Curso de Obligaciones - Maestria USMP 2009-1

Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario

Selección y traducción de Leysser L. León

Leysser L. León Doctor en Derecho

Profesor de Derecho Civil Pontificia Universidad Católica del Perú

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

DERECHO DE LAS RELACIONES OBLIGATORIAS

Lecturas seleccionadas y traducidas

para uso de los estudiantes universitarios

Jurista Editores

Lima 2007



1ª. edición: marzo de 2007.

Derechos reservados: Jurista Editores.

© De la compilación: Leysser Luggi León Hilario.

© De las traducciones: Leysser Luggi León Hilario.

© De la presente edición: Jurista Editores E.I.R.L.



ÍNDICE

Presentación..........................................................................................................

INTRODUCCIÓN

1. Por un nuevo derecho de obligaciones

de Leysser L. León ..........................................................................

2. La pandectística

de Giambattista Impallomeni ...........................................................

3. La dogmática jurídica en la ciencia pandectística del siglo XIX

de Luigi Mengoni .............................................................................

4. Construcción conceptual de la obligación y Código Civil

de Lodovico Barassi ........................................................................

5. El libro II del BGB

de Adolfo Di Majo ............................................................................

6. La “parte general” de las obligaciones: la experiencia italiana I

de Michele Giorgianni ......................................................................

7. La “parte general” de las obligaciones: la experiencia italiana II

de Luigi Mengoni .............................................................................



8. Derecho de obligaciones y economía

de Mário Júlio de Almeida Costa .....................................................

9. Situaciones y relaciones jurídicas

de Vincenzo Roppo .........................................................................

PARTE I

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. Las fuentes de las obligaciones I

de Walter Stern ................................................................................

2. Apuntes sobre las fuentes de las obligaciones


3. Las fuentes de las obligaciones II

de Lina Bigliazzi-Geri y otros ...........................................................

PARTE II

EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

1. Concepto de la obligación I

de Friedrich Carl von Savigny ..........................................................

2. Concepto de la obligación II

de Heinrich Dernburg .......................................................................

3. El concepto de “obligación” en la doctrina

de Salvatore Orlando Cascio ...........................................................

4. El concepto de la obligación

de Calogero Gangi ...........................................................................

5. La obligación en el derecho privado




6. La definición moderna y las definiciones romanas de la obligación


PARTE III LA RELACIÓN OBLIGATORIA: SU FISONOMÍA

1. Las obligaciones en general

de Carlo Augusto Cannata ..............................................................

2. La estructura de la relación obligatoria

de Bruno Inzitari ...............................................................................

3. Las obligaciones: una realidad compleja

de Adolfo Di Majo ............................................................................

4. Naturaleza y elementos de la obligación

de Roberto De Ruggiero y Fulvio Maroi ..........................................

5. El interés del acreedor

de Renato Miccio .............................................................................

6. Prestación e interés del acreedor

de Paolo Zatti y Vittorio Colussi .......................................................

7. El interés del acreedor

de Francesco Gazzoni .....................................................................

8. El interés del deudor I

de Adolfo Di Majo ............................................................................

9. El interés del deudor II

de Cesare Massimo Bianca .............................................................

10. El interés del deudor y la mora del acreedor

de Dianora Poletti ............................................................................

11. La teoría del débito y la responsabilidad y las “obligaciones naturales”




12. Características fisonómicas de la obligación


PARTE IV LA RELACIÓN OBLIGATORIA COMO RELACIÓN COMPLEJA:

LOS DEBERES DE PROTECCIÓN

1. Relaciones obligatorias simples y complejas

de João de Matos Antunes Varela ...................................................

2. La relación obligatoria como relación compleja I

de Luigi Mengoni .............................................................................

3. La relación obligatoria como relación compleja II

de Luigi Mengoni .............................................................................

4. Los deberes de protección I

de Francesco Benatti .......................................................................

5. Los deberes de protección II

de Manuel A. Carneiro da Frada .....................................................

6. El interés de “protección”

de Adolfo Di Majo ............................................................................

7. La regla de la corrección y los deberes de protección


PARTE V LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

1. Responsabilidad patrimonial y garantía patrimonial




2. Los medios de conservación de la garantía patrimonial

de Paolo Gallo .................................................................................

PARTE VI LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS

1. Las obligaciones complejas


2. Obligaciones alternativas y facultativas I

de Pietro Perlingieri y Geremia Romano .........................................

3. Obligaciones alternativas y facultativas II

de Pietro Rescigno ..........................................................................

4. Obligaciones facultativas

de Franco Girino ..............................................................................

5. Obligaciones parciarias y solidarias en el derecho romano

de Matteo Marrone ..........................................................................

6. Tipología de las obligaciones según el derecho romano

de Danillo Dalla y Renzo Lambertini ................................................

7. La pluralidad de deudores: obligaciones parciarias y solidarias


8. La obligación subjetivamente compleja

de Francesco Donato Busnelli .........................................................

9. Las obligaciones pecuniarias

de Paolo Zatti y Vittorio Colussi .......................................................

10. Categorías de obligaciones


11. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado I



de Valeria de Lorenzi .......................................................................

12. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado II

de Umberto Breccia .........................................................................

PARTE VII EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

1. El cumplimiento en general

de Pietro Trimarchi ..........................................................................

2. La extinción de la obligación: el cumplimiento

de Francesco Gazzoni .....................................................................

PARTE VIII LAS MODIFICACIONES DE

LA RELACIÓN OBLIGATORIA

1. Modificaciones en los elementos de la relación obligatoria

de Alberto Trabucchi ........................................................................

2. La circulación de las obligaciones

de Massimo Paradiso ......................................................................

PARTE IX

LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DISTINTOS DEL CUMPLIMIENTO

1. Causas extintivas de la relación obligatoria distintas del cumplimiento


2. Los modos de extinción de las obligaciones distintos del cumplimiento

de Mauro Paladini ............................................................................



PARTE X LAS IRREGULARIDADES EN LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓ N

EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

1. Los remedios frente al incumplimiento


2. La importancia del derecho comparado en la formación de una verda-dera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la Modernización del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisie-rung).

de Leysser L. León ..........................................................................

3. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo alemán

de Daniella Memmo .........................................................................

4. El nuevo régimen del incumplimiento en el BGB

de Peter Kindler ...............................................................................

5. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano I

de Ruggero Luzzatto .......................................................................

6. Desvíos doctrinales en materia de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones

de Giuseppe Osti .............................................................................

7. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo italiano II

de Alessio Zaccaria .........................................................................

8. Una lección sobre el incumplimiento de obligaciones

de Giovanna Visintini .......................................................................

9. La responsabilidad del deudor por sus auxiliares


10. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad I

de Francesco Benatti .......................................................................

11. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad II



de Renato Miccio .............................................................................

PARTE XI TEMAS PERIFÉRICOS

1. La cláusula penal I

de Vincenzo Michele Trimarchi ........................................................

2. La cláusula penal II

de Giorgio De Nova .........................................................................

3. La transacción I

de Renato Miccio .............................................................................

4. La transacción II

de Paolo D’Onofrio ..........................................................................

5. La transacción III

de Giovanni Bonilini .........................................................................

6. Los cuasicontratos hoy

de Enrico Moscati ............................................................................

7. El pago de lo que no se debe

de Roberto De Ruggiero y Fulvio Maroi ..........................................

8. La repetición del pago de lo que no se debe

de Paolo Gallo .................................................................................



PRESENTACIÓN

Mis inicios en la docencia universitaria tuvieron lugar hacia fines de los años 90, como asistente de los cursos de Responsabilidad Civil, de Gastón Fernández Cruz, en la Universidad de Lima, y de Acto Jurídico, de Freddy Es-cobar Rozas, en la Universidad Católica. En aquel entonces, ambos académi-cos, junto al profesor Hugo Forno Flórez, compartían plenamente la convicción de que la doctrina privatística italiana tenía méritos más que suficientes como para trazar el camino hacia la renovación de la investigación jurídica entre no-sotros, luego de una etapa de clamorosa debilidad cultural, y de consiguiente dependencia de la bibliografía escrita en nuestro idioma, incluso de la menos desarrollada, proveniente de países geográficamente cercanos al nuestro. Las obras de los autores italianos, si bien no tenían por qué recoger, necesariamen-te, la última y definitiva palabra sobre los distintos temas, ni mucho menos sub-rogarse en la posición de predominio, sí podían contribuir, como era imprescin-dible que ocurriera, a elevar el nivel científico de los discursos y debates. Por lo tanto, esas obras tenían que ser conocidas por los estudiantes.

El derecho italiano, además, y más precisamente el Código Civil italiano de 1942, ha servido de inspiración –si no es que de “plantilla”, como ha resalta-do recientemente Fernando de Trazegnies1– para la redacción de nuestro Có-digo Civil en vigor. Nada, pues, como echar mano a la doctrina italiana para conocer la razón de ser de las normas que aún nos rigen, o el conflicto de in-tereses oculto bajo las reglas jurídicas importadas de tierras itálicas2.

1 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “El Código Civil de 1984: ¿Vejez prematura o pre-

matura declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del contrato en la cons-trucción de un orden social libre”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, núm. 49, Lima, 2004, pág. 39. Al respecto, permítaseme remitir a mis “Notas preliminares” al vo-lumen Estudios sobre el contrato en general, selección, traducción y notas de Leysser L. León, 2ª. ed., Lima, ARA Editores, 2004, págs. 31 y sgtes.

2 Véase: LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio” (2003), ahora en ID., El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurí-dicos y su influencia en el Código Civil peruano, Lima, Palestra, 2004, págs. 285 y



Empecé, entonces, cuando todavía era estudiante, y con el valioso aus-picio de mis profesores y amigos, a trabajar como compilador y traductor de textos jurídicos italianos destinados a uso pedagógico. Entre las páginas tradu-cidas recuerdo las de Francesco Carnelutti, Vincenzo Michele Trimarchi y Fran-cesco Messineo para Acto Jurídico3; las de Stefano Rodotà, Cesare Salvi, Massimo Franzoni y Giulio Ponzanelli, para Responsabilidad Civil4.

Arthur Schopenhauer enseña que cuando se estudia una lengua extran-jera, “hay que delimitar en el espíritu varias esferas completamente nuevas de ideas, de donde nacen esferas de ideas que no existían aún. De este modo, a la par que se estudian palabras, se adquieren ideas”5. Por ello, seguramente, traducir era y sigue siendo una labor tan entretenida cuanto gratificante. Fuera del interés que suscitaban en mí, desde un comienzo, las cuestiones filológi-cas, fue vertiendo a nuestro idioma aquellos textos que enriquecí progresiva-mente mi vocabulario italiano, y creo que de tal forma mi conocimiento global de este idioma se hizo menos deficiente, poco antes de viajar a Europa por primera vez, para realizar estudios de perfeccionamiento en lengua y cultura italianas en la Università per Stranieri di Perugia. A partir de esta última etapa, he procurado subsanar, en múltiples ediciones posteriores, los clamorosos, y no tan inevitables, errores que cometí en mis versiones primigenias.

Tiene razón Jorge Luis Borges cuando advierte que los diccionarios bi-lingües generan el peligro de hacer creer “que cada palabra de un idioma pue-de ser reemplazada por otra de otro idioma”6. Como alivio, en todo caso, referi-ré que no hace mucho otro ilustre hombre de letras ha postulado un convincen-te símil entre el proceso de la traducción y la negociación: al traducir –nos di-ce– hay que renunciar necesariamente a algo para obtener algo, de manera tal que al culminar “las partes del juego deberían quedar con un sentimiento de razonable y recíproca satisfacción, a la luz del principio esencial de que no es dado tenerlo todo”7. Habría que admitir, por consiguiente, que traducir no pasa nunca de decir “casi las mismas cosas”.

Sin perjuicio de lo anterior, y retornando a lo jurídico, si no resulta nada difícil identificar la huella de la normativa italiana en libros de nuestro Código

sgtes.; ID., La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2ª. ed., Lima, Jurista Editores, 2007, págs. 77 y sgtes. Sobre el mismo punto, con impor-tantes consideraciones críticas sobre el régimen del contrato en general en nuestro Código Civil: MORALES HERVIAS, Rómulo, Estudios sobre teoría general del contrato, Lima, Grijley, 2006, pág. XXXI et passim.

3 ESCOBAR ROZAS, Freddy (coordinador), Acto jurídico. Materiales de enseñanza, con la colaboración de Leysser L. León y Jaime Reyes Miranda, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Oficina de Publicaciones para la Docencia, 1998.

4 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón (coordinador); LEÓN, Leysser L.; y Jaime REYES MIRANDA, Responsabilidad civil. Materiales de enseñanza, tomo I, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Oficina de Publicaciones para la Docencia, 2001.

5 SCHOPENHAUER, Arthur, “Sobre el lenguaje y las palabras”, trad. de Edmundo González Blanco, en ID., La lectura, los libros y otros ensayos, 4ª. ed., Madrid, EDAF, 2004, pág. 188.

6 BORGES, Jorge Luis, “El oficio de traducir”, en ID., Borges en Sur 1931-1980, Buenos Aires, Emecé, 1999, pág. 325.

7 ECO, Umberto, Dire quasi la stessa cosa. Esperienze di traduzione, Milán, Bompiani, 2003, pág. 18.



Civil como los dedicados al negocio jurídico o al contrato en general, es algo más trabajoso, aunque no imposible, vislumbrar orígenes semejantes para el articulado en materia de obligaciones.

La coincidencia más importante con la legislación italiana, en tal sentido, es la existencia de una “parte general” del derecho de las relaciones obligato-rias, a saber, el libro VI de nuestro Código Civil.

En la historia de nuestra codificación civil, en efecto, una de las pautas ha estado representada por la presencia de enteros libros dedicados, cuando menos nominativamente, a este sector del derecho privado. En el Código Civil de 1852, dicho libro se titulaba “de las obligaciones y contratos” (artículos 1219 y siguientes)8, y en el Código Civil de 1936: “derecho de obligaciones” (artícu-los 1075 y siguientes)9. Con este proceder, nuestra legislación se aparta desde sus comienzos, en el plano sistemático, del modelo del Code Napoléon, donde los “contratos” y las “obligaciones contractuales” se cuentan entre los “diferen-tes modos de adquirir la propiedad”, junto a las sucesiones, donaciones, las “obligaciones que surgen sin convención”, etc.

En la experiencia italiana, el deslinde con el modelo napoleónico tuvo lu-gar, justamente, con el Código Civil de 1942. También en el Código Civil italia-no anterior, de 1865, existía un libro titulado “de los modos de adquirir y trans-mitir la propiedad y los demás derechos sobre las cosas”. Con el Código nuevo, en cambio, inspirado en el BGB10, el régimen de las “obligaciones” se distingue claramente del de sus “fuentes”, al incluirse un título dedicado a las “obligacio-nes en general” (libro IV, título I). Es más, en este título hay tres disposiciones que pueden juzgar “generalísimas” (artículos 1173, 1174, 1175, subtitulados “fuentes de las obligaciones”, “carácter patrimonial de la prestación” y “compor-tamiento conforme a la lealtad”), las cuales apuntan a esbozar la estructura y contenido de la relación obligatoria con el aporte de elementos para su configu-

8 Esta sistematización también es seguida en el Código Civil español de 1889 y en el

antiguo Código Civil portugués de 1867. En la experiencia de Portugal, el cambio verifi-cado con el Código Civil de 1966 partió de la apreciación de dos defectos que se tenían que superar. En primer lugar, la notoria confusión entre el régimen del contrato, que no es sino “una” de las fuentes de las obligaciones, y el régimen general de los derechos de crédito. En segundo lugar, la refutable idea de que el contrato sólo puede producir efectos obligativos, y no efectos reales o sucesorios, por ejemplo. De todo ello, y de los problemas que aquella sistemática acarreaba para la jurisprudencia portuguesa, impo-sibilitada, por casi un siglo, de diferenciar rigurosamente la eficacia real y la eficacia obligativa de las convenciones, informa ANTUNES VARELA, Joao de Matos, Das obrigaç-ões en geral, vol. 1, 10ª. ed. Coimbra, Almedina, 2005, pág. 43.

9 En mi opinión, este fue un estéril intento de elaborar un libro de Schuldrecht, a imagen y semejanza del libro II del BGB. Sin embargo, al prescindirse de una “parte general del derecho civil” (libro I del BGB), se cometieron errores de sistemática evidentes, como la inclusión de la normativa sobre el negocio jurídico dentro del libro dedicado al derecho de obligaciones.

10 La sistemática del BGB atrajo tempranamente la atención de los académicos italianos. Ya a fines del siglo XIX, Faggella identificaba las variaciones de la novedosa legislación germana respecto del método clásico del derecho romano y del derecho común euro-peo, en el que se basaban, mayoritariamente, los códigos civiles de la época: FAGGELLA, Gabriele, “Teoria della prestazione nel Codice civile germanico”, en “La Leg-ge”, año XXXVIII, vol. II, Roma, 1898, pág. 570.



ración, a pesar de la oportuna prescindencia de una definición legislativa al respecto11.

Aunque en el seno de la doctrina italiana no han faltado críticas a la de-cisión legislativa de mantener, por un lado, “la antigua concepción según la cual el contrato constituye sólo fuente productiva de obligaciones, y por otro, la con-sideración de las fuentes distintas del contrato (hechos ilícitos, enriquecimiento sin causa, pago indebido, gestión de negocios ajenos), exclusivamente, desde el punto de vista de las consecuencias representadas por el nacimiento de obligaciones”12, lo cierto es que la nueva sistematización del Código Civil de 1942 implica el reconocimiento del “papel esencial que la obligación ha asumi-do en la sociedad actual. La actividad empresarial se basa, ni más ni menos, en el crédito, y se realiza a través de relaciones obligatorias”13.

Con el Código Civil italiano traducido al castellano, difundido en América Latina, y adoptado como fuente de inspiración, cabía esperar que nuestro legis-lador hiciera propios –como acontece siempre en los fenómenos de importa-ción normativa– aquellos avances logrados hasta 1942. Lamentablemente, no fue así.

Dos de los casos en los que se refleja la ausencia de una técnica legisla-tiva idónea en el actual libro VI de nuestro Código Civil y, lo que es peor, una importación irreflexiva, desinformada y parcial, destinada al fracaso, son la permanencia de la distinción clásica entre obligaciones de “dar”, “hacer” y “no hacer”, así como de las reglas relativas a la pérdida de la cosa debida.

En efecto, el Código Civil italiano de 1942 consagra la superación de la hegemonía de la “obligación de dar”. Con dicho Código, al establecerse una separación entre el régimen de la propiedad y el de las relaciones obligatorias, la obligación deja de ser vista como el paso previo e inexorable para convertir-se en propietarios de una cosa o poseedores de una suma de dinero14. Igual-mente, y como es propio de una “parte general”, es decir, destinado a aplicarse a “todas” las relaciones obligatorias, el régimen del incumplimiento gira en torno de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (además de la mora del deu-dor). Así se hace innecesario, además de incorrecto, repetir en la regulación de cada tipo de obligación –como sí se hace en nuestro Código Civil– las normas sobre la pérdida de la cosa adeudada.

Así, en el Código Civil peruano se dispone, repetitivamente, que en las obligaciones de dar, “si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere” (según el antitécnico artículo 1138, n. 5); que en las obligaciones de hacer, “si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación

11 Estos realces son de DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176, en

Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano, Bolonia, Zanichelli Editore, y Roma, Società Editrice del Foro Italiano, 1988, pág. 39.

12 GIORGIANNI, Michele, “La «parte generale» delle obbligazioni a 50 anni dall’entrata in vigore del Codice civile” (1992), ahora en ID., Raccolta di scritti. Itinerari giuridici tra pagine classiche e recenti contributi, Padua, Cedam, 1996, pág. 256.

13 BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, pág. 10.

14 DI MAJO, op. cit., pág. 37.



del deudor queda resuelta” (artículo 1156, también aplicable a las obligaciones de no hacer, según el reenvío del artículo 1160); y que en las obligaciones al-ternativas, cuando la elección corresponde al deudor, “si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se extingue la obligación” (artículo 1165, n. 3; lo mismo ocurre si la elección recae en el acreedor en un tercero o en el juez, artículo 1166, n. 4). Y todo ello se establece a pesar de que más adelante se señalará, ahora sí desde una perspectiva “general”, que “la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor” (artículo 1316, párrafo 1°.) 15.

A esta lamentable falta de tino, se le añade la cuestionable decisión de normas las clases de obligaciones al comienzo del libro VI. Lo razonable hubie-se sido comenzar este articulado con las disposiciones de carácter general, es decir, las aplicables a todas las clases de obligaciones. Así se habría evitado, por ejemplo, la mención de reglas sobre los modos de extinción de las obliga-ciones distintos del cumplimiento (consolidación, novación, por ejemplo) en el régimen de algunas obligaciones en particular (las divisibles, indivisibles y soli-darias: artículos 1178, 1179, 1191, etc.), un centenar de artículos antes de que el legislador se ocupe particularmente de reglamentar dichos modos (artículos 1277 y siguientes). Quien se desempeñe como docente, tendrá que renunciar a la exposición sucesiva y exegética del articulado del libro VI, entre otras razo-nes16, para evitar el inconveniente de tratar con demasiada anticipación temas como la novación y consolidación. En el Código Civil italiano, las reglas particu-lares de las distintas clases de obligaciones se ubican, certeramente, al final de la “parte general” de las obligaciones.

Se asimila al error anterior la ubicación del pago por consignación en el régimen general del pago. El legislador parece haber entendido que todo aque-llo que portara el nombre “pago” debía ubicarse dentro de dicho régimen (inclu-yendo, en ulterior equivocación, el pago de lo que no se debe). Así, un remedio contra la mora del acreedor, como el pago por consignación (artículos 1251 y siguientes), aparece normado otro centenar de artículos antes que la mora cre-ditoris (arts. 1338 y siguientes). Una falla de esta dimensión también es ajena al Código Civil italiano.

Ninguno de los señalados aportes del Código Civil italiano llegó, pues, a la legislación peruana, a pesar de la gran cantidad de normas que se tomaron de aquél. Tales avances se echaron a perder –esa es la realidad– en un amasi-jo de reglas tomadas, negligentemente, de textos legales extranjeros tan varia-dos cuanto incompatibles y, en más de un caso, superados y superables. Con

15 Incluso en el régimen del contrato en general (artículo 1431 C.C., párrafo 1°.), en ulte-

rior demostración de cuán inorgánico es nuestro Código Civil, se reiterará que “en los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes de-viene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno dere-cho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido”.

16 A la luz de las incongruencias que plagan nuestra propia legislación, considero innece-sario explicar por qué cursos universitarios como los dedicados al derecho de las rela-ciones obligatorias tienen que dictarse de modo “institucional” y no “exegético” (aunque esta última adjetivación, como saben quienes conocen la real dimensión de la exége-sis, sea tan común cuanto errónea e inmerecida respecto de los “docentes” que se limi-tan a exponer las normas del Código Civil).



ello ha quedado demostrado que en dos experiencias pueden existir las mis-mas normas, aunque su aplicación no sea igual de próspera y fructífera.

El correcto seguimiento de las directrices del Código Civil italiano tam-bién hubiese servido para que nuestros codificadores se mantuvieran al reparo de notorios errores de sistemática, como la ausencia de una disposición gene-ral acerca de las fuentes de las obligaciones, la ubicación del pago de lo que no se debe en el régimen del pago en general (y no, como era exacto hacer, junto a los demás cuasicontratos: la gestión de negocios y el enriquecimiento injusti-ficado), así como la limitativa consideración de la transacción como uno de los modo de extinción de las obligaciones distintos del cumplimiento. Una ponde-rada reflexión acerca de estos y otros muchos errores han dado lugar a que se recuerde bien, con encomiable deseo de mejorar las cosas, que “la ley debe ser también un vehículo de docencia, la ley debe enseñar”17.

* * * *

He escogido los textos ciñéndome al sílabo del Curso de Derecho de Obligaciones que dicto en la Universidad Católica desde el 2006. La preferen-cia por disponer los temas desde una perspectiva “institucional”, en lugar de atenerme al orden (al “desorden”, más bien) de los artículos del Código Civil o a la organización general del libro VI, no debería requerir mayor explicación. No se trata, por lo demás, de una antología definitiva. Ello equivaldría a dejar de leer y de informarse. Espero poder enriquecerla y mejorarla en el futuro, y en algún momento acompañarla de un manual o de un volumen de lecciones, a fin de que las lecturas ahora reunidas cumplan a cabalidad su papel complemen-tario en la formación de los estudiantes.

Trabajar en la selección y traducción de estas lecturas, destinadas a la enseñanza universitaria del derecho de las relaciones obligatorias, me brinda una ocasión inmejorable para rendir homenaje a los autores de los “materiales de enseñanza” con los cuales aprendí en mi época de estudiante: los de Jorge Avendaño Valdéz, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Cárdenas Quirós, Gastón Fernández Cruz, Hugo Forno Flórez, Javier Neves Mujica, Alfredo Bu-llard González. “Materiales para la reflexión, estímulos para el cuestionamiento, invitación a una participación activa del lector con relación a los temas trata-dos”, como anotaba el profesor De Trazegnies al presentar los suyos18. A dife-rencia de lo que hoy se acostumbra constatar, ninguna de esas obras, destina-das a uso pedagógico, se limitó a ser una compilación19: las animaba un senti-

17 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, “Hacia la reforma del libro VI del Código Civil”, en “Thémis-

Revista de Derecho”, 2ª. época, núm. 30, Lima, 1994, p. 142. 18 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Introducción a la filosofía del derecho y a la teoría

general del derecho, Materiales de enseñanza de la Facultad de Derecho, Lima: Oficina de Publicaciones para la Docencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, p. 1.

19 En la peor de las situaciones –muy habitual, lamentablemente– las compilaciones de textos a las que aquí me refiero están compuestas por lecturas fotocopiadas que ni si-quiera han sido revisadas o comprendidas por los “compiladores. Este es otro de los



do de racionalización, el esfuerzo de los traductores, y el buen deseo de permi-tir a los alumnos un contacto inmediato con fuentes difícilmente accesibles, en un país donde, como no es desconocido, las mejores bibliotecas jurídicas no están en los campus universitarios, sino en las casas y estudios de nuestros profesores, que las han edificado pacientemente, libro por libro, y sistemática-mente.

Un entrañable maestro de nuestros claustros ha definido al alumno de la Universidad Católica como uno que “reconoce la necesidad del rigor, tiene una conciencia muy clara de que sin firmeza en el estudio, la lectura y la observa-ción, no hay manera de consolidar ni afirmar su calidad de universitario”20.

A los estudiantes que se reconozcan, que quieran y aspiren a recono-cerse, en tan noble cuanto comprometedor ideal está dedicado este trabajo.

San Miguel, 8 de abril de 2007

Leysser L. León

aspectos en los cuales el uso de textos traducidos (o sea, “leídos y entendidos”) por el propio artífice de la selección de lecturas es claramente superior al modus operandi acumulativo y tradicional. Pioneros en este campo, en el área del derecho civil, han si-do los profesores Hugo Forno Flórez en el curso de Contratos en general, y Gastón Fernández Cruz, en el curso de Responsabilidad Civil, ambos en la Facultad de Dere-cho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

20 Entrevista al profesor Luis Jaime Cisneros, en “Punto edu”, año III, núm. 69, Lima, mar-zo de 2007, p. 24.



INTRODUCCIÓN



1. Por un nuevo derecho de obligaciones

Leysser L. León (*)

Que las páginas dedicadas al derecho de obligaciones y a sus temas clásicos de siempre sean exageradamente breves y nada pormenorizadas, o hasta inexistentes, en las más recientes obras francesas; que el último, y para muchos insuperado, tratado italiano dedicado a la materia se remonte a 1991 (“Le obbligazzioni”, del catedrático de la Universidad de Pisa, Umberto Brec-cia); y que entre nosotros se deba a la ensayística (Cárdenas Quirós, Forno Flórez, Fernández Cruz, Escobar Rozas) las únicas contribuciones meritorias al estudio de esta área; mientras que en Alemania, de donde proviene el derecho de obligaciones tal cual solemos estudiarlo en nuestras Universidades –aquel territorio de las instituciones de derecho civil que parte de la densa cuestión de la estructura de la relación obligatoria, que incide en la “patrimonialidad” de la prestación y que culmina con el análisis de las irregularidades e infracciones de los deberes nacidos de dicha relación (imposibilidad sobrevenida, mora, cum-plimiento defectuoso, etc.)– se vive, aparentemente, un reflorecimiento de di-cha área, son fenómenos que no pueden evitar suscitar reflexión.

La observación anterior, fácil de verificar en el plano académico, histo-riográfico y comparativo, tiene como correlato la reducción de las reglas de los códigos civiles referidas al derecho de obligaciones a una suerte de “lengua muerta”, según una tan certera cuanto severa asimilación del catedrático de la Universidad de Turín, Pier Giuseppe Monateri; una “lengua muerta”, que, en cuanto tal, no sólo tiene como característica el rigor mortis, sino también, y ló-gicamente, el escaso número de especialistas en ella y de conocedores de ella1.

* LEÓN, Leysser L., “Por un nuevo derecho de obligaciones”, en “Jurídica”, núm. 26, su-

plemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 28 de diciembre de 2004, pp. 6-7. 1 MONATERI, Pier Giuseppe, “Reformulando la noción de contrato: Hacia una visión anta-

gónica del contrato”, trad. de Leysser L. León, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, núm. 49, Lima, 2004, p.38.



Extraña la época nuestra; época en la que desinformadamente (sin “for-mación” ni “información”) se llega a hablar de “autopsia” de modos de ver y en-tender el derecho, como el análisis económico, que en el Perú han tenido el inobjetable mérito de suscitar reflexiones sobre la vigencia y utilidad de institu-ciones jurídicas “descuidadas”, tal es la palabra, por los autores, e ignoradas por los jueces y tribunales administrativos locales; época en la que todo estu-dioso del derecho civil debería más bien cuestionarse, como punto de partida de todo trabajo de investigación, sobre los motivos del inobjetable ocaso de esta área jurídica y sobre el papel actual del área de su interés.

En el terreno de las obligaciones en general, como ningún civilista serio de nuestro país desconoce, se ha debido a especialistas del análisis económi-co del derecho los primeros estudios sobre el incumplimiento de obligaciones (Bullard González) y sobre la liquidación de los daños obligativos (Haro Seijas) en el Perú.

No es propósito de mi artículo, sin embargo, la innecesaria defensa del análisis económico del derecho.

Lo que me interesa destacar es que la aparente buena salud del derecho de obligaciones en el ordenamiento jurídico alemán, que acabo de recordar, no autoriza a asumir que el vigor de esta materia se extienda a todos los países herederos de la llamada “civil law tradition” (Merryman).

Si en Alemania, el recientemente modernizado “Schuldrecht” constituye la parte medular del derecho civil patrimonial, y abarca, no sólo la teoría gene-ral de la relación obligatoria (estructura, especies de relaciones obligatorias, infracciones, etc.), sino también las fuentes de las obligaciones (contratos típi-cos, resarcimiento, etc.) es debido a episodios culturales que no pueden ser desconocidos.

En Alemania, hay que saberlo, vuelve a fundarse el derecho romano. La pandectística o pandectismo, que es el estudio de las instituciones de derecho romano en tanto y en cuanto derecho “actual”, aplicado en Alemania hasta fi-nes del siglo XIX, asume, entonces, como sus temas preferidos, la teoría del negocio jurídico y la teoría de la relación obligatoria. Ambos gozaron, en algún momento, de la predilección de Friedrich Carl von Savigny, a quien se debe un fundamental tratado, aunque inconcluso, dedicado al “Obligationenrecht”, tra-ducido tempranamente al francés, por Gérardin y Jozon2, y más tarde al italia-no, por Giovanni Pacchioni.

Es así como la relación obligatoria, traducción de la expresión italiana “rapporto obligatorio”, a su vez derivada del alemán “Schuldverhältnis”, se es-tudia entre los germanos con un nivel de abstracción no menor al del negocio jurídico. Hay una famosa obra de Gustav Hartmann3, enteramente dedicada a la estructura de la obligación, que supera las 300 páginas, y que tuvo gran in-

2 La 2ª. ed. de la versión francesa a la que se hace referencia, titulada Le droit des obli-

gations, y publicada en dos volúmenes, en 1873, puede ser consultada íntegramente en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte: http://dlib-pr.mpier.mpg.de/.

3 HARTMANN, Gustav, Die Obligation, Erlangen: Deichert, 1875, 277 pp. Esta obra tam-bién puede consultarse en el website citado retro, nota (2): http://dlib-pr.mpier.mpg.de/.



fluencia en autores que no nos son desconocidos como Emilio Betti y Michele Giorgianni.

Pero las relaciones obligatorias del derecho alemán cobran una singula-ridad y complejidad tal que se apartan de cuanto habían escrito al respecto los juristas franceses Jean Domat y Robert-Joseph Pothier, quienes sistematizaron en los siglos XVII y XVIII, respectivamente, el derecho romano.

El derecho de obligaciones que se hereda en Francia, y que pasa, tal cual, inmodificado, a Latinoamérica y a España, no es el derecho de obligacio-nes alemán. Para decirlo en otras palabras, el “droit des obligations” que uno aprende, hasta la fecha, leyendo el “droit civil” de Boris Starck no es el “Schul-drecht” que uno aprende leyendo los “Handbücher” de Hans Brox o Helmut Kohler o el “Lehrbuch” de Karl Larenz y Claus-Wilhelm Canaris.

Y sin embargo, lo que se estila, conscientemente o no, en nuestras Uni-versidades es, como he señalado, enseñar la teoría de la relación obligatoria “a la alemana” (que es, para entendernos, la que comparece en un manual espa-ñol famoso entre nosotros, como el de Luis Díez-Picazo y Ponce de León), pa-ra, al final, recalar en el texto del Código Civil de 1984, confeccionado, por el contrario, según el esquema francés, sólo que a través de los distorsionados canales de la legislación argentina y española, y que es en gran medida inco-herente con lo dispuesto, inmediatamente después, en la normativa sobre el contrato en general, íntegramente deudora del Código Civil italiano de 1942 que representa –y nadie puede ponerlo ni lo ha puesto jamás en discusión– la síntesis de las codificaciones civiles franca y germana.

Que en el Perú el derecho de obligaciones corra el riesgo de convertirse en una “lengua muerta”, si no es que ya ha alcanzado esta calidad, como temo yo, puede deberse a múltiples factores, además del hecho de que su regula-ción sea una de las más defectuosas, en tanto incoherente, del Código Civil.

Defectuosa e incoherente porque –como he tenido la oportunidad de sostener en diversas oportunidades– no se explica ni justifica la decisión del codificador peruano de 1984 de atenerse a la doctrina francesa –no necesa-riamente superada, pero sí incompatible con lo decidido en otras partes del Código– al regular las obligaciones, y de manifestar, en cambio, una increíble-mente pasiva disposición a incorporar las normas sobre el contrato en general del Código Civil italiano.

Producto de dicha desatención es, por ejemplo, el frustrado arribo de uno de los más importante avances de la doctrina italiana, que declina de regu-lar separadamente las obligaciones “de dar”, y que, por consiguiente, reconoce luego los efectos reales del contrato.

En el Código Civil peruano, aunque es perfectamente posible demostrar que el contrato tiene efectos reales (Forno Flórez, Escobar Rozas), continúan exhibiéndose, y en demasía, normas repetitivas de una tripartición que en la actualidad es a todas luces cuestionable (las obligaciones “de dar”, “de hacer”, “de no hacer”) y acaso inútil.

Al respecto, se ha vuelto un lugar común hablar de “neutralidad” del de-recho de obligaciones (Di Majo y Rescigno, en Italia, De la Puente y Lavalle, en Perú). Con tal expresión se pondría en evidencia lo que de imperturbable tie-nen las reglas aplicables a las relaciones obligatorias, a diferencia de lo que



ocurre con el régimen del derecho de familia, por ejemplo, permanentemente sujeto a adaptaciones y actualizaciones.

A la misma desatención se deben algunos errores de sistemática y de técnica legislativa que ya han sido denunciados por nuestra mejor doctrina, como la regulación de la cláusula penal y de la transacción dentro del régimen de las obligaciones en general (ambos, producto de malas lecturas de la doctri-na francesa), así como la imperdonable inserción en esta sede de la normativa sobre el pago indebido.

Entre los demás factores de la transformación del derecho de obligacio-nes en una “lengua muerta” se encuentra también, cómo no, la predominancia hoy por hoy reconocida a las reglas del contrato en general.

En más de una ocasión he escuchado sostener que en el derecho civil francés lo que prevalece es la “teoría general del contrato”, mientras que en el derecho alemán existe la “teoría general del negocio jurídico”.

Tal afirmación es sólo parcialmente exacta, porque también en el Código Civil alemán se reglamenta el contrato, sólo que en el lugar correspondiente, cual es la “parte general” (“allgemeiner Teil”), que precede al derecho de obli-gaciones.

Pero lo que interesa resaltar en esta oportunidad, en todo caso, es que la predominancia alcanzada por los temas contractuales es el resultado de la llamada “Americanization” o “américanisation” del derecho civil.

Constituye, de suyo, un elemento diferenciador, que en la tradición jurí-dica anglosajona se desconozca el derecho de obligaciones, aunque no falten obras, de carácter comparatístico, dedicadas al “law of obligations” (pienso en el libro-homenaje dedicado a uno de los más grandes estudiosos de los “torts”, el profesor John Fleming). Si dicha premisa es hecha propia por otros ordena-mientos, es lógico que el estudio y práctica del derecho de obligaciones pase a un segundo plano.

Ha de haber tenido que ver, igualmente, la circunstancia de que el dere-cho de obligaciones posea una base romanística innegable, que es, quizás, más comprometedora, si cabe la palabra, que la de otras áreas del derecho civil. Con la paulatina y lamentable pérdida de interés en los estudios de dere-cho romano, particularmente generalizada en Latinoamérica, los elementos para un análisis histórico-dogmático del derecho de obligaciones, que lo enno-blecieron durante el esplendor del pandectismo alemán, han desaparecido.

Por otro lado, y finalmente, los contratos que se emplean en las opera-ciones de mayor envergadura económica en todo el mundo (y el Perú no es la excepción) no están ya diseñados, ni siquiera, a la manera anglosajona, sino a la manera estadounidense. El pragmatismo jurídico y la cultura en general im-ponen conocer la técnica que inspira tales operaciones.

De resultas, una cuestión inveteradamente ligada con el derecho de obligaciones, como lo es el incumplimiento, ha pasado a ser estudiada en nuestro país –con ejemplar didáctica, en algunos casos– en términos de “breach of contract” y de “remedies”.

Que el resarcimiento no sea, actualmente, el único “remedio” a disposi-ción del acreedor insatisfecho es algo que sirve para diferenciar, además, el



régimen de la responsabilidad “contractual” del régimen de la responsabilidad “extracontractual”.

Juzgo, así mismo, que el escenario para el desarrollo de este nuevo “or-den” de preeminencia estaba dado, en no poca medida, por un rasgo bien sub-rayado por Breccia, cual es la propensión de los codificadores a normar pen-sando, exclusivamente, en las obligaciones de fuente “contractual”.

La situación es tal que opino que bien cabría preguntarse, si se decidie-ra, de una vez por todas, abandonar la tendencia a codificar sobre la sola base de importaciones e imitaciones jurídicas, sobre las ventajas que implicaría la elaboración de un Código Civil donde se prescindiera de la normativa de las obligaciones en general, y que se limitara a contener las disposiciones sobre el contrato en general. La responsabilidad derivada de la inejecución de las obli-gaciones (contractuales) tendría allí, desde luego, la sede que parece corres-ponderle por su naturaleza, y no existiría problema para extender el ámbito de aplicación todas aquellas normas, mediante explícitos reenvíos, a las demás fuentes de las obligaciones.

Porque soy de la idea de que el otro camino, el de la conservación, el de la supervivencia del derecho de obligaciones, sólo conducirá a buenos resulta-dos si se recuperan y se inculca el conocimiento de sus raíces germanas, que hacen de él un modelo sólido, imitado y seguido con justificada admiración (como viene ocurriendo, insólitamente, en China) y que, con legitimidad, ha sido considerado como el único en condiciones de oponerse a la “globalización jurídica”4, en tiempos donde se habla, por todos lados, de “competencia entre ordenamientos jurídicos”5 y, ni más ni menos, de “Americanization”.

Quienes emprendan la ardua construcción del “nuevo” derecho de obli-gaciones tendrán que prestar atención, entonces, no tanto a la comparación jurídica, sino, más limitadamente, al estudio del modelo jurídico foráneo –el modelo alemán– que se presenta, con claridad, como el mejor preparado para garantizar su vigencia.

2. La pandectística . Giambattista Impallomeni (*)

CONTENIDO: §1. El concepto de pandectística y el valor del derecho romano para sus seguidores.- §2. Su estudio del texto original justi-nianeo.- §3. Su método de investigación.- §4. El alcance de su obra en el pensamiento jurídico contemporáneo.

4 MONATERI, Pier Giuseppe y XUE JUN, “Dialogo sulla codificazione del diritto civile in

Cina”, en “Rivista critica del diritto privato”, año XXI, núm. 3, 2003, p. 490 et passim. 5 ZOPPINI, Andrea (director), La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Bari-Roma: Laterza,

2004. * IMPALLOMENI, Giambattista. Voz “Pandettistica”. En: Novissimo Digesto italiano. Vol. XX.

Turín: Utet, 1968, pp. 350-354.

Se omiten las notas a pie de página.



§ 1. Por “pandectística” se entiende, comúnmente, aquel movimiento de estudio que tomó el nombre de los títulos de algunos de sus tratados gene-rales más recientes en aquel entonces, los cuales se desarrollaron en el ámbito de la Escuela histórica alemana, cuyos umbrales son del siglo XVIII y cuyo máximo apogeo tuvo lugar en el siglo XIX, con la tendencia a crear una teoría general de aquella parte del derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano, y para ser más precisos, en el derecho justinianeo, que representaba el derecho común vigente. Dicha tendencia persistió a pesar de las codificaciones alemanas, que para la pandectística eran expresiones legis-lativas del derecho común mismo, por lo que se afirmaba la necesidad de estu-diar éste para comprender y profundizar aquéllas.

Para entender esta concepción, es conveniente efectuar un breve paréntesis en torno de la recepción del derecho romano en Alemania. Ella se inició a través de la influencia de las Escuelas italianas, se afirmó y se completó entre la segunda mitad del siglo XV y el final del siglo XVI, no obstante las re-acciones de los derechos locales, debidas al tradicional sentido nacionalista alemán. Los motivos de este fenómeno histórico-jurídico fueron múltiples. La ausencia de corrientes doctrinarias que estudiaran o desarrollaran los derechos particulares, autóctonos, o que elaboraran, cuando menos, las reglas comunes de éstos, hizo que tales derechos se ubicaran en una posición de inferioridad. Además, la evolución económico-social, manifestada a fines de la Edad media, y reforzada con la formación en el plano político, luego de la reforma, de los Estados territoriales, planteó la exigencia de un sistema jurídico adecuado, adaptado a la nueva economía liberal, que se venía afirmando progresivamen-te. Este sistema se encontró, justamente, en el Corpus Iuris Civilis, ya conocido por los funcionarios imperiales que lo aplicaban, así como por los doctos que lo habían aprendido en las Universidades.

Su recepción se justificó, en un primer momento, y directamente, sobre la base de la teorización del principio constitucional del Sacro Imperio Romano-Germánico. Los emperadores germanos eran los sucesores de los romanos, y las leyes emanadas, y no abrogadas, de estos últimos constituían el derecho imperial general. Entre tales leyes se encontraba, en primer plano, el Corpus Iuris Civilis. Sucesivamente, sin embargo, se hizo camino, e iba a mantenerse incuestionable, la opinión de que aquella recepción se fundó, en realidad, en la costumbre, y que el derecho romano representaba no más que el derecho co-mún, de modo que, en caso de contraste, se debían preferir, por ser especia-les, los derechos germanos particulares.

Salvo raras discrepancias, lo que se pretendió, por lo menos según los pandectistas, era que el Corpus Iuris Civilis había sido recibido in complexu. Aquella afirmación parecía oponerse a la máxima “quicquid non agnoscit glossa nec agnoscit forum”NT, cuyo origen se remonta a fines del siglo XVII. Sólo que tal máxima fue entendida como constatación del hecho de que las partes no

NT “Todo aquello que la Glosa no reconoce tampoco lo reconoce el tribunal”. Este aforismo

se acuñó en Alemania, en el siglo XVII, en directa alusión a la autoridad que el foro re-conocía a la Glosa de Francesco ACCURSIO (¿1182?-1263), la llamada Glossa ordinaria o magistralis, que nadie pretendía derogar.



glosadas del Corpus Iuris Civilis, a pesar de estar en vigor, ya no tenían aplica-ción, simplemente porque regulaban materias que habían dejado de ser actua-les. En efecto, la máxima se había afirmado en Alemania en una época de de-cadencia de los estudios de derecho. Por lo general, la mirada no apuntaba a las fuentes legales; lo que se hacía era limitarse a los escritos de los intérpretes precedentes, y en primer lugar, a los prácticos, que seguían el mos docendi Itallicus. Se había vuelto cada vez más dificultoso el dominio del inmenso mate-rial jurídico, y se había adquirido mayor conciencia de la utilidad de poner un orden lógico entre las diversas normas recibidas. De ello subsiguió, especial-mente en el derecho posterior, la reacción promovida por la Escuela del dere-cho natural.

Esta Escuela, inspirándose en el racionalismo, creó el sistema jurídico a priori, partiendo de algunos axiomas o postulados y derivando de éstos riguro-sas consecuencias. En realidad, sin embargo, las normas que así se deducían se identificaban casi siempre con las de origen romanista. Estas últimas habían influido en tal medida en las mentalidades jurídicas de Europa continental, y las habían teñido tanto, que siempre terminaban siendo invocadas en los estudios de los que se proponían prescindir de ellas, además de influir decisivamente en las codificaciones de la época, incluso en aquellas que se inspiraban, formal-mente, en las ideas iusnaturalistas.

La circunstancia que acabamos de describir no fue ignorada por la Es-cuela histórica del derecho, iniciada en el siglo XVIII, y de la cual la tendencia pandectística representa una de sus derivaciones. En Prusia, en 1794, se había promulgado el Allgemeine Landrecht; en Austria, en 1811, el Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (ABGB). El Código de Napoleón se había extendido a los territorios a la izquierda de Renania, en el ex Gran Ducado de Berg, así como en Baden (como se escribe en alemán). En Sajonia, en 1863, se había dado el Bürgerliche Gesetzbuch. Añádase que en el Sacro Imperio Romano había desaparecido, definitivamente, hacia 1806, con la consecuencia de que el derecho común, en los Estados que no codificaron, no pudo considerarse derecho imperial, sino solamente derecho territorial. No obstante todos estos acontecimientos, y según la pandectística, el derecho común mantenía signifi-cado concreto: él seguía viviendo en la conciencia popular de la nación alema-na, siempre como una entidad unitaria, independientemente de las divisiones políticas; se había formado a través de la costumbre y con el aporte científico y forense, de modo que influía por sí solo en el territorio germánico y en todo sis-tema jurídico, incluso en el codificado. Así, Savigny sostuvo victoriosamente que en las Universidades prusianas, en lugar del Allgemeine Landrecht, se te-nía que enseñar el derecho común, en tanto derecho sustancialmente vigente. Análogas determinaciones se dieron en otros Estados alemanes. Aún después de la promulgación del Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) del Imperio alemán, y luego de su entrada en vigor, en 1900, la pandectística, que lo había elaborado, siguió considerando fundamental el estudio del derecho común, como el dere-cho informador de la propia codificación.

§ 2. Seguidora de los principios sostenidos por la Escuela histórica, la pandectística dirigió su interés hacia el derecho romano justinianeo. Sólo éste, por haber sido adoptado en Alemania, podía considerarse como aquel derecho



común existente en la conciencia popular, y digno, por lo tanto, de un útil estu-dio, incluso para la formación del jurista práctico. Al respecto, repetimos que según la doctrina imperante, la adopción del Corpus Iuris Civilis se había reali-zado in complexu, y de esta circunstancia se derivaron una serie de conse-cuencias importantes desde el punto de vista científico.

En primer lugar, se hizo necesaria la reconstrucción del texto original justinianeo, porque era éste el verdaderamente adoptado. Así, toda fuente de conocimiento que fuera apta para reconstruirlo en su integridad original tenía la relevancia debida. Pocos problemas se presentaron para las Instituciones. Para el Digesto, en cambio, se prefirió la lección de la Florentina, mientras que a la Vulgata se recurría solamente para eventuales correcciones o complementa-ciones. Tampoco se descuidaron los Libros basílicosNT1, en el sentido que si su contenido coincidía con el del Digesto, se consideraba que había allí una con-firmación de la efectiva paternidad justinianea de la disposición respectiva, aun cuando contraria a principios generales. Además, siempre utilizando los Libros basílicos, se juzgó legítimo que se completaran las secciones del Digesto, de bonis damnat., 48, 20, de la l. 7, § 5 a la l. 11, y de interd. et releg., 48, 22, de la l. 10 a la l. 19. Análogamente, se dio valor en el Codex a las llamadas leges restitutae, es decir, a las “constituciones” introducidas en las ediciones a partir del siglo XVI, con la utilización de textos jurídicos griegos. Finalmente, en lo tocante a las Novelas, y para aquellas promulgadas en griego, se prefirió seguir la lección de la colección griega, y no aquella del Authenticum y del Epitome Iuliani. También los demás textos de derecho romano, aunque no fueran de por sí fuentes de derecho común, fueron igualmente estudiados, por la posibilidad que brindaban para profundizar mejor en la obra de Justiniano. En la hipótesis de divergencias entre las distintas partes del Corpus Iuris Civilis, las Novelas, por ser más recientes, tenían la preeminencia. No era pacífico, en cambio, si el Codex, por haber sido dado con posterioridad al Digesto y a las Instituciones, debía ser preferido a éstos. A la tesis afirmativa se oponía otra, que se basaba en la circunstancia de que la “constitución” Tanta, con la cual se había emana-do el Digesto y se había atribuido valor de ley a las Instituciones (Tanta, 11-12), había sido adoptada, a su vez, en la l. 2, Codex, de vet. iure nucleando, 1, 17. De tal forma, el Digesto y las Instituciones fueron reconfirmados in toto, en si-multáneo con la reedición del Codex, y por lo tanto éste no podía seguir preva-leciendo. Sin perjuicio de lo anterior, se admitía comúnmente la mayor relevan-cia de las “constituciones” de Justiniano consignadas en el Codex, especial-mente si habían sido emanadas luego del Digesto.

La teoría de la recepción in complexu del Corpus Iuris Civilis permitió, en segundo lugar, la teorización de instituciones que, por ya no ser utilizadas en la práctica, habrían sido dejadas de lado, y también la profundización de pasajes ignorados anteriormente, por la Glosa, y por los prácticos que eran fieles al ci-tado aforismo: “quicquid non agnoscit glossa nec agnoscit forum”.

En todo lo anterior se podría apreciar, aparentemente, una íntima contradicción con la concepción general de la que parte la pandectística, según la cual el derecho común debe entenderse como aquel que había sido adopta-

NT1 Esta es la denominación que se aplica a la codificación de la era bizantina que redujo y

unificó la obra legislativa de Justiniano.



do y se había desarrollado en la conciencia de la nación alemana. Por fuerza, ese derecho no debía ser identificado con el deducido de la última crítica tex-tual del Corpus Iuris Civilis, en las partes en que ésta se oponía a la enseñanza tradicional de la doctrina anterior, a la cual se debió tal adopción. Pero no es convincente la justificación que daba a ello la pandectística, una justificación que suena puramente formal: la costumbre y la conciencia popular querían adoptar, no el derecho enseñado por los juristas de la época, sino el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, en todas sus partes, conocidas o ignoradas por la crítica. Ese era el derecho que se tenía que analizar y seguir.

A nuestro juicio, la recordada dificultad lógica que la pandectística resol-vió sólo mediante un artificio, fue, en realidad, superada, si se evalúa históri-camente el fenómeno a posteriori, siempre sobre la base del postulado de la Escuela histórica del derecho. El hecho mismo de que toda la doctrina de un cierto período considere que el Corpus Iuris Civilis fue adoptado tal cual lo qui-so Justiniano, y que así lo teorice y aplique, sería la demostración de que la conciencia popular había evolucionado ulteriormente en dicho sentido. En otras palabras, era como si desde aquel momento el derecho común sustancial fuera el derecho justinianeo.

§ 3. Las obras generales, así como las monografías específicas, tien-den a crear una teoría general de derecho privado, principalmente sobre la ba-se de la compilación justinianea. Pero no faltan las referencias a las disposicio-nes posteriores, cuando éstas puedan ser consideradas parte del derecho co-mún de la nación alemana. La construcción dogmática está basada en normas que se consideran efectivamente adoptadas por la sociedad, y vigentes en cuanto tales.

Este presupuesto teórico parecía oponerse a otro, propio de la Escuela del derecho natural, que parte de normas básicas, postuladas por la sola razón. Sin embargo, en las metodologías de las dos doctrinas, que partían de directri-ces antitéticas, y que tendían, la de los pandectistas, a inducir los principios generales de las distintas normas particulares, y la de los iusnaturalistas, a de-ducir las distintas normas particulares de los principios generales a priori dados por existentes, se encuentra perseguido el objetivo de la construcción del sis-tema. Ello constituye un importante elemento común, que por este aspecto permite encontrar una coligación entre los dos pensamientos contrarios.

El método expositivo elegido por la pandectística en sus varios tratados, incluso en los de carácter general, repudia el orden legal. En realidad, obras de orden sistemático del entero Corpus Iuris Civilis ya sec conocían en el siglo XVI, a través de Francesco Connano y, especialmente, de Hugues Doneau (Donello). Sin embargo, y fuera de toda otra consideración, existen diferencias entre ellas y las teorizaciones propias de las pandectística. En éstas es cons-tante el esfuerzo de abstracción y construcción sistemática, orientado hacia el reconocimiento y obtención de los principios informadores, y a la aclaración de todo el sistema jurídico, en sus distintas especies, a través de tales principios. Destaca el interés dirigido al texto legislativo, a través de los cuales construyen los pandectistas. Al mismo tiempo, es evidente su desdén frente a las elabora-ciones doctrinales realizadas sobre la base mediata de los tratados de los juris-tas anteriores. Dichos factores contribuyen a explicar la reluctancia de los pan-



dectistas frente a la cita de los autores, incluso de los autores insignes, pero alejados en el tiempo. Así, mientras la Glosa era de cuando en cuando recor-dada, el trabajo de los comentaristas era, en cambio, prácticamente pasado por alto.

Una excepción a la metodología descrita se encuentra en la grandiosa obra iniciada por Glück en 1790, la cual fue continuada, luego de su muerte (en 1830), por Mühlenbruch, Fein, Arndts, Salkowski, Leist, Burckard, Czyhlarz, Ubbelohde. Ella representaba una mina de citas, incluso de juristas del derecho intermedio, y el orden de las materias expuestas era el legal, conforme al orden del Digesto. Los distintos volúmenes pueden considerarse monografías autó-nomas, propiamente dichas, porque el autor escribía libremente, según un di-seño propio, fuera de toda progresión textual.

Evitaremos una enumeración, que resultaría forzosamente enorme, de los muchos autores de monografías particulares, algunas de las cuales fueron vastas y fundamentales. Ellas aparecen citadas, puntualmente, por los autores de tratados generales, que aquí sí recordamos, por su importancia en la histo-ria del pensamiento jurídico: Hugo, Thibaut, Hufeland, Schweppe, Mackeldey, Weningingenheim, Mühlenbruch, Seuffert, Puchta, Göschen, Vangerow, Kie-rulff, Rosshirt, Regelsberger, Savigny, Sintenis, Arndts, Brinz, Keller, Baron, Wächter, Dernburg, Windscheid.

§ 4. Al interior de Alemania, la pandectística preparó el terreno para la unificación del derecho privado, mediante la elaboración del BGB. El orden de las materias de este código sigue, en su mayor parte, el sistema general cons-truido por Windscheid, por lo cual se ha hecho famoso el dicho de que el BGB no es otra cosa que las Pandectas de WindscheidNT2 reducidas en parágrafos de la ley. Así, incluso luego de la promulgación del BGB, los tratados de la pandectística continuaron siendo estudiados por los prácticos, porque en ellas se exponía, de todas formas, la teoría del derecho transmitida a las codificacio-nes.

La amplia elaboración doctrinal de la pandectística tuvo indiscutida reso-nancia mundial, como lo demuestran, principalmente, las traducciones a diver-sos idiomas de sus tratados generales más significativos. Desde un punto de vista práctico, ella fue seguida, por su autoridad, en los territorios donde regía (o todavía rige) el derecho justinianeo. Permitió que el BGB, a ella debido, in-cluso cuando estaba en preparación, tuviera influencia fuera de Alemania, y hasta de Europa, en las nuevas legislaciones. Constituyó, meritoriamente, una base de referencia fundamental para los estudios de derecho privado en gene-ral, y para aquellos relativos a legislaciones de proveniencia romana, en espe-cial. Para la ciencia romanista representa el punto de llegada del estudio, co-menzado en Bolonia, del derecho justinianeo, entendido como derecho común vigente; fue, además, el punto de partida para la moderna corriente que quiso oponerse a la pandectística.

NT2 Se refiere a la famosa obra de Bernhard WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts,

cuyo primer volumen fue publicado en Dusseldorf, en 1862.



En relación con este último punto, son convenientes algunas considera-ciones. La tendencia actual aprecia el derecho romano como un derecho histó-rico, es decir, como el derecho que estuvo en vigor desde los inicios de Roma hasta la compilación justinianea, pero nada más. Sus distintas normas de aquel período son vistas en su evolución. Empero, esto no es en modo alguno válido para justificar la acusación de antihistoricidad que a veces se hace a la pandec-tística.

Al margen de los fines que la determinaron, la pandectística compiló y enmarcó el inmenso material constitutivo del Corpus Iuris Civilis, y puso en evi-dencia sus eventuales reglas generales y excepciones, las cuales se reflejaban en los distintos texto, con lo cual dio lugar a una sistemática que iba a permitir, o facilitar por lo menos, el dominio del derecho justinianeo en su conjunto. Este resultado, que ya de por sí es bastante relevante, constituye también un nota-ble instrumento para la reconstrucción del derecho precedente. La mayor parte de las fuentes clásicas, y parte de las posclásicas, aun cuando interpoladas a veces, provienen de Justiniano. De ello subsigue que el estudio de su compila-ción se resuelve, contemporáneamente, y casi siempre, en una mayor profun-dización del pensamiento y del régimen jurídico precedente, Además, la doctri-na romanista reciente propende, en general, a considerar que la reelaboración de los textos realizada por los comisionados justinianeos muy a menudo no fue verdaderamente incisiva en lo sustancial. Estas circunstancias hacen que se mantengan actuales, en medida no poco importante, las fatigas de los pandec-tistas, con mayor razón porque ellos consideraron también los textos que pro-venían de fuera de la compilación, acaso para cubrir, en el ámbito de la inter-pretación, las lagunas de ésta, y para resolver las posibles discrepancias. Así mismo, las manipulaciones verdaderamente innovadoras se pueden identificar utilizando el conocimiento sistemático del Corpus Iuris Civilis, el cual permite poner en evidencia, como hemos anotado, los principios generales y las con-tradicciones internas. Ahora una crítica histórica posterior tiene la posibilidad de referirse a tales datos, para establecer si las eventuales antítesis se debieron a la mano de Triboniano, o si son más antiguas en el tiempo.

Cierto es que el método de investigación de la pandectística, incluso en lo que atañe al derecho justinianeo, debe ser complementado con la profundi-zación del derecho anterior, a fin de permitir una apreciación más segura de las propias innovaciones de Justiniano. Este es el sentido en el que trabaja una metodología que ha progresado y que se ha perfeccionado más, pero él no fue del todo ignorado por los pandectistas, de modo que la meritoria importancia de éstos no ha disminuido.

3. La dogmática jurídica en la ciencia pandectística d el siglo XIX .

Luigi Mengoni (*)

* MENGONI, Luigi. Voz “Dogmatica giuridica”. En: Enciclopedia giuridica Treccani. Vol. XII.

Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1989, pp. 2-3 (de la separata).



La pandectística alemana del siglo XIX fue “la continuación del derecho natural con otros medios”. Estos medios fueron el formalismo ético kantiano (en sintonía con la nueva sociedad individualista burguesa) y el positivismo jurídico, del cual el primero es una de las matrices principales, junto con el cientificismo y la reducción del concepto de ciencia al modelo de las ciencias naturales.

La ética formal de Kant produce una radicalización del proceso de secu-larización del derecho positivo, el cual se libera de toda demanda axiológica de control, sea de orden religioso, sea de orden filosófico. El derecho se legitima exclusivamente sobre la base de su “positividad”, y el postulado fundamental de la pandectística es la positivización del derecho romano (lex scripta, y no sólo ratio scripta), como lo indica el título de la obra de Savigny, destinada a exponer sistemáticamente (es decir, en la forma específica moderna) el dere-cho romano, en tanto y en cuanto derecho “actual”. La afirmación de Hugo: “el derecho romano es nuestro derecho natural” fue corregida por Thibaut: “el de-recho romano es nuestro código”. El positivismo vuelve históricos los dogmas jurídicos y les quita su pretensión de validez absoluta; los asume como puntos de vista de un ordenamiento jurídico determinado en el tiempo y en el espacio (el derecho común de los territorios alemanes, en lo que concierne a la pandec-tística) y les atribuye una carga normativa equivalente a la de la ley. La teoría de los juristas humanistas – de Zasio, en primer lugar, quien enseñaba que las “reglas dogmáticas”, a diferencia de las leyes, no prescriben, sino solamente describen (docent, erudiunt) – es olvidada, y se vuelve a proponer la teoría de la Glosa, según la cual, la ley y las doctrinas de los juristas sobre la ley son dogmas con el mismo título.

La consecuencia de ello es un profundo cambio de la función y del al-cance de la dogmática jurídica. En las épocas anteriores ella cumplía una fun-ción de control del derecho positivo, cuyo fundamento aseguraba, en un uni-verso de discurso preconstituido sobre la base de principios superiores extra-positivos. Ahora el punto de partida del pensamiento dogmático pasa a ser el propio derecho positivo, y la dogmática asume el significado de “explicación sistemática de un particular punto de vista”. Su presupuesto metodológico es que toda regla particular (norma jurídica dada) está, en cuanto tal, subordinada a una regla universal, y su tarea es reconstruir el derecho positivo en una uni-dad racional, mediante operaciones de abstracción generalizadora, fundadas en conceptos, en los cuales se organiza el discurso normativo. Mientras que la escolástica medieval el iusnaturalismo profano de los siglos XVII y XVIII tendía a construir un sistema jurídico axiológicamente orientado, es decir, un sistema de principios, en los que se echaba de ver las valoraciones y las finalidades del derecho, la dogmática positivista del siglo XIX tiende, con el método de la des-composición analítica y de la recomposición sintética, a ordenar el derecho en un sistema de conceptos axiológicamente neutrales, destinados a operar como “factores de un cómputo”, cuyo resultado es la decisión del caso concreto.

La dogmatización de los conceptos científicos, mediante los cuales los enunciados sobre el derecho son reagrupados en un sistema deductivo (con-ceptos “ordenadores”, según la terminología de Heck) se funda en el nexo de concatenación causal con los conceptos contenidos en las normas positivas. Así se termina confundiendo los conceptos ordenadores (o sistemáticos) con los conceptos normativos: los primeros, derivados de los segundos a través de



procedimientos analíticos-inductivos, son considerados las causas o los arque-tipos de éstos, y como tales, aun cuando son extraños a los datos positivos, están investidos del mismo carácter normativo (“normatividad”). Correspondien-temente, la actividad de sistematización de la materia jurídica, que reproduce de manera más perspicaz (de manera “sistemática”, precisamente) lo que ya se conoce, se considera idónea para ser ampliada, a través de sucesivos nexos de deducción a partir de los conceptos ordenadores, en una actividad cognosci-tiva (o productiva) de nuevas normas, a ser hechas valer para la decisión de casos no subsumibles en los conceptos legales (actividad de integración de las lagunas de previsión de la ley).

Aquí sale a la luz la aporía centran de la dogmática tradicional de matriz pandectística. La consideración de los principios ordenadores como principios de un sistema deductivo, los cuales se autocomplementan mediante puros pro-cesos lógicos de subsunción, implica un intercambio entre los dos significados del término “dogma” que hemos distinguido: dogma en el sentido de regla de comportamiento decretada por un sujeto provisto de potestad de imperio (por lo tanto, modelo vinculativo de decisión para el juez competente para aplicarla), y dogma en el sentido de doctrina, enseñanza confirmada por una autoridad aceptada como guía de pensamiento (revelación divina fijada en textos garanti-zados por una autoridad religiosa; tradición generalmente reconocida; opinión común de los doctores; evidencia racional o autorrevelación). Los conceptos de la ciencia jurídica (conceptos dogmáticos) diferenciados en tres clases de con-ceptos: fattispecie (por ejemplo, en la dogmática del derecho privado: acto jurí-dico, negocio jurídico, contrato, hecho ilícito, etc.); situaciones jurídicas (por ejemplo: derecho subjetivo, derecho real, derecho de crédito, derecho de ga-rantía, derecho accesorio, deber jurídico, carga, etc.); y mutaciones jurídicas (constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas, adquisición a título originario, adquisición derivativa, sucesión a título universal, etc.); no re-presentan soluciones o elementos de solución de los problemas prácticos, sino solamente criterios generales de planteamiento de los problemas, esquemas mentales de referencia. Por ello no son “dogmatizables”, sino en el segundo sentido, como principios-guías, criterios orientadores del pensamiento jurídico en la búsqueda de nuevos modelos de decisión. Así se explica la acusación de “criptoiusnaturalismo”, que frecuentemente se dirige contra la ciencia jurídica pandectística. En realidad, lo que fundaba la pretensión de los conceptos dog-máticos, de presentarse como principios deductivos de reglas para la subsun-ción de casos particulares, no era tanto el nexo de derivación lógica a partir de los conceptos legales (por el contrario, al mantener tal pretensión la dogmática jurídica olvidaba el origen inductivo de sus conceptos), sino la circunstancia de que en ellos se hallaban incorporados, o cristalizados, por decirlo así, los valo-res del Vernunftrecht ilustrado, que respondían a otros tantos cánones de polí-tica del derecho de la nueva sociedad burguesa (autonomía de la voluntad indi-vidual, propiedad privada, libertad de contratar, libertad de competencia, culpa-responsabilidad, estado de derecho, etc.). En el iusnaturalismo precrítico, di-chos principios derivaban su autoridad dogmática de la de racionalista de aque-lla época, que atribuía a la razón la fuerza de deducir reglas ético-materiales de la naturaleza del hombre. Destruida esta confianza, a manos del criticismo kan-tiano, los mismos principios fueron dogmatizados por la ciencia jurídica del si-glo pasado, no ya como tales, como valores teleológicamente definidos, sino



bajo la vestimenta de conceptos científicos, extraídos de los contenidos teoréti-cos del derecho vigente, mediante procedimientos análogos a los de las cien-cias naturales. En definitiva, el sistema dogmático construido por la ciencia pandectística estaba apoyado, por un lado, en la autoridad secular del derecho romano, ratio scripta incluso para el pensamiento iusnaturalista moderno, y por otro lado, en el postulado – característico del positivismo decimonónico – del valor como ejemplo del método de las ciencias naturales fundadas en la obser-vación de los hechos y de los nexos causales de éstos. Este sistema, que se legitimaba en su plano interno en virtud de su propia racionalidad formal, era la expresión y al mismo tiempo la garantía de una sociedad homogénea, identifi-cada por un bloque de valores asumidos como elementos irrefutados e incues-tionables del orden social, y respondía a una idea del progreso como desarrollo orgánico de estructuras simples y relativamente estables dentro de un horizon-te definido por una voluntad normativa constante, que aseguraba las condicio-nes de reconstitución espontánea de los equilibrios sociales.

4. Construcción conceptual de la obligación y Código C ivil Lodovico Barassi (*)

“La obligación” en la reconstrucción sistemática del derecho.

No existe código de derecho privado en el cual no esté presente el régi-men de la “obligación” en general. Se entiende, por ello, que no exista elabora-ción doctrinal en la cual esta figura abstracta no tenga un lugar de honor. Ella es abstracta porque es el resultado de una serie de generalizaciones sucesivas y de un proceso lógico de comparación. De este proceso y de aquellas genera-lizaciones deriva la llamada “reconstrucción sistemática” de la institución. Se trata, en otras palabras, de conseguir arribar a aquellos elementos típicos y fundamentales que le dan el tono a la reglamentación legislativa de la institu-ción. Esta necesidad de la abstracción de las normas concretas siempre ha sido latente. Incluso cuando imperaba el análisis de comentario de las distintas normas legislativas se percibía, de todas maneras, la necesidad de una nueva luz que, a través del examen comparatístico de las normas, revelara las verda-deras características estructurales de la institución, así como el verdadero al-cance de las diversas normas, con la posibilidad de regular coherentemente los casos no previstos por el legislador.

Los abusos del construccionismo abstracto.

En esta elaboración lógica de generalización existe, como puede enten-derse, la posibilidad de abusos. El fetiche de la unidad conceptual puede llevar al intérprete a erróneos apriorismos, que exceden del texto legislativo. Y el tex-to legislativo, hay que saberlo, no apoya las normas en principios teóricamente

* BARASSI, Lodovico, La teoria generale delle obbligazioni, 2a. ed., vol. I, La struttura,

Milán: Giuffrè, 1948, pp. 5-6.




prestablecidos que no sean la expresión de las necesidades concretas a satis-facer. El derecho no es una construcción simétrica geométricamente elegante. Recuerdo haber oído en Berlín, cuando era estudiante, a un economista de gran ingenio, el cual decía que los principios romanistas y modernos de las obligaciones se pueden cifrar en fórmulas matemáticas. En aquel entonces, la idea me sedujo, dada la genialidad que parecía expresar. Hoy ya no ocurre lo mismo: nadie, con seguridad, querría intentar semejante experimento. Y no quiero referirme, para no extenderme más en este tema, a otro abuso frecuente de los apriorismos reconstructivos: el de desembocar en una regla que no es sino la generalización de una excepción [...]. Así, por ejemplo, sigue imperando hasta ahora la regla que funda exclusivamente en la voluntad de las partes la razón de todos los efectos que derivan del contrato. Dado que en relación con algunos efectos ello no es cierto [...], Schlossmann ha considerado que dicha teoría, por esta sola razón, no es aceptable. Él enseña que la obligación no nace del contrato, sino del incumplimiento. Este tercer principio, que interviene para conciliar casos diferentes, es inaceptable por motivos que no me detendré a exponer en este punto. En realidad, no existe razón para rechazar entera-mente la teoría tradicional. Modifiquémosla, más bien, admitiendo que algunos efectos son establecidos directamente por el ordenamiento jurídico, pero no neguemos la importancia preeminente del acuerdo de las partes como factor genético de la relación obligatoria.

Tiene tan poco de verdad aquello de que no podemos perseguir el fan-tasma de la unidad conceptual que incluso este principio dominante del acuer-do de las partes está muy lejos de ser simple. El acuerdo puede referirse a la voluntad interna o a la declaración externa de la voluntad. Yo tengo para mí que esta última es la regla: se trata de la protección de la expectativa razonable que una de las partes ha deducido del comportamiento exterior y adhesivo de la otra [...]. En la duda, por lo tanto, esta es la tendencia legislativa que se im-pondrá, lo cual ha sido desconocido ocasionalmente, por ejemplo, en lo tocante al silencio. Empero, existen excepciones en las cuales el elemento social cede frente a la protección del elemento individualista del declarante de la voluntad. Esto último ocurre en algunos casos de error.

¡Cuán lejanos estamos, entonces, de la simplicidad de la unidad arqui-tectónica! La fórmula reconstructiva del contrato será, necesariamente, comple-ja, si es que quiere tener en cuenta todos los elementos típicos de su eficacia jurídica.

De todos modos, nada de lo anterior elimina la necesidad de tomar de las normas legislativas la figura abstractamente unitaria de las instituciones fundamentales: en nuestro caso, por lo tanto, la figura de la “obligación”.

5. El libro II del Código Civil alemán .



Adolfo Di Majo (*) Los autores alemanes recientes, así como los menos recientes, acos-

tumbran afirmar que el modelo recogido en su código civil en lo que atañe al derecho de obligaciones (Schuldrecht), a diferencia de otras partes del derecho privado (derecho de familia, sucesiones, etc.), tiene como criterio unificador la “igualdad de los efectos jurídicos” (die Gleicheit der Rechtsfolge). Esta es la diferencia respecto de los libros dedicados a la familia y a las sucesiones, en los cuales se presta atención a las figuras (fattispecie) y no a los efectos. A de-cir de un autor, en la base de ambos grupos (el de las obligaciones y los dere-chos reales, por un lado, el del derecho de familia y las sucesiones, por otro), existe un orden transversal de división. En el libro sobre las obligaciones el da-to unificador está representado por una relación (das Schuldverhältnis) que liga a dos sujetos, de los cuales uno está obligado a realizar una prestación, y el otro está autorizado para exigirla.

Habría que observar que quizás sea demasiado poco, si no es que pre-tencioso, pensar que un criterio semejante pueda ser identificado como base de un conjunto de hechos y situaciones bastante diversos entre sí fenomenoló-gicamente hablando (de los contratos a los hechos ilícitos a los enriquecimien-tos sin causa), y que demandan regímenes diferenciados, en atención, como quiera que sea, a los diversos intereses que subyacen a ellos.

Se podría decir, más bien, que “en el principio estaba la obligación”. Sin embargo, el BGB ni siquiera brinda una definición de la obligación, sino que se limita a enunciar aquello que el acreedor puede obtener teniéndola como base (parágrafo 241 del BGB). El concepto de “prestación” (Leistung), allí menciona-do, es bastante genérico, a tal punto que ha permitido a las doctrinas posterio-res considerar que en él se comprenden también “comportamientos” que no están dirigidos de forma inmediata hacia un resultado útil para el acreedor, o que, en todo caso, no se pueden encuadrar en la tríada dar-hacer-no hacer.

A pesar de todo, los redactores del BGB se inspiraron en el siguiente di-seño: se quiso reducir la especificidad de los distintos Lebenssachverhalte a una categoría meramente teórica como lo es la representada por una relación concebida, jurídicamente, entre un acreedor y un deudor. A diferencia de las formas de pertenencia (propiedad y derechos reales), donde la existencia de la cosa delimita el agere licere del sujeto, la relación obligatoria no se apoya en algo real o visible. Para advertir sus huellas, es necesario verificar las palabras o los escritos que se han intercambiado los sujetos, o el daño ocasionado a la persona o a las cosas del sujeto. Estos últimos son los elementos materiales de la obligación. Desde tal punto de partida, el jurista se ha visto inducido a imagi-nar, a la inversa, una “relación” que media entre los sujetos del contrato, o en-tre aquellos que han protagonizado un (hecho) ilícito.

* DI MAJO, Adolfo, “Il secondo libro del BGB”, en I cento anni del Codice civile tedesco in

Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso celebrado en Ferrara, 26-28 de septiembre de 1996, Padua: Cedam, 2002, pp. 347-350.




Conscientes de lo anterior, los autores más antiguos solían resolver la obligación en una relación de “responsabilidad” (Haftung), y no de “deber” (Schuld), atendiendo a que la responsabilidad es materialmente visible en el patrimonio con el cual el deudor responde en caso de incumplimiento. Entre los extraños herederos de aquella tradición figuran los códigos civiles italianos del siglo XIX, como el de 1865, porque la regla recogida en ellos era la siguiente: “todo aquel que se obliga personalmente está comprometido a cumplir las obli-gaciones contraídas con todos sus bienes, inmuebles o muebles, presentes y futuros” (art. 1948). El contenido del art. 2740 del Código Civil vigente no es distintoNT1. Con dicho enunciado, por otro lado, los códigos hacían perceptible, incluso en el plano material, que el objeto de la obligación es, en definitiva, aquello con lo cual el deudor responde en caso de incumplimiento. Movidas por dicha intuición, hubo doctrinas que sostuvieron que todas las obligaciones tie-nen, a fin de cuentas, un contenido resarcitorio.

Si se reflexiona como es debido, un modelo contrapuesto al del BGB es el brindado por el Código Civil francés (Code civil). Si en la base del primero está, como hemos visto, la obligación, en el segundo la base es el contrato-convención. El Code no da una definición de obligación, pero sí de contrato (art. 1101)NT2. Luego se fijan las condiciones de validez del contrato (arts. 1108 y sgtes.). La obligación, especialmente la “de dar”, sigue la ley del contrato, e incluso es considera superflua, atendiendo al (principio del) “consentimiento traslativo”. En el art. 1138 del Code se establece, en efecto, que “l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractan-tes”NT3. Per hablar de “perfeccionamiento” de la obligación es un contrasentido, porque la obligación no es un hecho jurídico, como sí lo es el contrato. Si se hace un intento de interpretar dicha regla, habría que entender que la obliga-ción sucumbe ante el contrato, porque el consentimiento expresado en éste vuelve inútil la obligación, en el momento mismo en que ella tendría que surgir.

A lo anterior hay que añadir que las obligaciones “de hacer” (o de “no hacer”) se convierten también en obligaciones de dar (el resarcimiento), porque no son susceptibles de coacción (arts. 1141 y 1142). En tales supuestos, se podría decir que la obligación (de hacer) es solamente un título para poder ob-tener aquello que el deudor ofrece espontáneamente, pero no para pretender judicialmente el objeto específico de tal obligación.

En conclusión, se puede afirmar que la obligación se expresa mediante el contrato y que el contrato que prevalece es aquel que tiene por objeto la obligación de dar.

NT1 Código Civil italiano (1942):

“2740. Responsabilidad patrimonial. El deudor responde del cumplimiento de las obli-gaciones con todos sus bienes presentes y futuros.

Las limitaciones de la responsabilidad no son admitidas sino en los casos establecidos por la ley”.

NT2 Código Civil francés (1804):

“1101. El contrato es la convención por la cual una o más personas se obligan frente a otra u otras a dar, hacer o no hacer algo”.

NT3 “La obligación de consignar la cosa se perfecciona con el solo consentimiento de las partes contratantes”.



Entre los contratos y los delitos, la categoría tardía y clásica de los cua-sicontratos se encarga de ocupar la “zona franca” representada por todos aquellos hechos voluntarios (“faits purement volontaires”) que no pueden asimi-larse a la asunción convencional de una obligación, pero que de todas maneras están destinados a producir “un engagement quelconque” (art. 1371). Pero el arquetipo para ellos también es el contrato, aunque esté ausente el intercambio de voluntades que permitiría habla de convención-acuerdo. Basta pensar en la gestión de negocios ajenos, donde el animus aliena negotia gerendi se corres-ponde con la tolerancia del dominus.

Cabe concluir afirmando que el Code civil es un gran “libro abierto” sobre los “hechos”, a los cuales se asimilan los “efectos”. En cambio, el libro II del BGB ha sido construido “sobre la base de los efectos”. Tal es el resultado de las distintas tradiciones culturales de los dos códigos: el Code civil es el fruto del modelo romano que se remonta a la lectura de Pothier, y notablemente in-fluenciado por las ideas del iusnaturalismo. Por su parte, el BGB es hijo de la pandectística y de la Begriffsjurisprudenz.

6. La “parte general” de las obligaciones: la experien cia italiana I . Michele Giorgianni (*)

La novedad más importante que del Código Civil italiano de 1942 en el terreno de las obligaciones está representada, sin duda, por la inclusión de una “parte general”. Al respecto, el Código Civil de 1865, siguiendo el ejemplo fran-cés, confundía a las obligaciones con los contratos ya en el encabezado mismo del título IV (“de las obligaciones y de los contratos en general”) del libro II, titu-lado, a su vez, “de los modos de adquirir y transmitir la propiedad y los demás derechos sobre las cosas”. Dicha sistemática correspondía a la idea, ligada con la economía de la época, de que la obligación –incluso la de facere– y el con-trato tenían la función de transmitir o de hacer adquirir la propiedad de las co-sas. Conforme a esta sistemática, el Código de Comercio de 1882 atribuía al título VI del libro I el título “de las obligaciones comerciales en general”, com-prendiendo en él también las disposiciones sobre el contrato.

El Código Civil italiano de 1942 –a imitación del BGB, e incluso mejoran-do su sistemática– ha distinguido claramente las obligaciones y las fuentes de éstas, al introducir en el libro IV una “parte general” de las obligaciones (título I: “de las obligaciones en general”). Debe destacarse, sin embargo, que tal siste-mática sigue siendo impefecta, atendiendo a que el libro IV se titula “de las obligaciones”, pero contiene en los títulos II y siguientes el régimen del contrato en general y de los contratos especiales, además del régimen de las fuentes no contractuales. De tal forma, el Código Civil parece haber perpetuado, por un lado, la antigua concepción de que el contrato sólo constituía fuente productiva

* GIORGIANNI, Michele, “La «parte generale» delle obbligazioni a 50 anni dall’entrata in

vigore del Codice civile” (1992), ahora en ID., Raccolta di scritti. Itinerari giuridici tra pagine classiche e recenti contributi, Padua: Cedam, 1996, pp. 255-257.




de obligaciones, y por otro lado, la consideración de las fuentes distintas del contrato (hechos ilícitos, enriquecimiento sin causa, pago indebido, gestión de negocios ajenos), exclusivamente, en el aspecto de las consecuencias consti-tuidas por el nacimiento de obligaciones.

La sistemática del Código Civil de 1942 ha reforzado la convicción de que, a pesar de la conciencia adquirida acerca de la historicidad y de la consi-guiente relativización de las categorías jurídicas, la obligación, o sea, la rela-ción obligatoria, se perfila, aún hoy, como categoría a-histórica, “siempre igual a sí misma”, neutral, construida con la adopción de aquel mínimo común de-nominador de los distintos tipos de obligación, y reduciendo las diferencias a perfiles descriptivos y externos al concepto.

La convicción descrita va de la mano con la común observación de que laparte dedicada en los códigos civiles al régimen de la relación entre el acree-dor y el deudor en general constituye la materia de las sistematizaciones con-ceptuales de más antigua y consolidada tradición. Así pues, la relación que liga al deudor y al acreedor parece trascender la historia y los ordenamientos. Y sin embargo, a la obligación se le ha reconocido, en la teoría general, una impor-tancia equivalente sólo a la que ha tenido la categoría del “valor” para la doctri-na económica.

La consecuencia de esta forma de ver las cosas es que se considera que ni el objeto ni el “título” o fuente de la relación tienen alguna relevancia, y de ello deriva la afirmación de que las mismas reglas se aplican incluso más allá de los títulos de naturaleza “privatística”.

7. La “parte general” de las obligaciones: la experien cia italiana II.

Luigi Mengoni (*)

A diferencia del Código Civil de 1865, que fue un producto del movimien-to de la burguesía liberal para la unidad nacional italiana y, por lo tanto, un hecho eminentemente político-constitucional, el Código de 1942 es un producto de la clase profesional de los juristas , por lo tanto, un hecho eminentemente cultural y técnico, al cual el declinante contexto político de entonces brindó las condiciones históricas de posibilidad, mas no la fundamentación de sus conte-nidos esenciales. La génesis del libro IV resalta, justamente, el origen culto del Código cuyos cincuenta años estamos celebrando: es un Código que corona un período altamente productivo de la ciencia jurídica italiana. Para el Schul-drecht, el legislador alemán de 1896 se había basado en el proyecto de Dresde de 1866. El legislador suizo de 1911, por su parte, incorporó en el Código Civil, luego de una cuidadosa revisión, el Código de las Obligaciones de 1881. Del mismo modo, el legislador italiano de 1942 habría podido utilizar un texto de elaboración reciente, como lo era el ofrecido por el proyecto ítalo-francés de un Código de las obligaciones y de los contratos (1931). Este texto, en el cual se

* MENGONI, Luigi, “Le obbligazioni”, en I cinquant’anni del Codice civile, actas del Con-

greso celebrado en Milán, 4-6 de junio de 1992, vol. I, Relazioni, Milán, Giuffrè, 1993, pp. 239-241.



inspiró el proyecto preliminar de la Comisión Real (1931), fue dejado a un lado. Su adopción –escribió Emilio Betti– nos habría forzado a “detenernos en el ca-mino recorrido desde 1865, y a retroceder”. Se quería un libro de las obligacio-nes que estuviera a la altura de la perfección dogmática lograda por la doctrina jurídica, a la cual –añadía Betti– “nuestros mayores civilistas y romanistas han dado una fisonomía propia y característica, que ahora la diferencia claramente de la doctrina francesa”.

En el libro IV se fundan, con una sistemática y un lenguaje originales, los dos componentes de nuestra tradición jurídica: el del derecho romano-común, filtrado por una reelaboración conceptual inspirada en la Escuela pandectística, y el componente del derecho francés, filtrado por el Código Civil de 1865, y mantenido con vida por el magisterio de la exégesis que, en la primera mitad del siglo XX, a pesar del predominio del método dogmático, no se había perdi-do aún. Al mismo tiempo, sin embargo, el libro IV abre las puertas a institucio-nes y técnicas nuevas, como la protección del contratante en caso de excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación, el control de las cláusulas generales de contatación, la sustitución legal de cláusulas negociales, que es un instur-mento típico de intervención del Estado en la economía. El libro de las obliga-ciones no es un pequeño manual de pandectas ni tampoco una simple relectu-ra del Código de 1865 con los anteojos de las pandectas. Lo que es notable es el paso del Estado liberal clásico al moderno Estado social, concordante con el paso de una economía individualista a una economía de masa.

