCIO2013Per-Petro iniciar en julio 26 consultas previas en la Amazona. El Comercio. Lima, 11 de junio. Consulta: 3 de junio de 2014.

ESPINAL DE LA CRUZ, Alfredo2011Gestin pblica y Consulta Previa: nmesis de la licencia social. Especial de derecho minero y ambiental. Lima. Consulta: 10 de junio de 2014.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL2010Consulta Previa a los pueblos indgenas es obligatoria y vinculante pero ello no significa derecho a veto. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima, tomo 7, pp. 13-34.MERINO, Beatriz y Ivn LANEGRA2013Consulta Previa a los Pueblos Indgenas, El desafo del Dilogo Intercultural en el Per. Primera edicin. Lima: CENTRUM Catlica.MINISTERIO DE CULTURA DEL PER2012Decreto Supremo 001-2012-MC. 3 de abril.ORGANIZACIN INTERNACIONAL DE TRABAJO2007Convenio N169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. Segunda edicin. Lima: OIT, oficina regional para Amrica Latina y el Caribe. Consulta: 7 de junio de 2014.< http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf>RPP2013Confiep: Consulta Previa es una trampa para las inversiones. RPP. Lima, 10 de mayo. Consulta: 2 de junio de 2014.

RUMBO ECONMICO2013Entrevista a Gonzalo Prial en Rumbo Econmico [videograbacin]. Lima: Canal N. Consulta: 2 de junio de 2014.

Esquema argumentativo

Tema EspecficoLa Consulta Previa como un mecanismo de ejercicio de ciudadana de los pueblos indgenas amaznicos

PosturaLos resultados de la Consulta Previa no deben ser vinculantes con la ejecucin de proyectos extractivos.

Argumento 1 La aprobacin del Reglamento de la Ley N 29785 (Derecho a la Consulta Previa) demor varios meses, lo cual gener incertidumbre en los inversionistas. La aplicacin de la Consulta Previa es un procedimiento complejo que tiene varias etapas. Hasta el momento, solo se han concluido tres procesos de Consulta Previa de los diecisis que se llevan a cabo.

Conclusin 1La vinculacin de la Consulta Previa con la ejecucin de proyectos extractivos, solo los retrasara y estancara la inversin privada.

Argumento 2 El Convenio N169 no exige la vinculacin de la Consulta Previa. Instituciones peruanas y extranjeras estn de acuerdo con la no vinculacin de la Consulta Previa. La Ley N29785 y su Reglamento no precisan la vinculacin de la Consulta Previa.

Conclusin 2La vinculacin de la Consulta Previa no es exigida, por tanto, los resultados de la misma no son requisito para la ejecucin de proyectos.