Irrealizado, por haber sido producido por una visión intelectualista del mundo vital, ha quedado el proyecto trazado en el libro V, que buscaba orientar la sociedad industrial avanzada y naciente hacia un modelo de sociedad pacifi-cada de productores. Sin embargo, esta parte ha sido el vehículo principal para algunas directrices (valorización de las cláusulas normativas generales, fre-cuente atribución al juez de poderes equitativos para la determinación de ele-mentos del contrato que las partes hubieren dejado indeterminados, incremento de la autonomía colectiva como fuente de regulación de algunas relaciones, etc.), que apartan el Código de 1942 de la ideología decimonónica de la codifi-cación. A pesar de esta ideología, que identificaba la codificación como opus normativo cerrado, capaz de comprender todos los casos jurídicos posibles, transformándolos en construcciones teóricas propiamente dichas, el Código Civil sobrevive, extrayendo vitalidad de una idea distinta, que le confía la fun-ción, más estrictamente técnica, de constituir un núcleo sistemático de concep-tos adecuados para la elaboración selectiva de las informaciones sobre nuevos casos jurídicamente relevantes y para el control de la coherencia de las sen-tencias con la racionalidad global del ordenamiento. El Código no es una tabla combinatoria de la cual se puedan deducir todos los casos futuros, sino un principio de selección estructural de los conflictos, a medida que éstos se pre-sentan, y también un instrumento de organización de las sentencias respecti-vas en la unidad del sistema jurídico. Así se garantiza, en el interior del siste-ma, el primado de la argumentación jurídica, por encima de la política.

El título de las obligaciones en general no responde simplemente a un ideal científico de abstracción conceptual, tomado de la rigurosa lección siste-mática de la pandectística. Dicho título responde al diseño político de unifica-ción del derecho de obligaciones, sin distinguir entre obligaciones civiles y co-



merciales. La obligación deja de ser apreciada desde la perspectiva de la so-ciedad pre-industrial, como modo de adquisición de la propiedad, es decir, y esencialmente, como una relación de intercambio entre propietarios. Ella pasa a ser regulada como forma general de organización de la producción social y del consumo. Se vuelven preeminentes los papeles formales de deudor y acreedor, y el principio del favor debitoris, orientado hacia la protección de los propietarios, cede el paso ante el principio de la protección del crédito.

El carácter abstracto de la parte general puede parecer, hoy en día, co-mo no adecuado para las necesidades de una sociedad cada vez más comple-ja, que requiere una articulación del régimen jurídico en niveles menos eleva-dos de abstracción. Pero la indiferencia del régimen general frente a la fuente de la cual deriva la obligación y frente a los papeles socio-económicos de las partes es un dato que se mantiene constante sólo en lo tocante a la obligación de dar, que es el referente tradicional de este capítulo del derecho privado. En relación con las obligaciones de hacer, cuya importancia es proporcional a la división social del trabajo, el Código Civil tiende a especializar la regla cuando la relación tiene que ver con el ejercicio de una actividad profesional o, más en particular, con una actividad de empresa.

8. Derecho de obligaciones y economía .

Mário Júlio de Almeida Costa (*)

Algunos apuntes permitirán destacar el nexo bastante singular que exis-te entre el derecho de obligaciones y la vida económica. Es importante tomarlo en cuenta.

Sabemos que la economía estudia la aplicación que los individuos dan a los recursos escasos. Ella enfoca las actitudes racionales frente a los bienes y servicios. Sin embargo, estos adquieren utilidad económica solamente a través de los derechos que les conciernen. A la inversa, se puede afirmar que las re-laciones jurídidas atinentes a los bienes o servicios se asientan en una apre-ciación económica de su correspondiente utilidad. El derecho y la economía constituyen, entonces, dos ángulos desde donde apreciar una misma realidad, dos disciplinas complementarias, a pesar de las peculiaridades de sus fines y de sus respectivas técnicas.

Tanto la ciencia económica cuanto la ciencia jurídica tienen por objeto comportamientos humanos y relaciones sociales: la economía, al preocuparse directamente de los fenómenos económicos en sí mismos, apunta hacia una solución que conduzca a la máxima utilidad; la ciencia jurídica, por su parte, al contemplar esos fenómenos económicos a través de los derechos y obligacio-nes que implica su desenvolvimiento, procura la solución más justa. De un equilibrado enlace de ambas perspectivas ha de resultar, según cada caso, el

* ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de, Direito das obrigações, 9ª. ed. revisada y aumentada

(2001), reimpresión, Coimbra: Almedina, 2006, pp. 120-122.




régimen conveniente para los intereses individuales y colectivos. Por lo tanto, las dos técnicas descritas no deben desconocerse.

Los juristas no pueden ignorar la utilidad económica de los bienes y ser-vicios, porque es en función de ella que se constituyen los derechos y obliga-ciones sobre éstos. Los economistas, a su vez, no pueden ignorar, sin perjuicio de la validez de sus investigaciones y conclusiones, los aspectos jurídicos rela-tivos a los bienes o servicios cuyas vertientes específicas estudian. Y es que, en general, todas las iniciativas que la ciencia económica indica como factores de prosperidad –sea en el nivel de una simple empresa privada o pública, sea en relación con la economía de un Estado o de una comunidad internacional– se realiza mediante transformaciones y actos jurídicos. Así pues, para que los economistas propongan adecuadamente sus estimaciones, será necesario que estén en condiciones de apreciar el alcance y la eficacia de los vectores jurídi-cos correspondientes.

Los especialistas del derecho y de la economía deben realizar un trabajo conjunto. Para ello, sería ventajoso que los economistas conozcan la termino-logía y el mecanismo intelectual de los juristas. Y viceversa, unos y otros deben saber cuál es la colaboración recíproca que se deben requerir.

El derecho de obligaciones representa, sin duda, la rema que más evi-dencia la solidaridad entre la ciencia jurídica y la ciencia económica. La verdad es que la perspectiva del economista es esencialmente dinámica; los bienes y servicios le interesan por su movimiento, desde la producción hasta el consu-mo. Este circuito económico se realiza, básicamente, por medio del mecanismo de los vínculos obligativos o crediticios.

De tal forma, el derecho de obligaciones, al cual se atribuye un especial valor educativo para los juristas, desempeña también un importante papel en la formación de los cultores de la economía. Esto se debe a que no sólo comuni-ca el rigor típico del método jurídico, sino que también les posibilita un conoci-miento pleno de la vida económica.

9. Situaciones jurídicas y relaciones jurídicas . Vincenzo Roppo (*)

CONTENIDO: §1. Las situaciones jurídicas.- §2. Situaciones activas y situaciones pasivas.- §3. El derecho subjetivo.- §4. El derecho potes-tativo.- §5. La facultad.- §6. La expectativa.- §7. El interés legítimo.- §8. Los intereses difusos.- §9. El deber.- §10. El obbligo.- §11. La su-jeción.- §12. La responsabilidad.- §13. La potestad.- §14. La carga.- §15. El status.- §16. El carácter “convencional” de las situaciones jurí-dicas.- §17. La relación jurídica: las partes.- §18. Partes y terceros.

§ 1. Las situaciones jurídicas.

* ROPPO, Vincenzo. Istituzioni di diritto privato. 4a. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-

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Como es sabido, la función del derecho es dar un orden a los intereses humanos, a la luz de los valores y de los objetivos imperantes en una sociedad y época histórica determinadas. Para desarrollar esta función las normas jurídi-cas establecen una gradación entre los intereses, entre los muchos y diversos intereses que corresponden a los distintos protagonistas de la vida del derecho. Los intereses, a su vez, se definen en relación con los bienes, capaces de sa-tisfacer necesidades humanas. Fijar una gradación entre los intereses significa, por lo tanto, establecer que en relación con un determinado bien el interés de A prevalece sobre el de B, el de C, el de X; por consiguiente, se da a A, en rela-ción con dicho bien, posibilidades que no son dadas, en cambio, a B, C o X. Ello también puede significar que se regulen los comportamientos de B, C o X, de forma tal que sus acciones se orienten a favor de A. El instrumento para realizar esto consiste en la atribución a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurídicas, y el hecho de que éstas se refieran, por definición a los sujetos explica por qué se habla también de “situaciones subjetivas” (o de “po-siciones subjetivas”).

Puede afirmarse que las situaciones jurídicas subjetivas resumen la forma como las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relación con los distintos bienes, de conformidad con la gradación que las pro-pias normas buscan establecer entre los intereses de los sujetos.

Tratemos de simplificar la explicación. Si A es propietario de una casa, lo normal es que corresponda a él, y a nadie más, la posibilidad de habitar en ella; incluso puede decirse que todos los demás tienen que evitar hacer algo que impida a A habitar tranquilamente en ella. Ello se resume afirmando que A tiene la situación de propiedad sobre aquella casa, mientras que todos los demás tienen la situación distinta consistente en el deber de respetar la propiedad aje-na. Pero puede presentarse el caso en que, aun siendo A el propietario de la casa, la posibilidad de habitarla no sea dada a él sino a B, como ocurre, por ejemplo, cuando B es usufructuario de la misma casa. En dicho supuesto, en efecto, en relación con la posibilidad de habitar la casa, el interés de B prevale-ce sobre el de A, el cual no puede pretender habitarla. Esta posibilidad dada a B, y el correspondiente límite impuesto a A se expresan afirmando que B tiene una situación de usufructo sobre aquella casa (sobre la cual A tiene una situa-ción de pura propiedad). En la figura también puede entrar a tallar un tercer sujeto, C, al cual el usufructuario B haya dado en arrendamiento la casa que es de propiedad de A. Si ocurre esto, la posibilidad de habitar la casa no es dada ni a A ni a B, sino a C (el inquilino o, con expresión más apropiada, el arrenda-tario). La situación de arrendatario de una casa determina esta ventaja a favor de aquel que tiene, y paralelamente determina, la exclusión de toda posibilidad de habitación para todos los demás, incluso los que tengan una situación de usufructo o una situación de propiedad sobre la misma casa.

§ 2. Situaciones activas y situaciones pasivas.

Los ejemplos que acabamos de dar aclaran, así mismo, el sentido de la distinción fundamental entre las situaciones jurídicas, que pueden clasificarse en dos grandes categorías.

Las situaciones jurídicas activas son aquellas que determinan la pre-eminencia del interés de quien es su titular sobre el interés de otros sujetos. Tal



es la situación de propiedad (que, en cuanto a la posibilidad de utilizar una co-sa, hace prevalecer el interés de su titular sobre el interés de quien no tiene la propiedad o alguna otra situación activa). Lo mismo puede afirmarse del usu-fructo, que hace prevalecer el interés del usufructuario aun sobre el interés del propietario, pero no, como ya hemos visto, sobre el del arrendatario, cuya si-tuación – más fuerte, en cuanto al uso de la cosa, que todas las demás, incluso que la propiedad y el usufructo – es también una situación jurídica activa.

Pero las situaciones jurídicas activas no son todas iguales. Al interior de tal categoría son posibles clasificaciones ulteriores, que permiten identificar varios tipos de situaciones activas, atendiendo a las diversas características que éstas pueden presentar. Las principales, en las cuales nos detendremos más adelante, son: el derecho subjetivo, con la particular subespecie del dere-cho potestativo; la facultad; la expectativa; el interés legítimo. Y al tocar las si-tuaciones activas hablaremos, además, de los llamados “intereses difusos”.

Las situaciones jurídicas pasivas son, en cambio, aquellas que deter-minan la subordinación del interés de su titular respecto del interés de otros sujetos, a los cuales se busca conceder preeminencia. Todos aquellos que no tienen la propiedad u otra situación activa sobre una determinada cosa deben comportarse de tal forma que se respete la propiedad ajena, evitando, por ejemplo, dañar dicha cosa. Ellos tienen una situación pasiva. También es una situación pasiva la de A, que concede en arrendamiento una de sus cosas a B. En este supuesto, A no sólo no puede pretender usar la cosa, sino que debe hacer todo lo necesario para permitir a B (el cual, como es claro, tiene una si-tuación activa) utilizar tranquilamente y provechosamente la cosa de la cual es arrendatario.

También las situaciones pasivas pueden subdistinguirse en varias figu-ras, entre las cuales consideraremos, en especial: el deber, el obbligo, la suje-ción, la responsabilidad.

Hablaremos, finalmente, de otras tres situaciones jurídicas subjetivas, de las cuales es difícil afirmar que sean activas y no pasivas, porque presentan elementos de una y otra categoría: la potestad, la carga, el status.

§ 3. El derecho subjetivo.

El derecho subjetivo (que ya hemos aprendido a distinguir del derecho objetivo) es la más importante situación jurídica activa.

Podemos definirlo como el poder de obrar en interés de uno mismo, o de pretender que otro efectúe un determinado comportamiento en interés del titu-lar del derecho. Son derechos subjetivos, por ejemplo, el poder del propietario de utilizar de varias formas la cosa que le pertenece; el poder del acreedor de pretender y obtener que el deudor le pague la suma adeudada; el poder de to-do sujeto de oponerse y reaccionar frente a ofensas contra su honor.

El contenido de los derechos subjetivos corresponde al tipo de poderes que ellos confieren a su titular, y al tipo de intereses que les permiten realizar, al tipo de utilidades que les permiten obtener. Estos poderes, intereses, utilida-des pueden ser de lo más variados: atendiendo a dicha variedad se distinguen diversas categorías de derechos . Por ejemplo, el derecho de propiedad per-mite al propietario: excluir a toda otra persona de la utilización de la cosa; deci-



dir si la utiliza él mismo (de cierta forma, en lugar de otra); hacerla utilizar a otro (vendiéndola o regalándola, cediéndola en arrendamiento o de otra forma); de-jarla sin utilizar o, en caso límite, destruirla. Pero al propietario no se le permite pretender que algún otro se haga cargo de proveer para las reparaciones que necesite la cosa. En cambio, el derecho del arrendatario (del inquilino de un cuarto, por ejemplo) atribuye a éste el poder de habitar el inmueble, de hospe-dar a un amigo, o dejarlo vacío inclusive, pero no el de transformarlo, demolerlo o venderlo; y a diferencia de la propiedad, atribuye también la pretensión de que otro (el arrendador) se haga cargo de realizar las reparaciones necesarias. Por esta razón, el derecho del propietario se debe clasificar en una categoría de derechos subjetivos distinta de la categoría a la que pertenece el derecho del arrendatario.

Todos los derechos subjetivos tienen un elemento común , el cual cons-tituye la característica fundamental de esta situación subjetiva: todo derecho subjetivo reserva para su titular un espacio de autonomía de juicio y de deci-sión, dentro del cual el titular del derecho es libre de evaluar según su propio arbitrio, sin vínculos ni condicionamientos externos, cuál es su propio interés y cuál es el mejor modo para perseguirlo y, por lo tanto, obrar de la manera es-cogida para perseguirlo.

En tal sentido, el derecho subjetivo adquiere el valor de una categoría política: expresa un principio de libertad y autodeterminación del particular, sea frente a otros particulares, sea, sobre todo, frente al poder público.

§ 4. El derecho potestativo. El derecho potestativo es una subespecie de derecho subjetivo que me-

rece destacarse por una característica en particular, que lo distingue de otros tipos de derecho subjetivo.

Consiste en el poder de incidir en las situaciones subjetivas ajenas – creándolas, modificándolas o cancelándolas – sin que el titular de la situación incidida pueda impedirlo jurídicamente. En una relación de trabajo, por ejemplo, el dependiente tiene el poder de renunciar, y éste es un derecho potestativo que le corresponde. Si el dependiente lo ejerce, él cancela así las situaciones jurídicas que el empleador tenía sobre la base de aquella relación (primera en-tre todas, el derecho de pretender que el trabajador labore para él). El emplea-dor no puede oponerse a este resultado jurídico, aun cuando lo afecte, porque está constreñido a someterse a él.

Si se aprecia bien, estamos ante un mecanismo que recuerda las moda-lidades de funcionamiento del derecho público, y que se opone, en cierta medi-da, a las características generales del derecho privado que vimos en su mo-mento.

§ 5. La facultad. La facultad es la posibilidad, reconocida al titular de un derecho, para

efectuar un determinado comportamiento, el cual está comprendido en el con-tenido del derecho, pero que no agota dicho contenido. El propietario de una joya, por ejemplo, tiene la facultad de portarla, de depositarla en una caja de



seguridad, de venderla, de prestarla o de darla en prenda, regalarla, etc. El titu-lar del derecho sobre una creación literaria (derecho de autor) puede mantener la obra inédita, o publicarla por su propia cuenta, y de tal forma utilizarla eco-nómicamente de forma directa, o ceder el derecho a un editor, gratuitamente o a cambio de dinero, etc.

Cada uno de estos modos de ejercicio del derecho corresponde a una facultad de su titular. La específica facultad, por lo tanto, no agota el derecho, sino que es, digámoslo así, una parte de éste, un componente elemental. Y el contenido del derecho subjetivo resulta de la suma de las diversas facultades que pertenecen a su titular.

El concepto de facultad expresa la idea de una libertad de acción, de una libertad de decisión entre varios comportamientos, todos los cuales son lícitos, es decir, permitidos (ni prohibidos ni impuestos) por la ley. Usar la cosa de la forma “x” en lugar de la forma “y” es una facultad del propietario, porque él es libre de escoger entre una y otra forma, y la ley no le impone ni una ni otra de éstas. Desde este punto de vista, incluso el no usar para nada la cosa (man-tenerla del todo inutilizada) es una facultad del propietario, comprendida en su derecho. En el mismo sentido se afirma, incluso en el lenguaje común, que un determinado comportamiento es facultativo (en lugar de obligatorio o prohibi-do).

§ 6. La expectativa. La expectativa es la posición de quien no tiene en el momento actual

una determinada situación activa (por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tie-ne la perspectiva de adquirirla, siempre que se verifique un determinado even-to.

La expectativa puede ser una simple expectativa de hecho , cuando el derecho no la protege, es decir, no da ningún remedio para garantizar que la expectativa se transforme en la situación subjetiva esperada. Por ejemplo: el anciano y rico señor A tiene como único familiar a su nieto B. Si A muere sin dejar testamento, B será su heredero; por lo tanto, él tiene la expectativa de adquirir una ingente fortuna, pero la suya es una simple expectativa de hecho, que podría frustrarse por las más variadas circunstancias, contra las cuales B no tiene remedios (B puede morir antes que A; A puede despilfarrar su propio patrimonio y quedar en la pobreza extrema; A puede hacer un testamento en el que ignore a B, y deje todos sus bienes a X; etc.).

La expectativa de derecho , en cambio, se presenta cuando la posición del titular es protegida por la ley, que ofrece remedios contra determinados eventos, capaces de frustrarla y de impedir su transformación en un derecho pleno. Por ejemplo: A regala su automóvil a B, pero sólo bajo la condición de que, y a partir del momento en que, B obtenga su título profesional con la men-ción “sobresaliente”. Así, antes de titularse, B aún no es propietario del auto-móvil, pero tiene la expectativa de devenir su propietario, y ésta es una expec-tativa de derecho, la cual permite a B reaccionar legalmente si, por ejemplo, A usa en el ínterin el automóvil de forma tal que lo destruye o daña gravemente.

§ 7. El interés legítimo.



El interés legítimo es aquella situación activa que corresponde a los par-ticulares que han sido tocados directamente, en uno de sus intereses por el ejercicio de un poder público y, para ser precisos, por parte de la Administra-ción pública. Esta situación se presenta cuando el particular se encuentra fren-te a la Administración pública, la cual obra, no sobre la base de su capacidad de derecho privado y, por lo tanto, en un plano de igualdad con los demás suje-tos, sino como autoridad pública que actúa para realizar intereses públicos, y que en nombre de éstos está dotada de poderes de supremacía frente a los particulares.

Ahora bien, el particular tocado desfavorablemente por el ejercicio de los poderes públicos no tiene el derecho de pretender que la Administración públi-ca realice actos conformes a su interés, o que no cumpla actos contrarios a su interés. Él sólo puede pretender que la Administración pública, en la realización de los actos con los cuales persigue el interés público, respete las normas jurí-dicas que regulan su accionar. Ello corresponde al interés del particular (damni-ficado por la irregularidad) y al interés público, al mismo tiempo (porque es de interés de la entera colectividad que el la Administración pública actúe en re-gla). Esta situación subjetiva es el interés legítimo, que podemos definir como la pretensión del particular para que sea regular la acción con la cual la Admi-nistración pública incide en sus intereses, o bien como la pretensión del particu-lar para obtener la anulación de los actos de la Administración pública que sean lesivos de sus intereses, cuando estos actos sean ilegítimos (en tanto y en cuanto realizados en oposición a alguna norma que regula el accionar público).

Veamos un ejemplo. Aquel que se presenta a un concurso de méritos para un puesto de trabajo en una entidad pública no tiene un derecho subjetivo de ganar y ser contratado para el cargo ofertado. Lo que él puede pretender es que el concurso se desarrolle en pleno respeto de las normas que lo regulan. Si dicho candidato pierde el concurso (que es ganado por otro participante) y éste se ha desarrollado en regla, él no tiene ninguna situación activa que pueda hacer valer. En cambio, si el concurso ha sido irregular (si, por ejemplo, la co-misión evaluadora no estuvo compuesta como lo preveía la ley), él tiene un interés legítimo, y puede hacerlo valer. Ello no significa que él pueda pretender ser proclamado vencedor: sólo puede requerir que el concurso irregular sea anulado, y que se repita en condiciones de regularidad (y lo ganará el mejor, o sea que podrá ser él o algún otro).

El interés legítimo es una típica situación regulada por el derecho públi-co, porque se refiere a la posición del particular frente a la autoridad pública. Por ello se pueden apreciar analogías con situaciones reguladas por el derecho privado, en las cuales se atribuye al titular un poder para la realización de un interés propio, pero que coincide con un interés más vasto y general. Por ejem-plo, el derecho del socio de hacer anular el acuerdo de la asamblea societaria que haya sido tomado de manera irregular. El ejercicio de este derecho realiza el interés del socio en particular, que se opone al acuerdo, pero a la vez el inte-rés, más general, de todos los demás socios, en que su sociedad tome deci-siones de modo regular.

§ 8. Los intereses difusos.



A diferencia de las situaciones subjetivas descritas hasta este punto, el interés difuso es una figura elaborada recientemente, en vinculación con fenó-menos y problemas típicos de las sociedades industriales avanzadas, y que todavía suscita gran controversia.

Es usual definir el interés difuso como la situación de un sujeto, damnifi-cado por comportamientos ajenos, los cuales dañan al mismo tiempo, sin em-bargo, intereses de una multitud de otros sujetos. Los ejemplos más habituales se refieren a la posición de los consumidores frente a la publicidad engañosa de las empresas, frente a los defectos que presentan los productos fabricados en serie, frente a la inseguridad o la mala calidad de los servicios públicos. Y se refieren, igualmente, a la posición de los habitantes de un lugar amenazado por fenómenos de contaminación o de degradación del medio ambiente natural, causados por actividades industriales.

Es claro que el ciudadano o el grupo de ciudadanos que exigen protec-ción contra tales hechos dañosos actúan, por un lado, en su propio interés (por haber sido afectados personalmente), pero por otro lado, y al mismo tiempo, actúan por un interés colectivo: el interés en prácticas comerciales serias y lea-les, en servicios públicos eficientes, en un medio ambiente saludable, e la inte-gridad de las bellezas naturales.

Por otro lado, dichos intereses son hechos valer, no por particulares, si-no por organizaciones encaminadas a la protección de los valores correspon-dientes.

En otros sistemas, sobre todo en Estados Unidos, la posibilidad de que individuos u organizaciones salgan a juicio por cuenta del público, es decir, de todos los interesados potenciales (las llamadas “acciones de categoría” o “de clase”) está expresamente prevista y regulada. A falta de previsiones análogas, en Italia dicha posibilidad a sido por mucho tiempo obstaculizada por el modo tradicionalmente individualista en el que se conciben los derechos y su defensa en el proceso. En el decenio 1970-1980 comenzó a manifestarse cierta apertu-ra. En primer lugar, por parte de los jueces: una asociación para la protección del medio ambiente fue admitida para salir a juicio contra la aprobación de una obra pública acusada de alterar el equilibrio ecológico de la zona; sindicatos de trabajadores han sido admitidos también para obrar en procesos por accidentes de trabajo; organizaciones feministas han participado en procesos por violencia sexual.

Otros pasos se han dado por iniciativa del legislador. En un primer mo-mento, en ámbitos sectoriales: por ejemplo, legitimando a las organizaciones de consumidores para actuar judicialmente contra la publicidad engañosa y contra las cláusulas abusivas en los contratos. Luego, con una previsión gene-ral: frente a todo hecho lesivo de los intereses de los consumidores, las asocia-ciones de consumidores reconocidas como “representativas a nivel nacional” pueden obrar en juicio para la protección de los “intereses colectivos” de los consumidores, con la petición de la cesación futura de los comportamientos lesivos y la eliminación o reparación de los efectos dañosos ya verificados (ar-tículo 3 de la Ley N. 281 de 1998).

§ 9. El deber.



A cada situación activa le corresponde, normalmente, una determinada situación pasiva, o sea, la situación del sujeto cuyo interés es sacrificado frente al del titular de la situación activa, cuya acción sufre, para estos efectos, res-tricciones o compromisos.

Situación pasiva es, por ejemplo, el deber, que impide realizar compor-tamientos capaces de lesionar el derecho subjetivo ajeno, y en particular, aquel derecho subjetivo que se denomina “derecho subjetivo absoluto” (como, por ejemplo, el derecho de propiedad o el derecho al honor, que veremos mejor más adelante). Es una situación que tiene carácter general, en el sentido que grava, en principio, a todos los sujetos diversos del titular del derecho: todos tienen el deber de respetar y de no dañar la propiedad ajena; todos deben evi-tar ofender el honor ajeno. Y tiene carácter negativo, en el sentido que, más que imponer al titular hacer algo, le impone no hacer algo, abstenerse de reali-zar ciertos comportamientos: no hacer nada que dañe o disturbe la propiedad ajena, abstenerse de comportamientos capaces de ofender el honor ajeno.

§ 10. El obbligo. El obbligo es la situación pasiva que consiste en un vínculo impuesto a

la acción del titular, en el interés de quien tiene un derecho subjetivo dirigido directamente y exclusivamente hacia él (es decir, un derecho subjetivo relativo como, por ejemplo, el derecho de crédito). Quien tiene un obbligo se llama obli-gado o deudor.

El obbligo tiene, por lo tanto, cierta conexión con el deber (el vínculo pa-ra la acción del sujeto, en interés de otro sujeto), pero el hecho de correspon-der a un derecho relativo, y no absoluto, determina dos importantes diferencias. La primera es que el obbligo tiene carácter individual y no general, en el sentido que no grava a todos los sujetos o a una multitud indeterminada de sujetos, sino más bien a uno o más sujetos particulares y a bienes determinados. Fren-te a un crédito, por ejemplo, sólo el deudor correspondiente está “obligado” a pagar. La segunda es que puede tener carácter negativo o carácter positivo, en el sentido que puede consistir (y normalmente constituye) en vincular al deudor a hacer algo, a realizar un determinado comportamiento en interés de quien tiene el derecho correspondiente: pagar al acreedor la suma de dinero, o entre-garle la cosa que tiene el derecho de recibir, o realizar para él el servicio pro-metido.

§ 11. La sujeción. La sujeción es la situación pasiva correspondiente al derecho potestati-

vo. Ella grava sobre aquel que se encuentra expuesto al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, la crea-ción, la modificación o la cancelación de una situación jurídica propia, sin po-derlo impedir. El empleador tiene el derecho subjetivo de que el dependiente (gravado con el correspondiente obbligo) trabaje para él. Pero la ley reconoce al dependiente el derecho potestativo de renunciar. Si lo hace, el resultado es cancelar aquel derecho que el empleador tenía frente a él. Incluso si el em-pleador no está de acuerdo, no tiene ningún medio jurídico para evitarlo.



§ 12. La responsabilidad. “Responsabilidad” es una categoría fundamental del derecho privado y,

más en general, de todo el sistema jurídico. Fuera de la responsabilidad de la que se ocupa el derecho privado (y que, comúnmente, se llama “responsabili-dad civil”) existen, en efecto, la responsabilidad penal (de la que se ocupa el derecho penal) y la responsabilidad administrativa (regulada por el derecho administrativo).

La responsabilidad es, en general, la situación en la que se encuentra el sujeto expuesto a sufrir las consecuencias, para él desventajosas, previstas a su cargo por una norma jurídica, atendiendo a la verificación de algún presu-puesto.

Los casos más importantes son aquellos en los que tales consecuencias derivan, a cargo del sujeto, del presupuesto de que él haya violado una regla, y representan, por lo tanto, la sanción por la violación de la regla (que, como ve-remos, da lugar al acto ilícito). En relación con estos casos, la responsabilidad puede definirse, entonces, como la situación de quien, habiendo cometido un acto ilícito, está expuesto a sufrir la sanción consiguiente. Quien viola una nor-ma penal, cometiendo aquel acto ilícito particularmente grave que es el delito, incurre en responsabilidad penal, y por ello recae sobre él la pena correspon-diente. En el derecho privado, quien daña injustamente a otro (contra la norma que le prohíbe hacerlo) o no paga las deudas que tiene con otro (contra la nor-ma que lo obliga a hacerlo) incurre en responsabilidad civil: y la sanción que surge para él es el nacimiento de una nueva situación pasiva a su cargo, con-sistente, esencialmente, en el “obbligo” de resarcir el daño que su ilícito ha causado.

Pero la situación de responsabilidad tiene confines más amplios, porque ella puede gravar incluso a alguien que no ha violado ninguna regla y que, por lo tanto, no ha cometido ningún acto ilícito. Si presto mi automóvil a un amigo, y éste atropella con él a un peatón, surge a mi cargo una responsabilidad frente a la víctima: también yo estoy obligado a resarcirlo, aun cuando no he cometido personalmente ningún acto ilícito. En casos como estos se habla de responsa-bilidad objetiva, como veremos mejor más adelante.

En el derecho privado se habla, por otro lado, de responsabilidad en otro sentido diverso: por ejemplo, cuando se dice que el deudor responde de sus deudas con todos sus bienes. Así se quiere decir que si el deudor no paga es-pontáneamente el acreedor puede – sobre la base de un específico procedi-miento judicial – hacer que se venta algún bien del deudor, y hacerse cobro de la suma que le corresponde con la suma recabada por la venta. Al respecto, se habla de responsabilidad patrimonial del deudor. En este significado particular, la responsabilidad no da lugar al nacimiento de una obligación a cargo del res-ponsable (que ya está obligado, por el hecho de tener una deuda); ella hace, más bien, que el deudor quede expuesto a la posibilidad de perder sus propios bienes (incluso contra su propia voluntad) por iniciativa del acreedor: termina identificándose, por lo tanto, con la situación que hemos definido como suje-ción.

§ 13. La potestad.



La potestad es la primera de las figuras que se encuentran, digámoslo así, entre las situaciones activas y las situaciones pasivas.

Consiste en el conjunto de los poderes atribuidos a un sujeto, el cual, sin embargo, tiene que ejercerlos en interés de otro, y no en interés propio. El ejemplo principal está dado por la potestad que los padres tienen sobre sus hijos menores de edad.

Como su propio nombre lo indica, la potestad tiene algo en común con el derecho potestativo: el que lo ejerce puede incidir en las situaciones jurídicas ajenas, independientemente de la voluntad del titular de éstas (por ejemplo, la decisión de los padres de vender un bien del hijo menor de edad para reinvertir lo recabado hace perder al menor la propiedad de dicho bien, y le hace adquirir la nueva inversión, aun cuando el interesado no ha participado en ningún modo en la decisión). Volvemos a encontrar, entonces, el modelo de funcionamiento del derecho público: en efecto (como en el derecho público) las situaciones de potestad implican la autoridad de alguien sobre otro; por lo tanto, una relación entre personas que no están en paridad jurídica (como ocurre en la relación entre padres e hijos menores de edad).

La potestad se diferencia claramente, además, del derecho subjetivo: las valoraciones y las elecciones del titular no son autónomas ni se orientan exclu-sivamente al interés del titular mismo: ellas, por el contrario, se encuentran li-gadas a la función de servir al interés ajeno, y sujetas a controles externos para garantizar que tal función sea realizada adecuadamente (por ejemplo, la deci-sión de los padres de vender un bien del hijo menor está sometida a la autori-zación del juez, que verifica si ella es conveniente para el menor). Esto también hace recordar al derecho público: porque también el poder de supremacía que las autoridades públicas tienen sobre los particulares no es libre en sus fines, sino que está comprometido para la realización del interés público.

§ 14. La carga. La carga es la situación de aquel que debe efectuar un determinado

comportamiento si quiere tener la posibilidad de utilizar alguna situación activa suya, porque las normas subordinan dicha posibilidad a la condición de que él realice tal comportamiento. Por ejemplo, quien ha comprado una cosa y luego se da cuenta de que ésta tiene un defecto, tiene derechos a hacer valer contra el vendedor; pero para ejercerlos tiene la carga de denunciar el defecto dentro de ocho días a partir del descubrimiento del defecto. Si no lo hace, la ley no le permite ejercer aquellos derechos.

También la carga, por lo tanto, tiene doble naturaleza. Participa de las si-tuaciones activas, porque el objetivo final es atribuir alguna utilidad al sujeto, o en todo caso realizar un interés suyo (en el ejemplo anterior, darle algún reme-dio contra la adquisición que no fuera conveniente). Pero participa también de las situaciones pasivas, porque consiste en un vínculo impuesto para su ac-ción: el comprador debe hacer la denuncia oportunamente, si quiere aquellos remedios. Además, se diferencia claramente del obbligo: si el sujeto no observa la carga (si el comprador no denuncia el defecto de la cosa) no comete un ilícito y no incurre en responsabilidad, como sí ocurre, en cambio, a aquel que no observa un obbligo. El primero simplemente renuncia a una ventaja, porque no



se pone en condición de utilizar su propia posición activa (por ejemplo, la de obtener remedios contra aquel que le vendió la cosa defectuosa).

§ 15. El status. Más que una específica situación jurídica, el status (o “estatuto”) es un

conjunto de situaciones jurídicas, algunas activas, otras pasivas, que corres-ponden al sujeto en virtud de una cualidad o posición social que él ostenta.

Fundamental entre todos es el status del ciudadano. Dependiendo de si uno es ciudadano italiano, y no indonesio, se resulta titular de ciertas situacio-nes activas y pasivas, en lugar de otras (dado que se le aplican las normas del derecho italiano, y no las del derecho indonesio). Pero la ciudadanía es funda-mentalmente un status de derecho público: las situaciones que él comprende se refieren, las más de las veces, a las relaciones entre el ciudadano y el Esta-do, reguladas por normas del derecho público.

Existen, sin embargo, status “de derecho privado”: el status de cónyuge, de padre, de hijo, de socio, de empresario, etc. Y cada uno de ellos comprende situaciones de distinto género. Por ejemplo, el status de padre de un hijo menor de edad comprende el derecho a ser respetado por el hijo; el obbligo de pro-veer con medios económicos adecuados para mantenerlo, instruirlo y educarlo (pero a la vez el derecho frente al otro padre a que también él provea por su parte); así mismo, la potestad de tomar, en su interés, decisiones que le con-ciernen; y así por el estilo.

§ 16. El carácter “convencional” de las situaciones jurídicas. Llegados a este punto es útil una advertencia. Las definiciones y las cla-

sificaciones de las situaciones jurídicas que acabamos de exponer no deben ser tomadas de manera rígida y absoluta, sino con algo de relatividad.

Ello se debe, en primer lugar, a que entre los juristas (que son sus prin-cipales autores) no existe pleno acuerdo al respecto. Otros juristas pueden proponer una variedad de definiciones y clasificaciones diversas de las que aquí se han propuesto. En segundo lugar, a que (incluso en el seno de una de-terminada concepción de las situaciones jurídicas) siempre se termina perci-biendo cierta pobreza de lenguaje, o modificación del lenguaje común, lo cual afecta la rigurosa coherencia del discurso. Por ejemplo: si digo – como hago usualmente – que el deudor “debe” pagar al acreedor, en realidad hago alusión a una posición, no de “deber”, sino de “obbligo”, y así por el estilo. Finalmente, a que a menudo el propio lenguaje de las normas jurídicas no es coherente. Por ejemplo: en el artículo 143, 1er. párrafo del Código Civil se señala que “con el matrimonio, el marido y la mujer [...] asumen los mismos deberes”, y a ren-glón seguido se habla de su “obbligo recíproco de fidelidad, de asistencia moral y material, etc.”.

No es necesario preocuparse en demasía por lo anterior. Los nombres de las situaciones jurídicas, y el uso de ellas en los discursos relativos al dere-cho, tienen un valor convencional, de comodidad: sirven para simplificar el dis-curso, en tanto resumen de forma “artificial” aquella que es la verdadera “reali-dad” del derecho – la realidad de las normas, hechas de reglas y de sanciones



aplicadas por los entes –, que para ser explicitada requeriría discursos muy amplios. Así, para explicar la norma sobre el pago de las deudas uno debería decir: “el deudor no es libre de pagar o no pagar; la ley compromete su compor-tamiento, al imponerle pagar: si el deudor no paga, la ley da al acreedor la po-sibilidad de dirigirse al juez para requerir etc., etc.; y entonces el juez dispondrá la venta forzada de los bienes del deudor, etc., etc.; y al final, el acreedor reali-zará su crédito”. Pero todo ello puede resumirse, con útil economía de pala-bras, si se dice que el deudor tiene el “obbligo” de pagar, y que el acreedor tie-ne el “derecho” de ser pagado: porque – por convención – “obbligo” y “derecho” expresan sintéticamente todas aquellas consecuencias jurídicas. Y las conven-ciones (en especial las convenciones lingüísticas) jamás son rígidas, inmuta-bles, absolutas.

Lo importante es entender cuáles son las consecuencias que las normas atribuyen a los hechos y a los comportamientos: estas son la “cosa”, cuyo “nombre” es representado por las situaciones jurídicas. Y el nombre sigue a la cosa, no a la viceversa. El nombre ayuda a entender, más allá de las palabras, la realidad de ciertos fenómenos. Cuando se dice que en el decenio 1970-1980, nació un nuevo derecho subjetivo en Italia, el derecho “a la identidad personal”, por el cual, a partir de entonces, los jueces conceden un resarci-miento a aquel que vea alterada su propia imagen pública, por ejemplo, en un artículo de un periódico, no se debe entender que antes nació aquel derecho, y que luego, en consecuencia, los jueces comenzaron a conceder aquellos re-sarcimientos. La realidad es que antes los jueces, interpretando las normas de modo evolutivo, comenzaron conceder aquellos resarcimientos, y luego – para expresar sintéticamente la realidad de esta nueva consecuencia jurídica – se comenzó a decir que había nacido este nuevo “derecho”. Veamos otro ejemplo: si una nueva norma establece que las organizaciones de consumidores pueden obrar legalmente contra la publicidad engañosa, se puede afirmar que han cambiado las situaciones jurídicas correspondientes, en el sentido que ha naci-do un derecho subjetivo, allí donde antes no había más que un interés difuso. En realidad, las normas han cambiado, y también las consecuencias jurídicas producidas por éstas; y en dependencia de ello es que cambian los nombres con los cuales el lenguaje jurídico, por comodidad, las resume.

§ 17. La relación jurídica.

Hemos dicho, y así resulta con claridad de los muchos ejemplos brinda-dos, que casi siempre existe una relación entre una determinada situación acti-va y una correspondiente situación pasiva (o, si se prefiere, entre el titular de la primera –que se llama sujeto activo– y el titular de la segunda, que es el sujeto pasivo). Dicha relación se define como relación jurídica.

La coligación entre posición activa y situación pasiva –es decir, la exis-tencia de la relación jurídica entre sus titulares– es muy evidente en algunos casos, como cuando se refiere, por una parte, a un derecho subjetivo relativo, y por otra parte, el correspondiente obbligo. Afirmar que el acreedor –sujeto acti-vo– tiene el derecho de recibir la suma que le es debida por el deudor –sujeto pasivo–, significa obviamente que el deudor tiene el obbligo de pagarla. Sin este comportamiento comprometido del deudor (o sea, si éste fuera libre de pagar o no pagar), el derecho del acreedor sería inconsistente.



Es más, hay quien considera que sólo en este caso se podría habla de una relación jurídica propiamente dicha. Pero una coligación cierta se presenta también de manera menos inmediata, como en el caso de la relación entre un derecho subjetivo absoluto y el deber correspondiente. El propietario puede obtener utilidad de su derecho sobre cosa simplemente usándola por su cuen-ta, sin la colaboración de otros sujetos, pero para que esta posibilidad le sea garantizada efectivamente es necesario que los demás sujetos se abstengan de todo comportamiento capaz de obstaculizar el ejercicio del derecho o de dañar la cosa.

El sujeto activo y el correspondiente sujeto pasivo de una relación jurídi-ca son llamados partes de la relación misma. Pero no siempre la parte de una relación jurídica se identifica con una persona en particular. Parte significa, más exactamente, centro de intereses (y aun más precisamente, de intereses homogéneos en el ámbito de aquella relación), de modo que una parte puede estar compuesta de varias personas. Si A y B, copropietarios de un bien, lo venden a C, y así nace de ello un derecho de crédito frente al comprador para el pago del precio, en la correspondiente relación jurídica los dos copropietarios A y B forman una sola parte (parte vendedora, parte acreedora) y C es la otra parte (parte compradora, parte deudora).

Dada una parte de la relación jurídica, la otra parte se llama también contraparte de la primera. El deudor, por ejemplo, es contraparte del acreedor, y viceversa.

Hasta este punto, y por comodidad, hemos señalado como hipótesis la relación jurídica que liga una determinada situación activa con una determinada situación pasiva. Esta es la llamada relación simple . Pero a menudo la rela-ción jurídica se presenta bajo la forma de la relación compleja . En ésta, a ca-da una de las partes no le corresponde una determinada situación, activa o pasiva, sino un conjunto de situaciones diversas, activas y pasivas, coligadas entre sí. De un arrendamiento, por ejemplo, nace una relación jurídica compleja entre arrendador y arrendatario. El arrendador tiene varios derechos (como el de recibir las rentas, pretender que el arrendatario no dañe la cosa arrendada, obtener la restitución de la cosa al vencimiento del contrato) y varios obblighiNT (como el de entregar la cosa, efectuar las reparaciones extraordinarias que és-ta requiera, defender al arrendador contra las pretensiones que algún otro oponga sobre el uso de la cosa). Correlativamente, también el arrendatario tie-ne obblighi y derechos (pagar las rentas, no dañar la cosa, obtener las repara-ciones necesarias, ser defendidos contra extraños que se opongan a su dere-cho de usar la cosa).

La relación jurídica presupone por lo menos dos partes (cada una de las cuales, como se acaba de ver, puede consistir en más de una persona). Cuan-do tiene sólo dos partes se denomina relación bilateral . Pero puede tener tam-bién más de dos partes, cuando en el ámbito de ella existan más de dos distin-tos centros de intereses, y entonces se llama relación plurilateral , por ejem-plo, aquella que nace entre los cuatro socios que constituyen, juntos, una so-ciedad, o entre los tres copropietarios de un bien que se ponen de acuerdo pa-ra dividirlos entre sí.

NT Plural de “obbligo”.



§ 18. Partes y terceros. En el derecho privado es muy importante el concepto de “tercero”, que

es muy usual encontrar en los discursos. Para definirlo se atiende, o mejor aún, se efectúa una contraposición al concepto de parte de la relación jurídica: es tercero , entonces, respecto de una relación jurídica, todo aquel que no sea parte de dicha relación.

Por ejemplo: si A vende una cosa a B, nace una relación jurídica de la cual A y B son las partes. Respecto de tal relación, C es tercero (como son ter-ceros D, E, X, Y, Z, etc.). Distinguir entre el que es parte de una relación jurídi-ca y el que es tercero respecto de dicha relación es de fundamental importan-cia.

Al respecto, la regla general de la que se debe partir es que lo que ocu-rre en el ámbito de una relación toca sólo a las situaciones jurídicas de las par-tes de ésta, y no toca las situaciones de terceros extraños a ella.

Una regla como ésta no presenta problemas todas las veces (y son las más) en que todos los terceros sean completamente indiferentes a la relación entre las partes: si A vende a B un bien respecto del cual nadie más tiene inte-rés, es claro que nadie tendrá algo que requerir a A o a B sobre aquella rela-ción.

Pero puede ocurrir que la relación entre las partes no sea indiferente a algún tercero. Por ejemplo: si X estaba interesado en el bien vendido por A a B, y habría querido adquirirlo él, es evidente que la relación constituida por la ven-ta entre A y B lo perturba, porque le impide obtener el bien deseado. Y enton-ces se presenta un problema: saber si el tercero X tiene algún medio jurídico para afirmar su propio interés, algún remedio jurídico que pueda activar contra A o contra B. La respuesta puede ser distinta según las situaciones que se pro-duzcan. Si resulta, por ejemplo, que X se había limitado a cultivar dentro de su esfera interna el interés por aquel bien, sin hablar de ello jamás con nadie, lo cierto es que el no puede pretender nada ni de A ni de B. Se aplica tranquila-mente la regla de que la relación entre dos partes no toca jurídicamente a los terceros. Y la misma solución es válida, por regla, incluso si X había hecho sa-ber a A su interés por la cosa.

Imaginemos, sin embargo, que A, antes de vender a B, haya prometido a X que iba a vender dicha cosa sólo al propio X y a nadie más, de modo que la venta hecha por A a B representa una violación del compromiso asumido por A ante X. En este caso, X no puede reclamar a B y, en particular, o puede cues-tionar su compra, con la pretensión de quitar la cosa a B y apropiarse de ella. Aquí, en efecto, tenemos dos relaciones: una entre A y B (nacida de la venta), de la cual no puede nacer una situación activa de X, el cual es tercero respecto de tal relación. En cambio, X puede reclamar a A. La razón es que A es la con-traparte de X en la relación nacida entre ellos sobre la base de la promesa hecha por el primero al segundo. Y entre las partes han nacido situaciones jurí-dicas (un derecho de X frente a A, y el correspondiente obbligo de A frente a X) que la parte activa puede hacer valer contra la parte pasiva.



PARTE I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES



1. Las fuentes de las obligaciones I. Walter Stern (*)

§ 1. Concepto y clasificación del Código Civil

La obligación, como vínculo jurídico, nace del ordenamiento jurídico: la ley es la fuente primaria de todas las obligaciones. Para crear las obligaciones, la ley establece hechos cuya verificación, según ella declara, hace que surjan las obligaciones. Estos hechos son las fuentes próximas de las obligaciones: por ser ellos de naturaleza diversa, se presenta el problema de su clasificación.

El Código Civil italiano resuelve declarando en el artículo 1097 que las obligaciones derivan de la ley, de contrato o cuasicontrato, de delito o cuasideli-to. El origen de este enunciado es una clasificación del derecho romano, des-arrollada por una larga tradición. Las Instituciones de Gayo no conocen sino dos fuentes de las obligaciones: el contractus y el delictum. En los Aurei de Gayo se añade una tercera fuente: “Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris” (1 pr., D. 44, 7). Las Escuelas bizantinas sustituyeron, luego, la clasificación precedente, me-diante una cuatripartición, según la cual se declara que las obligaciones “aut ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio” (§ 2, I, 3, 13). Los juristas medievales derivaron de esta clasificación las figuras del cuasicontrato y del cuasidelito, considerándolas como conceptos bien dis-tintos y determinados. Más tarde, la ley fue añadida como quino miembro. En esta pentapartición se basa el Código Civil francés, y de éste pasó al Código Civil italiano, el cual especifica explícitamente las cinco categorías antedichas como causas de las obligaciones.

[...].

§ 2. Crítica

* STERN, Walter. Voz “Obbligazioni (Diritto civile)”. En: Nuovo Digesto italiano. Vol. VIII.

Turín: Utet, 1939, pp. 1222-1223.



La clasificación del Código Civil da lugar a muchas críticas. Ella es, co-mo se señala en la Relazione de la Comisión de Reforma, incompleta, inexacta e irracional. La ley es, como hemos anotado, la fuente primigenia de todas las obligaciones. Es ilógico calificarla como fuente especial de algunas obligacio-nes solamente. No es verdad que algunas obligaciones deriven de la sola auto-ridad de la ley, porque la ley dispone siempre hechos, a los cuales se ligan las obligaciones. No es válido afirmar que en los otros casos es siempre un hecho del hombre el que general la obligación, mientras que aquí falta la voluntad humana, porque, por una parte, entre los casos de la obligación ex lege se en-cuentra el testamento, el cual es un hecho del hombre, por otra parte, en los cuasicontratos, en los delitos y cuasidelitos la acción humana como elemento del hecho productivo de la obligación o tiene importancia diversa de los demás elementos, y solamente en el contrato (como en el testamento) la voluntad humana se puede decir creadora de las obligaciones, de manera tal que sea justificado oponerla a la ley. Además, las figuras del cuasicontrato y del cuasi-delito son “híbridas e ilógicas”, como se señala en la Relazione citada. En efec-to, al cuasicontrato le falta el elemento esencial del contrato: el acuerdo de dos voluntades. Por lo tanto, no es una figura similar al contrato. Es controvertida, igualmente, la cuestión de si el cuasicontrato es una figura general que com-prende, además de las figuras reguladas en el Código Civil (la gestión de ne-gocios ajenos y la repetición del pago de lo indebido), otras figuras. Y sigue siendo un problema abierto, en fin, la diferencia entre delito y cuasidelito.

La Comisión de Reforma, considerando que la clasificación se adapta más a una exposición didáctica, y no a un texto legal, ha suprimido toda enu-meración. En el Proyecto, por lo tanto, la parte dedicada a las fuentes de las obligaciones (título I, capítulo I) se inicia, directamente, con las disposiciones relativas a los contratos, continúa con aquéllas relativas a la promesa unilateral, a la gestión de negocios, al pago de lo indebido, al enriquecimiento sin causa, y se cierra con las disposiciones sobre los actos ilícitos y sobre la obligación de exhibición.

§ 3. Clasificación nacional

Las fuentes de las obligaciones son, como hemos anotado, los hechos, de los cuales la ley hace surgir las obligaciones. Estos hechos son fenómenos sociales, y adquieren importancia jurídica sólo cuando la ley los toma para atri-buirles efectos jurídicos: la ley, entonces, es la verdadera creadora de las obli-gaciones. Ello es válido, en principio, también para aquellos hechos que consis-ten en acciones humanas. También las acciones humanas, como por ejemplo la destrucción dolosa o culposa de una cosa, no son otra cosa que el substrato material del cual la ley hace nacer una obligación.

Existe, sin embargo, una especie de hechos humanos que tiene una im-portancia diversa en la formación de las obligaciones: los negocios jurídicos. Éstos son manifestaciones de la voluntad, dirigidas a producir efectos jurídicos. Dichos efectos, entonces no son enlazados con el negocio jurídico por una fuerza externa (la ley); ellos son más bien el fin de la voluntad humana que se expresa en el negocio, y nacen en virtud de dicha voluntad, reconocida por la ley. La voluntad humana, manifestada en el juicio jurídico es, por lo tanto, la fuerza creadora de las obligaciones que nacen de negocios jurídicos.



Cierto es que también en los negocios jurídicos la ley es la fuente su-prema de las obligaciones, porque la ley es la que reconoce y consagra lo rea-lizado por la voluntad. Pero mientras que los demás hechos no son otra cosa que la materia en la que opera la ley, la voluntad humana en los negocios jurí-dicos contribuye a la creación de los efectos jurídicos, y la función de la ley se limita a reconocerla o a negarle el reconocimiento, por ejemplo, cuando el ne-gocio es contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

De esta diversidad fundamental entre las fuentes de las obligaciones de-riva una diferencia en su tratamiento: para que la voluntad sea capaz de ejercer la función creadora de efectos jurídicos que la ley le reconoce es necesario que existen ciertas condiciones que la ley considera indispensables para confiarles dicha función, y que se resumen en el concepto de capacidad legal. Por el con-trario, cuando la acción humana no es un hecho objetivo, al cual la ley enlaza una obligación, basta que exista una capacidad natural.

2. Apuntes sobre las fuentes de las obligaciones .

Michele Giorgianni (*)

CONTENIDO: §1. Terminología: “fuente” y “título”.- §2. El sistema rí-gido de las fuentes acogido en la clasificación del artículo 1097 del Código Civil de 1865.- §3. El sistema elástico instaurado en el artículo 1173 del Código Civil actual.- §4. El valor normativo de la enumera-ción del artículo 1173. La autonomía privada y las fuentes de las obli-gaciones.- §5. La clasificación de las obligaciones en relación con la fuente. Obligaciones “contractuales” y “extracontractuales”.

§ 1. El nacimiento de la obligación se enlaza, según la terminología le-gislativa, con las “fuentes” por ella enumeradas en el artículo 1173 del Código Civil. El lugar asignado a esta norma, situada como introducción de todo el libro IV del Código Civil testimonia la importancia que el legislador atribuye al siste-ma de las “fuentes”. Sin embargo, dicha importancia debe entenderse grande-mente disminuida en la actualidad, por las razones que expondremos.

Por “fuente” se entiende el hecho jurídico, en sentido amplio, del cual nace la obligación. Esta expresión, recogida en el Código Civil (véase el subtí-tulo del artículo 1173), deriva de la elaboración doctrinal, porque el Código an-terior hablaba de “causa” de la obligación. La terminología es distinta de la adoptada para los derechos reales, donde la ley habla de “modo de constitu-ción” para los llamados “derechos limitados” (artículos 952, 978, 1058) y de

* GIORGIANNI, Michele. “Appunti sulle fonti delle obbligazioni”. En: Rivista di diritto civile.

Año XI, 1965, parte I, pp. 70-75.

Ensayo destinado a la compilación de Scritti in onore di Gaetano Zingali.




“modo de adquisición” para la propiedad (artículo 922). Para la propiedad, es-pecialmente, la ley descuida, por obvias razones, el momento en que surge el derecho, y pone en resalto sólo aquel en que el derecho se enlaza con una persona (llamado “adquisición”). Naturalmente, también la obligación puede ser vista desde la óptica del “modo de adquisición”, considerando, especialmente, que también en ella la adquisición puede realizarse de modo derivativo.

El concepto de “fuente” de la obligación se asocia con el de “título”, al cual se refiere, por ejemplo, el artículo 1230 del Código Civil, a propósito de la novación objetiva. Sin embargo, la diferencia entre los dos conceptos sigue siendo clara, porque la “fuente” indica, exclusivamente, el hecho histórico que ha dado vida a la obligación, mientras que el “título”, en ocasiones, puede ser distinto (por ejemplo, una obligación legal o ex delicto puede ser transmitida a un “título” contractual). Así, se ha considerado legal, y no contractual, la obliga-ción de abonar una renta vitalicia asumida en un acta de conciliación por una persona que había sido demandada para su declaratoria de paternidad, según el artículo 279 del Código Civil (Corte d’Appello de Milán, sentencia del 9 de enero de 1951, en Il Foro padano, 1951, II, col. 14).

La relevancia de la “fuente” de la cual surge la obligación se manifiesta, sobre todo, en el distinto régimen que el legislador atribuye, a veces, según la diversidad del hecho jurídico de la que aquélla deriva.

§ 2. En el artículo 1173 se indica que “las obligaciones derivan de con-trato, de hecho ilícito, o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento jurídico”.

No es posible entender el significado de esta enumeración sin confron-tarla con la que contenía el Código Civil de 1865, en cuyo artículo 1097 se es-tablecía: “las obligaciones derivan de la ley, de contrato o cuasicontrato, de de-lito o cuasidelito”. Esta relación de las fuentes coincidía con la del Código Civil francés, y reproducía la cuatripartición de las fuentes justinianeas (Institucio-nes, 3, 13, 2) con el añadido de la “ley”. Esta adición – que constituyó el fruto de una lenta elaboración del derecho intermedio – no era poco importante, si se tiene en cuenta el lugar preeminente que se daba a la “ley” en la enumeración del artículo 1097.

Es usual la observación de que, en realidad, la “ley” comprende toda fuente de la obligación, ya que todos los actos o hechos señalados en toda cla-sificación pueden general una obligación sólo en tanto y en cuanto el ordena-miento atribuya a ellos tal eficacia. Pero de tal forma – fuera de toda considera-ción de orden general sobre la relación entre norma y autonomía privada – se demuestra un descuido del verdadero significado de toda enumeración legisla-tiva de las fuentes de las obligaciones, la cual tiene su función más importante en la identificación, en mayor o menor medida rígida, de los hechos o actos humanos que – en el ámbito de cierto ordenamiento – son idóneos para hacer nacer un vínculo obligatorio. Si en dicha enumeración tiene un lugar la “ley”, ésta asume el significado y el papel de una fuente inmediata, propiamente di-cha, de la obligación. Al respecto, son bastante indicativos los ejemplos conte-nidos en el artículo 1370 del Código Civil francés, el cual – al señalar que cier-tas obligaciones “résultent de l’autorité seule de la loi” – hace mención de los



deberes entre propietarios vecinos, y de los deberes del tutor o de otros admi-nistradores legales.

Si pasamos a releer con tales premisas la enumeración del artículo 1097 del Código Civil abrogado, es necesario atribuir a la “ley” allí señalada el signifi-cado de norma jurídica escrita, general y abstracta, que genera una obligación para todo aquel que se encuentre en cierta situación.

Seguidamente, hay que aclarar que el Código Civil de 1865 (como el Código francés), al añadir la “ley” a la enumeración de la fuentes, no privó a ésta de aquel carácter rígido que tenía en el ordenamiento romano, sino que se limitó a acrecentar el número de las fuentes, al cabo de una evolución que había reconocido también al legislador el poder de imponer obligaciones entre particulares.

Esta rigidez de la enumeración del Código Civil de 1865 estaba en sinto-nía, por otro lado, con el ambiente jurídico de la época, y coincidía con el prin-cipio de la “tipicidad” de los actos o hechos humanos en cuanto generadores de obligaciones o en cuanto dotados de eficacia para el derecho. Desde tal punto de vista, la tipicidad de los contratos, vigente en aquel ordenamiento, constituía con seguridad un aspecto de la rigidez del sistema de las fuentes de obligacio-nes. En dicha enumeración, además, se manifestaba la preeminencia – si no es que el monopolio – del contrato entre las fuentes voluntarísticas (que tenía reflejo en la artificiosa figura del cuasicontrato), así como la libertad absoluta, reconocida al legislador, de hacer nacer deberes a cargo de los sujetos. Así resultaban fácilmente explicables las resistencias a los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para introducir “fuentes” diversas de aquellas rí-gidamente enumeradas en el artículo 1097, como, por ejemplo, la promesa uni-lateral y la llamada responsabilidad “precontractual”.

Paso a paso, ya bajo la vigencia del Código Civil anterior, la clasificación del artículo 1097 perdió gran parte de su rigidez, en correlación con el carácter menos rígido que fueron asumiendo las fuentes voluntarísticas, sobre todo con la recepción del “negocio jurídico” como expresión de autonomía privada, en el lugar del “contrato”, y con el abandono gradual del principio de la “tipicidad” de los contratos. Así se preparó la modificación sustancial del sistema de las fuen-tes de la obligación, aportada por el artículo 1173 del nuevo Código.

§ 3. Resulta bastante evidente, entonces, la diferencia entre la relación contenida en el artículo 1173 del Código Civil actual y la del Código de 1865. Normalmente, lo único que se realza es la eliminación de las antiguas figuras del cuasicontrato y del cuasidelito, que habían sido universalmente abandona-das por la doctrina (véase, en tal sentido, la Relazione sobre el Código Civil vigente, n. 556); sólo que así se demuestra no comprender que el abandono de las viejas figuras reguladas por el Código había sido posible – en un sistema de derecho escrito – por el añadido de la “ley” entre las fuentes de la vieja clasifi-cación romana.

En realidad, sin embargo, el profundo alejamiento del sistema tradicional de las fuentes de las obligaciones está marcado por una clara diferencia: la invocación del “ordenamiento jurídico” en el artículo 1173, en comparación con la inclusión de la “ley” en el artículo 1097 del Código Civil abrogado. Como ya



hemos señalado, la inclusión de la “ley” constituía un simple añadido a la enu-meración justinianea de las fuentes, y confirmaba su carácter eminentemente rígido, porque la ley asumía – como también hemos anotado – el significado técnico de norma escrita, general y abstracta. En el artículo 1173, en cambio, la referencia al “ordenamiento jurídico” cancela, definitivamente, toda rigidez de la enumeración, y quita a ésta, por lo tanto, todo su contenido objetivo, de modo que –y esto no tiene por qué parecer paradójico – el sistema introducido por el Código Civil de 1942 podría considerarse un verdadero equivalente al del BGB, donde, como e sabido, se renunció a toda enumeración de las fuentes de las obligaciones.

Y lo cierto, en efecto, es que el artículo 1173, luego de indicar que “las obligaciones derivan de contrato o de hecho ilícito”, añade a la relación “todo otro hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídi-co”. Ahora bien, si dicha fórmula, como entiende algún autor, señala compre-hensivamente todas las demás fuentes – distintas del contrato o del hecho ilíci-to – nominadas, es decir, expresamente reguladas por el legislador (por ejem-plo: la repetición del pago de lo no debido, el enriquecimiento injustificado, la gestión de negocios, las promesas unilaterales, etc.) podría considerarse pre-servado, sin duda, el carácter rígido de la enumeración. Pero lo real es que la fórmula ha querido claramente, no ya indicar las demás fuentes diversas del contrato y del hecho ilícito, sino reservar al “ordenamiento jurídico”, sin ninguna limitación, el juicio de idoneidad de todo “acto o hecho” en particular para la producción de obligaciones (en tal sentido, y aunque sea de manera enfática, en relación con los principios de la “sociedad fascista” y el “sistema nacido de la Revolución de 1922”, véase la Relazione sobre el Proyecto Ministerial, n. 19). De ello deriva el carácter, del todo elástico, del artículo 1173, porque dicho juicio, sobre la base de conocidos principios, no debe expresarse, necesaria-mente, a través de la explícita mención legislativa del “acto o hecho” entre los productivos de obligaciones, sino que puede derivar de diversas indicaciones, a través de las cuales se expresa el “ordenamiento jurídico”. En este aspecto, puede ser útil el cotejo con el artículo 1322, 2º. párrafo, del Código Civil, donde se establece la supresión definitiva del sistema rígido de los “tipos” contractua-les, reservándose al ordenamiento jurídico, de todas maneras, el juicio de ido-neidad del acto de autonomía privada.

§ 4. Llegados a este punto es necesario preguntarnos cuál es el signi-ficado real de la explícita inclusión del “contrato” y del “hecho ilícito” en una enumeración como la del artículo 1173, privada de todo carácter rígido. La indi-cación de las dos fuentes de obligaciones tradicionales podría, de suyo, consi-derarse, mas que como un tributo del legislador a la tradición, como expresión de la mayor relevancia atribuida a ellas.

Un valor normativo, aun cuando limitado, se podría reconocer, de todas formas, al reconocimiento expreso del “contrato” como fuente de obligación, si se lo compara con la norma del artículo 1987, donde lo que se hace es limitar la idoneidad de la promesa unilateral para ser fuente de obligación sólo en los “casos admitidos por la ley”. De tal cotejo se podría concluirse la importancia del reconocimiento legislativo del contrato como fuente autónoma de obligacio-nes. Es verdad, entonces, que los límites de la autonomía contractual indicados



en el artículo 1322 requieren, como ya hemos constatado líneas atrás, aquel mismo juicio de idoneidad “según el ordenamiento jurídico”, requerido, en gene-ral, para las fuentes de obligación. Con todo, no se puede negar el distinto tra-tamiento que resulta, a partir de las normas citadas, para la autonomía nego-cial, dependiendo de si ésta se manifiesta a través del contrato o a través de la “promesa unilateral de una prestación”. En el primer caso, la autonomía sólo tiene el límite señalado por el artículo 1322, o sea, la realización de intereses merecedores de protección según el ordenamiento jurídico. En el segundo ca-so, en cambio, y por razones que aquí sería extenso explicar, probablemente vinculadas con el problema de la causa, el artículo 1987 prescribe la previsión explícita de la ley, es decir, de la norma escrita.

De todas maneras, el significado normativo de la expresa indicación del “contrato” en el artículo 1197 no puede, en nuestra opinión, llevarse más allá. En particular, se debe considerar superada, junto con el carácter rígido de la enumeración contenida en el Código Civil de 1865, la necesidad de vincular con el “contrato”, necesariamente, las manifestaciones de autonomía privada. Además de la “promesa unilateral de una prestación”, a la cual, como ya hemos visto, se reconoce eficacia en el artículo 1987, aun cuando sea sólo en los ca-sos admitidos por la ley, la moderna vida del derecho conoce numerosas figu-ras en las cuales el nacimiento de obligaciones a cargo del sujeto prescinde de un “contrato”, y se enlaza sólo de manera mediata con la voluntad de tal sujeto. Piénsese, por ejemplo, en el ejercicio del poder directivo y disciplinario del em-pleador, a través de diversas manifestaciones (reglamento interno de trabajo, órdenes, sanciones económicas), o en el carácter vinculante de los acuerdos de organismos de entes colectivos, a pesar de la ausencia o del disentimiento del obligado. Son conocidos los esfuerzos de la doctrina y de la jurisprudencia, bajo la vigencia del Código Civil de 1865, para asimilar las hipótesis señaladas, y muchas otras, al esquema del “contrato”. Dichos esfuerzos deben considerar-se superfluos en la actualidad, porque el artículo 1173 no reduce sólo al “con-trato” las fuentes de obligaciones que emanan de la voluntad de los sujetos. Eran esfuerzos que tenían significado en un sistema rígido de las fuentes, co-mo el del viejo Código Civil, que reducía sólo al “contrato” la fuente de autono-mía privada. Ello se reflejaba, significativamente, en los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para superar el sistema rígido de la “tipicidad” de los contratos, que en aquel ordenamiento constituía seguramente –como hemos anotado líneas atrás– un aspecto de la rigidez del sistema de las fuen-tes.

En relación con este punto, es menester señalar que también el testa-mento puede incluirse, sin ninguna duda, entre las fuentes de obligación. Ello permite, además, superar la posición – la cual se opone, a nuestro parecer, con la letra del artículo 648 del Código Civil – que niega al modus testamentario la virtud de hacer surgir una obligación propiamente dicha a cargo del heredero o legatario gravado, y que reduce su eficacia al nacimiento de una carga en sen-tido técnico, o sea, de una prestación a efectuar para conseguir o mantener la adquisición, por parte del heredero o del legatario, de aquello que se les dejó.

§ 5. De lo expuesto se deduce que el artículo 1173 – con su reenvío a la “conformidad del ordenamiento jurídico” – impide una cabal enumeración de



los modos a través de los cuales nace la obligación. Pertenece a la teoría ge-neral, entonces, el problema de establecer qué actos o hechos – además, se entiende, de los enumerados en el artículo 1173, o regulados expresamente en varias partes del Código – son idóneos para generar obligaciones. En cambio, pertenece al estudio de las distintas fuentes nominadas la búsqueda de los lí-mites dentro de los cuales el particular acto o hecho es idóneo para generar obligaciones. Piénsese, por ejemplo, en el convenio colectivo de trabajo, donde la idoneidad para generar obligaciones –para los inscritos o para los no inscri-tos en las asociaciones gremiales– deberá ser estudiada desde uno u otro de los puntos de vista indicados.

Atendiendo al sistema instaurado en el artículo 1173, entonces, las clasi-ficaciones que por lo común provee la doctrina deben considerarse meramente descriptivas. Ellas, por otro lado, reciben la influencia, acaso inconsciente, de la clasificación justinianea, en tanto calcan la preeminencia que en el artículo 1173 se concede al “contrato” y al “hecho ilícito”. Casi todas, igualmente, dis-tinguen entre las fuentes “voluntarias” o negociales y las demás.

En nuestra opinión, una provechosa clasificación de las obligaciones desde el punto de vista de las fuentes podría ser, tal vez, y únicamente, la que distinguiera entre las llamadas obligaciones “extracontractuales” y las “contrac-tuales”, o sea, entre aquellas que derivan de un hecho o acto que tiene la virtud de imponer un deber jurídico a cargo de un determinado sujeto y a favor de otro determinado sujeto (según las características fisonómicas propias de la obliga-ción, y aquellas que derivan, en cambio, de la violación de una regla de con-ducta impuesta para la protección de la generalidad de los miembros de la so-ciedad. Como es sabido, esta distinción reviste importancia preeminente en el terreno de la “responsabilidad”, donde hay reglas diferentes se aplican a una u otra categoría.

Y como también se sabe, existen zonas de confín, es decir, un tertium genus entre los dos tipos de obligación o de responsabilidad que hemos indi-cado. Así, por ejemplo, en el caso del comportamiento dañoso realizado por el deudor durante el cumplimiento de una obligación contractual, o en el caso de la llamada responsabilidad in contrahendo. Nos parece que tales posiciones podrían justificarse en un sistema rígido de las fuentes de las obligaciones, co-mo el del Código Civil de 1865. En el ámbito del sistema introducido por el artí-culo 1173 del Código Civil vigente, en cambio, nos parece que no hay ningún obstáculo que se pueda interponer para que las hipótesis mencionadas sean llevadas al cauce de una u otra de las dos categorías de las fuentes, las cuales, por lo tanto, agotan toda hipótesis de obligación.

3. Las fuentes de las obligaciones II.

Lina Bigliazzi-Geri Umberto Breccia

Francesco D. Busnelli



Ugo Natoli (*)

Según el artículo 1173 “las obligaciones (rectius: las relaciones de obli-gación) derivan de contrato, de hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlos de conformidad con el ordenamiento jurídico”. La correspon-diente previsión (artículo 1097) del Código Civil de 1865 enumeraba entre las “fuentes”, sobre todo, la ley, ubicaba junto al contrato al cuasicontrato, y junto al delito al cuasidelito. Ahora ya no se menciona a la ley, por la obvia considera-ción de que al ser ella la medida calificadora de todos los hechos jurídicos y, al mismo tiempo, el criterio que en todos los casos determina los efectos (y tales, es decir efectos jurídicos, son también las relaciones a las cuales venimos haciendo referencia), su mención ulterior – aunque fuera al principio de la enu-meración – habría sido superflua, si no es que equívoca, porque habría podido hacer pensar en la eventualidad de “fuentes” del todo desvinculadas de la ley, sea en el plano existencial, sea en el plano de su eficacia. Más exactamente, por lo tanto, se ha precisado que las “fuentes” deben, en todos los casos, ser idóneas “de conformidad con el ordenamiento jurídico”, como hechos previsto por la ley y dotados, a tenor de ésta, de la relevancia requerida. Esta precisión se refiere, específicamente, a la tercera categoría de las fuentes, la última y la más indeterminada, que comprende “todo otro acto o hecho”, pero es válida también para las otras dos, el contrato y el hecho ilícito, aun cuando su identifi-cación “nominativa” – digámoslo así – ya sirve para poner en evidencia que se trata de hechos cuya calificación y consiguiente relevancia jurídica está fuera de dudas.

A) La primera categoría de fuentes está representada, entonces, por contratos, es decir, por hechos que responden a las características generales indicadas en los artículos 1321 y 1325 del Código Civil [...]. Basta recordar que se puede tratar de contratos típicos o nominados (artículos 1322, 1er. párrafo, artículos 1479 y siguientes), o de contratos atípicos o innominados (artículo 1322, 2º. párrafo), con la advertencia de que de los primeros (compraventa, permuta, etc.), a los cuales está dedicada buena parte de la reglamentación contenida en el libro IV del Código Civil, nos tendremos que ocupar con mayor particularidad a continuación, por lo menos para destacar sus elementos más importantes.

Es necesario tener en cuenta desde ya, sin embargo, que cualquiera que sea la naturaleza de la eficacia característica de ellos, es decir, incluso si se trata de la eficacia indicada en el artículo 1376 del Código Civil (la llamada “efi-cacia real”) jamás se descartan los efectos puramente obligatorios, que deben encuadrarse, por lo tanto, en el esquema general [...]. No bastaría, entonces, apreciar que la compraventa o la donación, por ejemplo, son negocios (natu-ralmente) con eficacia real, para excluirlos del elenco de las posibles “fuentes” de las obligaciones. El único problema que se puede plantear frente a alguno de tales contratos será el de la exacta identificación del contenido o del objeto de la relación (cfr., por ejemplo, los artículos 797 y siguientes del Código Civil).

* BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI.

Diritto civile 3: Obbligazioni e contratti. Turín: Utet, 1992, pp. 14-17.



B) La segunda categoría comprende la amplia esfera del hecho ilíci-to, es decir, de un hecho contrario a la ley y que, al mismo tiempo, lesiona la situación de ventaja de un sujeto, creando a su favor el derecho a obtener el resarcimiento del respectivo daño por parte de aquel que lo ha cometido, y de que quede a cargo de éste la obligación correspondiente. También en este ca-so nuestro Código Civil indica una figura general de ilícito, cuya estructura se señala en el artículo 2043, con la fórmula “hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto”, que será analizada en su momento, y algunas hipótesis particulares (artículos 2050 a 2054). Se prevén, además, en pocos casos (artí-culos 2048, 2049, 2054, 3er. párrafo), la obligación concurrente de personas distintas del autor material del hecho y, por lo tanto, del daño; son, empero, personas que de alguna manera resultan involucradas en la verificación del daño.

Sin pretender sintetizar ahora lo que se tendrá que aclarar, ampliamente, en su momento, conviene recordar que, para indicar la posición jurídica del su-jeto obligado a resarcir el daño causado por un hecho ilícito se habla, común-mente, de “responsabilidad”, con lo cual se asigna a este término, según esta acepción, un significado bastante diverso de aquel que hemos indicado prece-dentemente.

Por otro lado, el mismo término es adoptado, en ocasiones, para identifi-car al autor del hecho, o a aquel que materialmente es el responsable de él o que tiene la responsabilidad por él. Esta imprecisión de significados no ha de-jado de provocar alguna confusión, nada indiferente, sobre todo en torno de los presupuestos necesarios y suficientes para el nacimiento de la obligación de resarcimiento. Pero ello será visto más adelante.

C) El último grupo de “fuentes” comprende, como hemos recordado, “todo otro acto o hecho idóneo [...]”. Con el primer término se indican, eviden-temente, actos negociales que no son contratos y, en primer lugar, negocios unilaterales, como es obvio, con relevancia patrimonial, como aquellos a los que se refieren los títulos IV (“De las promesas unilaterales”) y V (“De los títulos valores”) del libro IV (los artículos 1987 y siguientes, 1992 y siguientes, respec-tivamente). También de ellos nos ocuparemos más adelante, y de modo más amplio, a pesar de que un análisis específico de los segundos recae fuera de los confines de nuestra materia, pues concierne a la disciplina del derecho co-mercial.

Es claro, en cambio, que el segundo término no puede ser ulteriormente precisado a priori. En definitiva, es válido como advertencia para el intérprete, para que éste tenga presente que la serie de “fuentes” es abierta. Sólo se pue-de afirmar que se trata de hechos muy diversos, para los cuales se puede tam-bién añadir, con un argumento a contrario, a partir de la explícita previsión de la segunda categoría, que se trata de hechos lícitos o, más específicamente, “no ilícitos”. Entre ellos, de todas formas, se encuentran seguramente aquellos que en el antiguo Código Civil se seguían denominando, siguiendo a la tradición, “cuasicontratos”, porque en cuanto a los “cuasidelitos” (que comprenden, prin-cipalmente, las hipótesis de responsabilidad, en el sentido indicado retro, sub B, por hecho ajeno) ya aquel Código había terminado absorbiéndolos en la re-gulación, más amplia, del “delito”, es decir, del ilícito (véanse, en efecto, sus



artículos 1153, 1155), del cual representan ahora, más sencillamente, manifes-taciones específicas.

Se trata, por ello, de las hipótesis reguladas en los títulos VI (“De la ges-tión de negocios”) y VII (“Del pago de lo indebido”) y VIII (“Del enriquecimiento sin causa) del libro IV (los artículos 2028 y siguientes, 2033 y siguientes, 2041 y siguientes, respectivamente), ya reunidas al lado de otras figuras, por los ju-ristas romanos, y luego comprendidas en el régimen de las distintas institucio-nes, en un genus considerado afín al contrato, sobre todo por la ausencia del maleficium (es decir, de la intención de causar daño) considerado característico del delictum. Son, de todas formas, hipótesis notablemente alejadas de las hipótesis contractual y caracterizadas, como se verá mejor más adelante, la primera, por una intervención en protección de los intereses de un sujeto lato sensu ausente, y la segunda, por un pago no debido, pero realizado como con-secuencia de un error relativo a la existencia de una relación obligatoria, a la identidad de la persona del acreedor o al objeto de la prestación.



PARTE II EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN



1. Concepto de la obligación I. Friedrich Carl von Savigny (*)

La relación jurídica que estamos describiendo, entre dos personas, y en la cual una de éstas se presenta como (parcialmente) no libre, es señalada con el término romano obligatio. Esta palabra indica, entonces, dos estados distin-tos y, más aun, contrapuestos. Es lógico, en consecuencia, aplicarla a la am-pliada libertad del acreedor, al igual que la disminuida libertad del deudor, para denotar aquello que en épocas pretéritas se definía con la expresión especial oportet. También se la encuentra usada para indicar a la vez los dos estados, de acreedor y deudor. Además de las relaciones de obligación, existen muchos otros casos en los cuales se aprecia un estado de necesidad jurídica, pero el término obligatio, como máxima, no es aplicado a ellos. Así, por ejemplo, la necesidad u obbligo de respetar la propiedad ajena se contrapone a la obliga-tio. Lo mismo cabe decir de todo obbligo que se funde en el poder de una ma-gistratura, o creado por la libre apreciación del juez en el transcurso de una controversia judicial, sin que la otra parte tenga, respecto de él, un derecho de acción.

La terminología romana que acabamos de exponer se enlaza directa-mente con los conceptos jurídicos, y tiene gran importancia obtener un concep-to exacto de ella, y mantenerlo firme, porque desde hace tiempo se vienen di-fundiendo ideas muy diversas, basadas en los siguientes conceptos fundamen-tales. Por una parte, se admite la existencia del derecho de una persona, con poder y señorío dignos de protección, sin distinción de objeto o de origen. Fren-te a este derecho, se admite que existe un deber, llamado también obbligo u obligación, y concebido como necesidad, en el que recaen una o dos personas, para someterse a aquel derecho y no violarlo. El derecho es llamado ius; el de-ber, obligatio. Así, al ius del acreedor se contrapone la obligatio del deudor.

* SAVIGNY, Friedrich Carl von. Le obbligazioni [Das Obligationenrecht]. Trad. de Giovanni

Pacchioni. Vol. I. Turín: Utet, 1912, p. 9-11.




Pero, de igual forma, al ius del propietario se contrapone la obligatio de todos los demás hombres de respetar su propiedad.

Esta forma de concebir la obligación induce a confusión y es reprobable por dos razone: en primer lugar, porque oscurece las afinidades y divergencias que existen entre los conceptos jurídicos; en segundo lugar, porque atribuye a la palabra obligatio un sentido que era del todo ignorado por los romanos, con lo cual obstaculiza una correcta apreciación del contenido de nuestras fuentes. El verdadero sentido de la palabra obligatio es inexactamente extendido cuan-do se lo refiere solamente al lado pasivo de la relación, y no al lado activo, o sea, a la relación considerada en su conjunto. De igual forma, se extiende ex-cesivamente dicho sentido cuando se lo refiere no sólo con las instituciones que pertenecen al derecho de obligaciones –como ya hemos señalado– sino también a todos aquellos que pertenecen a todas las demás partes del sistema, como, por ejemplo, a los derechos reales, e incluso fuera de los límites del de-recho privado, cuando se habla de “obligaciones” de los súbditos frente al Es-tado.

El fundamento de la palabra obligatio, que estamos explicando, consiste en la imagen de un vínculo o ligazón, para poner en evidencia el estado de una voluntad que no es libre, sino constreñida. El término obligatio se conecta con una serie de términos afines, que a veces son utilizados en forma verbal, y otras veces de manera sustantiva: nectere o nexum, contrahere y contractus, solvere y solutio.

Entre los significados afines a la palabra obligatio podemos recordar otros, como los siguientes: con ella se indica, a veces, la causa del surgimiento de la relación, es decir, el acto obligatorio; también la prenda de una cosa es llamada obligatio, porque da lugar, respecto de la cosa dada en prenda, a una relación similar a la del deudor en una obligación propiamente dicha.

El estado especial de las dos personas que se encuentran frente a frente en la relación obligatoria es indicado con las palabras creditor y debitor, credi-tum y debitum. Lo cierto es, sin embargo, que las más de las veces no se tie-nen en cuenta el diverso modo en que la obligación puede surgir. Conviene observar, pues, que el uso de estas expresiones, en sentido general, aparece sólo en la época del pleno desarrollo del derecho romano. En su origen, ellas se referían exclusivamente al mutuo. Reus es un término genérico con el que se indica a ambas personas, la del acreedor y la del deudor.

2. El concepto de obligación II. Heinrich Dernburg (*)

§ I. Las obligaciones son relaciones jurídicas que consisten en el de-ber de una prestación, con valor patrimonial, del deudor al acreedor.

* DERNBURG, Heinrich. Pandette [Pandekten]. Vol. II: Diritto delle obbligazioni. Trad. de

Francesco Bernardino Cicala. Turín: Utet, 1903, pp. 1-4.




Las obligaciones deben producir un resultado económico. Su fin es la transmisión de la propiedad de cosas corporales, o bien la concesión del uso de éstas, o (sobre todo en la vida moderna) servicios materiales o espirituales u otras ventajas. Para tal efecto, ellas vinculan al deudor a hacer o a tolerar o a no hacer, como, por ejemplo, en el supuesto de una prohibición de competen-cia, en fuerza de la cual no se puede ejercer un determinado negocio. Para abarcar todo ello se adopta la palabra “prestación”.

La prestación, con todo, debe tener un valor patrimonial. Ello da al ámbi-to de las obligaciones una delimitación cierta.

Las obligaciones pertenecen, en consecuencia, y como ocurre con los derechos reales, al derecho patrimonial. A pesar de ello, las diferencias entre estas dos categorías principales de derechos patrimoniales son bastante rele-vantes. En efecto, los derechos reales someten a nosotros, de manera inme-diata, las cosas corporales. Las obligaciones, en cambio, no confieren ningún dominio sobre el mundo exterior. En ellas se realiza una relación de persona a persona, respecto de intereses patrimoniales. Ellas crean un deber y operan, así, en una esfera invisible, a saber, la de las determinaciones volitivas. Éstas producen aquéllas, mediante medios psíquicos. El deudor es impulsado al cumplimiento, en parte por el sentimiento del derecho y del honor, en parte por el fin de obtener una contraprestación a él prometida, y en parte también por la consideración de su propio crédito. En el fondo de todo lo anterior se encuentra la coacción del Estado.

La más manifiesta, y sin duda violenta, coerción de la obligación es la ejecución forzada contra la persona del deudor o sobre el patrimonio de éste. Aquí se apoya la opinión que quiere atribuir a la obligación un dominio visible, y que aprecia la esencia de la obligación en la sujeción del deudor a la ejecución forzada, es decir, en el vínculo de la persona, y del patrimonio del deudor, en el caso de la ausencia de la prestación por parte de éste. Pero con ello se con-funde la causa con el efecto. El derecho de la ejecución forzada existe a cusa de la obligación y tiene detrás de él a ésta, pero no es la obligación.

§ II. La obligación mira al futuro. Un efecto debe producirse, alguna cosa debe realizarse o debe omitirse. En este sentido, toda obligación contiene un “crédito”, voluntario o involuntario, inclusive, es decir, la expectativa de un cumplimiento futuro. Así se justifica el nombre de acreedor –creditor– en todas las obligaciones, sin excluir las extracontractuales.

Más restringido es el concepto de los negocios de crédito. Los romanos designan como tales aquellos contratos por los cuales se confían voluntaria-mente valores a un deudor, con el obbligo de una restitución futura. Pero en sentido particular, es negocio de crédito aquel por el cual se transmite al deu-dor a propiedad de dinero o de otros valores en curso – por ejemplo, papel mo-neda del Estado, o bien mercaderías en lugar de dinero – con el obbligo del reembolso futuro de tales valores. Se trata, sin embargo, de un débito que deri-va de mutuo o de letra de cambio, o de otras relaciones jurídicas.

§ III. En toda obligación se habla de un débito, es decir, de un vínculo presente, o bien eventual a una prestación. Por ello, todo obligado es llamado



deudor –debitor–. Pero en un sentido más restringido, se habla de “débito” so-lamente cuando existe un obbligo de transmisión de valores patrimoniales. El mandatario, por ejemplo, al asumir el mandato, está obligado a emplear su ca-pacidad y actividad para el cumplimiento del encargo a él conferido. Por sólo le podremos llamar “deudor del mandante” cuando él, como consecuencia del mandato, deba entregar a él valores, como por ejemplo, sumas de dinero co-bradas.

§ IV. El derecho de las obligaciones trata, en su primera parte general de la obligación en cuanto tal, es decir, de aquello que es común a todos, o por lo menos a los grupos mayores de obligaciones; y en su parte especial, de los distintos modos de las obligaciones.

3. El concepto de “obligación” en la doctrina .

Salvatore Orlando Cascio (*)

§ 1. La definición tradicional de la obligación: pr. Inst. de obl. 3. 13 y D. 44, 7, 3.

La definición tradicional de la obligación es la siguiente: “La obligación es una relación jurídica patrimonial en virtud de la cual una persona (llamada deu-dor) está vinculada a una prestación (de índole positiva o negativa) frente a otra persona (llamada acreedor)”.

Dicha definición se acerca a la que hemos heredado de Justiniano en un fragmento del Digesto (atribuido a Paulo) y en un pasaje de las Instituciones.

pr. Inst. de obl. 3.13: “Obligatio est juris vinculum quo necessitate ads-tringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura”NT1.

D. 44.7.3 Paulus libro secundo institutionum: “Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum”NT2.

Estas dos definiciones, hasta hace no mucho tiempo, eran igualmente consideradas como genuina expresión del concepto de la obligación, según el derecho clásico de Roma.

Sólo que el estudio histórico-dogmático de la obligación ha hecho consi-derar a algunos que si bien las dos definiciones citadas pueden representar la

* ORLANDO CASCIO, Salvatore. “Il concetto di «obbligazione» nella dottrina”. En: Il Circolo

giuridico “Luigi Sampolo”, 1934, parte I, pp. 375-382.

Se omiten las notas a pie de página. NT1 “La obligación es un vínculo jurídico en fuerza del cual estamos necesariamente cons-

treñidos a un cumplimiento, según el derecho de nuestro Estado”. NT2 “La esencia de las obligaciones no consiste en hacer nuestro un bien corporal o en

hacer nuestra una servidumbre, sino en constreñir a otro, frente a nosotros, a dar, hacer o a la prestación de alguna cosa”.



obligación justinianea y la moderna, ellas no pueden, en modo alguno, repre-sentar la obligación romana clásica.

Es pacíficamente admitido, con todo, que el derecho de las obligaciones experimentó una evolución no leve en el propio derecho romano. Para el dere-cho romano quiritario el deudor respondía con su persona de las deudas por él contraídas. En el origen, además, no se hacía una clara distinción entre las disposiciones de carácter penal y las de carácter civil. Es conocida la disposi-ción de las XII Tablas relativa a las obligaciones que nacen de delitos, para las cuales se contemplaba la pena del Talión:

Tabla VII, 2 “Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto”.

El culpable de robo era reducido a la condición de “servus”. Pero ello no ocurría solamente en las obligaciones que nacían de delito, sino también en las que nacían de contrato, donde la violación del obbligo asumido tenía como consecuencia la reducción del deudor al estado servil. El deudor caía en las manos del acreedor, el cual podía quitarle la vida, inclusive. Si los acreedores eran varios, éstos se podían dividir, miembro por miembro, el cuerpo del deu-dor.

Empero, en las obligaciones “ex delicto” – cuyas terribles consecuencias se podían evitar, originalmente, sólo con una composición amigable (ni cum eo pacit) – se introdujo el sistema de la composición legal. El culpable de robo, que antes quedaba reducido a la condición de servus, podía, por obra del Pre-tor (Gayo, Inst. 3, 189), ser condenado al pago del quadruplum. Sin embargo, si el culpable no pagaba la suma establecida por la composición legal (poena) quedaba sometido al acreedor (“[...] donec poenam lueret, in compedibus aut in nervo teneretur [...]” Livio Hist. 8, 28).

Es de destacar, por otro lado, que si bien el sistema arcaico de la suje-ción es contrario a nuestra sensibilidad moderna, dicho sistema respondía a una rigurosa lógica jurídica. Objeto de la obligación era, con carácter principal, la prestación del deudor, es decir, una actividad de éste. Era necesario, enton-ces, presionar su voluntad, a fin de que se decidiera a ejecutar la prestación, es decir, a obrar de conformidad con la obligación asumida. Con la ejecución no se apuntaba a dejar de lado al cumplimiento, sino más bien a constreñir al deu-dor para que cumpliera.

La sujeción personal fue abolida de manera gradual. En el caso de las obligaciones que nacían de contrato, se le sustituyó con la responsabilidad pa-trimonial del deudor. Según Livio, el nuevo sistema fue introducido por la lex Poetelia del año 428 romano, donde se establecía “[...] pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse [...]” (Livio, pasaje cit.).

Así llegamos al derecho romano clásico de las obligaciones, en el cual es abolida toda sujeción personal, sea para las obligaciones contractuales, sea para las nacidas de delito.

La obligación del derecho romano clásico no debe confundirse, sin em-bargo, con la obligación justinianea y moderna.

En realidad, la ejecución patrimonial conservó al principio, y por mucho tiempo, evidentes huellas de las antiguas características de la ejecución perso-nal. se trataba, en efecto, de una ejecución general, es decir, comprehensiva de todos los bienes de deudor. El adquirente de dichos bienes (bonorum emp-



tor), al adquirir en bloque el patrimonio del deudor, devenía como un sucesor a título universal, y en dicha calidad asumía una obligación directa y personal de pagar las deudas de su causante. También la ejecución patrimonial fue, por lo tanto, y al origen, no un reemplazo de la prestación, sino u medio para constre-ñir a la prestación, consistente en la sustitución del sujeto comprometido.

Hay que tener en cuenta, así mismo, que en la edad justinianea y en la moderna la obligación constituye una categoría general, en sentido que todo vinculum iuris, que constriñe a una persona ad dandum vel faciendum vel praestandum constituye una obligación; en cambio, en el derecho clásico no existe la obligación como categoría general, sino solamente determinados tipos de obligaciones.

El derecho moderno de las obligaciones, a su vez, es el resultado de una evolución que ha ocasionado modificaciones no siempre leves, aun cuando no radicales, al derecho justinianeo de las obligaciones.

§ 2. El concepto tradicional de la obligación.

De la indicada definición de la obligación resulta que en la relación obli-gatoria está vinculada (ob-ligada) una prestación, una actividad personal del deudor. Éste tiene el obbligo de ejecutar la prestación; el acreedor tiene el de-recho de pretender dicha prestación.

Se ha observado correctamente, sin embargo, que en aquella definición tradicional se hace hincapié sólo en el lado pasivo de la relación, en el vínculo del deudor (“[...] vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei [...]”, y se guarda silencio, por completo, sobre el lado activo, es decir, sobre el derecho del acreedor.

Pero es obvio que si el deudor está vinculado para la prestación, él está vinculado frente al acreedor, el cual, por lo tanto, tiene el derecho de pretender la prestación del deudor. Se ha observado que el derecho del acreedor y el ob-bligo del deudor son las dos caras de una misma moneda: el deber del deudor tiene como término correlativo el derecho del acreedor. No puede existir deber jurídico de prestación en una persona si no existe un derecho correspondiente en otra persona.

Por una parte, entonces, hay un obbligo de prestación; por otra, un dere-cho a la prestación.

Finalmente, la definición dada para la obligación es insuficiente desde otro punto de vista. La prestación comporta una actividad personal del deudor. Pero si el deudor no ejecuta la prestación no existe un medio que constriña di-rectamente al deudor a ejecutar aquella determinada actividad personal: “nemo ad factum cogi postest”.

Producido el incumplimiento, el acreedor tiene –hoy– el derecho de sa-tisfacerse con el patrimonio del deudor (artículos 1948, 1949 del Código Civil). Lo que el acreedor obtiene en vía ejecutiva es, evidentemente, y en todos los casos, un sustituto de la prestación, porque ésta, al consistir en una actividad personal del deudor, no puede ser cumplida más que por el propio deudor. Este sustituto puede ser en mayor o menor medida próximo. Será muy próximo en el caso de un deudor que tenga la prestación de una species existente en su pa-



trimonio, y el acreedor obtiene con la ejecución, por parte de la autoridad judi-cial, la entrega de aquella misma species. Será menos próximo en el caso de que la prestación debida sea una prestación infungible (por ejemplo, la obliga-ción asumida por un pintor, de realizar un cuadro); si se produce el incumpli-miento, el acreedor tiene derecho solamente al resarcimiento de los daños pe-cuniarios.

Estas particulares circunstancias de la obligación en la hipótesis del in-cumplimiento no son destacadas en la definición tradicional, la cual se limita a acentuar el “deber de prestación” del deudor.

Lo anterior refleja el concepto tradicional justinianeo y moderno de la obligación, según el cual, la responsabilidad patrimonial del deudor en la fase ejecutiva representa algo eventual y accesorio respecto de la relación misma, y no un elemento necesario e integrante de ésta.

El hecho de que, en definitiva, sea el patrimonio el que responde, y no la persona (ya hemos indicado a través de qué fases el derecho romano llegó a este mismo principio) demuestra que es “[...] prácticamente inútil la gran discu-sión que se da entre filósofos del derecho y los juristas en general sobre la po-sibilidad de conciliar el concepto de libertad con el concepto de obligación [...]”.

Por otro lado, Polacco observa, tras los pasos de Kuntze, que el vínculo obligatorio se refiere a determinados actos aislados del deudor, y no puede te-ner un contenido tal que quede afectada la autonomía y la personalidad del individuo Así se explican aquellas disposiciones que sancionan con la nulidad las obligaciones que afectan gravemente la autonomía individual. Ejemplo de ello es el artículo 1628 del Código Civil: “Nadie puede poner su propia actividad al servicio ajeno si no es temporalmente o para una determinada empresa”.

Determinar hasta qué punto es lícito para el deudor poder disponer de su libertad a favor del acreedor es un problema de política legislativa.

La libertad individual es protegida por la ley, en otros casos, no con la sanción de nulidad contra la obligación asumida sin límite de tiempo, sino con-cediendo un derecho de desistimiento al deudor (cfr. el artículo 1733 del Códi-go Civil, en materia de sociedades)NT3.

Junto con los llamados casos de “exorbitancia” del vínculo obligatorio, hay casos en los cuales la obligación no se presenta, debido a la inexistencia del vínculo. Tal sería el caso, por ejemplo, de una obligación remitida, exclusi-vamente, al arbitrio del deudor: “Es nula la obligación contractual bajo condición que dependa de la mera voluntad de aquel que se ha obligado” (artículo 1162 del Código Civil).

Es de verse, igualmente, el artículo 835 del Código CivilNT4.

NT3 Código Civil italiano de 1865:

“1733. La disolución de la sociedad por voluntad de una de las partes tiene lugar sola-mente en aquellas sociedades cuya duración es ilimitada, y se realiza mediante una re-nuncia notificada a todos los socios, siempre que dicha renuncia se haga de buena fe y no fuera de tiempo”.

NT4 Código Civil italiano de 1865:



4. El concepto de la obligación .

Calogero Gangi (*)

§ 1. Nuestro Código Civil anterior, de 1865, al igual que el Código francés y otras legislaciones modernas, no contenía ninguna definición de la obligación. Sin embargo, ella podía deducirse fácilmente de lo dispuesto, con-juntamente, en los artículos 1097, 1098, y 1219-1221, y ser formulada de la manera siguiente: la obligación es un vínculo jurídico por el cual una persona (deudor) está comprometida frente a otra persona (acreedor) a realizar una de-terminada prestación, la cual puede tener por objeto un dar, un hacer o un no hacer. Esta definición, acogida por la mayor parte de nuestros escritores, si bien con algunas variantes en la formulación, era también conforme con la co-múnmente acogida en las Escuelas de derecho medievales, y que había sido derivada de dos célebres definiciones que se encuentran en las fuentes del derecho romano, según las cuales, en primer lugar (pr. I. 3, 13) “obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”, y en segundo lugar (l. 3 pr. D. 44, 7) “obligationum subs-tantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram fa-ciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praes-tandum”. De la fusión de estas dos definiciones surgió la comúnmente acogida en las Escuelas de derecho medievales: “obligatio est iuris vinculum quo ne-cessitate adstringimur ad aliquid dandum vel faciendum, vel praestandum”.

Tampoco el nuevo Código civil contiene una definición de la obligación. A decir verdad, una definición figuraba en el texto original del Proyecto ministe-rial del libro dedicado a las obligaciones, en cuyo artículo 1 se leía, justamente, que “la obligación es un vínculo en virtud del cual el deudor está comprometido frente al acreedor a una prestación positiva o negativa”. Empero, esta definición fue suprimida en el texto revisado del Proyecto, y así se mantuvo en el texto definitivo del Código, porque se consideró que una definición de la obligación no era conveniente, sea porque ella no habría podido aplicar las discrepancias de la doctrina, sea porque la tarea del legislador es establecer las normas, y no dar definiciones. En cambio, en el nuevo Código, en el artículo 1174, para ser precisos, se ha acogido una norma que figuraba en el artículo 3 del texto origi-nal del Proyecto ministerial, pero que había sido suprimida en el texto revisado, según la cual, la prestación que forma el objeto de la obligación debe ser sus-ceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aun cuan-do fuera no patrimonial, del deudor. Con esta norma se ha querido resolver una controversia surgida ya en el derecho romano y en el derecho común, y que se

“835. Es nula la disposición que deja enteramente al arbitrio del heredero o de un terce-

ro la determinación de la cantidad del legado, con excepción de los legados hechos a título de remuneración por servicios prestados al testador en su última enfermedad”.

* GANGI, Calogero. Le obbligazioni. Concetto – Obbligazioni naturali – Solidali – Divisibili e indivisibili. Milán: Giuffrè, 1951, pp. 9-14.




había reproducido también bajo el vigor del Código Civil anterior; además, se ha querido “precisar que la obligación debe ser considerada como figura jurídi-ca distinta de aquellos otros obblighi que, aunque dan lugar a acción, no tiene contenido patrimonial directo o de reflejo, como ocurre, por ejemplo, en algunos obblighi impuestos por la ley en algunas relaciones de derecho familiar”.

§ 2. Como resulta de lo que hemos anotado, tanto en las definiciones romanas citadas cuanto en aquella comúnmente acogida en las Escuelas me-dievales y bajo la vigencia de nuestro Código anterior, la esencia de la obliga-ción fue identificada, principalmente e inmediatamente, en el vínculo del deudor para la prestación; en cambio, el derecho correspondiente del acreedor a la prestación misma no es destacado de manera explícita. Ello, sin embargo, es una simple consecuencia del hecho de que en la definición de la relación obli-gatoria se ha prestado atención, principalmente, a su elemento pasivo, o sea, al débito, y no al derecho del acreedor, o sea, al crédito. Se puede observar, por lo demás, que una vez definida la relación obligatoria sobre la base del elemen-to pasivo, también se está definiendo tal relación atendiendo, implícitamente, al elemento activo. En efecto, al estar el deudor vinculado frente al acreedor para una determinada prestación, el acreedor tiene el derecho de exigírsela. Como quiera que sea, no es inútil recordar que algunas legislaciones modernas han juzgado más conveniente, por el contrario, hacer hincapié en el elemento activo de la relación. Así, por ejemplo, en el Código Civil alemán, en el § 241, se dis-pone que “en virtud de la relación de débito, el acreedor está autorizado para exigir del deudor una prestación. La prestación también puede consistir en una omisión”. Pero el elemento pasivo, que ya está implícito en dicha definición sale a la luz, explícitamente, a renglón seguido, en el § 242, donde se dice que “el deudor está obligado a efectuar la prestación tal cual lo exige la buena fe, y según la rectitud”. Un sistema como éste ya había sido seguido por el Código de Sajonia de 1863, en cuyo § 662 se disponía que “créditos son las relaciones jurídicas en virtud de las cuales una persona, el acreedor, está autorizado a exigir de otra persona, el deudor, una prestación, un hecho o una omisión, de valor patrimonial”. Se podría observar, de todas formas, que la definición del Código de Sajonia era justificada, porque incluso la parte III de él, donde se hallaba ubicado el citado § 662, llevaba como título “Derecho de los créditos”; en cambio, no puede afirmarse lo mismo de la definición del Código Civil ale-mán, porque el libro II de éste lleva como título “Derecho de las relaciones de débito (o sea, de las obligaciones), y el título I de este libro, donde se encuentra el citado § 241, se denomina “Obbligo de la prestación”.

§ 3. Como ya he anotado, nuestro nuevo Código Civil, al igual que el anterior, no da una definición de la obligación. Empero, el concepto que se acoge, tal y como resulta, con harta claridad, de las normas contenidas en al-gunos de los artículos (1174, 1218, 2740, 2910, 2930 y siguientes) es el con-cepto tradicional. También según el nuevo Código la obligación es una relación jurídica, por la cual una persona, el deudor, está comprometida, es decir, obli-gada, frente a otra persona, el acreedor, a una prestación de carácter patrimo-nial; el acreedor, a su vez, tiene el derecho correlativo de exigir la prestación. Ello puede señalarse con carácter general, porque hay que hacer notar que



cuando se pretende establecer realmente en qué consiste la esencia de la obli-gación, incluso bajo la vigencia de nuevo Código, se presentan las mismas difi-cultades que habían surgido bajo el Código precedente, y bajo el imperio de otras codificaciones modernas, e incluso antes, en el campo del derecho roma-no. En virtud de la relación obligatoria, como indicamos, el deudor está obliga-do a una prestación, y el acreedor tiene el derecho de exigir ésta de él; por tal razón, justamente, si el deudor no realiza espontáneamente la prestación, el acreedor puede constreñirlo a efectuarla, interponiendo una causa judicial co-ntra él. Si ni siquiera luego de la condena al cumplimiento el deudor ejecuta la prestación, el acreedor puede dirigirse, en vía ejecutiva, contra el patrimonio de aquél, para obtener la satisfacción de su crédito, y si esto no es posible, puede obtener el resarcimiento del daño por la satisfacción frustrada. ¿Pero acaso la esencia de la obligación se debe apreciar solamente, o por lo menos principal-mente, en el obbligo del deudor de ejecutar la prestación, o bien en su sujeción al poder coactivo del acreedor para el caso de incumplimiento por parte del deudor, o sea, en la responsabilidad patrimonial de éste por el incumplimiento? Por mucho tiempo, en el campo del derecho romano, la opinión que imperaba entre los autores era la que identificaba la esencia de la obligación en el obbli-go del deudor de realizar la prestación, y en el correspondiente derecho del acreedor de exigirla, con lo cual se descuidaba completamente, o no se tomaba en debida cuenta, la responsabilidad del deudor, con su patrimonio, para el ca-so de incumplimiento de la obligación, es decir, la sujeción del deudor al poder del acreedor de actuar coactivamente contra él y, en definitiva, agredir su pa-trimonio, si fuera necesario, en caso de incumplimiento del débito. Contra esta opinión iba a alzar su voz Brinz, quien sostuvo que la esencia de la obligación no se encontraba en el deber jurídico del deudor de ejecutar la prestación y en el correspondiente derecho del acreedor a la prestación misma, sino en la res-ponsabilidad patrimonial del deudor para el caso de incumplimiento de la obli-gación, es decir, en la sujeción del patrimonio del deudor al poder de acción del acreedor, para la satisfacción de su crédito; por lo tanto, el derecho del acree-dor no era un derecho a un acto del deudor, o sea, a la prestación, sino un de-recho sobre el patrimonio de éste. En realidad, en el derecho romano antiguo la responsabilidad del deudor era propiamente una responsabilidad personal en sentido estricto, porque lo que en virtud de la relación obligatoria quedaba suje-to al poder del acreedor era la persona física misma del deudor; sólo que des-pués, luego de que la lex Poetelia abolió la manus iniectio, el acreedor no pudo actuar sino contra el patrimonio del deudor, y así la responsabilidad física de éste se convirtió en responsabilidad con el patrimonio, es decir, en responsabi-lidad patrimonial.

Al principio, la opinión de Brinz encontró vivas oposiciones entre los ro-manistas. Sin embargo, las investigaciones de los germanistas sobre el con-cepto de la obligación en el antiguo derecho germano demostraron que la tesis tenía un fundamento verdadero, porque la esencia de la obligación no puede captarse plenamente si se ignora el elemento de la responsabilidad patrimonial del deudor. Los germanistas, en efecto, y en primer lugar Amira, Puntschart y Gierke, demostraron, sobre la base de las fuentes, que en el antiguo derecho germano el débito y la responsabilidad eran dos conceptos distintos, y consti-tuían dos relaciones distintas, que podían existir conjuntamente, pero que tam-bién podían existir separadamente la una de la otra. La relación de débito con-



sistía simplemente en un deber de prestación del deudor y en un deber de reci-bir del acreedor, pero no daba al acreedor, sin más, el poder de constreñir al deudor a ejecutar la prestación. Para que el acreedor tuviera este poder, era necesario que la relación de débito fuera acompañada de otra relación de di-versa naturaleza, es decir, de la relación de responsabilidad. Esta relación de responsabilidad consistía en la sujeción de la persona del deudor o de su pa-trimonio al poder de agresión del acreedor en caso de insatisfacción del débito. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho del acreedor a la satisfacción de su cré-dito podía ser garantizado, no sólo con la sujeción a su poder de agresión de la persona física o del patrimonio del deudor, sino también con la sujeción de una cosa de éste, o de la persona o de una cosa de un tercero. De aquí resulta la distinción de la responsabilidad en personal, patrimonial y responsabilidad de cosa. Y justamente porque el débito y la responsabilidad eran dos conceptos distintos, podían existir débitos con responsabilidad, es decir, acompañados de una responsabilidad personal, patrimonial o de cosa, del deudor o de un terce-ro, débitos sin responsabilidad y responsabilidad sin débito propio. Así pues, según el antiguo derecho germano, para que el acreedor pudiera actuar contra el deudor en caso de incumplimiento del débito, era necesario que el débito fuera acompañado por la responsabilidad personal o patrimonial del deudor. En todo caso, para que el acreedor pudiera obtener la satisfacción de su crédito o, en su defecto, el resarcimiento del daño en caso de incumplimiento por parte del deudor, era necesario que el débito fuera acompañado por la responsabili-dad personal, patrimonial o de cosa, del propio deudor o de un tercero.

Ahora bien, es evidente que estas conclusiones de la investigación ger-manista terminaban dando la razón, por lo menos en parte, a la opinión soste-nida por Brinz. Ellas, en efecto, demostraban la importancia que también en el antiguo derecho germano el elemento de la responsabilidad en la relación obli-gatoria, no siendo el derecho del acreedor garantizado sino solamente cando, junto con la relación de débito, estaba una relación de responsabilidad. Se de-mostraba también que, como ocurrió con el correr del tiempo, cuando el débito iba normalmente acompañado por la responsabilidad, y constituían, juntos, la relación obligatoria completa o perfecta, la responsabilidad siguió siendo uno de los elementos constitutivos esenciales de la relación; por lo tanto, no se po-día comprender cabalmente la a esencia de la obligación si no se apreciaba en ella, junto con el elemento del débito, es decir, del deber jurídico del deudor de ejecutar la prestación, también el elemento de la responsabilidad, o sea, de la sujeción del deudor al poder coactivo del acreedor en caso de incumplimiento del débito y, por lo tanto, también al poder de aquél de actuar en vía ejecutiva contra el patrimonio del deudor, para obtener la satisfacción de su crédito o el resarcimiento del daño por la nula satisfacción de su crédito.

5. La obligación en el derecho privado . Michele Giorgianni (*)

* GIORGIANNI, Michele. Voz “Obbligazione (diritto privato)”. En: Novissimo Digesto italia-

no. Vol. XI. Turín: Utet, 1965, pp. 583-585.



Terminología

Los términos “obligación” y “obligar”, por su derivación etimológica, dan la idea de un vínculo que limita la actividad del sujeto y la encamina en un sen-tido determinado. Ellos también son adoptados en diversos campos del dere-cho, para indicar la situación por la cual un sujeto está constreñido a un deter-minado comportamiento. Así, se dice que la religión “obliga” a obedecer los preceptos de Dios; que la costumbre social “obliga” a saludar a los más ancia-nos; que la moral “obliga” a atenuar los impulsos egoístas propios.

En el campo del derecho, el término “obligación” es adoptado para indi-car una particular categoría de situaciones, en las cuales un sujeto se encuen-tra jurídicamente constreñido a un comportamiento frente a otro sujeto. Es ne-cesario advertir, de inmediato, y como veremos a continuación, que dicha cate-goría no agota todas las situaciones en la cuales un sujeto está constreñido a un comportamiento.

La obligación también es designada con las expresiones “relación obliga-toria”, “derecho de crédito”, “deuda”. La persona constreñida al comportamien-to, por otro lado, no sólo es llamada “obligado”, sino también, más a menudo, “deudor”, mientras que la persona a favor de la cual la otra está constreñida es denominada “acreedor”.

Para designar la situación que acabamos de describir brevemente, sería preferible, siendo rigurosos, la denominación “relación obligatoria”, porque así se tiene en cuenta situación global, es decir, la que resulta de la posición su-bordinada del deudor y de la situación preeminente del acreedor. En cambio, las otras denominaciones ponen en evidencia sólo una u otra posición. Sin em-bargo, la doctrina acostumbra creer que lo justo es no apartarse de la termino-logía preferida por nuestro Código Civil, y adopta la expresión “obligación”. El Código Civil prefiere esta última denominación, como resulta del propio título del libro IV, para designar la situación global. Así se realza, sobre todo, la posi-ción subordinada del deudor, aunque sin limitarse a designar sólo esta posi-ción, del mismo modo que, por ejemplo, la expresión “servidumbre” designa globalmente la situación en ella indicada, y no solamente la posición subordi-nada del fundo sirviente (El Código Civil alemán prefiere, en cambio, la expre-sión “Schuldverhältnis”, o sea, “relación de débito”, incluyendo, de tal forma, la idea de una “relación” entre dos sujetos).

No está de más advertir que el Código, la doctrina y la praxis adoptan la palabra “obligación” también en un significado completamente distinto del que hemos señalado, para designar particulares títulos valores emitidos por las so-ciedades anónimas (artículos 2410 y siguientes del Código Civil), respecto de los cuales el término sirve para indicar, a la vez, el documento y la relación jurí-dica incorporada en él.

La noción de la obligación: método para la investigación.




Muy convenientemente, el Código Civil italiano actual (al igual que el abrogado) evita definir, aunque fuera indirectamente, la obligación. Durante los trabajos preparatorios del Código hubo algún intento de seguir la tendencia opuesta, con el ejemplo de algún Código extranjero (véase, por ejemplo, el § 241 del Código Civil alemán). Así, la primera redacción del Proyecto ministerial de 1940 contenía en su artículo 1 la siguiente definición de la obligación: “La obligación es un vínculo en virtud del cual el deudor está comprometido frente al acreedor a una prestación positiva o negativa”. Con todo, dicho intento esta-ba destinado a fracasar, porque prevaleció la idea, ciertamente más exacta, de evitar toda definición.

En nuestra opinión, para arribar a la noción de obligación es necesario investigar, sobre la base de las disposiciones dictadas por el legislador, cuáles son los elementos por cuya presencia se puede investigar dicha relación, sea en el ámbito de la categoría del deber jurídico, sea en el ámbito de la categoría del poder jurídico. En la obligación tenemos, en efecto, la presencia de dos si-tuaciones, ligadas con personas distintas, una de las cuales está en posición subordinada respecto de la otra. De estas dos situaciones, por lo menos para la gran mayoría de la doctrina, una se inscribe en la categoría del deber, y la otra en la categoría del poder.

Creemos que el método que proponemos es correcto por las siguientes razones.

Si se dice que en virtud de la obligación el deudor está comprometido para un determinado comportamiento se describe, en realidad, no la sustancia de la posición subordinada de la relación obligatoria, sino algo más genérico; para ser precisos, se describe el deber jurídico. Ciertamente, toda noción, aun cuando genérica y provisoria, del deber jurídico – como quiera que se entienda este concepto y cualquiera que fuera la posición que se le asigne respecto de la norma – confluye en designarlo como una situación de subordinación en la cual se encuentra el sujeto comprometido a un comportamiento que le es im-puesto por el ordenamiento.

La simple referencia al deber de comportamiento no es suficiente, por lo tanto, para identificar la esencia de la obligación. El “deber jurídico” abarca, verdaderamente, un campo de inmensa extensión, el cual podría llegar a cubrir toda el área del ordenamiento jurídico.

Al respecto, hay que observar que la razón por la cual las definiciones romanas parecen limitar la esencia de la obligación a un deber de comporta-miento radica en una peculiar estructura de la antigua obligatio romana, y tam-bién de aquel ordenamiento jurídico. La obligación moderna, a pesar de derivar directamente de su antecesora romana, ha sufrido numerosas alteraciones a través de los siglos, hasta lograr su esencia actual, idónea para abarcar una serie infinita de situaciones totalmente extrañas a la antigua obligatio. Es me-nester explicar que justamente por mérito de tales alteraciones la obligación moderna ha asumido una extrema elasticidad y capacidad de adaptación a las nuevas situaciones, hasta devenir un esquema de gran ductilidad. En ello está también la razón por la cual, entre los conceptos tradicionales, la obligación muestra, sin lugar a dudas, la mayor capacidad de adecuación a las nuevas situaciones.



La obligación como deber jurídico. Su distinción de la carga, de la condi-ción, de la sujeción, del límite, de la prohibición.

La esencia del “deber” (en todo campo, y no sólo en el campo jurídico) puede indicarse, sintéticamente, en una limitación de la actividad del individuo, cuya acción está orientada hacia cierto comportamiento. Puesto que se trata de un límite externo, el “deber” es tal sólo en tanto y en cuanto el individuo conser-ve la elección entre su observancia o violación. Como es sabido, el más decisi-vo de los rasgos diferenciadores entre las leyes éticas y las leyes naturales es visto en la posibilidad de ser transgredidas que tienen las primeras.

Estas nociones resumidas no son suficientes, sin embargo, para descri-bir la esencia del deber en el campo del ordenamiento jurídico, dado el carácter “finalista” de este ordenamiento. Pero, por otro lado, este no es lugar para pro-fundizar las razones por las cuales la obligación es un deber jurídico.

La calificación de deber jurídico permite distinguir la obligación de otras situaciones con las cuales puede, a veces, confundirse. Hay que observar, es más, que en la moderna vida del derecho se presenta la tendencia a multiplicar las hipótesis en las cuales el interés de los sujetos, en las relaciones entre par-ticulares, es obtenido a través del surgimiento de situaciones jurídicas distintas de las tradicionales, constituidas por la obligación y el derecho real. Natural-mente, esta tampoco es la sede como para profundizar este punto.

Debe hacerse notar, ante todo, que a veces la observancia de cierto comportamiento, impuesta por la norma o por la voluntad de las partes, no está ligada con la presencia de un deber jurídico, sino que constituye, simplemente, el presupuesto para que nazca una situación favorable para el sujeto.

Un caso típico es el constituido por la llamada “carga”, que se presenta cuando la norma impone a aquel que pretende ejercer un poder la observancia – previa o contemporánea – de cierto comportamiento, cuya realización consti-tuye el presupuesto imprescindible para el ejercicio de dicho poder. Así, por ejemplo, el vendedor con pacto de retroventa, si quiere ejercer su poder para recuperar la cosa, debe entregar al comprador “las sumas líquidas debidas por el reembolso del precio, los gasto y todo otro pago legítimamente efectuado por la venta” (artículo 1503, 1er. párrafo, del Código Civil). En el ejemplo dado, sólo la entrega de las sumas hace eficaz la declaración de retroventa. Incluso en el caso de rechazo por parte del comprador, el vendedor deberá efectuar la oferta real (artículo 1503, 2º. párrafo), seguida, naturalmente, por la oportuna consig-nación de la suma. Si en la figura descrita tuviéramos una obligación, el depósi-to de la suma no habría constituido un presupuesto para el ejercicio de la retro-venta, sino, exclusivamente, un deber a cargo del vendedor que hubiera ejerci-do válidamente su poder.

Otras situaciones afines, que a primera vista, podrían confundirse con la carga, se encuentran incluso en ciertas, aunque anómalas, figuras contractua-les. Piénsese, por ejemplo, en ciertas ventas al menudeo con “pago anticipa-do”, donde el desembolso de la suma de dinero constituye, al mismo tiempo, manifestación de voluntad del comprador dirigida a la celebración del contrato y ejecución de la prestación propia, sin que se pueda afirmar, con rigor de térmi-nos, que un obbligo se pueda considerar preexistente. En el campo del derecho tributario, una situación de este tipo se ha querido apreciar en la tasa (identifi-cándose, así, incluso un criterio para distinguirla del impuesto), porque el sujeto



está obligado al pago de este tributo sólo cuando su intención es hacer uso del servicio, por ejemplo, si quiere obtener la inscripción en los cursos universita-rios, o la autorización para hacer circular su automóvil.

No obstante la homonimia, una posición distinta es la hipótesis del lla-mado “modus”, es decir, de aquel gravamen que se impone al heredero, al le-gatario o al donatario, y que a veces la ley también denomina “carga” (artículos 647, 793 del Código Civil). Este peso está constituido por un comportamiento que se impone al gravado, y que consiste, la más de las veces, en la erogación de parte de los bienes recibidos, en el modo querido por el disponente. En la configuración que hoy asume esta institución, el comportamiento forma el con-tenido de un deber jurídico propiamente dicho, impuesto a cargo del gravado.

Una posición distinta del deber jurídico, pero también distinta de la car-ga, es la condición potestativa, cuando el acaecimiento señalado como condi-ción está constituido por la observancia de un comportamiento por parte de uno de los contratantes (excepto, naturalmente, el caso de la condición meramente potestativa, prohibida en el artículo 1355 del Código Civil). Así ocurre, por ejemplo, cuando la transferencia de un derecho está condicionada, con carác-ter suspensivo, a la observancia de un determinado comportamiento por parte del derechohabiente. También en este caso se presenta el fenómeno por el cual el sujeto, para obtener el resultado a él favorable, está constreñido a cierto comportamiento, pero estamos fuera del campo de la carga, porque dicho comportamiento constituye, no el presupuesto para el válido ejercicio de un poder jurídico, sino la terminación de la fattispecie negocial llevada a cabo por las partes.

Otra situación que tiene que distinguirse del deber jurídico es la llamada sujeción, la cual indica que alguien, frente al ejercicio de un derecho por parte de otro sujeto, debe simplemente sufrir la consecuencia, sin estar constreñido a ninguna colaboración. Así, en el ejemplo que ya hemos brindado, de la compra con pacto de retroventa, el comprador – frente al ejercicio de la recuperación por parte del vendedor – no está constreñido a realizar ningún comportamiento, sino simplemente a sufrir las consecuencias de la retroventa, es decir, la auto-mática y nueva transferencia de la propiedad, al vendedor. La sujeción se dis-tingue, por lo tanto, de la obligación negativa, con la cual se confunde a veces, por la situación de absoluta impotencia en la que se encuentra el sujeto; en cambio, la obligación negativa postula, por su esencia, la posibilidad del incum-plimiento.

Del deber jurídico y, por lo tanto, de la obligación, tiene que distinguirse también el límite, o sea, la delimitación de las facultades atribuidas al titular del derecho subjetivo, y la prohibición, o sea, la indicación de una actividad que está impedida para el titular. El criterio para diferenciar estas figura del deber jurídico y, por lo tanto, de la obligación, puede encontrarse analizando si real-mente se trata de una limitación interna al derecho subjetivo, de manera que el sujeto esté verdaderamente privado de algunas facultades, o si el sujeto se encuentra simplemente constreñido frente a otro sujeto a no ejercer todas o algunas de las facultades que le corresponden. En el primer caso, a la priva-ción efectiva de la facultad se acompaña, por lo general, la absoluta ineficacia del acto con el cual el sujeto ejerce eventualmente la facultad misma; en el se-gundo caso, en cambio, el acto es válido y eficaz, y el sujeto está constreñido



sólo a soportar las consecuencias de la violación del obbligo. Un ejemplo típico, que es válido para aclarar la distinción, es el de la prohibición de enajenar. La inalienabilidad legal puede calificarse, realmente, como una prohibición, porque su violación comporta la ineficacia del acto. Pero si la prohibición de enajenar es impuesta por las partes, con ello se hace nacer una simple obligación, de manera que su violación no podrá tener como consecuencia la invalidez del acto, sino solamente las sanciones contractuales, así como aquella, general, del resarcimiento del daño.

En ocasiones no es fácil apreciar cuándo existe un límite o una prohibi-ción propiamente dicha, y cuándo se presenta, en cambio, una simple obliga-ción. El problema, en ciertos casos, puede estar vinculado con el de la eficacia real o meramente obligatoria de los contratos (véase, para la prohibición de enajenar, el artículo 1379 del Código Civil).

6. La definición moderna y las definiciones romanas de la obligación . Michele Giorgianni (*)

La investigación que hemos desarrollado hasta este punto ha permitido, a través del examen de las características que pueden considerarse fisonómi-cas de la obligación, tanto en el seno de la categoría del deber jurídico cuanto en el de la categoría del poder jurídico, analizar detalladamente las líneas esenciales del fenómeno obligatorio y aislar la figura.

De lo dicho resulta confirmado que la obligación constituye un fenómeno jurídico autónomo, el cual se presente con propia y distinta individualidad res-pecto de otros fenómenos del derecho privado, como el deber jurídico en senti-do lato, la propiedad, el derecho de uso y disfrute, etc. De la investigación efec-tuada hemos extraído, en efecto, el convencimiento de que los confines entre el fenómeno obligatorio y los demás fenómenos pueden considerarse muy claros y precisos, y que, por un lado, no es lícito negar toda línea de demarcación en-tre la obligación y algún otro fenómeno (lo que, como hemos visto, se ha hecho a veces), y por otro lado, no es posible afirmar la existencia de aquellas llama-das “zonas grises” de confín entre la obligación y algún otro fenómeno, la cual (en realidad postulada, en ocasiones, para explicar algunas situaciones que, en nuestra opinión, puede ser enmarcadas diversamente) terminaría anulando, prácticamente, la distinción. Como conclusión de la investigación, podemos exponer cuál podría ser, según nosotros, la definición de la obligación: es obli-gación aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona determinada, llamada deudor, está constreñida a un comportamiento patrimonialmente valo-rizable, a fin de satisfacer un interés, incluso no patrimonial, de otra persona determinada, llamada acreedor, la cual tiene derecho al cumplimiento.

La definición que proponemos es quizás menos concisa que las común-mente acogidas, porque en ella se hace referencia a todos los elementos que

* GIORGIANNI, Michele. Corso di diritto civile. L’obbligazione: Concetti generali – I soggetti.

Lezioni tenute nell’anno accademico 1958-59 per il corso di Diritto Civile presso l’Università di Bologna. Reimpresión. Milán: Giuffrè, 1997, pp. 83-88.



sirven, en nuestra opinión, para identificar la obligación, sea en la categoría del deber jurídico, sea en la del poder jurídico, y que por ello nos parecen esencia-les en una definición de la obligación.

Hay que advertir, sin embargo, que nuestra definición se diferencia de algunas definiciones comunes, porque se dejan de lado algunos elementos que no consideramos necesarios para identificar la obligación.

En tal sentido, a nosotros no nos parece necesario especificar, como a veces se hace, que el comportamiento del deudor, es decir, el contenido de la llamada prestación, pueda consistir en el dar, en el hacer o en el no hacer. En efecto, aun admitiendo que esta triple definición agote todas las posibles pre-sentaciones de la prestación del deudor, no nos parece que el contenido de la prestación del deudor pueda concurrir para identificar la obligación. Es necesa-rio considerar que – se entiende que dentro de los límites de la “posibilidad” y de la “licitud” – todo comportamiento, aun cuando fuera patrimonialmente valo-rizable y capaz de satisfacer el interés (incluso no patrimonial) de otro sujeto, puede constituir el contenido de la prestación del deudor. Sí puede afirmarse, en cambio, que todo comportamiento puede constituir el contenido del deber jurídico en general, y no sólo de la obligación.

Otro punto que no nos parece necesario comprender en la definición de la obligación, como a veces se hace, es la referencia a la posibilidad de que el acreedor obtenga, en caso de incumplimiento, el resarcimiento del daño. No creemos, en efecto, y por las razones ya expuestas, que el criterio deducido del resarcimiento del daño pueda contribuir para la individualización de la obliga-ción.

Nos parece oportuno describir, eso sí, en qué sentido entendemos que nuestra definición comprende todos los elementos que sirven, realmente, para identificar la obligación, en el seno de la categoría del deber jurídico y en la del poder jurídico.

Para estos efectos, hay que observar que por lo general la doctrina se limita a resaltar en la definición de la obligación sólo uno de los dos lados o as-pectos de ésta, es decir, el deber del deudor o el poder del acreedor.

Sólo que las definiciones que apoyan el concepto de la obligación exclu-sivamente en el lado activo de la relación, es decir, en el poder del acreedor de pretender del deudor el cumplimiento (como, por ejemplo, la definición que flu-ye del § 241 del BGB) no consideran, a nuestro parecer, que el poder del acreedor no es suficiente para identificar la obligación. Dejando a un lado, en efecto, la circunstancia de que se debe aclarar que dicho poder se corresponde con el deber de otro sujeto, es necesario tener en cuenta que dicho poder constituye también un reflejo del fenómeno por el cual la actividad a la que está constreñido el deudor se encuentra orientada a satisfacer el interés del acree-dor, y que, por ello, el lado activo de la relación no consta solamente del dere-cho de constreñir al deudor al cumplimiento, sino también, y sobre todo, de la reversión de la actividad del deudor en ventaja del acreedor (y ya hemos visto en qué sentido debe entenderse esta ventaja). Por ello hemos juzgado preferi-ble calificar el poder del acreedor como “derecho al cumplimiento”.

Creemos, así mismo, que se debe considerar insuficiente la definición de la obligación, exclusivamente, por el lado pasivo de la relación. En efecto, si



bien es verdad que el deber del deudor constituye el elemento central de la obligación, no es menos verdad que dicha figura tiene que ser identificada en el seno de la categoría, más amplia, del deber jurídico, y que una de las caracte-rísticas que sirve mejor para identificarla está representada, justamente, por la circunstancia de que tal deber, a diferencia de los demás deberes jurídicos con contenido patrimonial, está destinado a satisfacer el interés de una persona determinada. Y uno de los reflejos, ciertamente el principal, de esta caracterís-tica de la obligación, está constituido por el nacimiento de un poder jurídico, de un derecho subjetivo, para ser precisos, a favor de la persona cuyo interés está destinado a ser satisfecho por el comportamiento del deudor. Ocurre, por ello, que las definiciones que se preocupan de describir sólo el lado pasivo de la obligación resulta en tal medida genéricas que pueden considerarse, muy a menudo, como las definiciones del genérico deber jurídico, y no de aquel parti-cular deber jurídico que es la obligación.

Un discurso aparte merecen las dos famosas definiciones romanas. La primera de ellas dice así: “obligatio es iuris vinculum, quo necessitate adstrin-gimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura” (Inst. 3, 13, pr.); y la segunda: “obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nos-trum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum vel praestandum” (D. 44, 7, 3).

Como es sabido, la crítica moderna de interpolación ha sometido estos dos textos a un cuidadoso examen. Actualmente, nadie duda, luego de las abundantes demostraciones que se han dado, que esas definiciones fueron ampliamente manipuladas por los compiladores justinianeos. El problema está vinculado con el del origen y la evolución del concepto de obligatio en el dere-cho romano.

No nos es dado, naturalmente, interferir en dichos problemas. Bástenos señalar aquí que, para comprender el espíritu de las dos definiciones citadas es necesario poner el acento en la enunciación, en ellas contenida, del objeto de la prestación del deudor (“alicuius solvendae rei”, “ad dandum aliquid, vel fa-ciendum, vel praestandum”). En realidad, la necesidad de una especificación del contenido de la prestación está vinculada con el estadio al que había arri-bado la evolución de la obligatio romana. Sólo en el derecho moderno el conte-nido de la prestación del deudor puede ser el más variado posible, de modo que resultaría inútil – con un calco mal hecho de las definiciones romanas – un intento de enumeración. Con todo, su admirable capacidad de adaptación ha permitido que el vetusto esquema de la obligatio se mantenga vivo, bajo todo clima. Con dichas precisiones se debe entender la afirmación, hoy frecuente entre los romanistas, de que la obligatio es en la actualidad una especie extin-guida, y que ella duerme, desde hace siglos, el sueño de la muerte, encerrada en el viejo sarcófago romano.



PARTE III

LA RELACIÓN OBLIGATORIA: SU FISONOMÍA



1. Las obligaciones en general . Carlo Augusto Cannata (*)

Sobre la definición de la obligación.

Si se presta atención la historia de la ciencia jurídica, se podría concluir que una definición de la obligación es del todo inútil. Los juristas romanos – que, si bien no inventaron la obligación, elaboraron su empleo con una finura tal que, en los siglos posteriores, jamás ha sido posible encontrar una alternati-va a la romanista en la sistematización y regulación estructural de esta parte del derecho privado – jamás sintieron la necesidad de definir la obligatio, si no hasta el momento en que, alrededor de las últimas décadas del período de la jurisprudencia clásica, el jurisconsulto Paulo escribió en sus Institutiones aque-lla explicación de la obligationum substantia, que ahora se lee en D. 44, 7, 3, pr., la cual, por cierto, no es una definición propiamente dicha, sino la indica-ción analítica de cierto aspecto estructural de la obligación.

Una definición formal (concebida, creo, según las reglas de la dialéctica) de la obligación se lee por primera vez en las Instituciones justinianeas, en un pasaje (I, 3, 13, pr.) que recoge un fruto tardío de las Escuelas orientales del siglo V, sin raíces clásicas. Empero, y aun cuando dicha proposición definitoria ha cumplido siempre, de alguna forma, el papel de “definición oficial” y cuenta también con adhesiones recientes, de su dictado, bien conocido, no fluye una caracterización de la obligación, pues se trata más bien de una simple defini-ción del deber jurídico en general.

De esta línea tradicional se apartó Savigny, con una definición incorrecta en sí misma, pero que, justamente por ser incorrecta, ponía en evidencia un aspecto del mecanismo de la obligación, cuya consideración dio comienzo a las reflexiones de la pandectística, y los autores de esta Escuela se preocuparon

* CANNATA, Carlo Augusto. “Le obbligazioni in generale”. En: Trattato di diritto privato

diretto da Pietro Rescigno. Vol. 9: Obbligazioni e contratti. 2a. ed. Turín: Utet, 1999, pp. 5-22.




menos de definir sintéticamente de la obligación, y más de estudiar analítica-mente su mecanismo. Desde esta perspectiva, el texto romano más importante devino el de Paulo (D. 44, 7, 3, pr.). En efecto, el BGB, que es el más conspi-cuo producto de la pandectística, no porta una definición de la obligación, sino que, como Paulo, describe la obligationum substantia, el “Wesen des Schuld-verhältnisses”NT, en un parágrafo (el 241) que representa, ni más ni menos, una relectura de D. 44, 7, 4, pr., en el cono de sombra de Savigny.

Los códigos de tradición francesa, así como el Código suizo, renuncia-ron, en cambio, a la definición de la obligación. Algo diverso fue el caso del Có-digo italiano de 1942, que omitió en segunda y definitiva instancia dos normas definitorias que habían sido concebidas en la línea de la pandectística italiana, y que conserva de aquel material sólo el texto errático del artículo 1174.

Es un hecho, de todas maneras, que jamás se ha llegado a dar una defi-nición satisfactoria de la obligación, porque reduciéndose la descripción de su noción a una única proposición con las características de la definición dialéctica se arriba, a lo sumo, a decir que la obligación consiste en una particular aplica-ción de la noción de deber jurídico, que se presenta cuando dicho deber opera en el campo del derecho privado, con referencia a relaciones patrimoniales con carácter relativo. Con ello se dice algo verdadero, pero se dice poco; para ser precisos, se dice donde está la obligación, pero no qué es la obligación, o sea, como funciona. Una definición jurídica tiene que ofrecer, en efecto, una indica-ción sintética del régimen jurídico esencial de la institución. Si se confronta, por ejemplo, una definición cualquiera de la obligación con la de usufructo nos da-mos cuenta exactamente de ello.

Por ello, la vía recorrida por la pandectística, de preocuparse sobre todo de analizar la estructura de la obligación, y no de definirla, condujo a resultados que la investigación de la definición no puede ofrecer. Con ello, ciertamente, no se pretende tomar posición a favor de aquellos resultados, globalmente consi-derados (lo cual, por lo demás, no sería posible, porque no se puede identificar una communis opinio verdadera), sino destacar que el método de aquellos ju-ristas les permitió tratar los problemas de la obligación vinculando éstos con su estructura, y dominar la materia, así, con una conciencia dogmática, que se ha mantenido como característica de la doctrina alemana, incluso hasta hoy, en esta materia.

El carácter de la presente obra no permite un análisis de tales doctrinas. Nuestro discurso será más bien limitado, y se encaminará únicamente a deli-near los rasgos de las obligación en el derecho vigente, según el régimen con-tenido en el Código Civil italiano de 1942. Y al realizar ello, renunciaremos a definir la obligación, para identificar, por el contrario, sus aspectos funcionales relevantes.

Características de la relación obligatoria:

a) Su ubicación en el derecho privado.

Ya hemos dicho, en el parágrafo anterior, que la obligación no es más que un deber jurídico caracterizado por el hecho de pertenecer al derecho pri-

NT La “esencia de las relaciones de débito” (en alemán en el original).



vado, por ser patrimonial y por ser relativo. Estos, como también anotamos, son las características exteriores – digámoslo así – de la relación, que sirven para ubicarla, más que definirla a describirla. Pero ellas merecen, con todo, y tal vez en tributo a la tradición, alguna aclaración.

Comencemos señalando, brevemente, el carácter privatístico de la rela-ción obligatoria, el cual se refleja en su total disponibilidad por acto privado. Este es el indicio del carácter “particular” de los intereses en juego, de modo que la conclusión sobre el carácter privatístico de la relación resulta inequívoca, cualquiera que sea el criterio diferenciador que se quiera asumir para la pro-blemática distinción entre derecho público y derecho privado.

La conclusión lograda puede considerarse segura, pero ella podría gene-ral algún equívoco, si no se la acompañara de las aclaraciones que siguen.

a) El carácter privatístico perfecto – digámoslo así – que se ha esta-blecido atañe a la relación obligatoria en sí, es decir, a la relación obligatoria, en tanto ya surgida y vigente entre las partes, no al régimen de sus fuentes. Como se verá en su momento, el surgimiento de la obligación es cuidadosa-mente regulado por el ordenamiento, con la cautela que es impuesta por el hecho de que ella comporta una suerte de sujeción de un sujeto a otro, como ahora de precisará.

b) En efecto, el carácter privatístico de la relación obligatoria com-porta realmente una paridad formal de sus partes: pero la relación obligatoria misma genera una sujeción sustancial de una parte frente a la otra. Se trata de una sujeción que ha sido advertida de distinta forma en el curso de la historia, porque ha dado lugar a resultados en distinta medida aptos para concretarla en dimensión práctica, y que, incluso prescindiendo de la posibilidad de semejan-tes resultados, ha hecho posible una definición de la relación obligatoria, consi-derad en su lado activo, como un señorío sobre el comportamiento ajeno. Una disparidad de las partes puede existir también al momento del surgimiento de la obligación, y no me refiero a la obvia (y no determinante) posibilidad de que exista desequilibrio en el poder económico-social respectivo de las partes, sino, propiamente, de una disparidad jurídica entre ellas, como ocurre en el caso de la obligación de resarcimiento del daño por la violación de la propiedad ajena, que surge, justamente, en función de la situación privilegiada que el ordena-miento atribuye al propietario. Hay que preguntarse, por lo tanto, en qué senti-do la relación obligatoria es, como toda relación privatística, una relación parita-ria cuando no puede ser tal la situación que le da fuente, y se es coesencial a ella una sujeción. Llegados a este punto, empero, y como se habrá dado cuen-ta el lector, el problema propuesto se revela falso, porque una situación de su-jeción es propia de toda relación jurídica, aun cuando la relación obligatoria, al concretar – por su carácter relativo – aquella sujeción entre dos sujetos deter-minados, se incluye entre las relaciones en las cuales la sujeción es más evi-dente.

Lo que importa, entonces, para el carácter privatístico de la relación obli-gatoria es que entre las partes de ésta –como tal, es decir, considerada en su existencia, y no en su surgimiento– no exista otra sujeción, sino aquella deter-minada por el contenido de la obligación que le corresponde: en otras palabras, que los poderes que puede ejercer la parte privilegiada respecto de la relación nazcan junto con la relación misma, por efecto de su fuente, se refieran al con-



tenido específico de la relación misma, y se extingan con ella; que, si una parte está provista de otros poderes, ellos no sean utilizables con referencia a la re-lación. Todo otro poder, o sujeción respectiva, que exista fuera de los confines ahora establecidos, sería indicio cierto del hecho de que la relación considera-da no es obligación, por más que se asemeje a ésta. Por ello, el régimen jurídi-co de la obligación no le será aplicable, sino no es que –en todo o en parte– por analogía.

c) La absoluta disponibilidad por acto privado de la relación obligato-ria puede hacer surgir un problema frente a los casos en los cuales el crédito es indisponible, como, por ejemplo, el del trabajador, según el artículo 2113 del Código CivilNT. Estos casos de indisponibilidad que, como quiera que sea, han sido introducidos mediante normas de derecho público – en función de inter-eses generales – llevan a preguntarse, en efecto, dentro de qué límites su pre-sencia, en la regulación de la relación, permita seguir considerándola como una relación de derecho privado. Aclarado que debe ser tal una relación obligatoria (por lo cual, si se debiera concluir que, en el caso específico, la indisponibilidad introduce un elemento publicístico en la estructura de la relación, ella dejaría de ser obligación) debe sostenerse que en el citado caso del artículo 2113 – que hemos adoptado como modelo de ejemplo – el crédito no es en modo alguno indisponible. Se trata únicamente de una posibilidad de impugnación, de una AnfechtbarkeitNT1 del acto de renuncia (artículo 2113, 2º. y 3er. párrafo), la cual no tendría sentido si la renuncia no fuera, en realidad, eficaz. La impugnabili-dad del acto de renuncia no altera, por lo tanto, la estructura de la relación, porque consiste simplemente en un régimen particular del negocio de disposi-ción del crédito, que se resuelve, sustancialmente, en una revocabilidad, dentro de ciertos términos, del propio negocio.

(Continúa) b) Carácter patrimonial de la relación obligatoria.

Una delimitación ulterior de la relación obligatoria – es decir, y por lo ya señalado, en el ámbito de las relaciones de derecho privado – es la que se de-duce de su carácter patrimonial. En otras palabras: “la obligación debe ser con-siderada como una figura diversa de aquellos otros obblighi que, a pesar de dar lugar a acción, no tienen contenido patrimonial dirigido o por reflejo, como ocu-

NT Código Civil italiano (1942):

“2113. Renuncias y transacciones. Las renuncias y las transacciones que tienen por objeto derechos del trabajador derivados de disposiciones inderogables de la ley y de los contratos o convenciones colectivas concernientes a las relaciones señaladas en el artículo 409 del Código Procesal Civil no son válidas.

La impugnación debe proponerse, bajo sanción de caducidad, dentro de los seis meses a partir de la fecha de cese de la relación o de la fecha de la renuncia o de la transac-ción, si éstas se han producido luego del cese mismo.

Las renuncias y las transacciones señaladas en los párrafos anteriores pueden ser impugnadas con todo acto escrito, incluso extrajudicial, del trabajador, idóneo para hacer conocida su voluntad.

Las disposiciones del presente artículo no se aplican a la conciliación producida en el sentido de los artículos 185, 410 y 411 del Código Procesal Civil”.

NT1 “Impugnabilidad”. Se suele traducir, en materia de negocio jurídico, como “anulabili-dad”.



rre, por ejemplo, en algunos obblighi impuestos por la ley respecto de algunas relaciones de derecho familiar”. Estas palabras figuran en la Relazione al Re (n. 24), donde aparecen escritas en relación con el artículo 4 del libro dedicado a las obligaciones, que luego devino el artículo 1174 del Código Civil.

El carácter patrimonial de la relación obligatoria es, por lo tanto, y de conformidad con la tradición, propuesto por la ley (y así establecido normativa-mente) como “carácter patrimonial de la prestación” que constituye su objeto. Ello significa, prácticamente, que una prestación, que podría pretenderse como debida en fuerza de un hecho que constituye fuente de obligación, no es, en realidad, jurídicamente debida, a menos que revista carácter patrimonial.

Queda por establecer en qué cosa consiste dicho “carácter patrimonial”. Intentaremos hacerlo en el contexto de una consideración global de lo dictado en el artículo 1174 del Código Civil, norma que, como ya hemos anotado, es lo que queda en la ley del material definitorio de la obligación, luego de que los compiladores del Código Civil renunciaron a precisar expresamente su concep-to.

Los requisitos que la norma examinada contempla como esenciales de la relación obligatoria son aquellos que los compiladores del Código creían in-dispensables para que el crédito sea “pasible de acción”: la prestación debida tiene que corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del deudor; de otra forma, éste no podrá accionar, atendiendo al principio enunciado en el artí-culo 100 del Código Procesal Civil. Debe ser susceptible de valorización eco-nómica, “sin lo cual no se podría realizar la coacción jurídica predispuesta por el derecho en caso de incumplimiento”.

Ahora bien, en lo tocante a la determinación, en concreto, del carácter patrimonial de la prestación, nuestra jurisprudencia ha seguido sustancialmente un apunte que se lee en la Relazione al Re, donde está escrito: “la posibilidad de valorización económica se presenta, no sólo si la prestación tiene un valor patrimonial intrínseco, sino también cuando lo recibe de la naturaleza de la con-traprestación, o de la valorización efectuada por las partes, como en el caso en que se acuerda una cláusula penal. De aquí la necesidad de evaluar el carácter pecuniario de la prestación considerando la relación en su conjunto”. En el tra-dicional dilema entre una solución en el sentido de una valorización objetiva del carácter patrimonial de la prestación (que debe, en otras palabras, y según la elegante definición de Richeri, ex communi hominum sensu recipere aestima-tionem) o de una valorización subjetiva de ella (apreciación de las partes en el acto), la jurisprudencia ha tomado partido por esta última tendencia. Es más, ella parece haber asumido como criterio-parámetro que las prestaciones que no tiene carácter patrimonial adquieren este carácter si son comprometidas en un contrato como contrapartida de prestaciones de carácter patrimonial. Sin embargo, no es difícil apreciar en este planteamiento una grave incongruencia, la cual, sin ser decisiva contra la corrección de la elección (la adopción de un criterio objetivo o de un criterio subjetivo es, en sí misma, arbitraria), es válida para devaluar, en no poca medida, lo adecuado de ella para la solución cohe-rente de los problemas prácticos, por lo menos en nuestro derecho. Esto suce-de con prescindencia del argumento – de no escaso peso, por lo demás – de que el tenor literal del artículo 1174 del Código Civil alude evidentemente (al margen de lo que piensen sus autores) a un criterio subjetivo para la valoriza-



ción del interés del acreedor, y a un criterio objetivo para el carácter patrimonial de la prestación, la cual, en efecto, según el dictado de la norma, debe ser “susceptible de valorización económica”; y “susceptible” no puede hacer refe-rencia a una valorización ya realizada por las partes, sino solamente a la valori-zación de la prestación en términos socioeconómicos usuales, de los cuales es portador el juez, precisamente.

La incongruencia inherente al criterio sugerido por la jurisprudencia radi-ca en lo siguiente. Una vez admitido que la presencia de una prestación de se-guro contenido económico atribuye carácter patrimonial a la contraprestación, la cual, de por sí, no reviste dicho carácter, es difícil escapar a la ulterior con-clusión de que el valor de la primera prestación sea también medida del valor de la segunda. Las consecuencias son graves, como la imposibilidad de res-cindir, según el artículo 1448 del Código Civil, justamente de los contratos en los cuales una prestación no vale, objetivamente, nada.

La adopción del criterio subjetivo (aun cuando vuelto objetivo, de cierta forma, por una tendencia a la tipificación de los criterios idóneos para revelar la dimensión subjetiva de la prestación) contrasta, a fin de cuentas, con la estruc-tura objetivamente patrimonial, propia de la relación obligatoria, tal como nues-tra tradición jurisprudencial la ha entendido siempre o predominantemente, sin perjuicio de enmarañarse en alguna diatriba complicada, que puede evitarse, como quiera que sea, si el “carácter patrimonial de la prestación” es definido correctamente. No es casualidad, en efecto, que las tendencias hacia la supe-ración del criterio objetivo se han presentado, sobre todo, como reacción frente a una particular concepción de dicho criterio: la de los juristas franceses, que la enunciaban identificando la prestación patrimonial con aquella que es “appré-ciable à prix d’argent”. En efecto, si el carácter económico de la prestación es traducido en el de su “pecuniariedad”, la interrogante que corresponde al pro-blema (es decir: ¿tiene valor?) tiende a transformarse en otra: ¿cuánto vale?, lo cual no es una propuesta correcta. El carácter patrimonial de la prestación es una condición de existencia de la obligación; la dimensión de su valor atañe, en cambio, a problemas diversos, como el del equilibrio entre prestación y contra-prestación, o el de la medida de la sanción en caso de incumplimiento. En ello, como hemos visto, pensaban los redactores de la Relazione al Re. Pero se tra-ta de otros problemas, los cuales, por lo tanto, se podrán resolver con criterios distintos. Por ejemplo, el problema de valorizar la prestación en caso de incum-plimiento, si acaso se planteara (y quizás nunca se plantee, no sólo si la obli-gación es cumplida, sino también cuando sea posible la ejecución en forma específica de la obligación incumplida), asumirá el específico aspecto que le proviene de la norma del artículo 1223 del Código Civil: no de valorización en sí del valor de la prestación frustrada, sino de valorización del daño sufrido por el acreedor insatisfecho. Y es aquí, justamente, donde el valor de la contrapresta-ción o la presencia de una cláusula penal tienen un papel primario.

El modo de entender lo dictado en el artículo 1174 del Código Civil debe corregirse, entonces, respecto de lo que pensaban los redactores de la Rela-zione al Re. El interés del acreedor es, más bien, un elemento que atañe a la “accionabilidad” de la relación (y, por lo tanto, será irrelevante respecto de la obligación natural); en cambio, el carácter patrimonial de la prestación atañe directamente a la posibilidad de que la obligación surja: se trata de un requisito



estructural de la obligación, en el sentido que el mecanismo de la obligatio ha sido creado por la jurisprudencia, y conservado por la tradición como institución atinente, en exclusiva, al régimen de las relaciones económicas. Por ello, la valorización objetiva de la presencia de dicho requisito se impone. Es objetiva, nótese bien, pero concreta, es decir, objetiva en el sentido de ser deducible por el juez ex communi hominum sensu, pero concreta, en el sentido de estar refe-rida a aquellas partes en tal negocio. La única regla general que se puede enunciar es que siempre tendrá carácter patrimonial una prestación que consis-ta en la atribución de la propiedad o de un derecho real, porque los derechos reales tienen, en sí mismos, carácter económico. De otra forma, se deberá in-vestigar si, en concreto, la prestación asume un significado que pueda ser per-cibido por un tercero –el juez– mediante los parámetros comunes de juicio, en el orden económico de las partes de la relación. Piénsese, por ejemplo, en una prestación de “compañía”, como se dice. En un acuerdo como éste: “ven con-migo a presenciar el partido, que te pago un helado”, a pesar de la contrapres-tación que es, ciertamente, “appréciable a prix d’argent”, lo primero no tiene carácter económico. En cambio, en el caso de una señorita que se compromete a ir a residir con una amiga, que vive sola, es –o por mejor decir, “puede ser en concreto”– muy distinto, porque aquí la compañía evita a la hospedante solu-ciones distintas de su propia soledad; por lo tanto, asume el carácter de “bien suplementario”, sucedáneo de otras soluciones, de las cuales toma, en conse-cuencia, características económicas, como cambiar de casa para establecerse en un lugar menos aislado, instalar sistemas de alarma o de seguridad, contra-tar a una empleada. Todos estos hechos, que por gastos o compromisos, inci-den directamente en la esfera patrimonial, aunque es difícil evaluar cuánto inci-den y establecer cuál sea el bien concretamente sustituido por la “compañía”, y cuánto, por consiguiente, vale ésta en realidad. Es más, respecto de la solución consistente en contratar a una empleada, la “compañía” resultará por lo gene-ral, y económicamente, una pérdida, pero ello no le quita su carácter económi-co.

Queda por subrayar que no es correcta, a mi entender, la tendencia de ciertos autores y de ciertos tribunales –del pasado, especialmente– a concen-trar el indicio del carácter económico de la prestación en la presencia de un sacrificio del deudor, porque dicho carácter debe ser reconocido donde, como quiera que sea, esté presente. El caso en que él corresponda sólo a un sacrifi-co del deudor es uno de tantos: en el ejemplo de la prestación de compañía, por ejemplo, ésta podrá ser de ventaja para ambas partes, de sacrificio para el deudor y de ventaja para el acreedor, de sacrificio para ambas (se ha visto que ella puede ser una operación de pérdida para el acreedor) y también de ventaja para el deudor y de sacrificio (por lo expuesto) para el acreedor.

(Continúa): c) Carácter relativo de la relación obligatoria.

En el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, las obligaciones se contraponen a los derecho reales. En el contexto de una descripción como la nuestra, de las características exteriores de la relación obligatoria, la contra-posición sólo sirve para aclarar qué es lo que se entiende cuando se afirma que dicha relación tiene que ser “relativa”.



Se trata de una materia que se ha vuelto incierta, debido a un debate doctrinal que jamás se ha resuelto. Aunque sus temas generales no se refieren, propiamente, al carácter relativo de la obligación, sino más bien a la noción del derecho real, al carácter obligatorio o real de ciertas relaciones, a la existencia de derechos (privatísticos, patrimoniales) absolutos no reales, está el hecho de que, si bien el carácter absoluto de los derechos reales y el relativo de la obli-gación es una característica prácticamente pacífica de las dos categorías, se presentan dificultades infaltables cuando los autores pasan a definir su sentido preciso.

Lo anterior depende, principalmente, del hecho de que normalmente se parte de una noción de lo absoluto (y, por contraposición, de lo relativo) que es del todo incorrecta, porque se refiere a la relación jurídica o al derecho subjeti-vo. En otras palabras, se asume que absoluto sería el derecho que se puede hacer valer contra “todos los miembros de la sociedad” (o “todo tercero” o “una serie indeterminada de personas”), y relativo el derecho que se puede hacer valer sólo contra un sujeto determinado.

Ahora bien, para poner en claro la inconsistencia de una concepción de este tipo basta una consideración de este tipo: ejercer un derecho significa, en primer lugar, actuar judicialmente para su protección; el derecho (privatístico, patrimonial) indiscutiblemente absoluto es la propiedad; la acción principal en protección de la propiedad es la reivindicación, que no puede ser ejercida co-ntra “quien sea”, pues obedece a reglas bastante rigurosas sobre la legitima-ción pasiva, de manera que – como regla, por lo menos – ella no podrá ser ejercida sino contra una sola persona.

La razón verdadera es que lo absoluto del derecho real consiste en el hecho de que éste es cabalmente enunciado sin referencia al sujeto pasivo, y la relatividad de la relación obligatoria en el hecho de que ésta no es comple-tamente enunciada sin hacer mención del sujeto pasivo. Un derecho real (de cierto tipo) es definido por la identificación del sujeto activo y de la cosa que constituye su objeto, de modo que se afirma que Ticio (sujeto activo) es propie-tario (tipo) de este libro (objeto), la relación es cabalmente enunciada; y si esta relación es afrontada en sede judicial, el sujeto pasivo será tal respecto de la acción, no respecto del derecho. Así pues, la mención de Cayo (sujeto pasivo) no se refiere a la causa petendi (que es “este libro es de Ticio”) sino al petitum (“condénese a Cayo a restituir este libro a Ticio”). En cambio, una obligación es definida por la identificación del sujeto activo (Ticio, acreedor) por la prestación debida (objeto) y por el sujeto activo (Ticio, deudor), de manera que si se afir-ma: “Ticio es acreedor de 100”, o “se deben 100 a Ticio”, no se dice nada. Mientras no se diga que “Cayo debe 100 a Ticio” no se enuncia una relación obligatoria; y si se sale a juicio, la mención de Cayo es esencial para la causa petendi (“Cayo debe 100 a Ticio”) y para el petitum (“condénese a Cayo a pa-gar 100 a Ticio”).

La esencia de la obligación.

La substantia, como decía el jurista romano Paulo, de la obligación, no radica en el hecho de que ella atribuya a alguien la propiedad de una cosa, o un derecho real, sino en el hecho de que ella crea a cargo de un sujeto un de-ber jurídico de dare, facere o praestare a favor de otro sujeto. Este discurso



quiere decir, precisamente, que la esencia de la obligación no radica en un de-recho del acreedor, porque ella no atribuye al acreedor, en efecto, ningún poder “sobre el mundo exterior”: la esencia de la obligación radica en el deber del deudor y, precisamente, en el deber de éste para las prestaciones a favor del acreedor. La satisfacción del acreedor es futura, y depende del deudor. Ac-tualmente, el acreedor no tiene nada: no tiene ningún derecho sustancial. El hecho de que una vez ejecutada la prestación esta realización quede, definiti-vamente, en la esfera del acreedor, no depende de su derecho a tenerla, sino del hecho de que el deudor la debía y que, por lo tanto, no tiene derecho a que se le devuelva. El único derecho que la obligación atribuye al acreedor es un derecho instrumental: es la acción contra el deudor que no cumple.

Esta concepción, que se refleja puntualmente en la terminología, ha pa-recido demasiado rígida a un jurista moderno. Pero debe comprenderse que un auténtico cambio sólo puede ser apreciado en relación con la circunstancia de que, en los ordenamientos modernos, el crédito ha tomado dimensiones más definidas como entidad patrimonial activa, al ser susceptible de cesión. En cambio, en la jurisprudencia romano, leal al análisis de la relación obligatoria que hemos descrito, no veía como posible la cesión del crédito, sino sólo la de la acción. Por ello, en la práctica de la transferencia a título particular de los créditos se operaba con los mecanismos de la cesión de las acciones. La idea moderna del normal carácter “cedible” del crédito es un fruto mixto, el cual, a pesar de tener raíces en el derecho justinianeo, está estrictamente ligado con la invención medieval de los títulos valores, que fueron concebidos como me-dios de circulación de la legitimación para la acción, dotados de una agilidad totalmente particular, en tanto sujetos a las simples reglas (oportunamente adaptadas) de la transferencia de la posesión de las cosas.

Estructura de la relación obligatoria.

Para completar este discurso descriptivo de la obligación se debe acla-rar, de alguna forma, la estructura interna de la relación obligatoria, descubrir sus mecanismos de funcionamiento. Como hemos visto rápidamente al co-mienzo, es sobre esta temática que ha fatigado la mejor doctrina, especialmen-te la pandectística alemana, así como los autores más recientes que han pasa-do a ocupar el espacio de dicha Escuela. Así, por la economía del presente estudio, hay que limitarse a una serie de observaciones que nos parecen im-portantes, porque tocan, de cierta manera, el centro neurálgico de dicho análi-sis. El discurso se apartará de las perspectivas usualmente adoptadas en Italia, en esta materia. Es una síntesis – a nuestro modesto parecer, cuando menos – de lo que juzgamos todavía utilizable de las teorías clásicas, entendiendo como éstas a las nacidas en torno de las concepciones de Brinz, y expuestas con-forme a nuestro derecho vigente.

Partamos con esta observación: en el régimen positivo de la obligación cobran una posición particular las obligaciones que tienen por objeto el resar-cimiento del daño (dommages-intérêts). Se trata de obligaciones que pueden derivar de incumplimiento (incluso en la forma limitada del retraso en el cum-plimiento) de una precedente obligación por contrato (o por hecho lícito no con-tractual) o por ilícito aquiliano. Ellas nacen siempre, en otras palabras, de un ilícito, contractual (en sentido amplio) o extracontractual.



Ahora bien, estas obligaciones al resarcimiento del daño se presentan como un régimen característico por dos aspectos saltantes. Ellas constituyen, ante todo, y en sí mismas, el presupuesto suficiente para el ejercicio de la ac-ción del acreedor contra el deudor, lo cual quiere decir que son inmediatamente accionables. En segundo lugar, para ellas no es apropiada la extinción por cumplimiento. Se trata, en otras palabras, de obligaciones concebidas para ser alegadas judicialmente, dotadas, por su naturaleza, de una connotación litigio-sa, de manera que los modos normales para su extinción son la sentencia con-denatoria o un acuerdo (de carácter transaccional) que se produzca a fin de evitar el proceso. Una eventual ejecución espontánea de estas obligaciones puede asemejarse mucho a un cumplimiento, peor no lo es, ciertamente, en sentido técnico: las normas relativas al cumplimiento no le serán aplicables, y el acreedor podrá rechazar siempre su ofrecimiento. En efecto, el acreedor ya tiene el derecho de sacar a juicio al deudor, porque el crédito al resarcimiento del daño no es más que la acción (en el sentido subjetivo de actio) del acreedor frente al deudor.

Confrontando, desde la perspectiva que sugiere la consideración que se acaba de efectuar, las obligaciones por hecho lícito y las obligaciones por hecho ilícito, se aprecia claramente que éstas tienen estructura distinta. Del hecho lícito surge una obligación para la cual son previsibles dos mutaciones: una, que podríamos identificar como caracterizada por las tres fases fuente-débito-cumplimiento; la otra, que se inicia sólo con el eventual incumplimiento, y crea el deber (inmediatamente accionable) de resarcir el daño. Ahora bien, yo creo que cabe interpretar, con una visión sustancialmente común al pensa-miento jurídico actual, que se aplica – en una operación de adaptación que me parece pletórico explicar – a esta distinción una antigua terminología, y si se denomina globalmente “débito” a la situación subjetiva (relación) a la cual co-rresponde la sucesión fuente-débito-cumplimiento, y “responsabilidad” a la si-tuación correspondiente a la otra sucesión, que tiene su esencia propia en el deber (accionable) de resarcir el daño.

Mientras que en las obligaciones por hecho lícito está presente, necesa-riamente, la relación de débito, y eventualmente (es decir, en caso de incum-plimiento) se añade la relación de responsabilidad, en las obligaciones por ilíci-to se presenta – necesariamente, pero solamente – la relación de responsabili-dad. Siendo más exactos, se debería decir, con la adopción de una noción ge-neral de ilícito, que comprenda tanto el incumplimiento contractual cuanto el acto dañoso aquiliano, que del hecho lícito fuente de obligación nace un débito, y que del hecho ilícito fuente de obligación nace una responsabilidad.

Queda por ver, ahora, cómo es que el débito y la responsabilidad inter-actúan. Este es un problema que, como es evidente, se plantea sólo para las obligaciones por hecho lícito, porque las obligaciones por acto de dañar aqui-liano son – según la terminología y el esquema conceptual adoptados – sim-ples relaciones de responsabilidad, sin deuda.

El incumplimiento de una obligación –por hecho lícito, entonces– hace nacer, como se ha visto, la relación de responsabilidad, es decir, la obligación, inmediatamente accionable, del resarcimiento del daño. Pero el incumplimiento tiene también un efecto directo sobre la relación de débito ya existente, porque



lo hace accionable, en el sentido que la acción del acreedor, que sería inútil si fuese ejercida antes del incumplimiento, deviene útil luego de éste.

Así pues, luego del incumplimiento el acreedor está provisto de dos pre-tensiones distintas, que se pueden ejercer útilmente en vía judicial: la preten-sión al cumplimiento y la pretensión al resarcimiento del daño. Estas tienen ca-racterísticas y comportamiento distintos.

La pretensión al cumplimiento tiene, mientras dure, un contenido inmu-table, y puede extinguirse antes de que se dé la sentencia condenatoria en el juicio en que sea eventualmente opuesta. En efecto, dicha pretensión tiene por objeto la pretensión originalmente debida (por efecto de la fuente de la obliga-ción) como tal; por lo tanto, si se trata de una deuda de dinero, éste se encon-trará sujeto a las reglas de los artículos 1277 y siguientes del Código Civil (dé-bito dinerario). Ella se mantendrá mientras la prestación conserve su propia utilidad para el acreedor. En otras palabras, el acreedor siempre podrá preten-der el cumplimiento, y el deudor podrá cumplir hasta que el acreedor no pueda oponer al sobrevenido ofrecimiento del deudor (en el sentido del artículo 1206 del Código Civil) la igualmente sobrevenida pérdida de interés en la prestación; ello ocurrirá a menos que se trate de una obligación nacida en el contexto de un contrato con prestaciones recíprocas, donde se hayan realizado los meca-nismos previstos en los artículos 1453 y siguientes del Código Civil, dirigidos, ni más ni menos, a extinguir la pretensión al cumplimiento y la posibilidad del deudor de realizar el cumplimiento. La imposibilidad sobrevenida de la presta-ción no extingue la pretensión al cumplimiento respecto de la obligación incum-plida, debido al mecanismo de la perpetuatio obligationis (artículo 1221 del Có-digo Civil).

La pretensión al resarcimiento del daño se extingue sólo con la senten-cia en el juicio donde aquélla se hubiera activado. Su contenido es variable. En efecto, mientras dura la pretensión al cumplimiento, ella se refiere sólo a los daños por retraso, que varían con la duración de éste. Cuando la pretensión al cumplimiento desaparece, la pretensión al cumplimiento reestructura su propio contenido como pretensión al resarcimiento del daño por incumplimiento, que absorbe los daños por retraso. La pretensión al resarcimiento del daño se refie-re siempre a un valor, de modo que en el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias se aplica el 2º. párrafo del artículo 1224 del Código Civil.

Esta visión analítica de los mecanismos estructurales de una obligación por hecho ilícito necesita, a mi parecer, una corrección, la cual es aconsejable por consideraciones prácticas, atendiendo a la circunstancia de que, en caso de perpetuatio obligationis, si la prestación original devine imposible, el acree-dor, según los principios expuestos, debería hacer valer una pretensión al cumplimiento para obtener una condena al resarcimiento del daño. En otras palabras, se debe entender que, en caso de incumplimiento, incluso si se cons-tata la pretensión al cumplimiento, el acreedor puede demandar el resarcimien-to del daño por incumplimiento, y que es carga del deudor que prefiera cumplir tardíamente el efectuar el ofrecimiento aún posible, el cual – de no ser legíti-mamente rechazado – impedirá la pretensión al resarcimiento del daño por in-cumplimiento, y dejará que subsista solamente la pretensión al resarcimiento de los daños por retraso.



2. La estructura de la relación obligatoria. Bruno Inzitari (*)

El concepto de obligación

El deudor y el acreedor son los sujetos de la obligación (es decir, los protagonistas de la obligación). El deudor está obligado a dar al acreedor, por ejemplo, una suma de dinero o una cosa, como un atado de leña o una maqui-naria útil para hacer funcionar una empresa. O bien el deudor está obligado a hacer para el acreedor una actividad específica, como, por ejemplo, transportar las cajas de vino del depósito del acreedor al negocio en la ciudad del distribui-dor de vinos, o trabajar (algo que es muy común, por cierto) bajo la dependen-cia del acreedor, como empleado, trabajador manual, proyectista, etc., o reali-zar una obra como la construcción de un casa, de una nave, de un armario empotrado en un muro, o reparar el motor de un automóvil o el sistema del as-censor de un edificio. De igual forma, el deudor puede estar obligado frente al acreedor a no hacer una determinada actividad, por ejemplo, a no vender un bien a otro o a no venderlo en cierto período del año o en cierta zona geográfi-ca, o incluso a no producir o comercializar cierto bien o a no edificar en el te-rreno propio.

La relación entre deudor y acreedor se expresa en los siguientes térmi-nos: el deudor debe ejecutar el comportamiento de dar o de hacer o de no hacer, al cual está obligado frente al acreedor (se dice, justamente, que el deu-dor tiene el obbligo de dar, o de hacer o de no hacer) y que, a su vez, el acree-dor tiene el derecho de pedir y de obtener que el deudor desarrolle la actividad (que se califica como debida, ni más ni menos) de dar, de hacer, de no hacer a su favor.

Tal derecho del acreedor se llama derecho de crédito o, más en gene-ral, pretensión creditoria , mientras que el obbligo de dar o de hacer o de no hacer es denominado débito a cargo del deudor, justamente, a favor del acreedor, y que es realizado a través del cumplimiento , es decir, de la ejecu-ción , de la realización del comportamiento debido de dar, de hacer o de no hacer a favor del acreedor.

La relación que se instaura entre deudor y acreedor se llama, a su vez, relación obligatoria. Con ella se expresa unitariamente la pretensión creditoria, es decir, el derecho de crédito al cual está obligado el deudor. Dicha pretensión creditoria es realizada y satisfecha a través del cumplimiento del débito, que se efectúa mediante la ejecución de la prestación debida.

Hay que tener en cuenta que las relaciones obligatorias, es decir, las obligaciones, jamás se presentan aisladamente en la realidad, sino como parte de una situación concreta (que los juristas denominan fattispecie concreta) más amplia y detallada.

* INZITARI, Bruno. “Le obbligazioni: fonti e disciplina generale”. En: Istituzioni di diritto

privato a cura di Mario Bessone, 8a. ed., Turín: Giappichelli, 2001, pp. 457-460.



Esto quiere decir que el deudor cubre, en la realidad, los papeles más diversos, como, por ejemplo: el de adquirente de un automóvil, por el cual debe pagar al vendedor (es decir, al acreedor) el precio como deudor de la suma de dinero equivalente al precio; o el de trabajador dependiente obligado a un hacer, según el contrato de trabajo, como el prestar su actividad de albañil por un salario mensual en los campamentos de la empresa de construcción que lo ha contratado, la cual es, justamente, la acreedora la prestación de trabajo a la que está obligado el trabajador.

De igual forma, es el deudor, por ejemplo, el comerciante de productos alimenticios que se ha obligado frente a la empresa productora de hamburgue-sas a no vender ni publicitar en su negocio productos alimenticios que no pro-vengan de dicha empresa, la cual asume, naturalmente, el papel de acreedora de un no hacer (no vender productos distintos de los provistos por ella).

En los ejemplos brindados, la relación obligatoria se instaura entre suje-tos que participan de un contrato con prestaciones recíprocas, en el cual am-bos sujetos obtienen ventajas recíprocas.

En la venta de un automóvil, el comprador adquiere la propiedad del au-tomóvil, pero al mismo tiempo debe pagar el precio al vendedor; en el trabajo subordinado, el trabajador obtiene del empleador el salario mensual, y al mis-mo tiempo debe trabajar ocho horas al día bajo la dependencia del empleador. Es fácil reconstruir las distintas relaciones obligatorias que componen las igualmente diversas fattispecie contractuales: el adquirente del automóvil es deudor del precio frente al vendedor de automóviles, pero éste, por reflejo, es deudor del automóvil y acreedor del precio; el trabajador es acreedor del salario y deudor de la prestación de actividad laboral frente al empleador, el cual, a su vez, es deudor del salario y acreedor de la prestación laboral, consistente en la prestación de hacer la actividad laboral.

Podemos observar, ahora, que la relación obligatoria o, si se quiere, las obligaciones, para poder ser consideradas como válidamente constituidas y, por lo tanto, para que el débito pueda ser efectivamente exigible, deben fundar-se en una causa justificativa válida, como, en los ejemplos que hemos dado, un contrato válido, donde el obbligo de cumplir la obligación, como el dar la suma de dinero, se justifique, precisamente, en el recíproco obbligo de entregar al deudor del dinero el automóvil objeto de la compraventa.

Esto no quiere decir que la causa justificativa de toda obligación deba consistir, necesariamente, en una “contraobligación” o contraprestación. Aun-que gran parte de las obligaciones, y quizás la mayor parte de ellas, surge en el ámbito de contratos con prestaciones recíprocas, que son, en efecto, los más difundido, no faltan obligaciones igualmente válidas que surgen con indepen-dencia de la presencia de una contraprestación a favor del deudor, como las obligaciones que surgen en los contratos con prestaciones a cargo de una sola parte, que se definen como contratos unilaterales, o como las obligaciones que surgen completamente al margen de todo contrato, como las obligaciones – importantísimas – de resarcimiento por los daños provocados a la vida, a la salud, a las cosas de propiedad de otro sujeto, al honor, etc.

En estos casos, el dañador que, por ejemplo, manejando de manera im-prudente su automóvil ocasiona daño a otro automóvil correctamente estacio-nado, o que, peor aun, atropella a un peatón, provocándole lesiones o la muer-



te, inclusive, estará obligado frente al propietario del automóvil dañado, o frente al peatón que ha sido lesionado o, cuando éste hubiere fallecido por efecto del accidente, frente a los herederos del damnificado, a resarcir el daño sufrido. Dicho obbligo de resarcimiento del daño se manifiesta, ahora podemos decirlo genéricamente, en pagar una suma de dinero equivalente al valor que el propio dañador ha destruido, es decir, equivalente al costo de la reparación del auto-móvil chocado o, en el caso de daños de la persona, al costo de las curas mé-dicas, de las consecuencias permanentes en la salud del damnificado, de las capacidades de rédito atendiendo a la edad y profesión del damnificado, en caso de que éste haya perecido por efecto de la acción dañosa sufrida.

En las situaciones descritas, el dañador es deudor frente al damnificado y, a su vez, este último es acreedor de la llamada “prestación resarcitoria”, es decir, del resarcimiento del daño. Esta figura o fattispecie, que comporta el sur-gimiento de la obligación resarcitoria es denominada, en el Código Civil, hecho ilícito , y es también conocida con la denominación acto ilícito o, justamente para distinguirla del contrato, responsabilidad extracontractual o, con refe-rencia a la definición clásica del derecho romano, responsabilidad aquiliana .

En otros casos, las obligaciones tienen su causa en las promesas unila-terales, las cuales, sin embargo, producen efectos obligatorios sólo en los ca-sos expresamente previstos por la ley (artículo 1987). Tal es el caso de la pro-mesa al público efectuada por una fundación deportiva, la cual promete un premio millonario al primer puesto en las competencias deportivas universita-rias; de tal forma, la fundación se convierte en deudora de la suma prometida frente al joven deportista que ganará las competencias, el cual es, naturalmen-te, acreedor de la prestación-suma de dinero prometida.

Análogamente, la obligación puede surgir con independencia del contra-to o del hecho ilícito, en la gestión de negocios, en el enriquecimiento sin cau-sa, en el pago de lo indebido. Estas figuras serán analizadas más adelante.

3. Las obligaciones: una realidad compleja.

Adolfo Di Majo (*)

“[...] las obligaciones representan una realidad compleja, que no puede ser reducida en los términos elementales de una simple situación subjetiva. Ellas pueden ser expresión de una partición entera del derecho patrimonial pri-vado (diritto delle obbligazioni, Schuldrecht, droit des obligations); partición que se caracteriza por sus reglas y principios. El derecho de obligaciones encierra, en dicho caso, un corpus, propiamente dicho, de principios, reglas, criterios, modalidades que regulan la circulación y la distribución de los bienes. Aprecia-das como situaciones subjetivas, en cambio, las obligaciones pueden configu-rarse como deber (personal) de prestación, responsabilidad patrimonial, dere-cho del acreedor a pretender, relación fundamental, título legítimo para la con-

* DI MAJO, Adolfo. Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. En: Commentario del

Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano. Bolonia: Nicola Zanichelli editore – Roma: Società editrice del Foro italiano, 1988, p. 88.



servación de bienes o utilidades. En una reflexión global sobre las obligaciones es necesario tener en cuenta estos distintos aspectos. Si se pasara por alto alguno de ellos se determinaría una visión sesgada de las obligaciones”.

4. Naturaleza y elementos de la obligación . Roberto De Ruggiero

Fulvio Maroi (**)

Concepto de la obligación.

Obligación, en su acepción más lata, es una palabra que expresa toda especie de vínculo o de sujeción de la persona, sin importar cuál sea su fuente o contenido: en ella se puede comprender, por un lado, todo deber que la mo-ral, la conveniencia, el honor, los usos sociales dictan al individuo; y por otro lado, todo deber impuesto por las normas jurídicas, ya sea por las normas de derecho público o por las de derecho privado. La palabra, en el sentido más restringido, designa sólo aquellos deberes que nacen de relaciones entre per-sona y persona, que tienen contenido patrimonial, y que comportan en una per-sona el deber de realizar para otra una prestación, de modo que ésta tiene la facultad de exigirla de la primera. No tienen carácter jurídico, en efecto, las obligaciones que derivan de normas no jurídicas (religiosas, de buena educa-ción, etc.), y tampoco se insertan en el campo del derecho privado los innume-rables deberes que las leyes de derecho público imponen al ciudadano; y si de las relaciones personales o de familia, así como de las relaciones de carácter real, derivan a veces deberes para el individuo, éstos no son abarcados en su totalidad por la obligación entendida en sentido técnico: la medida en la que difieren las relaciones obligatorias de los derechos de familia y de los derechos reales ya ha sido señalada en su momento.

En sentido técnico, la obligación, como la obligatio, su correspondiente en la terminología romana, expresa principalmente, y normalmente, la relación jurídica por la cual una persona (deudor) está constreñida a una determinada prestación frente a otra (acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, exi-giendo al primero que la satisfaga.

Si bien está ausente en nuestro Código Civil una definición textual de la obligación, ésta es suplida con la de los jurisconsultos romanos, que se adap-tan incluso a las nuevas y más modernas figuras de relaciones obligatorias. Hay dos que siguen siendo célebres. La primera, que es recordada por Justi-niano (pr. Inst. 3. 13): “Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”, donde la relación entre deudor y acreedor es caracterizada como un vinculum iuris, que tiene por con-tenido una prestación (alicuius solvendae rei), y cuya naturaleza intrínseca es la de ser coercible (necessitate adstringi). La otra es de Paulo (fr. 3 pr. D. 44. 7): “Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut

** DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. Istituzioni di diritto privato. Vol. II. 6a. ed. reela-

borada según el nuevo Código. Milán-Mesina: Casa editrice Giuseppe Principato, 1947, pp. 1-5.



servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum”, que expresa, a la vez, la contraposición, más in-cisiva, entre los derechos reales y los derechos reales, y describe, con mayor precisión, el contenido y el objeto del vínculo; y la esencia o sustancia de la obligación, que no es la de hacer adquirir un derecho real, sino la de constituir un vínculo entre dos personas.

No por existir, actualmente, algunas obligaciones que tienen por sí pro-pias eficacia real (por ejemplo, en el artículo 1376, sobre el contrato con efec-tos reales), se quita valor al dictado del jurisconsulto romano: ello sólo quiere decir que el efecto real puede combinarse, en el derecho moderno, con el efec-to obligatorio, y éste es el que nunca falta en la relación de obligación, mientras que, como regla, está ausente en los derechos reales.

El vínculo tiene por objeto (artículo 1174) una prestación que puede con-sistir o en un dar (que en términos romanos significa transmisión de propiedad), o en un hacer, que comprende también el no hacer, y abarca toda especie de hecho, acción u omisión, o en un praestare, donde se comprenden prestacio-nes comprendidas en las dos categorías y que, en general, son responsabilida-des comúnmente accesorias a otras obligaciones principales, como aquellas derivadas de dolo, de culpa, de evicción, y así por el estilo (praestare dolum, culpam, diligentiam, periculum, casum, evictionem, etc.).

Elementos de la obligación.

Tres son, por lo tanto, los elementos o requisitos esenciales de la obliga-ción: un vínculo jurídico que liga a una persona con otra; el doble sujeto, activo (acreedor) y pasivo (deudor), entre los cuales media el vínculo; y la prestación, que es el objeto de la obligación, y que constituye, por un lado, el fin de ella, por la ventaja que se promete al acreedor, y por otro lado, la limitación impues-ta al deudor por el deber que se deriva para él de hacer u omitir algo.

El vínculo jurídico.

Prescindiendo, por ahora, del elemento subjetivo y objetivo, cuyo análisis realizaremos más adelante, toda la esencia de la obligación se centra en el concepto de vínculo. Este es un vínculo abstracto, que liga a la persona del deudor con la del acreedor, y es un vínculo de derecho, es decir, caracterizado por la necessitas a quien está sometido a él a librarse arbitrariamente: es una ligazón que limita la libertad individual del deudor y concede al acreedor una pretensión contra el obligado, en virtud de la cual éste queda constreñido a rea-lizar una determinada actividad (positiva o negativa), y aquél puede, en caso de que no se realice, satisfacerse a costa del patrimonio del otro. Empero, ¿qué es lo que propiamente se debe entender por “vínculo”? Una doctrina antigua atri-buye al vínculo la eficacia de producir una sujeción propiamente dicha de la persona del deudor a la persona del acreedor. Ésta es una concepción inade-cuada, porque la sujeción del obligado no genera ni una potestad del acreedor ni un estado de dependencia personal del deudor. Lo que hay realmente en el vínculo es una limitación de la libertad activa, porque cuando surge una rela-ción obligatoria, la libertad del deudor sufre una limitación. Con todo, la libertad personal, pese a estar limitada o disminuida, no desaparece, porque al acree-



dor no se le concede ningún derecho de privar de ella al obligado. Tampoco la libertad es objeto del vínculo, porque éste se dirige a un acto positivo o negati-vo, y el deudor puede, con la violación del deber, cumplirlo o no, sin que exista en el acreedor la posibilidad de una coerción sobre la persona.

A esta doctrina se contrapone una más moderna, que concibe la obliga-ción como una relación entre el acreedor y el patrimonio del deudor; es más, según algunos, como una relación entre dos patrimonios, de los cuales uno está vinculado frente al otro. Así se asume el patrimonio mismo como objeto de la obligación, y se configura la relación sobre la base objetiva de una respon-sabilidad directa del patrimonio, hacia la cual se orientaría, en definitiva, la pre-tensión del acreedor. Pero esta idea, que, al margen de todo, se basa en un gran verdad, peca por exceso, porque elimina del concepto de vínculo la per-sona del deudor, y convierte en elemento principal algo que se encuentra, más bien, en un plano de subordinación. El patrimonio no es otra cosa que la garan-tía del acreedor, de modo que contra él se dirigirá la acción ejecutiva, cuando el obligado, voluntariamente, no cumpla. Esto demuestra, justamente, que el vín-culo no se dirige de manera inmediata a los bienes.

El concepto que mejor describe la esencia de la relación es, como se ha dicho, aquel que considera el vínculo como dirigido a un determinado acto del deudor. Dentro de la limitada esfera a la cual se refiere el acto, la voluntad del deudor ya no es libre, pues pertenece, ahora, al acreedor. Ello no significa, sin embargo, que la voluntad misma sea el objeto de la relación, porque en tributo a la libertad individual, ésta jamás puede ser objeto de coerción. Por más am-plio que fuera el contenido de la prestación, jamás es concebible una sujeción perpetua de la entera actividad de una persona (véase el artículo 2097). Hay actos específicos, del más variado contenido, que el deudor está obligado a realizar u omitir a favor del acreedor, y que aportan a éste una ventaja, al tiem-po que comportan una limitación: a ellos está dirigido el vínculo, y con la pres-tación éste, normalmente, se disuelve. Estos dos elementos, la ventaja que el acreedor espera del vínculo, y la limitación que sufre el deudor, constituyen la sustancia misma de la relación. Así se explica por qué no puede existir un vín-culo obligatorio en el que el deudor no sufra también, en mínima parte, una limi-tación efectiva, como ocurre en los casos en que alguien se obliga a una pres-tación imposible o no seria (artículo 1346). Y se explica también por qué una vez constituido el vínculo éste se disuelve y el deudor queda liberado, cuando otro, distinto de él, provea la prestación y satisfaga el interés del acreedor (artí-culo 1180). Por otro lado, del concepto de limitación se deduce que ella no se presenta sino cuando exista una causa de justificación (artículo 1325), que en la duda se deba preferir la causa de la libertad (artículo 1371), y que quien ale-gue un interés creditorio deba aportar la prueba de su existencia (artículo 2697).

Patrimonialidad de la prestación.

Con la noción misma de obligación se encuentra estrechamente vincula-do el problema que se debate entre los romanistas y que, bajo el Código Civil abrogado, seguía siendo discutido por los civilistas: el problema de si para la existencia de un vínculo jurídico obligatorio la obligación debe tener valor y ca-rácter patrimonial.



El problema se presenta en todos los casos en los cuales en la obliga-ción se compromete como prestación un hecho que no tiene, en sí mismo, di-rectamente o indirectamente, un valor patrimonial; en otras palabras, un hecho que teniendo un mero valor moral o espiritual, no se deje reducir, de conformi-dad con el sentimiento general y los usos ordinarios de la vida social, a una suma de dinero o a otra utilidad económica cualquiera. Para resolver correcta-mente el problema es conveniente distinguir entre el interés que el acreedor tiene en la prestación y la prestación misma. Ahora es indudable que nada im-pone la necesidad de un interés económico en el acreedor: dicho interés bien puede ser sólo científico, humanitario o, en general, ideal o de afección, o mo-ral, siempre que sea serio y lícito, y se muestre, por ello, digno de protección jurídica. El derecho, en realidad, apunta a realizar ya proteger los más altos ideales. Por el contrario, el objeto de la prestación debe tener, necesariamente, un contenido económico, o ser idóneo, en todo caso, para una valorización pa-trimonial. De otra manera, el interés del acreedor no tendría una posibilidad concreta de ser realizado en caso de incumplimiento, a costa del patrimonio del deudor; además, así se incluiría en el concepto jurídico de obligación una serie de deberes que nadie concebiría posible hacer valer a través de la coacción de una sentencia.

En correspondencia con estas premisas, el artículo 1174 dispone: “La prestación que forma el objeto de la obligación debe ser susceptible de valora-ción económica y debe corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimo-nial, del acreedor”. Por lo tanto, las características de la prestación son dos: la patrimonialidad y la correspondencia a un interés en la prestación, aun cuando fuera solamente moral, por parte del acreedor (véase, por ejemplo, el artículo 1411). En este carácter patrimonial del vínculo consiste la nota diferenciadora entre la obligación y algunos deberes jurídicos impuestos por la ley en lo que atañe a las relaciones de derecho familiar, entre la obligación y las prestacio-nes de mera cortesía, etc.

5. El interés del acreedor. Renato Miccio (*)

De esta situación de disparidad entre acreedor y deudor deriva la pre-eminencia del interés del acreedor frente al del deudor. Dicho interés encuentra reconocimiento en el poder jurídico que la obligación confiere al propio acree-dor. La premisa de esta posición de preeminencia deriva de la contraposición de los dos intereses, que constituyen los presupuestos del vínculo.

El interés del acreedor es conseguir el objeto de la prestación y es de naturaleza determinante y absoluta; en cambio, el interés del deudor en cumplir tiene un carácter secundario, porque puede estar ausente, inclusive. El prime-ro, por lo tanto, es calificado jurídicamente, de forma tal que constituye un de-recho; el segundo, en cambio, no tiene dicha característica; no existe, en otras

* MICCIO, Renato. Delle obbligazioni in generale. Artt. 1173-1320. 3a. ed. revisada y ac-

tualizada. Turín: Utet, 1982, pp. 5-7.



palabras, un derecho de ejecutar la prestación. Nadie puede ser obligado a conseguir una ventaja y, recíprocamente, nadie puede ser obligado a no renun-ciar a ella. En el concepto de disponibilidad de un derecho, con carácter gene-ral y sin perjuicio de las excepciones establecidas por la ley, se encuentra in-herente también el concepto de declinar de tal derecho; a ello no se puede oponer la existencia de un interés del deudor en cumplir. Se debe descartar, sin más, de la categoría del deber jurídico, la imposición de un comportamiento destinado a la satisfacción del interés del obligado.

6. Prestación e interés del acreedor . Paolo Zatti

Vittorio Colussi (**)

Prestación e interés del acreedor.

Como ocurre con todo sujeto gravado con un deber jurídico, el deudor está constreñido a realizar un comportamiento que una norma jurídica le impo-ne para satisfacer un interés de otra parte de la relación: el deudor puede ser obligado a pagar dinero, a entregar una cosa, a custodiar, a restituir, a trans-portar, a desarrollar una actividad laboral o profesional, a realizar actos jurídi-cos por cuenta del acreedor, a mantener indemne al acreedor de daños y ries-gos, a reparar daños provocados por él mismo o por otro, etc. Todas estas son prestaciones “comprometidas” en la obligación, sobre la base de los variados títulos de los cuales surge el débito.

La prestación –se dice en el artículo 1174– debe “corresponder a un in-terés del acreedor”. La norma subraya que, en la relación obligatoria, el deber de prestación se impone al deudor en atención a un interés del acreedor, que la prestación debe realizar. Esta relación funcional, que de por sí existe en todo deber entre particulares, es enunciada aquí como una “característica”, propia-mente dicha, de la prestación.

En efecto, el contenido mismo de la prestación – y, por lo tanto, del de-ber impuesto al deudor – puede precisarse bien sólo si se tiene en cuenta la función indicada, es decir, el interés que la prestación está dirigida a satisfacer.

A la luz de este criterio, por ejemplo, el comportamiento del deudor po-drá parecer, en ciertos casos, totalmente instrumental respecto de un resultado material (por ejemplo: la restauración de un cuadro, la buena construcción de un edificio) o jurídico (por ejemplo: la transferencia de la propiedad de una cosa o de otro derecho) que sólo satisfaga el interés del acreedor.

Así también, una prestación compleja, que comprende múltiples compor-tamientos (pensemos, por ejemplo, en la prestación debida por el dueño de casa en un contrato de arrendamiento: colocar al inquilino en condición de po-der usar y disfrutar el inmueble) puede ser definida como un ente unitario sólo

** ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI. Lineamenti di diritto privato. 7a. ed. Padua: Cedam,

1999, pp. 296-297.



si se aprecia el interés que ella está dirigida a satisfacer (en el caso, el interés del inquilino en disponer de una casa adecuada para el uso que debe darle).

El interés del acreedor será también, entonces, el criterio necesario para establecer si el deudor ha hecho todo aquello que le podía ser requerido por la otra parte, y si esta última (el acreedor, justamente) debe considerarse satisfe-cha.

Por el contrario, existirán casos en los cuales, desaparecido el interés del acreedor en la prestación –que ella devenga, por ejemplo, parcialmente imposible– la relación misma perderá su razón de ser.

En conclusión, se puede sostener que el deudor está obligado a procurar la satisfacción de un interés del acreedor, identificado sobre la base del título de la relación: en ello consiste la prestación.

7. El interés del acreedor . Francesco Gazzoni (***)

La obligación comporta un vínculo a cargo de un sujeto. Si bien se res-ponde del cumplimiento, no ya con la propia persona (como ocurría antes, cuando se disponía la reclusión por deudas) sino con el patrimonio propio, se mantiene el hecho de que las consecuencias patrimoniales negativas mueven al deudor a un esfuerzo en mayor o menor medida intensa de diligencia, limi-tando su libertad de comportamiento.

Dicho esfuerzo es justificado en tanto y en cuanto corresponda a un inte-rés del acreedor según lo señalado en el artículo 1174. No es posible, enton-ces, concebir una obligación que no se vincule con el interés ajeno, y que no sea instrumental a ésta, con miras a su realización [BIANCA, DI MAJO].

Ello significa que el interés debe existir no solamente en el momento en que la obligación nace, sino también durante todo el desarrollo de la relación obligatoria, principalmente en el momento del cumplimiento, que es el momento final del procedimiento a través del cual el interés se realiza, aun cuando exista quien niega el valor preceptivo del artículo 1174, porque la presencia o perma-nencia del interés mismo tendría relevancia sólo desde el punto de vista del error o de los motivos [CIAN].

Puede indicarse que una exigencia como ésta no se identifica fuera de la relación obligatoria, como por ejemplo, en el caso de la servidumbre. El artículo 1027 presupone, en efecto, y necesariamente, la existencia de una utilidad, para un fundo, del peso impuesto al otro, lo cual se resuelve, en sustancia, en la realización de un interés del propietario del fundo dominante. Sin embargo, aun cuando dicha utilidad debe existir al momento del nacimiento de la servi-dumbre, su desaparición no constituye causa de extinción, porque para tal efecto se contempla, en el artículo 1079, el paso de veinte años para la pres-cripción.

*** GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. 10a. ed. Nápoles: ESI, 2003, pp. 549-

550.



El artículo 1174 prevé que el interés del acreedor puede también ser de carácter no económico y, por lo tanto, de carácter moral o cultural, o puramente estético, como cuando el acreedor pretende visitar una muestra de arte, o es-cuchar un concierto, o cuando tenga, en el caso de las servidumbres irregula-res, con carácter obligatorio y no real, interés en acceder a un fundo para pa-sear o gozar de un panorama. Ello significa, por otro lado, y si se aprecia bien, que la ausencia de interés sólo puede configurarse en términos de ioci o do-cendi causa, es decir, de ausencia de juridicidad.

La presencia de un interés merecedor de protección es normalmente contemplada por la ley, con el fin, justamente, de justificar la asunción de un vínculo. Aquí podemos recordar no solamente el artículo 1322, sino también, por ejemplo, el artículo 1411, donde sólo la existencia de un interés del estipu-lante (es decir, del acreedor) justifica una prestación a favor de un tercero, que se mantiene extraño a la contratación; o el artículo 1379, donde sólo el interés apreciable de una de las partes justifica la asunción, mediante pacto, de una prohibición de enajenar, siendo obvio que, como regla, el interés será del acreedor, porque si fuera del deudor – es decir, de quien asume el deber de no enajenar – la limitación de la libertad sería justificada por sí misma, esto es, con prescindencia del análisis de la posición del acreedor, y no debería ser objeto de pacto.

8. El interés del deudor I . Adolfo Di Majo (*)

Cabe preguntarse si en la relación obligatoria tiene también relevancia, de alguna manera, el interés del deudor, y no sólo el del acreedor. Aquí entran a tallar diversos órdenes de intereses, desde el interés, más específico, en el cumplimiento y/o en una determinada utilización de la prestación que él se dis-pone a cumplir, hasta el interés, más genérico, en la liberación del vínculo.

Se puede descartar, de inmediato, que el interés del deudor en liberarse mediante el cumplimiento encuentre una protección específica en el ordena-miento. Un derecho al cumplimiento sería contrario a la posición de sujeto pasi-vo que está reservada al obligado. Tal derecho postularía, por reflejo, un deber del acreedor de recibir la prestación.

Distinta es la hipótesis en la cual la ley reconoce expresamente un espe-cífico interés del deudor en realizar la prestación debida (como ocurre en mate-ria de ejecución de obra artística). Pero en dicho caso se debe reconocer la protección de otro interés, distinto del puramente debitorio (por ejemplo, la pro-tección de la personalidad de uno) [GAZZONI]. En la relación de trabajo subor-dinado se reconoce el interés del trabajador en ser reintegrado en el puesto de trabajo del cual fuera injustamente excluido (artículo 18 del Estatuto de los Tra-bajadores).

* DI MAJO, Adolfo. Voz: “Obbligazione I) Teoria generale”, en Enciclopedia giuridica

Treccani. Vol. XXI. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, p. 22 (de la separata).



Objeto de protección podría ser, en cambio, el interés del deudor en no recibir beneficios no deseados, como en el caso de la condonación de deuda ofrecida por el acreedor (artículo 1236), o en el cumplimiento que un tercero se disponga a cumplir para favorecer al deudor (artículo 1180). Parte de la doctri-na considera, en dichos supuestos, que la ley protege el interés del deudor en cumplir personalmente la prestación [RESCIGNO, GAZZONI; en sentido con-trario: CICALA]. Empero, es más común considerar que en dicho caso lo prote-gido no es tanto el interés en cumplir personalmente, sino más bien el interés en no sufrir atribuciones o beneficios no deseaos. El deudor, a pesar de que su interés se encuentre subordinado al del acreedor, no deja de tener la posibili-dad arbitraria de rechazar invasiones en su propia esfera jurídica, aun cuando ellas provengan del acreedor mismo.

Es difundida, en cambio, la opinión de que el interés del deudor merece-dor de protección sea la liberación del vínculo, porque este efecto no puede quedar al arbitrio del acreedor. La ley tiene en cuenta dicho interés no sólo a través de la predisposición de un procedimiento o de un medio que permite al deudor liberarse incluso por invitación al acreedor (véase el procedimiento de liberación mediante la oferta y el posterior depósito de la cosa debida, artículos 1209, 1210), sino también, más en general, a través de las reglas de la mora credendi (artículos 1206 y siguientes), la cual realiza una protección indirecta del interés del deudor, porque sanciona el comportamiento del acreedor que, sin motivo legítimo, rechaza la prestación. El acreedor termina soportando tam-bién los riesgos de desaparición del objeto (artículo 1207), además del resar-cimiento de los daños.

9. El interés del deudor II . Cesare Massimo Bianca (*)

También el deudor puede estar interesado en el cumplimiento. Dicho in-terés es protegido jurídicamente mediante la institución de la liberación coactiva y el deber del acreedor de no agravar la posición del deudor omitiendo brindar la cooperación necesaria para el cumplimiento.

El deudor puede, además, tener un particular interés en el cumplimiento, por ejemplo, por el prestigio profesional que ello le puede significar (piénsese en una prestación artística en un teatro de gran importancia). Dicho interés no es protegido como el del acreedor, a menos que del título pueda deducirse el reconocimiento de la pretensión del deudor de ejecutar la prestación. En dicho caso, el deudor es, al mismo tiempo, acreedor.

El interés del deudor que no alcanza el nivel de protección del interés del acreedor es protegido, como quiera que sea, mediante el principio de la correc-ción: el acreedor, en otras palabras, a menos que tenga un interés apreciable en sentido contrario, debe permitir que el deudor cumpla.

* BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile, 4, L’obbligazione. Milán: Giuffrè, 1990, pp. 46-

48.



Una relevancia genérica del interés del deudor se encuentra en el tradi-cional principio de favor hacia el deudor (el llamado favor debitoris), como prin-cipio general de preferencia de las soluciones que sean menos gravosas para el obligado. Expresiones de dicho principio las tendríamos en la norma que im-pone la presunción del plazo a favor del deudor (artículo 1184 del Código Civil) y en aquella que atribuye a este último la elección en las obligaciones alternati-vas (artículo 1286, párrafo 1º. del Código Civil). Se ha observado, sin embargo, que estas indicaciones no son suficientes para deducir un criterio general de privilegio para la posición del deudor. La variedad de las situaciones en las cua-les se enmarca la relación obligatoria no permite, además, identificar la parte débil en el deudor, como si fuera una regla.

Hay que confirmar, más bien, que las posiciones del deudor y del acree-dor se encuentran en un plano de paridad jurídica formal, y que el régimen de la relación debe ser interpretado teniendo en cuenta, según el caso, las razo-nes de la norma, es decir, los intereses que ésta apunta a proteger y a balan-cear.

10. El interés del deudor y la mora del acreedor . Dianora Poletti (**)

La frustrada recepción de la prestación. La mora del acreedor.

Puede ocurrir que el acreedor rechace recibir una prestación (cualitati-vamente y cuantitativamente) exacta, o bien que no cumpla lo que es necesario (que omita, por ejemplo, predisponer los locales donde debe ser depositada la mercadería) a fin de que el deudor pueda cumplir su obligación.

La falta de colaboración del acreedor impide al deudor liberarse: él con-tinúa estando obligado, por más que haya ofrecido oportunamente la presta-ción. Por lo tanto, el ordenamiento interviene para proteger al deudor, con una serie de normas que regulan la llamada mora del acreedor (o mora credendi) y atribuyen al deudor mismo un derecho en particular (potestativo) de liberarse por una vía distinta del cumplimiento (artículos 1206-1217 del Código Civil).

El derecho del deudor de obtener su liberación por una vía distinta del cumplimiento no debe ser confundido con el pretendido derecho del deudor a cumplir (que tendría como correlato un deber accesorio del acreedor de colabo-rar, cuya falta de realización sería “sancionada”, justamente, por las normas sobre la mora). Este derecho ha sido planteado por parte de la doctrina que se apoya en el artículo 1236 del Código Civil, sobre cuya base se permite al deu-dor rechazar la condonación de la deuda. De tal forma, la relación obligatoria se terminaría configurando como una relación compleja, en la cual se añadirían derechos a la situación necesitada del deudor, y a la situación del acreedor, esencialmente facultativa, se añadirían deberes.

** POLETTI, Dianora. “Il comportamento del creditore”. En: BRECCIA, Umberto y otros.

Diritto privato. Parte I. Turín: Utet, 2003, pp. 433-435.



Lo cierto, por el contrario, es que el acreedor no puede exigir del deudor más de lo que le está permitido por un correcto ejercicio de su derecho: frente a un comportamiento del primero que pretenda, abusando de su derecho, pro-longar la relación más allá del tiempo previsto, sale a la luz, con seguridad, el interés jurídicamente relevante del deudor en liberarse del vínculo. No existe, sin embargo, una razón para asignar a dicho interés la vestidura formal del de-recho subjetivo, porque este interés parece ser asimilable, con mayor propie-dad, al ya conocido esquema del interés legítimo.

El rechazo del acreedor es justificado si existe un motivo legítimo; en ca-so contrario, es un rechazo abusivo. Por motivo legítimo debe entenderse no una razón atinente a la no exactitud de la prestación (que podría, en todo caso, ser considerada para efectos de la mora del deudor: artículo 1220 del Código Civil), sino una razón inherente a la esfera del acreedor (se trata, por lo tanto, de una exigencia incluso de carácter subjetivo, siempre que sea objetivamente apreciable). Es sobre la base de la corrección que se determina la legitimidad del rechazo y, por lo tanto, la predominancia de éste respecto del interés del deudor en liberarse.

La casuística más copiosa y discutida se refiere al motivo legítimo de re-chazo del empleador frente a la prestación del trabajador (viene al caso preci-sar que el término “pago”, utilizado en el artículo 1206 del Código Civil se refie-re, más propiamente, al cumplimiento, y no solamente de obligaciones que ten-gan por objeto sumas en dinero). Entre las razones objetivas válidas de recha-zo se ha señalado, por ejemplo, el caso de la empresa que cae en quiebra o la ocupación del establecimiento por obra de terceros. Como ejemplo de motivo subjetivo (pero objetivamente apreciable) se puede indicar el caso del cierre de la empresa a causa de la participación del empleador en una jornada de protes-ta contra el crecimiento del fenómeno de la camorra.

En lo tocante a la ocupación de la empresa por parte de conjuntos de dependientes, los jueces de las instancias superiores han demostrado una acti-tud bastante oscilante: a veces han considerado correcto el rechazo del em-pleador de recibir la prestación de los trabajadores no ocupantes, otras veces han concluido en el sentido opuesto.

Para que la mora del acreedor se pueda producir es necesario que el deudor proceda a la oferta de la prestación, según las modalidades indicadas en los artículos 1208, 1209, 1216, 1217 del Código Civil, o sea a la oferta so-lemne o formal, realizada por medio de un funcionario público autorizado (nor-malmente, del poder judicial).

Las modalidades de la oferta se diferencian según el tipo de prestación debida: para el dinero, los títulos valores y las cosas muebles que deben entre-gar en el domicilio del acreedor se debe proceder a la oferta real (en la cual el funcionario público lleva consigo, materialmente, las cosas que deben entre-garse: artículo 1209, párrafo 1º. del Código Civil); para las prestaciones de hacer y las cosas muebles que deben entregarse en lugar distinto del domicilio del acreedor se debe realizar la llamada oferta por intimación de recepción (ar-tículos 1209, párrafo 2º., y 1217 del Código Civil); para los inmuebles, la llama-da intimación a tomar posesión (artículo 1216 del Código Civil).

La oferta formal no es válida por sí misma para provocar la mora. Para que se produzcan los efectos de la mora, que como quiera que sea corren a



partir del momento en que se realiza la oferta, ésta debe ser aceptada sin re-servas por el acreedor, o bien convalidada (o sea, declarada válida con senten-cia convertida en cosa juzgada).

En el artículo 1207 del Código Civil se ponen a cargo del acreedor en mora tres órdenes de consecuencias (o sea, de efectos):

a) El “traspaso” del riesgo.

b) La cesación del pago de intereses o de los frutos de la cosa que no hubieren sido percibidos por el deudor.

c) La necesidad de resarcir los eventuales daños sufridos por el deudor a causa de la extensión del vínculo, y de rembolsar los gastos por la custodia y la conservación de la cosa debida.

El efecto sub a) (“cuando el acreedor incurre en mora queda a cargo de él la imposibilidad de la prestación sobrevenida por causa no imputable al deu-dor”; artículo 1207, párrafo 1º. del Código Civil) ya ha sido examinado cuando vimos la resolución por imposibilidad sobrevenida en los contratos con presta-ciones recíprocas.

En efecto, dado que la transferencia del riesgo al acreedor constituye la regla, incluso con independencia de la situación de mora del propio acreedor, el efecto específico de la mora credendi se aprecia considerando, justamente, la categoría de los contratos con prestaciones recíprocas. La parte (acreedora de la prestación recíproca respecto de aquella que se ha vuelto imposible) que incurra en mora está obligada, ni más ni menos, a realizar de todas maneras su prestación (y si ya la ha efectuado, no tiene derecho a la restitución).

En otras palabras, la previsión del artículo 1207, párrafo 1º. del Código Civil constituye una excepción, no ya a la regla general del artículo 1256 del Código Civil, sino, y en este sentido se aprecia que no es superflua, a los artí-culos 1463 y 1464 del Código Civil.

La constitución en mora del acreedor no libera al deudor de la obliga-ción. Este efecto (extinción de la obligación por medio de liberación “coactiva” del deudor sin que, al mismo tiempo, se satisfaga el interés del acreedor) se obtiene sólo si el deudor mismo decide recurrir a determinados instrumentos, que se diferencian según la naturaleza de la prestación: el depósito (que se realiza en instituciones financieras o establecimientos del ramo, y que debe ser aceptado por el acreedor, o bien convalidado con sentencia devenida cosa juz-gada), para el caso de la oferta real o por intimación a recibir; y el secuestro liberatorio (consistente en la entrega del bien a un depositario, la cual marca el momento de la liberación del deudor por invitación al acreedor: véase el artícu-lo 1216, párrafo 2º., del Código Civil) para el caso en que la prestación haya tenido por objeto la entrega de un bien inmueble.

Para completar nuestra exposición hay que precisar que junto con la oferta formal, el Código hace referencia a una oferta realizada según los usos, o sea, conforme a la práctica corriente de los negocios (artículo 1214 del Códi-go Civil). El deudor podrá recurrir a ella, pero no para provocar los efectos de la mora, sino para liberarse de la obligación. Es cierto que en el artículo 1214 del Código Civil se habla de “efectos de la mora”, pero éstos son referidos al depó-sito, que constituye – como acabamos de precisar – el primer acto del procedi-miento de liberación del deudor. En consecuencia, dicha oferta no da origen a



una situación de mora del acreedor (por lo tanto, la expresión “efectos de la mora” contenida en el artículo 1214 es impropia), sino que representa el paso fundamental para llegar a la liberación “coactiva” del deudor, que se finiquitará con la aceptación del depósito por parte del acreedor o con la declaración de su validez con sentencia devenida cosa juzgada.

La referencia a la intimación a recibir, que se hace según los usos, apa-rece también en el artículo 1217, 2º. párrafo, del Código Civil, en relación con las obligaciones de hacer; la jurisprudencia laboral ha aclarado, por ejemplo, que al no exigir requisitos formales, dicha intimación puede considerarse inte-grada por la disponibilidad, manifestada por el trabajador, de proseguir la acti-vidad laboral ilegítimamente rechazada. Queda el problema de definir las mo-dalidades de liberación del deudor de este género de obligaciones, no regulado expresamente por el Código, y para el cual se invoca la aplicación analógica del artículo 1256, párrafo 2º.

Distinta de la oferta forma y de la oferta según los usos es la oferta no formal, que se presenta cuando el deudor manifiesta una seria intención de proceder a la ejecución exacta de la prestación: la oferta no formal no es válida para constituir en mora al acreedor, pero impide, de todas formas que se de-terminen los efectos vinculados con la situación de “mora del deudor”.

11. La teoría del débito y la responsabilidad y las “ob ligaciones natura-les” .


Francesco D. Busnelli Ugo Natoli (*)

Débito y responsabilidad como elementos esenciales atinentes a diver-sas fases del desenvolvimiento de la relación.

El débito y la responsabilidad (Schuld y Haftung) han sido considerados como dos elementos esenciales e inescindibles, cuya concurrencia es lo único que puede dar vida a la obligación. Por otro lado, la concepción de la respon-sabilidad como vínculo de la persona, o bien del patrimonio del deudor, ha lle-vado a agotar la obligación en una sujeción de éste o de su patrimonio al seño-río del acreedor, de modo que se permite la configuración del (derecho de) cré-dito a imagen y semejanza de los derechos reales y, para ser más precisos, del derecho real por excelencia, es decir, la propiedad.

Sin embargo, una visión como la descrita se puede considerar definiti-vamente superada en la actualidad, no sólo en su primera versión (que es par-ticularmente repudiable para una perspectiva moderna de las relaciones inter-subjetivas), sino también en la segunda (puntualizada, en su tramo final, en el

* BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI.

Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti. Turín: Utet, 1992, p. 8-14.



planteamiento de un derecho de prenda general a favor del acreedor y que tendría como objeto el patrimonio del deudor). Lo correcto es reconocer que aquellos dos elementos, por más conexión que guarden entre sí (y reflejos concretos de esta conexión, como veremos, especialmente, al estudiar los me-dios de protección cautelar del crédito –artículos 2900 y 2901 y siguientes–, no están ausentes ya en la fase de realización de la relación, y antes de que se tome en consideración la responsabilidad efectiva del deudor), son distintos. Si así no fuera, por lo demás –y descartándose toda posibilidad de reafirmación de algún vínculo que tenga por objeto la persona del deudor– se debería consi-derar que no existe jamás el débito de aquel que se obliga a pesar de estar privado de todo bien patrimonial. Esta hipótesis podrá parecer escolástica, pero no por ello es menos demostrativa.

En realidad, como para la existencia del crédito es irrelevante el quan-tum de probabilidad acerca de la satisfacción prevista del interés del acreedor por obra del deudor (admitiendo, naturalmente, que sea abstractamente posible la prestación para el fin debido por éste) y el quantum de probabilidad de que, en ausencia (es decir, en caso de inejecución) de aquella prestación el acree-dor pueda tener una satisfacción distinta (por equivalente) con la acción ejecu-tiva sobre los bienes del deudor (admitiendo que éstos existan), así también, y correlativamente, no tiene importancia para la existencia actual del débito (es decir, de la obligación, dejando a un lado las aclaraciones del caso) que el deudor se halle, en concreto, en una situación idónea para garantizar al acree-dor la obtención de un resultado positivo de todas maneras, aunque sea por equivalente.

Lo cierto es que el fenómeno se desarrolla por fases sucesivas, que se deben distinguir con claridad, porque no es indispensable que todas ellas se verifiquen. Hay que tener presente, más bien que la segunda sigue a la primera solamente si ésta no conduce a la obtención del fin previsto (satisfacción del interés del acreedor) por hecho imputable al deudor y, más precisamente, por incumplimiento (total o parcial) de la prestación debida:

En dicho caso, se instaura una nueva relación, que se añade a la original (si la prestación todavía es posible y útil) o (de otra manera) que sustituye la original. En ambos supuestos, la nueva relación tiene por objeto el resarcimien-to del daño sufrido por el acreedor, y como polos una pretensión correspon-diente de éste, a la cual se contrapone una funcional y nueva obligación del deudor (artículo 1218).

El incumplimiento de esta nueva obligación abre, a su vez, el camino a la tercera y última fase, que se sustancia en una nueva relación, la cual ya no es obligatoria, sino potestativa, y sustancialmente instrumental, porque tiende a hacer que el acreedor obtenga la satisfacción de su interés, aunque sea por equivalente (cuando no sea posible obtener la “reintegración en forma específi-ca” de la situación lesionada: artículos 2930 y siguientes, 2058, 2º. párrafo), en vía coactiva, a través de la ejecución forzada contra el patrimonio del deudor y, para ser más precisos, a través de la expropiación de aquel quantum de bienes del deudor (siempre que éstos existan) cuya venta permita recabar las sumas necesarias para el fin previsto (artículos 2740, 2910 y siguientes). Al derecho potestativo del acreedor (acción ejecutiva) se contrapone, entonces, como re-sulta de lo que ya hemos anotado, una situación de mera sujeción del deudor.



Ahora bien, no puede decirse, ciertamente, que la responsabilidad del deudor entre a tallar solamente en esta última fase. Ella se perfila, por el con-trario, ya en la segunda, y se puede considerar sustancialmente como la expre-sión sintética de las consecuencias que la ley pone a cargo del deudor por la inejecución (total o parcial) de la prestación debida al acreedor. Pero esta ubi-cación “consecuencial”, digámoslo así, que tiene esta responsabilidad es la que demuestra, precisamente, su ajenidad al momento existencial de la obligación a la cual ella pertenece solamente “en potencia” y como posible proyección de la relevancia jurídica de la misma, destinada a cobrar aplicación en caso de incumplimiento y en función de la protección que se contempla a favor del acreedor insatisfecho.

Negación de la existencia de la relación obligatoria cuando las fases an-tedichas no estén previstas. Las llamadas “obligaciones naturales”.

No existe obligación – y, por lo tanto, no existe derecho de crédito – si el débito (y, correlativamente, la pretensión) no comporta un mecanismo “efec-tual” como el que acabamos de describir. Tradicionalmente, este problema se ha planteado en relación con las llamadas “obligaciones naturales”, de típica derivación romanista (obligationes naturales tantum, debido a que no encontra-ban su base en el ius civile), y caracterizadas porque en ellas el acreedor está desprovisto de una acción dirigida a obtener del deudor lo que éste debe, y que por esta razón se consideran incoercibles. Son situaciones de débito, entonces, pero que están despojadas de toda perspectiva de responsabilidad. Sin embar-go, no por ello son del todo irrelevantes, porque se les atribuyen varios de los efectos que son característicos de las obligaciones civiles propiamente dichas. El primero de todos los efectos es la negación al deudor de la condicio indebiti, es decir, de la posibilidad de repetir lo que hubiere pagado a pesar de no haber estado constreñido a hacerlo. Se admitía, de tal forma, la existencia de una válida causa solutionis y, por lo tanto, se negaba implícitamente que el pago fuera “no debido” y, por la misma razón, susceptible de repetición (cfr. artículos 2033 y siguientes del Código Civil). Por otro lado, se consideraba también que la obligación natural podía representar la base de una novación (es decir, de aquel fenómeno que ahora se regula en los artículos 1230 y siguientes, del cual nos ocuparemos más adelante), para dar vida, así, a una obligación civil pro-piamente dicha.

El primero de los efectos indicados estaba previsto en el artículo 1237 del Código Civil de 1865, en el cual se establecía que “la repetición no se admi-te respecto de las obligaciones naturales que han sido satisfechas voluntaria-mente”. Como es fácil de apreciar, en dicha previsión la categoría analizada era admitida sin más, y sin ninguna explicación que pudiera permitir su identifica-ción. Todo lo que se sabía de ella era lo que ya habían sugerido los juristas romanos, es decir, que su fuente debía buscarse fuera del campo del derecho civil y, más en general, fuera del campo del derecho. Era muy fácil, entonces, buscarla en la ley moral y, en particular, en aquella inmediatamente vinculada con las relaciones intersubjetivas o, más genéricamente, sociales. Por otro la-do, se identificaban una serie de hipótesis concretas que sirvieran para calificar y justificar, en particular, la afirmación de la ulterior relevancia (para efectos de la exclusión de la repetitio indebiti) de fattispecie obligatorias (civiles) que, en la



práctica, se realizaban inútilmente para el acreedor, debido a la presencia de una causa extintiva de la relación y distinta del cumplimiento, la cual, por ello, era ventajosa para el deudor, librado, gratuitamente en cierto sentido, de todo vínculo: típica, al respecto, era la hipótesis de la prescripción del derecho de crédito, que no habría impedido la irrepetibilidad del pago, pero efectuado, a pesar de todo, por el deudor, que en realidad ya no era tal, porque estaba libe-rado desde el punto de vista civilístico, aunque no – según se consideraba – en el plano más exclusivamente ético y que, por ello, todavía se hallaba “natural-mente” obligado.

El Código de 1865 –al contrario del hoy vigente que, como se verá, con-tiene una norma especial para estos fines– no preveía una solución como la que hemos descrito para el caso del crédito caído en prescripción. Sin embar-go, la solución se adoptaba sobre la base de la tradición y de los argumentos apoyados en los artículos 1237, 2109, que prohibía al juez “aplicar de oficio la prescripción no alegada”, y 2111, que contemplaba la posibilidad de la renuncia a la prescripción, incluso de manera tácita, es decir, resultante “de un hecho que fuera incompatible con la voluntad de hacer valer la prescripción”. Era así como se consideraba el pago hecho por el deudor cuando la prescripción ya había madurado.

De manera más o menos análoga se resolvían otros casos que, en defi-nitiva, se siguen considerando –y habremos de verlo– como manifestaciones de un mismo fenómeno.

En la reglamentación vigente de las relaciones de carácter privado, la re-ferencia a las obligaciones naturales no ha desaparecido, sino que ha encon-trado una ubicación, en apariencia más coherente, en el título VII del libro IV, dedicado al “pago de lo indebido”, es decir, en el artículo 2034, pero sólo en el subtítulo de éste. También se ha formulado una precisión “conceptual”, digá-moslo así, que, por más discutible que sea, sirve para aclarar la verdadera esencia del fenómeno.

En el párrafo 1º. del artículo citado se dice, en efecto, que “no se admite la repetición de cuanto se hubiere pagado espontáneamente, en ejecución de deberes morales o sociales (a menos que la prestación haya sido ejecutada por un incapaz”) ya que en dicho caso se pondría en duda la espontaneidad misma del hecho. Y se añade, en el párrafo 2º., que los deberes en mención “y todo otro para el cual la ley no conceda acción, pero excluya la repetición de lo que se hubiere pagado espontáneamente, no produce otro efecto”.

De lo anterior resulta, ante todo, que la relevancia de las llamadas obli-gaciones naturales se agota, hoy en día, en la exclusión de la repetición de aquello que, cognita causa, se hubiere pagado espontáneamente, considerán-dose inadmisible la novación en este supuesto. En segundo lugar, se trata de hechos que son mal denominados “pagos”, que no pueden ser considerados “cumplimientos” de obligaciones propiamente dichas, y que tienen, más bien, naturaleza de atribuciones patrimoniales a título gratuito, a pesar de que no pueden enmarcarse dentro de las liberalidades propiamente dichas, en aten-ción a que su causa – que aquí es coincidente con el motivo – se vincula con la existencia de una razón de imperiosidad que es extrajurídica, si bien jurídica-mente apreciable.



En lo que atañe a los “demás” deberes (o, por mejor decir, “hechos”) a los cuales se refiere el 2º. párrafo del artículo 2034, como se prescribe especí-ficamente en la ley, se debe recordar, ante todo, el caso clásico del pago del débito prescrito, al cual se refiere de modo explícito el artículo 2490. Sin em-bargo, es probable que esta disposición se limite a confirmar una tradición pri-vada de fundamento real, y basada en la convicción de la operatividad ex lege de la prescripción. Pero si dicha convicción se considerara errónea – y así pa-rece confirmarlo la imposibilidad de determinar de oficio la propia prescripción (artículo 2938), la cual debe ser hecha valer mediante la excepción por parte del interesado (deudor) – la conclusión tendría que ser, necesariamente, diver-sa. La razón es que el débito, aun cuando prescrito, no se habría extinguido, a pesar de que el deudor puede contrarrestarlo con la excepción correspondien-te. De tal forma, la eventual satisfacción de dicho débito representaría el cum-plimiento normal de una obligación viva y operativa hasta el momento (cfr., aunque en un sentido ligeramente distinto, la sentencia de la Corte di Cassa-zione n. 3856, del 8 de agosto de 1978).

Un segundo caso es el contemplado en el artículo 627, que se refiere a la disposición fiduciaria por causa de muerte. Se trata, en otras palabras, de la hipótesis en la que el testador indica como destinatario de una disposición, a título de herencia o de legado, a una persona que se ha puesto de acuerdo con él, previamente, para transmitir lo que va a recibir, sobre la base del testamen-to, a otra persona innominada.

El artículo citado precisa que no se concede acción al verdadero destina-tario para obtener del destinatario aparente la transferencia de lo que es objeto de la disposición. Pero en el 2º. párrafo se añade que si éste ha ejecutado es-pontáneamente la disposición fiduciaria, y si ha efectuado la transferencia a la persona efectivamente “querida por el testador”, no puede demandar la repeti-ción (“a menos que sea un incapaz”, y la razón de esta excepción es la misma que hemos recordado al referirnos al artículo 2034). Aquí, en realidad, no hay obligación, porque la previa aseguración dada por el fiduciario no tiene relevan-cia; lo que hay es un deber moral y no sujeto a coerción, el cual justifica, no tanto un pago, sino una atribución patrimonial, en el sentido ya indicado.

Una explicación análoga es válida también las hipótesis de juego y apuesta, a las cuales se refiere el artículo 1933, donde se niega acción al “ven-cedor” para obtener el pago, con lo cual se niega la relevancia de obligaciones propiamente dichas, a la vez que se excluye, nuevamente (2º. párrafo), la repe-tición de lo que el “perdedor” – no incapaz – haya pagado de manera espontá-nea, siempre y cuando el juego y la apuesta se hayan efectuado sin que medie fraude.

En torno de los “deberes indicados en el primer párrafo”, genéricamente llamados “morales o sociales”, ellos, según la jurisprudencia, se deducen “de las concepciones comunes, de la moral media” (Corte d’Appello di Potenza, sentencia del 8 de marzo de 1961), deben ser concretos y determinados (Corte d’Appello di Genova, sentencia del 7 de marzo de 1952) y deben tener conteni-do patrimonial. Ejemplos al respecto los tenemos en la prestación dirigida a eliminar el daño sufrido por la mujer, a causa de su relación more uxorio (Corte di Cassazione, sentencia n. 68 del 25 de enero de 1960), a menos que la pro-pia prestación constituya una donación remuneratoria propiamente dicha; en



los alimentos que el padrastro paga a su hijastra, a la cual ha dado siempre el trato de hija (Tribunale di Bologna, sentencia del 16 de mayo de 1952); en la ejecución voluntaria de una disposición testamentaria nula (Corte di Cassazio-ne, sentencia n. 1659 del 26 de junio de 1964); en el cumplimiento de particula-res deberes morales frente a un pariente cercano (Corte di Cassazione, sen-tencia n. 1218 del 5 de abril de 1975). En todos estos casos se niega la repeti-ción del pago de lo indebido ex artículo 2033.

Tradicionalmente, la doctrina admite la misma conclusión en la hipótesis del pago efectuado sobre la base de un negocio nulo por defecto de forma. Pe-ro la jurisprudencia se ha orientado, constantemente, en un sentido diverso, en relación con los casos de nulidad de documentos privados sobre transferencias inmobiliarias, por causa de falta de inscripción de éstos en los términos esta-blecidos por el Decreto n. 1015 del 27 de septiembre de 1941.

Entre las hipótesis específicas previstas en el Código Civil de 1865 se señalaba el pago de los intereses no pactados (artículo 1830). En el Código Civil vigente no se ha reproducido dicha disposición, pero la jurisprudencia, prácticamente, la ha reconfirmado (Corte di Cassazione, sentencia n. 3862 del 22 de agosto de 1977). También se ha reconfirmado la hipótesis tradicional del pago de intereses mayores que los intereses legales (artículo 1284), incluso en ausencia del requerido pacto, específico y por escrito (véase el último artículo citado, 3er. párrafo).

12. Las características fisonómicas de la obligación . Michele Giorgianni (*)

La patrimonialidad de la prestación.

Una vez afirmada la pertenencia de la obligación a la categoría del deber jurídico, es necesario investigar sobre la base de qué criterios y elementos se caracteriza ella, en el ámbito de dicha categoría.

En dicha investigación cobra suma importancia la norma del artículo 1174 del Código Civil, la cual, por el lugar que ocupa en el Código, en el Capí-tulo I (Disposiciones preliminares), Título I del Libro IV, tiene la función, incluso en la propia mente del legislador, de delimitar el ámbito de aplicación y la esfe-ra de incidencia de la relación obligatoria (véase, en efecto, la Relazione al Co-dice, n. 557, donde se afirma que la disposición se ha incluido “con el específi-co propósito de brindar elementos para la configuración práctica de la relación obligatoria”).

En el artículo 1174 pueden verse dos previsiones, de las cuales, la pri-mera impone el principio de que la prestación debe ser valorizable económica-mente, y la segunda, que ella debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedor. Las dos previsiones indican dos características fiso-

* GIORGIANNI, Michele. Voz “Obbligazione (diritto privato)”. En: Novissimo Digesto italia-

no, vol. XI, Turín: Utet, 1965, pp. 584-588.

Con excepción de las referencias jurisprudenciales, se omiten notas a pie de página.



nómicas de la obligación, o sea, la patrimonialidad de la prestación y el interés del acreedor.

Una norma explícita sobre la patrimonialidad de la prestación se debe considerar una novedad del nuevo Código, respecto del Código abrogado. Du-rante la vigencia del Código Civil de 1865, se dudó por mucho tiempo de dicha característica de la prestación. Al final, prevaleció la tendencia ahora codifica-da, para lo cual se creía contar con un argumento textual: el artículo 1116, donde se establecía que “sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de contrato”. Sólo que se entiende con facilidad que en aquella disposi-ción estaba contenido un límite a la libertad contractual en lo que atañe al obje-to de la prestación, y no una norma sobre la patrimonialidad del contenido de la obligación, es decir, de la prestación. Además, la patrimonialidad de la presta-ción es independiente de su “comercialidad”.

¿Qué significa que “la prestación [...] debe ser susceptible de valoración económica”, como se expresa en el artículo 1174 del Código Civil? La opinión imperante, sobre la base de la Relazione al Codice (n. 557) considera que una prestación, de por sí no patrimonial, puede adquirir el carácter de la patrimonia-lidad que le hace falta si las partes estipulan una cláusula penal o una contra-prestación en dinero. Ello se justifica afirmando que, de esa manera, una valo-rización pecuniaria del daño derivado del eventual incumplimiento ya habría sido hecha por los interesados.

A nuestro modo de ver, dicha opinión parte de una confusión de dos problemas que deberían, por el contrario, mantenerse completamente distintos, y ser resueltos con criterios distintos, a saber: el problema, propiamente dicho, de la patrimonialidad de la prestación, y el de la juridicidad del deber. Que se trate de dos problemas distintos resulta, sobre todo, de la consideración de que muchos deberes jurídicos no tienen contenido patrimonial, y su violación puede también ocasionar daño pecuniario. Piénsese, por ejemplo, en una invitación a comer.

Cuando se dice que el deber de no tocar el violín, asumido por el vecino de casa, deviene jurídicamente relevante sólo cuando se establezca una con-traprestación en dinero o una cláusula penal se está diciendo algo que, desde cierto punto de vista, podría ser exacto. Pero cuando se añade que dicha trans-formación se produce porque la contraprestación en dinero o la cláusula penal atribuyen a aquel deber naturaleza patrimonial se dice algo, a nuestro parecer, no sólo inexacto, sino también peligroso. Es inexacto frente a la clara disposi-ción del artículo 1174, y peligroso porque disminuiría notablemente el valor de esta disposición, dado que con aquel razonamiento toda prestación no patri-monial podría formar el contenido una obligación, atendiendo únicamente a que las partes establezcan una contraprestación en dinero o una cláusula penal. La verdad en el ejemplo propuesto es, según nosotros, que la contraprestación o la cláusula penal no transforman la prestación no patrimonial en patrimonial; ellas constituyen, más bien, un indicio de que las partes han querido realizar una relación jurídica.

Nosotros pensamos que la patrimonialidad, en cambio, constituye un ca-rácter objetivo de la prestación. Para estos efectos, será necesario prestar atención al ambiente jurídico-social en el cual ha surgido la obligación. La posi-bilidad de valoración pecuniaria de una prestación indica, en efecto, que en un



determinado ambiente jurídico-social los sujetos están dispuestos a un sacrifi-cio económico para gozar de las ventajas de dicha prestación, y que ello puede producirse sin ofender los principios de la moral y de las costumbres sociales, así como la ley. En tal sentido, la energía física del hombre es un bien objeto de valoración pecuniaria y puede ser, por lo tanto, el contenido de una presta-ción (como la prestación de trabajo); empero, podría concebirse un ambiente jurídico-social en el cual una valoración semejante no fuera posible, debido a un más noble reconocimiento de la persona humana.

Un tema distinto es que un comportamiento no patrimonial pueda consti-tuir el contenido de una condición (potestativa), como, por ejemplo, la condición de contraer matrimonio.

A la luz de estas consideraciones, en el clásico ejemplo del deber de no tocar el violín estamos, sin lugar a dudas, en presencia de una prestación con contenido patrimonial.

La contraprestación en dinero o la cláusula penal establecida por las par-tes tienen importancia, en cambio, respecto de otra cuestión, distinta de la pa-trimonialidad de la prestación: la cuestión de la juridicidad del deber. Ellas constituyen indicios, entre los más importantes, a partir de los cuales se pone en evidencia que las partes han querido someter su relación a la esfera del de-recho.

Aplicando los principios desarrollados hasta este punto, puede facilitarse la solución de algunos casos sometidos al examen de la jurisprudencia, y que han merecido la atención de la doctrina. Ocurrió, por ejemplo, que un individuo pidió a un pariente hacerse cargo de su hija, a fin de alegrar, con la compañía de ésta, a la suya, privada de madre, y obligándose, como contraprestación, a mantenerla, educarla e instruirla como si fuera su propia hija, y depositándole luego, al momento de la boda de ella, una suma a título de gratificación1. En otra ocasión, ocurrió que un músico, antes de comenzar la musicalización de una ópera, a partir de un libreto tomado de un drama, encargó las tratativas necesarias con el autor de dicho drama a un cantante lírico, amigo del autor mismo, con la promesa de asignarle, como compensación, una parte adaptada a sus aptitudes en la primera puesta en escena de la futura ópera2. En uno y otro caso se discutió sobre la presencia o no del requisito de la patrimonialidad en la prestación. Nosotros creemos que dicho problema debió resolverse, sin duda, en sentido afirmativo, de ser exactas las consideraciones que ya hemos expuesto. En los dos casos citados el problema se refería, en realidad, a la ju-ridicidad de la obligación.

El carácter determinado de los sujetos.

Junto con la patrimonialidad de la prestación, otra característica de la obligación que cobra notable relevancia para efectos de la identificación de és-ta dentro de la más amplia categoría del deber jurídico, puede tomarse de la

1 Corte di Cassazione di Firenze, sentencia del 27 de abril de 1914, en Il Foro italiano,

1914, I, col. 1446. 2 Corte d’Appello di Milano, sentencia del 16 de febrero de 1915, en Rivista del diritto

commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 1915, parte II, p. 470.



circunstancia de que la obligación se refiere a dos sujetos, ambos determina-dos. Al respecto, hay que hacer notar, ante todo, que a diferencia de lo que ocurre en otros deberes jurídicos, en la obligación, junto con el sujeto gravado con el deber, y que, por ello, está obligado al comportamiento, cobra relevancia el sujeto al cual la ley asigna un poder jurídico, por ser él titular del interés que dicho comportamiento está destinado a satisfacer. Por tal razón, hemos ubica-do, junto al sujeto que está en situación de subordinación, al sujeto que está en una situación de preeminencia. Esto podría ser contradicho por la afirmación de la existencia de relaciones obligatorias unisubjetivas, es decir, aquellas en las cuales las posiciones activa y pasiva se refieren a la misma persona. De ello nos ocuparemos más adelante.

La necesidad de que ambos sujetos estén determinados es negada por la doctrina imperante, la cual afirma, comúnmente, que para la existencia de la relación obligatoria es suficiente que los sujetos sean, simplemente, determina-bles. Esta afirmación buscaría explicar la existencia de algunas figuras prácti-cas, en las cuales está ausente la determinación de uno u otro de los dos suje-tos de la relación obligatoria, a pesar de que sí están presentes los criterios sobre cuya base se podrá arribar a la identificación de ellos.

Al respecto, opinamos, ante todo, que ningún problema puede surgir pa-ra los títulos valores y la llamada “obligación real”, en la cual el sujeto es de-terminado sobre la base de un elemento extrínseco, es decir, sobre la base de la relación jurídica o de hecho con una cosa (por ejemplo, los artículos 882, 883, 1090, 1104 del Código Civil). En dichas hipótesis, en efecto, sólo en senti-do impropio se puede hablar de carácter indeterminado del sujeto activo o pa-sivo de la relación obligatoria, es decir, entendiendo que se hace referencia a la mutabilidad del sujeto. Pero hay que observar que una mutabilidad del sujeto activo o pasivo puede tener lugar, aunque sea en medida más limitada o con actitudes diversas, respecto de toda relación obligatoria. Respecto de las hipó-tesis que venimos examinando, la mutabilidad cobra un carácter particular, porque ella está vinculada con la posición en la cual el sujeto se halla en rela-ción con una cosa o un documento (por lo cual se usa, en dichos casos, la ex-presión “obligaciones ambulatorias”); empero, el fenómeno deberá encuadrarse en uno más amplio: la mutación de la posición activa o pasiva de la relación obligatoria. Por ello nos ocuparemos del problema a continuación, cuando ten-dremos la oportunidad de examinar este último, y más amplio, fenómeno.

La mutabilidad del sujeto no implica, por lo tanto, un carácter indetermi-nado propiamente dicho, porque, por el contrario, en todo momento de la vida de la relación obligatoria el sujeto está rigurosamente determinado, sobre la base de los elementos que la ley prevé para su identificación. El hecho de que tal identificación se realice sobre la base de elementos extrínsecos, como la posición del sujeto respecto de una cosa o de un documento, no afecta, en modo alguno, el requisito del carácter determinado, porque aunque se trate de una determinación que se efectúa per relationem, no existe ningún momento de la vida de la relación obligatoria en el cual el sujeto no esté identificado. Puede ocurrir, solamente, que en algún momento de la vida de la relación falte la iden-tificación del sujeto, en caso de que nadie esté en la posición querida (por ejemplo, en el caso de un título al portador abandonado). Pero en este último supuesto, el sujeto, más que estar indeterminado, está ausente del todo, y la



obligación, por lo tanto, desaparece, o se encuentra en una situación que po-dría calificarse como de reposo.

En definitiva, creemos que no se puede considerar exacta, entonces, la común afirmación según la cual las hipótesis descritas son la prueba de que los sujetos de la relación obligatoria sean simplemente “determinables”. Por el con-trario, en aquellas hipótesis se puede afirmar que sea perfectamente satisfecho el principio de la necesaria presencia y del necesario carácter determinado de los dos sujetos de la obligación.

En otras hipótesis, en cambio, parece en verdad, por lo menos a primera vista, que uno de los dos puntos de referencia de la relación – el acreedor, para ser precisos – está ausente, a pesar de la existencia de criterios para su futura identificación. Parece, por ello, que la relación se instaura con un sujeto todavía no determinado, sino solamente determinable. Se trata, sobre todo, de la pro-mesa al público (artículo 1989 del Código Civil) y del legado obligatorio a favor de persona simplemente determinable (artículos 628 y 631 del Código Civil). En estas figuras parece más legítimo el uso de la expresión “obligatio in incertam personam” (uso que proviene del paso al terreno de la obligación de una ex-presión que se acostumbra reservar al contrato o a la promesa unilateral: lla-mada oferta de contrato o promesa ad incertam personam).

Sólo que creemos que es dado dudar que aquellas hipótesis, presenta-das por la doctrina como ejemplos de carácter no determinado de la persona del acreedor, sean suficientes para demostrar el principio de que el sujeto de la obligación pueda ser simplemente determinable. En ellas, en efecto, el carácter no determinado del sujeto impide el surgimiento de la relación obligatoria.

En relación con la promesa al público, es cierto que el nuevo Código Ci-vil, al regular explícitamente la institución ha acogido, entre las varias opiniones que contendían en el campo, aquella que hace derivar los efectos de la prome-sa, directamente y exclusivamente, de la declaración unilateral de voluntad del promitente, y no ya de la unión de la voluntad de éste con la del beneficiario1. Dicha configuración – que propone una muy clara diferenciación respecto de la oferta contractual al público (artículo 1336 del Código Civil) – resulta, sea de la clara enunciación del artículo 1989, sea de los trabajos preparatorios (Relazio-ne al Codice, n. 783). Si bien ello es verdad, no creemos, sin embargo, que se deba deducir necesariamente la consecuencia de que la obligación del promi-tente nazca inmediatamente, luego de la promesa, de modo que ésta tendría como sujeto activo a una persona, no determinada, sino simplemente determi-nable. El hecho de que los efectos de la promesa deriven de la declaración uni-lateral del promitente no significa, en efecto, que ellos deban surgir necesaria-mente, y todos, a continuación de la declaración; lo que significa es que los efectos de la promesa tienen origen, exclusivamente, en aquella declaración unilateral de voluntad, y no en la unión de ella con la voluntad del beneficiario.

El hecho de que la obligación no surja inmediatamente, sino sólo en un momento posterior, que es, presumiblemente, aquel en el cual la situación pre-vista en la promesa se verifica o la acción es realizada, deriva, a nuestro pare-cer, de la consideración de que la ley (artículo 1990, 1er. párrafo) permite al

1 Corte di Cassazione, sentencia del 21 de abril de 1949, n. 962, en Massimario del Foro

italiano, 1949, p. 202.



promitente revocar la promesa, lo cual demuestra que un derecho de crédito, aunque sea a favor de persona indeterminada, no existe todavía. Si tal derecho se considerase existente, en efecto, sería contrario a los principios que él pue-da desaparecer por medio de la sola voluntad del obligado. La ley declara inefi-caz la revocación, ni más ni menos, si la situación prevista ya se ha verificado, o si la acción ya ha sido realizada (artículo 1990, 2º. párrafo), con la clara indi-cación de que en dicho momento nace la relación obligatoria.

El vínculo que nace en cabeza del promitente, como inmediata conse-cuencia de la promesa de la que habla el artículo 1989, no es el que nace de a una obligación; en otras palabras, no designa la situación pasiva de la relación obligatoria, sino que indica, simplemente, que los efectos de la promesa deri-van solamente de la declaración unilateral de la voluntad del promitente. Dicho vínculo puede acercarse al que nace de una oferta contractual cuando el pro-ponente se haya obligado a mantenerla vigente por cierto tiempo (artículo 1329 del Código Civil). También aquí el sujeto está vinculado por su declaración de voluntad, porque él no puede modificarla; empero, la relación nacerá sólo a continuación de un hecho posterior, que aquí está constituido por la aceptación de la otra parte.

En lo tocante al legado (obligatorio) a favor de persona incierta, es nece-sario tener en cuenta que del artículo 628 se deriva el principio de la validez de la disposición cuando la persona del beneficiario, a pesar de no ser determina-da, sea determinable sobre la base de criterios objetivos. Así acontece en el caso de legado que se hace a quien se encontrará en una determinada situa-ción, por ejemplo, a quien realizará un descubrimiento científico o se casará con la hija del testador. Dicha hipótesis tiene una notoria analogía, ciertamente, con la promesa al público, a la que ya hemos hecho referencia. El legislador permite, además, que el gravado o un tercero puedan escoger al legatario entre varias personas o varias entidades determinadas por el testador, o entre varias personas pertenecientes a familias o categorías de personas por él determina-das (artículo 631, 2º. párrafo).

Pero también respecto de esta última hipótesis se debe dudar, legítima-mente, de que la relación obligatoria se pueda considerar surgida antes de que el acreedor sea determinado. La identificación de la persona del legatario debe considerarse un elemento necesario de la fattispecie generadora de la relación obligatoria. Por ello, antes de dicha identificación, estamos en presencia sólo de una situación previa, producida por la fattispecie todavía incompleta. De tal forma, el poder que la ley atribuye a los interesados para que recurran a la au-toridad judicial a fin de que ésta realice la elección en lugar del gravado o del tercero que no pueden o no quieren hacerla (artículo 751 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 631, último párrafo, del Código Civil), de-be considerarse derivado, simplemente, de la situación de expectativa, en la cual se encuentran todos aquellos sobre los que puede recaer la elección, du-rante la fase previa de la relación.

Como conclusión de lo que hemos anotado hasta este punto, entonces, se puede afirmar que los dos sujetos de la obligación deben ser determinados, y no es suficiente que ellos sean, simplemente, determinables. En la hipótesis en que existe una no determinación, propiamente dicha, de los sujetos, la rela-



ción obligatoria surge sólo luego de la identificación de ellos, atravesando una fase preliminar.

Queremos advertir, finalmente, que el fenómeno de la no determinación de los sujetos no debe ser confundido o comprendido en el supuesto del sujeto que todavía no ha llegado a existir (típico es el caso del legado obligatorio a favor del nasciturus no concebido, pero hay otros casos que pueden imaginar-se en la sucesión mortis causa). En estas hipótesis excepcionales, en efecto, ocurre que la relación obligatoria surge (o sigue), y la prevé formas especiales de representación y de administración, las cuales tienen como consecuencia que la posición activa o pasiva de la relación se enlaza con una persona de-terminada. Tendremos ocasión de volver sobre el argumento más adelante, a propósito de los sujetos de la relación.

El interés, aunque no sea patrimonial, del acreedor.

Otra característica fisonómica de la obligación está constituida por la presencia de un interés del acreedor, destinado a ser satisfecho por el deber del deudor.

A primera vista, podría parecer que esta característica de la obligación es demasiado genérica como para ser elevada a la condición de elemento identificador de ella en la categoría del deber jurídico. Se podría afirmar, en efecto: puesto que todo derecho subjetivo (y el acreedor está investido, como veremos, de un derecho subjetivo) presupone un interés que la ley reconoce digno de protección, que la función del interés del acreedor en nada se diferen-cia de la del interés del titular de todo derecho subjetivo.

Estas consideraciones, a pesar de ser exactas, no son idóneas, sin em-bargo, para desmentir que la presencia de un interés del acreedor pueda ser elevada a la condición de elemento fisonómico de la obligación, dado que se trata de un elemento que sirve para identificarla en el seno de la categoría del deber jurídico, y no ya en la del poder jurídico.

En efecto, si es verdad que en todos los deberes jurídicos asistimos al fenómeno por el cual el comportamiento de quien debe someterse al deber es-tá destinado a satisfacer el interés de los miembros de la sociedad, porque el derecho se impone, justamente, para la protección de intereses humanos, no es menos cierto que es posible distinguir atendiendo a si el deber es impuesto para la satisfacción del interés de un sujeto determinado, o para la satisfacción del interés de los miembros de la sociedad en general. Y la obligación pertene-ce, ciertamente, a la primera categoría.

El carácter fisonómico de la obligación que estamos analizando puede deducirse, principalmente, de toda la regulación de la relación obligatoria, y en especial de la función que la ley asigna a esta última en el cuadro de los debe-res jurídicos. Ello, por lo demás, está explícitamente previsto en la segunda de las disposiciones contenidas en el artículo 1174 del Código Civil: “la prestación que forma objeto de la obligación [...] debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedor”.

Afirmando que el interés del acreedor también puede ser no patrimonial, el legislador – siguiendo en ello la doctrina imperante bajo el imperio del Código Civil abrogado – confirma que la obligación no está destinada a satisfacer so-



lamente los intereses patrimoniales del sujeto, sino también sus intereses cultu-rales, religiosos, morales, en una palabra: no patrimoniales. La obligación, más que otra institución jurídica, es expresión de la vida en sociedad, y ha surgido, justamente, por la necesidad del hombre de satisfacer sus necesidades, y por la imposibilidad de satisfacer la mayor parte de ellas en la vida aislada.

De dicho principio se deduce, así mismo, que el ordenamiento jurídico permite que a los sujetos les impongan deberes frente a otros sujetos sólo en tanto y en cuanto ello sea útil socialmente, es decir, que el cumplimiento de aquel deber pueda satisfacer el interés de los miembros de la sociedad en ge-neral, o satisfacer, por lo menos, el interés de un sujeto determinado.

Teniendo en cuenta la función descrita, que podemos considerar “so-cial”, un primer corolario del principio contenido en la segunda parte del artículo 1174 puede considerarse el siguiente: la idoneidad del deber del deudor de satisfacer un interés del acreedor debe ser evaluada, no sólo en ocasión del nacimiento, sino en todo momento de la vida de la relación obligatoria, de ma-nera que ésta no podrá mantenerse en vigor si aquel interés desaparece luego.

Creemos, igualmente, que es posible derivar del artículo 1174 otro prin-cipio muy importante. Dado que el interés del acreedor puede ser no patrimo-nial, mientras que la prestación debe ser patrimonial, no puede considerarse inherente a la función de la obligación que el interés del acreedor tenga como objetivo el resultado económico de la prestación del deudor. Ello justifica que el resultado económico de la prestación pueda redundar en ventaja de una per-sona distinta del acreedor, o incluso en ventaja del deudor (siempre, natural-mente, que el acreedor tenga un interés en la prestación). Un ejemplo seguro en el cual la ventaja económica de la prestación recae en un tercero puede ser el de la obligación que nace de la donación sujeta a modalidad. El hecho de que la prestación pueda producir un resultado económico favorable, exclusiva-mente, al deudor, ha sido a veces reconocido por la doctrina, muy a menudo a propósito de la donación sujeta a modalidad, pero en alguna ocasión de mane-ra más general.

De lo anterior se deduce que el interés del acreedor es satisfecho por la prestación del deudor, y no por el resultado económico de ella (que puede ser en ventaja de un tercero o del propio deudor). Se trata de un principio cuya im-portancia fundamental para la valoración del fenómeno obligatorio es fácil de apreciar.

A veces se ha pretendido ver protegido en la obligación, no sólo el inte-rés del acreedor, sino también el del deudor. Pero la cuestión, que puede tener algún reflejo práctico para la valoración de la llamada “mora del acreedor” (artí-culos 1206 y siguientes del Código Civil), se resuelve en sentido decididamente contrario por la doctrina imperante.

Los defensores de la solución afirmativa sostienen la presencia en la obligación, junto con el deber de prestación del deudor, del deber del acreedor de recibir la prestación. La obligación constaría, entonces, de una pareja de deberes ligados, uno con el deudor, y el otro con el acreedor. Así, si yo encargo al sastre la confección de un traje, yo no sólo tendría el derecho a la prestación del sastre, sino también el deber de hacerle tomar las medidas para ello.



El problema es de tal complejidad que aquí sólo podemos mencionarlo. Nosotros creemos, con la doctrina imperante, que la existencia de un deber a cargo del acreedor no pueda derivarse de las normas que regulan la obligación, dado que la obligación, por definición, está destinada a satisfacer el interés del acreedor (artículo 1174) y dado que el deber satisface siempre el interés de una persona distinta del sujeto al que está impuesto. La doctrina imperante añade, precisamente, que el deudor pueda tener, junto con el acreedor, interés en la prestación. Pero a fin de que se pueda proteger en concreto también el interés del deudor, es absolutamente necesario el nacimiento de un deber, pro-piamente dicho, a cargo del acreedor.

El régimen de la llamada “mora del acreedor” no contradice tales princi-pios. La ley –frente al rechazo o la inercia del acreedor– brinda al deudor los medios para conseguir la liberación del vínculo, pero no da muestras de cons-treñir al acreedor, jamás, a recibir coactivamente la prestación, o a considerar-lo, en todo caso, obligado a recibirla. También en la obligación de entregar, en la cual podría apreciarse la protección del interés del deudor de conseguir (a través del procedimiento de la denominada “oferta real”), además de la libera-ción del vínculo, también la realización de la prestación, la ley brinda, en reali-dad, y ante todo, los instrumentos aptos para poner al deudor en condición de mostrar, por un lado, su voluntad efectiva del cumplir, y por otro, de liberarse de la carga, a veces no indiferente, de la custodia de las cosas destinadas al cum-plimiento. El hecho de que la ley parifique sustancialmente la oferta, seguida por el depósito y por la convalidación judicial, a un cumplimiento propiamente dicho, no contradice la función del complejo procedimiento puesto a disposición deudor, siempre dirigido a la liberación de éste del vínculo. En esta hipótesis, el deudor consigue su liberación a través de la realización de la prestación – nó-tese bien – sin que esta realización se corresponda con la satisfacción del inte-rés del acreedor. La consideraciones anteriores son mucho más válidas para el caso en el que la liberación del deudor, como ocurre, por ejemplo, en las obli-gaciones de hacer, se obtiene a través de la pura y simple liberación del víncu-lo, sin ninguna realización de la prestación. En consecuencia, el resarcimiento del daño, que la ley asegura al deudor, por cuenta del acreedor moroso (artícu-lo 1207 del Código Civil) está dirigido a proteger el interés en conseguir la libe-ración del vínculo, pero no ya el de realizar la prestación. En conclusión, la re-lación obligatoria genera exclusivamente el derecho del acreedor, o sea, su facultad de satisfacer su interés a través de los instrumentos que el ordena-miento pone a su disposición, pero no ya un deber de satisfacerlo.



PARTE IV

LA RELACIÓN OBLIGATORIA COMO RELACIÓN COMPLEJA: LOS DEBERES DE PROTECCIÓN



1. Relaciones obligatorias simples y complejas . João de Matos Antunes Varela (*)

La relación jurídica en general se califica como única o simple cuando

comprende el derecho subjetivo atribuido a una persona y el deber jurídico o estado de sujeción correspondiente que recae sobre otra. Se califica como compleja o múltiple, en cambio, cuando abarca el conjunto de derechos y debe-res o estados de sujeción nacidos de un mismo hecho jurídico.

Esta distinción es perfectamente aplicable en el ámbito de las obligacio-nes.

Imaginemos que un estudiante presta un libro a uno de sus compañeros por quince días, para estudiar una determinada materia. De esta situación nace una obligación (relación obligatoria o creditoria) única o simple: el derecho (subjetivo) del autor del préstamo es el de exigir la restitución del libro; el deber jurídico correlativo de su compañero es el de efectuar la restitución de la cosa prestada.

Supongamos que A, conduciendo un automóvil, atropella culposamente a B, el cual atravesaba la calle mientras había pase libre para los peatones. En este caso, por los daños causados a B por A, se crea una obligación (relación obligatoria o creditoria) única o simple: el deber jurídico del propietario y del conductor del automóvil de pagar el resarcimiento de los daños causados, y el derecho subjetivo correspondiente, de la persona atropellada, a exigir el pago de tal resarcimiento.

Distintamente, si nos referimos al más común, corriente y divulgado de los negocios jurídicos, que es el contrato de compraventa, verificamos que la relación jurídica que nace de ella (también de carácter obligativo) es más bien una relación (obligación) múltiple o compleja.

* ANTUNES VARELA, João de Matos, Das obrigações em geral, vol. I, 10ª. ed. (2000),

reimpresión, Coimbra: Almedina, 2005, pp. 64-68.




En efecto, al lado del deber jurídico de entrega de la cosa debida (deber que recae sobre el vendedor) y del correlativo derecho subjetivo de exigir la entrega de dicha cosa (atribuido al comprador), se encuentra el deber jurídico de entregar el precio, a cargo del comprador, y el correspondiente derecho (subjetivo) del vendedor para exigir el pago del precio.

La complejidad de la relación obligatoria será mayor cuando a los dos derechos y deberes que se acaban de describir (y que son comunes a las compraventas en general) se añadan otros derechos y deberes correlativos (derecho a la entrega de ciertos documentos, compensación de los gastos rea-lizados para emitir el acta notarial, la reparación o sustitución de la cosa, el re-sarcimiento del perjuicio causado por la mora del vendedor o del comprador, etc.). Estos derechos y deberes se insertan en la relación constituida entre el vendedor y el comprador.

Fenómenos idénticos al descrito en torno de la relación jurídica nacida de la compraventa pueden verificarse en la generalidad de otras especies con-tractuales. También en los contratos bilaterales o plurilaterales, como el arren-damiento, el contrato de sociedad, el contrato de trabajo, la contrata o el man-dato oneroso, el derecho de una de las partes (la renta, las contribuciones de los otros socios, la remuneración, la entrega de la obra o del estipendio fijado) y el correspondiente deber de la otra u otras, se suma el derecho típico, funda-mental, que constituye la contraprestación de tales derechos y deberes, de manera tal que pueden aumentar, inclusive, los múltiples derechos subjetivos o potestativos a los que frecuentemente da lugar el proceso de la relación nacida de contrato.

La distinción entre la relación obligatoria compleja y las obligaciones úni-cas o simples que se pueden aislar, artificialmente o abstractamente, dentro de la primera se hace evidente, sobre todo, en las relaciones obligatorias durade-ras, como el contrato de arrendamiento, de suministro (por ejemplo, de agua, de gas, de luz o de otros productos) o de mutuo oneroso, los cuales, al desen-volverse en el tiempo, van dando lugar a una creación sucesiva de nuevas obligaciones. Las dos o más obligaciones que se crean entre las partes en el momento del perfeccionamiento del contrato aumentan, en los casos mencio-nados, a medida que la relación contractual se desenvuelve en el tiempo. Una idea profundamente arraigada en la bibliografía moderna sobre las obligacio-nes, es aquella de que la obligación, en su acepción más amplia, comprende todos los poderes y deberes (variables, de momento a momento) que se van constituyendo en el camino de la relación. Dicha idea llevó Larenz, inspirado en el pensamiento de Hartmann, a enunciar la concepción de la obligación como una estructura (ein Gefüge) o proceso. La obligación, entonces, no sólo sería compleja (es decir, compuesta por varios actos, enlazados lógicamente entre sí), sino esencialmente mutable en el tiempo, y orientada hacia un determinado fin.

Las nuevas obligaciones que se van formando sucesivamente en el seno de las obligaciones duraderas (la de pagar la renta referida al mes de enero, luego de la del mes de diciembre; la deuda por el agua consumida en un mes, luego de cancelar la anterior; los pagos correspondientes a un determinado año) también pueden tener una vida completamente distinta y autónoma res-pecto de la relación obligatoria (compleja) que las engendró. Nada impide, por



ejemplo, que se ceda a otro el derecho a los pagos correspondientes a ciertos período de tiempo, manteniéndose la titularidad del mutuante sobre el derecho (básico) a la restitución del capital.

Por otro lado, es de señalar que las obligaciones simples se extinguen por la verificación de cualquiera de las varias causas que ponen término a las obligaciones en general, mientras que la relación obligatoria compleja también puede cesar por cualquiera de las causas que extinguen directamente el hecho jurídico de donde ella ha surgido (por ejemplo, la declaración de nulidad, anu-labilidad, resolución, denuncia del vencimiento del contrato, etc.).

Hay que hacer notar, finalmente, que la doctrina moderna de las obliga-ciones ha subrayado, con razón, la complejidad de las propias obligaciones únicas o simples. Esta complejidad se refleja en el vínculo obligativo en gene-ral, y se traduce en una serie de deberes secundarios y de deberes accesorios de conducta, los cuales gravitan, las más de las veces, en torno del deber prin-cipal de prestación y del derecho a la prestación (principal).

2. La relación obligatoria como relación compleja I.

Luigi Mengoni (*)

El Código Civil alemán, oportunamente no imitado por el italiano, contie-ne una definición de la relación obligatoria que invierte el planteamiento de las definiciones romanas, al estar basada en el lado activo, y no en el lado pasivo. Aquella definición conserva la concepción de la obligación como relación ele-mental, limitada a la prestación debida por el deudor, a la cual el acreedor tiene derecho. Sin embargo, es suficiente dar una mirada a los comunes manuales alemanes de Schuldrecht, y a los comunes manuales italianos de instituciones de derecho privado, para darse cuenta de que en la actualidad las doctrinas jurídicas de ambos países están lejos de dicha concepción. La obligación es reconstruida como una estructura compleja, en la cual el nucleo primario consti-tuido por el deber de prestación es integrado por una serie de deberes acceso-rios coordinados en un nexo funcional unitario. El aspecto más interesante de esta evolución está representado por la teoría de los “deberes de protección”, que ha extendido la tutela de la relación obligatoria, y consiguientemente el ré-gimen de la responsabilidad contractual, al interés de ambas partes en preser-var su propia persona y sus propios bienes del riesgo específico de daño crea-do por la particular relación que se ha instaurado entre los dos sujetos.

En el ordenamiento italiano, esta teoría tiene una base normativa y una posibilidad de definición dogmática más puntuales que en el ordenamiento alemán. Por ello, la teoría debería ser inmune a las críticas y a los propósitos de desmantelamiento, digámoslo así, recientemente aparecidos en un sector de la novel doctrina alemana. Cierto es que entre nosotros tampoco faltan vo-

* MENGONI, Luigi, “La parte generale delle obbligazioni”, en Rivista critica del diritto

privato, año II, núm. 3, 1984, pp. 508-513.




ces que niegan autonomía a los deberes de protección, y que reconocen éstos sólo en la medida en que sean analizabales como partes no independientes del contenido del propio deber de prestación principal. Empero, los ataques de nuestros críticos son fáciles de rechazar, con la sola base de los indicios nor-mativos que ellos utilizan. Por ejemplo, el art. 1681 del Código CivilNT1, en ma-teria de transporte de personas, indica claramente que el deber de preservar la incolumidad personal del pasajero es considerado por la ley, no como una es-pecificación del deber de transportar, sino como término de referencia de una fattispecie distinta de responsabilidad contractual. Algo análogo se debe decir, para formular otro ejemplo, a propósito del deber a cargo del empleador, pre-visto en el art. 2087NT2.

Para nosotros, la norma fundamental es el artículo 1175NT3. Aunque no posee el alcance generalísimo que parece asignarle su ubicación entre las dis-posiciones preliminares, ella trasciende el ámbito de las relaciones contractua-les. Con todo, si se le evalúa en relación con el contrato, no parece dudoso que ella opere como fuente de integración del reglamento negocial. Para ser preci-sos, las fuentes indicadas en el artículo 1374NT4 concurren para integrar los efectos obligatorios en orden a las prestaciones comprometidas en el contrato, respecto de cuya ejecución el principio de la buena fe –luego invocado en el art. 1375NT5– imparte una medida de control. Este principio, que tiene en la co-rrección no más que una de sus variante, asume el papel de fuente de integra-ción del contrato para la salvaguardia del interés de protección de cada una de las partes, e incluso de los terceros ligados a alguna de ellas por relaciones particulares que los asocien con el mismo riesgo específico. De ello se deduce, ante todo, que la lesión de dicho interés, producida por comportamientos de la


“1681. Responsabilidad del transportista. Sin perjuicio de la responsabilidad por el re-traso y por el incumplimiento en la ejecución del transporte, el transportista responde por los accidentes que afecten a la persona del pasajero durante el viaje, y por la pér-dida o avería de las cosas que el pasajero lleve consigo, a menos que pruebe haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño.

Son nulas las cláusulas que limiten la responsailidad del transportista por los acciden-tes que afecten al pasajero.

Las normas de este artículo se observan también el transporte gratuito”. NT2 Código Civil italiano (1942):

“2087. Tutela de las condiciones de trabajo. El empresario está obligado a adoptar, en el ejercicio de la empresa, las medidas que atendiendo a las particularidades del traba-jo, la experiencia y la técnica, sean necesarias para tutelar la integridad física y la per-sonalidad moral de los trabajadores”.


“1175. Comportamiento con arreglo a la corrección. El deudor y el acreedor deben comportarse con arreglo a las reglas de la corrección”.


“1374. Integración del contrato. El contrato obliga a las partes no sólo a cuanto se ha expresado en él, sino también a todas las consecuencias que deriven de él según la ley o, en ausencia de ésta, de los usos y de la equidad.


“1375. Ejecución de buena fe. El contrato debe ser ejecutado según la buena fe”.



contraparte, causalmente conexos con la ejecución del contrato, cambia de naturaleza: ella no plasma un ilícito civil, como ocurriría fuera del ámbito del art. 1175, sino una fattispecie de incumplimiento del contrato, sujeta a la regla del art. 1218NT6. En segundo lugar, y en consecuencia, un comportamiento contra-rio a un deber de protección puede cobrar relevancia jurídica independiente-mente de la producción de un daño concreto, en función de los remedios de la resolución del contrato, y de la excepción de incumplimiento.

El Código Civil alemán no conoce una norma del tipo de nuestro art. 1175, tampoco conoce la categoría general del incumplimiento como compor-tamiento “antijurídico” en cuanto tal. La responsabilidad del deudor se centra en el concepto de imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa imputable a él. Dicho concepto tiene una subespecie en el caso del retraso de la presta-ción, porque éste determina la imposibilidad en lo tocante al tiempo en el cual ella debía ser realizada. Puesto que las violaciones de los deberes de protec-ción no son asimilables ni a uno ni al otro término de referencia del régimen codificado de la responsabilidad contractual, ellas son concebidas como fattis-pecie de ilícito, atraídas hacia el campo de la responsabilidad contractual por el principio del parágrafo 242 del BGB. Por lo tanto, estas fattispecie son desvin-culadas de los criterios de calificación del ilícito extracontractual previsto en los parágrafos 823 y 826 del BGB. De este modo, concebida como una suerte de enclave de la responsabilidad por ilícito en el territorio de la responsabilidad contractual, y destinada a corregir defectos de régimen de la responsabilidad extracontractual, la categoría de los deberes de protección deviene precaria. Se hace perpleja, ante todo, la configuración de estos deberes como un fenó-meno de integración del contrato. En efecto, la mayoría de los autores alema-nes los concibe como elementos de una relación ex lege, distinta de los efectos del contrato, y destinada a servir de corniza o manto protector a la relación con-tractual. Correlativamente, la categoría es extendida más allá del límite señala-do por el concepto de integración del contrato, hasta someter al régimen de la responsabilidad contractual incluso los daños ocasionados a la persona o a los bienes de una de las partes por comportamientos culposos de la otra, de los cuales la relación contractual ha sido una simple ocasión. Así ha ocurrido, por ejemplo, en el caso del ama de casa que entró en un establecimiento de aba-rrotes a hacer sus compras y resbaló, en la entrada, con una cáscara de pláta-no que el administrador había obligado retirar. Es evidente, sin embargo, que peligros como los de la cáscara de la plátano o el de la hoja de ensalada no permiten establecer diferencias entre el ama de casa de nuestro ejemplo, y el de un caminante que se detenga en el establecimiento a preguntar sobre la vía a seguir para llegar a cierta dirección. De ello resulta, ulteriormente, la inaplica-bilidad, en favor del damnificado, de la presunción de culpa impuesta al deudor por el parágrafo 282 del BGB. Esto realza la incertidumbre de la separación respecto del área del ilícito civil, aun cuando la doctrina más reciente ha obser-vado que la permanencia de la carga de la prueba de la culpa a cargo del dam-


“1218. Responsabilidad del deudor. El deudor que no ejecuta exactamente la presta-ción debida está obligado al resarcimiento del daño, a menos que pruebe que el in-cumplimiento o retraso ha sido determinado por imposibilidad de la prestación derivada de causa no imputable a él”.



nificado es compensada, prácticamente, por el mecanismo de la prueba prima facie, lo cual resulta verdadero, hay que anotarlo, sólo hasta cierto punto.

En último análisis, la consecuencia de lo anterior es que la construcción de los deberes de protección en el ámbito de la responsabilidad contractual perdería su razón de ser en un ordenamiento como el italiano o el francés, en los cuales la fattispecie del ilícito civil ha sido determinada, no con el método casuístico, sino con la técnica de la cláusula normativa generalNT7. En el orde-namiento alemán, según la opinión de Huber, la doctrina de las Schutzpflichten refleja una fase de conocimientos dogmáticos que hoy ha sido superado por la dogmática de la responsabilidad por delito. La jurisprudencia más reciente ha elaborado dos cláusulas generales parciales: el derecho general de la persona-lidad (allgemeines Persönlichkeitsrecht) y los deberes generales de seguridad en la vida de relación (Verkehrssicherungspflichten), las cuales han atenuado, decisivamente, la construcción casuística original de los actos ilícitos en el BGB. La segunda de ellas, al operar como una suerte de catalizador de la res-ponsabilidad por delito, permitiría resituir a la teoría del ilícito civil la solución de los problemas que, anteriormente, la doctrina de los deberes de protección había intentado afrontar en el terreno de la responsabilidad contractual.

La doctrina italiana no debe dejarse impresionar por estas reflexiones de la dogmática alemana. En nuestro ordenamiento, la teoría de los deberes de protección no tiene la función política de corregir o compensar deficiencias del régimen del ilícito civil. Por ello, la suerte de esta teoría no está asociada con los desarrollos de dicho régimen. Es una teoría que tiene un fundamento dog-mático preciso en las normas que configuran la relación obligatoria como una relación compleja, cuyo fin de tutela comprende, además del interés en la pres-tación, definido en el art. 1174, también el interés de protección, atendiendo a la norma subsiguiente. A tenero del art. 1175, y en la medida en que éste los implica, los deberes de protección reciben su determinación de sentido, no ya del deber genérico del neminem laedere, sino de la relación específica en la cual están incluidos. La relación obligatoria, entendida como relación funda-mental, no es una entidad normativa ontológicamente distinta de los deberes y derechos particulares que la constituyen, pero tampoco es, simplemente, la suma de ellos. La relación obligatoria posee una autonomía propia, atendiendo a que sus elementos particulares son determinados, esencialmente, por su po-sición en la estructura unitaria de la relación. Si se separaran de ésta, ellos de-jarían de ser lo que eran primero.

El aporte práctico de esta teorización, realizada sobre la base de la teo-ría general de las estructuras complejas, es que la calificación de los compor-tamientos contrarios a los deberes de protección como violaciones contractua-les positivas, es decir, como incumplimientos contractuales, resulta ser una al-ternativa que no es compatible con su calificación como actos ilícitos. Por ello, no debería admitirse el concurso acumulativo de la acción contractual con la acción aquiliana, por lo menos cuando ellas hagan valer la misma pretensión. La jurisprudencia francesa, que, a diferencia de la jurisprudencia alemana e

NT7 Este es el caso del Código Civil peruano, donde el artículo 1969, 1ª. parte (“aquel que

por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”), repite lo dispues-to en los artículos 1382 del Código Civil francés y 2043 del Código Civil italiano.



italiana, niega la acumulación, demuestra haber intuido con mayor perspicacia el significado de la inserción de los deberes de protección en la estructura de la relación obligatoria.

3. La relación obligatoria como relación compleja II. Luigi Mengoni (*)

A diferencia del BGB, el libro de las obligaciones del Código italiano no comienza con una definición normativa de la relación obligatoria. A esta feliz omisión le debemos, en primer lugar, que hoy no tengamos que escribir, como sí lo hacen los autores alemanes, que el derecho de obligaciones, entendido como derecho aplicado, no puede ser reconstruido a partir del Código Civil.

La ausencia de una norma definitoria de la relación tiene una validez me-todológica, porque favorece una aproximación al tema libre de preconceptos ontológicos. La conocida definición justinianea, que en el primer proyecto minis-terial del libro IV se proponía introducir, a imitación del parágrafo 241 del BGB (donde aquella definición es repetida, pero en términos de “deber recibir” del acreedor, y no de “deber dar” del deudor) configura la obligación como relación elemental de débito y crédito, representable con una línea trazada entre dos puntos. Esta definición, justamente, había sido el origen del interminable deba-te sobre la distinción entre débito y responsabilidad, hoy olvidada. La letra del art. 2740 del Código Civil italiano (conforme al art. 1949 del Código Civil ante-rior) indica que ambos elementos, el vínculo personal del deudor y el vínculo de su patrimonio, contribuyen a formar la obligación. La responsabilidad del deu-dor por el cumplimiento es un elemento de la relación sustancial, el cual se re-vela ya en los medios de tutela preventiva del crédito, y resulta ser distinto del fenómeno procesal de la sujeción a la ejecución forzada, consiguiente al in-cumplimiento.

Sin embargo, la complejidad de la relación obligatoria es afirmada por la doctrina moderna atendiendo, no sólo y no tanto a la copresencia de los ele-mentos personal y patrimonial, sino a la estructura del elemento personal, en la cual, además del deber primario de prestación y de los deberes secundarios instrumentales que forman con él un cuerpo, para efectos del cumplimiento exacto y de la conservación de la posibilidad de cumplir, se integra otro orden de deberes, llamados “de protección”, susceptibles de gravar a ambos sujetos de la relación, en función de la tutela de intereses distintos de aquel presupues-to en el art. 1174.

Elaborada por la doctrina alemana del decenio 1930-1940, para suplir normativas lagunosas del ordenamiento germano, la categoría de los deberes de protección tiene, en el Código Civil italiano, un sólido fundamento, a partir de un dato positivo libre de apriorismos dogmáticos. Subestimado por los primeros comentadores, e incluso juzgado como un flatus vocis o un oropel inútil, el art.

* MENGONI, Luigi, “Le obbligazioni”, en I cinquant’anni del Codice civile, actas del Con-

greso celebrado en Milán, 4-6 de junio de 1992, vol. I, Relazioni, Milán, Giuffrè, 1993, pp. 243-247.



1175 ha sido progresivamente revalorado, como una de las innovaciones más determinantes del libro IV, como si se tratara de un núcleo central del derecho general de las obligaciones. A través de la cláusula normativa general de la corrección, el régimen del Código Civil ha podido insertarse en el nuevo orde-namiento de los valores constitucionales, con disposición para recibir conside-raciones de solidaridad que atenúan su original planteamiento individualista. Para tal efecto, la cláusula tradicional de la buena fe, que opera en el ámbito de las relaciones negociales, no habría sido suficiente, porque su función está limi-tada a la protección de los intereses que el contrato está destinado a realizar: la buena fe es un criterio de interpretación del acuerdo de las partes, y una medi-da de control de la ejecución del contrato, el cual debe desenvolverse con to-das las modalidades necesarias para la plena obtención del fin.

En cambio, el art. 1175 del Código Civil italiano tiene una función com-plementaria de la relación, independiente de la fuente de la cual ésta deriva. La cláusula normativa general de la corrección es una fuente autónoma de debe-res integrativos ex lege, destinados a ampliar la responsabilidad por incumpli-miento, y a hacer que ésta comprenda los perjuicios sufridos por la esfera jurí-dica de cada una de las partes a causa de comportamientos lesivos de la ora, ligados por un nexo de ocasionalidad necesaria con el contacto social instaura-do por la relación. En dicho sentido, el art. 1175 es completado por el art. 1337NT1, en el cual se anticipa la tutela de los deberes de protección a la fase de las tratativas y de la formación del contrato, adscribiéndose al área de la responsabilidad contactual, independientemente de la circunstancia de que el contrato se haya celebrado o no, los daños causados a una parte por los com-portamientos, contrarios a la buena fe, de la otra.

Aquí no viene al caso exponer la teoría de los deberes de protección (re-cientemente acogida por la jurisprudencia constitucional, inclusive, en la sen-tencia n. 74 de 1992), ni tampoco confrontarla con los desarrollos doctrinales recientes en Alemania, donde ella sigue una lógica extraña a nuestro Código Civil. Lo que sí es necesario es hacer referencia a dos tendencias expansivas de tal categoría: la primera, ya ampliamente elaborada por la doctrina; la se-gunda, solamente perfilada. Ninguna de las dos tendencias, por lo demás, ca-rece de respaldo en la jurisprudencia.

La primera tendencia, como excepción al principio de relatividad de los efectos del contrato, y justificándose por el principio de solidaridad, extiende la tutela del art. 1175 a terceros singularizados por mantener una relación estable de convivencia o de colaboración con el acreedor. Dicha relación asocia a aquellos terceros con el mismo riesgo específico creado por la relación obliga-toria. Famosa, al respecto, es la sentencia de la Corte d’Appello di Roma, que se pronuncia sobre la relación de portería. En este fallo, el empleador fue lla-mado a responder contractualmente incluso por los daños a la salud sufridos por los familiares convivientes con el trabajador, a causa de las infiltraciones de humedad en el cuarto destinado para uso del portero. Menos conocida, tal vez, sea una sentecia equivalente de la Corte di Cassazione (la n. 682 de 1966),


“1337. Tratativas y responsabilidad precontractual.- Las partes, en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formación del contrato, deben comportarse según la buena fe”.



donde se consideró co-responsable a la cónyuge de un arrendatario, en virtud del art. 1227 del Código CivilNT2, por un accidente sufrido a causa de la caída del inmueble, atribuible a que no se efectuaron las reparaciones urgentes que habrían impedido o limitado el daño, en aplicación de la facultad concedida por el art. 1577, 2º. párrafoNT3.

La otra perspectiva de desarrollo ha sido trazada en relación con la res-ponsabilidad por folletos informativos destinados a inversionistas. Una parte de la doctrina, seguida por una sentencia del Tribunale di Milano, atribuye natura-leza contractal a esta responsabilidad, en el ámbito del art. 1337 del Código Civil, pues considera que la letra de la ley no impide extender esta norma, para comprender así a sujetos como los intermediarios financieros que, si bien con un papel distinto del que tienen las partes, participan en la tratativa.

El significado normativo del art. 1175 no se agota en la función de fuente de deberes legales complementarios o “integrativos” de la relación obligatoria, para efectos de la protección de intereses distintos de aquel que da origen a la obligación, pero que de todas maneras están involucrados en la dinámica de la relación. La regla de la corrección cumple también una función de límite para el ejercicio de la pretensión creditoria, cuando la realización del interés del acree-dor no sea posible si no es a costa del sacrificio de un interés que, confrontado con la tabla de los valores constitucionalmente protegidos, se presenta como más merecedor de tutela.

Desde este último punto de vista, la norma brinda una base positiva para la teoría de la inexigibilidad de la prestación, entendida como razón de exone-ración de responsabilidad por incumplimiento, distinta de la imposibilidad so-brevenida por causa no imputable. Es más, puesto que la figura de la inexigibi-lidad implica una prohibición de abuso del derecho, se ha afirmado que la regla de la corrección trasciende a la propia materia de las obligaciones, porque en dicha figura puede encontrar una base satisfactoria la teoría del abuso del de-recho. De tal forma, se ha tocado el punto de máxima expansión del art. 1175.

En el campo de las obligaciones, cabe destacar el significado de la nor-ma analizada para la teoría de la argumentación jurídica. En lo sustancial, el art. 1175 atenúa la rigidez del vínculo del juez en cuanto a la subsunción del incumplimiento bajo la fattispecie del art. 1218. En otras palabras, aun en pre-sencia de todos los presupuestos de la responsabilidad, el juez está autorizado


“1227. Concurrencia del hecho culposo del acreedor.- Si el hecho culposo del acreedor ha concurrido para ocasionar el daño, el resarcimiento se aminora, de acuerdo con la gravedad de la culpa y la dimensión de las consecuencias que se hubieren producido.

El resarcimiento no procede por los daños que el acreedor habría podido evitar utili-zando la diligencia ordinaria”.


“1577. Necesidad de reparaciones.- Cuando la cosa arrendada requiere reparaciones que no están a cargo del arrendatario, éste tiene la obligación de dar aviso al arrenda-dor.

Si se trata de reparaciones urgentes, el arrendatario puede efectuarlas directamente, sin perjuicio de su reembolso, siempre que, simultáneamente, dé aviso de ellas al arrendador”.



a proceder a balancear los intereses en juego. A tenor de este balance, el in-cumplimiento puede resultar justificado por un interés del deudor con un valor preeminente respecto del interés del acreedor en recibir oportunamente la pres-tación. El juez, entonces, no decide con la técnica de la subsunción, sino que formula, por sí mismo, la regla de la decisión, obteniéndola de los estándares valorativos a los cuales remite la cláusula normativa general de la corrección. Aquí la referencia a las consecuencias, bajo la forma del balance de los inter-eses, orienta la decision del caso concreto, y opera como correctivo de la cate-goría dogmática de la imposibilidad sobrevenida, la cual impera, en general, en las decisiones judiciales en materia de responsabilidad contractual.

La legislación especial italiana presenta algunas hipótesis en las cuales la ley misma realiza el balance anteriormente indicado, y enlaza con ciertas condiciones típicas, de carácter excepcional, la exoneración del deudor de res-ponsabilidad por el retraso del cumplimiento. En uno de tales casos, la senten-cia de la Corte Costituzionale n. 149 de 1992 ha derivado del encuadramiento de la norma citada en la categoría sistemática de la inexigibilidad, la ratio deci-dendi para una declaración de ilegitimidad parcial.

4. Los deberes de protección I. Francesco Benatti (*)

El art. 1175 como cláusula normativa general

Como es sabido, el art. 1175 del Código Civil italiano es una cláusula normativa general, la cual, por lo tanto, debe ser concretizada. Ella tiene, en potencia, una capacidad de expansión idéntica a la del parágrafo 242 del BGB (“el deudor está obligado a ejecutar la prestación según la buena fe y atendien-do a los usos del tráfico”). Sin embargo, la gran enseñanza de los autores del otro lado de los Alpes no ha sido seguido por nosotros.

Varias han sido las razones del uso limitado de la cláusula normativa general de la corrección y de la buena fe. La primera se debe a las “particulares raíces históricas y el distintos proceso de formación del Estado italiano en comparación con Alemania” (MENGONI). También ha tenido infuencia la idea de que el principio del § 242 BGB es el fruto del germanismo en el Código Civil alemán, de manera tal que él no podría tener carta de ciudadanía en un orde-namiento latino. Por último, ha sido igualmente determinante la falta de elabo-ración, por parte de nuestra doctrina, de una serie de figuras sintomáticas en las cuales se especifica la buena fe, motivo por el cual no se brinda al sector de los operadores prácticos los criterios para su utilización provechosa, y tampoco se brinda modelos de decisión a los jueces.

En las páginas que siguen se enumeran las principales figuras aplicati-vas del art. 1175 que ya han sido experimentadas.

* BENATTI, Francesco, Comentario sub art. 1175, en Commentario al Codice civile diretto

da Paolo Cendon, vol IV, Turín: Utet, 1991, pp. 8-10.



La categoría de los deberes de protección

El art. 1175 del Código Civil ha sido utilizado, sobre todo, como funda-mento de la categoría dogmática de los “deberes de protección”. Con la instau-ración de una relación obligatoria –se ha anotado (MENGONI, BENATTI), siguien-do a la doctrina alemana– las partes exponen sus propias esferas jurídicas al peligro que puede derivar de la actividad de una para la persona y el patrimonio de la otra. Interviene, entonces, el principio de la buena fe, de acuerdo con el art. 1175, para regular el comportamiento de los sujetos, con la creación de una serie de deberes destinados a proteger intereses que podrían resultar perjudi-cados con dicha actividad. Estos deberes, que se califican como “de protec-ción”, atendiendo a la finalidad a la cual están orientados, se distinguen del de-ber de prestación que es propio de la posición jurídica del deudor, y que tiende, en cambio, hacia la realización del interés del acreedor en la prestación. Los deberes de protección tienen la característica de la reciprocidad, es decir, la de recaer sobre el deudor y el acreedor, y la de estar dirigidos a la satisfacción del interés de cada una de las partes de preservar de hechos lesivos a su propia esfera jurídica.

Los específicos deberes de protección

Entre los deberes de protección se han enumerado a los de comunica-ción, aviso, custodia, cooperación, secreto y conservación. Para ello, se ha re-currido también a lo indicado por el Código Civil, que, al reglamentar algunos contratos, ha previsto una serie de deberes que son, ciertamente, asociables con el art. 1175, como los deberes de aviso, de secreto, de salvataje, de co-operación y de conservación.

Los deberes de conservación

En relación con los deberes de conservación, se ha puesto en duda que ellos pueden ser útilmente comprendidos dentro del ámbito de los deberes de protección. En efecto, mientras los deberes de aviso, custodia y secreto están vinculados con el contenido de la relación, los deberes de conservación pare-cen ser, en cambio, totalmente independientes. Por otro lado, el interés de ca-da sujeto en no ser damnificado en su persona o en sus cosas, que es el inte-rés protegido por los deberes de conservación, existe con anterioridad, inde-pendientemente de la existencia de una relación obligatoria, y ya es tutelado por el art. 2043 del Código Civil(NT1).

Estas perplejidades han sido superadas sobre la base del art. 2087. Esta norma ha sido dictada por la preocupación en asegurar al trabajador condicio-nes ambientales idóneas para garantizar su integridad física. Si el trabajador fuera forzado a prestar sus labores en locales insalubres, con máquinas priva-das de dispositivos de seguridad adecuados, su salud quedaría expuesta a pe-ligro. Exigencias análogas a las trazadas para la relación laboral se presentan en una serie de contratos diversos, como los de hospedaje, los de los centros de recuperación, los de competencia deportiva, etc. También en estas hipótesis

NT1 Se refiere a la cláusula normativa general de responsabilidad extracontractual del Có-

digo Civil italiano, equivalente a la primera parte de nuestro art. 1969.



se debe conceder una tutela análoga a la prevista en el art. 2087. El automovi-lista profesional, contratado para una competencia, tiene derecho a que el or-ganizador disponga todas las medidas que sean más oportunas para la seguri-dad de la prueba. Si tales medidas no se han tomado, o si son insuficientes, se puede pedir la resolución del contrato. No es admisible que el automovilista “tenga que” participar. En todo caso, él mantiene su pretensión al resarcimiento de los daños a su persona que se derivaren de la ausencia de los dispositivos de seguridad.

Por lo tanto, dado que en algunos contratos la reglamentación de inter-eses perseguida no puede ser lograda si una de las partes no tiene una conducta capaz de salvaguardar de hechos dañosos a la persona o a los bienes de la otra, el art. 1175 permite deducir el deber directo de protección de la integridad física o del patrimonio ajeno. Este deber desenvolverá una función análoga a la que caracteriza los deberes de aviso, custodia, etc.

Luego de las observaciones realizadas, resulta evidente que los deberes de conservación tienen razón de ser, por el principio de la buena fe, sólo en aquellas relaciones cuya ejecución comporta una exposición de la persona y de las cosas de un contratante a riesgos, como consecuencia de la actividad de la otra. Por el contrario, no hay motivo para configurar tales deberes cuando el comportamiento destinado a la protección de la esfera jur´dica ajena se mani-fieste al margen del contenido del contrato. Así, por ejemplo, si a un vendedor se le cae de la mano el objeto que está mostrando al cliente, y hiere a éste, no se puede afirmar que se ha violado un deber de conservación, porque en la compraventa no se presentan, para la persona del adquirente, peligros más graves que aquellos a los que éste se enfrenta, normalmente, en el desarrollo de la vida de relación cotidiana. Por ello, no sería justificado disponer de una tutela más incisiva del comprador, que se tenga que derivar del deber de con-servación.

La posición de la doctrina y de la jurisprudencia

De un vistazo global a la doctrina italiana aparece que ésta ha utilizado cada vez con mayor frecuencia la categoría dogmática de los deberes de pro-tección. Su importancia está destinada a aumentar a medida que se alejan los tiempos de la aparición del nuevo Código Civil y, sobre todo, a medida que se acrecienta la exigencia práctica de construir nuevas figuras negociales.

Más complejo es el discurso relativo a la posición de la jurisprudencia. A pesar de que la expresión “deberes de protección” le es extraña, la jurispruden-cia ha admitido, en ocasiones, que de la buena fe se derivan deberes acceso-rios respecto del deber principal de prestación. Los deberes que han sido reco-nocidos son, en particular, los de aviso y de cooperación. En lo tocante al deber de custodia, nuestros jueces prefieren recurrir a una ficción evidente: en lugar de deducir dicho deber de la buena fe, cuando el interés de las partes requiere su existencia, ellos consideran que se ha celebrado un contrato de depósito. Finalmente, en cuanto a los deberes de conservación, no hay huella de ellos en la jurisprudencia (con la sola excepción de la sentencia n. 5048 de 1985 de la Corte di Cassazione). Al respecto, es probable que se piense que quien ha su-frido un daño al patrimonio o a la persona en la realización de la relación obli-gatoria ya está suficientemente protegido por el art. 2043 del Código Civil.



El régimen de los deberes de protección

Los deberes de protección están sujetos al régimen de las obligaciones. Empero, se discute si se trata de una aplicación directa o de una aplicación analógica. Lo cierto es que este problema tiene escasa importancia práctica, porque también los que sostienen la segunda tesis terminan recurriendo a las normas dictadas en materia de obligaciones. De otra forma –se reconoce– no tendría sentido la construcción de la categoría de los deberes de protección.

5. Los deberes de protección II

Manuel A. Carneiro da Frada (*)

Hoy es un dato descontado en la ciencia jurídica que la relación jurídica obligatoria alberga en su seno, sin perjuicio de su unidad, una pluralidad de elementos que se pueden identificar útilmente para comprender su régimen; ella constituye, por consiguiente, una realidad compleja.

Normalmente, la relación jurídica obligativa surge polarizada, en torno de una o más prestaciones que definen su configuración típica. Estos son los de-beres principales o primarios de prestación, cuya realización es el camino a través del cual se pretende alcanzar el fin determinante de la constitución del vínculo obligativo.

Al lado de tales deberes, los autores añaden otros deberes de presta-ción, los cuales se encuentran en una relación de accesoriedad respecto de la prestación principal y que apuntan a la satisfacción cabal del interés que el acreedor deposita en esta última (deberes accesorios de la prestación princi-pal). Estos deberes constituyen un sucedáneo o complemento de la prestación principal, en caso de que se presente una vicisitud de ésta que justifique la aparición de los primeros (deberes secundarios sustitutivos o complementa-rios).

Para todos aquellos deberes apuntan a conferir al acreedor un determi-nado beneficio, a través de un derecho a la prestación respecto del deudor, nuestra ley reserva la designación de obligaciones. Son, sobre todo, aquellas a las que se refiere, explícitamente o implícitamente, la mayor parte de las dispo-siciones del derecho de obligaciones, desde aquellas que regulan los presu-puestos para una válida constitución de la relación obligatoria, pasando des-pués a las fuentes y a las que inciden sobre las modalidades diversas de las obligaciones, su transmisión, garantías, formas de extinción, cumplimiento y realización coactiva.

Fuera de los deberes de prestación, cualquiera que fuera su naturaleza, en la relación obligatoria se dispone toda otra serie de deberes esenciales para su correcto desarrollo. Estos deberes no apuntan, pura y simplemente, a la eje-cución del deber de prestación, sino a la salvaguarda de otros intereses que

* FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato e deveres de protecção. Coimbra: s.e., 1994,

pp. 36-44.



deben ser tomados en cuenta por las partes en el trascurso de su relación. De un modo general, ellos expresan –según la formulación de Larenz– la necesi-dad de considerar los intereses justificados de la contraparte, y de adoptar un comportamiento que se espera de una parte negocial honesta y correcta, y se les acostumbra fundamentar en el principio de la buena fe. Por su índole, estos deberes son susceptibles de aparecer en toda relación obligatoria, sin importar el tipo de ésta, incluso si se especifican en función de los contornos que se de-rivan de la vida de la relación contractual que se va desplegando.

Estos deberes colaterales a que hacemos referencia son, por su natura-leza, opuestos a toda enumeración o descripción definitiva. Su contenido es variado: se pueden enunciar deberes de información y de consejo, de coopera-ción, de secreto y de no hacerse competencia, de custodia y vigilancia, de leal-tad, etc. Por ello, más importante que describir la fisonomía del comportamiento que normativizan, es indagar la función que desempeñan en el ámbito de la relación obligatoria. Sólo así será posible, en última instancia, derivar conse-cuencias en lo que atañe a su régimen, y sólo así podremos contar con una guía para la delimitación correcta del tema que venimos abordando.

Dentro del mosaico de los deberes colaterales de conducta se pueden distinguir aquellos que apuntan a hacer posible el interés perseguido por el acreedor con la prestación (el fin secundario o mediato de la prestación) y que son susceptibles de ser determinados mediante la buena fe. También pueden identificarse aquellos deberes que buscan defender a las partes de todas aque-llas intromisiones dañosas en su esfera de vida (persona y patrimonio) que son propiciadas por el contacto recíproco que tiene lugar durante todo el ciclo vital de la relación obligatoria. Los primeros persiguen un interés vinculado con la prestación, de modo que tienen una finalidad positiva. Los segundos, por el contrario, pretenden proteger a la contraparte de los riesgos de daños a su per-sona o patrimonio que nacen de (y por causa de) la relación particular estable-cida: su finalidad, entonces, es negativa. Estos últimos fueron llamados, por Stoll, deberes de protección, y es según su criterio que se hará referencia a la figura de aquí en adelante.

Para la distinción entre estos últimos deberes colaterales y aquellos que guardan conexión con la prestación puede trazarse una diagonal cualquiera a fin de catalogarlos según su contenido: lo que sea exigible a una de las partes para preservar a la otra de daños durante la relación puede, por ejemplo, ser una actividad de información, de vigilancia diligente de una cosa, una omisión de ciertos actos perjudiciales o bien, puramente y simplemente, un comporta-miento leal.

El reconocimiento de los deberes de protección como elementos de la relación contractual compleja, por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, traduce, de cierta forma, una ligazón con el contrato celebrado. Por ello, su vio-lación representa, según una opinión bastante generalizada, un ilícito contrac-tual, bajo la forma de la violación contractual positiva.

Al mismo tiempo, la conciencia de la independencia de estos deberes respecto del nivel de la prestación (un Leistungsebene) posibilitó también una extensión en lo tocante a sus sujetos activos o pasivos. Así, se reconocerá co-mo titulares activos de los deberes de protección a ciertos terceros, en atención a su exposición (fáctica o típica) a los riesgos de daños personales o patrimo-



niales provenientes de la ejecución de un determinado contracto; riesgos que el deudor tiene que prevenir. El contrato con eficacia de protección para terceros expresa, precisamente, este desenvolvimiento: hay ciertos negocios que com-prenden bajo su manto protector a determinados terceros, confiriendo a éstos un derecho de resarcimiento, no por la violación de un deber de prestación (porque éste sólo existe, como regla general, entre las partes), sino por la in-fracción de un específico deber de salvaguarda de su integridad personal o pa-trimonial.

Igualmente, se admite que el acreedor podría tener su esfera patrimonial o personal defendida, no sólo por la conminación de deberes de protección a la contraparte en el contrato, sino también por la extensión de dichos deberes a ciertos terceros, en atención a la proximidad de éstos a la esfera de aquél, y a la correspondiente posibilidad de éstos de interferir dañosamente en el contra-to. El contrato con eficacia de protección contra terceros daría una derecho a resarcimiento al acreedor contra terceros, pero no por la violación de su interés en la prestación (porque éste sólo puede ser hecho valer, como regla, contra el deudor) sino por la inobservancia de un deber de protección de su integridad, el cual recae en ellos.

5. El interés “de protección” . Adolfo Di Majo (*)

La concepción que hemos expuesto, a pesar de tener fundamento en la tradición del Código, parece ser reductiva. Da la impresión de que en ella no se tuviera en cuenta el hecho de que un cabal desenvolvimiento de la relación obligatoria puede estar ligado con intereses que no se identifican solamente con el interés en la prestación, entendida en sentido estricto, como intercambio de bienes o utilidades. La creación y el desarrollo de una relación obligatoria puede constituir la causa o la ocasión para la lesión de intereses que pueden no haber sido expresamente asumidos como objeto de la obligación.

En experiencias distintas de la italiana, se ha venido configurando la re-levancia de intereses que tienen relación con la protección de bienes, pero que constituyen el objeto del interés específico creditorio, pero que deben conside-rarse, necesariamente, presupuestos o implícitos en la realización de dicho in-terés. Parecería inútil, inclusive, o de evitar, la satisfacción del interés “en la prestación” si no se salvaguardan, al mismo tiempo, los intereses primarios “de protección” según la definición que se ha dado (por ejemplo, el interés de un acreedor de una reparación, que espera que el objeto a reparar no sea dañado de otra forma por el propio deudor; o el interés del acreedor de una prestación que espera que su persona no sea damnificada o lesionada en el transcurso de la ejecución de la prestación primaria).

* DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. En: Commentario del

Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano. Bolonia: Nicola Zanichelli editore – Roma: Società editrice del Foro italiano, 1988, pp. 121-127.



Aunque no venga al caso, por lo menos en este punto, proceder a un examen detallado de esta serie de intereses, se presenta el problema dogmáti-co de establecer su relevancia concreta en la estructura de la obligación. Como se ha anotado, hay doctrinas distintas de la italiana que han reconocido am-pliamente su relevancia en el ámbito de la estructura de la relación obligatoria, y que incluso han llegado a trazar una noción “extendida” de la prestación, ca-paz de comprender los llamados deberes de protección (Schutzpflichten) (fren-te a los bienes o intereses primarios del acreedor). La relevancia de tales debe-res contribuiría a añadir a la dimensión estrictamente “mercantil” (o de inter-cambio) de la obligación, una dimensión, digámoslo así, “social”, que tenga en cuenta intereses relativos a la integridad personal o a la esfera del partner con-tractual.

Objeciones teóricas a la configuración de “deberes de protección” en la estructura de la relación obligatoria pueden basarse (como ya se ha hecho) en el carácter superfluo de dichos deberes, ya que ellos estarían incluidos o com-prendidos, sustancialmente, en el deber primario de ejecutar la prestación de-bida. Una variante de esta tesis es propuesta por quien considera que el respe-to de bienes o de intereses primarios del otro sujeto ya forma parte del deber de diligencia en el cual debe inspirarse el cumplimiento de la obligación. En cambio, una objeción de carácter prejuicioso podría oponer un fin de non rece-voir a la protección de intereses cuya tutela –según se dice– no es tarea de la obligación. Hacer que dicha protección sea de cargo de la obligación significa-ría, desde esta última perspectiva, desnaturalizar su carácter.

Es necesario responder a ambas objeciones.

A la segunda objeción es fácil responder que es real y efectiva la exi-gencia de reforzar, con la protección de la obligación, intereses que de otra manera resultaría protegidos solamente en vía aquiliana. Si así no fuera, se colocaría a los sujetos de la relación obligatoria en una situación sustancial-mente inferior a la de los demás sujetos, porque los “riesgos mayores” a los aquellos están expuestos (por el “contacto” que la obligación ha establecido) no tendrían una tutela correspondiente y adecuada. Esta es una exigencia fuerte-mente sentida en ordenamientos donde la protección aquiliana, por tradición, es menos fuerte que aquella asegurada por la obligación.

La primera objeción es, sin duda, la más delicada, porque se refiere a la autónoma configuración de un interés “de protección”, tal cual éste ha sido de-finido en el ámbito de la estructura de la relación obligatoria. Es una objeción que ha tenido como portavoz a uno de nuestros estudiosos, al menos para aquellas hipótesis en las cuales un interés como éste parece estar necesaria-mente comprendido en el interés “primario” en la prestación. Las hipótesis a las que se suele hacer referencia son las del transporte, el arrendamiento, el traba-jo subordinado. No tendría sentido –se indica– concebir del transportista de conducir a destino a una persona sin, al mismo tiempo, pensar en la exigencia de que dicho transporte deba realizarse “sin daño” para la propia persona o para las cosas de ésta. La prestación, en otras palabras, presentaría un “con-tenido mínimo unitario” en tales hipótesis. No sería nada conveniente, enton-ces, fragmentarla en dos partes, y distinguir entre un interés en la prestación y un interés que se ha llamado “de protección”. Observaciones análogas pueden hacerse en materia de arrendamiento, a pesar de que respecto de esta figura



no se prevé expresamente un deber de salvaguardar la persona o los bienes del arrendatario. En relación, finalmente, con las prestaciones que involucran directamente la cosa del acreedor (como en los deberes de restitución), la nor-ma señala expresamente que la obligación de entregar una cosa determinada “incluye la de custodiarla hasta su entrega” (artículo 1177). El contenido de la prestación, en dicho caso, es “restituir sin daño”. En cambio, en lo tocante a los deberes de protección que pesan sobre el acreedor, la hipótesis es bastante rara, lo que explica por qué sólo en el supuesto del trabajo subordinado el le-gislador ha visto por conveniente intervenir (artículo 2087).

Con todo, las objeciones explicadas no convencen de la inutilidad de los “deberes de protección”.

En primer lugar, se debe acoger una exigencia de fondo, que es, como se ha visto, la extensión de la noción de “prestación” más allá del bien o utili-dad, objeto de intercambio. La exigencia es extender la protección asegurada por la obligación también a intereses que de otra manera se tutelarían en vía aquiliana, es decir, erga omnes y sin distinción. La circunstancia de que, en muchos casos, dichos deberes esté previstos expresamente por normas lega-les puede probar lo contrario de lo que se querría demostrar, es decir, que la relevancia de los intereses “de protección” no deriva automáticamente de la “naturaleza” de la prestación, sin constituir “especificaciones” de ésta. El hecho es que la ley misma (artículo 1681) distingue entre el deber de prestación y una responsabilidad del transportista que va más allá del incumplimiento. Hay que añadir que la posición aquí criticada deja sin protección hipótesis en las cuales no es lícito deducir de la “naturaleza” de la prestación la exposición al riesgo o a peligro de la persona o de las cosas del acreedor. Tal “riesgo” podría nacer de particulares circunstancias y, por lo tanto, no estar implícito en la (ejecución) de la prestación debida.

La técnica de los “deberes de protección” cubre también estas hipótesis, porque ella tiene relación generalmente con intereses cuya exigencia de pro-tección o tutela puede ser simplemente “ocasionada” por la presencia de una relación obligatoria. Desde este punto de vista, el interés “de protección” goza de plena autonomía (respecto del interés en la prestación). No se descarta la situación inversa, naturalmente, es decir, que el interés “de protección” se asi-mile a tal punto con el interés “en la prestación” que no goce de ninguna auto-nomía (como ocurre en el caso de las relaciones que tienen por objeto la cus-todia de cosas).

La técnica de los “deberes de protección” ha sido invocada, particular-mente, para resolver hipótesis en las cuales daños o perjuicios se han verifica-do en ocasión de “contactos” (todavía) no formalizados en una relación obliga-toria (válida). Basta pensar en el conocido caso de la culpa in contrahendo. En-tonces, considerarlos especificaciones de “prestaciones principales”, objeto de obligaciones ya surgidas, significaría descartar su empleo en hipótesis en las cuales dichas obligaciones aún no se han formado, o se han formado de mane-ra inválida o han desaparecido retroactivamente. Ello demuestra, en concreto, que los llamados deberes de protección son expresión de una exigencia más amplia, de expandir la zona de protección de la obligación también a intereses que no guardan conexión con las usuales relaciones de intercambio.



La invocación de los “deberes de protección” está ligada con algunos problemas. Puede señalarse el problema relativo a su exigibilidad. Así, es dado preguntarse no sólo si la violación de tales deberes expone al obligado al re-sarcimiento de los daños –lo cual parece admitirse pacíficamente–, sino tam-bién si, respecto de tales deberes cabe una acción para obtener el cumplimien-to en forma específica. Es necesario preguntarse, por ejemplo, si el arrendata-rio de un inmueble puede exigir que el arrendador se abstenga de realizar ac-tos que pongan en peligro la estabilidad de la cosa arrendado, o que efectúe positivamente comportamientos dirigidos a garantizar dicha estabilidad. La misma pregunta puede hacer referencia a la relación entre el trabajador subor-dinado y el empleador.

La respuesta debe ser positiva. Una vez establecida la idea de que el deber de protección forma parte del contenido de la relación obligatoria, sería ilógico negarle aquella forma de protección (específica) que asiste al deber de prestación. En esto radica la ventaja asegurada por la protección de la obliga-ción, mientras que la protección aquiliana presupone que el daño se haya pro-ducido. Se ha afirmado que los deberes de protección pueden tener contenido positivo (deberes de hacer) o negativo (deberes de abstención). Para ellos se darán las medidas de protección dirigidas a la ejecución específica (artículos 2930 y siguientes). Más frecuente, si embargo, será el recurso a la protección inhibitoria. Si se verifica una situación de peligro, se podrá requerir la cesación de ésta (incluso hacia el futuro) de comportamientos que hayan ocasionado o contribuido a la situación de peligro.

Empero, el problema relativo a la exigibilidad de los deberes de protec-ción envuelve también otro aspecto. Tratándose de deberes “de concretización” en orden a la realización de la relación, será necesario que esta “concretiza-ción” se obtenga, a fin de que los comportamientos respectivos puedan ser ob-jeto de demanda judicial.

El discurso no estaría completo, llegados a este punto, si no se hiciera referencia a las demás formas de protección que pueden asistir a los llamados “deberes de protección”. La violación de tales deberes puede constituir, así, un “motivo justificado” de desistimiento en las relaciones a tiempo indeterminado. Se puede discutir, en cambio, si dicha violación autoriza al otro sujeto a de-mandar la resolución del contrato (o a valerse de la excepción de incumplimien-to), por no ser el deber de protección parte del sinalagma. Al mismo resultado parece conducir, según se cree, el recurso analógico a las normas sobre la im-posibilidad parcial de la prestación de vida, de modo que se justificaría el desis-timiento de la parte que no tiene un interés apreciable en el cumplimiento (par-cial) de la otra (artículo 1464).

6. La regla de la corrección y los deberes de protecci ón .

Vincenzo Roppo (*)

* ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 4a. ed, Bologna: Monduzzi, 2001, p. 265.



Justamente al inicio del libro “De las obligaciones” se fija un importante principio general, que ilumina toda la regulación de la relación obligatoria: “el deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la corrección” (artí-culo 1175). Esto significa que el deudor debe hacer cuanto sea razonablemente posible para maximizar la utilidad que el acreedor recibe de la prestación. El acreedor, por su parte, debe hacer cuanto sea razonablemente posible para minimizar los sacrificios que la prestación impone al deudor.

Este principio tiene muchas aplicaciones específicas, sea en ventaja del acreedor, sea en ventaja del deudor, a través de reglas que iremos analizando. En particular, este principio es el fundamento de los llamados deberes de pro-tección que pesan sobre el deudor. Por regla, el deudor debe una prestación principal, pero a fin de que ésta sea llevada a cabo de la mejor manera, en inte-rés del acreedor, y garantizando la máxima utilidad para éste, puede ser nece-sario que el deudor realice también prestaciones accesorias, que resultan ins-trumentales para el máximo rendimiento de la prestación principal. Las normas prevén diversos casos: por ejemplo, quien debe entregar una cosa tiene tam-bién el deber de custodiarla hasta el momento de la entrega (artículo 1177 C.C.); quien se obliga a realizar un transporte, frente a imprevistos que pueden perjudicar su ejecución regular, debe requerir instrucciones al remitente (artícu-lo 1686 C.C.). Sin embargo, hay deberes de este género, ligados con la especi-ficidad del caso concreto, que pueden gravar al deudor aun en ausencia de una previsión expresa; dichos deberes derivan del principio general de corrección en la relación obligatoria.



PARTE V LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL



1. Responsabilidad patrimonial y garantía patrimonial. Cesare Massimo Bianca (*)

El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 2740 del Código Civil). En dicha norma se ex-presa el principio fundamental de la responsabilidad patrimonial.

La responsabilidad patrimonial es la sujeción del patrimonio del deudor al derecho a la satisfacción coactiva de los créditos.

La satisfacción coactiva de los créditos se realiza a través de la expro-piación forzosa. La expropiación forzosa es una institución procesal, y el poder judicial de expropiación es de naturaleza pública. Sin embargo, dicho poder público es instrumental respecto de un derecho privado, es decir, respecto del derecho del acreedor a satisfacerse a costa del patrimonio del deudor. Aquí se presenta uno de aquellos casos en los cuales el derecho del sujeto de modifi-car, en ventaja propia, la esfera jurídica ajena, requiere la intermediación de un poder público. El derecho del acreedor sobre el patrimonio del deudor constitu-ye, más en particular, un derecho potestativo de expropiación.

La responsabilidad patrimonial, por lo tanto, es al mismo tiempo una su-jeción a la expropiación forzosa y una sujeción al derecho de los acreedores a satisfacerse a costa de los bienes del deudor. Como sujeción al poder de ex-propiación judicial, la responsabilidad patrimonail pertenece al área procesal; como sujeción al derecho de los acreedores, pertenece al área privatística.

Una parte de la doctrina reconoce en la responsabilidad patrimonial una institución de derecho sustancial, pero de descarta que el acreedor tenga un poder, correspondiente, sobre el patrimonio del deudor. Desde esta perspecti-va, la responsabilidad patrimonial sería un mero presupuesto de la acción de expropiación.

* BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milán: Giuffrè, 1994, pp.

407-409.




Desde esta perspectiva, se ha llegado a identificar en la responsabilidad patrimonial un presupuesto, en general, de la acción ejecutiva. No se trataría solamente, entonces, de una sujeción a la expropiación, sino también de una sujeción a la ejecución en forma específica.

Discrepando de lo anterior, hay que confirmar, por el contrario, que la responsabilidad es correlativa, específicamente, del derecho de los acreedores de satisfacerse a costa de los bienes del deudor (art. 2741 del Código Civil)NT1; derecho que se ejerce a través de la expropiación forzosa.

La expropiación forzosa es el procedimiento de liquidación coactiva del patrimonio del deudor. Dicho procedimiento está orientado a la satisfacción de los créditos en dinero, y puesto que todas las obligaciones son pecuniarias o son susceptibles de convertirse en obligaciones pecuniarias de resarcimiento, lo que se deduce es que la expropiación forzosa es el instrumento coactivo ge-neral de satisfacción del crédito.

Dado que el patrimonio del deudor está sujeto a la expropiación forzosa, el patrimonio tiende, por consiguiente, a asegurar la satisfacción de los dere-chos de crédito en caso de incumplimiento.

En aplicación del principio de la responsabilidad patrimonial, el patrimo-nio del deudor constituye, por lo tanto, la garantía legal de los créditos. Esta garantía accede, en virtud de la ley, a todos los derechos de crédito, y grava todos los bienes del deudor. Ella toma el nombre de garantía patrimonial o ga-rantía genérica, para distinguirla de las garantías específicas, es decir, de aquellas fundadas en títulos particulares.

La responsabilidad patrimonial se diferencia de la responsabilidad per-sonal, que es la sujeción del deudor a las sanciones por el incumplimiento. De todas formas, la responsabilidad patrimonial también es una posición subjetiva. La expropiación tiene por objeto los bienes, pero está a cargo del sujeto ejecu-tado, es decir, del deudor o del tercero que es titular de los bienes sobre los cuales puede ser ejercida la acción ejecutiva.

En el lenguaje común, los bienes mismos son ocasionalmente señalados como “responsables”. Esta expresión se detecta también en la ley. En materia de sociedad de gananciales, por ejemplo, se habla de bienes de la sociedad de gananciales, los cuales responden por determinadas obligaciones (art. 189 del Código Civil). Pero se trata de una expresión inapropiada, que debe ser enten-dida, correctamente, en el sentido de que los bienes en mención constituyen “objeto” de responsabilidad patrimonial.

2. Los medios de conservación de la garantía patrimoni al.


“2741. Concurrencia de acreedores y causas de preferencia.- Los acreedores tienen igual derecho a ser satisfechos a costa de los bienes del deudor, sin perjuicio de las causas legítimas de preferencia.

Son causas legítimas de preferencia los derechos privilegiados, la prenda y las hipote-cas”.



Paolo Gallo (*)

La conservación de la garantía patrimonial.

El patrimonio del deudor constituye, por entero, la primera forma de ga-rantía con la que cuentan los acreedores, incluso cuando no disponen de dere-chos privilegiados (artículo 2740 C.C.). Se trata, obviamente, de una garantía genérica, que sin perjuicio de los derechos privilegiados, como la prenda o la hipoteca, existe mientras estén presentes en el patrimonio del deudor bienes susceptibles de expropiación y de ejecución forzada.

En particular, la máxima es que los acreedores no pueden entrometerse en los negocios personales del deudor ni interferir en su administración. El deudor, en efecto, sigue siendo libre de administrar, como le plazca, su entero patrimonio. Sin embargo, esta libertad del deudor, y el correspondiente deber de no injerencia que pesa en los acreedores, tiene límites.

El deudor no puede, para ser precisos, abstenerse de ejercer sus dere-cho, por ejemplo, cuando no exige el pago de sus créditos, cuando de esto se pueda derivar un perjuicio a sus acreedores. Igualmente, el deudor no puede llevar a cabo actos de disposición destinados a excluir uno o más de sus bie-nes de la ejecución por parte de los acreedores.

La acción subrogatoria.

Normalmente, todo aquel que sea titular de un derecho, como por ejem-plo un derecho de crédito, es puntual en su ejercicio o en pretender su cumpli-miento en primer lugar, para proteger así su interés. Sólo que puede ocurrir que esto no tenga lugar. Piénsese, en particular, en un deudor que se abstiene de reivindicar sus bienes, de demandar judicialmente el resarcimiento de daños por él sufridos, o incluso de pretender por esta última vía el pago de sus crédi-tos.

La inercia del deudor puede deberse al hecho de que sus bienes serían expropiados por sus acreedores, o tal vez a otras razones.

En estos casos, los acreedores pueden, de todas formas, sustituir al deudor en el ejercicio de sus derechos o de sus acciones frente a terceros (ac-ción subrogatoria: artículo 2900, párrafo 1º., C.C.).

La sustitución de los deudores por sus acreedores, en el ejercicio de los derechos o acciones de los primeros es posible en presencia de tres presu-puestos fijados por el legislador.

a) La inercia del deudor : la subrogación de los acreedores es posi-ble sólo si el deudor se abstiene de ejercer sus derechos o acciones, mas no en caso de que los ejerza de manera incorrecta o perjudicial para sus acreedo-res.

b) El perjuicio para los acreedores: además de la inercia del deudor en el ejercicio de sus derechos o acciones, es necesario que ella ocasiones un perjuicio a los acreedores. En otras palabras, la subrogación no sería posible

* GALLO, Paolo, Diritto privato, 4a. ed., Turín: Giappichelli, 2006, pp. 869-872.



en caso de que la dimensión del patrimonio del deudor sea tal que permita una fácil satisfacción de las pretensiones de los acreedores.

c) El carácter patrimonial de los derechos o de las acciones en cuestión: los acreedores, en efecto, no pueden sustituir al deudor en el ejercicio de derechos o acciones con contenido personal o familiar, por más que el ejer-cicio de éstos pueda tener aspectos de naturaleza patrimonial. Piénsese, por ejemplo, en el desconocimiento de la paternidad de un hijo (artículo 244 C.C.), en la separación de los cónyuges (artículo 150 C.C.), etc. Tampoco se pueden ejercer en vía subrogatoria derechos o acciones que, a pesar de tener carácter patrimonial, sean estrictamente personales: piénsese, por ejemplo, en el dere-cho de obtener una pensión alimentaria (artículo 433 C.C.), el derecho de revo-car una donación por ingratitud (artículo 801 C.C.), etc.

Si el acreedor promueve el juicio, debe citar también al deudor que pre-tende sustituir, a fin de que lo resuelto pueda producir efectos frente a éste (ar-tículo 2900, párrafo 2º., C.C.). Estamos, pues, ante un supuesto de litisconsor-cio necesario.

Téngase en cuenta, igualmente, que el ejercicio de la acción subrogato-ria termina beneficiando, indirectamente, a todos los acreedores. Ella, en efec-to, permite que se reintegre enteramente el patrimonio del deudor, con la con-secuencia, entonces, de que todos los acreedores podrán aprovecharse de su mayor consistencia.

La acción subrogatoria no debe ser confundida con la acción directa que el legislador atribuye, en algunos casos, al acreedor (artículos 1676, 1717, pá-rrafo 1º., C.C.). Por ejemplo, según el artículo 1705, párrafo 2º., C.C., el man-dante puede, en sustitución del mandatario, puede ejercer directamente los derechos de crédito que deriven de la ejecución del mandato.

La acción revocatoria.

Diferente es la situación, así mismo, cuando el deudor no se limita a permanecer inerte, sino que lleva a cabo actos que comportan una reducción de la consistencia de su patrimonio y, como ulterior consecuencia, un perjuicio para los acreedores. Piénsese, por ejemplo, en el deudor que hace donación de uno o más bienes.

La hipótesis ahora indicada no debe ser confundida, obviamente, con aquella en la cual las partes simulan la celebración de un contrato. En efecto, mientras que el contrato simulado está completamente privado de efectos (artí-culo 1414, párrafo 1º., C.C.), el contrato en fraude a los acreedores es, en prin-cipio, plenamente válido y eficaz.

Sin embargo, en estos casos se puede ejercer la acción revocatoria . Según el artículo 2901, párrafo 1º., C.C., el acreedor, aunque el crédito se en-cuentre sujeto a condición o plazo, puede demandar que se declaren ineficaces frente a él los actos de disposición del patrimonio con los cuales el deudor per-judique sus intereses.

Dado que se trata de un acto de injerencia notable en los negocios del deudor, las condiciones para el ejercicio de la acción revocatoria ordinaria son más bien rigurosas.



a) El primer presupuesto tiene carácter objetivo , y consiste en el perjuicio para el acreedor a consecuencia del acto de disposición (eventus damni). Dicho perjuicio puede consistir en una renuncia (artículo 1236 C.C.) o en la enajenación a título gratuito de un bien o por una contraprestación in-ferior a la debida. Sólo que para estos fines es esencial que el patrimonio res-tante resulte insuficiente para satisfacer los intereses del deudor. En otras pa-labras, nadie puede impedir al deudor la donación de parte de sus bienes si lo que queda es más que suficiente para satisfacer a los acreedores.

Según la jurisprudencia, el perjuicio puede consistir también la simple modificación de la composición cualitativa del patrimonio del deudor, a cau-sa, por ejemplo, de un acto de enajenación a título oneroso por una contrapres-tación justa. En efecto, el dinero es mucho más fácil de ocultar en comparación con los bienes inmuebles.

b) El segundo presupuesto es de carácter subjetivo , y consiste en la conciencia por parte del deudor del perjuicio que ocasiona, con su acto de disposición, a los intereses del acreedor (scientia fraudis). Si se trata de un acto a título oneroso, es necesario que el tercero también tenga este conocimiento.

c) Si el acto de disposición es precedente al surgimiento del crédito, es necesario que se pruebe la premeditación dolosa (consilium fraudis) del deudor, y también del tercero en caso de acto a título oneroso, con el fin de perjudicar los intereses del acreedor.

Para la aplicación de esta norma, las prestaciones de garantía son con-sideradas actos a título oneroso si son contemporáneas al surgimiento del cré-dito garantizado; en cambio, se les considera a título gratuito si son posteriores a éste (artículo 2901, párrafo 2º., C.C.).

Mucho más simple es la situación, por el contrario, cuando el deudor es un empresario comercial. Frente a él se puede ejercer, efectivamente, la acción revocatoria concursal, cuyo radio de acción es mucho más amplio que el de la acción ordinaria (artículo 64 de la Ley Concursal).

Los efectos de la acción revocatoria.

La acción revocatoria, a diferencia de la acción subrogatoria (artículo 2900 C.C.), beneficia sólo al acreedor que la ejerce. Ella no determina la des-aparición del acto que es revocado, sino simplemente su ineficacia frente al acreedor que ha interpuesto la acción (artículo 2901, párrafo 1º., C.C.). De ello resulta que el acreedor, luego de haber obtenido la declaración de ineficacia, puede promover directamente frente a los terceros adquirentes las acciones ejecutivas o conservativas previstas por la ley (artículo 2902, párrafo 1º., C.C.).

También puede ocurrir que, en el entretanto, el bien haya sido poste-riormente enajenado una o más veces. En casos de este tipo, el interés del acreedor en satisfacerse con el bien entra en conflicto con el interés, no menos merecedor de protección, de la protección de los terceros derechohabientes. El legislador resuelve este conflicto con una norma de compromiso. La ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terce-ros de buena fe , sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de revocación (articulo 2901, párrafo 4º., C.C.). Ello significa que los terceros ad-quirentes están al reparo de las acciones ejecutivas del acreedor que ha ejerci-



do la revocatoria, siempre que hayan adquirido de buena fe y a título oneroso. En cambio, si han adquirido a título gratuito, prevalece la exigencia de proteger a los acreedores. Esta última solución se aplica también cuando la adquisición, aun cuando hecha a título oneroso, fuera de mala fe.

La acción revocatoria, justamente porque puede perjudicar incluso a los terceros derechohabientes, está sujeta a un plazo de prescripción bastante breve. Ella prescribe, en efecto, a los cinco años de la fecha del acto (artículo 2903, C.C.).

En este último aspecto hay otra diferencia entre la acción revocatoria y la acción subrogatoria. Esta última se puede ejercer sin límite de tiempo, siempre que se cumplan sus requisitos.



PARTE VI

LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS



1. Las obligaciones complejas . Vincenzo Roppo (*)

El esquema más simple de obligación contempla que un solo deudor es-té obligado a una sola prestación frente a un solo acreedor. Sin embargo, este esquema puede padecer complicaciones.

Pueden existir obligaciones subjetivamente complejas , y la compleji-dad puede referirse a la parte pasiva de la relación obligatoria, cuando en lugar de un solo deudor hay una pluralidad de deudores, o bien a la parte activa, cuando no existe un solo acreedor, sino más de uno.

En cambio, en las obligaciones objetivamente complejas , la compleji-dad se refiere a la prestación: en lugar de una sola prestación se prevén varias prestaciones distintas. Tal es el caso de las obligaciones alternativas y las obli-gaciones facultativas.

2. Obligaciones alternativas y facultativas I

Pietro Perlingieri y Geremia Romano (*)

Cuando una única relación obligatoria tiene por objeto varias prestacio-nes, como, por ejemplo, cuando el ganador de una contrata se compromete a ejecutar la obra con la provisión de la materia, cuando el mandatario se com-promete a ejecutar el encargo con anticipación de los medios, cuando el deu-dor de una prestación de dar una cosa cierta y determinada está obligado a custodiar ésta hasta su entrega, el deudor se libera ejecutando todas ellas

* ROPPO, Vincenzo. Istituzioni di diritto privato, 4a. ed., Bolonia: Monduzzi, 2001, p. 262. * PERLINGIERI, Pietro y Geremia ROMANO. “Obbligazioni alternative e facoltative”. En:

PERLINGIERI, Pietro (director), Manuale di diritto civile, 3a. ed., Nápoles: ESI, 2002, pp. 287-289.



“acumulativamente”. En realidad, la unicidad de la relación es dada por la uni-cidad de la prestación “debida”. Hay, sin embargo, quien ante la presencia de varias prestaciones a ejecutar acumulativamente tiende a proponer una plurali-dad de relaciones (obligaciones accesorias) coligadas a una relación funda-mental (obligación principal). La perspectiva teleológica induce a preferir la con-figuración de una única relación con prestación compleja, donde la pluralidad de comportamientos debidos es instrumental para la satisfacción de un interés “unitario” del acreedor.

Una única relación puede tener por objeto dos o más prestaciones cuan-do el deudor está obligado (en fuerza de una disposición expresa, o de un acuerdo negocial) a ejecutar una de las prestaciones comprometidas alternati-vamente “in obligatione”. En tal hipótesis, el deudor no puede constreñir al acreedor a recibir una parte de cada prestación. La facultad de elección corres-ponde, como regla, al deudor, pero puede ser atribuida por convenio al acree-dor o a un tercero. Con la notificación de la declaración de elección o la ejecu-ción de una de las prestaciones, la elección se vuelve irrevocable. Ella presu-pone un plazo para su ejercicio, de modo que la falta de fijación de éste (o su inobservancia) comporta distintas consecuencias según el sujeto al que se atri-buya la facultad específica. La elección realiza la llamada concentración de la obligación, la cual, desde este momento, pasa a considerarse simple (la impo-sibilidad de la prestación, en caso de verificarse luego de la elección, extingue la obligación). La concentración se produce, así mismo, cuando una de las prestaciones no podía formar objeto de obligación o deviene imposible por cau-sa no imputable a alguna de las partes. La imposibilidad sobrevenida de una o ambas prestaciones, debida a causa imputable a una de las partes, produce efectos diferentes atendiendo a si la facultad de elección corresponde al deudor o al acreedor. En la primera hipótesis (elección concedida al deudor), si una de las prestaciones se vuelve imposible por causa imputable al deudor, la obliga-ción se concentra en la prestación que sigue siendo posible. Si la imposibilidad es imputable al acreedor, el deudor queda liberado, a menos que prefiera cum-plir la otra obligación y demandar resarcimiento del daño. Si ambas prestacio-nes se vuelven imposibles, pero sólo en una de ellas hay imputabilidad del deudor, este último tiene que pagar el equivalente de la prestación que se vol-vió imposible en último lugar; de igual forma, el deudor tiene la facultad de pa-gar el equivalente de una u otra si ambas prestaciones se vuelven imposibles a causa de un único evento imputable a él. En la segunda hipótesis (elección concedida al acreedor), el deudor se libera si una de las prestaciones deviene imposible por causa imputable al acreedor, a menos que este último prefiera exigir la otra prestación y resarcir el daño; en este supuesto, si la imposibilidad es imputable al deudor, el acreedor puede exigir la otra prestación o pedir el resarcimiento del daño. Cuando la imposibilidad afecta a ambas prestaciones y es imputable al deudor por lo menos respecto de una de ellas, el acreedor pue-de demandar el equivalente de una o de otra.

Las obligaciones facultativas (o con facultad alternativa) tienen por obje-to una sola prestación, pero el deudor –en fuerza de disposición expresa, legis-lativa o convencional– tiene la “facultad” de liberarse “ejecutando” una presta-ción distinta. La mera voluntad o el explícito compromiso para ejecutarla se re-suelve en la atribución gratuita al acreedor de una facultad (la de pretender la ejecución de la prestación facultativa). Aquí la ratio de la facultad alternativa



permite semejante reconstrucción –por lo menos en el momento genético del vínculo– en interés exclusivo del deudor. El acreedor puede exigir solamente la prestación principal (y, eventualmente, accionar los remedios por el incumpli-miento o el retraso), pero no puede rechazar la eventual ejecución de la presta-ción facultativa. Sólo son relevantes los cambios en la prestación principal; si esta última se vuelve imposible, la obligación se extingue.

3. Obligaciones alternativas y facultativas II Pietro Rescigno (*)

La obligación es simple cuando tiene por objeto una sola prestación que deba ser ejecutada por el deudor, o varias prestaciones que deben ser ejecuta-das en su totalidad (obligaciones acumulativas). Se llama obligación “alternati-va”, en cambio, aquella en la que se “comprometen” dos prestaciones (o más de dos), pero se permite al deudor liberarse con la ejecución de sólo una de ellas. En esta última prestación se “concentra” la obligación, en virtud de una “elección”, la cual es realizada por el deudor cuando no ha sido atribuida al acreedor o a un tercero. La cancelación de la facultad de elección, del obligado o del acreedor que no procedan a ella dentro del plazo asignado, determina su paso al otro sujeto de la relación; de igual forma, la inercia del tercero es supli-da por el juez.

La imposibilidad original de una de las prestaciones o la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable a una de las partes, concentra la obliga-ción en la prestación que todavía es posible. El régimen de la imposibilidad cul-posa de una de las prestaciones y de la imposibilidad sobrevenida de todas tiene en cuenta la atribución de la facultad de elección a uno u otro sujeto de la relación.

La obligación alternativa no debe confundirse con aquellas obligaciones en las cuales la prestación es única, sólo que se permiten al deudor modos di-versos para llevarla a cabo. Piénsese en la obligación alimentaria, que se cum-ple “mediante una pensión de alimentos pagada en períodos anticipados, o bien acogiendo o manteniendo en la casa propia a quien tiene el derecho a ella”. La alternativa se refiere, entonces, a las modalidades de cumplimiento, y se hace posible el paso de uno a otro modo de ejecución sin que exista una mutación objetiva. Lo mismo ocurre en el divorcio, cuando las partes acuerdan pagar y recibir una suma en un único acto, en lugar de una pensión periódica.

También es distinta la obligación que tiene por objeto una específica y determinada prestación, pero en la cual el deudor tiene la facultad de liberarse con una prestación diversa. La facultad le es conferida por la ley, lo cual ya es suficiente para ubicar al fenómeno fuera de la figura de la prestación en vez de cumplimiento. En las obligaciones descritas, que se acostumbra llamar “faculta-tivas”, sólo la eventual imposibilidad de la prestación comprometida en la rela-

* RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. 9a. ed. Nápoles: Jovene, 1990, pp.

683-684.



ción incide en la suerte de la relación misma. Ejemplos de obligaciones faculta-tivas pueden identificarse en la “satisfacción” de la porción de reserva que co-rresponde a los hijos naturales, por parte de los hijos legítimos, y de la porción atribuida al cónyuge, por parte de los hijos, en dinero o bienes inmuebles here-ditarios, si los hijos naturales o el cónyuge no se oponen a ello; o en la entrega de los bienes hipotecados y en la liberación de las hipotecas por parte del ter-cer adquirente que haya inscrito el título y que no esté obligado a título perso-nal, si él no prefiere pagar a los acreedores inscritos. Un supuesto tomado del régimen general de las obligaciones puede ser el de la norma relativa a la deu-da de la moneda que no tiene curso legal, y que no se indique con el término “efectivo” o similares: aquí el deudor “tiene facultad de pagar en moneda legal, según el cambio vigente el día del vencimiento y en el lugar establecido para el pago”.

4. Las obligaciones facultativas Franco Girino (*)

En este caso, no previsto por el legislador italiano ni por el francés (y hay quien, como Czachórski, considera que no se puede aplicar analógicamente a las obligaciones facultativas el régimen de las obligaciones alternativas), el deudor debe una sola prestación, pero tiene la facultad de liberarse ejecutando otra prestación determinada. Aquí la elección correspondería solamente al deudor. En tal hipótesis, hay una sola prestación comprometida in obligatione e in solutione.

La obligación tiene un único objeto. La segunda prestación se prevé so-lamente in facultate solutionis.

Sin perjuicio de lo anterior, parece infundado el temor de admitir obliga-ciones facultativas con elección para el acreedor. La fuente de la obligación facultativa es el contrato, y a veces ella es prevista de manera implícita por el legislador.

Por lo tanto, si el objeto que se debe perece por caso fortuito o si la pres-tación debida es ilícita, la obligación se extingue. El deudor no debe aquello que tenía la facultad de entregar para liberarse. La facultad alternativa no está en posición de paridad con la prestación comprometida, sino que se ubica en un plano subordinado.

En la obligación facultativa, el deudor puede y debe ejecutar la presta-ción principal, salvo elección distinta del acreedor, en caso de que la decisión correspondiera a éste. Cuando el acreedor de una obligación alternativa de-manda judicialmente, debe reclamar todas las prestaciones debidas, para per-mitir la elección del deudor; en cambio, cuando se trata de una obligación facul-tativa, el acreedor demanda solamente la prestación debida, a la cual deberá

* GIRINO, Franco. Voz “Obbligazione III) Obbligazioni alternative e facoltative”, en

Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, pp. 4-5 (de la separata).



ser condenado el deudor. Luego de la sentencia, el deudor podrá invocar la facultad que se le concede, de liberarse con la otra prestación.

La obligación con cláusula penal no constituye una hipótesis de obliga-ción alternativa, porque el deudor no tiene la facultad de liberarse pagando el importe de la cláusula penal.

5. Obligaciones parciarias y solidarias en el derecho romano Matteo Marrone (*)

A. Se llaman “parciarias” aquellas obligaciones en las cuales, tenien-do como presupuesto una pluralidad de acreedores o deudores, cada acreedor tiene el derecho de pretender, o cada deudor tiene el deber de prestación, de sólo una parte del objeto de la prestación. Esta se reparte entre los acreedores o entre los deudores en partes iguales (partes o portiones viriles) o desiguales, de acuerdo con la situación, y dan, lugar, en definitiva, a varias obligaciones, cada una con una prestación propia, correspondiente a la parte debida a cada uno o por cada uno. Para el derecho romano, este era el caso de los créditos o de los débitos hereditarios, cuando la herencia recaía en varios herederos. Así lo imponían las XII Tablas, donde, en efecto, los créditos y débitos del difunto se imputaban a los herederos de manera tal que, automáticamente (ipso iure), a cada uno le correspondía, o cada uno debía, sólo una parte proporcional a su propia cuota hereditaria (aunque existía la excepción de las obligaciones indivi-sibles). El fenómeno de las obligaciones parciarias se producía en otros casos. Los veremos a propósito de las obligaciones solidarias llamadas “electivas”.

B. A las obligaciones parciarias se suele contraponer las “solidarias”, por las cuales se entienden aquellas obligaciones donde, al haber varios acreedores que tienen derecho o con varios deudores comprometidos a la misma prestación, cada acreedor podrá exigir o cada deudor deberá cumplir con el total. Entre las obligaciones solidarias, las que tienen pluralidad de acreedores se llaman “solidarias activas”, y las que tienen pluralidad de deudo-res “solidarias pasivas”. La calificación de “solidarias” –hay que hacerlo notar– se refiere a que la prestación puede ser exacta o debe ser cumplida in solidum, por entero (la diversa acepción del adjetivo “solidario” y del sustantivo “solidari-dad”, propia de nuestro lenguaje común, deriva, con una extensión del signifi-cado, del lenguaje jurídico, en atención al régimen de las obligaciones solida-rias llamadas “electivas”).

Al respecto, es igualmente necesario distinguir que a veces la prestación es debida tantas veces cuantos sean los acreedores o deudores, y entonces se habla de obligaciones solidarias “acumulativas”. Otras veces la prestación es debida una sola vez, de modo que con el cumplimiento frente a un acreedor

* MARRONE, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 2a. ed. (1994), 7ª. reimpresión, Palermo:

Palumbo, 2000, pp. 564-571.



o por parte de un deudor la obligación se extingue para todos: se habla, enton-ces, de obligaciones solidarias “electivas”.

1) El fenómeno de la solidaridad acumulativa puede tener lugar, en el derecho romano, sea en materia de legados per damnationem, sea en mate-ria de delicta o de ilícitos sancionados por acciones penales.

En materia de legados per damnationem se trataba de solidaridad acu-mulativa activa: era el caso en que una misma cosa era legada por el testador disjuntivamente (disiunctim) a varias personas. En dicho caso, el heredero de-bía toda la res a cada legatario; a la vez, cada legatario tenía contra el herede-ro la actio ex testamento in solidum, sin que la prestación hecha en favor de uno liberara al heredero respecto de los demás (se entiende que cuando el le-gado tenía por objeto una res identificada en la species, el heredero habría da-do como prestación a un legatario la res, a los demás la aestimatio).

En materia de ilícitos sancionados por acciones penales, en cambio, la regla era la de la solidaridad acumulativa pasiva: por la función aflictiva de las actiones poenales, la víctima del ilícito cometido por varias personas podía pre-tender la entera poena de cada uno de los ofensores, y el pago por parte de uno no liberaba a los demás: todos podían ser demandados, uno después del otro, con la actio poenalis. En materia de iniuria, había solidaridad acumulativa también desde el lado activo, de manera que si alguien, con el mismo acto, había cometido iniuria frente a varias personas, todas estas tenían contra él la actio iniuriarium, y podían exigir la entera poena, sin que el pago de ella a uno de los ofendidos liberara al ofensor frente a los demás.

Se suele hablar, en los casos aquí vistos, de “obligación” en singular. Pero se trataba, en realidad, y en cada caso, de varias obligaciones, tantas cuantos eran acreedores y deudores, cada una con su propia y distinta presta-ción, aun cuando todas las prestaciones fueran, en realidad, iguales las unas con las otras.

Viene al caso señalar que con el proceso de gradual atenuación de la “penalidad” privada, se fue derogando, entre otras cosas, el principio de la acumulación de las acciones penales contra varias personas responsables por el mismo ilícito. En el derecho justinianeo iban a quedar, relativamente, pocas huellas del régimen anterior.

2) Ya hemos brindado el concepto de las obligaciones solidarias “electivas”: uno solo de los acreedores exige por todos la entera prestación, o bien uno solo de los deudores la cumple por todos. La calificación de “electivas” deriva de la elección que se determina concretamente en orden al acreedor que exige o al deudor que paga por sí y por los demás.

En el pasado, especialmente, en el siglo XIX, se debatió ampliamente sobre si la obligación solidaria llamada “electiva” era realmente una o si eran varias obligaciones, tantas como los acreedores o deudores solidarios. Al res-pecto, en las fuentes se habla a veces de una o eadem obligatio, otras veces de plures obligationes y, al margen de ello, el régimen no es uniforme. Esto ha llevado a creer que en la materia existían dos categorías de obligaciones: las “correales” y las “solidarias”. En las obligaciones “correales” (para esta denomi-nación se tomó como base el uso recurrente, en las fuentes, de expresiones como duo rei stipulandi y duo rei promittendi, para indicar, respectivamente, a



los acreedores y deudores solidarios por stipulatio, así como del uso, en un único texto, de conreus), la obligación habría sido una, mientras que en las obligaciones solidarias habrían sido tantas cuantas los acreedores y deudores.

Hoy hay un mayoritario consenso, sin embargo, y con buen fundamento de que los juristas romanos consideraban el fenómeno de una manera sustan-cialmente unitaria, y que no se plantearon el problema –que habría sido ocioso para ellos– de si las obligaciones eran una o más. El hecho de que en los tex-tos jurisprudenciales se hable, a veces, de una o (eadem) obligatio, otras veces de plures obligationes, depende de las circunstancias atinentes a los puntos de vista en los que se ubicaba según la ocasión el jurista. Por otro lado, una no uniformidad de régimen se puede captar en las fuentes sólo por el efecto extin-tivo o no, de la litis contestatio.

6. Tipología de las obligaciones según el derecho roma no . Danillo Dalla y Renzo Lambertini (*)

Sobre la base de la detallada casuística, especialmente en materia de estipulaciones y de legados obligatorios, la cual fluye de las fuentes, la doctrina ha aislado algunas figuras de obligationes caracterizadas por un núcleo de re-glas propias.

En relación con el objeto de la prestación, se pueden identificar obliga-ciones alternativas y obligaciones genéricas; en relación con los sujetos de la relación, hay obligaciones solidarias; en relación con uno y otro elemento, hay obligaciones indivisibles; en relación con los efectos, hay obligaciones natura-les. Trataremos de ellas en orden.

Obligaciones alternativas.

Se llama “alternativa” –el término es de los intérpretes medioevales– la obligatio que admite más de una prestación posible (las fuentes contemplan, en general, una dualidad) y, por lo tanto, una elección, la cual se demanda a una de las partes. Si dicha elección debe ser realizada por un tercero, se escapa del campo propiamente dicho de las obligaciones alternativas, porque se confi-gura un caso de relación condicionada: el vínculo nace si la elección se cumple y sobre la base de tal elección. Clásico ejemplo de obligación alternativa es el propuesto en la estipulación “¿Prometes dar el esclavo A o el esclavo B? En este caso, y en todos aquellos en los cuales no se ha establecido algo distinto, la remisión es a la elección del deudor, el cual, ejerciendo una de las prestacio-nes, queda liberado. Por su parte, el acreedor que sale a juicio deberá cuidarse de incluir en la fórmula una intentio certa, con la eliminación de la alternativa original, porque de lo contrario incurriría en una pluris petitio causa. Obviamen-te, si la facultad corresponde al acreedor, el sujeto pasivo del vínculo debe ate-nerse a la elección realizada por el primero, y sólo así queda liberado.

* DALLA, Danillo y Renzo LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano, Turín: Giappichelli,

1996, pp. 322-326.



Los mayores problemas surgen en relación con la imposibilidad sobre-venida de una de las prestaciones. Al respecto, es necesaria una distinción: si la elección corresponde al deudor, la imposibilidad de una de las dos presta-ciones, aun cuando atribuible a este último, concentra la obligación en la que todavía es posible, con cuya ejecución el vínculo se extingue. Por otro lado, dado que la elección es suya, el deudor bien habría podido, ab origine, ejecutar la prestación que resultara aún posible. Si la elección corresponde al acreedor y la imposibilidad no es causada por el deudor, se recae en el caso precedente; de otra forma, el acreedor, si así lo prefiere, puede demandar la valorización de la prestación que se volvió impracticable.

Obligaciones genéricas.

Es “genérica” la obligatio cuya prestación consiste en dar una cosa o una determinada cantidad de cosas identificadas sólo por su categoría de perte-nencia, en mayor o menor medida precisada. Es necesario aclarar algo: la dis-tinción entre obligaciones genéricas (que son aquellas particularmente relevan-tes) y obligaciones específicas no depende necesariamente de la naturaleza intrínseca, fungible o infungible, del objeto, sino solamente del modo en que éste es identificado, en concreto, en la relación. En dicho sentido, y aunque sea raro, hay cosas fungibles que pueden ser objeto de una obligatio específica (por ejemplo, “los odres de vino que se encuentran en mi cantina”); a menudo, en cambio, las cosas infungibles pueden ser objeto de una obligación genérica (por ejemplo: “un caballo azabache”, una “esclava gálica”).

Si no se ha establecido otra cosa, aquí la elección compete al deudor, el cual, en el derecho clásico, se libera incluso si presta la calidad más mala, co-mo por ejemplo, un siervo enfermo. No se trataba, sin embargo, de una situa-ción arbitraria, porque la obligatio de dar comporta la transferencia de propie-dad estable (en lo que atañe a la pluris petitio causa es válido lo que ya se ha anotado respecto de las obligaciones alternativas: así, si se estipula “un hom-bre”, el acreedor no puede pretender que sea “el hombre Ticio”, por más que este sea de poca calidad). De la misma manera, no se puede impedir al acree-dor con facultad de elección exigir la calidad excelente. En el derecho justinia-neo, al cabo de una tendencia progresiva en esta dirección, se afirma el princi-pio de que la elección debe corresponder, en el caso del deudor, por lo menos a la calidad media, y en el del acreedor, que éste debe considerarse satisfecho con la calidad media.

Para este tipo de obligaciones, la regla es que no se plantea el problema de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, porque –según se afirma– el genus no está sujeto a extinción. Sólo que esto es verdad cuando no se trata de genus limitado, como, por ejemplo, el vino de una vendimia precisa, con mayor razón si se trata de una vendimia lejana en el tiempo.

Obligaciones solidarias.

Son “solidarias” las obligaciones con pluralidad de acreedores (solidari-dad activa) o con pluralidad de deudores (solidaridad pasiva), cuando a cada uno se deba, o cuando cada uno deba, por entero, la misma prestación.



En la doctrina se distingue, en este último ámbito, la solidaridad “acumu-lativa” de la solidaridad “electiva”. En la primera figura, que se presenta mucho más a menudo en el lado pasivo, cada deudor puede ser demandado por el acreedor por el total, con acciones que se suman. Piénsese en el caso de un robo cometido en perjuicio de Ticio, por parte de varias personas concurrentes: el afectado podrá pretender la pena en dinero de cada cómplice, obteniéndola tantas veces cuantos sean los ladrones mismos.

En la solidaridad “electiva”, en cambio, que es la de mayor relieve (la so-lidaridad por antonomasia), el pago efectuado a uno de los coacreedores por parte del deudor lo libera también frente a los demás. Así mismo, el pago al acreedor efectuado por uno de los codeudores libera también a todos los de-más. En definitiva, en las obligaciones solidarias (electivas), los sujetos, activos o pasivos, de la relación, son más de uno, pero el objeto es visto como único. Por ello es entendible que, una vez que el objeto es correspondido a uno de los acreedores o por uno de los deudores, la obligatio se extingue necesariamente.

Cuando hay varios sujetos en el lado activo o en el lado pasivo, la solida-ridad no se presume. Si no se dispone nada, por las partes o por el ordena-miento, la obligatio se considera parciaria, en el sentido de que cada acreedor puede accionar, y cada deudor está comprometido, sólo pro quota. De igual forma, el pago a uno, o por parte de uno, no tiene efecto extintivo en las demás relaciones (en presencia de varios deudores, en el derecho italiano hoy vigente rige la regla contraria).

La solidaridad nace, en general, de estipulaciones en las cuales, siempre según el contexto, varios sujetos se hacen prometer, o prometen, la misma prestación, por lo cual el discurso sobre las obligaciones solidarias se conecta, en cierta medida, en el relativo a las garantías personales de las obligaciones. Aquí nos limitaremos a concluir con algunas referencias en materia de extinción de la obligatio solidaria. El crédito-débito en su integridad se extingue, no sólo por el cumplimiento, sino por acceptilatio, novatio, litis contestatio, longi tempo-ris praescriptio, perención fortuita de la res específica. Extinguen el vínculo sólo respecto de la persona interesada la capitis diminutio, la confusión, así como –en el plano pretorio– el pactum de non petendo in personam.

Ya hemos señalado que las obligaciones “indivisibles” representan una categoría dogmática fundada sea en la naturaleza de la prestación, sea en la pluralidad de los sujetos. A decir verdad, los dos puntos cardinales tienen una relevancia desigual: el relativo a la tipología de la prestación es conceptualmen-te imprescindible; en cuanto al relativo al número de los sujetos, no se puede afirmar con rigor lo mismo. Puede ser indivisible, en efecto, incluso la obliga-ción que media entre un solo acreedor y un solo deudor. Sólo que desde el punto de vista de la problemática jurídica, la clasificación tiene importancia, casi de modo exclusivo, en presencia de varios sujetos, activos o pasivos. De aquí el planteamiento que seguimos nosotros.

Obligaciones indivisibles.

Es “indivisible” la obligatio cuya prestación no puede ser descompuesta en prestaciones parciales que conserven, cada una, relevancia económica pro-porcional respecto de la unitaria. Parece ser evidente que la indivisibilidad de la



cosa objeto de la obligación de dar hace siempre indivisible la prestación res-pectiva. En cambio, la prestación de dar cierta cantidad de cosas fungibles puede ser fraccionada en tantas daciones parciales que, si son sumadas, equi-valen al total. Pero hay que comprender la situación: la objetiva posibilidad de fraccionamiento no equivale, en modo alguno, a una análoga posibilidad jurídi-ca. Por ello, si Ticio ha prometido a Cayo veinte sacos de heno, Cayo no está obligado a aceptar cumplimientos parciales. Sin embargo, dichos cumplimien-tos siguen siendo posibles en teoría, y si se realizan con el consentimiento del acreedor, se computan en lo que se debe, y reducen el monto del resarcimiento del daño.

Por el contrario, la prestación de fabricar una armadura de bronce no puede ser objeto sino de una obligación indivisible, porque una obra artesanal de dicha suerte, a pesar de conocer técnicamente fases intermedias, no admitir en el plano económico una posibilidad de descomposición. Siempre en el ámbi-to del facere, propio del último ejemplo, es más bien “divisible” la prestación de operae, es decir, de trabajo subordinado.

La obligación de non facere es divisible. Por ejemplo, si tiene por objeto la abstención de reivindicar una cosa. Es indivisible, en cambio, si la actio que no debe ejercerse es la confessoria, en la cual se refleja la indivisibilidad de las servidumbres prediales.

La indivisibilidad, como decíamos, hace impracticables cumplimientos parciales, y por ello, en caso de varios sujetos activos o pasivos del vínculo no ligados por solidaridad – lo cual resolvería el problema de raíz – se plantea la quaestio de la exigibilidad en concreto de la prestación, que no puede, como quiera que sea, descomponerse. La solución, en verdad, parece ser imperiosa, y es a ella a la que se arriba: uno de los acreedores o uno de los deudores re-sulta, respectivamente, legitimado a demandar u obligado a ejecutar la presta-ción unitaria, con régimen análogo, en definitiva, con el de la ya analizada soli-daridad, activa y pasiva. Siguen siendo diferentes, en cambio, los efectos en cuanto a las causas de extinción del vínculo, pero este es un tema del que po-demos prescindir.

7. La pluralidad de deudores: obligaciones parciarias y solidarias.

Vincenzo Roppo (*)

Cuando en una relación obligatoria la parte pasiva está conformada por varios deudores, la obligación puede ser parciaria o solidaria. Las consecuen-cias jurídicas de ello son muy distintas.

En la obligación parciaria , la prestación está fraccionada entre los dis-tintos deudores: si éstos son cuatro, y el débito consiste en 100, cada uno debe 25. Para realizar el crédito por entero, el acreedor debe requerir a cada deudor

* ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 3a. ed., Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 262-

264.



su cuota, y si alguno de ellos es insolvente, el acreedor pierde la cuota corres-pondiente, porque no puede pedirla a los demás.

La obligación solidaria tiene una regulación distinta, que refuerza el crédito y da ventajas al acreedor: el acreedor puede requerir la entera suma a quienquiera de los deudores. Ello significa un doble beneficio: para realizar el crédito, el acreedor no está constreñido a dirigirse a todos los deudores, uno después de otro; y si alguno de los deudores no está en condición de pagar, ello no perjudica la íntegra satisfacción del crédito, porque se puede requerir a alguno de los demás la prestación por entero. Por otro lado, es obvio que este mecanismo no debe permitir al acreedor multiplicar las prestaciones (por ejem-plo, que se meta al bolsillo 400, por haber requerido a cada uno de los deudo-res la suma de 100). Esto es impedido por la regla que establece que el pago realizado por uno de los deudores libera a todos los demás. Así pues, si el acreedor obtiene los 100 de uno de los cuatro deudores, no puede pedir nada a los otros tres.

La solidaridad es la regla general(*). El régimen de las obligaciones soli-darias se aplica todas las veces que una obligación recae en varios deudores, aunque las partes no lo hayan previsto así expresamente. Por ejemplo, si dos sujetos compran un bien juntos, su obligación de pagar el precio se considera, automáticamente, una obligación solidaria. La solidaridad es descartada, y la obligación se configura como parciaria, sólo en los casos en que así se prevé, por voluntad de las partes o por una norma legal. Un caso importante es el de las deudas del difunto: la regla es que los herederos, a pesar de reemplazar al finado en su patrimonio, no responden solidariamente de las deudas de éste, sino en proporción a la cuota que cada uno de ellos recibe.

En el régimen de las obligaciones solidarias, es conveniente distinguir las reglas sobre las relaciones entre acreedor y codeudores, y las reglas sobre las relaciones internas entre los codeudores.

El régimen de las obligaciones solidarias:

Relaciones entre acreedor y codeudores.

Aquí el problema fundamental es saber si lo que ocurre a un codeudor específico produce efectos solamente respecto de él, o si se extiende, por el contrario, a todos los demás.

Se puede identificar un criterio general: los efectos favorables para la parte pasiva se aplican a todos los codeudores; en cambio, los efectos desfa-vorables afectan sólo al codeudor directamente involucrado. Entonces, en aplicación de este criterio:

Si el deudor condona la deuda en favor de uno solo de los codeudores, la condonación libera, como regla, a todos los demás.

* Esta afirmación es válida respecto del derecho italiano. En el derecho peruano, con-

forme a la tradición romanista que ya se ha visto en las lecturas anteriores, la regla es la no solidaridad. El Proyecto de enmiendas (publicado en “El Peruano” en abril de 2006) que actualmente se viene debatiendo, contempla la regla de la solidaridad, inspi-rándose, precisamente, en el Código Civil italiano.



La transacción realizada por un codeudor con el acreedor no comprome-te a los demás codeudores: ella produce efectos para los demás solamente si éstos la consideran ventajosa, y declaran que se quieren beneficiar de ella.

La renuncia a la prescripción realizada por un codeudor no perjudica a los demás.

Este criterio tiene una excepción, porque hay un episodio desfavorable que sí se expande en cuanto a sus efectos: si el acreedor realiza un acto que interrumpe la prescripción frente al deudor, la prescripción queda interrumpida frente a todos.

Otro problema concierne a la elección, por parte del acreedor, del co-deudor al cual se dirigirá para obtener toda la prestación. La regla es que el acreedor se puede dirigir contra el que le parezca, sin necesidad de observar un orden de prelación. Sin embargo, por acuerdo de las partes o, en casos par-ticulares, por autoridad de la ley, se puede establecer que el acreedor se tenga que dirigir, en primer lugar, a uno u otro de los codeudores, y que sólo en caso de no obtener el pago pueda dirigirse contra uno de los demás o contra todos los demás. En tal supuesto, se dice que estos últimos gozan del llamado bene-ficio de excusión .

Las relaciones internas entre codeudores.

En las relaciones internas, la deuda se divide entre los distintos codeu-dores. El codeudor que paga toda la deuda puede requerir que cada uno de los demás lo reembolse en proporción a su cuota. La acción para hacer valer esta pretensión se llama acción de regreso . Por ejemplo, si A y B compran de C, por 200, un bien del cual se hacen copropietarios, respectivamente, en un 75% y en un 25%, y A paga a C todo el precio, A puede accionar “de regreso” contra B por 50.

Lo anterior no vale si la obligación es asumida en interés exclusivo de uno solo de los codeudores. Por ejemplo, el deudor y su fiador (éste garantiza al primero) están co-obligados in solidum, pero la obligación ha nacido sólo en interés del primero. Por dicha razón, si el acreedor ha sido pagado por entero por el deudor, éste no puede ejercer ningún regreso contra el fiador. En cam-bio, si es el fiador quien paga, tiene derecho de obtener del deudor el reembol-so integral.

Las obligaciones indivisibles.

Las obligaciones indivisibles son aquellas que no pueden cumplirse de manera fraccionada, ya sea por la naturaleza misma de la prestación (por ejemplo: la entrega de un caballo de carrera), o bien por el modo en que la prestación ha sido considerada por las partes contratantes (por ejemplo, quien adquiere una serie completa de estampillas entiende, por lo general, que los timbres que componen la serie le serán entregados todos juntos).

Cuando una obligación como ésta se refiere a varios deudores, sería im-posible fraccionarla según el modelo de la obligación parciaria: se aplica, por consiguiente, un régimen análogo al de las obligaciones solidarias.



La solidaridad activa.

Hasta este punto hemos hablado de la solidaridad pasiva, en la cual la obligación recae e varios codeudores. Se presenta la solidaridad activa, en cambio, cuando en la relación obligatoria hay un deudor frente a una plurali-dad de acreedores . La regla esencial es que cada acreedor tiene derecho de requerir toda la prestación, y que el pago obtenido por alguno de los acreedo-res libera al deudor frente a los demás.

En el Código Civil se dictan numerosas reglas para resolver problemas análogos a los que se plantean en relación con la solidaridad pasiva. Pero este régimen tiene aplicación limitada. En efecto –a diferencia de la solidaridad pa-siva, que es la regla– la solidaridad activa representa una hipótesis excepcio-nal. Ella opera solamente si ha sido prevista por las partes o por la ley. Tal es el caso de la caja de seguridad que tiene como titular a varias personas: cada una de ellas tiene derecho de presentarse individualmente al banco a pedir la aper-tura de la caja. También e el caso, naturalmente, de las obligaciones indivisi-bles.

Fuera de estos supuestos, se aplica el criterio de la parciariedad: cada acreedor puede requerir solamente su parte.

8. La obligación subjetivamente compleja. Francesco Donato Busnelli (*)

Los elementos constitutivos.

Tres son los elementos de la obligación subjetivamente compleja: una pluralidad de sujetos ligados por un vínculo de comunión; una eadem res debi-ta; una eadem causa obligandi.

Sobre lo imprescindible de los dos primeros elementos, la doctrina es unánime, a pesar de que existen discrepancias sobre su significado y alcance.

En cambio, la necesidad del tercer requisito ha sido puesta en discusión. Al respecto, se ha hablado de un “pseudo-requisito”, porque la presencia de una “comunidad de fines” entre los distintos sujetos sería “necesaria, pero al mismo tiempo suficiente” para constituir el dato unitario que es indispensable para la instauración de una obligación subjetivamente compleja. Otro autor sos-tiene incluso que la presencia de una “comunidad de fines” no es ni siquiera necesaria para dar vida a una obligación subjetivamente compleja, porque la calificación normativa de una obligación así deriva “de la existencia de un ele-mento material que es relevante desde la propia fase genética de la relación obligatoria, como lo es una misma causa, o bien es impuesta para una plurali-dad de supuestos privados de dicho requisito, a través de una previsión expre-sada, según cada situación, con normas específicas”.

* BUSNELLI, Francesco Donato. Voz “Obbligazione IV) Obbligazioni divisibili, indivisibili e

solidali”. En: Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, pp. 1-3 (de la separata).



Estas son tesis que para explicar la categoría de la obligación subjetiva-mente compleja parte de la variada tipología de las obligaciones in solidum (que pueden responder a un interés común a todos los sujetos, o bien a un in-terés unisubjetivo). Lo correcto, por el contrario, desde un punto de vista meto-dológico, es partir de la identificación directa de los elementos constitutivos de la categoría misma, sin perjuicio de verificar, luego, si ella comprende todas las obligaciones in solidum, o sólo aquellas donde el interés es común. No es ca-sual que respecto de esta última especie de obligaciones solidarias, ni siquiera aquellos que sostienen la tesis ahora analizada tengan dudas acerca de la pre-sencia imperiosa de una eadem causa obligatio.

La pluralidad de codeudores y/o de coacreedores.

El primer elemento constitutivo de la obligación subjetivamente compleja está constituido, entonces, por una pluralidad de sujetos (codeudores y/o co-acreedores). Sobre la naturaleza e intensidad del vínculo que los uno entre sí existe gran discusión en la doctrina. Aquellos que lo explican como una mera coligación funcional entre sujetos independientes recíprocamente (tal es la po-sición de Campobasso; por su parte, Salvestroni habla analíticamente de una “comunión de intereses que se especifica en las distintas formas de legitima-ción subjetiva plural para un ejercicio en común de las distintas posiciones jurí-dicas”) tiene dificultad en distinguir tal vínculo –en el plano indicado de la (ma-yor o menor) intensidad– de la coligación que media entre varias obligaciones simplemente conexas, y así, terminan favoreciendo una inadmisible asimilación entre hipótesis heterogéneas. La fundamental distinción adquiere, en cambio, todo su alcance cualitativo cuando se sostiene que frente a la coligación fun-cional que es propio de las obligaciones (simplemente) conexas, existe, en la obligación subjetivamente compleja, una comunión, propiamente dicha, del crédito o de la deuda, y no una mera “comunión de intereses”, de contenido tan vago que se podría resolver incluso en una “ligazón contingente y transitoria”. Una conclusión como ésta postula, entiéndase bien, la superación de las afir-maciones corrientes según las cuales la comunión del crédito (o del débito) “no es comunión si no en sentido vulgar y errado”. Además, el descarte de dicha figura de comunión por lo previsto en los artículos 1100 y siguientes del Código Civil, lejos de asumir el significado de una implícita negación de su admisibili-dad, tiene una simple aclaración en la Relazione (**), donde se reconoce abier-tamente que el lugar más oportuno en el cual dicha figura puede encontrar su régimen es “el de las obligaciones”. Incluso la doctrina más reciente admite ahora, con pleno conocimiento, la posibilidad de explicar de manera interpreta-tiva, en el ámbito del genus “comunión” la species “comunión del crédito o del débito”.

La “eadem res debita”.

La pluralidad de los sujetos se corresponde, como segundo elemento constitutivo de la obligación subjetivamente compleja, con una única prestación

** Una suerte de “exposición de motivos” oficial del Código Civil italiano de 1942, redacta-

da por el ministro de gracia y justicia de aquel entonces, Dino GRANDI.



(la eadem res debita del derecho romano). Esta puede tener como contenido, según las reglas generales, un dar, un hacer o un no hacer.

La doctrina tradicional opina, sin embargo, que la prestación nace única, pero que estaría destinada a descomponerse, al momento de su ejecución, en una pluralidad de prestaciones, con la consecuencia de que la obligación subje-tivamente compleja terminaría “disgregándose” en tantas relaciones obligato-rias cuantos sean los codeudores o los coacreedores (tal es el parecer de Ru-bino y de Barassi, quien, no por casualidad, habla de la “extraña anomalía” de “un contenido de la prestación [...] absolutamente idéntico que se represente en varias relaciones obligatorias”).

Esta explicación, claramente artificiosa, es por lo general considerada como un medio necesario para superar la irreducible antinomia que existiría entre la pluralidad de sujetos y la unicidad de la prestación (y de la relación obligatoria). Bien vistas las cosas, empero, la firmada antinomia se disuelve en una configuración más racional del fenómeno, si y sólo si se considera admisi-ble ampararse, también en el campo de las obligaciones, en el esquema gene-ral de la cotitularidad, la cual se caracteriza, como es sabido, por la posibilidad de hacer referencia a varios sujetos (cotitulares) de un único derecho subjetivo.

Dicho esquema, que sirve para encuadrar unitariamente todas las for-mas de comunión de los derechos reales reconocidos por el ordenamiento vi-gente, según la definición del artículo 1100 del Código Civil, puede cumplir la misma función en el campo de los derechos de crédito, aunque la variedad de los modos posibles de ejercer la facultad de pretensión por parte de una plura-lidad de coacreedores puede dar vida a algunos problemas peculiares que afectan, en todo caso, el ejercicio, mas no la titularidad del derecho. El hecho de que la facultad de pretensión se descomponga, al momento de su ejercicio, en una serie de iniciativas de competencia de los distintos coacreedores, no comporta de por sí, como quiera que sea, una verdadera autonomía entre las posiciones de ellos. La posibilidad de descomponer que ahora se constata se explica, en términos más convincentes, como un modo, adecuado al contenido de la propia pretensión, de ejercer dicha facultad (que sigue siendo una) y de realizar, al mismo tiempo, el interés común.

Si se tiene en cuenta la fundamental distinción entre el elemento de la ti-tularidad y el momento del ejercicio, también para las situaciones subjetivas de deber, se hace posible configurar, en presencia de una pluralidad de codeudo-res, una cotitularidad de del débito, con lo cual se revalora la tradicional afirma-ción de que “el deber se identifica, por naturaleza, a partir de la persona del obligado” (esta afirmación de Chiovenda era considerada “verdadera e insupe-rable” por otro gran procesalista: Redenti).

En el nivel de la titularidad, en efecto, el deber expresa simplemente una necesidad de obrar que bien puede referirse, no sólo a un individuo, sino a una pluralidad de sujetos, sin perjuicio de tener en cuenta esta variante, el ámbito del ejercicio, para determinar el modo de ejecutar la actividad demandada por parte de los distintos codeudores.

La “eadem causa obligandi”.



La simple existencia de una eadem res debita frente a varios acreedores (o por parte de varios deudores) no es suficiente de por sí para identificar una comunión del crédito (o del deudor) y, desde el punto de vista estructural, una hipótesis de cotitularidad. Dicha insuficiencia es particularmente evidente en las obligaciones genéricas. Aquí, por ejemplo, para distinguir entre el caso en que una suma de dinero es el objeto de la prestación debida en común, y la gama infinita de casos en los cuales la misma suma funge de objeto de varias obliga-ciones independientes y destinadas a dar lugar a un cúmulo de cumplimientos, es necesario, forzosamente, remitirse al momento genético. Ahora bien, la uni-dad de la fuente es el requisito que distingue la obligación subjetivamente com-pleja, y representa su ulterior e indispensable elemento constitutivo. La eadem causa obligandi puede ser identificada, según la previsión general del artículo 1173 del Código Civil, en un contrato, en un hecho ilícito o, en fin, en otro acto o hecho idóneo para producir una obligación (subjetivamente compleja), de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Queda por aclarar, sin embargo, cuándo es que una de tales fuentes se puede considerar unitaria para todos los sujetos a los cuales ella se refiere.

En lo tocante a los hechos ilícitos, existe una referencia normativa en el artículo 2055 del Código Civil, a tenor del cual, la eadem causa obligandi pare-ce deberse identificar en un único “hecho dañoso [...] imputable a varias perso-nas”.

En lo que atañe a los contratos, a falta de una indicación normativa de carácter general (y sin perjuicio de la verdad de la afirmación de que “la doctri-na jamás ha estudiado ex professo la estructura del contrato entre partes subje-tivamente complejas”), pueden resultar útiles para el intérprete algunas indica-ciones normativas que se deducen del régimen de determinados tipos contrac-tuales (venta, mandato, transporte) y concernientes al fenómeno de la comple-jidad “subjetiva” en el ámbito de aquellos contratos. La unidad del contrato po-drá deducirse, entonces, de la presencia de algunos indicios sintomáticos, co-mo la unidad formal del documento (la llamada coniunctio verbis), la unidad sustancial del negocio (la llamada coniunctio re), la unicidad de la contrapresta-ción, etc. Una específica indicación normativa puede apreciarse en la Ley N°. 772 del 11 de noviembre de 1986, sobre el “Régimen de la coaseguración co-munitaria”, cuyo artículo 2 establece que “las aseguraciones señaladas en el artículo 1 deben efectuarse con contrato único, suscrito por todos los coasegu-radores, con una misma duración y con prima global”. La jurisprudencia, en todo caso, ha tenido ocasión de precisar que la unidad debe resultar de “un específico pacto”, aunque no sean necesarias “fórmulas sacramentales”.

9. Las obligaciones pecuniarias

Paolo Zatti y Vittorio Colussi (*)

* ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7a. ed., Padua: Cedam,

1999, pp. 333-338.



Los artículos 1277-1284 del Código Civil están dedicados a las obliga-ciones pecuniarias, es decir, a las deudas de sumas de dinero, como vulgar-mente se expresa el subtítulo del artículo 1277 (pecunia significaba “dinero” en latín, y lo sigue significando hoy en el idioma italiano).

La definición de la obligación pecuniaria parece muy simple: es aquel débito que tiene por objeto una suma de dinero. Pero es en este punto, justa-mente, donde se esconde un problema. En efecto, en la concepción tradicional, el dinero era considerado como una cosa genérica. En consecuencia, la deuda de suma de dinero se calificaba como una obligación de “dar”, que tiene por objeto una cosa genérica: el dinero, precisamente.

Como ya hemos indicado, este modo de pensar se justificaba cuando la moneda estaba constituida por “piezas” monetarias dotadas de un valor intrín-seco equivalente a la unidad monetaria (por ejemplo, a la lira italiana) o a un múltiplo o a una fracción de dicha unidad. La pieza monetaria era, entonces, una cosa que pertenecía al género “moneda” (con curso legal), y que fungía como unidad representativa de valores económicos y, por ello, como medio de intercambio.

El dinero en papel moneda privado de valor intrínseco tiene, hoy en día, una función simbólica: todo billete representa simbólicamente una unidad ideal de medida de los valores económicos, o un múltiplo de éstos (en Italia no te-nemos las fracciones, es decir, los céntimos). Esta es la razón por la cual se sigue hablando de dinero como “cosa”, porque los billetes son de todas mane-ras algo “material”, que se puede entregar y hasta identificar a través de los números de serie.

Actualmente, la expresión material del dinero –piezas monetarias o bille-tes– es sólo uno de los modos de ser de la moneda, en rápido declive. El dine-ro “desmaterializado” deviene “moneda contable”, “moneda bancaria”, “moneda electrónica”: la suma de dinero no es la indicación que resume una cantidad de cosas genéricas, sino la referencia a una “disponibilidad monetaria” existente en una relación con un banco y, en segundo grado, de éste con el Banco Cen-tral. En sentido económico, nosotros pagamos, es decir, transferimos, dinero, pero no entregando ciertas cosas de papel, que serían los billetes, sino dispo-niendo transferencias contables de unidades monetarias ideales.

Así pues, se encuentra en evolución la propia definición del objeto de la prestación pecuniaria: ¿la moneda-cosa o la disponibilidad monetaria? Y ocurre lo mismo con las características de la prestación: ¿entrega de cosas (billetes) o transferencia de unidades monetarias “desmaterializadas”, es decir, de meras unidades ideales contabilizadas?

Bajo la lupa estará también, entonces, la definición de pago de deuda de dinero. Hasta la fecha, la jurisprudencia diferenciaba el pago propiamente dicho de la suma de dinero (entrega de los billetes) de la prestación en vez de cum-plimiento (realizada con otros medios, como la entrega de un cheque o una orden de pago bancaria, que requerían el asentimiento del acreedor, a menos que estuvieran previstos en el título). Esta diferenciación se revela cada vez más arbitraria en el mundo de la moneda electrónica: si un sistema telemático permite transferir instantáneamente “sumas de dinero” desde la cuenta del ad-quirente a la cuenta del vendedor, es difícil afirmar que no se trate del “pago” de una suma de dinero.



El principio del nominalismo.

Ahora todos saben que el problema más grave, para quien se encuentra en la posición del acreedor de una suma de dinero es la pérdida de poder de adquisición de la moneda, vinculada con las resoluciones de devaluación pero, aun más, con la continua inflación, que disminuye el poder de adquisición del dinero en cierto porcentaje anual.

El Código Civil italiano establece una regla (el llamado principio del nominalismo ) que representa un indudable beneficio para los deudores: “las deudas pecuniarias se extinguen con moneda de curso legal en el Estado al momento del pago, y por su valor nominal” (artículo 1277, párrafo 1º.). Por lo tanto, si yo contrato, en 1972, un préstamo de 20 mil, tendré que restituir, en 1992, sin perjuicio del pago de los intereses pactados, sólo los mismos 20 mil, a pesar de que en 1972 el valor representado por dicha cifra era por lo menos 9 veces el que representa en 1992.

Deudas de valor y deudas de dinero.

El principio del nominalismo no es válido para todas las deudas expresadas en dinero. Hay casos en los cuales la obligación tiene por objeto transferir a la otra parte cierto valor que, en el momento del cumplimiento, de-berá traducirse necesariamente en una suma de dinero. En estos casos, el di-nero es sólo el medio que representa el valor a atribuir y, por ello, si varía el poder de adquisición del dinero, varía también la suma que debe ser pagada al acreedor. Se habla, entonces, de deudas de valor , en contraposición a las deudas de dinero , en las cuales la suma de dinero es el objeto de la deuda, y en la cual es válido el principio del nominalismo.

Deuda de valor es, por ejemplo, el resarcimiento de los daños de-rivados de responsabilidad contractual o extracontractual.

Supongamos que se ocasiona hoy, por culpa, un daño al inmue-ble de alguien, y que tal daño, en 1989, representa una pérdida de 1000.

Si el dañador no repara los daños, y el damnificado tiene que hacerle juicio, la sentencia que se da en 1992 calculará la suma que se debe pagar sobre la base de los precios de 1992, porque el resarcimiento tiene por objeto el equivalente en dinero (artículo 2058, párrafo 2º.) del daño sufrido.

En este último momento, sin embargo, ya se ha producido la li-quidación del daño, es decir, se le ha determinado en su monto, el cual es ex-presado en dinero. Desde entonces, por lo tanto, el objeto de la prestación es la suma establecida: la deuda es ahora de dinero y, por ello, si el damnificado demora en exigirla, el dañador continuará estando obligado a pagarla, pero se-gún el principio del nominalismo. En cambio, si el dañador incurre en mora, es válido lo que señalaremos más adelante, respecto de los intereses.

Cláusulas de remisión a un valor.

Las partes pueden evitar la aplicación del principio nominalista y caracte-rizar una deuda de dinero como deuda de valor, a través del acuerdo de ciertas cláusulas que “ligan” la suma adeudada con el valor de un bien que sirve como



término de parangón. Con la cláusula oro , por ejemplo, las partes pueden es-tablecer que se deba una suma de dinero equivalente a aquella con la cual se puede comprar cierta cantidad de oro al momento del pago (la misma opera-ción se puede efectuar con un término de referencia distinto, como una merca-dería: el aceite, el algodón, el cobre, etc.). Otra alternativa es evitar el riesgo de la devaluación con un “índice” aplicable a la suma adeudada, es decir, con un pacto para la mutación de dicha suma con arreglo a un código que se escoge, como el índice estadístico del costo de vida.

Otro sistema consiste en expresar la deuda en moneda extranjera . En este caso, el deudor tiene la facultad de pagar con moneda italiana, según el cambio válido el día del pago, a menos que se haya establecido una cláusula de pago con la moneda indicada, y salvo que no sea posible procurarse ésta al vencimiento de la obligación.

Los intereses.

Los efectos económicos del principio nominalista son corregidos par-cialmente con el régimen de los intereses .

A los intereses se dedican no sólo las normas relativas a particulares re-laciones, sino también los artículos 1282 y siguientes del Código Civil, en la sección que regula las obligaciones pecuniarias y el artículo 1224 del capítulo III, que regula las consecuencias del incumplimiento. Este doble régimen sigue la distinción entre intereses retributivos e intereses moratorios , es decir, entre dos funciones diferentes del interés: una de retribución por el uso y disfru-te de la suma por parte de quien está obligado a pagarla o a restituirla, y una de reparación del daño derivado al acreedor por el hecho de no haber podido disponer de la suma por un retraso en el pago.

A menudo se habla de una tercera categoría de intereses, los compen-satorios . Esta expresión se encuentra en el artículo 1499 del Código Civil e indica los intereses que se aplican sobre el precio, aún no exigible, de la cosa fructífera vendida y entregada al comprador. En el lenguaje de la jurisprudencia (y en algunas leyes tributarias) se llaman intereses compensatorios, en cambio, aquellos que corren desde el día en que se ha cometido un ilícito, o sea, una suma debida a título de resarcimiento del daño. Sin embargo, la doctrina tiende a considerar estos intereses como moratorios, y niega, por lo tanto, la validez de la señalada tripartición.

El interés retributivo se basa en la idea de que el dinero es un bien que por su naturaleza es fructífero. Por ello, las deudas de dinero líquidas y exigi-bles (es decir, no sometidas a condición, o a plazo no vencido) producen inter-eses, incluso si las partes no los han previsto. Se trata de frutos civiles, como retribución del uso y disfrute, concedidos a otro, del bien-dinero.

La obligación de pagar intereses se presenta como una accesoria res-pecto de la obligación de pagar una suma de dinero, y acompaña a esta última “de pleno derecho”. No es necesario, entonces, que los intereses sean pacta-dos expresamente.

Salvo acuerdo distinto de las partes, se aplica la tasa de interés legal . En el artículo 1284 del Código Civil, modificado por la Ley N°. 622 de 1996 (Ley del presupuesto para 1997), prevé que el Ministerio de Hacienda, con decreto a



ser publicado en la Gazzetta Ufficiale no más allá del 15 de diciembre de cada año, puede modificar (para el año posterior, naturalmente) la tasa misma, sobre la base del rendimiento anual bruto de los títulos del Estado a corto plazo (no más allá de doce meses), y teniendo en cuenta la tasa de inflación registrada en dicho año. Si no hay modificación, la tasa se mantiene sin variaciones para el año sucesivo. Esta constante adecuación puede tener el efecto de mantener la medida de los intereses legales más cercana a la que se practica en el mer-cado, con una reducción de las oportunidades de conflicto litigioso entre las partes.

Para pactar un interés distinto del legal es necesaria la forma es-crita . Pero hay que tener presente que existe un límite a la libertad de aplicar una tasa de interés elevada. Se trata de la prohibición (penalmente sanciona-da) de la usura. Sobre la base del artículo 644 del Código Penal, y de la Ley N°. 108 de 1996, que lo ha reformado, son usurarios :

Las tasas que superan el límite fijado por la ley, es decir, la tasa media (que comprende comisiones, remuneraciones y gastos) de los intereses aplica-dos por los bancos e intermediarios financieros regularmente inscritos, aumen-tado en la mitad (esta tasa resulta de una señalación trimestral del Ministerio de Hacienda).

Las tasas que, a pesar de no violar dicho límite, resulten desproporcio-nadas, de todos modos, si se tiene en cuenta la prestación de la contraparte, cuando el que los paga o promete se encuentra en condiciones de dificultad económica o financiera.

El interés legal no debe confundirse con la tasa de descuento, fijada por indicación de la Banca d’Italia, y que es el principal instrumento de política mo-netaria: de la tasa de descuento dependen los intereses aplicados por los ban-cos y, más en general, en el mercado, e incluso el rendimiento bruto de los títu-los del Estado, a los cuales se debe adecuar el interés legal.

Los intereses vencidos devienen, a su vez, una deuda cualquiera de di-nero. Sin embargo, la norma sobre el llamado anatocismo establece que estas sumas no producirán intereses si no a partir de la fecha de la demanda judicial, o por acuerdo posterior a su vencimiento, y siempre que se refieran a un perío-do superior de seis meses. Sin perjuicio de lo anterior, la ley admite una excep-ción cuando el anatocismo esté previsto en los usos .

Los intereses moratorios son aquellos que se deben a título de resar-cimiento del daño por el retraso en el pago de una deuda de dinero. Para ser precisos, desde la fecha de la mora (que, en el caso de la deuda de dinero vencida se considera, por regla, automática) el daño se considera, sin más, como existente, en la medida del interés legal, sin que el acreedor tenga que brindar la prueba. El acreedor, empero, puede probar el daño ulterior. Esta úl-tima norma es de aplicación particularmente delicada cuando una fuerte infla-ción y el alto rendimiento del dinero quitan al interés legal su función de repara-ción adecuada. Como hemos anotado, la adecuación de la tasa legal puede reducir las razones que suscitan la litigiosidad. Es conveniente, por lo tanto, conocer bien los términos de este problema.

La cuestión de la prueba del daño ulterior puede ser considerada desde dos puntos de vista:



La pérdida debida al hecho mismo de la devaluación, por la cual el acreedor recibe una suma que representa un valor menor al que ésta habría tenido si se pagaba en el momento previsto para el cumplimiento. Aquí la prue-ba del daño se puede reducir a la prueba de la cantidad de poder de adquisi-ción perdido de la moneda. La adecuación de la suma debida al poder de ad-quisición no se opone al principio del nominalismo, porque este principio no opera cuando tiene lugar la mora del deudor. Desde este momento, en efecto, el deudor está obligado, no sólo a pagar una suma de dinero, sino a resarcir el daño (deuda que, como ya se señaló, es siempre de valor).

La ganancia frustrada para el acreedor, que no ha podido disponer de la suma para usos fructíferos. El acreedor puede probar esto si demuestra que habría empleado el dinero de una manera más beneficiosa en comparación con la tasa legal.

A pesar de todo, y en relación con los criterios de prueba, la jurispruden-cia ha afirmado a través de los años principios muy distintos. A veces ha reque-rido una prueba detallada de las posibilidades concretas de inversión fructífera del acreedor específico; otras veces ha considerado suficiente la mera cuantifi-cación del fenómeno inflacionario.

Es válida hasta la fecha la directriz afirmada por la Corte di Cassazione (sentencia n. 2368 de 1986), según la cual:

No basta la referencia al fenómeno inflacionario.

Es posible una prueba por presunciones, basada en la probabilidad y normalidad de las inversiones productivas.

Dichas presunciones no pueden, sin embargo, fundarse en criterios au-tomáticos que sean válidos para todos los sujetos (como, por ejemplo, un índi-ce general ISTAT).

Las presunciones deben estar en íntima vinculación con las calidades y condiciones de la categoría a la que pertenece el acreedor, y con las posibili-dades normales de inversión, propias de dicha categoría.

10. Categorías de obligaciones Lina Bigliazzi-Geri

Umberto Breccia Francesco D. Busnelli

Ugo Natoli (*)

El Código Civil italiano de 1865, en sintonía con la tradición del derecho romano, distinguía tres categorías de obligaciones: hablaba de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, e indicaba, respecto de cada una de ellas, cuáles eran las consecuencias del incumplimiento. Es claro que en todas estas cate-gorías el contenido (aquel que, si se sigue lo indicado por el Código Civil actual,

* BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI,

Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti, Turín: Utet, 1992, pp. 18-20.



es señalado como “prestación) siempre estaba representado por un comporta-miento del deudor, el cual era negativo (es decir, una abstención de hacer) en el tercer caso, y positivo en los otros dos (es decir, un hacer, aun cuando es-tructurado en dos supuestos). En principio, “dar” exigía un comportamiento diri-gido a provocar un efecto jurídico, como la transferencia o la constitución de un derecho y, por lo tanto, un comportamiento negocial, las más de las veces, pe-ro no necesariamente, como ocurría cuando era necesario completar una figura in itinereNT1. En cambio, “hacer” indicaba un comportamiento de orden predo-minantemente material o de hecho, que presentaba una utilidad para el acree-dor, ya sea en sí mismo o por los resultados (distintamente apreciables) a los que daba lugar, según la situación.

Sin embargo, la calificación “dar” ya había dado muestras de no ser del todo idónea para destacar la sustancia del fenómeno, y también como no ca-rente de equivocidad, porque podía indicar incluso una operación puramente material como la traditio o entrega de una cosa, que era válida para realizar la base fáctica (corpus) sobre la cual podía surgir la situación que se ha denomi-nado “posesión”, pero no, por lo menos por sí sola, para producir un efecto co-mo el indicado en el párrafo anterior. Por ello, en el Código Civil de 1865 se señalaba cuanto era necesario para distinguir los problemas, al afirmarse, en el artículo 1219, que “la obligación de dar incluye la de entregar”. Y “dar” tenía un ámbito mucho más amplio, porque se hablaba también, en el artículo 1240, del “pago (o, por mejor decir, acto de cumplimiento) que tiene por objeto transferir [...]”; mientras que el “entregar” se precisaba con una detallada descripción de los modos en los cuales se podía ejecutar la prestación respectiva.

Con el Código Civil de 1942 se ha querido, como quiera que sea, evitar toda posibilidad de equívoco, con la eliminación de toda referencia a la catego-ría del “dar”. Lo que se hace es hablar, aunque sea de manera incidental, de “prestación (que) consiste en la transferencia de la propiedad o de otro dere-cho”. También de manera incidental se hace referencia a las obligaciones de “hacer”, en las cuales “la prestación consiste en un hacer” (artículo 1217), que luego se especifica variadamente (custodiar, conservar, transportar, realizar una obra, un servicio, uno o más actos jurídicos, etc.), y a las “negativas” o de “no hacer”. En cambio, se ha dado particular relevancia a la obligación de “en-tregar”, la cual, a pesar de ser puramente instrumental, ha terminado convir-tiéndose en una categoría autónoma. Dada su frecuencia, ello no debe ser mo-tivo de asombro.

Por lo expuesto, el esquema tradicional se ha relativizado, a pesar de que es común hablar de obligaciones de “dar”, en la cuales se comprende, por

NT1 Se refiere al caso de las obligaciones cuyo cumplimiento se “completa” (es decir que

están pendientes de completarse) con un “dar” visto como acto no “negocial”. El ejem-plo que se cita es el de la individualización en las obligaciones genéricas, regulada en el artículo 1378 del Código Civil italiano: “Transferencia de cosa determinada sólo en su género.- En los contratos que tienen por objeto la transferencia de cosas determinadas sólo en su género, la propiedad se transmite con la individualización realizada por acuerdo de las partes, o de la manera que ellas establezcan. Si se trata de cosas que deben ser transportadas de un lugar a otro, la individualización se produce también con la entrega al transportista o al encargado de enviarlas”. Esta norma no ha sido recogida en el Código Civil peruano.



lo general, las de “entregar”. Pero el cuadro, por más preliminar que sea, de las “prestaciones” posibles, no estaría completo, ciertamente, si no se recordara el redescubrimiento, por obra de un sector de la doctrina, de una particular cate-goría de obligaciones: las de “garantía”, que, sin diferenciarse de la posición de aquel que, en el derecho romano de los orígenes, praes stabat (en otras pala-bras, aquel “que era garante”), no tendrían por contenido un comportamiento (positivo o negativo). Así las cosas, se podría pensar que respecto de ellas no se podría hablar ni siquiera de “prestación”; sólo que no se puede negar la utili-dad representa, de manera inmediata, para el acreedor, la asunción, por parte del deudor (garante), de la cobertura de un riesgo temido por el primero. Aquí, a lo sumo, se podría considerar presente el compromiso de una prestación pu-ramente virtual, y destinada a realizarse solamente en la hipótesis de que se produzca el evento temido por el acreedor. La obligación de las compañías de seguros serían, en tal sentido típicas, y lo mismo cabe afirmar de la obligación del fiador, de quien promete el hecho de un tercero, del que resulta garante por la cesión de un contrato, etc.

11. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado I. Valeria de Lorenzi (*)

Hacia fines del decenio 1920-1930, un estudioso [Demogue] planteó en Francia la distinción, relativa al objeto de la obligación, entre obligación de me-dios (obligation de moyen) y obligación de resultado (obligation de résultat). Esta distinción iba a tener gran éxito en la doctrina y jurisprudencia francesa posteriores1.

Existen obligaciones en las cuales el deudor promete al acreedor cierto resultado y otras en las cuales el deudor promete sólo los medios, o sea, cier-tas medidas que por lo general son tales que conducen a un resultado, o bien la diligencia.

La distinción es relevante desde varios aspectos. En primer lugar, lo es respecto de la determinación del contenido del deber, y de los presupuestos del cumplimiento y, por lo tanto, de los extremos del incumplimiento. En las obliga-ciones de medios, a diferencia de las otras, la diligencia es el contenido de la actividad debida; en otras palabras el contenido de la actividad debida o del deber se precisa con el criterio de la diligencia del buen padre de familia, que es modo, medida del cumplimiento y sirve para establecer si la obligación ha sido cumplida exactamente o no.

* DE LORENZI, Valeria. Voz “Obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato”, en Digesto

delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XII, Turín: Utet, 1995, p. 398. 1 (Nota de la Autora): DEMOGUE, Traité des obligations en général, V, París, 1928, n.

1237, y VI, París, 1932, n. 153 y ss., n. 597 y ss., n. 599 y ss. La distinción ya era co-nocida en la doctrina alemana: BERNHÖFT, Kauf, Miete und verwandte Verträge, en Beiträge zur Erläuterung und Beutheilung des Entwurfs eines BGB, cuadernos dirigidos por BEKKER y FISCHER, XII, Berlín, 1889; FISCHER, Vis maior in Zuzammenhang mit Unmöglichkeit der Leistung, en Jherings Jahrbücher, vol. 37, 1897, pp. 199 y ss.; y también en la doctrina italiana.



En segundo lugar, es relevante en lo que atañe a la carga de la prueba. Las reglas sobre la carga de la prueba son distintas en atención al contenido de la obligación incumplida. En el caso de obligaciones de resultado, en ausencia del resultado prometido, el deudor responde, a menos que consiga probar una causa extraña no imputable. En el caso de las obligaciones de medios, en cambio, para que el deudor responda se necesita que el acreedor pruebe una negligencia, imprudencia o desviación de una regla de conducta en el deudor, o bien la culpa de éste. En este último supuesto, el deudor, a fin de liberarse, po-drá probar la ausencia de culpa, o la causa extraña.

Las mismas reglas serían válidas en el sector de los hechos ilícitos. Por lo tanto, la distinción asumiría el carácter de summa divisio en materia de obli-gaciones, en vez de la distinción entre responsabilidad contractual y extracon-tractual (aunque aquí la teoría encuentra las mayores oposiciones).

Subrepticiamente, y a pesar de estar negado expressis verbis en las re-glas sobre la carga de la prueba, la distinción termina incidiendo en el funda-mento de la responsabilidad contractual, que viene a ser “subjetivo” o “por cul-pa” en las obligaciones de medios, y “objetivo” o “de plein droit” (o por “presun-ción de culpa”) en las obligaciones de resultado.

La jurisprudencia, si bien con incertidumbre de clasificación de las rela-ciones, ha adoptado la distinción, la cual representa, hasta hoy un pilar del de-recho de las obligaciones, una norma no codificada, pero vigente, del derecho francés. Una máxima jurisprudencial consolidada afirma que el deudor, en las obligaciones de medios, no puede ser condenado sino sobre la base de “une faute personnelle”, la cual debe ser probada por el acreedor. Mientras tanto, en las obligaciones de resultado, el deudor responde sin ninguna investigación de su conducta, sobre la base de la mera prueba de la ausencia de resultado, y con la sola causa liberatoria de la “cause étrangère” (y no de la ausencia de culpa).

12. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado II

Umberto Breccia (*)

A menudo, el momento “objetivo” de la prestación (a veces identificado, en las prestaciones que consisten en “entregar cosas”, con estas últimas) ha sido separado del comportamiento instrumental del deudor.

La distinción ha influido también en una de las clasificaciones más difun-didas, y más discutidas, de los tiempos modernos: la dicotomía entre las obli-gaciones en las que tendría relevancia solamente el comportamiento diligente del deudor, en tanto “medio” para conseguir el resultado al cual el acreedor as-pira, pero que el deudor no está obligado a garantizar, y las obligaciones en las cuales tendría relevancia solamente la obtención del “resultado”, al margen del

* BRECCIA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni

Iudica e Paolo Zatti, Milán: Giuffrè, 1991, pp. 137-142.

Se omiten las referencias bibliográficas.



comportamiento diligentemente realizado por el deudor con el fin de conseguir-lo.

El análisis de la doctrina alemana sobre el nexo entre medios y fines en la obligación tuvo como reflejo, en la cultura francesa, la distinción entre “obli-gaciones de medios” y “obligaciones de resultado”, que rápidamente adquirió un notable éxito en el derecho aplicado [Demogue].

También en la bibliografía italiana se anticiparon, aunque sin utilizar ori-ginalmente las fórmulas “medios” y “resultado”, algunos desarrollos a los cuales habría conducido la reconstrucción del contenido de las relaciones en las cua-les la prestación debida se identifica con la actividad realizada según reglas de diligencia y de pericia profesional (relaciones en las cuales, por lo tanto, un comportamiento objetivamente conforme a dichos cánones integra los extre-mos del cumplimiento exacto, así como el comportamiento contrario se configu-ra como comportamiento inexacto) [Osti].

Posteriormente, la distinción fue profundizada críticamente [Mengoni]. En algunos estudios de carácter general, finalmente, se le ha ubicado como base de la propuesta de reglas aplicativas distintas, según la relevancia que asumen, respectivamente, el “comportamiento” y el “resultado” [Galgano].

La jurisprudencia italiana ha recurrido ampliamente a esta clasificación, con el fin de distinguir la relación de trabajo subordinado (en la cual solamente se debe la actividad laboral, y no se promete un resultado materialmente distin-to de la actividad) y la relación de trabajo autónomo (art. 2222 del Código Civil, donde, como se lee en una máxima jurisprudencial sobre la organización de la venta de productos en interés del acreedor, “sólo se prometería el resultado útil”: Corte di Cassazione, sentencia n. 2916 de 1989).

Sin perjuicio de lo anterior, el área en la cual la categoría de las obliga-ciones de medios ha tenido más aplicación, en Francia y en Italia, se refiere, sobre todo, a las profesiones liberales e inteletuales, y a sus correspondientes prestaciones. Tal es el caso del abogado que promete a su cliente brindarle el patrocinio necesario con arreglo a criterios de escrupulosa profesionalidad, pe-ro no puede garantizarle el buen resultado del proceso (un caso en que los jue-ces identificaron los indicios de un error incompatible con la competencia que debe acreditar un abogado se presenta en la sentencia n. 3463 de 1988 de la Corte di Cassazione: para efectos del éxito de la causa, era suficiente que el profesional aprovechara la circunstancia de que en la materia no se admitía la prueba testimonial, pero el abogado, con descuido, insistió en admitir dicha prueba, y el resultado fue catastrófico).

Mucha mayor difusión tiene la referencia a la prestación del médico, por-que la aliatoriedad de la garantía de la salud se presta a describir, eficazmente, la extrañeza del resultado esperado al vínculo obligatorio (entre las sentencias más significativas puede recordarse una en la cual, paralelamente a la tenden-cia seguida por los tribunales franceses, se atenuó la separación entre medios y resultado, siempre se trate de intervenciones quirúrgicas de fácil ejecución o de rutina: Corte di Cassazione, sentencia n. 6141 de 1978).

También es importante la casuística que se ha venido perfilando en rela-ción con la actividad debida por el mandatario. Esto ha tenido lugar, sobre todo, en la hipótesis en que el papel profesional cobra una relevancia especial. En tal



sentido, ha sido ejemplar la posición de los bancos en la gestión de los créditos de sus clientes (como en el caso del control de la firma de títulos que se pre-sentan para ser cobrados: sentencias n. 2885 de 1985 y n. 4209 de 1982 de la Corte di Cassazione).

En el otro ámbito, donde se comprenden las prestaciones en las cuales es posible aislar, materialmente, un resultado distinto de la actividad dirigida a conseguirlo, las aplicaciones más típicas se presentan en materia de contratas (incluso en el caso en que el objeto esté constituido por servicios).

La determinación de las dos esferas de relaciones se sujeta, sin embar-go, a fuertes contrastes de opinión. Son muy numerosas (también en la amplia casuística francesa y, en menor medida, en la italiana) las figuras de incierta ubicación o de sistematización intermedia. Las dudas más graves nacen por el hecho de que la distinción se basa en dos nociones distintas de “resultado”: una de ellas influye desde el exterior, en la razón de ser de la prestación, pero se mantiene extraña a la obligación (como en el ya citado caso de la “curación” como evento que no está comprendido en la obligación asumida por el médi-co); la otra está comprendida, con seguridad, en la esfera de la prestación, pe-ro es fruto de un comportamiento que es igualmente “debido” y que constituye, de todas formas, un momento esencial del contenido del deber (como en el caso de la obra entregada por el artesano a su comitente en el marco de una prestación de obra). Además, el respeto de las reglas “profesionales” es un comportamiento que bien puede ser considerado en términos objetivos, justa-mente, como la “utilidad” (resultado útil) esperado por el acreedor y conforme a su derecho (aunque no puede llevar a una satisfacción plena del fin, como re-sultado-motivación o finalidad externa al vínculo jurídico). En dichas hipótesis, lo que se mantiene diferenciado del resultado comprometido en la obligación es el compromiso subjetivo y profuso para conseguirlo, en el cual no se agota ja-más la prestación, porque siempre dicha actitud de la voluntad humana debe expresarse por medio de un comportamiento que se traduzca en actos (en tal sentido, también en resultados) objetivamente apreciables [Bianca, Giorgianni, Rescigno].

Por consiguiente, cuando se dice que en las obligaciones de medios co-bran relevancia la diligencia y la culpa, no hay que pensar que el ordenamiento ha querido crear un privilegio general para esta categoría de relaciones. Cuan-do se habla de diligencia (a menudo, en el significado objetivo de la pericia), se hace referencia, en dichas hipótesis, no ya a un comportamiento que permita exonerarse de responsabilidad, a pesar del cumplimiento no realizado o inexac-to, sino a un comportamiento que contribuya, en primer lugar, a determinar si el cumplimiento ha tenido lugar y si ha sido exacto. Esta duplicidad de acepciones de la diligencia y de la culpa tiene orígenes históricos, y está igualmente pre-sente en el sistema. En ciertos aspectos, se puede llegar a pensar que la no-ción objetiva está destinada a prevalecer, con el declive de concepciones mora-listas o equitativas (los historiadores del derecho hablan, a veces, de un regre-so a la concepción clásica de la culpa). No se puede decir, por lo tanto, que uno de los dos significados sea, sin más, incompatible con nuestra tradición jurídica. Con todo, se debería evitar la confusión entre un criterio objetivo de valoració y un criterio de atenuación de la responsabilidad, inspirado en el ca-non de la no reprochabilidad y, en todo caso, del esfuerzo voluntario del sujeto.



Debe añadirse que muy frecuentemente existen prestaciones profesio-nales no genéricas y no aleatorias, en las cuales, sobre la base de la experien-cia misma, el resultado no solamente resulta materialmente distinguible del comportamiento instrumental, sino que puede comprenderse en el compromiso debido. La jurisprudencia, por ejemplo, califca como “resultado” el proyecto elaborado por el ingeniero, con miras a la construcción de un edificio. Pero el ingeniero, por lo general, es también el director de las labores, y se afirma, co-múnmente, que el director de las labores no promete el resultado, sino una ac-tividad (hay, entonces, respecto de un mismo sujeto, una obligación que es de resultado, cuando opera como ingeniero, y que es de medios, cuando intervie-ne como director de las labores: Corte di Cassazione, sentencias n. 488 de 1985 y n. 5509 de 1984).

Tal vez el aspecto más importante en el estudio de toda la materia se re-fiere a la precisa determinación del contenido de la prestación debida. La identi-ficación de un resultado diverso de los medios necesarios para conseguirlo simplifica, como regla, este aspecto del problema. Pero en la hipótesis en que la determinación de la calidad de la prestación debida es confiada solamente a las “reglas de la profesión” (lex artis), es mayor el ámbito discrecional reserva-do al deudor. Se ha destacado, con mucha claridad, el papel que el título con-tractual puede asumir en dichos casos, con el fin de aportar, en interés del acreedor, algunos parámetros útiles para efectos de la determinación de la exacta ejecución de la prestación debida [Galgano; piénsese en la fijación de “mínimos de rendimiento”, en relación, por ejemplo, con la actividad de los pro-ductores ligados con las compañías de seguros y con los agentes comerciales: Corte di Cassazione, sentencias n. 7063 de 1987, n. 3062 de 1987].

Así pues, cuando la prestación debida no es cumplida, la reconstrucción del ámbito del vínculo impuesto al deudor puede tener importantes consecuen-cias en la carga de la prueba del incumplimiento, y en la distribución de dicha carga entre el acreedor y el deudor.

Bien vistas las cosas, sin embargo, estos reflejos en la práctica sintoni-zan con las directrices generales del sistema. Con frecuencia es sólo aparente, al menos en el aspecto que aquí se realza, la imagen de un dualismo (o de un pluralismo) de reglas y de criterios de valoración del incumplimiento, y de la denominada “exoneración de responsabilidad” del deudor.

Es variable, ciertamente, el contenido de las prestaciones debidas. No deben confundirse, empero, los reflejos que la diversidad del contenido produ-ce en la aplicación de las reglas generales, con las disposiciones especiales que el legislador puede haber previsto en función de aquel contenido.

Se comprende, entonces, por qué el arguemento es tratado, ante todo, en el marco de los estudios dedicados al cumplimiento y al incumplimiento de las relaciones obligatorias.

Estas referencias preliminares buscan subrayar solamente el “sentido” normativo que ha sido identificado en la doble acepción del concepto de pres-tación y, al mismo tiempo, advertir los equívocos vinculados con la imprecisión y la unilateralidad del punto de vista que se adopte en el análisis [Mengoni].

La noción de prestación, en cuanto comportamiento debido que corres-ponde a la pretensión del acreedor y satisface su interés, siempre es unitaria, y



siempre es objetivamente valorable, con mayor o menor precisión, en términos de “resultado” (Erfolg).

La sola consideración de la “utilidad esperada” por el acreedor se refiere al objeto o al momento final de la prestación debida. De cualquier modo, ella no debe ser confundida con la aspiración del acreedor a obtener del cumplimiento del deber ulteriores ventajas que no están comprendidas en el contenido de la relación, siempre que sean determianntes para efectos de la valoración del in-terés (o de las motivaciones subjetivamente decisivas) que afectan “desde el exterior” todo el vínculo (si el cliente gana el proceso a pesar, y tal vez como efecto, de un grueso error profesional de su abogado, él no tiene ningún “inte-rés” en hacer valer la violación del deber, que de todas maneras ha existido, a pesar de que la prestación debida se identifica con la ejecución conforme a aquellas reglas de diligencia y de pericia que deben inspirar siempre el patroci-nio legal).

Estos y otros casos similares pueden plantearse también en un sentido opuesto [Cannata], con el fin de indicar la posibilidad de que el interés del acreedor en el respeto del comportamiento instrumental para la obtención de un específico resultado comprometido en la obligación (por ejemplo: entrega de la mercadería a transportar) cobre relevancia, incluso de forma independiente del resultado final de la relación, y del daño causado al acreedor por efecto de la defectuosa ejecución de la actividad debida (durante la ejecución repetida del deber, el acreedor puede percatarse de que ha sido puesto en peligro, va-rias veces, el resultado esperado: piénsese, por ejemplo, en el comportamiento de quien desarrolla una serie de prestaciones de transporte de mercaderías en condiciones bastante precarias; en dicho caso, el acreedor bien puede resolver la relación, y demandar los daños, sin tener que esperar el accidente probable) [Benatti].

El hecho de que la prestación sea siempre un comportamiento dirigido a la satisfacción del crédito es, por lo tanto, difícil de rebatir. El comportamiento suele indicar el contenido del deber. La satisfacción depende también del obje-to, con el cual se evalúa la relevancia jurídica del “interés” del acreedor (en términos diversamente definidos como “bien”, “utilidad”, “resultado” y otros simi-lares).

Ésta, por lo menos, es la opinión más difundida en la actualidad.

No puede considerarse divergencia decisiva la circunstancia de que al-gunos autores formulen la distinción entre “contenido” y “objeto” también en el plano de la obligación, mientras que otros, por respeto al léxico del Código Ci-vil, dan relevancia, en dicho contexto, solamente al objeto, y lo identifican con la prestación, con la consecuencia de que la obligación tendría por objeto la prestación, la cual, a su vez, tendría un contenido y un objeto en los términos conocidos.



PARTE VII

EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES



1. El cumplimiento en general . Pietro Trimarchi (*)

El cumplimiento consiste en ejecutar la prestación debida, sin importar la naturaleza de ésta. Igual significado tiene, en el lenguaje jurídico, la palabra pago, aun cuando en el uso común se la suele referir solamente a las obliga-ciones pecuniarias.

El cumplimiento del deudor es un acto material, no un negocio jurídico (a menos que la obligación tenga como objeto la celebración de un contrato o la estipulación de otro negocio jurídico). Ello implica, entre otras cosas, que el pago efectuado por el deudor incapaz no puede ser impugnado, lo cual es comprensible: puesto que se trata de una prestación debida, poco importa la voluntad del deudor (importa tan poco que, en ausencia del cumplimiento, el acreedor puede obtenerla mediante la ejecución forzada, es decir, contra la voluntad del deudor). Tampoco la voluntad del acreedor tiene importancia, si él obtiene materialmente lo que le correspondía. Pero si el acreedor es incapaz, existe el peligro de que desperdicie lo que se le paga. Por ello el pago debe hacerse a su representante legal; en caso contrario, el deudor puede liberarse de todos modos, pero sólo si éste prueba que lo pagado ha redundado en ven-taja para el incapaz.

La obligación puede ser cumplida por el deudor, personalmente o bien por medio de un auxiliar (por ejemplo, el titular de una contrata puede hacer ejecutar la obra por sus dependientes; el deudor de una suma de dinero puede hacer que el pago sea realizado por su banco; un comerciante puede hacer entregar la mercadería a su cliente de manera directa, de su propio proveedor). Sin embargo, la posibilidad de hacer realizar la prestación por un auxiliar está descartada cuando la prestación misma tenga carácter personal: piénsese en las prestaciones artísticas o en ciertas prestaciones profesionales.

* TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 11a. ed., Milán: Giuffrè, 1996, pp. 412-416.



El pago debe hacerse al acreedor o a su representante, o bien al sujeto indicado por el acreedor (un banco, por ejemplo) o autorizado por la ley o por el juez a recibirlo.

Como regla, el pago hecho a un tercero no legitimado para recibirlo no libera al deudor, el cual tendrá, por ello, que pagar nuevamente (a menos que el acreedor ratifique el pago al tercero, o se haya aprovechado de él). Pero la ley establece una excepción a este principio de notable importancia: el deudor que realiza el pago a quien está legitimado para recibirlo según circunstancias unívocas, queda liberado si prueba haberlo hecho de buena fe (y al verdadero acreedor no le quedará más que actuar contra el que ha recibido el pago). También aquí, entonces, se protege la confianza. Es fácil imaginar que si no pudieran contar con esta protección, los deudores tenderían continuamente a tomar decisiones en forma calculadora, con lo cual se harían gravosas las transferencias monetarias, y se dañaría a los acreedores en general.

Esta protección de la confianza opera, por ejemplo, cuando el deudor paga al heredero aparente del acreedor original; cuando el responsable de un daño ocasionado a una cosa paga el resarcimiento a quien, teniendo la pose-sión material de aquella cosa, parece ser su propietario; o cuando el deudor paga a una persona que erróneamente le ha sido indicada como cesionaria del crédito. A pesar de que en el Código Civil se hace mención sólo del “acreedor aparente”, la amplia fórmula del artículo 1189, de la mano con una interpreta-ción realizada teniendo en cuenta su finalidad, imponen su aplicación también en el caso del pago hecho al representante o auxiliar aparentes. La apariencia de la legitimación para recibir en calidad de auxiliar del acreedor puede derivar, por ejemplo, de la posesión de un recibo suscrito por el acreedor, o bien de la circunstancia de encontrarse en la caja del negocio, en la oficina o en el alma-cén del empresario.

La prestación debe ser ejecutada enteramente: a menos que los usos sean diversos, el acreedor puede rechazar un cumplimiento parcial, aunque la prestación sea divisible, y sin incurrir, al hacerlo, en mora del acreedor. Hay importantes excepciones a esta regla en el régimen legal de la letra de cambio y del cheque.

Además, el deudor debe cumplir exactamente lo que se adeuda: no puede liberarse ejecutando una prestación distinta, aunque sea de valor igual o mayor que la otra, a menos que el deudor lo consienta.

En el caso particular de que la obligación tenga por objeto una suma de dinero, y se la extinga, por acuerdo de las partes, con la transferencia de una cosa, se habla de dación en pago, y se aplican reglas análogas a las de la compraventa.

Cuando existen varias obligaciones de la misma especie entre las mis-mas personas, y el deudor realiza un pago insuficiente para extinguirlas todas, es necesario saber a cuál de las deudas se refiere. Este es el problema de la imputación del pago. La ley la hace depender de la voluntad del deudor, decla-rada al momento del pago (pero el deudor no puede imputar el pago al capital, si todavía no se ha liberado de los intereses vencidos). En ausencia de la de-claración del deudor, el pago debe ser imputado a la deuda vencida: entre va-rias deudas vencidas, se debe imputar a aquella que tenga menos garantías; entre varias deudas con iguales garantías, se debe imputar a la que sea más



onerosa para el deudor; entre varias deudas igualmente onerosas, se debe im-putar a la más antigua. Si estos criterios no resuelven el problema, la imputa-ción se hace de modo proporcional a las distintas deudas.

La ley dicta también algunas disposiciones sobre el momento y el lugar del cumplimiento, cuando éstos no sean determinados con el acto constitutivo de la deuda.

Si no existe un plazo, la obligación es exigible inmediatamente. Empero, los usos o la naturaleza de la prestación puede descartar su exigibilidad inme-diata, y en tal caso, a falta de acuerdo de las partes, el plazo lo establecerá el juez.

En cuanto al lugar, las obligaciones de hacer y las de dar cosas fungi-bles distintas del dinero se cumplen en el domicilio del deudor. Las obligacio-nes pecuniarias, en cambio, se cumplen, como regla, en el domicilio del acree-dor. La obligación de entregar una cosa cierta y determinada debe ser realiza-da en el lugar donde se encuentra la cosa al momento del surgimiento de la obligación.

El cumplimiento del tercero.

La obligación puede ser cumplida por un tercero no obligado. El interés que mueve al tercero a pagar la deuda ajena puede ser variado: puede tratar-se, por ejemplo, del tercer adquirente de un inmueble hipotecado, que paga la deuda a fin de extinguir dicha garantía, o del subadquirente de una cosa vendi-da con reserva de propiedad, que paga las últimas cuotas para no sufrir la rei-vindicación, o el accionista mayoritario de una sociedad anónima, que paga las deudas para impedir la quiebra, o el padre que paga la deuda de su hijo, para ayudarlo, o el tercero que puede tener el deseo de beneficiar a un acreedor que se halla en dificultad por el cumplimiento retrasado por parte del deudor; y así por el estilo.

Una vez realizado el pago, las relaciones entre el tercero y el deudor se-rán reguladas por sus acuerdos, si éstos existen. En caso contrario, el tercero podrá pedir al deudor el reembolso, sobre la base de la regla general del enri-quecimiento sin causa. La liberación de la deuda constituye, en efecto, un enri-quecimiento obtenido a costa del tercero.

El deudor no puede oponerse al cumplimiento del tercero. Cualquiera que sea la razón que lo mueva a oponerse, la ley considera preeminente el in-terés en la realización de la relación obligatoria. El acreedor, por su parte, pue-de rechazar el cumplimiento del tercero sólo cuando la obligación tenga por objeto una prestación de hacer de carácter personal. En dicho caso, efectiva-mente, el acreedor tiene un interés justificado en que el deudor ejecute la pres-tación personalmente. No es así cuando se trata de una obligación pecuniaria o de otra obligación de dar. En estos casos, sin embargo, la intervención del ter-cero se descarta si el acreedor y el deudor se oponen a ella.

Hemos anotado que el pago por parte del deudor no es un negocio jurí-dico, sino un acto material. Puesto que se trata de una prestación debida, la existencia objetiva de la deuda es suficiente para justificar el pago, incluso sin una voluntad plena y consciente del deudor. Para el cumplimiento del tercero las cosas son distintas: el tercero no está obligado a pagar, y por ello el pago



tiene que estar justificado por su voluntad de cumplir la deuda ajena. Si esta voluntad falta o está viciada, el pago es inválido, y el tercero puede pedir la res-titución de lo pagado.

La causa del pago del tercero está en la relación obligatoria entre deudor y acreedor. Si esta relación no existe, el pago es inválido, y el tercero puede requerir la restitución. La repetición del pago de lo que no se debe correspon-de, en este supuesto, al tercero, porque él ha ejecutado la prestación en nom-bre y por cuenta propia. Las cosas serían distintas si el tercero hubiese decla-rado que pagaba por delegación del deudor. En esta hipótesis, no habría un cumplimiento del tercero, sino un cumplimiento del delegante por medio del tercero, y la eventual repetición de lo que no se debe correspondería al dele-gante.

El pago por subrogación.

Al pagar la deuda ajena, el tercero puede reemplazar al acreedor en el derecho de crédito frente al deudor. Se puede tratar de un tercero codeudor solidario o de un tercero garante. Se puede tratar también de un tercero no obligado, que intervenga según lo que hemos indicado en el acápite anterior. Un resultado análogo puede presentarse cuando el deudor paga la deuda con dinero obtenido en préstamo de un tercero, y hace entrar a este último en los derechos del acreedor. En todos estos casos se habla de pago por subrogación (subrogación significa “sustitución”).

Nótese que incluso en ausencia de la subrogación, el tercero tendría ac-ción contra el deudor: si se trata de un codeudor solidario que paga toda la deuda, la ley le reconoce el derecho de ser reembolsado, según las cuotas, por los demás codeudores. Si se trata de un tercero que interviene, sus derechos frente al deudor se regulan por sus eventuales acuerdos. Si no hay acuerdos, el tercero tiene acción para el reembolso sobre la base del enriquecimiento sin causa. En cuanto al tercero que da en préstamo al deudor la suma necesaria para el pago, él tiene derecho al reembolso sobre la base del contrato de mu-tuo. Sin embargo, al tercero le interesa sustituir en su derecho al acreedor, si éste cuenta con particulares garantías o intereses particularmente elevados.

La subrogación puede producirse:

a) De pleno derecho (subrogación legal), en una serie de casos previstos por la ley, entre las cuales es de mencionar el del tercero que, estan-do obligado con otros (es decir, un codeudor solidario), o por otros (garante) al pago de la deuda, tuviera interés en satisfacerla.

b) Por voluntad del acreedor , el cual, al recibir el pago de un terce-ro, declara expresamente que éste lo reemplaza en sus derechos.

c) Por voluntad del deudor , el cual, al tomar en préstamo una su-ma de dinero u otra cosa fungible a fin de pagar la deuda, declara, mediante formalidades determinadas, que el mutuante (prestamista) subroga al acreedor en sus derechos.

2. La extinción de las obligaciones: el cumplimiento.



Francesco Gazzoni (*)

Desde el punto de vista estructural, la obligación se caracteriza por el deber del deudor y por el derecho (de crédito) del acreedor: el primero está en función del segundo. En efecto, la extinción de la obligación coincide, como regla, con la satisfacción del interés del acreedor, y la consiguiente realización del derecho.

Sin embargo, lo anterior no siempre es verdad, porque hay también hipó-tesis en las cuales esta correlación no se percibe. En otras palabras, el derecho del acreedor se realiza, a veces, sin que se verifique el deber; y viceversa, a veces el deber se consuma sin realización del derecho. Dentro de poco vere-mos, en cuanto al primer caso, la figura del cumplimiento del tercero, y en cuanto al segundo caso, las hipótesis del pago al acreedor aparente y la oferta real seguida de depósito.

Se admite pacíficamente que con el término “cumplimiento” (que se equipara, sustancialmente, al término “pago”, sólo que éste se refiere, con más propiedad, al cumplimiento de obligaciones pecuniarias, aunque es utilizado por el legislador fuera de dicho ámbito) se indica la forma como se realiza el contenido de la obligación. Lo que se discute es en qué cosa consiste dicho contenido. Si se pone el acento en la posición activa del acreedor (en el sentido de que el contenido del deber sea el resultado de la prestación, es decir, el bien debido), constituirá cumplimiento, evidentemente, y desde el punto de vista funcional, no sólo el cumplimiento del tercero, sino también la propia ejecución forzada, porque al final del procedimiento ejecutivo el acreedor realizará su propio interés, a pesar de la total inercia del deudor. En cambio, si se pone el acento en la posición pasiva, se deberá señalar que constituye cumplimiento, siempre en términos funcionales, todo comportamiento del deudor encaminado a ejecutar la prestación, con lo cual tendrá dicha calidad, no sólo el pago al acreedor aparente, sino también la oferta real.

Si se presta atención a las normas positivas, resulta evidente, sin em-bargo, que el legislador ha puesto el acento, ni más ni menos, en el esfuerzo al que está obligado el deudor a fin de satisfacer el interés del acreedor. Así lo demuestra la regla fundamental de la diligencia, impuesta en el artículo 1176 del Código Civil, la cual adquiere un sentido preciso sólo en clave subjetiva, es decir, si se subraya que el contenido del deber consiste, justamente, en el comportamiento al que está obligado el deudor.

El citado artículo 1176, modificando la orientación vigente bajo el Código Civil de 1865, ha fijado un criterio de valoración que por un lado es objetivo, es decir, del hombre promedio (el llamado buen padre de familia) y, por otro lado, relativo, porque la investigación del juez, en caso de oposición, deberá realizar-se al específico caso, con una variación del alcance de la diligencia según las distintas situaciones. Se trata, por lo tanto, de una cláusula normativa general. En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad

* GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 10°. ed., Nápoles: ESI, 2003, pp. 564-

575.



profesional la diligencia debe evaluarse atendiendo a la naturaleza de la activi-dad ejercida.

La regla de la diligencia es decisiva para efectos de evaluar la exactitud de la ejecución de la prestación, es decir, la presencia de un incumplimiento en el caso de imposibilidad objetiva de cumplir, porque se trata de verificar hasta qué punto el esfuerzo del deudor habría podido conducir a un cumplimiento exacto, y hasta qué punto habría podido impedir la imposibilidad sobrevenida.

Hay que recordar, igualmente, que el comportamiento del deudor, ade-más de ser diligente, debe desenvolverse con arreglo a la corrección, de acuerdo con los principios que vinculan en la realidad a ambas partes de la re-lación obligatoria.

En la doctrina se discute sobre si el cumplimiento es un acto negocial o no negocial. La teoría negocial se basa, esencialmente, en el realce de que si el acto de cumplimiento no se sustentara en un animus solvendi, se mantendría neutro y, por lo tanto, se le podría asociar con justificaciones diversas (por ejemplo, una donación), del todo ajenas a la existencia de una obligación.

Sin embargo, a pesar de que es innegable la relevancia de la voluntad en el acto de cumplimiento, dicha voluntad no es relevante desde el punto de vista de la producción del efecto típico, consistente en la realización de la pres-tación con función de pago, porque lo único que cuenta es, por un lado, la ido-neidad objetiva de la prestación ejecutada, y por otro lado, que dicha prestación se dirija al exterior, frente al acreedor o a quien parece ser tal. Tanto la extin-ción del deber cuanto la realización del derecho son efectos ulteriores, dispues-tos por la ley con prescindencia de la voluntad del solvens. El animus solvendi, entonces, a pesar de considerarse presente, queda al margen desde el punto de vista jurídico, y no sirve para calificar el acto.

Esta conclusión es confirmada por el hecho de que el cumplimiento no es, jurídicamente hablando, un acto “libre”, sino un acto “necesario”: el deudor debe cumplir y el cumplimiento es sancionado con el resarcimiento de los da-ños, porque constituye un ilícito. Por lo tanto, el cumplimiento es un acto debi-do, el cual, justamente por ostentar dicha característica, se ubica en un plano opuesto al del acto negocial, que es “libre” en términos jurídicos.

Desde el punto de vista positivo, además, no habría otra manera de ex-plicar la norma contenida en el artículo 1191 del Código Civil (*). En efecto, se-ría del todo incompatible con una estructura negocial la irrelevancia de la capa-cidad del deudor que cumple, sin perjuicio de distinguir caso por caso, según las características de la prestación. Se puede discutir solamente el punto de si la norma, al referirse genéricamente a la capacidad, ha pretendido comprender también la incapacidad natural, o si se ha referido a la pura incapacidad legal.

Si el cumplimiento es un acto debido, sin embargo, deberá concluirse que es irrelevante todo tipo de incapacidad, ya que lo que se pone en evidencia es únicamente el aspecto objetivo del comportamiento del deudor y de la exac-titud de la prestación. En el propio artículo 428, párrafo 1º., del Código Civil, se

* Código Civil italiano: “1191. Pago realizado por un incapaz.- El deudor que ha ejecuta-

do la prestación debida no puede impugnar el pago por causa de su propia falta de ca-pacidad”. El legislador peruano no ha recogido esta norma.



subordina la anulabilidad del acto unilateral realizado por el incapaz de enten-der y de querer a la circunstancia de que dicho acto sea perjudicial. No podría ser “perjudicial” un acto de cumplimiento, porque éste, sólo en caso de ser omi-tido, determinaría la obligación de resarcir el daño, con el perjuicio consiguien-te.

Es necesario, en relación con este tema, distinguir el cumplimiento que comporta una mera actividad material (entrega de una cosa, abstención o pres-tación de hacer) y el cumplimiento que comporta una actividad jurídica, es de-cir, que se resuelve en la realización de un acto negocial. En dicho caso, en efecto, y según una parte de la doctrina, se requeriría la capacidad de obrar, además de la capacidad natural, en aplicación del régimen ordinario del nego-cio. Piénsese en las hipótesis del deber de “prestar el propio consentimiento” y el deber de “dar”, respecto de las cuales se discute si el contrato definitivo y el pago traslativo tienen naturaleza negocial o si, justamente por su función de pago, son actos debidos.

Otro indicio del carácter no negocial del acto de cumplimiento se en-cuentra en su particular configuración desde el punto de vista causal. No se presenta, en efecto, un problema propiamente dicho de causa del cumplimien-to, porque la función de pago es absorbida y encuentra su justificación en la existencia de la obligación. Dicho problema nace sólo si la obligación es nego-cial y sólo respecto del negocio, y no del posterior acto de ejecución.

El acto de cumplimiento está ligado necesariamente, por lo demás, con la obligación cumplida, en el sentido de que la inexistencia o la invalidez de ésta incide en los efectos atributivos, de modo que será posible repetir lo que se ha ejecutado como prestación. En concreto, dado que en nuestro ordena-miento no se admiten prestaciones abstractas se requiere la presencia de una causa solvendi a fin de justificar el cumplimiento, y dicha causa se identifica, precisamente, en el hecho de que existe una obligación. En ausencia de ésta, en cambio, será posible recurrir a las normas en materia de repetición del pago de lo que no se debe (de naturaleza objetiva).

En el plano de los presupuestos objetivo, el Código Civil dicta algunas normas. Ante todo, y a menos que se realice un acuerdo con el acreedor, el cumplimiento debe ser exacto, en el sentido de que no puede existir disconfor-midad entre el objeto de la obligación y el objeto de la prestación concreta.

Además, el cumplimiento tiene que ser íntegro, porque el acreedor pue-de rechazar el cumplimiento parcial, aunque la prestación sea divisible, salvo disposición en contrario de la ley o de los usos. Sin perjuicio de ello, la acepta-ción de una prestación parcial, en el silencio del acreedor, no equivale a renun-cia o condonación de la deuda restante. En cambio, el acreedor puede preten-der un cumplimiento fraccionado incluso por la vía ejecutiva.

Hay también normas especiales que regulan el deber de garantía, el de-ber de custodia cuando la obligación tiene por objeto la entrega de una cosa determinada, y el deber de transferir cosas de calidad no inferior a la media cuando la obligación tiene por objeto la prestación de cosas determinadas sólo en su género.

Importante es lo que se establece en el artículo 1192 del Código Civil: el deudor no puede impugnar el pago realizado con cosas de las que él no podía



disponer, a menos que ofrezca ejecutar la prestación debida con cosas de las cuales sí puede disponer. El acreedor que ha recibido el pago de buena fe, en cambio, puede impugnar éste, restituir lo que ha sido objeto de cumplimiento (siempre que ello sea posible), y pretender un nuevo cumplimiento, además del resarcimiento del daño. Según algunos autores, esto procede sólo si existe pe-ligro de reivindicación.

Por su parte, el tercer propietario puede, en todos los casos, ejercer la acción de reivindicación frente al acreedor, sin perjuicio de la aplicación de la regla de que la posesión vale como título respecto de las cosas muebles, y de la maduración de la prescripción, eventualmente abreviada en el caso de los bienes inmuebles. Naturalmente, si la acción es ejercida con éxito, el acreedor podrá pretender siempre un nuevo cumplimiento, aunque la cosa se haya reci-bido de buena fe: el conocimiento de la ajenidad no es, en efecto, causa de extinción de la obligación.

Puesto que el cumplimiento debe ser exacto, el deudor no puede liberar-se ejecutando una prestación distinta de la debida, aunque tenga valor igual o mayor, a menos que el deudor dé su consentimiento. En dicho caso, las partes habrán estipulado un contrato propiamente dicho, con carácter de pago, llama-do datio in solutum (o “dación en pago”) con eficacia extintiva de la obligación. Por tener carácter de pago (es decir, por ser solvendi), la causa de este contra-to es externa.

El efecto extintivo se produce, por otro lado, sólo cuando la prestación distinta se ejecuta. Desde el punto de vista del perfeccionamiento, la datio in solutum resulta caracterizada atendiendo a la realidad, pero, digámoslo así, en sentido impropio, porque si el objeto del contrato de datio consiste en la trans-ferencia de un derecho, la (diversa) prestación es ejecutada en el momento en el cual el efecto real se produce, es decir, cuando el acuerdo para la transfe-rencia se haya alcanzado (si la cosa es determinada) o si se ha producido la especificación (si la cosa es genérica), mas no cuando la cosa (ya) transferida en propiedad haya sido efectivamente entregada. Si la entrega no ha sido reali-zada, el acreedor siempre podrá proceder a la ejecución forzada mediante en-trega o emisión, sin que por esta razón reviva la prestación original, que ya se extinguió.

Esta última posibilidad sí está prevista por la ley, en cambio, en caso de que acreedor sufra evicción, es decir, cuando la cosa transferida esté viciada, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre la compraventa.

En todos los casos se descarta que de la datio puedan surgir efectos obligatorios. Ello explica por qué este contrato se diferencia de la novación, en la cual la extinción de la obligación es consecuencia de la asunción de una nueva obligación con función sustitutiva.

Por lo tanto, está comprendida en el ámbito de la datio la dación en pago de un cheque de gerencia en lugar de una suma en efectivo, o la restitución de la mercadería adquirida y no pagada. En cambio, no es configurable como tal la dación de una letra de cambio, que tiene naturaleza de promesa de pago, in-compatible con una dación eficaz.



Para todos los efectos legales (por ejemplo, los relativos a la acción re-vocatoria o a la acción de reducción) la datio in solutum es un contrato a título oneroso, porque comporta la extinción de la obligación.

En el artículo 1198 se dicta, finalmente, una regla especial para el caso de que se ceda un crédito para suplir al cumplimiento. En dicha eventualidad, la obligación se extingue con el cobro del crédito, salvo voluntad diversa de las partes. La ley, entonces, sin perjuicio de prueba en contrario, asimila esta hipó-tesis a la cesión pro solvendo, tanto es verdad que el artículo 1198, párrafo 2º., deja a salvo lo dispuesto en el artículo 1267, párrafo 2º., que apunta a imponer un límite a la responsabilidad del cedente en caso, justamente, de cesión pro solvendo, o sea, cuando el cedente ha garantizado la solvencia del deudor ce-dido.

En el plano subjetivo, el artículo 1188, párrafo 1º., establece que el pago debe realizarse frente al acreedor o su representante, o bien ante la persona indicada por el acreedor o autorizada, por la ley o por el juez, para recibirlo.

El representante es tal solamente en sentido lato, porque no desarrolla una función representativa. Se trata de un mero nuncius, de un mero instru-mento del acreedor para efectos de recibir la prestación.

El representante se distingue del autorizado para recibir el pago porque en el primer caso el acreedor otorga el poder para cobrar, directamente, al apoderado; por lo tanto, no tiene ninguna relación con el deudor. En el segundo caso, en cambio, el acreedor se dirige justamente al deudor, comunicando a éste el nombre del autorizado para recibir el pago, el cual actúa en nombre propio.

El autorizado para recibir el pago se distingue también del delegatario de pago, porque en la delegatio solvendi, el delegante ordena a su deudor-delegado que pague al tercero-delegatario. Éste último, sin embargo, no recibe el pago en interés del acreedor-delegante, sino en interés propio. Ello es tan cierto que el delegado, una vez aceptada la delegación, ya no puede cumplir frente al delegante, pues debe hacerlo, necesariamente, frente al delegatario.

Se discute, para terminar, si la adiectus solutionis causa se identifica o no con el autorizado para recibir el pago. La adiectio tiene, ciertamente, natura-leza contractual, y se prevé en el acuerdo original constitutivo de la relación obligatoria, o bien mediante una modificación posterior del acuerdo mismo.

Pasando a otro punto, el pago que se hace a alguien que no está legiti-mado para recibirlo libera al deudor, de todas maneras, si el acreedor lo ratifica, expresamente o tácitamente, o si se aprovecha de él. Esta última hipótesis se presenta cuando el objeto de la prestación ha enriquecido, de alguna manera, el patrimonio del acreedor.

En el artículo 1190, además, la extinción de la obligación, si el cumpli-miento ha sido realizado frente a un acreedor incapaz, está subordinada al hecho de que éste haya obtenido una ventaja efectiva.

También hay discusión sobre la incidencia del reenvío genérico a la ca-pacidad y, en particular, si dicho reenvío comprende la incapacidad natural. Al respecto, es conveniente establecer una distinción: para la obligación de non facere o de facere que no comporte una colaboración del acreedor, es evidente que no se requerirá la capacidad natural. Ésta, en cambio, sí se considera ne-



cesaria cuando es indispensable una forma de colaboración. Para las obliga-ciones de dar, por el contrario, la liberación del deudor exige la capacidad de obrar, a menos que el acreedor esté sometido a interdicción o tenga calidad de emancipado, y siempre que el cumplimiento se refiera a un negocio compren-dido entre los de administración ordinaria.

Esta conclusión no debe hacer pensar que se vuelva a plantear, en cier-to modo, el problema del carácter negocial del cumplimiento, visto desde la par-te del accipiens, y no del solvens. Dicha interpretación de las normas, en efec-to, es coherente con el principio general de protección del incapaz, y no es consecuencia de una toma de posición en torno del problema de la naturaleza del acto de cumplimiento. Esto es tan cierto que si el incapaz se aprovecha de la prestación, es decir, si obtiene la ventaja patrimonial correspondiente, se su-pera todo problema; en cambio, si el incapaz dispone de manera patrimonial-mente negativa de la cosa recibida, parece que lo justo es imputar ello al deu-dor.

Una regla particular se dicta para el caso en que el deudor cumple frente al llamado acreedor aparente. Según lo dispuesto en el artículo 1189, el deudor que paga a quien, aparentemente, está legitimado para recibir el pago, aten-diendo a circunstancias unívocas, queda liberado si prueba haber procedido de buena fe.

En dicho caso, es evidente que se determina un deslinde entre extinción del deber y realización del derecho. Además, por tratarse de una hipótesis completamente excepcional, el legislador exige la presencia de una serie de presupuestos: en el plano objetivo, es necesaria la presencia de circunstancias unívocas; en el plano subjetivo, será de cargo del deudor probar su buena fe, porque ésta, fuera del ámbito de lo establecido en el artículo 1147 del Código Civil, no se presume.

La jurisprudencia (con una orientación criticable) ha considerado obstá-culo para el nacimiento de una situación de apariencia la circunstancia de que el ordenamiento haya predispuesto, para una determinada situación jurídica, una forma de publicidad particular, aunque ésta tenga función meramente noti-ciosa.

Se entiende que el efecto liberatorio indicado también puede ser conse-cuencia de una datio in solutum pactada con un acreedor aparente. En este caso, sin embargo, es dudoso que la liberación pueda ser consecuencia de medios de satisfacción del crédito distintos del pago.

El artículo 1189 se aplica también en el supuesto del pago que se hace, sin que medie culpa, al que en apariencia es (pero no es) representante del acreedor, y que, por lo tanto, parecía estar legitimado para recibirlo, según el artículo 1188. Para ello, sin embargo, la apariencia debe ser ocasionada por un comportamiento culpable del propio acreedor.

El mismo deslinde entre extinción del deber y la realización del derecho se puede observar en el caso del cumplimiento por parte del tercero. Según lo establecido en el artículo 1180 del Código Civil, la obligación puede ser cumpli-da por un tercero, incluso contra la voluntad del acreedor (a menos que éste tenga interés en que el deudor ejecute personalmente la prestación). El deudor puede oponerse y el acreedor, en dicho caso, puede rechazar el cumplimiento.



El rechazo es debido, en cambio, si la oposición estaba prevista en el contrato fuente de la obligación a cumplir, celebrado entre el deudor y el acreedor. Se-gún una tesis, el acreedor podría, en dicho caso, aceptar de todas maneras el cumplimiento del tercero, pero no sin resarcir el daño eventual sufrido por el deudor.

Aunque en el Código Civil se utiliza la expresión cumplimiento, en reali-dad no existe identidad de naturaleza y estructura entre el cumplimiento del deudor y el del tercero, sino solamente identidad “funcional”. El cumplimiento del tercero, en efecto, no realiza en modo alguno el deber del deudor, porque dicha realización únicamente puede derivar de un comportamiento del deudor mismo. Además, se trata de un acto que no comporta necesariamente la extin-ción del deber, porque el tercero puede subrogarse al acreedor en el derecho a pretender el cumplimiento por parte del deudor.

El cumplimiento del tercero es un acto libre, no un acto debido. No cabe discutir, entonces, la naturaleza negocial del acto, ni la necesaria relevancia del animus solvendi. Solamente puede discutirse acerca de la unilateralidad o bila-teralidad, es decir, acerca del carácter contractual de la figura negocial.

Una autorizada doctrina toma partido por el carácter contractual, y sub-raya, por un lado, que el cumplimiento del tercero está destinado al acreedor, en función de la realización de un derecho suyo, pero jamás se presenta en relación con el deudor, cuyo deber no se realiza de ningún modo; por otro lado, siempre es necesaria una declaración del acreedor, en cuya ausencia el com-portamiento del tercero no es idóneo para producir efectos en el esfera patri-monial del deudor. En otras palabras, y desde esta perspectiva, el comporta-miento del acreedor se configura como una carga, porque este debe aceptar el cumplimiento del tercero con miras a la realización de un interés suyo. Sin em-bargo, la figura de la carga implica siempre una situación sustancialmente libre (tanto así que es una situación activa y no pasiva), lo cual estaría confirmado, además, por el hecho de que la norma atribuye al acreedor, en definitiva, un poder discrecional de rechazo si se presenta un interés (que debe ser cierto, concreto y real) en que el deudor ejecute en persona la prestación.

Se admite pacíficamente que el tercero, previo acuerdo con el acreedor, puede cumplir mediante una prestación distinta de la pactada entre el acreedor y el deudor. En dicho caso, sin embargo, el carácter contractual de la situación es la consecuencia necesaria del pacto de una datio in solutum por las partes.

En la relación interna (la llamada “relación de provisión”) con el deudor, el tercero puede haber asumido el deber de cumplir frente a la extinción de un débito propio frente al deudor mismo, o bien con subrogación en los derechos del acreedor, según el artículo 1202 del Código Civil, con lo cual se configura una datio in solutum o un mutuo. En ausencia de ello, el pago es a título gratui-to o de donación indirecta, a menos que el tercero sea subrogado por el acree-dor en los derechos (artículo 1201) y no rechace o no existan los presupuestos de la gestión de negocios ajenos.

Desde el punto de vista espacial, en el artículo 1182, párrafo 1º., del Có-digo Civil se establece que si el lugar en el cual la prestación debe ser ejecuta-da no ha sido determinado por la convención o por los usos, y no se le puede deducir de la naturaleza de la prestación o de otras circunstancias, si aplican las reglas fijadas por el propio artículo 1182. Se trata, por lo tanto, de una nor-



ma supletoria, en el sentido ya aclarado, con la cual se busca poner remedio a una laguna de regulación, teniéndose en cuenta que el pacto también puede formarse tácitamente, a través del continuo y perdurable sistema adoptado y aceptado por las partes. Se puede hablar, en tal caso, de usos negociales indi-viduales, con la advertencia de que los usos referidos en el párrafo 1º. del artí-culo 1182 son, en cambio, los usos normativos referidos en el artículo 8 de las disposiciones preliminares.

Las reglas supletorias son, por lo tanto, las siguientes.

La obligación de entregar una cosa cierta y determinada debe ser cum-plida en el lugar donde se encontraba la cosa cuando surgió la obligación.

La obligación que tiene por objeto una suma de dinero (la llamada “obli-gación pecuniaria”) debe ser cumplida en el domicilio que el acreedor tenga a su vencimiento. De aquí la expresión portables que se aplica a algunas deudas, con la cual se subraya que el deudor es el que debe presentarse ante el acree-dor para realizar el pago. Pero si el domicilio, cuando se produce el vencimien-to, es distinto del que tenía el acreedor cuando surgió la obligación, y con ello se hace más gravoso el cumplimiento, el deudor tiene derecho, previa declara-ción al acreedor, de realizar el pago en su propio domicilio. Esta regla rige tam-bién en hipótesis de cesión del crédito.

Al respecto, la jurisprudencia ha aclarado que dicha normativa se aplica sólo a las obligaciones que desde su surgimiento tienen por objeto el pago de sumas de dinero. Se trata, por lo tanto, de deudas de valor, que deben derivar de título judicial o de título convencional que hayan establecido su contenido y fecha de vencimiento. En cambio, cuando la suma tiene que ser fijada y, por lo tanto, requiere una liquidación (tal es el caso, por ejemplo, del resarcimiento por hecho ilícito o por incumplimiento), el pago debe realizarse en el domicilio del deudor, a menos que la liquidación no se pueda realizar mediante un mero cálculo aritmético.

En esta hipótesis, así como en las demás donde el crédito no es portable (en las obligaciones de hacer y de no hacer, por ejemplo), es válido el artículo 1182, párrafo 4º. La deuda es quérable y, por lo tanto, la obligación debe cum-plirse en el domicilio que el deudor tiene al momento del vencimiento. Se deben tener en cuenta, además, las reglas particulares dictadas, según el caso, por la ley.

En el artículo 1183 se establece un régimen sobre el momento del cum-plimiento (que también tiene carácter supletorio, como el régimen relativo al lugar). La regla base es que si no se ha determinado el momento en que la prestación debe ser ejecutada, el acreedor podrá exigirla inmediatamente, sin perjuicio de aquel mínimo de tiempo material que es necesario según la correc-ción.

Sin embargo, cuando en virtud de los usos o por la naturaleza de la prestación o por el modo y lugar de la ejecución es necesario un plazo, éste, en ausencia de acuerdo de las partes, y siempre que no sea deducible del contex-to del pacto, es establecido por el juez.

Si el plazo para el cumplimiento debe ser establecido por voluntad del deudor, también le corresponde al juez establecerlo según las circunstancias.



En cambio, si es la voluntad del acreedor la que debe decidirlo, el plazo puede ser fijado a requerimiento del deudor que pretende liberarse.

En todos los casos, se asume que el deudor no ha cumplido, incluso an-tes e independientemente de la fijación judicial del plazo, si el retraso es consi-derado incompatible con la naturaleza de la prestación, lo cual revela la inten-ción de no cumplir, siempre que dicha intención se manifieste de manera in-equívoca.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden fijar convencionalmente un plazo de cumplimiento, el cual se diferencia claramente del llamado plazo de eficacia. Este último tiene la tarea de fijar el momento a partir del cual o hasta el cual está vigente entre las partes cierta relación contractual (por ejemplo, un arrendamiento de cuatro años a partir del mes posterior a la estipulación); el otro, en cambio, es un plazo que presupone una relación ya nacida y plena-mente eficaz, que sólo tiene que ser ejecutada.

Como regla, una vez fijado el plazo éste se presume favorable al deudor, salvo que haya sido establecido en favor del acreedor o de ambas partes. El acreedor, si el plazo es favorable a él, puede exigir la prestación incluso antes del vencimiento (en todo caso, respetando el límite de la corrección), y el deu-dor no podrá constituirlo en mora pretendiendo cumplir antes. Si el plazo es favorable a ambas partes, surge una situación de bloqueo, y se tendrá que prestar atención al vencimiento convencional, salvo que existan acuerdos de-rogatorios, que se pueden celebrar en virtud del artículo 1333 del Código Civil. La aceptación sin reservas del cumplimiento tardío no implica renuncia al re-sarcimiento del daño por retraso.

El acreedor no puede exigir la prestación antes del vencimiento, salvo que el plazo haya sido establecido exclusivamente para favorecerlo. Sin em-bargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente, incluso si ignoraba la existencia del plazo. En dicho caso, empero, él puede repetir, se-gún los criterios fijados en el artículo 2041 y dentro de los límites de la pérdida sufrida, aquello en lo que resulte enriquecido el acreedor por efecto del pago anticipado (el llamado interusurium): por lo menos los intereses según la tasa legal, entonces.

El deudor pierde el beneficio del plazo, aunque éste haya sido estableci-do en su favor, si cae en insolvencia o si disminuye, por hecho propio, las ga-rantías que había otorgado o si no otorgado, a pesar de requerimientos al res-pecto, las garantías que había prometido. La consecuencia (artículo 1186) es que el acreedor podrá exigir la prestación inmediatamente, salvo pacto en con-trario.

Por “insolvencia” la jurisprudencia entiende una situación de precariedad económica que hace verosímil la imposibilidad para el deudor de afrontar sus compromisos. Esta situación se diferencia, por lo tanto, del incumplimiento en particular, y no presupone la calidad de empresario que sí se requiere, en cam-bio, para efectos de la Ley de Quiebras. La prueba de la insolvencia puede ser brindada de cualquier modo, incluso por presunciones simples.

En principio, el deudor que tiene varias deudas de la misma especie frente al mismo acreedor puede declarar, cuando paga, cuál es la deuda que pretende satisfacer. Esto ocurre, como es obvio, cuando la suma pagada es



insuficiente para extinguir todas las deudas, y éstas tienen causa y títulos di-versos. La declaración, unilateral y no negocial debe ser, además, contextual al pago, y no puede ser dada en un momento posterior (artículo 1193, párrafo 1º.).

Si el deudor no ejerce la facultad anterior, la eventual imputación corres-ponde al acreedor, al momento de emisión del recibo de pago. En el artículo 1195 del Código Civil se establece, en efecto, que si el deudor, teniendo varias deudas, acepta un recibo donde el acreedor ha decidido imputar el pago a una de ellas, no puede pretender una imputación distinta, si no ha existido dolo o sorpresa por parte del acreedor mismo.

Aquí estamos, evidentemente, ante una imputación convencional, y no unilateral a parte creditoris, porque el deudor puede rechazar el recibo y pre-tender otro, relativo a una deuda distinta. La última palabra, entonces, se con-cede al deudor, y la voluntad del acreedor tiene el valor de una mera propues-ta. Ello explica por qué el legislador ha protegido la libertad de la voluntad en el momento en que ha pretendido que la aceptación del recibo por parte del deu-dor no pueda ser fruto del dolo o de la sorpresa operada por el acreedor, en-tendiéndose por “sorpresa” un engaño destinado a desviar la atención del deu-dor que se encuentra, en consecuencia, frente a una situación imprevista. Típi-co es el caso del acreedor que en un primer momento comunica oralmente al deudor cierta imputación, y luego le entrega un recibo escrito con imputación distinta, sorprendiendo la buena fe.

En ausencia de imputación a parte debitoris o a parte creditoris, se apli-ca lo dispuesto en el artículo 1193, párrafo 2º. El pago, entonces, se imputará a la deuda vencida. Entre varias deudas vencidas, se imputará a la que cuente con menos garantías. Entre varias deudas igualmente garantizadas, se imputa-rá a la más onerosa para el deudor. Entre varias deudas igualmente onerosas, se imputará a la más antigua. Si tales criterios no bastan, la imputación se rea-liza proporcionalmente a las distintas deudas.

Finalmente, en el artículo 1194 se establece que el deudor no puede im-putar el pago al capital, y no a los intereses y gastos, sin el consentimiento del acreedor. Por el contrario, el pago hecho a cuenta por el capital y los intereses debe ser imputado, en primer lugar, a los intereses. Es evidente que esta nor-ma presupone la liquidez, y por lo tanto, la exigibilidad del crédito respecto del capital, de los intereses y de los gastos.



PARTE VIII LAS MODIFICACIONES DE

LA RELACIÓN OBLIGATORIA



1. Modificaciones en los elementos de la relación obli gatoria . Alberto Trabucchi (*)

Las transformaciones en el título. Diferencias entre la novación y la re-producción, y entre la reproducción y la determinación.

La relación obligatoria puede modificarse o transformarse en algunos de sus aspectos, aunque se mantengan firmes y eficientes los demás elementos fundamentales. Distingamos las modificaciones en el título de las modificacio-nes en el contenido y de aquellas que se producen en los sujetos.

Las modificaciones en el título constituyen una renovación de la relación entre los mismos sujetos. Por ejemplo, la deuda de 100 a título de resarcimien-to de daños puede “novarse” en la deuda por el mismo monto a título de mutuo (novación objetiva).

Algunas modificaciones meramente formales deben ser diferenciasdas de las transformaciones en el título. Modificaciones formales se producen con la reproducción o renovación textual del contrato que es fuente de las distintas obligaciones. No se trata de una nueva relación obligatoria, como ocurre en la novación. Existe solamente una mutación extrínseca en la fuente de la relación, porque las partes, sea para evitar discusiones, o para aclarar los términos de un contrato precedente (interpretación “auténtica”, en este supuesto), o para completar la relación con particularidades sobre la ejecución que en un primer momento se descuidaron, o bien, como es frecuente en la práctica, con la fina-lidad de dar al título la forma requerida para facilitar la prueba o para realizar la inscripción registral, se ponen de acuerdo reproduciendo en sus términos obje-tivos un negocio anterior. La modificación, reiteramos, es sólo de carácter ex-trínseco, porque lo que de verdad ha cambiado es únicamente el texto que con-tiene un negocio, el cual se mantiene invariable en lo sustancial.

* TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di diritto civile, 38a. ed., Padua: Cedam, 1998, pp. 575-

587.




Otros negocios tienen el fin de determinar la existencia de una situación precedente: la voluntad se orienta hacia la existencia y al contenido de la rela-ción. Ello tiene lugar, sea bajo la forma de una determinación realizada de acuerdo entre las partes, o mediante el reconocimiento que un sujeto haga del derecho ajeno. En estos casos, dada la naturaleza de determinación de la si-tuación preexistente, ni siquiera tenemos una mutacion formal en la fuente de la obligación. La obligación se hará más “cierta”, pero el título sigue siendo el anterior. En cambio, en la reproducción, que vimos antes, se tiene un título formalmente nuevo, que sustituye al antiguo. De por sí, el reconocimiento es-capa de la figura negocial, por ser sustancialmente confirmativo de una situa-ción preexistente. Su contenido y fin es, sobre todo, el refuerzo derivado de una facilitación de prueba en el campo procesal.

Las transformaciones en el contenido o en los sujetos

Las modificaciones pueden referirse al conteido de la obligación. Existen casos de modifaciones que se realizan por voluntad de los sujetos de la rela-ción (la novación es la figura típica) y casos de modificaciones legales o judicia-les (típica es la perpetuatio obligationis, que se presenta cuando el deber de resarcimiento se subroga en el lugar del deber de prestación original que no ha sido ejecutado por culpa del deudor).

Un cambio en el contenido de la obligación también se produce en la subrogación real, de la cual nos ocuparemos en el próximo parágrafo, y con la transacción. Del contrato de transacción hablaremos más adelante. Por ahora, nos bastará señalar que dicho contrato, debido a una afirmación, aunque sea parcial, de ambas pretensiones contrapuestas, se distingue del mero reconoci-miento de la pretensión ajena o del negocio de determinación, los cuales tienen como fin volver cierta una situación de incertidumbre, y no producen, como se ha anotado, modificaciones en el contenido obligatorio.

La transformación, en fin, puede producirse en los sujetos. Cambios de uno o de otro sujeto son frecuentes, no sólo en la sucesión mortis causa, sino también en las relaciones inter vivos. La cesión del crédito, la delegación, la expromisión, la asunción de deuda y la cesión del contrato deben ser vistas desde esta última perspectiva.

La subrogación real y el subingreso del acreedor.

A menudo ocurre que en una relación jurídica una cosa o una persona tome el lugar de otra cosa o persona. Aquí hablaremos de la sustitución del objeto de la relación. Más adelante, en cambio, el propio concepto de subroga-ción será aplicado a la sustitución de un sujeto por otro.

Existe subrogación real cuando, por voluntad de la ley, una cosa sustitu-ye a otra como objeto de la relación.

En relación con la universitas iuris habíamos anotado que sus distintos elementos son permutables: por ejemplo, el bien adquirido con dinero heredita-rio pasa a formar parte de la herencia, de la misma manera que se comprende en la herencia el derecho al precio por la venta de bienes hereditarios.



Fenómenos análogos a éstos se manifiestan también en el derecho de las obligaciones, sea con la sustitución de una obligación en el lugar de un de-recho real precedente (obligación subrogatoria), sea con la sustitución de un objeto por otro en el ámbito de una misma obligación.

En el art. 1780 C.C. se obliga al depositario a transferir al depositante lo que el primero haya obtenido como consecuencia de la pérdida del objeto de-positado. En el art. 1211 C.C., a propósito de la mora del acreedor, se estable-ce que una vez enajenadas las cosas perecibles, el crédito se transfiere al pre-cio. Finalmente, en el art. 66 C.C., el muerto presunto que regresa tiene dere-cho al precio de los bienes enajenados, o bien un derecho sobre los bienes en los cuales el dinero ha sido invertido (pretium succedit in locum rei; res succedit in locum pretii).

Importante es la subrogación en la indemnización debida por la compa-ñía de seguros en lugar de la cosa sujeta a privilegio, prenda o hipoteca, que hubiere perecido o que se hubiere deteriorado (art. 2742 C.C.). Se sigue el cri-terio económico en virtud del cual la preferencia tiene significado, no por la co-sa en sí, sino por su valor. Antes habíamos visto que la indemnización debida por la compañía de seguros o por el responsable sustituye también como obje-to de usufructo al bien perecido.

De lo expuesto deducimos un derecho, más general, de subingreso en los derechos del deudor, que la ley reconoce al acreedor, cuando la prestación tenga por objeto una cosa determinada y devenga imposible (commodum re-praesentationis). El acreedor, que ha visto extinguirse por imposibilidad su cré-dito a la prestación de cosa determinada, aun con prescindencia de la respon-sabilidad del deudor, “subingresa” en los derechos que corresponden al deudor mismo, y que dependen del hecho que ha causado la imposibilidad. Así mismo, el acreedor puede exigir aquello que el deudor haya obtenido a título de resar-cimiento.

Las modificaciones en los sujetos de la obligación y la sucesión

En la concepción de los antiguos, la obligación, en cuanto ligazón perso-nal de dos individuos, no podía ser transferida de un sujeto a otro sin que, al mismo tiempo, se considerase también modificado el propio vínculo jurídico. La mutación en el sujeto activo o en el sujeto pasivo solamente tenía lugar por su-cesión hereditaria, en tributo al principio de la continuidad de la persona del difunto en el heredero, o por medio de una novación, la cual implica, sin em-bargo, la cesación de la relación primigenia.

La idea de una rígida ligazón personal, empero, tenía que superarse, y así hubo de ocurrir cuando se hizo frente a la idea de una preeminente y sus-tancial valoración económica. Si la obligación es un valor en el patrimonio del acreedor, ella también será transmisible, análogamente a los demás derechos patrimoniales. Por lo tanto, la posibilidad de una sustitución en la persona del acreedor, como forma de cesión del crédito, se admitió con cierta facilidad.

Más difícil parece haber sido, en cambio, la sustitución en la persona del deudor. La razón no es que la prestación deba ser ejecutada personalmente por el deudor, sino que aun con la sustitución del patrimonio en el lugar de la persona, y con la reducción de la obligación a un valor que se desprende del



patrimonio del deudor, el significado de la relación obligatoria sigue estando íntimamente vinculado, si no con la persona física del deudor, sí con su posi-ción y con su patrimonio personal. A pesar de ello, también se terminó admi-tiendo la sucesión particular en la deuda, pero con una diferencia: para la susti-tución del acreedor por otro no se requiere el asentimiento del deudor; en cam-bio, no hay sustitución del deudor por acto inter vivos sin el consentimiento del acreedor.

El único caso de transmisión de deudas sin el consentimiento del acree-dor es el de la sucesión hereditaria, en la cual la deuda pasa también como uno de los elementos del entero patrimonio que se transfiere.

En su momento veremos que el acreedor del de cuius tiene el remedio de pedir la división entre los bienes del difunto y los bienes del heredero. En la fusión de sociedades –que es otro caso de sucesión universal– los acreedores pueden oponerse dentro del breve plazo indicado en el art. 2503 C.C. En la cesión de una empresa, para que se pueda realizar una sucesión completa en las deudas de la universitas, en el sentido de liberar al titular precedente, se requiere el consentimiento del acreedor específico.

En algunas hipótesis se admite la sucesión en la posición global de una de las partes en los contratos de los que surgen obligaciones recíprocas. A ve-ces, la propia ley lo determina, como en caso de la venta de la cosa arrendada, por la cual el arrendatario pasa a tener sus derechos y deberes frente al nuevo propietario. Esta sucesión también procede mediante negocio, con la cesión del contrato.

La sucesión en el crédito y la subrogación en los derechos del acreedor

Sucesión en el crédito significa transferencia a otro del crédito tal como éste se hallaba en el patrimonio del autor, cum omni causa, con todas las limi-taciones, pero también con todas las garantías. En cuanto a las limitaciones, el deudor podrá, por ejemplo, oponer al nuevo acreedor las excepciones que eran válidas frente al precedente. En cuanto a las garantías, aquellas que sean es-peciales del crédito sobrevivirán no obstante el cambio en la persona del acreedor, y aun cuando ellas hubieren sido prestadas por un tercero (arts. 1204 y 1263 C.C.).

La sucesión en el crédito es a título universal (si es mortis causa o si acaece en una fusión de varias sociedades), o bien a título particular.

Si la sucesión a título particular deriva de un específico acto de disposi-ción, tenemos la cesión del crédito. Sin embargo, dicha sucesión también pue-de ser consecuencia de otro hecho (por lo general, del pago), y tendremos, en-tonces, la subrogación.

En la ejecución coactiva se puede obtener contra el deudor que no ha cumplido la satisfacción judicial de sus créditos frente a terceros.

La subrogación es una forma de sucesión en el derecho del acreedor. Dado que tiene que ser vista como una consecuencia del pago, ella representa una anomalía, porque, como regla, la satisfacción del acreedor (es decir, el cumplimiento) extingue el crédito. Por lo tanto, la subrogación es reconocida sólo en los casos previstos por la ley. En la sección del Código Civil titulada



“del pago con subrogación”, los arts. 1201-1203 prevén tres formas de subro-gación, atendiendo a su ella acontece por voluntad del acreedor, por voluntad del deudor, o por ley.

A) La subrogación por voluntad del acreedor también es denominada “subrogación al momento del pago”, en atención a que se hace expresamente y en simultáneo con el pago, es decir, prácticamente, al recibir el pago. Un terce-ro paga, y el acreedor, independientemente de la voluntad del deudor, al recibir el pago, subroga en su derecho a aquel que ha pagado. La subrogación debe ser contemporánea al pago, porque de lo contrario el que paga extingue la obligación, y así no sería posible una sucesión en el crédito.

B) La subrogación por voluntad del deudor se llama “subrogación por préstamo”. Ella tiene lugar, independientemente de la voluntad del acreedor satisfecho, cuando el deudor, para pagar, obtiene un préstamo de un tercero, y subroga al mutuante, entonces, en los derechos del acreedor.

C) En otros casos, la ley autoriza al tercero que paga a subrogarse en los derechos del acreedor, sin que se requiera la concurrencia de la volun-tad de una u otra parte de la relación obligatoria. Son casos limitados, porque no es concebible que pueda existir siempre la facultad de sustitución en las relaciones ajenas. Se admite que un tercero pague la deuda de quienquiera –¡qué buena gente!–, pero en tal caso, el pago sólo tiene efectos extintivos. En cambio, existe un “ius offerendi et succedendi” en ventaja del acreedor que pa-ga a otro acreedor que tiene por delante según un orden de preferencia de cré-ditos distintos frente a un mismo deudor. Esto puede hacerse por el interés en acelerar el proceso ejecutivo y en asumir la dirección de éste, o para eliminar la presencia de sujetos con intereses contrarios. Otro supuesto frecuente de sub-rogación legal es el del adquirente de un inmueble que paga, hasta el límite del precio de adquisición, a los acreedores que tienen a su favor hipotecas sobre dicho bien. Además de estas hipótesis, y de las demás indicadas en el art. 1203 C.C., es importante recordar la subrogación legal que tiene el fiador, fren-te al deudor beneficiario de la fianza, cuando el primero paga (art. 1949 C.C.), y la subrogación en ventaja de la compañía de seguros, frente al responsable del accidente, una vez que la primera indemniza al asegurado (art. 1916 C.C.). Fuera de las hipótesis previstas, no se permite al tercero que paga subrogarse en el crédito.

La subrogación, como forma de sucesión en el crédito, se distingue de la cesión voluntaria realizada por el acreedor a un tercero, porque en la subroga-ción existe, previamente, un pago de deuda. En la cesión, en cambio, el enaje-nante pretende transferir el derecho.

Los casos de subrogación están previstos en la ley. La cesión del crédi-to, a su vez, se remite a la libertad de las partes. Los efectos de ambas opera-ciones son análogos, pero la subrogación está limitada al monto de la suma desembolsada por quien ha pagado y se ha subrogado en los derechos del acreedor. En la cesión, por el contrario, es indiferente que el cedente haya ob-tenido la entera suma del crédito, que obtenido menos, o incluso que haya rea-lizado la cesión a título gratuito.

La cesión del crédito. El factoring.



La cesión de los créditos tiene mucha importancia en la práctica.

La cesión del crédito está comprendida entre las facultades del acreedor. Ella se realiza sin el consentimiento del deudor, y puede tener diversas causas.

Además de la cesión venditionis causa, que es el caso normal de cesión, equivalente a la venta de un bien cualquiera, recordaremos la cesión donandi causa, que sigue las reglas generales de la donación, y la cesión solvendi cau-sa, que se efectúa para extinguir otra obligación.

Un crédito puede ser cedido unilateralmente, en un testamento, a título de legado. En tal caso, por tratarse de un acto mortis causa, no se requiere la notificación a la que nos referiremos más adelante.

No son cedibles los créditos de carácter estrictamente personal, como el derecho a recibir alimentos o los créditos de prestaciones especiales en favor de determinados sujetos (por ejemplo, el derecho correspondiente al compro-miso de un músico para tocar en una determinada orquesta).

Con la cesión del crédito se instauran relaciones entre el cedente y el cesionario, entre el cesionario y el deudor cedido, y entre los participantes de la cesión y los terceros.

La relación entre cedente y cesionario surge en virtud del contrato de cesión, el cual se perfecciona con el consentimiento (se trata, en otras pala-bras, de un contrato con eficacia traslativa), y no requiere formalidades espe-ciales. El cedente debe consignar al cesionario los documentos probatorios del crédito que estén en su poder.

Frente al deudor cedido, la cesión tiene efecto cuando él la haya acepta-do, o bien cuando le haya sido notificada. Luego de la aceptación o notificación, el acreedor, para todos los efectos, es únicamente el cesionario. Por el contra-rio, no se puede afirmar que antes de estos actos el acreedor, a ojos del deu-dor, siga siendo el cedente. En efecto, el deudor que paga al cedente antes de la notificación no queda liberado si el cesionario demuestra que el primero co-nocía, de cualquier manera, la cesión realizada.

La notificación o la aceptación de la cesión no tienen significado única-mente en las relaciones entre el cesionario y el deudor cedido, sino también respecto de los terceros, porque ambos actos producen, por igual, un efecto que es análogo al que se obtiene, en otras relaciones, con los medios de publi-cidad. En el art. 1265 C.C. se dispone que si el mismo crédito ha sido objeto de varias cesiones a diversos sujetos, la adquisición se realiza por aquel que ha efectuado primero la notificación o por aquel que ha recibido primero la acepta-ción del deudor cedido.

La cesión del crédito modifica el elemento subjetivo de la obligación me-diante una sucesión de derechos. En efecto, el cesionario se encuentra en la misma posición que antes tenía el cedente. Por la misma razón, junto con el crédito, se transmiten los accesorios, comprendidas las garantías (art. 1263 C.C.). Otra consecuencia es que el deudor puede oponer al cesionario las ex-cepciones personales (personae cohaerentes: pago, derecho de pedir la reso-lución por incumplimiento, etc.) y reales (rei cohaerentes: invalidez, prescrip-ción, etc.) que él habría podido hacer valer frente al cedente. Respecto de los intereses, la cesión no comprende los que ya hubieren vencido.



En la transferencia de los derechos por acto inter vivos, la regla es que el autor debe una garantía al sucesor.

La cesión es realizada solvendi causa (cesión sustitutiva o “en lugar” del cumplimiento) cuando el cedente, que sea deudor frente al cesionario sobre la base de una relación distinta pretenda librarse de su deuda atribuyendo al mismo cesionario el crédito que él tiene frente a un tercero. En dicho caso, el art. 1198 establece que la obligación preexistente frente al cesionario se extin-gue solamente con el cobro del crédito cedido, cuyo riesgo de satisfacción si-gue recayendo en el cedente. En otras palabras, para los efectos extintivos, la cesión se considera hecha pro solvendo (“sin perjuicio del cobro”).

Una forma de contrato que se presta para el financiamiento de las em-presas y que se suele incluir grosso modo en el esquema de la cesión de los créditos, es usual en el comercio, y lleva el nombre de factoringNT. En la prácti-ca, algunas empresas, con una sola operación, ofrecen sus créditos a la socie-dad de factoring para una sserie de servicios, como la administración, la garan-tía y el financiamiento de varias relaciones nacionales o internacionales. A cambio de una contraprestación, estos créditos comerciales (es decir, y por ley, sólo aquellos que surgen en el ejercicio de una empresa), que todavía no son exigibles, son cedidos, justamente, antes de su vencimiento, al factor, el cual asume el compromiso de su cobro. Normalmente, existe una garantía de buen fin, la cual se corresponde con un derecho de comisión que varía en relación con el tipo y los riesgos del servicio prestado (función de aseguramiento). La cesión debe ser vista como el antecedente necesario de toda una serie de obli-gaciones posibles, correspondientes también a servicios colaterales: pago anti-cipado de las sumas depositadas a cuenta de la contraprestación de la cesión (función de financiamiento, hoy considerada preeminente), contabilización, asumida por el factor, y acreeditada con facturas, con medios que permiten el registro de datos (función de gestión), etc.

En Italia existe una ley general (la n. 52 del 21 de febrero de 1991) sobre la cesión de los créditos de empresa. Sin embargo, debido a los intereses pú-blicos ligados con la solidez de las empresas, y con el fin de evitar la circula-ción de dinero de proveniencia ilícita, la materia ha sido comprendida dentro de la normativa general del T. U. (Texto Único) sobre Bancos (D. Leg. n. 385 de 1993), así como en la Ley n. 250 de 1993, a través de la cual se ha ejecutado en nuestro país la Convención Unidroit de Ottawa de 1998, sobre el leasing

NT Mediante esta operación, normalmente, una institución financiera adquiere la totalidad

o parte de las cuentas por cobrar (facturas) generadas por las ventas de una empresa. Así, la institución financiera asume la titularidad de los créditos cedidos, a cambio de un adelanto de tales fondos a la empresa cedente, la cual queda libre de los riesgos de las cobranzas.

En el Perú, el contrato de factoring se encuentra reglamentado por la Resolución 1021-98 de la Superintendencia de Banca y Seguros, “Reglamento de Factoring, Descuentos y Empresas de Factoring”. En el art. 1°. se formula la siguiente definición: “El factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudo-res”.



internacional, que ha introducido, entre otras cosas, el requisito de la forma es-crita.

En el caso anterior, la cesión de los créditos es válida y oponible a los terceros sin los requisitos ordinarios de la cesión misma.

Por lo tanto, esta operación debe ser vista, no tanto como la cesión de un crédito (que sería correspondiente a un préstamo bancario), sino más bien como un servicio, o mejor aun, como un conjunto de servicios. Su origen se encuentra en la necesidad que tenían los comerciantes cuando venían en re-giones lejanas, y tenían dificultad de encontrar in loco alguien (como el factor, que a menudo es un banco) que garantizara, lo más posible, el buen fin de su crédito. En tiempos modernos, la esfera de desarrollo de tal instrumento se ha ido ampliando, y se ha extendido mucho más allá del mero cobro de los crédi-tos, gracias a la existencia de acuerdos bilaterales o de acuerdos en cadena, internacionales inclusive que permiten vastas posibilidades operativas. En au-sencia de una reglamentación legislativa completa, la relación conserva un buen margen de variabilidad. La práctica, por lo demás, ha permitido crear ope-raciones que se pueden llamar “de factoring indirecto”, las cuales, facilitando pagos diferidos (pensemos en la venta por cuotas) implican valoraciones de clientes y aligeramiento de servicios contables, mediante esquemas particular-mente sofisticados e idóneos para intervenciones prestas y eficaces.

Delegación, expromisión, asunción de deuda y sucesión en la deuda.

Los cambios en el lado subjetivo pasivo de la obligación dan lugar a di-versas situaciones, más complejas que las referidas a la sucesión en el crédito.

Siguiendo una distinción fundamental, consideraremos dos formas de modificación, atendiendo a si el nuevo deudor, insertándose en la relación pre-existente, se suma al antiguo deudor o entra, más bien, para liberar a este últi-mo.

Ante todo, es clara la regla de que no se puede obtener la liberación del deudor precedente sin el consentimiento del acreedor. Ello, sin perjuicio de lo que ya hemos indicado respecto de la sucesión universal, y en especial, de la sucesión hereditaria.

Las figuras negociales de posibles modificaciones en el sujeto pasivo de la obligación son tres: la delegación, la expromisión y la asunción de deuda, que corresponden a hipótesis bien distintas.

En la primera, Ticio, como deudor de Cayo, y tomando la iniciativa, se di-rige a Sempronio, quien le debe una suma, y “delega” a éste para que asuma una obligación que el primero tiene frente al acreedor Cayo. Simultáneamente, Ticio asigna al acreedor Cayo al nuevo deudor Sempronio.

En la segunda hipótesis, Martino, respecto de la relación de deuda que tienen Ticio y Cayo, se presenta ante el acreedor Cayo y, de manera espontá-nea, sin mediar una orden del deudor Ticio, asume la deuda de éste.

En la tercera hipótesis, finalmente, el deudor Ticio se pone de acuerdo con un tercero, Sempronio, para que éste asuma una obligación que el primero tiene.



Los tres ejemplos aclaran, pese a su esquema fundamental, la esencia de las tres figuras: la delegación, la expromisión y la asunción de deuda.

Para cada una de las figuras mencionadas tenemos dos posibilidades: o la acumulación de deudores, o la sustitución del nuevo deudor en el lugar del primero, el cual, correspondientemente, queda liberado.

Si en la delegación, expromisión o asunción de deuda, el acreedor no permite expresamente que el deudor quede liberado, existe una nueva deuda que se añade a la antigua: delegación acumulativa o simple, expromisión acu-mulativa o simple, asunción de deuda acumulativa. Sin embargo, en la expro-misión y en la asunción de deuda, el nuevo deudor queda obligado solidaria-mente con el primero; en la delegación, en cambio, el acreedor no puede co-brar al deudor original si antes no ha requerido el cumplimiento al deudor dele-gado (es decir, luego de la aceptación del delegatario, la obligación del primer deudor se vuelve subsidiaria).

A veces, la delegación, expromisión y asunción de deuda tiene una efi-cacia distinta, con la liberación del deudor precedente. Esto significa –como hemos indicado– que de ellas puede derivar, no una acumulación de deudores, sino la sustitución de un deudor nuevo en el lugar del original.

Cuando el sujeto pasivo cambia porque el deudor original es liberado por el acreedor, no parece justificado que el tercero tenga que garantizar la solven-cia del nuevo deudor. Por ello, en el art. 1275 C.C. se dispone que se extin-guen las garantías si aquel que las ha otorgado no permite conservarlas expre-samente. Otra regla es válida para todos los casos de liberación del deudor original: en el art. 1276 C.C. se prevé que renace la obligación del deudor libe-rado si la obligación del nuevo deudor frente al acreedor es declarada inválida, sin perjuicio del efecto extintivo sobre las garantías prestadas por los terceros.

La delegación

Ticio, delegante, ordena a Sempronio, delegado, asumir la deuda que el primero tiene frente a Cayo, su acreedor, delegatario.

Según una tesis ampliamente difundida, este fenómeno se realiza men-diante un único negocio trilateral (concepción unitaria). Según otros autores, la orden constituye, más bien, un negocio autónomo preparatorio del contrato en-tre delegado y delegatario (concepción atomística).

El delegado queda directamente obligado sólo si se adecua a la orden. La relación entre delegante y delegado, que brinda una posibilidad de disponer (delegación cubierta), se llama “relación de provisión”. La relación entre dele-gante y delegatario, por cuya causa el primero, Ticio en nuestro ejemplo, debía pagar, se llama “relación de valuta”. Cuando en la delegación se hace expresa referencia a estas relaciones subyacentes se habla, propiamente, de “delega-ción titulada” o “causal”. Sin embargo, la orden puede prescindir de ello, y en-tonces tendremos la “delegación pura” o “abstracta”. Como ya hemos indicado, la delegación puede ser acumulativa, o bien con liberación del antiguo deudor.

Señalado ello, sobre la delegación en general, debemos tener presente la norma del art. 1271 C.C., que, al reglamentar el sistema de las excepciones que se pueden hacer valer, constituye el eje del régimen de la institución.



Es justo que el deudor delegado pueda oponer al nuevo acreedor dele-gatario todas las excepciones relativas a sus eventuales relaciones directas con él. En cambio, puesto que el deudor delegado ha aceptado la delegación, obligándose frente el acreedor delegatario, él no puede oponer a este último las excepciones de la relación de provisión que sí habría podido oponer el dele-gante. En efecto, el acreedor, una vez aceptado el nuevo deudor, no debe ser expuesto al peligro de excepciones que el deudor habría podido oponer al de-legante. El delegado puede oponer las excepciones relativas a la relación de valuta entre el delegante y el delegatario solamente cuando se trate de delega-ción titulada, con expresa referencia a dicha relación.

Queda afirmado, así, el criterio según el cual la obligación del deudor de-legado es independiente de los vicios de las dos relaciones básicas, al menos cuando las partes no han acordado algo distinto.

El delegante puede revocar la orden dada al delegado mientras este úl-timo no haya asumido la obligación frente al delegatario o no haya ejecutado su prestación.

En la delegación “acumulativa” el delegado que paga puede extinguir, al mismo tiempo, tres obligaciones: la de él frente al delegatario y las de las rela-ciones de valuta y de provisión.

Expromisión

Un tercero, con su iniciativa frente al acreedor, asume la deuda ajena. No se requiere la concurrencia de la voluntad del acreedor original. El expromi-tente puede revocar la oferta, como ocurre en cualquier contrato, hasta que se produzca la aceptación del acreedor. También la expromisión puede ser acu-mulativa (o simple), o bien con liberación del deudor. La liberación del deudor original –como hemos indicado– se produce bajo las dos formas de la novación (expromisión novatoria) o de sucesión particular en el débito (expromisión pri-vativa).

En lo tocante a las excepciones oponibles por el nuevo deudor, no tienen relevancia aquellas derivadas de la relación eventualmente existente entre el expromitente (nuevo deudor) y el deudor original.

La asunción de deuda

La asunción de deuda se constituye con un contrato entre deudor y ter-cero, que está destinado a tener eficacia en la esfera jurídica de otra persona, que es el acreedor. El legislador ha concebido dicha figura como un contrato en favor de tercero. Por ello, la regla es que el contrato produce directamente los efectos frente al tercero, es decir (en nuestro caso), frente al acreedor, cuya adhesión vuelve irrevocable el acuerdo que se refiere a él. Un ejemplo típico de asunción de deuda se presenta en la división hereditaria, cuando uno de los coherederos asume frente a los demás el deber de pagar las deudas. Otro ejemplo sería el siguiente: el adquirente de un inmueble hipotecado, que debe-ría garantizar con el bien el crédito por el cual se inscribió la hipoteca, asume también personalmente, frente al acreedor hipotecario, la deuda garantizada, que era del vendedor. En algunos casos, el efecto de la asunción de deuda se



manifiesta por efecto de la ley. Ya hemos tocado el punto, a propósito de la cesión de empresas, y lo retomaremos al tratar la venta de herencias.

El acuerdo de asunción de deuda puede celebrarse para una relación de carácter interno, no destinada a tener efectos directos respecto del acreedor (asunción de deuda simple). El que asume se compromete al pago sin entrar directamente en la posición del deudor. Sin embargo, en dicho caso también es posible la adhesión del acreedor. En la asunción de deuda acumulativa, el efec-to para el acreedor es similar, como veremos, a aquel que deriva para él de una garantía personal. En la asunción de deuda privativa, con la liberación del antiguo deudor, se realiza una sucesión, propiamente dicha, en la deuda: el tercero que asume la deuda está obligado frente al acreedor que ha adherido a la estipulación, con los límites de las excepciones que derivan, sea de la rela-ción original entre los dos antiguos titulares (relación que sigue siendo funda-mental), sea del acuerdo de asunción de deuda entre el viejo y el nuevo deu-dor.

Como conclusión de lo que hemos indicado sobre la asunción de deuda, y de la posibilidad reconocida a las partes –como excepción del régimen dispo-sitivo de la ley– de establecer una referencia a la relación de valuta también en la delegación y en la expromisión, se deduce que con el consentimiento del acreedor es igualmente posible (y no del todo infrecuente) la sucesión en la deuda a título particular.

La cesión del contrato

Si hemos visto que se pueden ceder los créditos, y si a veces también se produce en el débito, de alguna manera, una sustitución de un sujeto por otro, ahora debemos señalar que la ley admite, del mismo modo, la cesión del con-trato, es decir, la cesión a otro de la compleja posición que un contratante tiene respecto a deberes y derechos en el ámbito de uno de los contratos sinalagmá-ticos, siempre que las prestaciones respectivas no hayan sido ejecutadas toda-vía.

Estos contratos son llamados, en el Código Civil, contratos “con presta-ciones recíprocas” (también denominados, tradicionalmente, “bilaterales” o “si-nalagmáticos”). En ellos surgen, entre las partes, obligaciones recíprocas e in-terdependientes: el vendedor, por ejemplo, en virtud del contrato, es al mismo tiempo acreedor y deudor, porque tiene derecho al precio, pero tiene también los deberes relativos a la entrega.

La cesión del contrato, con los derechos y deberes respectivos, tiene di-fusión en la práctica. Además de los ejemplos comunes de cesión del contrato de venta o de arrendamiento, recordaremos la cesión de los contratos de sumi-nistro o de los contratos de seguros. Se habla de cesión únicamente en los contratos con prestaciones recíprocas, porque en las demás relaciones se cede sólo la posición del acreedor, o bien se procede, eventualmente, a la sustitu-ción del deudor.

Dada la importancia que tiene la determinación de la persona en el ámbi-to del contrato, es evidente que la cesión no puede llevarse a cabo sin la volun-tad del contratante cedido. El consentimiento, que tiene la naturaleza de una autorización, no sólo es sucesivo: puede también ser preventivo. En este último



caso, la sustitución del otro contratante es eficaz frente al cedido solamente a partir del momento en que le sea notificada o que la acepte. Este consentimien-to se deduce implícitamente si el contrato ha sido redactado en un documento con cláusula “a la orden de”. Entonces, la liberación del cedente opera por efecto del solo giro.

La cesión del contrato realiza una verdadera sucesión. Como regla, y salvo pacto en contrario, ella comporta la liberación del cedente frente a la otra parte del contrato original (cedido).

La cesión del contrato mediante la cual un tercero toma el lugar de uno de los contratantes originales se diferencia de la subcontratación, en el cual el objeto está constituido por una parte del objeto del contrato principal (por ejem-plo: sub-aprovisionamiento, sub-locación o sub-arrendamiento parciales). Tam-bién el subcontrato instaura entre las partes una forma de cooperación en el vínculo principal, pero distinta del consorcio o del joint venture, que instauran formas de integración asociativa entre posiciones que se mantienen distintas o complementarias.

2. La circulación de las obligaciones .

Massimo Paradiso (*)

CONTENIDO: §1. Introducción.- §2. a) Las modificaciones del lado acti-vo.- §3. La cesión del crédito.- §4. Efectos de la cesión.- §5. Las ga-rantías de la cesión.- §6. b) Las modificaciones del lado pasivo.- §7. La delegación de pago.- §8. La delegación de deuda.- §9. Efectos de la delegación de deuda.- §10. La expromisión.- §11. La asunción de deuda.- §12. Modos e instrumentos de circulación de las obligacio-nes.

§ 1. Introducción.

Según hemos visto, los bienes –o, por mejor decir, los derechos sobre las cosas– pueden transferirse da un sujeto a otro. Por ello se dice que son susceptibles de circulación jurídica.

Análogamente, también pueden “circular”, es decir, transferirse de un su-jeto a otro, los derechos de crédito. Esto significa que se transmiten las posi-ciones jurídicas de débito y crédito. En efecto, dichas posiciones constituyen una forma de “riqueza”, un recurso igual a los demás bienes económicos, cuya utilización e “inserción en el mercado”, antes del vencimiento, constituye, por cierto, uno de los fenómenos más característicos de la economía moderna.

En este ámbito también son posibles las adquisiciones a título originario y a título derivativo. En las obligaciones, sin embargo, el primer modo de adqui-sición tiene espacio, exclusivamente, en relación con los títulos de crédito, en los cuales la prestación está incorporada en un bien mueble: el documento, y

* PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, Turín: Giappechilli, 2001, cap.

XXVII, pp. 254-266.



circula según las reglas propias de dichos bienes. Además, este tipo de circula-ción permite “abstraer” (es decir, hacer independiente) la prestación indicada en el documento (por ejemplo: la suma de dinero señalada en la letra de cam-bio), haciendo segura y rápida la circulación de los créditos, tal cual ocurre con los bienes muebles. Sobre este punto, sin embargo, tenemos que reenviar a la prosecución del discurso.

Fuera de tales hipótesis, la circulación de las obligaciones se realiza a tí-tulo derivativo, a través de una sucesión derivativa-traslativa, de un sujeto hacia otro. En otras palabras, el derecho se transfiere con los mismos “límites” y ca-racterísticas que tenía respecto del titular precedente.

Es necesario subrayar, más bien, que las expresiones comunes con las cuales se designa dicho fenómeno (“circulación de las obligaciones”, “sucesión en la deuda y en el crédito”, “modificación de los sujetos de la obligación”) constituyen denominaciones genéricas y sustancialmente equivalentes. Esto quiere decir que ellas designan el mismo fenómeno. Sin embargo, en su interior se encuentran figuras profundamente distintas desde el punto de vista jurídico.

En particular, las hipótesis de modificaciones en el lado activo de la rela-ción obligatoria dan lugar a fenómenos de sucesión, propiamente dicha, en la misma relación –por lo tanto, fuera de la modificación subjetiva, la relación si-gue siendo idéntica en todos los demás elementos–; en cambio, las modifica-ciones en el lado pasivo pueden dar lugar a fenómenos diversos: una sucesión propiamente dicha, o una novación que extingue la antigua deuda, o una mera adición de un nuevo deudor (en la antigua obligación) o la adición de una nue-va obligación (que tiene fuente diversa de la originaria).

Hablando en rigor, por lo tanto, sería correcto hablar, globalmente, como de una (genérica) modificación de los sujetos de la obligación. Sin embargo, en la realidad social, la elección de una o de otra figura depende de circunstancias diversas y, a veces, contingentes, aunque el papel “económico” desarrollado por ellas es totalmente similar. Como se ha indicado, estas figuras sirven para hacer circular en un momento aquella “riqueza futura” (en contraposición a la riqueza actual constituida por los bienes propiamente dichos) en la cual consis-ten los créditos y, por ello, para transferir de un sujeto a otro dicho recurso. Ello es válido también para las transferencias de las deudas, porque (al menos cuando se trata de transferencias voluntarias) si convenzo a otro sujeto a asu-mir una de mis deudas hacia un tercero puede ser porque ostento, por mi parte, un crédito frente a él (de manera que lo que hago es disponer de dicho crédito), o porque le propongo la adquisición de otro (conveniente) crédito frente a mí.

Dentro de tales límites, y sólo dentro de tales límites, parece ser justifi-cado hablar de “transferencia” y de “circulación” de las obligaciones que, como se ha advertido, no siempre se realiza técnicamente.

§2. a) Las modificaciones del lado activo .

Las modificaciones del lado activo, como se ha advertido, dan lugar a una sucesión en el crédito, es decir, a figuras en las cuales el acreedor origina-rio es reemplazado por un nuevo acreedor.

Se trata de una sucesión propiamente dicha, es decir, del ingreso de un sujeto en una situación jurídica cuyo contenido se mantiene invariable: el nuevo



acreedor, por lo tanto, podrá ejercer el derecho con los mismos poderes y con los mismos límites que correspondía al titular precedente. Para subrayar esta característica, se habla también de transferencia del crédito de un sujeto a otro (análogamente a la “transferencia de la propiedad”), limitándose dicha expre-sión a describir el mismo fenómeno desde una distinta perspectiva.

Dicho efecto se realiza, sobre todo, en la cesión del crédito, que consti-tuye la figura general de referencia, sino también en la subrogación y en la de-legación activa. Se trata de hipótesis, negociales y no negociales, en las cuales la transferencia del crédito constituye el objeto propio o exclusivo de las diver-sas fattispecie traslativas.

Sin embargo, el efecto se realiza también en el ámbito de acaecimientos de más amplio alcance, los cuales comportan el ingreso de un sujeto en una más amplia situación jurídica ajena (y por ello, entre otras cosas, también en su deudas). Así ocurre en las sucesiones por causa de muerte y en las fusiones entre sociedades (hipótesis de sucesión a título universal), y en la cesión del contrato y en la cesión de empresas (sucesiones a título particular). También a dichas hipótesis se les aplican las normas generales relativas a la cesión de los créditos, en tanto no exceptuadas del específico régimen dictado para cada una de ellas.

Un principio general de la sucesión en el lado activo es aquel en virtud del cual la transferencia del crédito no requiere el consentimiento del deudor, siendo indiferente para él (jurídicamente, por lo mento) cumplir frente a uno de los acreedores, y no frente al otro. Al mismo tiempo, sin embargo, la posición debitoria no debe ser agravada por la mutación de la persona del acreedor.

§ 3. La cesión del crédito. La cesión del crédito consiste en la transferencia de un crédito del

acreedor originario (llamado cedente) a un nuevo acreedor (llamado cesiona-rio).

Es importante subrayar que la cesión no es, en sí misma, un contrato, sino solamente el objeto posible de un contrato, que podrá ser una venta, una donación, un contrato solutorio, atendiendo a la causa por la cual ocurre la atri-bución. Puede suceder, por ejemplo, que la cesión se produzca a cambio del pago de un precio, y entonces se presentará una venta (véase la definición de este contrato en el art. 1470 C.C.), o por espíritu de liberalidad, y se presentará una donación (véase el art. 769 C.C.). Así, yo puedo procurarme dinero líquido si vendo a un banco un crédito de vencimiento futuro (véase el art. 1840 C.C. sobre el contrato de descuento), o puedo ayudar a un pariente en dificultades cediéndole, por ejemplo, las rentas de alquiler que me debe el inquilino de un departamento de mi propiedad.

También puedo ceder un crédito para exinguir una deuda que tengo frente al cesionario. Se presentará, entonces, un contrato solutorio – así deno-minado porque se quiere pagar, o sea solvere, una deuda–, a través de una “prestación sustitutiva del cumplimiento” (art. 1198 C.C.). Es frecuente, por ejemplo, la llamada “cesión del quinto (del) estipendio”, figura que consiste en ceder a una entidad financiera, en pago de un mutuo, la quinta parte (es decir, la única parte embargable) del salario o del estipendio.



La cesión no requiere formas particulares, con excepción de aquellas que sean necesarias, eventualmente, en atención a un contrato más amplio en el que se inserte la operación.

No todos los créditos son cedibles. Existe una “incedibilidad” objetiva, que depende del tipo de crédito que tenga “carácter estrictamente personal” (los créditos alimentarios, por ejemplo). Y existe una incedibilidad subjetiva, que depende de la calidad de los posibles cesionarios o de la voluntad de las partes que hayan descartado dicha cedibilidad. El pacto, sin embargo, sólo es oponible al cesionario si se prueba que éste lo conocía al momento de la ce-sión.

§ 4. Efectos de la cesión. Celebrado el acuerdo de cesión, el crédito se transfiere al cesionario con

efecto inmediato, juntamente con los accesorios del crédito (como las garantías reales y personales, los intereses convencionales, etc.). La posición debitoria, por lo tanto, permanece inmutable. En particular, se mantienen sin perjuicio las excepciones relativas al crédito. El deudor, en otras palabras, podrá oponer al cesionario todas las excepciones que habría podido hacer valer contra el ce-dente, con lo cual se confirma que la cesión realiza una sucesión (íntegra) en la posición del cedente. Por ejemplo, el deudor cedido podrá oponer que la mer-cadería, de la cual la deuda constituía la contraprestación, no le ha sido entre-gada, o que ha sido defectuosa, o que se ha producido una condonación o una compensación, y así por el estilo.

La cesión no requiere el consentimiento del deudor cedido (art. 1260 C.C.), pero sí es necesario que se le informe al respecto, para evitar que, en estado de ignorancia, pague al acreedor original. El art. 1264 C.C. establece que la cesión tiene efecto frente al deudor cedido cuando ella le sea notificada, o cuando él la haya aceptado. En dicha hipótesis, el deudor que paga al ceden-te no queda liberado. Tampoco queda liberado el deudor si se prueba que él, aun en ausencia de una notificación, tenía prueba cierta de la cesión.

En cambio, cuando el conocimiento no se presente, el deudor quedará liberado incluso si cumple frente a quien ya no es titular del crédito. Aquí opera el principio que exonera al deudor de los hechos perjudiciales imputables al acreedor, así como la protección de la buena fe.

Nótese, de todas formas, que la eventual aceptación del deudor no tiene valor de consentimiento negocial al transferencia (sin que la cesión deje de ser un negocio bilateral), sino de un (implícito) reconocimiento de la deuda. Ade-más de los efectos propios del reconocimiento, éste impide al deudor oponer las excepciones de la compensación y de incedibilidad del crédito mediante pacto.

La notificación, además, tiene una función ulterior: sirve para resolver el conflicto entre varios cesionarios de un mismo crédito. Según la regla general, en la hipótesis de varias enajenaciones de un mismo derecho, debería prevale-cer la enajenación precedente en el tiempo. También aquí, por otro lado, hay exigencias de seguridad que sugieren una solución distinta del conflicto: preva-lece la cesión notificada o aceptada en primer lugar por el deudor con docu-mento de fecha cierta, incluso si ella ha sido de fecha posterior.



§ 5. Las garantías de la cesión. La garantía que el cedente está obligado a brindar al cesionario se con-

figura distintamente en atención a la causa de la cesión. En particular, la garan-tía reitera el régimen vigente para la venta y para la donación, respectivamente, para las hipótesis de cesión onerosa y gratuita.

Si la cesión es a título oneroso, el cedente sólo debe garantizar, por ley, la existencia del crédito (el llamado nomen verum del deudor), mas no la sol-vencia del cedido (art. 1266 C.C.). En lo sustancial, el cedente responde dentro de los límites en los que el vendedor responde por la evicción. Por ello, él res-ponde en caso de ausencia de titularidad o de invalidez de la obligación.

También es posible excluir, mediante pacto, dicha garantía. Sin embar-go, el cedente siempre queda obligado “por sus propios hechos”, como por ejemplo, en caso de cobro anterior del pago o de condonación de la deuda.

Es posible, así mismo, que las partes pacten una extensión de la garan-tía, de modo que ésta comprenda la solvencia del deudor cedido (el llamado nomen bonum). Este es el significado que tienen las cláusulas contractuales donde se anota: “sin perjuicio del buen fin” o “sin perjuicio del cobro”. En estos casos, empero, el art. 1267 C.C. limita la responsabilidad del cedente al daño emergente. Así, él tiene que responder dentro de los límites de lo que haya re-cibido como contraprestación, además de los intereses, gastos y daños even-tuales. Es nulo todo pacto orientado a agravar más allá de tales límites la res-ponsabilidad del cedente.

Cesión pro solvendo y cesión pro soluto

No se confunde con las previsiones anteriores sobre la responsabilidad del cedente la regla en virtud de la cual, salvo pacto en contrario, la cesión se entiende como realizada pro solvendo y no pro soluto.

Esta regla se refiere, sobre todo, a una hipótesis particular: la cesión so-lutoria. Ella está contemplada en el art. 1198 C.C. Por lo tanto, se trata de una figura específica de “prestación sustitutiva del cumplimiento” (o datio in solu-tum), y sigue las reglas correspondientes. Entonces, según dichas reglas, en caso de “cesión de un crédito para sustituir el cumplimiento”, la cesión se en-tiende como hecha para pagar –o sea, pro solvendo, justamente– de modo que la “vieja” obligación (en cumplimiento de la cual se realizó la cesión) se extin-gue solamente con el cobro efectivo del crédito cedido.

Es posible, sin embargo, que las partes hayan convenido expresamente que la cesión se realice en pago –es decir, pro soluto–, y en dicho caso la obli-gación se extinguirá inmediatamente por efecto del acuerdo de cesión, siendo indiferente que luego el crédito cedido sea pagado o no.

Un ejemplo servirá para aclarar el punto. En lugar del cumplimiento de-bido a Secundus (por ejemplo, un cuadro), el deudor Primus cede un crédito de 1000 euros que tiene frente a Tertius. Tertius no paga, pero, según las reglas de la cesión (y a falta de pacto en contrario) el cedente Primus no garantiza su solvencia. Por lo tanto, Primus no deberá pagar 1000 euros a su acreedor, sino que seguirá estando obligado por la deuda original (el cuadro). En efecto, dicha



obligación no se ha extinguido con el mero acuerdo de cesión (la cual se en-tiende como realizada pro solvendo).

No existe interferencia, por lo tanto, con la regla fijada en el art. 1267 C.C., relativa a la garantía a cargo del cedente. Esta garantía se refiere al cré-dito cedido (no a la “vieja” deuda que debe cumplirse). Por ley, ella no com-prende la solvencia del deudor. Por lo tanto, si el deudor no paga, el cedente no responde de la obligación cedida, sino por la prestación originalmente debi-da, de manera tal que el acreedor podrá “exigir la prestación original”.

§ 6. b) Las modificaciones del lado pasivo. Como hemos advertido, las modificaciones de la obligación en el lado

pasivo se caracterizan po la variedad de las figuras y de las consecuencias ju-rídicas. Rendiremos cuentas de dichas características, pero sólo en tanto resul-ten de utilidad práctica.

Las modificaciones del lado pasivo pueden realizarse, o por sucesión en una relación más amplia (sucesión hereditaria y fusión entre sociedades, ce-sión del contrato y de la empresa), o bien en el caso de figuras negociales típi-cas –delegación, expromisión, asunción de deuda– cuyo contenido específico consiste en realizar, justamente, una modificación en el lado pasivo de una obligación.

El principio general es que sin el consentimiento del acreedor sólo es posible asociar a un nuevo sujeto con el vínculo obligatorio, es decir, añadir a un nuevo deudor, junto al deudor original, el cual no queda liberado sin el con-sentimiento expreso del acreedor.

§ 7. La delegación de pago. La delegación es el encargo que un sujeto (delegante) da a otro sujeto

(delegado) para pagar, o para prometer un pago, a un tercero (delegatario).

La hipótesis más frecuente es aquella en la cual un sujeto, A, es al mis-mo tiempo acreedor de B y deudor frente a C (B → A → C). Entonces, A puede utilizar el crédito que tiene frente a B para cumplir la deuda que tiene frente a C, a través de la institución de la delegación, que significa, en sí misma, encar-go o comisión.

Pueden presentarse dos figuras: la delegación de pago y la delegación de deuda.

Con la delegación de pago (o delegatio solvendi), el delegante encarga al delegado efectuar un pago al delegatario. El delegado no está obligado a aceptar el encargo, aunque él sea deudor del delegante; empero, si él acepta el encargo y lo ejecuta, su cumplimiento tiene el efecto de extinguir, simultánea-mente, su deuda frente al delegante y la deuda que éste tiene frente al delega-tario.

Repárese, en efecto, que el delegado no tiene una deuda frente al dele-gatario, y que su cumplimiento está justificado por el fin de cumplir la deuda de A (el cual, por consiguiente, quedará extinguido). Al mismo tiempo, B habrá efectuado indirectamente una prestación en ventaja de A, y por ello se extingui-rá también su deuda frente a A. En otras palabras, la prestación de B tiene jus-



tificación en las relaciones subyacentes, en decir, en las relaciones entre dele-gante y delegado (la llamada relación de provisión)NT1 y en la relación entre delegante y delegatario (la llamada relación de valuta).

B ------- provisión -------→ A --------- valuta -------→ C

(delegante) (delegado) (delegatario)

Este es un esquema muy frecuente en la práctica, que se presenta, por ejemplo, en el cheque y en la orden de pago. Así, en lugar de tener disposición de mi dinero en efectivo, puedo depositarlo en un banco, y encargar a éste la provisión de mis pagos. El cheque, en efecto, a pesar de ser entregado al acreedor, contiene una orden dirigida al banco (el texto impreso en la chequera dice, en efecto “páguese tanto a la orden de X”). El mismo esquema se presen-ta cuando una entidad pública emite una “orden de pago”, exigible ante una entidad bancaria. Así pues, ya que el deudor debe prestar su consentimiento, la delegación se configura como un contrato, para ser precisos, como un manda-to.

El acreedor, por su parte, no puede lamentarse de nada, porque su posi-ción no es alterada. Simplemente, será otro sujeto el que efectuará el pago, lo cual es permitido con carácter general.

§ 8. La delegación de deuda. La delegación de deuda (o delegatio promittendi) retoma el esquema an-

tes indicado, pero se diferencia de él porque el delegante encarga al delegado (no pagar inmediatamente, sino) prometer un pago, es decir, asumir una obli-gación frente al delegatario.

Dicho esquema se presenta en la letra de cambio, la cual consiste en una invitación que el delegante hace a un tercero –por lo general, a un deudor suyo– para que se obligue frente a otro (el delegatario).

La figura se organiza en pasos sucesivos qe es conveniente examinar de manera distinta:

1) El delegante invita al delegado a obligarse frente a otra persona (el delegatario, pero el delegado, como se ha visto, no está obligado a aceptar el encargo.

2) Si acepta, el delegado efectuará la promesa al delegatario, con lo cual quedará obligado frente a éste.

3) En simultáneo con dicha promesa, el delegado podría hacer refe-rencia a una o a ambas relaciones subyacentes (la de provisión y la de valuta). Por ejemplo, la promesa del delegado podría ser de este tenor: “por invitación de A, me comprometo a pagar a Ud. la suma de 1000 euros que A le debe a título de precio por la mercadería a Ud. adquirida”. En tal caso, la promesa es

NT1 En algunos manuales españoles, el rapporto de provvista de la bibliografía italiana se

traduce como “relación de cobertura”. Se acostumbra mantener, en cambio, el mero calco de la expresión rapporto di valuta, como “relación de valuta”.



“titulada” conforme a la relación de valuta (pero también podría ser titulada con-forme a la relación de provisión), y se habla, entonces, de delegación titulada o causal. Ello tiene el efecto de hacer oponibles frente al delegatario las excep-ciones fundadas en dichas relaciones. Por ejemplo, el delegado podrá rechazar el pago prometido si la mercadería adquirida por el delegante no fue entregada, o si tenía vicios, y así por el estilo.

4) Sin perjuicio de lo anterior, es común que la promesa no haga re-ferencia a las relaciones subyacentes (por ejemplo, el delegado declara: “por invitación de A, me comprometo a pagar a Ud. la suma de 1000 euros”). En tal caso, se habla de delegación abstracta o pura. Aquí el delegado queda vincu-lado según su promesa, y no podrá oponer las excepciones fundadas en dichas relaciones, a menos que ambas sean ineficaces (la llamada “nulidad de doble causa”). Es obvio que la naturaleza abstracta de la delegación refuerza el vín-culo obligatorio del delegado, volviéndolo insensible a las modificaciones de las relaciones sustanciales subyacentes. El límite planteado por la hipótesis de nulidad de doble causa se explica atendiendo a que un cumplimiento eventual sería inútil, porque faltaría tanto la relación de provisión cuanto la relación de valuta, de manera tal que las prestaciones tendrían que ser restituidas.

5) La promesa del delegado, aun cuando aceptada por el delegata-rio, no libera al delegante. Por ello, la delegación es, como regla, acumulativa, a menos que el delegatario consienta expresamente a liberar al delegante (la llamada delegación liberatoria o privativa).

§ 9. Efectos de la delegación de deuda. Efecto de la delegación de deuda, por consiguiente, es el de crear una

nueva obligación a cargo del delegado, como efecto de la promesa dada por éste. Dado que la delegación, como regla, es acumulativa, esa nueva obliga-ción no extingue la del delegante. Esta última, se mantiene con vida, pero se vuelve subsidiaria, porque el delegatario aceptante “no puede dirigirse al dele-gante si antes no ha requerido al delegado el cumplimiento”.

Por otro lado, si (con el consentimiento del delegatario) la delegación fuera liberatoria, ella tendría el efecto de crear una nueva obligación sustitutiva de la anterior. Tendrá lugar, entonces, una novación, si la delegación es abs-tracta, o una sucesión (al operarse sólo una sustitución del deudor en la rela-ción original), si la delegación es titulada.

* * * *

La hipótesis de la que hemos partido para hablar de la delegación es aquella en la cual el delegante es, simultáneamente, acreedor del delegado, y deudor del delegatario (el delegante utiliza su crédito para extinguir el débito). Este tipo de delegación es definido, por ello, como activa y pasiva al mismo tiempo.

Sin embargo, también es posible la hipótesis en la que el delegante A es solamente deudor del delegatario C (A → C). En dicho caso, si él invita a un tercero a obligarse frente a su acreedor, interviene en una deuda propia, de la



cual dispone, en cierto sentido. Esta, entonces, es la delegación pasiva, así denominada porque el delegante es el deudor, y el delegado es un tercero. El tercero, al no deber nada al delegante, adquirirá frente a éste un crédito. La delegación pasiva es la única regulada por el Código Civil, que define dicha hipótesis como aquella en la cual “el deudor [delegante] asigna al acreedor un nuevo deudor” (art. 1268 C.C.).

Sin perjuicio de lo anterior, también es admisible la delegación activa, que se presenta cuando el delegante es el acreedor (B → A): el acreedor A encarga a B obligarse frente a un tercero (C). En dicho caso, A actúa como acreedor: con la delegación, él interviene en el lado activo de una relación obli-gatoria (y por ello se habla de delegación activa), disponiendo de un crédito propio frente a B. El delegado B, al cumplir, extinguirá su propio débito frente a A, mientras que este último adquirirá un crédito frente al delegatario C.

Como se ha advertido, por lo demás, el delegante es usualmente acree-dor del delegado (delegación activa) y deudor del delegatario (delegación pasi-va), de modo que la delegación será, a la vez, activa y pasiva. En lugar de hacer que nazcan créditos, entonces, la delegación estará dirigida a extinguir las dos relaciones (las de provisión y valuta) en las cuales se inserta.

§ 10. La expromisión. La expromisión es un contrato entre el acreedor y un tercero. Sobre la

base de dicho acuerdo, el tercero, sin delegación del deudor, asume la deuda frente al acreedor (art. 1272 C.C.).

Las razones de esta intervención pueden ser variadas El socio puede obligarse espontáneamente frente a los acreedores de la sociedad, a fin de obtener una prórroga de pago; el adquirente de un bien puede obligarse frente al inquilino por las deudas relativas a las mejoras, a fin de obtener la entrega del bien mismo; y así por el estilo.

La característica de esta figura es la iniciativa del tercero expromitente, el cual interviene sin un encargo previo del deudor (el “exprometido”) y, en todo caso, sin manifestar al acreedor expromisario el eventual acuerdo con el deu-dor. En ello está la diferencia respecto de la delegación. Por otro lado, la ex-promisión se diferencia también de la intervención del tercero (art. 1180 C.C.), porque el expromitente no paga inmediatamente, sino que se limita a prometer, por sí mismo, el pago de la deuda ajena. El deudor exprometido permanece, entonces, ajeno al contrato. Éste se produce, exclusivamente, entre el tercero y el acreedor, y no requiere el consentimiento del deudor. La expromisión no libe-ra automáticamente al deudor original. Como regla, por lo tanto, es acumulati-va, a menos que el acreedor “declare expresamente” que libera al deudor (art. 1272, párrafo 1°. C.C.).

Como efecto de la expromisión, el tercero entra en la misma posición del deudor, y queda co-obligado, in solidum, por la misma deuda. Por lo tanto, él podrá oponer al acreedor todas las excepciones (en la relación de valuta) que habría podido oponer el deudor original, salvo las de carácter personal, la com-pensación y las que deriven de hechos posteriores a la expromisión. No se admiten, en cambio, las excepciones referidas a las relaciones entre el expro-mitente y el deudor original (en la llamada relación de provisión). En efecto,



dichas excepciones terminarían volviendo “inútil” la expromisión, subordinándo-la a relaciones ulteriores.

§ 11. La asunción de deuda.

Es posible, finalmente, que el acuerdo para la asunción de una deuda se produzca entre un tercero y el deudor. Esto se produce en la asunción de deu-da, que es el contrato entre un tercero y un deudor, en virtud del cual el primero asume la deuda del segundo frente al acreedor (art. 1273 C.C.).

Aquí también pueden ser variadas las razones que inducen al tercero a obligarse: de los fines de liberalidad a un específico interés económico. En la práctica, es frecuente que el adquirente de un departamento de nueva cons-trucción, hipotecado en favor de un banco, “pague” una parte del precio “asu-miendo” las cuotas faltantes del mutuo pactado entre el constructor y el banco.

Aquí es el acreedor que asume el que es ajeno al contrato, el cual, por lo tanto, no requiere su consentimiento. Es posible, es más, que del contrato no surja ningún derecho a su favor. En dicho caso, se habla de asunción interna, porque solamente frente al deudor es que se obliga el tercero (por ejemplo, para intervenir como “tercero”, de acuerdo con el art. 1180 C.C., o para pro-veerle, periódicamente, los medios financieros para cumplir), y el acreedor no podrá pretender nada de aquel que asume, en caso de incumplimiento.

Como regla, sin embargo, el acuerdo se estructura como una asunción externa, la cual, atribuyendo un derecho al acreedor, tiene las características del “contrato en favor de tercero”. En dicho caso, el acreedor “puede adherir a la convención, con lo cual hace irrevocable la estipulación en su favor” (art. 1273, párrafo 1°.); por lo tanto, podrá pretender e l pago también de manos del tercero que asume, que se convierte en codeudor solidario. En tal supuesto, igualmente, el deudor original no queda automáticamente liberado (la asunción, como regla, es acumulativa). Para estos efectos, es necesario que exista una declaración expresa del acreedor, o que la liberación constituya “condición ex-presa de la estipulación” (que el acreedor demuestra aceptar al adherir a la convención: art.1273, párrafo 2°.).

Por efecto de la asunción de deuda, el tercero entra en la misma posi-ción del deudor: por ello, podrá oponer al acreedor todas las excepciones (so-bre la relación de valuta) que habría podido oponer al deudor original, con ex-clusión de aquellas contempladas en el art. 1272, párrafo 3°. Además, el terce-ro podrá oponer al acreedor las excepciones nacidas del contrato de asunción de deuda (art. 1273, párrafo 3°.). El acreedor, en efecto, se mantiene ajeno a dicho contrato: sólo puede aprovecharse de las ventajas que él le concede, pero, justamente, dentro de los límites en que ellas les son atribuidas.

§ 12. Modos e instrumentos de circulación de las ob ligaciones.

En las páginas anteriores hemos visto algunos de los “instrumentos” a los que se recurre más frecuentemente, con el fin de hacer “circular” las obliga-ciones. Ahora viene al caso subrayar brevemente cómo es que dichos instru-mentos son, en amplia medida, intercambiables, a pesar de sus diversas con-secuencias en el plano jurídico.



Partamos de la hipótesis, bastante común en la realidad, de que un suje-to, A, sea deudor de C, y a la vez tenga un crédito frente a B (B → A → C). Los medios que se brindan para “enlazar” esas dos relaciones, para efectos de cumplir la deuda con el crédito, son de lo más variados.

En el esquema trazado, A puede limitarse a indicar a C como destinario del pago de B (art. 1188, párrafo 1°.). Otra posibilidad es que lleve a cabo a una delegación de pago (art. 1269 C.C.). También puede invitar a B a prometer un pago a C, y entonces tendremos una delegación de deuda (art. 1268 C.C.), o puede estipular con B (su deudor) un contrato de asunción de deuda frente a C (art. 1263 C.C.). Pero A podrá realizar un resultado sustancial análogo con una cesión a C de su propio crédito frente a B (art. 1260), realizando una ce-sión voluntaria.

En todos estos casos, entonces, A ha utilizado su propio crédito frente a B para realizar una atribución a C. Por esta vía, ha hecho frente a una deuda propia.

Dada la analogía del “resultado sustancial” de las operaciones indicadas, la elección de uno u otro instrumento dependerá de varias razones y, en parti-cular, de la diversidad de las consecuencias juridicas derivadas en los distintos casos.



PARTE IX

LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DISTINTOS DEL CUMPLIMIENTO



1. Causas extintivas de la relación obligatoria disti ntas del cumpli-miento .


Francesco D. Busnelli Ugo Natoli (*)

CONTENIDO: §1. Interés del acreedor y extinción de la relación.- §2. Causas extintivas distintas del cumplimiento: A) La novación objetiva.- §3. B) La condonación de la deuda.- §4. C) La compensación: premi-sa.- §5. Tipos de compensación.- §6. Casos en los cuales no se admi-te la compensación.- §7. Modus operandi de la compensación y sus relaciones con la prescripción.- §8. Compensación y cesión del crédi-to. Otras hipótesis.- §9. D) La confusión.- §10. E) La imposibilidad so-brevenida: a) en general y b) en relación con el objeto de la presta-ción.- §11. (Continúa): c) “modalidades” de esta imposibilidad.- §12. La llamada subrogación legal (art. 1259 C.C.).- §13. La imposibilidad en las relaciones con prestaciones recíprocas: generalidades.

§1. Interés del acreedor y extinción de la relación . La relación obligatoria se extingue “naturalmente”, por decirlo así, cuan-

do ella se realiza regularmente, con la ejecución de la prestación por parte del deudor y la recepción de ésta por parte del acreedor, cuyo interés (respecto del cual la relación ha surgido y se ha desarrollado) queda satisfecho de tal mane-ra. Así mismo, la relación puede extinguirse, un poco menos “naturalmente”, cuando, como ya hemos visto, la no recepción de la prestación es imputable al acreedor, y el deudor, entonces, procede a la oferta y al sucesivo depósito de la res debita o, si es el caso, al nombramiento de un secuestrador de la cosa, o si demanda la resolución de la relación, según las reglas fijadas en los arts.

* BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI,

Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti, Turín: Utet, 1992, pp. 170-199.




1206-1217 C.C., con lo cual obtiene la liberación aun contra la voluntad del acreedor, e independientemente de la satisfacción efectiva del interés de éste, atendiendo, sin embargo, a la realización de todas las condiciones objetiva-mente necesarias y suficientes para hacer posible dicha satisfacción.

Sin perjuicio de lo anterior, la relación también podría extinguirse por otras causas. Ello no ocurre, en todo caso, en el supuesto del incumplimiento, es decir, de la ausencia (total o parcial) de la prestación imputable al deudor, porque el incumplimiento, como ya hemos visto, puede tener como consecuen-cia la perpetuatio obligationis (art. 1221 C.C.) y agotarse, en definitiva, en la necesidad del resarcimiento del daño, es decir, en una obligación sustitutiva que surge y toma el lugar de la precedente, que no ha sido realizada. En tal supuesto, el cumplimiento (a través del resarcimiento efectivo del daño según los arts. 1223 y sgtes. C.C.), que satisface, aunque sea de manera distinta, el interés del acreedor, sería válido para provocar, finalmente, la extinción de toda la relación. Este procedimiento también sería natural, entonces, pero claramen-te patológico.

La perspectiva es distinta cuando se presenta una de las causas que es-tán previstas en el capítulo IV (arts. 1230-1259 C.C.), a pesar de que en rela-ción con algunas de ellas se ha llegado a identificar una, ciertamente cuestio-nable, función satisfactiva. Dichas causas aparecen ordenadas de la siguiente manera: la novación (arts. 1230-1235), la condonación (arts. 1236-1240), la compensación (arts. 1241-1252), la confusión (arts. 1253-1255) y la imposibili-dad sobrevenida por causa no imputable al deudor (arts. 1256-1259). No hay que olvidar, sin embargo, otra causa, que de alguna manera actúa indirecta-mente y hace decaer el derecho del acreedor, y por lo tanto, por reflejo, la obli-gación de la otra parte, y así, en último análisis, toda la relación: es el caso de la prescripción (arts. 2934 y ss.), que ya ha sido estudiada como modo de posi-ble extinción de todos los derechos (no imprescriptibles), y que aquí no será objeto de análisis ulterior.

§2. Causas extintivas distintas del cumplimiento: A) La novación objetiva.

Hay que observar, como primer punto, que de los modos de extinción antes enumerados, dos tienen naturaleza negocial (la novación y la condona-ción); otro puede tenerla (la compensación: art. 1252 C.C.) u operar de otra forma (arts. 1242 y 1243). Los demás modos operan ex lege, con la verificación de ciertos presupuestos (confusión, imposibilidad sobrevenida de la presta-ción).

A) En cuanto a la novación, que, como dice el propio término, se agota en la sustitución de la obligación original con una nueva y distinta obliga-ción, el Código Civil italiano propone dos versiones, que son denominadas, respectivamente, objetiva y subjetiva (arts. 1230 y 1235 C.C.). La novedad de la segunda hipótesis debería estar representada por la sustitución del deudor (que por ello queda liberado) con un nuevo deudor, pero el Código Civil no indi-ca el mecanismo, limitándose (con la segunda de las dos disposiciones citadas) a remitir a las “normas contenidas en el capítulo VI”, es decir, a los arts. 1268 y ss., que se refieren a la delegación, la expromisión y la asunción de deuda; tres



mecanismos mediante los cuales se puede (no “debe”) obtener aquella modifi-cación de la relación que se agota en la sustitución del deudor original por un nuevo deudor o, en otras palabras, en la sucesión (por acto inter vivos) en el lado pasivo de la relación obligatoria. Por ahora, pues, no podemos sino remitir a lo que señalaremos más adelante sobre el tema.

La atención debe centrarse, por lo anotado, en la novación objetiva, a la cual, por lo demás, se refieren cinco de las seis disposiciones que el Código dedica al fenómeno.

Estamos, como se precisa en el art. 1230 C.C., frente a un negocio bila-teral y, más precisamente, a un contrato (art. 1321), es decir, a un acuerdo con el cual las partes (acreedor y deudor) establecen que ponen fin a la relación precedente que tenían, y sustituirla con una nueva, de objeto distinto (por ejemplo: ya no se deberá cierta suma de dinero, sino una cantidad de abarro-tes) o, sin modificar el objeto, de título diferente (por ejemplo, que el pago de la suma mensual ya no sea a título de arrendamiento, sino como cuota del precio de una compraventa). Por lo tanto, no sería suficiente –como se hace explícito en el art. 1231 C.C.- la modificación de un elemento puramente accesorio de la relación, como el añadido o eliminación de un término, o la fijación de modali-dades particulares de ejecución de la prestación (por ejemplo: el fraccionamien-to del precio adeudado en cuotas, o el acuerdo para que el pago sea mediante otorgamiento de letra de cambio, a menos que la intención sea sustituir la obli-gación original con una obligación cambiaria). Tampoco sería suficiente el otor-gamiento, por parte del deudor, de un documento de reconocimiento de deuda, por ejemplo, para los efectos del art. 2944 C.C. y de la interrupción del trans-curso de la prescripción, ni la renovación o reproducción del docmento en el cual se habían fijado las condiciones y modalidades de desenvolvimiento de la relación. Aunque se pueden detectar en dichos actos los rasgos de nuevas fat-tispecie negociales, éstas no sustituirían la relación existente por una nueva; a lo sumo, servirían complementar su contenido, o para reforzarlo.

Lo anterior explica cómo y por qué en el párrafo 2°. del art. 1230 C.C. se precisa que “la voluntad de extinguir la obligación precedente debe resultar de manera inequívoca”, lo cual no ocurriría, ciertamente, en los casos que se aca-ban de mencionar. Sin embargo, “resultad de manera inequívoca” no significa que la voluntad indicada (el llamado animus novandi) siempre, y necesariamen-te, tenga que ser expresa. Se admite, por el contrario, que dicha voluntad sea implicita, y que se deduzca tácitamente cuando la nueva obligación (a la que las partes pueden haber dado vida, en lo sustancial) sea incompatible con la preexistente. Sólo que si tal incompatibilidad no existiera, la nueva obligación se sumaría a la anterior, y tendría vida autónoma. En todo caso, se trata de una quaestio voluntatis, que el juez debe resolver teniendo en cuenta los criterios establecidos por los arts. 1362 y sgtes. C.C., a menos, como es entendible, que las partes hayan declarado expresamente su intención de extinguir la relación precedente, la cual tendría que ser reconocida, ineluctablemente, por el magis-trado.

Por otra parte, para que se pueda hablar realmente de novación es ne-cesario que la relación obligatoria precedente tenga existencia válida, y que no se haya extinguido al momento en que la nueva relación deba sustituirla. En tal sentido, en el art. 1234 C.C. se establece que “la novación no tiene efecto si no



existía la obligación original”. Ello tiene lugar, sobre todo, si el título constitutivo de la obligación era nulo (art. 1418 C.C.), o si no se trataba de una obligación civil, sino de una obligación natural, o si la obligación precedente, a pesar de existir válidamente, se extingue, en simultáneo, por otra causa (por una renun-cia o, por mejor decir, por una condonación, por ejemplo).

Podría pasar, en cambio, que la novación no sea obstaculizada por el hecho de que la obligación original derive de un título meramente anulable (arts. 1425 y ss.). Sólo se requiere, entonces, que el deudor haya asumido váli-damente la nueva deuda, una vez conocido el vicio del título original (art. 1234, párrafo 2°. C.C.). Aquí hay una aplicación evidente de los mismos principios que rigen, en general, en la convalidación del negocio anulable.

Los efectos extintivos de la obligación repercuten también en las garan-tías y, más genéricamente, en las causas de preferencia (art. 2741, párrafo 2°. C.C.) que acompañaban el crédito original. Dichas garantías, por ser elementos accesorios del crédito, se extinguen junto con él, a menos que las partes con-vengan expresamente que las mantendrán con vida para el nuevo crédito (art. 1232 C.C.). Empero, si la novación es realizada con uno solo de varios deudo-res solidarios, y está destinada a liberar a todos ellos (como ocurre, por regla, salvo pacto en contrario: art. 1300, párrafo 1°. C. C.), los privilegios, la prenda y las hipotecas que respaldaban, eventualmente, el crédito anterior, pueden ser preservados para el nuevo crédito, aunque sólo respecto de los bienes de aquel deudor con el cual se ha efectuado la novación (art. 1233 C.C.). Esto es muy obvio, dada la simplificación de la relación como consecuencia de la libe-ración de los demás codeudores.

§3. B) La condonación de la deuda. Con la denominación condonación de deuda (arts. 1236 y sgtes. C.C.)

se suele indicar aquel acto de disposición que el acreedor realiza renunciando a su derecho, en caso, naturalmente, de que se trate de un crédito renunciable (no lo es, por ejemplo, según se deduce del art. 447 C.C., el crédito alimenta-rio). Como ocurre con toda otra renuncia, aquí estamos ante un acto o, para ser más precisos, ante un negocio jurídico unilateral que –según se afirma– puede tener causa variable, al poder cumplir una función de liberalidad o solutoria, inclusive. Sin embargo, parte de la doctrina ha sostenido, en cambio, que la condonación tendría estructura contractual, dado que en el art. 1236 C.C. pare-ce subordinarse la eficacia extintiva de la declaración de condonación, comuni-cada al deudor, a la ausencia de una contradeclaración, dentro de un término razonable, en la que se manifieste la voluntad de no beneficiarse de aquélla. La ausencia de una contradeclaración como ésta, por lo tanto, debería ser consi-derada –según la opinión descrita– como manifestación implícita de aceptación de la oferta hecha por el acreedor, a través de su declaración, de acuerdo con el principio qui tacet consentire videtur, al menos cuando, como en el supuesto planteado, loqui potuit et debuit. Desde tal punto de vista, aquí se presentaría el mismo iter constitutivo del contrato que se prevé en el art. 1333 C.C., para el llamado “contrato con obligaciones a cargo del solo ofertante”. En esta figura, la oferta es irrevocable después de que llega a conocimiento de la otra parte, a la cual está destinada, sin perjuicio de que sea rechazada por ella dentro del pla-zo requerido por la naturaleza del negocio o por los usos, a fin de impedir que,



en caso contrario, el contrato se considere celebrado. Para justificar esta con-clusión, se añade que nadie puede interferir lícitamente en la esfera de otro sujeto, ni siquiera si es en forma ventajosa para éste. Se observa, además, que si de verdad se tratara de una renuncia, el acto no tendría valor como causa extintiva de la relación, sino únicamente del derecho del acreedor, con lo cual la obligación fenecería sólo de forma indirecta, luego de la extinción de tal de-recho.

A pesar de todo, ninguna de las consideraciones expuestas parece ser fundada o capaz, en modo alguno, de quitar validez a la tesis tradicional. En cuanto a la última tesis, si ella fuera verdadera, no sería menos cierto el resul-tado práctico final, que es el que cuenta. Tampoco la segunda tesis sería admi-sible, porque lo importante es que se permita al destinatario de un efecto no querido, o no deseado, poder rechazar dicho efecto, y eso es lo que se garanti-za al deudor en el art. 1236 C.C., al permitírsele resolver con su declaración, siempre que sea dentro de un plazo razonable, los efecto de la declaración de condonación comunicada por el acreedor. Basta, por lo tanto, que esta decla-ración sea acompañada, ope legis, por una condición resolutoria potestativa, cuya realización dependa de la voluntad del deudor, sin necesidad de invocar el art. 1333 C.C. Tan es así, que en la fórmula del art. 1236 C.C. se recuerda, más bien, el mecanismo propio de todas las declaraciones recepticias, las cua-les producen sus efectos (en este caso, la extinción de la relación) cuando y al cabo de que sean comunicadas al destinatario.

Las cosas no variarían si el deudor declarara expresamente que “acepta” la condonación, porque una declaración como ésta sólo podría tener la función de descartar la posibilidad de resolver el efecto liberatorio (impidiéndose al mismo deudor toda decisión válida al respecto), mas no, ciertamente, la función de perfeccionar el negocio.

La declaración de condonación no da vida a un negocio solemne y no debe responder, por ello, a particulares requisitos de forma. Sus rasgos, enton-ces, podrían también manifestarse tácitamente, siempre que resulte de prueba cierta el propósito del acreedor de renunciar a su derecho. Ello no ocurre, se-gún la jurisprudencia más reciente, cuando se emite un recibo “a cuenta” o “de no tener nada que pretender”, salvo que se presenten elementos capaces de hacer evidente, sin posibilidad de equívocos, el alcance liberatorio, es decir, la voluntad efectiva del autor para renunciar a toda pretensión ulterior. En todo caso, sí es “prueba de la liberación, incluso respecto de los acreedores solida-rios”, según el art. 1237, párrafo 1°., la restituc ión voluntaria del título original del crédito hecha por el acreedor al deudor. No se ha considerado suficiente para tal efecto, sin embargo, la restitución de un título o de un documento ati-nente a la prueba de sólo uno de los elementos del crédito, porque lo que se requiere es la restitución del título que documenta el crédito en todos sus ele-mentos. Parece haber sido decisiva, en cambio, la restitución del documento privado original emitido por el deudor. A su vez, para el párrafo 2°. del citado art. 1237, se ha considerado que si el título original ha sido redactado con for-malidad pública, la entrega al deudor de una copia de él, expedida por vía eje-cutiva, hace presumir la voluntad del acreedor de condonar la deuda, sin per-juicio, claro está, de la prueba en contrario.



Finalmente, no hace presumir la condonación de la deuda la renuncia a las eventuales garantías de ésta (art. 1238 C.C.). En cambio, la condonación concedida al deudor principal libera a los fiadores (art. 1239, párrafo 1°.). Pero si el acreedor ha liberado solamente a uno entre varios fiadores, dicho hecho repercute en la posición de los demás sólo respecto de la parte del fiador libe-rado, a menos que los otros fiadores hayan admitido la liberación de éste últi-mo, en cuyo caso, ellos quedarán obligados por el total (art. 1239, párrafo 2°.). También podría ocurrir que la liberación de uno de los garantes se produzca a cambio de una contraprestación: entonces, la suma correspondiente debe ser imputada a la deuda principal, en disminución de la garantía a cargo de los otros garantes (art. 1240 C.C.).

Hay que indicar, para concluir, que pueden ser objeto de condonación (con las reservas ya indicadas) los créditos de toda especie, siempre que no se hayan extinguido, y sea en su integridad o pro parte. Según la jurisprudencia, nada se opone a que trate de créditos futuros y eventuales, con el solo límite de la inexistencia de prohibiciones legales particulares, y siempre que sean créditos determinados o determinables en su contenido. Por otro lado, y siem-pre de acuerdo con la jurisprudencia, si de un mismo hecho se derivan créditos que deben ser satisfechos por sujetos distintos, la renuncia a favor de uno de éstos no debería hacer presumir, en modo alguno, que se ha renunciado tam-bién a favor del otro u otros.

§4. C) La compensación: premisa. La compensación es un modo de extinción de la obligación que se califi-

ca como “satisfactorio”, y que, en cuanto tal, se ubica en el mismo plano que el cumplimiento (en realidad, se trata de un instrumento que hace legítima la au-sencia de cumplimiento, y que es indicio de la no realización de la relación, al ser un medio de satisfacción, no del crédito, sino del interés del acreedor). En virtud de ella, si dos personas están obligadas una frente a la otra, las deudas se extinguen (en cantidades correspondientes) si se verifican determinados presupuestos y condiciones (art. 1241 C.C.). Por ejemplo, si A es deudor de 100 frente a B, y B es deudor de 100 frente a A, ninguno de ellos estará cons-treñido a dar 100 a su contraparte. Cada uno de los sujetos mantendrá sus 100, con lo cual se eliminará la necesidad de dos prestaciones cuya ejecución sería totalmente inútil y, por la misma razón, antieconómica. El mismo fenóme-no se produce si A debe 100 a B, y éste debe 70 a A, aunque en dicho caso, la deuda de A se extinguirá sólo hasta el límite de lo que le debe B, de manera que A todavía tendrá necesidad de pagar 30. Es evidente, en consecuencia, cómo y por qué las relaciones obligatorias entre A y B no llegan a realizarse. Ello no quita que las relaciones se extingan (en todo o en parte, como en nues-tra segunda hipótesis), a causa de la implícita satisfacción (de hecho) del inte-rés de uno o del otro sujeto.

Para que se pueda empezar a hablar de compensación, por otro lado, es indudable que debe tratarse de deudas nacidas de fuentes distintas. Así ocurre, por ejemplo, cuando A debe 100 a B a título de contraprestación de una com-praventa que los dos han realizado, y B debe a A 100 a título de resarcimiento de daños por un ilícito extracontractual. La compensación no podría operar, en efecto, entre deudas comprendidas en una relación obligatoria nacida de un



contrato con prestaciones recíprocas. En caso contrario, habría una contradic-ción clara con la causa misma del contrato y, por lo tanto, con la función que éste cumple, a saber, el asegurar a cada parte la prestación acordada.

§ 5. Tipos de compensación.

La ley (arts. 1243-1252 C.C.) contempla tres tipos distintos de compen-sación: legal, judicial y voluntaria.

a) Hay compensación legal cuando las prestaciones que conforman el contenido de las prestaciones recíprocas son homogéneas, líquidas y exigi-bles. Ello significa, ante todo, que las prestaciones deben tener por objeto bie-nes fungibles del mismo género y cantidad: el dinero, que es un bien fungible por excelencia, se compensará con dinero (aunque puede dudarse que las liras sean compensables con marcos o dólares), no con abarrotes alimentarios, por-que la equivalencia económica (total o parcial) no sería válida para superar la infungibilidad funcional de estos dos tipos de bienes.

También se requiere que el monto de las prestaciones sea determinado (liquidez) ,y que ninguna de ellas esté sujeta a condición suspensiva o a plazo de vencimiento (exigibilidad). Así, la deuda ya vencida no podrá compensarse con la deuda cuyo plazo de vencimiento no se haya cumplido todavía. Lo mis-mo vale para los créditos litigiosos, que, en cuanto tales, se consideran ilíqui-dos e inexigibles. En cambio, no es impedimento para la compensación la pró-rroga de pago gratuitamente concedida por el acreedor al deudor.

b) La compensación judicial, a pesar de presumir la homogeneidad y exigibilidad, prescinde, dentro de ciertos límites, de la liquidez.

En el art. 1243, párrafo 2°., C.C. es establece, en efecto, que si la deuda opuesta en compensación es ilíquida, pero es también de pronta y fácil liquida-ción, “el juez puede declarar la compensación para la parte de la deuda que reconozca existente”, y puede también suspender la condena para el crédito líquido hasta la determinación del crédito (no líquido) opuesto en compensa-ción. La excepción a la regla se refiere, entonces, sólo al requisito de la liqui-dez, mas no al de la exigibilidad ni, mucho menos, al de la homogeneidad.

También se ha observado que la norma citada se referiría a dos hipóte-sis distintas. En un caso, el juez ante el cual se oponga un crédito ilíquido dic-taminaría la compensación por la parte de deuda que reconozca existente; en el otro, se retrasaría la decisión judicial para el crédito líquido hasta que se de-termine aquel que se opone en compensación. En el primer caso, el pronun-ciamiento terminaría con la determinación del quantum; en el otro, sería nece-sario proceder a la determinación del an debeatur. En ambos supuestos, aten-diendo a la iliquidez del crédito opuesto, el juez debería proceder a la liquida-ción respectiva, es decir, sea si se pronuncia sólo sobre el quantum, sea si se pronuncia también sobre el an.

c) Aun en ausencia de los presupuestos antes señalados, la com-pensación podría realizarse por voluntad de las partes interesadas, las cuales, además, podrían fijar anticipadamente las condiciones (art. 1252 C.C.). En tal caso, la compensación cobra carácter negocial y, para mayor precision, con-tractual.



La deuda de una suma de dinero, entonces, podría compensarse con la una deuda consistente en un facere o en la entrega de una cantidad de merca-dería; la deuda ilíquida o pendiente de vencimiento podrá ser compensada con una deuda líquida y vencida; dos créditos igualmente ilíquidos e inexigibles po-drían ser compensados recíprocamente; y así por el estilo. En este ámbito rige soberana la voluntad de las partes que, como regla, pueden hacer lo que quie-ren. No vendría al caso recurrir a la compensación, sin embargo, y tal como ya hemos señalado, si el acuerdo tuviera por objeto deudas nacidas de un contra-to con prestaciones recíprocas. Un acuerdo de dicho tenor, en efecto, no daría lugar a compensación, sino que equivaldría a un desistimiento convencional del contrato, o a una renuncia recíproca y pactada, y por cantidades correspon-dientes a los créditos.

Junto con la compensación voluntaria, se suele proponer una compen-sación facultativa que, a decir verdad, tiene contornos indefinidos. Sin embar-go, ella se presentaría cuando una de las partes renunciara unilateralmente a hacer valer un obstáculo que impediría la compensación legal. Ello pasa, por ejemplo, cuando dicha parte consiente a que la compensación proceda, no obstante la iliquidez del crédito de su contraparte.

§ 6. Casos en los cuales no se admite la compensaci ón. Sin perjuicio de lo expuesto, hay créditos que no son susceptibles de

compensación.

En el art. 1246 C.C., en efecto, se indican los casos en los cuales la compensación no se verifica. Un sector de la doctrina tiende a limitar la rele-vancia de dicha indicación normativa a las hipótesis de compensación legal y judicial. Así, la prohibición no se referiría a la compensación voluntaria, a me-nos que el pacto estuviera destinado a violar derechos de terceros o a eludir prohibiciones imperativas impuestas por el ordenamiento.

Al margen de lo señalado, nos bastará recordar que, según lo normado en el citado art. 1246, la compensación no procede:

a) En caso de crédito para la restitución de cosas, cuyo propietario hubiere sido injustamente expropiado (art. 1168 C.C.).

b) En la hipótesis de crédito a la restitución de cosas depositadas (arts. 1766 y sgtes. C.C.) o entregadas en comodato (arts. 1803 y sgtes. C.C.).

c) Respecto de los créditos declarados inembargables (por ejemplo, el art. 1923, párrafo 1°. C.C., relativo a las suma s debidas por la compañía de seguros, en caso de seguro de vida, al contratante o al beneficiario de la póliza; o el art. 545 del Código de Procedimientos Civiles).

d) En la hipótesis de renuncia anticipada del deudor a la compensa-ción.

e) En todos los casos previstos en la ley (por ejemplo, arts. 447, pá-rrafo 2°. C.C.; 1271, párrafo 2°., en materia de de legación; art. 1272, párrafos 2°. y 3°., en materia de expromisión; art. 2271, en lo tocante a la deuda que un tercero tenga frente a una sociedad simple y el crédito que él mismo tenga fren-te a un socio; y así por el estilo).



Merece una mención especial, entre las hipótesis antes indicadas, la del art. 447, párrafo 2°. C.C., concerniente al carácte r no compensable del crédito alimentario (arts. 433 y sgtes. C.C.). Esta figura, por lo demás, está destinada a escapar de la compensación, en atención, igualmente, a su característica inembargabilidad (véase, sin embargo, el art. 545 del Código de Procedimien-tos Civiles). Este es un derecho cuyo contenido patrimonial no descarta su vin-culación con la propia persona del titular, en tanto está destinado a garantizar una supervivencia digna (si bien dentro de las posibilidades del obligado) a quien se encuentra en situación de necesidad y en la imposibilidad de proveer para su sustento. Dada la posición que tiene el acreedor, entonces, no sería nada ventajoso para él que “la eventual deuda que tuviera frente al deudor ali-mentario se extinga por compensación con el crédito” alimentario. Así, es posi-ble afirmar que se trata de un derecho que, por ser absolutamente indisponible, no puede ser objeto ni siquiera de la compensación voluntaria.

Finalmente, en lo concerniente a la relación entre compensación y obli-gaciones solidarias e indivisibles (arts. 1302, 1320 C.C.), remitimos a los seña-lado a propósito de ellas sedes materiae.

§ 7. Modus operandi de la compensación y sus relaciones con la prescripción.

Lo expuesto hasta este punto tiene valor puramente descriptivo de un fenómeno respecto del cual se plantean problemas de importancia para nada escasa, tal cual se advierte cuando se profundiza el examen.

Ante todo, no parece caber la duda sobre el hecho de que todo deudor tiene un derecho potestativo a oponer en compensación su crédito propio. Esta, por lo demás, es la situación en la cual se traducen las llamadas “excepciones de derecho sustancial”, a las cuales pertenece también la (excepción de) com-pensación.

En segundo lugar, el art. 1242 C.C., al indicar los efectos de la compen-sación, establece con una fórmula genérica que las deudas se extinguen a par-tir de la fecha de su coexistencia. En realidad, aquí hay que efectuar una distin-ción, porque en lo tocante a la compensación voluntaria, lo anterior sólo puede significar que las deudas se extinguen a partir del momento del acuerdo o, si el acuerdo ha sido previo, a partir del momento en que se verifican las condicio-nes dispuestas por las partes. En cambio, en lo que concierne a la compensa-ción legal, la extinción no podrá realizarse sino en el momento en que las dos deudas, que ya deben ser homogéneas, se vuelvan, si es el caso, líquidas y exigibles. En cuanto a la compensación judicial, finalmente, puesto que el re-quisito de la liquidez se realiza por el acto de la (y sucesivamente a la) liquida-ción efectuada por el magistrado, ella tendrá efecto, necesariamente, desde dicho momento.

Sin perjuicio de lo anterior, se afirma que la compensación legal, al igual que la voluntaria, operan ipso jure. Ello no ocurre con la compensación judicial, que puede (no “debe”: art. 1243, párrafo 2°) ser re alizada por el juez mediante sentencia (constitutiva). Lo que se sostiene no quita que la compensación, in-cluso cuando opera “de pleno derecho”, deba ser hecha valer, por la parte inte-resada, en vía de excepción. El juez, en efecto, no está autorizado a estable-



cerla de oficio (art. 1241, párrafo 1° C.C.), porqu e ella debe ser hecha valer, en todos los casos, con iniciativa de parte.

A decir verdad, resulta bastante cuestionable que en lo tocante, en parti-cular, a la compensación legal, el efecto extintivo se produzca automáticamen-te, sobre la base del hecho objetivo de la coexistencia de dos deudas que pre-sentan la característica de la “compensabilidad”. Por lo tanto, es cuestionable también que la declaración del interesado de valerse de la compensación equi-valga a una manifestación de voluntad dirigida a obtener ventaja de un efecto ya realizado, con lo cual el (eventual) pronunciamento judicial tendría naturale-za meramente declarativa, al apuntar a determinar, con eficacia retroactiva, la acaecida extinción de las deudas recíprocas.

En efecto, la verificación los mencionados requisitos y condiciones, “no es de por sí un hecho extintivo de las deudas-créditos; se trata, a lo sumo, de un hecho modificativo-constitutivo, en el sentido de que, manteniendo inaltera-das las dos relaciones obligatorias recíprocas, introduce un nuevo elemento”: la venida a existencia, a favor de las partes, del derecho (potestativo)de argumen-tar la compensación, cuyo ejercicio es lo único que produce (en el plano sus-tancial y en el del proceso), con real eficacia retroactiva, el efecto extintivo. La imposibilidad de atribuir al hecho-coexistencia alteraciones de las obligaciones sería ulteriormente confirmada por la circunstancia de que estas últimas no se degradan, en virtud de ella, a la condición de obligaciones naturales. Así, en ausencia de la excepción de compensación, el cumplimiento puede ser reque-rido regularmente, y una vez realizado no es repetible, incluso si no fue pagado espontáneamente, ni es susceptible de configurar los presupuestos de un pago indebido. Es evidente, por lo tanto, la analogía existente entre compensación y prescripción, desde el punto de vista del modus operandi: ellas no operan ipso jure (es decir, que no determinan la automática extinción del derecho que no ha sido ejercido durante el tiempo previsto en la ley), sino como consecuencia de la excepción formulada por el sujeto o los sujetos interesados en hacerla valer. De aquí la imposibilidad de reducir al pago de una obligación natural el cumpli-miento de la deuda prescrita.

Como quiera que sea, la referencia a la prescripción trae consigo el pro-blema de las relaciones entre ésta y la compensación, sobre lo cual es conve-niente brindar un breve alcance.

Al respecto, en el art. 1242, párrafo 2° C.C. se es tablece, justamente, que la prescripción no impide la compensación si la primera no se había reali-zado al momento en que se verifica la existencia de las dos deudas. Entonces, teniendo en cuenta lo que hemos señalado sobre la forma como operan la prescripción y la compensación, el único significado que se deduce de esto es que la compensación no tendrá lugar si el plazo de prescripción del crédito de A se ha vencido antes del momento en que el crédito de B se vuelva exigible, pero con la condición de que B responda la excepción de compensación formu-lada por A con una excepción de prescripción.

§ 8. Compensación y cesión del crédito. Otras hipót esis.

En virtud del art. 1248 C.C., si el deudor cedido ha aceptado la cesión puramente y simplemente (art. 1264 C.C.), no puede oponer al cesionario la



compensación que sí habría podido oponer (pero no lo hizo) al cedente. En cuanto a la cesión no aceptada por el deudor, pero notificada a éste, ella impi-de solamente la compensación de aquellos créditos nacidos con posterioridad a la notificación.

La jurisprudencia advierte en la “aceptación” referida en el art. 1264 C.C. algo más que una simple constatación, por parte del deudor cedido, de un hecho (la cesión) realizado entre cedente y cesionario. En efecto, y al menos en lo tocante a la materia que nos ocupa, se considera que tal “aceptación” co-bra el valor de una renuncia tácita, por parte del cedido, a hacer valer la com-pensación.

Se deduce, entonces, que en caso de aceptación, el cedido podrá opo-ner la compensación al cesionario únicamente si ha aceptado reservándose expresamente la compensación. En ausencia de aceptación, la notificación de la cesión realizada no impide al cedido la compensación del crédito nacido con anterioridad a la notificación misma.

Sin embargo, la singularidad del art. 1248 C.C. radica en que, además de las condiciones previstas en la norma, la compensación sigue siendo posi-ble a pesar de que luego de la cesión el cedente, aunque mantenga la calidad de deudor frente al cedido, deja de ser acreedor de éste. La compensación es posible, pues, aunque desaparezca la coexistencia de las dos deudas y los dos créditos. Ello está lejos de representar una excepción “a la regla de que el deu-dor cedido sólo puede oponer al cesionario las excepciones que nacen del títu-lo al que se refiere el crédito cedido”. Se trataría, más bien, de la respuesta que el legislador da a una exigencia de “protección del deudor cedido frente a posi-bles colusiones, dañosas para él, entre el cedente y el cesionario. El legislador ha considerado merecedor de tutela la confianza legítima del deudor en la compensación que habría podido oponer al cedente; tanto es verdad que en el párrafo 1°. del art. 1248 C.C. se prohíbe la compen sación cuando el deudor ha aceptado de forma pura y simple la cesión que el acreedor ha hecho, de sus intereses, a un tercero, porque en esta hipótesis no opera aquella confianza”.

Lo que sigue, para terminar, es preguntarse si la norma en mención se refiere solamente a la compensación legal, o si comprende también la judicial.

La solución en el primer sentido se plantea, usualmente, con el presu-puesto de la ausencia, en la compensación judicial, de la automaticidad del efecto extintivo y de la retroactividad de éste. Fuera de lo relativo de la primera observación (porque, como hemos visto, ni siquiera en el caso de la compen-sación legal la coexistencia es condición suficiente para que se produzca dicho efecto), también se ha hecho notar, al respecto, que en la propia compensación legal la causa extintiva podría sobrevenir a la aceptación y a la notificación, si “el crédito opuesto en compensación se hace líquido y exigible después de di-cho momento, siempre que sea antes del proceso judicial”. Así pues, no existi-ría razón para que, “en respeto del art. 1248 C.C., se tenga que negar la inopo-nibilidad de la compensación judicial por parte del deudor cedido que ha acep-tado con reserva la cesión, ni en lo que atañe a créditos que hubieren nacido antes de la notificación de la cesión, aunque éstos hayan sido liquidados, con posterioridad, en el proceso”.

Cabe recordar, en fin, y en rápida síntesis, lo siguiente:



a) Cuando dos deudas no se puedan pagar en el mismo lugar para efectos de la compensación, se deberán considerar los gastos de transporte al locus solutionis (art. 1245 C.C.).

b) Cuando una persona tenga varias deudas compensables, debe-rán aplicarse las reglas contenidas en el art. 1193 C.C., acerca de la imputa-ción del pago.

c) Los terceros garantes (fiador o tercero otorgante de prenda o de hipoteca) pueden oponer en compensación la deuda que el acreedor tuviere frente al deudor principal (art. 1247 C.C.).

d) La compensación no se realiza en perjuicio de los terceros que hubieren adquirido derechos de usufructo o de prenda sobre uno de los crédi-tos (art. 1250 C.C.).

e) Quien paga una deuda cuando podía valerse de la excepción de compensación ya no puede hacer valer, en perjuicio de terceros, los privilegios y las garantías en favor de un crédito propio, a menos que haya ignorado la existencia de éste por justo motivo (art. 1251 C.C.).

§ 9. D) La confusión. La relación obligatoria puede extinguirse también por confusión. Esto

ocurre (según el art. 1253 C.C.) cuando la calidades de acreedor y deudor se reúnen en la misma persona, por ejemplo, si el deudor es sucesor del acreedor (o viceversa), sea por causa de muerte (a título de herencia o legado, enton-ces, según el art. 658 C.C.), sea por acto inter vivos. Puesto que la relación (y especialmente la relación obligatoria) presupone, como regla, la existencia de dos centros de imputación subjetiva, cuando el crédito y la deuda terminan re-unidos en la misma persona no puede evitarse que la relación desaparezca. La única excepción, en todo caso, estaría constituida por las hipótesis (bastante raras, por lo demás) en que, como se ha señalado, se puede hablar, con fun-damento, de “relaciones unisubjetivas”. Así, si el acreedor es llamado, a título de herencia, a suceder a su deudor, la eventual aceptación de la herencia con beneficio de inventario (arts. 484 y sgtes.), al mantener diferenciado el patrimo-nio del difunto (deudor) y el del heredero (acreedor), hace que este último con-serve frente a la masa hereditaria todos los derechos (y todas las obligaciones) que tenia el difunto (art. 490, párrafos 1°. y 2°., núm. 1 C.C.). Entonces, la rela-ción que media entre el acreedor (heredero) y el deudor (difunto) no podrá ex-tinguirse por confusión. Esta figura, además, constituye un modo general de extinción de derechos (y de las situaciones de ventaja), porque el otro nomen con el cual el legislador alude textualmente a ella en materia de derechos re-ales –o sea, el de “consolidación”– no tiene por qué modificar (mutatis mutan-dis) la sustancia del fenómeno.

Concentrándonos, sin embargo, en el fenómeno contemplado en los arts. 1253 y sgtes. C.C., hay que preguntarse si él constituye un modo satisfac-tivo o no satisfactivo de extinción de la obligación. La respuesta en el primer sentido parece ser de preferir, atendiendo a que si es el acreedor quien sucede a su deudor, su interés (mas no el crédito) quedará, de alguna manera, satisfe-cho. Y si es el deudor quien sucede a su acreedor, quedará satisfecho el inte-rés del primero en liberarse del vínculo.



Una vez realizada la confusión, no cabe duda que los terceros garantes del deudor quedan liberados (según el citado art. 1253 C.C.). Por lo tanto, se extinguirá también la relación nacida de una fianza. A su vez, el tercero que hubiere otorgado prenda o hipoteca odrá requerir la restitución del bien entre-gado en prenda, o la cancelación registral de la hipoteca (según los arts. 2882 C.C.).

Una hipótesis particular, que luego es considerada en el art. 1255 C.C., se refiere a la reunión en una misma persona, no de la calidad de deudor y acreedor, sino de las de deudor principal y fiador. La consecuencia es que la fianza terminará desapareciendo, a menos que el acreedor tenga interés, a pe-sar de todo, en mantenerla con vida. Esto ocurriría, según algunos, cuando el deudor llamado a suceder por causa de muerte al fiador haya aceptado la herencia con el ya indicado beneficio de inventario. Así, el hecho de que una misma persona (el deudor principal) resulte obligada por la deuda y por la ga-rantía de ésta, no quita que ella se comprometa con patrimonios distintos (el personal y el hereditario). Si el primer patrimonio resultara insuficiente, enton-ces, el acreedor podrá satisfacerse a costa del patrimonio vinculado con la ga-rantía.

En el art. 1254 C.C. (con disposición análoga a la del art. 1250, dictado en materia de compensación) establece, en fin, que la confusión no perjudica a los terceros que hubieren adquirido derechos de usufructo o de prenda sobre el crédito. Por otro lado, en cuanto a los arts. 1301 y 1320 C.C., relativos a la con-fusión en las obligaciones solidarias e indivisibles, respectivamente, no nos queda sino reenviar, una vez más, a lo ya señalado al respecto.

§ 10. E) La imposibilidad sobrevenida: a) en general y b) en rela-

ción con el objeto de la prestación. a) Según la norma del art. 1256, párrafo 1°., C.C., la obligación tam-

bién se extingue cuando, por una causa no imputable al deudor, la prestación devenga imposible. En dicho caso, como se suele decir, res perit creditori, de modo que el interés del acreedor queda insatisfecho.

Luego de lo ya anticipado en torno del (aparente) dilema entre respon-sabilidad subjetiva y objetiva que surge a raíz de la fórmula de los (y, por lo tan-to, de la necesidad de coordinación entre los) arts. 1176 y 1218 C.C., y del sig-nificado que se debe asignar a la “causa no imputable” a la cual se alude tex-tualmente en la última norma, queda poco por añadir, llegados a este punto. Al respecto, nos limitaremos a observar que si bien la existencia de una causa no imputable descarta, en virtud del art. 1218 C.C., la responsabilidad del deudor que no cumple, la imposibilidad de cumplir, unida a la no imputabilidad del hecho que la ha provocado, puede conducir a la misma liberación del deudor, por extinción del vínculo. No hay duda, en efecto, de que cuando el deudor –a pesar de haber hecho lo que debía para ejecutar la prestación– no cumple co-mo consecuencia de un evento capaz de volver irrealizable la relación, la obli-gación desaparece, y él queda liberado sin que quede a su cargo ninguna res-ponsabilidad. Así sucede, por ejemplo, cuando el deudor obligado a una pres-tación de facere infungible no puede ejecutarla, por haber perdido –a pesar de haber empleado la diligencia indispensable– el uso de una mano, a causa del imprevisto y defectuoso funcionamiento de una máquina (caso fortuito). Todo



ello tiene lugar, naturalmente, a condición de que el deudor no se encuentre ya en situación de retraso calificado (mora debendi) en la ejecución de la presta-ción misma. En caso contrario, él tendrá que responder de todos modos, en aplicación del art. 1221, párrafo 1° C.C.

Sin embargo, para que se pueda identificar el efecto (extintivo) indicado se considera que la imposibilidad tiene que ser sobrevenida, objetiva y absolu-ta.

En cuanto al primer requisito, es claro que una imposibilidad de origen volvería nulo el acto del cual la obligación, en caso contrario, habría nacido (véase el art. 1418, párrafo 2°., concordado con el art. 1346 C.C.). En este últi-mo caso, no se trataría de una extinción, sino de la inexistencia jurídica de la obligación misma.

Una cuestión distinta, como puede intuirse, es la concerniente a la previ-sibilidad, al momento de surgimiento de la obligación, del evento (futuro) capaz de impedir que el deudor cumpla.

Al respecto, se suele afirmar que quien asume la obligación sin ser consciente, sobre la base de las normas de la diligencia común, de poder cum-plir, incurre en culpa, y no puede escapar de la responsabilidad invocando la fuerza mayor. Hay, empero, quien juzga conveniente efectuar una distinción, atendiendo a si el evento impeditivo resultaba cierto o extremadamente proba-ble al momento de la asunción del débito, o a si dicho evento era posible sólo de acuerdo con un índice normal de probabilidades. En el primer caso, se re-caería en la hipótesis, ya examinada, de la imposibilidad de origen, con la con-siguiente, y eventual, responsabilidad precontractual (ex arts. 1337, 1338 C.C.) del tratante que no llegó a convertirse en deudor. En el segundo caso, la simple probabilidad del evento impeditivo podría constituir el indicio del propósito es-pecífico del deudor –deducible de la interpretación de la voluntad de los contra-tantes y de su comportamiento global– de asumir el riesgo del caso fortuito eventual, o bien de hacerse cargo “de una diligencia particular, para neutralizar, justamente, el incumplimiento previsto y posible”. En el segundo caso, sólo la inobservancia de dicha diligencia impediría la aplicación del art. 1256 C.C., que está indudablemente descartada, en cambio, en el primer supuesto.

En cuanto al segundo requisito, se califica como objetiva la imposibilidad de la prestación “considerada en cuanto tal”. Se trata, entonces, de un imposi-bilidad originada por un impedimento extraño a la persona del deudor o a su economía. Sin embargo, no se descarta que impedimentos inherentes a la es-fera personal o patrimonial del deudor puedan tener relevancia, a condición de que se muestren idóneos para afectar la prestación misma, o los presupuestos objetivos de ésta.

Finalmente, el carácter absoluto –entendiendo la absolutez como la exis-tencia de un impedimento definitivo, insuperable con las fuerzas humanas y, por lo tanto, absolutamente inevitable- induce a negar relevancia a la mera dif-ficultas praestandi, es decir, a toda causa que se limite a hacer más dificultoso el cumplimiento.

Se ha observado que la fórmula de los arts. 1218 y 1256 C.C. debe ser entendida de modo bastante relativo. Habría que evitar, entonces, asignar a la imposibilidad de la prestación “aquel significado de extrema rigidez al cual [...]



parece hacerse referencia cuando se afirma que ella debe cumplir –abstractamente, por lo menos– los requisitos de la objetividad y de la absolu-tez”. En efecto, y tal como hemos señalado, se trata de una noción dotada de un notable grado de relatividad, sea en el sentido de una imposibilidad necesa-riamente ligada al particular tipo de relación que tiene como objeto a la presta-ción, sea en el sentido de una imposibilidad referida a las modalidades concre-tas de realización de tal relación. Así pues, no estamos ante una imposibilidad concerniente a la prestación en cuanto tal, y vista como objeto o resultado del comportamiento debido por el deudor, sino a una imposibilidad para el deudor de asumir dicho comportamiento: en otras palabras, a una imposibilidad para ejecutar la prestación, pero entendiendo ésta en su genuino e inequívoco signi-ficado de comportamiento exactamente correspondiente al contenido del débi-to.

Desde esta perspectiva, también una grave dificultad (aunque fuera sub-jetiva, pero de todas maneras objetivamente apreciable) debería poder influir en la vida de la obligación. El problema es, en todo caso, si tal dificultad puede conducir a la extinción de la obligación, con la liberación consiguiente del deu-dor.

Para dicho efecto no sería válido apoyarse, por ejemplo, en el art. 1818 C.C., relativo al mutuo e, igualmente, a una obligación de restituir cosas fungi-bles (además de genéricas, hay que decirlo) distintas del dinero. Esta norma pone en el mismo plano, quoad effectum, la imposibilidad y la notable dificultad para el deudor de efectuar la restitución. Sólo que el resultado es, en ambos casos, no la liberación del deudor, sino una modificación objetiva de la relación. Lo que la norma establece, en efecto – y hay que tener presente su formulación – es que si se dan en mutuo cosas distintas del dinero, “y la restitución deviene imposible o notablemente difícil por causa no imputable al deudor”, éste (no queda liberado, sino que) se encuentra “obligado a pagar su valor, teniendo en cuenta el tiempo y el lugar donde debía realizarse la restitución”.

Sin perjuicio de lo anterior, no debe descartarse que también una grave dificultad pueda llegar a conducir a la extinción del vínculo y, por lo tanto, a la liberación del deudor, siempre que una valoración de los intereses en juego, efectuada a la luz de las circunstancias del caso concreto, evidenciara –merced a un juicio inspirado en el criterio de la buena fe objetiva (arts. 1175 y 1375 C.C.).– la sustancial (y definitiva) inexigibilidad, por parte del acreedor, de la prestación debida por el deudor y devenida, por causa no imputable a éste, no imposible, sino de difícil ejecución. Además, dado que lo más comprende lo menos, no parece que pueda dudarse de que en situaciones como éstas, aun cuando el efecto mayor (extinción) se tenga que considerar inadmisible, la gra-ve dificultad sí puede conducir al efecto distinto (y menor) de la exclusión de la responsabilidad del deudor por el retraso en el cumplimiento.

b) De lo expuesto debería resultar que el mecanismo descrito se re-fiere, sin duda, a las obligaciones que tienen por objeto una prestación de hacer infungible, o bien la datio, por cualquier título, de cosas específicas (o especificadas, si son genéricas).

Merece una consideración ulterior, en cambio, el tema de la imposibili-dad cuando la obligación tiene por objeto cosas pertenecientes a un genus.



Dado que, como se suele afirmar, genus non perit, el perecimiento (en-tendido en sentido lato, valga la aclaración) de una cosa o de cosas genéricas (y, en primer lugar, de sumas de dinero), no debería conducir, si no fuera impu-table, a la extinción de la obligación y a la consiguiente liberación del deudor. Esto parecería confirmarse puntualmente en el caso singular, ya examinado, recogido en el art. 1818 C.C. En dicha norma, jamás se presenta la cuestión de la liberación del deudor. A lo sumo, hay una modificación objetiva de la relación misma, y sólo en la hipótesis del mutuo que tenga por objeto cosas distintas del dinero. De aquí la irrelevancia, para efectos extintivos, de la imposibilidad o de la grave dificultad, cuando el mutuo tenga por objeto una suma de dinero.

En realidad, no puede dudarse, en primer lugar, de que la obligación se extingue si la datio de cosas genéricas deviene imposible por la sobrevenida incomerciabilidad (debida a factum principis, como habremos de ver) del genus.

La situación es distinta cuando la imposibilidad se presenta como un me-ro incommodum para el deudor –lo cual ocurre usualmente en estos casos, dada la naturaleza del objeto de la prestación– y éste, por lo tanto, se ve obli-gado a procurarse de cualquier modo la o las res debitae (incluso recurriendo al préstamo usurario, en los casos de obligaciones pecuniarias, porque así lo re-queriría la diligencia en el cumplimiento). Hechos como éstos tienden a ser aje-nos a la vida de la obligación.

Con todo, también en la hipótesis examinada el caso fortuito parecería cobrar relevancia, more solito, en dos distintos aspectos. Por un lado, y siem-pre sin perjuicio de la hipótesis particular del art. 1818 C.C., tendría relevancia para efectos extintivos, cuando el incommodum se traduzca en una grave difi-cultad para el deudor (piénsese en la situación que enfrentaría el deudor, inclu-so en el plano económico, si se le obligara a procurarse un producto agrícola difícil de hallar en el mercado interno, a consecuencia de un evento natural, como una sequía prolongada). Por otro lado, tendría relevancia, cuando me-nos, en lo que atañe a la exclusión de la responsabilidad por el retraso (piénse-se, ahora, en el caso del deudor que ha “perdido”, sin culpa de su parte, la su-ma separada para ejecutar puntualmente la prestación, y que, a fin de procu-rarse la cantidad de dinero necesaria para cumplir, haya solicitado el otorga-miento de un préstamo bancario, pero cuyo contrato con el banco se encuentre todavía pendiente de celebración). Todo lo que señalamos tiene lugar en virtud de la intervención de la normativa de corrección y buena fe. Empero, tal vez no esté de más una precisión: que lo que justifica –en las diversas hipótesis consi-deradas hasta este punto, con prescindencia de la naturaleza misma de la res debita (es decir, sea que se trate de obligaciones genéricas o específicas)– la extinción de la relación o la imposición al acreedor de la espera más allá del plazo de vencimiento (es decir, de tolerar el retraso) no es tanto el evento no imputable de por sí, sino más bien la repetidamente invocada valoración, según la buena fe, de la situación creada. Respecto de esta valoración, el caso fortui-to debería asumir el papel y el alcance de una de las distintas circunstancias a ser apreciadas en concreto, teniendo en cuenta los intereses en conflicto de ambas partes, para efectos (mayores) de la extinción de la obligación, o para efectos (menores) de la exclusión de la responsabilidad del deudor por el re-traso.



§ 11. (Continúa): c) “modalidades” de esta imposibilidad.

Queda por tratar el tema de las modalidades como puede manifestarse la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor.

Ante todo, esta imposibilidad, para tener relevancia y para los efectos in-dicados hasta este acápite, podría ser material o jurídica. En el primer sentido, puede pensarse en el perecimiento o en la sustracción, por obra de terceros, de la res infungible debida. En el segundo sentido, puede pensarse en una in-comerciabilidad sobrevenida (por el llamado factum principis) del producto comprometido in obligatione (por ejemplo, en caso de prohibición de venta de un determinado producto alimentario o farmacéutico que se ha revelado daño-so para la salud).

La extinción de la obligación prevista en el art. 1256, párrafo 1°. C.C. re-quiere, además, una imposibilidad definitiva de la prestación. Ello se deduce del párrafo 2°. de la norma, según cuyo tenor, como es sabido, “si la imposibili-dad es solamente temporal, el deudor, mientras ella perdure, no es responsa-ble del retraso en el cumplimiento”.

Sin perjuicio de lo anterior (como se lee en la parte final del párrafo 2°. de la norma citada), “la obligación se extingue si la imposibilidad perdura hasta que, en atención al título de la obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor ya no pueda ser considerado obligado a ejecutar la prestación, o si el acreedor ya no tiene interés en obtenerla”.

A un obstáculo (de hecho o de derecho), que podría desaparecer dentro de un tiempo más o menos dilatado, y que sólo valga para descartar, a cargo del deudor, las consecuencias del retraso, se superpone, para efectos de la (eventual) extinción de la obligación, un criterio que, si bien presupone la impo-sibilidad, resulta basado, sin embargo, en la apreciación del interés del deudor y del acreedor, y destinado a provocar, por un lado, y con las condiciones pre-vistas por la norma, la inexigibilidad definitiva de la prestación, con el consi-guiente (y definitivo) sacrificio del interés del acreedor en obtenerla, aunque fuera tardíamente. Por otro lado, resultará irrelevante el interés del deudor en efectuar la prestación (y ello cobra particular relevancia en las relaciones con prestaciones recíprocas), cuando dicha ejecución no fuera ya de ninguna utili-dad para el acreedor.

Así pues, la norma prevé dos posibilidades distintas. No hay que decir, entonces, que si el impedimento perdura, la liberación constituye un mero refle-jo de la desaparición del interés del acreedor en obtener una prestación tardía. El problema, en todo caso, es establecer qué sucede cuando, una vez cesado el impedimento, el deudor, frente al requerimiento del acreedor, aún interesado en obtener la prestación, se niega a ejecutar ésta. La solución debería orientar-se (sin perjuicio de la habitual incidencia del criterio de la buena fe) en el senti-do de conceder preeminencia a la posición del deudor.

Una hipótesis particular de imposibilidad temporal está regulada en el art. 1257, párrafo 2°. C.C., y se refiere al caso d e la prestación que tiene por objeto la entrega de una cosa determinada, la cual se pierde (y por ello no es entregada dentro del plazo) por causa no imputable al deudor, pero luego es encontrada y recuperada. Es de aplicación, por lo tanto, el párrafo 2°. del art. 1256 C.C. En cambio, si la misma cosa se ha perdido definitivamente, la obli-



gación resultará extinguida, en virtud del párrafo 1°. de la norma citada, incluso si no se puede probar el perecimiento efectivo de la cosa (art. 1257, párrafo 1°. C.C.).

El efecto previsto en el párrafo 1°. del art. 1256 C.C. presupone, ade-más, la imposibilidad total de la prestación. Ello se deduce del art. 1258 C.C., el cual –si concurren las condiciones allí requeridas– concede relevancia, de to-dos modos, a una imposibilidad que fuera solamente parcial. En este caso, se establece que “el deudor se libera de la obligación ejecutando la prestación en la parte que todavía es posible”.

La extinción de la obligación y el consiguiente efecto liberatorio para el deudor constituyen, entonces, el resultado de un efecto (parcialmente) extintivo (y, por lo tanto, parcialmente liberatorio) inmediato, unido al comportamiento requerido (cumplimiento por la parte aún posible) del deudor. Se presupone, pues, una prestación divisible, así como una imposibilidad concerniente a la “cantidad objetiva” de la prestación misma.

La disposición del art. 1258, párrafo 1°. C.C. tamb ién se aplica (según el párrafo 2°. de la misma norma) “cuando, debiéndose una cosa determinada, esta ha sufrido deterioro, o cuando queda algo del perecimiento total de la co-sa).

En realidad, las hipótesis recordadas son bastante diversas de las toma-das en consideración pro el párrafo 1°. de la dispo sicióne examinada. En un caso, en efecto, no se trata de la res debita; en el otro, más aun, se trata de perecimiento total de la cosa, con la consiguiente sustitución ex lege de la obli-gación original, que se extingue, por una obligación con objeto distinto (es de-cir, la datio de lo que queda del perecimiento). En uno y otro supuesto, el deu-dor queda liberado sólo a condición de que, o entregue la cosa, aunque esté deteriorada, en el tiempo y lugar previstos, o efectúe la prestación distinta.

Hay dos ejemplos que pueden extraerse del régimen de usufructo, con-tenido en los arts. 996 y 994, párrafo 2°. C.C. De la primera norma se deduce que el usufructuario de cosas detereriorables, que se haya servido de ellas pa-ra el uso permitido, y empleando la diligencia imprescindible (art. 1001, párrafo 2°. C.C.) está obligado, al término del usufructo, “a restituir [tales cosas] en el estado en que se encuentren”. De la segunda norma, se deduce que si el reba-ño de ovejas ha perecido por causa no imputable al usufructuario, éste “no re-sulta obligado frente al propietario, sino para rendir cuenta de las pieles y de su valor”.

§ 12. La llamada subrogación legal (art. 1259 C.C.) . La norma aquí estudiada prevé que si la prestación tiene por objeto una

cosa determinada, y si ella deviene totalmente o parcialmente imposible, el acreedor sustituye al deudor en los derechos que corresponden a éste, aten-diendo al hecho que hubiere provocado la imposibilidad (subrogación legal ex art. 1203, n. 5 C.C.). El acreedor, en tal caso, podrá exigir al deudor la presta-ción de lo que éste hubiere obtenido a título de resarcimiento.

El mecanismo previsto en la primera parte del art. 1259 C.C. es claro. El acreedor está legitimado para ejercer, directamente, en lugar del deudor, el derecho que éste tenga frente al tercero autor (o responsable) del hecho lesivo,



por los daños sufridos por el deudor a consecuencia del perecimiento (total o parcial) de la res debita.

Una vez descartada la referencia a una intervención sustitutiva del acreedor en vía “subrogatoria” propiamente dicha (art. 2900 C.C.), la norma en mención apunta a salvaguardar la posición del acreedor respecto de la del deudor. De hecho, teniendo en cuenta la causa no imputable, el deudor resulta totalmente o parcialmente liberado, y el daño que él hubiere sufrido por efecto del perecimiento de la cosa termina recayendo en el acreedor al que se debía la cosa, y que queda totalmente o parcialmente insatisfecho.

De lo anterior, entonces, resulta una suerte de doble legitimación (del deudor y del acreedor) a obrar frente al tercero responsable, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de éste frente al acreedor, y sólo frente a él, por “le-sión del crédito”, en virtud del art. 2043 C.C. Esta responsabilidad es capaz de cubrir, así mismo, los casos en los cuales no exista un daño para el deudor (piénsese en las obligaciones de entregar que nace de un contrato consensual con eficacia real, en el cual res perit domino, es decir, res perit “creditori”), y no exista, por lo tanto, un derecho de éste al resarcimiento en el cual el acreedor pueda “subrogarse”, según el art. 1259 C.C., dentro de los límites del daño su-frido.

En cuanto a la segunda parte de la norma, la legitimación reconocida al acreedor insatisfecho se refiere al caso en que (sea porque la prestación, al momento del perecimiento del bien, todavía no era exigible, sea por la iniciativa inmediata del deudor, que ya hubiere requerido y obtenido el resarcimiento del tercero) el acreedor pretenda participar en un episodio ya concluido. La ley, entonces, permite al acreedor exigir al deudor –siempre, como se entiende, dentro de los límites del daño sufrido– lo que éste ya hubiere obtenido del ter-cero.

Para terminar, cabe recordar, ulteriormente, la tendencia doctrinal a in-cluir dentro del ámbito del art. 1259 C.C. los casos en los cuales la imposibili-dad de la prestación, no hubiere dependido del hecho del tercero, sino de un caso fortuito o de un factum principis. Y existe, igualmente, la tendencia a apli-car esta norma, por analogía, a obligaciones que tienen objeto distinto de una res certa, o en las cuales el bien pertenece a un genus limitatum, cuyo pereci-miento íntegro no permita al deudor procurarse otro bien del mismo género.

§ 13. La imposibilidad en las relaciones con presta ciones recípro-cas: generalidades.

Una particular incidencia es la que tiene el fenómeno que venimos anali-zando en el ámbito de las relaciones con prestaciones recíprocas, en lo tocante a la resolución del contrato. Este tema ya ha sido abordado por nosotros en otro lugar, así que en este acápite nos limitaremos a llamar la atención sobre el hecho de que, en virtud del art. 1463 C.C., la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no imputable al deudor hace que la parte liberada ya no pueda pretender la contraprestación a la cual, de ser contemporáneamente acreedora, tendría derecho (a menos que la imposibilidad misma hubiere so-brevenido luego de la mora credendi: art. 1207 C.C.); además, la parte liberada queda obligada a restituir la prestación que ya hubiere recibido, en aplicación



de las diposiciones acerca de la repetición del pago indebido (arts. 2033 y sgtes. C.C.). Empero, como se añade en el art. 1464 C.C., si la prestación de una de las partes deviene sólo parcialmente imposible, la otra tendrá derecho a una reducción correspondiente del precio, y podrá también apartarse del con-trato, siempre que no tuviere un interés apreciable en el cumplimiento parcial. También en dicho supuesto, habrá que tomar en cuenta la presencia eventual de la mora del acreedor.

Finalmente, en cuanto a la aplicación del art. 1259 C.C. (relativo a la subrogación, como ya hemos visto), la previsión de los primeros tres párrafos del art. 1465 C.C. descarta su aplicabilidad in subiecta materia. En esta hipóte-sis, por lo tanto, al acreedor no le quedará más que accionar contra el tercero, en virtud del art. 2043 C.C.

2. Los modos de extinción de las obligaciones distinto s del cumpli-miento .

Mauro Paladini (*)

I. NOCIONES GENERALES.

1. La realización regular de la relación obligatori a. El capítulo IV del título I del libro IV del Código Civil contiene el régimen

de los modos de extinción de la obligación distintos del cumplimiento.

Las figuras previstas y reguladas en dicho capítulo son la novación (ar-tículos 1230-1235); la condonación (artículos 1236-1240); la compensación (artículos 1241-1252); la confusión (artículos 1253-1255); y la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor (artículos 1256-1259). Es unánime, por lo demás, la tesis de que estas figuras no representan un nume-rus clausus. Existen, en efecto, otras hipótesis en las cuales la obligación se extingue, a pesar de la ausencia de un cumplimiento exacto , el cual constitu-ye el modo normal de extinción de la obligación.

Para que exista una realización regular de la relación obligatoria se ne-cesitan tres requisitos:

En primer lugar, el que debe cumplir tiene que ser el deudor , o sea, la parte que se ha obligado al cumplimiento al momento constitutivo de la relación obligatoria.

En segundo lugar, la prestación debe ser cumplida frente al acree-dor , o sea, al sujeto en cuyo interés ha surgido la relación obligatoria.

Finalmente, el cumplimiento debe tener por objeto, exactamente, la prestación originalmente prevista .

* PALADINI, Mauro. “I modi di estizione delle obbligazioni diversi dall’adempimento”. En:

BRECCIA, Umberto y otros. Diritto privato, parte I, Turín: Utet, 2003, pp. 482-501.



Cuando el legislador establece la extinción de la relación obligatoria, no obstante la ausencia de uno de estos tres elementos de identidad que hemos descrito, se configura lato sensu, una causa de extinción de la obligación distinta del cumplimiento .

En relación con el primer requisito –es decir, si no hay cumplimiento del deudor– la obligación se extingue en la hipótesis del cumplimiento del tercero (artículo 1180 del Código Civil) y, según parte de la doctrina, en la hipótesis del pago por subrogación .

En el artículo 1235 del Código Civil –en la sección dedicada a la nova-ción– se califica como modo de extinción de la obligación distinto del cumpli-miento la figura de la novación subjetiva , que se presenta, precisamente, cuando un nuevo deudor sustituye al original, el cual queda liberado. También en dicho caso, el cumplimiento no es efectuado por el deudor original; sin em-bargo, la tesis predominante asimila la figura de la novación subjetiva a la cate-goría sistemática de las modificaciones subjetivas de la relación obligatoria, caracterizada, no tanto por la extinción de la obligación, sino por la mera circu-lación subjetiva de la relación obligatoria original. La propia norma del artículo 1235 del Código Civil, en efecto, se limita a efectuar un reenvío a las normas contenidas en el capítulo VI, es decir, a los artículos 1268 y siguientes, relativos a la delegación, la expromisión y la asunción de deuda, tres mecanismos me-diante los cuales se puede (no se “debe”) conseguir la sucesión (mediante acto inter vivos) en el lado del débito de la relación obligatoria.

En el Código Civil se prevén algunas figuras en las cuales la extinción de la obligación es consecuencia del cumplimiento efectuado a un sujeto distinto del acreedor. Tal es el caso del pago al acreedor aparente (artículo 1189 del Código Civil) y del pago hecho a quien no estaba legitimado para recibi rlo , siempre que el acreedor lo ratifique o, en todo caso, se aproveche del pago (artículo 1188).

No hay satisfacción directa en el interés del acreedor, tampoco, en el procedimiento de liberación “coactiva” , al cual puede recurrir el deudor sin la voluntad, e incluso contra la voluntad, del acreedor, si éste rechaza, sin motivo legítimo, el pago que se le ofrece (artículos 1206 y siguientes).

La obligación se extingue cuando el deudor realiza, con el consentimien-to del acreedor, una prestación distinta de la originalmente debida (datio in so-lutum: artículo 1197 del Código Civil).

Constituye una causa de extinción de la obligación distinta del cumpli-miento, así mismo, la prescripción , sólo que ésta opera ope exceptionis (es decir, si lo requiere la parte deudora) y se limita a paralizar la acción del acree-dor dirigida a conseguir lo que se le debía. Por lo tanto, la obligación en sí no se extingue por el mero transcurso del tiempo; es más, el deudor puede tomar la decisión de cumplir incluso con posterioridad a la expiración del plazo de prescripción, sin que por ello su prestación se considere como pago de lo que no se debe o como cumplimiento de una obligación natural.

La obligación no se extingue por la muerte del deudor. Ésta, a lo sumo, puede determinar que sea intransmisible la fuente contractual de aquélla, en el caso de los contratos estipulados intuitu personae.



2. El incumplimiento. El incumplimiento no extingue la obligación : lo que hace es que surja

en el deudor la obligación “sucedánea” de resarcimiento del daño, que sustitu-ye la obligación original.

Del mismo modo, el retraso en el cumplimiento no extingue la obliga-ción. En este supuesto, el efecto de la mora del deudor es la llamada perpetua-tio obligationis (artículo 1221 del Código Civil), que es una excepción a la efica-cia extintiva de la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no im-putable al deudor.

Existe controversia –en la jurisprudencia– sobre si la demanda de reso-lución por incumplimiento , en virtud del artículo 1453, párrafo 2º., del Código Civil, implica la imposibilidad de requerir posteriormente el cumplimiento, y si configura de por sí, por lo tanto, una causa extintiva de la obligación que grava a la parte que no cumple.

La jurisprudencia imperante afirma que la prohibición de demandar la ejecución de la prestación no debe considerarse operante en el supuesto de la pérdida del interés del acreedor en la resolución de la relación, como ocurre en caso de desestimación o declaratoria de inadmisibilidad de la demanda de re-solución o en caso de extinción del juicio.

Una parte minoritaria de la jurisprudencia, empero, se opone a la orien-tación anterior, y establece que el demandado en el juicio de resolución del contrato debe considerarse liberado en todo caso del deber de ejecución de la prestación a su cargo, sin importar cuál sea el resultado procesal del juicio de resolución. Desde esta óptica, aunque sea como consecuencia de la pérdida de la eficacia del título contractual, la demanda judicial de resolución del contra-to parecería configurar, de por sí, una causa extintiva de la obligación incumpli-da.

3. Extinción de la obligación y extinción de la fue nte de la rela-ción obligatoria.

Ya se ha señalado que la extinción de la obligación puede constituir una mera consecuencia del cese de eficacia de la fuente contractual de la rel a-ción jurídica (anulación, rescisión, desistimiento y resolución del contrato, condición resolutoria y término final).

La doctrina ha puesto en evidencia la clara distinción conceptual entre extinción de la fuente contractual y extinción de la obligación. La extinción del contrato consiste en el cese definitivo de sus efectos; en cambio, la extinción de la obligación que nace del contrato representa la mutación de un efecto con-tractual y, por lo tanto, no afecta el contrato, sino que constituye una modalidad de ejecución de éste.

4. Hipótesis de clasificación. Tradicionalmente, las causas de extinción distintas del cumplimiento han

sido clasificadas en causas “satisfactivas” y “no satisfactivas” . Tendrían el carácter de “satisfactivas” la compensación, la confusión y la datio in solutum.



No tendrían dicho carácter, en cambio, la novación, la condonación y la imposi-bilidad sobrevenida de la prestación por causa no imputable al deudor.

Esta distinción ha sido criticada, no sólo por su valor puramente descrip-tivo, sino, sobre todo, por la incertidumbre inherente a la noción misma de “sa-tisfacción”.

Pero si se acoge la distinción, se podrían aplicar a las causas “satisfacti-vas”, en vía analógica (en tanto compatibles) las normas sobre el cumplimiento, especialmente, las relativas a la imputación, a la subrogación y al pago de lo que no se debe.

II. NOVACIÓN OBJETIVA

1. Noción y elementos constitutivos. La novación es el contrato a través del cual las partes de la relació n

obligatoria –acreedor y deudor– sustituyen la oblig ación original con una nueva obligación, con objeto o título distintos . Cuando la nueva obligación tiene objeto distinto (por ejemplo, si el acreedor y el deudor se ponen de acuer-do para sustituir el pago de una suma de dinero con la entrega de una cantidad de productos agrícolas) se habla de novación real . En cambio, si se trata de un título distinto (las partes establecen que el pago de una suma mensual se produce, no a título de renta de arrendamiento, sino de cuota de pago de precio de venta) se habla de novación causal .

Dos son los elementos constitutivos de la novación: el aliquid novi (ele-mento objetivo) y el animus novandi (elemento subjetivo).

a) El elemento objetivo (aliquid novi ) consiste en la diversidad de la nueva obligación por el objeto o el título. La ley descarta que las modificacio-nes accesorias de la relación obligatoria puedan configurar novación. Así lo establece el artículo 1231 del Código Civil, según el cual la entrega de un do-cumento o su renovación, la fijación o eliminación de un plazo de cumplimiento y toda otra modificación accesoria de la obligación no producen novación. No existe novación, por lo tanto, cuando las partes regulan simplemente las moda-lidades de ejecución de la obligación preexistente, sin alterar su objeto o el títu-lo (si ellas concuerdan, por ejemplo, que el precio se pague en cuotas, o si re-definen las modalidades de pago).

En la jurisprudencia se descarta, por ejemplo, la existencia de novación en el caso de la mera variación cuantitativa de la renta de arrendamiento, a fin de adecuarla a la devaluación monetaria.

El elemento del aliquid novi es válida para distinguir la figura de la no-vación de la figura de la prestación en vez del cum plimiento (artículo 1197 del Código Civil). En la segunda, la ejecución de una prestación distinta de la debida extingue la obligación, sin ningún efecto constitutivo simultáneo de una nueva relación obligatoria.

Según algunos pronunciamientos jurisprudenciales, para que exista no-vación es necesaria la presencia de una incompatibilidad entre la nueva obligación, derivada del acuerdo y la obligación pr ecedente . Si esta in-compatibilidad no se presenta, debe presumirse que las partes han pretendido



acumular dos relaciones jurídicas sucesivas, y no sustituir la primera con la se-gunda.

La doctrina, sin embargo, ha tomado distancia de este último plantea-miento, porque la pretendida “incompatibilidad”, dado el carácter genérico y opinable que le es inherente, puede constituir, a veces, solamente un indicio presuntivo de la intención de novar; otras veces, sin embargo, puede presupo-ner simplemente un error, en condición de descartar una expresión válida de la voluntad negocial.

b) El animus novandi indica la necesidad de que la voluntad de las partes se encamine a extinguir la obligación precedente: la extinción de la obli-gación no es un efecto legal del acuerdo, sino que debe ser querida. Ella se produce en tanto y en cuanto sea efectivamente querida por las partes.

La ley especifica, además, que la voluntad de extinguir la obligación anterior debe resultar de manera inequívoca (artículo 1230, párrafo 2º., del Código Civil). Sin embargo, como precisa la jurisprudencia, ello no descarta que dicha voluntad se pueda deducir, de manera implícita de comportamientos concluyentes.

Desde este punto de vista, la fórmula legislativa se diferencia de la adop-tada por el legislador en materia de fianza, en la cual se prevé que la voluntad de obligarse debe ser expresa (artículo 1937 del Código Civil). Si la voluntad de las partes, dirigida a la extinción de la obligación precedente, no resulta con certeza, se debe entender que ellas han entendido acumular la constitución de la nueva obligación y la obligación original. Se trata de un problema interpreta-tivo, que debe ser resuelto por el juez con aplicación de los criterios dictados por los artículos 1362 y siguientes.

2. La causa de la novación.

La novación es un contrato solutivo , al cual la doctrina reconoce una causa autónoma (causa novandi), consistente en la sustitución de la obligación con la otra obligación. En concreto, la llamada “causa solutiva” va a menudo acompañada de la causa del contrato (típico o atípico) en el cual está contenido el acuerdo novativo.

Por ejemplo, en el caso de la venta al arrendador del inmueble alquilado, las partes imputan al pago del precio el importe de rentas anteriores no paga-das. En dicha situación, la venta cumple también una función novativa de la obligación precedente de pago de la renta. Otro ejemplo puede ser el del titular de una contrata que reconozca, sobre la base del compromiso negocial prece-dente, la existencia de vicios en la obra ejecutada y, admitiendo su responsabi-lidad, asuma el deber de eliminarlos. Si se acepta dicha oferta, surge un nuevo contrato (una contrata o un contrato de obra) con función extintiva (y, por lo tanto, novativa) de la obligación de garantía nacida de la contrata.

Si el contrato estipulado con función novativa consiste en una transac-ción, se habla de transacción novativa . Esta figura es referida en el artículo 1976 del Código Civil, que descarta el poder de las partes de demandar la re-solución por incumplimiento, salvo que el derecho a la resolución haya sido estipulado expresamente. Además del caso de la incompatibilidad objetiva en-



tre los regímenes que se suceden, la transacción implica novación de la obliga-ción precedente cuando las partes le atribuyan tal función de modo expreso.

3. Ineficacia de la novación.

En el artículo 1234, párrafo 1º., del Código Civil, se establece que la no-vación no produce efecto si no existía la obligació n original . Por obligación “inexistente” se debe entender una obligación nula o anulada o extinguida por otra causa (por ejemplo, por resolución del contrato que constituía la fuente de la obligación).

Aunque en el Código Civil se habla de “ineficacia”, se debe entender que se trata de nulidad de la novación, porque la inexistencia de la obligación ori-ginal haría que el acuerdo novativo estuviera privado de causa.

En cambio, si el título constitutivo de la obligación original es sólo anulable, la novación es válida, siempre que el deu dor haya sido cons-ciente del vicio (artículo 1234, párrafo 2º., del Código Civil). Dicha norma constituye una aplicación específica del principio general de la convalidación tácita (artículo 1444 del Código Civil).

Se discute sobre la eficacia o ineficacia de la novación relativa a la obli-gación que pueda ser removida a través de una acció n de resolución pos-terior (resolución por incumplimiento o por excesiva onerosidad sobrevenida). Se considera aplicable, por analogía, el párrafo 2º. del artículo 1234 del Código Civil y, por lo tanto, la novación es válida solamente si el deudor ha asumido válidamente el nuevo débito, conociendo la casa que habría podido comportar la resolución del título original.

Este razonamiento no puede ser aplicado, como es evidente, a la impo-sibilidad sobrevenida por causa no imputable , porque que esta última pro-voca la automática extinción de la obligación.

Si se trata de un título rescindible , no puede ser aplicado analógica-mente el artículo 1234, párrafo 2º. del Código Civil, porque el contrato rescindi-ble no puede ser convalidado. Por lo tanto, si la acción de rescisión ya ha sido eficazmente promovida, la obligación será inexistente, y será aplicable el párra-fo 1º. En caso contrario, la novación se deberá considerar válida.

Finalmente, si se trata de un título revocable en virtud del artículo 2901 del Código Civil, la obligación que deriva de él jamás puede considerarse in-existente, ni siquiera en caso de ejercicio exitoso de la acción revocatoria. Así pues, el artículo 1234 del Código Civil es absolutamente inaplicable en dicho caso.

La jurisprudencia ha descartado la posibilidad de novar una obligación natural , porque las obligaciones naturales no pueden producir más efectos, diversos y ulteriores, que los previstos en el artículo 2034 del Código Civil. Por lo tanto, no pueden producir el efecto de fundar una novación de la cual surja una obligación civil.

4. Efectos de la novación en las garantías.

Los efectos extintivos de la obligación repercuten también en las garan-tías y, más en general, en las causas legítimas de preferencia que acompa-



ñan al crédito original. En efecto, en el artículo 1232 del Código Civil se dispone que los gravámenes, la prenda y las hipotecas del crédito original se extinguen si las partes no convienen de manera expresa que los mantendrán para el nue-vo crédito.

5. Novación de la obligación solidaria. La novación puede ser estipulada respecto de una obligación solidaria.

En el artículo 1300, párrafo 1º., del Código Civil se establece, como regla, que la novación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios libera a los demás deudores . En dicho caso, los gravámenes, la prenda y las hipotecas del crédito anterior se extinguen, a menos que las partes establezcan que los reservan como garantía del crédito que nace de la novación. Sin embargo, di-cho pacto puede ser eficaz únicamente en lo relativo a los bienes del deudor que realiza la novación (artículo 1233 del Código Civil). No se puede descartar, por otro lado, que los demás deudores den su consentimiento, con acuerdo por separado, para mantener con vida las garantías, en beneficio del nuevo crédito.

Es posible, con todo, que la novación se limite, po r acuerdo, sólo al deudor estipulante . En dicho caso, los demás deudores no quedan liberados sino en la parte del deudor estipulante. No se produce ningún efecto en los gravámenes y en las garantías, que continúan sirviendo de sustento al crédito original, aun cuando sea con la exclusión de la parte relativa al deudor, con el cual el acreedor ha estipulado la novación.

La novación puede ser pactada, igualmente, entre un o de los acreedores solidarios y el deudor . En el artículo 1300, párrafo 2º., del Código Civil se prevé que dicho acuerdo extingue la obligación original, pero sólo en la parte del acreedor que ha estipulado la novación. Para la parte restante, los demás acreedores solidarios mantienen inalterado su derecho, y también las garantías originales se mantienen, sin extenderse al nuevo crédito surgido en las relaciones entre el deudor y el acreedor solidario que ha estipulado la nova-ción (salvo, también en dicho caso, que los demás acreedores presten su con-sentimiento para que las garantías originales se extiendan al nuevo crédito que nace de la novación).

Cuando la relación obligatoria tiene por objeto una obligación indivisi-ble , si uno de los acreedores estipula una novación con el único deudor, este último queda obligado frente a los demás por la prestación indivisible en su to-talidad. Los demás acreedores, a su vez, solamente podrán demandar la pres-tación indivisible descontando o reembolsando el valor de la parte de presta-ción de aquel con el cual se ha estipulado la novación (artículo 1320, párrafos 1º. y 2º. del Código Civil).

III. CONDONACIÓN

1. Nociones generales y estructura de la condonació n. El acreedor puede condonar la deuda declarando esta intención al deu-

dor.



En el Código Civil se establece que la declaración de condonación produce efecto cuando es comunicada al deudor (artículo 1236). Sin em-bargo, en la misma norma se precisa que el deudor tiene el poder de paralizar el efecto de la remisión si declara, en un plazo razonable, que no quiere apro-vecharse de ella.

En la doctrina es controvertida la configuración de la condonación. Hay quienes la ven como acto unilateral, y quienes la consideran un contrato.

En la jurisprudencia predomina la calificación de negocio jurídico unilate-ral, porque según el artículo 1236 del Código Civil, el efecto extintivo se produ-ce en el momento en que la declaración del acreedor es comunicada al deudor. La oposición eventual del deudor no constituye, entonces, “aceptación” de una oferta contractual, sino una simple condición resolutiva legal, que deshace, con eficacia retroactiva, un efecto jurídico (el de la extinción de la obligación) que ya se ha producido.

La tesis contractual invoca como fundamento el principio de que no se permite incidir unilateralmente en la esfera jurídica ajena, ni siquiera cuando se busca generar una utilidad jurídica y patrimonial para el destinatario. Desde este punto de vista, la condonación configuraría un contrato con obligaciones sólo a cargo del oferente, capaz de perfeccionarse mediante la mera inercia del destinatario de la oferta, si éste no actúa para expresar su rechazo dentro del plazo exigido por la naturaleza del negocio o por los usos (artículo 1333 del Código Civil).

En realidad, aunque se adoptara la calificación como acto jurídico unila-teral, el principio antes invocado queda siempre a salvo, si consideramos que en el artículo 1236 del Código Civil –como acabamos de anotar– se garantiza al deudor su facultad de no beneficiarse de la declaración de condonación.

Incluso una eventual aceptación expresa de la condonación , por parte del deudor, no cambiaría la calificación jurídica del acto, porque ella tendría la exclusiva función de renuncia al poder del deudor (expresamente atribuido a éste en el artículo 1236 del Código Civil, in fine) de deshacer el efecto liberato-rio. La tesis de la naturaleza unilateral de la condonación vuelve irrelevante, entonces, todo eventual vicio de la voluntad presente en la declaración del deudor, porque esta última no serviría para perfeccionar el acto, sino sólo para hacer definitiva su eficacia. El único presupuesto indispensable estaría consti-tuido –según un sector de la doctrina– por la capacidad de entender y de que-rer del sujeto deudor.

La declaración de condonación es un acto unilateral de autonomía privada de carácter recepticio. Por ello, es eficaz desde el momento en que llega a conocimiento del deudor, y se presume conocida desde que llega a la dirección del destinatario. Si está dirigida a un sujeto distinto del deudor, la condonación es ineficaz.

En la doctrina no hay acuerdo sobre cuál es la relación entre la figura de la condonación de deuda y la llamada “renuncia a l crédito” .

La opinión tradicional y preeminente es el sentido de que la condonación no sería más que una renuncia a un derecho de crédito.

Sin embargo, si se considera que la renuncia en sentido estricto existe sólo en la hipótesis de renuncia con efectos abdicativos circunscritos a la esfe-



ra del renunciante, entre las dos figuras (condonación y renuncia) emergería una clara diferenciación. En efecto, la condonación, por generar directamente una ventaja para el sujeto pasivo de la relación obligatoria, produce efectos externos. En cambio, la renuncia abdicativa agota sus efectos en el ámbito de la esfera jurídica del renunciante. En síntesis, la condonación extinguiría la re-lación obligatoria; la mera renuncia extinguiría el derecho de crédito, mas no, simultáneamente y automáticamente, la relación obligatoria. Todo el problema consiste en verificar si puede cobrar relevancia jurídica la renuncia al derecho sin extinción de la relación y, por consiguiente, la existencia de una relación obligatoria temporalmente sin objeto. Al respecto se formula, a veces, el ejem-plo de la renuncia por parte del acreedor solidario. En dicho caso –a diferencia de lo previsto en el artículo 1301, párrafo 2º., del Código Civil, acerca de la condonación realizada por uno de los acreedores solidarios (que libera al deu-dor frente a los demás acreedores por la parte de la deuda correspondiente al que hizo la condonación)–, la renuncia dejaría intacto el derecho de los demás acreedores solidarios frente al deudor.

La condonación puede ser subordinada a condición o a plazo. Su re-chazo es, en cambio, actus legitimus, y debe efectuarse dentro de un plazo razonable .

La doctrina imperante considera “razonable” el plazo que integre una de las condiciones previstas (para otros fines) en el artículo 1326 del Código Civil, sobre la celebración del contrato. Así pues, tendrá dicha calidad:

El plazo que establece el que hace la condonación.

El plazo ordinariamente necesario según la naturaleza del negocio.

El plazo ordinariamente necesario según los usos.

Se ha objetado, sin embargo, que el plazo fijado unilateralmente por el acreedor no puede ser perentorio, y debe colocar al deudor en las condiciones concretas de ejercer, eventualmente, su oposición. No sería razonable, por ejemplo, un plazo que corriera mientras que el deudor es incapaz. Por lo tanto, y según esta tesis, la “razonabilidad” debe ser evaluada con aplicación de la cláusula normativa general de la buena fe objetiva en la realización de la rela-ción obligatoria.

2. Forma de la condonación y valoraciones legales t ípicas. La condonación de la deuda no requiere forma solemne. Se admite, por

lo tanto, que cuando no se haga de forma expresa , ella pueda ser tácita , es decir, deducible a partir de comportamientos concluyentes e inequívocos de la parte, incompatibles con la intención de hacer valer el derecho de crédito.

Se debe considerar, por otro lado, que la forma de la condonación tiene que ser la misma que la prevista en el contrato del que surge la deuda objeto de la condonación, según la teoría de la forma instrumental, adoptada por la jurisprudencia italiana desde hace mucho tiempo, pero a menudo fuertemente criticada por la doctrina.

Hay que recordar que la ley subordina la condonación de la deuda a los mismos límites de prueba , eventualmente existentes en relación con la fuente de la que deriva la obligación condonada. Por lo tanto, la condonación no pue-



de ser objeto de prueba testimonial, y tampoco de presunciones precisas y concordantes, por más graves que éstas sean.

El efecto de la condonación puede producirse en atención a un compor-tamiento voluntario del acreedor, valorado de manera típica por el legislador, como se prevé en el artículo 1237, párrafo 1º., del Código Civil, según el cual la restitución voluntaria del título original del créd ito hecha por el acreedor al deudor constituye prueba de la liberación tambié n respecto de los co-deudores solidarios .

La opinión doctrinal imperante no considera que dicha previsión regule una específica hipótesis de condonación. En dicho supuesto, precisamente, los efectos de la condonación se producen en presencia de la pura voluntariedad del acto, y el acreedor puede brindar la prueba contraria, solamente en el sen-tido de que puede demostrar que la restitución no ha sido voluntaria. Se trata, por lo tanto, de un acto jurídico en sentido estricto.

En virtud del párrafo 1º. del artículo 1237 del Código Civil, la restitución del título constituye prueba de la liberación; en cambio, según el párrafo 2º. de la misma norma, si el título tiene forma pública, la entrega voluntaria de la copia emitida en forma ejecutiva hace presumir la l iberación, salvo prueba en contrario .

Según la doctrina, la relación entre los párrafos 1º. y 2º. de la norma ci-tada debe ser explicado como sigue:

En el párrafo 1º., el legislador habría hecho referencia sólo a los créditos incorporados en títulos valores en sentido estricto, en los cuales el crédito se hace uno con el documento comercial que lo representa. En dicho caso, la vo-luntad de privarse de tal documento es suficiente para expresar la voluntad de privarse del crédito mismo.

En el párrafo 2º. del artículo 1237, en cambio, se prevé la hipótesis en la que el crédito resulta de acto público. En ausencia de una previsión precisa, esta figura tendría que confluir en la hipótesis del artículo 1236. Al atribuir rele-vancia a la documentación en forma pública del título valor, la ley ha estableci-do que la entrega voluntaria de la copia emitida en forma ejecutiva hace pre-sumir la liberación, salvo prueba en contrario. En dicho caso, entonces, el acreedor puede probar que, no obstante ser voluntaria, la restitución de la co-pia emitida en forma ejecutiva se ha debido a una voluntad distinta de la volun-tad de condonar la deuda.

La renuncia a las garantías no hace presumir la con donación de la deuda (artículo 1238 del Código Civil).

3. Causa y objeto de la condonación.

La tesis doctrinal imperante configura la condonación como acto esen-cialmente gratuito , ya que, por definición, está privada de contraprestación. En cambio, no sería necesariamente un acto de liberalidad . Si la condonación se funda, eventualmente, en un propósito de liberalidad, está comprendida en-tre las “liberalidades atípicas” a las que se refiere el artículo 809 del Código Civil.



Otra tesis (seguida por la jurisprudencia más reciente), basándose en lo sostenido por la doctrina alemana, califica la remisión como acto neutro quoad causam . En otras palabras, ella produciría la extinción de la relación obligatoria sin tocar la causa del acto del cual deriva la relación.

En sostén de esta última tesis se señalan tres ejemplos:

En la hipótesis de una relación obligatoria nacida de un contrato anula-ble, con la condonación se extingue la relación obligatoria, pero ello no descara que el contrato anulable como tal se mantenga y que pueda subsistir en el pla-no procesal, por lo tanto, un interés para demandar su anulabilidad, por ejem-plo, para demandar la responsabilidad establecida en el artículo 1338 del Códi-go Civil.

En la hipótesis de una condonación de obligación solidaria, para la cual se prevé que el acreedor pueda reservar su derecho frente a los demás deudo-res, dicha reserva será posible en tanto y en cuanto se considere que la con-donación no elimina la causa generadora de la obligación misma.

Finalmente, en las obligaciones a tiempo indeterminado, de constituirse estructuralmente una pluralidad de obligaciones, aun en presencia de una cau-sa única, la condonación de una sola no elimina todas las demás.

Siempre que no se trate de un crédito irrenunciable (como ocurriría, por ejemplo, y según fluye del artículo 447 del Código Civil, en el crédito alimenta-rio), la condonación puede tener por objeto toda deuda , siempre que sea posible, lícita, determinada o determinable (artículo 1346 del Código Civil). También es posible condonar deudas futuras y eventuales.

4. Efectos de la condonación en las garantías. La condonación de la deuda, al extinguir la obligación , hace que

cesen los vínculos de garantía (prenda, hipoteca) que hubieren sido estipula-dos en protección del crédito.

La condonación de la deuda principal se extiende también a la fianza que se hubiere otorgado en garantía de dicho crédito.

En caso de pluralidad de fiadores , la condonación realizada respecto de uno de ellos libera a los demás sólo en lo que atañe a la parte del fiador li-berado, a menos que los demás fiadores hayan dado su consentimiento para la liberación, en cuyo caso ellos quedarán obligados por el total.

En el artículo 1240 del Código Civil se regula, finalmente, el caso en que el acreedor renuncia, a cambio de una contraprestación, a la garantía (real o personal) otorgada por un tercero. En el Código Civil no se permite que la re-nuncia onerosa a la garantía atribuya al acreedor una ventaja ulterior respec-to de la prestación a la cual éste tiene derecho. Por consiguiente, el acreedor tiene el deber de reducir, en la cantidad de la contraprestación recibida, la pres-tación a la que está obligado el deudor, así como las eventuales y ulteriores garantías de éste.

5. Figuras afines.



a) La condonación de deuda debe distinguirse del pactum de non petendo, que consiste en el acuerdo en virtud del cual el acreedor se compro-mete, aunque sea de modo temporal, a no accionar para obtener la satisfacción de su pretensión, que, en sí misma, se mantiene existente.

Puesto que la condonación de deuda, a diferencia del pactum de non pe-tendo, produce efectos extintivos de la obligación, la jurisprudencia, en tributo al principio de que la condonación debe ser inequívoca, prefiere, en caso de duda, la calificación en el segundo sentido. Así, por ejemplo, la mera asunción del deber de restitución del título, no acompañada de la restitución efectiva, y en ausencia de elementos ciertos que hagan considerar a la renuncia como extintiva de la obligación, debe calificarse como pactum de non petendo y, por lo tanto, como mera renuncia a accionar el título en juicio.

Los efectos de la condonación de deuda, al derivar de acto unilateral, no pueden resolverse. La condonación, entonces, produce efectos definitivos. Dis-tintamente, la asunción del deber de no hacer valer la propia pretensión credito-ria o de reducir ésta se enmarca, por lo general, en el ámbito de un pacto más amplio y complejo, en atención sinalagmática con los compromisos asumidos por el deudor. Como ejemplo, se puede citar el caso de la obligación de pagar a corto plazo (o con modalidades o garantías particulares) el importe conveni-do, con la consecuencia de que el incumplimiento de tales compromisos, si se presenta el presupuesto de la relevancia (artículo 1455 del Código Civil), puede determinar la resolución de todo el contrato, y el restablecimiento de las posi-ciones creditorias y debitorias preexistentes.

Una diferencia ulterior entre condonación y pactum de non petendo se presenta en la hipótesis de la obligación solidaria. En virtud del artículo 1301, párrafo 1º., del Código Civil, la condonación en favor de uno de los deudores solidarios libera también a los demás, a menos que el acreedor haya reservado su derecho frente a los demás. En cambio, la eficacia del pactum de non pe-tendo no se extiende a los demás coobligados en sus relaciones externas con el acreedor, ni en las internas entre coobligados (los cuales tienen acción de regreso contra el beneficiario del pacto).

b) Otra figura que debe diferenciarse de la condonación de deuda es la transacción (artículo 1965 del Código Civil). Estas dos figuras se distinguen:

Por la estructura, porque la condonación es un acto unilateral, mientras que la transacción es un contrato

Por la causa, porque en la transacción ella consiste en prevenir o com-poner una litis entre las partes, a través de concesiones recíprocas, mientras que en la condonación, por tratarse de un acto esencialmente gratuito (o, se-gún otra tesis defendida en la doctrina, un acto causalmente neutro), no requie-re ninguna reciprocidad de concesiones.

Además, en el caso de las obligaciones solidarias la transacción no ex-tiende automáticamente sus efectos extintivos de la obligación original (novada o no) frente a los deudores solidarios ajenos a ella. Para que ello ocurra, según el artículo 1304 del Código Civil es necesario que los demás deudores declaren que se quieren aprovechar de la transacción. Por el contrario, la condonación, como se indica en el artículo 1301, libera a los otros deudores a menos que el acreedor haya reservado de manera implícita o explícita su derecho frente a



ellos, con la consiguiente posibilidad de exigirles el crédito, con el descuento de la parte que gravaba, en las relaciones internas, al deudor favorecido por la condonación.

A menudo, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de evaluar la califica-ción de determinadas y específicas hipótesis como transacción o condonación de deuda.

Son muy frecuentes en la práctica, por ejemplo, los llamados recibos por saldo , que el acreedor emite, no sólo para reconocer el pago realizado por el deudor, sino para declarar también que no tiene nada más que pretender. En estas hipótesis, el recibo tiene, en realidad, la función de poner fin a una o más relaciones vigentes entre el declarante y el destinatario y, por lo tanto, de exo-nerar al segundo de todo pago ulterior. Un negocio documentado como éste puede ser, según el caso, una transacción, si se presenta el requisito de la re-ciprocidad de las concesiones respecto de un conflicto, aun cuando éste fuera potencial (independientemente de la equivalencia entre el datum y el retentum); o una condonación de deuda, si se trata de una mera dimisión de toda ulterior pretensión parte del acreedor, que ha recibido un pago parcial.

c) Entre las dos figuras anteriores –transacción y condonación de deuda– se ubica, según la jurisprudencia, la figura del llamado acuerdo de re-misión , que consiste en el acuerdo, estipulado entre el acreedor y el deudor, dirigido a extinguir la deuda ante el pago, por parte del deudor, de una cuota de ella. A pesar de encontrarse, al igual que la condonación de deuda, entre las causas de extinción distintas del cumplimiento, el acuerdo de remisión constitu-ye un acto atípico de estructura bilateral (o plurilateral), que se perfecciona con el consentimiento manifestado por ambas partes.

d) La transacción debe distinguirse, finalmente, de la condonación parcial de deuda , que es el acto unilateral con el cual el acreedor renuncia a sólo una parte de su derecho. La condonación parcial produce un efecto, no de tipo extintivo, sino modificativo del objeto de la obligación. Según la jurispru-dencia, el llamado “descuento” de una parte del precio de la cosa vendida, rea-lizado por el vendedor en favor del adquirente, no configura transacción, sino condonación parcial de la deuda, porque en dicho caso no hay ni res litigiosa ni reciprocidad de concesiones. Frente al sacrificio del acreedor, lo que se pre-senta es una mera ventaja para el deudor.

IV. COMPENSACIÓN

1. Nociones generales y ratio de la institución. Las calidades de acreedor y de deudor pueden concentrarse: un sujeto

que en el ámbito de cierta relación obligatoria sea acreedor frente a otro puede figurar también como deudor de este último, en el contexto de una relación dis-tinta. En esta situación, tal como se prevé en el artículo 1241 del Código Civil, ambas deudas se extinguen por las cantidades corres pondientes , dando vida a aquella causa de extinción de la obligación que se denomina compensa-ción.



Por ejemplo, si Pérez es deudor de González por 100, pero éste, a su vez, debe 100 a Pérez, ninguno de los dos llevará a cabo la prestación a la que está obligado (sólo se requiere que la compensación sea requerida). Sin em-bargo, si Pérez es deudor de González por 70 y González debe 100 a Pérez, el resultado de la compensación de tales deudas por las cantidades correspon-dientes será que González continuará siendo deudor de Pérez por 30.

Esta institución responde a exigencias de carácter lógico y práctico . Resulta totalmente antieconómico, en efecto, que cada deudor realice su propio cumplimiento cuando, a consecuencia de las prestaciones recíprocas, los pa-trimonios de cada uno se beneficiarán de un enriquecimiento o sufrirán un em-pobrecimiento, que será igual sólo a la diferencia de valor entre ambas presta-ciones (y si las cantidades son exactamente iguales, no habrá ni enriquecimien-to ni empobrecimiento).

Además, la compensación previene el riesgo de que alguien que pague en primer lugar no reciba, a su vez, la prestación a la que tiene derecho por causa de insolvencia sobrevenida de su deudor.

En el Código Civil se recoge un tipo contractual –el contrato de cuenta corriente (artículo 1823 y siguientes)– que se funda, ni más ni menos, en el mecanismo de la compensación de las deudas derivadas de una serie de rela-ciones jurídicas que vinculan a las partes.

Teniendo en cuenta, justamente, la ratio de la compensación, ésta pre-supone que las deudas tengan su fuente en relacione s jurídicas distintas . Por contrario, no habrá compensación en caso de deudas reciprocas derivadas de una misma relación jurídica. Ello sería contrario a la causa misma del con-trato y, por lo tanto, a la función que el contrato cumple, que consiste en asegu-rar a cada parte la prestación convenida.

Debe recordarse, con todo, que la jurisprudencia ha reconocido el requi-sito de la autonomía de las relaciones jurídicas para efectos de la operatividad de la compensación en la hipótesis de que alguien haga valer su crédito, cuyo objeto sea el pago del precio de una provisión de mercaderías, cuando el obli-gado al pago de dicho precio demanda para conseguir el resarcimiento del da-ño derivado para él por el retraso en la ejecución de la provisión.

2. Prohibiciones de compensación. El legislador prohíbe la compensación cuando pretende asegurar al acreedor la prestación a la que tiene derecho, con prescindencia de eventuales obligaciones a las que aquél esté comprometido frente al deudor.

Además de reenviar a todos los casos establecidos por la ley , en el ar-tículo 1246 del Código Civil se prevén cuatro hipótesis taxativas (que, por lo tanto, no son susceptibles de aplicación analógica, como exactamente lo asu-me la jurisprudencia).

1) En primer lugar, no es compensable con el eventual y recíproco crédito de la otra parte la obligación de restituir la cosa al propietario q ue hubiere sido injustamente despojado de ella .

2) No es compensable la obligación de restituir la cosa deposita-da o recibida en comodato .



Las dos disposiciones señaladas hacen referencia, en sus formulaciones literales, a hipótesis que pueden considerarse ejemplos escolásticos, pues tie-nen por objeto bienes infungibles, para los cuales, ab origine, se excluye toda forma de compensación. Sin embargo, tales disposiciones han sido objeto de aplicaciones jurisprudenciales idóneas para atribuirles la razonabilidad que ge-neralmente le niegan los comentaristas.

En aplicación de la primera disposición, se establece, por ejemplo, que no es admisible la compensación entre el crédito del mandatario y los créditos del mandante, que deriven del ilícito desvío de las sumas que el mandante ha puesto a disposición del mandatario, mediante la utilización de dichas sumas, por parte del mandatario, para la extinción de sus propias deudas, a fin de pre-venir una declaración de quiebra.

En aplicación de la segunda disposición, en cambio, se ha descartado la compensación de la obligación restitutoria del notario, que tenga por objeto una suma de dinero depositada por el vendedor de un inmueble, en garantía del cumplimiento del compromiso para la cancelación de una hipoteca que grava tal inmueble, con el crédito opuesto por el notario sobre la base de sus presta-ciones profesionales.

3) No es compensable el crédito inembargable. La regla que esta-blece el carácter inembargable (absoluto o relativo) apunta a proteger, en efec-to, al acreedor, el cual debe recibir la prestación a la que tiene derecho incluso en la hipótesis en que él sea, a su vez, por otro título, deudor frente a “su” deu-dor.

Esta regla es aplicable, por lo tanto, en las relaciones en que el titular del crédito inembargable sea destinatario de una particular protección por parte del legislador (por ejemplo, en caso de crédito laboral o de crédito frente al asegu-rador en caso de seguro de vida); o en las relaciones de derecho público en las cuales es primaria la exigencia del cobro de las sumas por parte de la Adminis-tración pública.

Por ejemplo, si un banco delegado para el cobro por el IRPEF(*) deposi-ta en la Tesorería Provincial del Estado una suma de importe superior a la de-bida, el crédito a la restitución de lo depositado en exceso no se puede com-pensar con el crédito de la administración financiera al depósito del importe exacto de los impuestos a depositar por el banco posteriormente. En conse-cuencia, el banco estará obligado siempre al depósito de una suma no inferior a las sumas cobradas, sin perjuicio de la acción de repetición de lo depositado precedentemente en exceso.

4) No se puede ejercer compensación en la hipótesis de renuncia previa por parte del deudor . Ello no descarta, por otro lado, que la compen-sación pueda ser opuesta por la parte no renunciante.

Las prohibiciones legales de compensación protegen –como hemos ano-tado– a la parte titular del crédito no compensable. Por consiguiente, la operati-vidad de la prohibición depende de la excepción de incompensabilidad que puede formular el titular antedicho. Si la incompensabilidad no es opuesta por

* Siglas del Impuesto a la Renta de Personas Físicas.



la parte interesada, la compensación podrá ser aplicada en todos los casos descritos.

La única hipótesis de determinación ex officio de la prohibición de com-pensación, aunque sea voluntaria, parece ser la del crédito alimentario , en el cual el aspecto estrictamente personal del derecho es inseparable del aspecto patrimonial, ya que el crédito está ligado con la satisfacción de una exigencia primaria de la vida. En dicho caso, entonces, la absoluta indisponibilidad del derecho hace de todas maneras inadmisible la compensación, incluso si el pro-pio titular del crédito alimentario omite hacer valer lo previsto en el artículo 447, párrafo 2º., del Código Civil.

3. Tipos de compensación. La compensación es de tres tipos: legal, judicial y voluntaria .

a) La compensación realiza ex lege la extinción de las obligaciones respectivas (y se define como legal, por lo tanto) sólo cuando ambas deudas tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles del mismo género, y son igualmente líquidas y exigibles (artículo 1243, párrafo 1º., del Código Civil).

El primer requisito es, por lo tanto, el de la homogeneidad de las deu-das que, incluso cuando el objeto está constituido por sumas de dinero, presu-pone la identidad del valor monetario.

El requisito de la liquidez indica la determinación del monto de las deu-das. A su vez, el de la exigibilidad atañe al “vencimiento” producido de los de-beres respectivos, los cuales (al no estar sometidos a condición o plazo) pue-den ser objeto de pretensión inmediata por parte del acreedor. Al respecto, es necesario recordar, por un lado, que la prórroga concedida gratuitamente por el acreedor no obsta para la compensación (artículo 1244 del Código Civil); y por otro lado, que para efectos de la determinación del monto, cuando las deudas no pueden pagarse en el mismo lugar, se deben computar los gastos del trans-porte al lugar de pago (artículo 1245).

La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en requerir el ulterior presu-puesto de la certeza de las deudas, la cual se resuelve en la ausencia de opo-sición entre las partes acerca de su existencia y monto, o bien en la fijación procesar de las deudas con una sentencia con autoridad de cosa juzgada.

El concepto de compensación legal podría generar el equívoco de con-siderar que, en presencia de los requisitos descritos, ella realiza automática-mente la extinción de las obligaciones recíprocas y por las cantidades corres-pondientes.

En realidad, la extinción se realiza siempre como consecuencia de la propuesta de la excepción por parte del deudor interesado . En otras pala-bras, es necesario que el deudor, al que se ha requerido el pago de su presta-ción, oponga al acreedor su propio crédito a una prestación correspondiente, que se caracterice por su homogeneidad, por su liquidez y por su exigibilidad. La compensación legal no puede ser determinada de oficio ni siquiera por el juez.



Si los presupuestos se presentan, y la compensación es hecha valer, la extinción de las dos deudas se produce a partir de la fecha de su coexistencia (en esto radicaría la llamada retroactividad de la compensación legal ).

Si a la fecha de tal coexistencia una de las deudas ya había prescrito, la excepción de prescripción prevalece sobre la excepción de compensación. Por lo tanto, frente a la extinción por prescripción de uno de los dos créditos, la prestación objeto del crédito no prescrito deberá ser ejecutada. En cambio, si a la fecha de la coexistencia la prescripción todavía no se había producido (por-que el plazo correspondiente maduró sólo con posterioridad a la fecha de co-existencia), la compensación legal se podrá realizar y la excepción correspon-diente prevalecerá sobre la de prescripción (artículo 1242, párrafo 2º., del Có-digo Civil).

Puede ocurrir, igualmente, que el deudor tenga esta condición frente al acreedor en virtud de una pluralidad de relaciones jurídicas. En dicho supuesto, se plantea el problema de establecer sobre cuál de estas deudas va a operar de manera extintiva la excepción de compensación. Sobre este punto, el artícu-lo 1249 del Código Civil (norma aplicable incluso a la compensación judicial, así como a la compensación voluntaria, siempre que no exista una distinta previ-sión contractual) reenvía a las disposiciones del artículo 1193, párrafo 2º., del Código Civil, concerniente a la imputación de pago.

b) El segundo tipo de compensación es la judicial , que se produce cuando, a pesar de la presencia de los requisitos de la homogeneidad y exigibi-lidad, una de las deudas (o ambas) carezca de liquidez (o sea, que no sea cier-ta en su monto) y requiera, para dicho fin, un pronunciamiento por parte del juez.

La liquidación se realiza con una sentencia constitutiva del juez, y so-lamente en tal momento se produce la compensación de las deudas coexisten-tes y recíprocas.

En lo sustancial, cuando Pérez demande judicialmente a González para requerir que éste sea condenado al pago de una deuda cierta, líquida y exigi-ble, González podrá oponer en compensación un crédito propio (por ejemplo, un crédito por resarcimiento del daño por hecho ilícito) que requiera ser liquida-do por el juez.

En el Código Civil (artículo 1243, párrafo 2º.) se propone, en dicho caso, una condición de admisibilidad de la excepción. El crédito contrario puede ser opuesto en compensación sólo en tanto y en cuanto, a pesar de no estar liquidado, sea de fácil y pronta liquidación . Si dicha condición no se presen-ta, el deudor demandado podrá hacer valer su interés como acreedor en un juicio separado. En cambio, si dicho crédito es de fácil y pronta liquidación (en el sentido de no requerir una compleja y detallada labor de investigación, capaz de prolongar el tiempo del proceso, en perjuicio de los intereses hechos valer por el acreedor-demandante), el juez tiene dos vías a seguir: en primer lugar –sobre la base de los actos y sin desarrollo de actividad de investigación– puede declarar la compensación por la parte de la deuda que reconoce existente. La otra alternativa, cuando sea necesaria una actividad de investigación para de-terminar el crédito opuesto, y antes de proceder a tal fijación, es pronunciar sentencia condenatoria contra el deudor-demandado al pago de la prestación pretendida por el demandante, pero – a fin de no perjudicar los intereses del



demandado constriñéndolo a pagar y, por lo tanto, neutralizando todo efecto de la excepción de compensación– el juez puede suspender la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria respecto del crédito líquido, hasta que se determine el crédito opuesto en compensación.

En la compensación judicial, la fecha de “coexistencia” de las deudas es la misma de la sentencia de determinación del crédito no líquido y de condena ejecutiva de la contraparte al pago de dicho crédito.

c) La compensación, finalmente, puede ser voluntaria , y consistir, por lo tanto, en un contrato estipulado por los sujetos interesados.

En dicho caso, las partes de las relaciones obligatorias tienen la facultad de crear excepciones a los requisitos indicados en la compensación legal y ju-dicial, si deciden, por ejemplo, compensar una obligación de facere con una obligación de dare, o bien compensar deudas no líquidas o todavía no exigi-bles. El único presupuesto que debe existir, de todas man eras, es la reci-procidad de los créditos que tengan fuente en relac iones jurídicas distin-tas .

Según el Código Civil, además, se permite que las partes estipulen una suerte de contrato normativo, en el cual establezcan, previamente, las condi-ciones que regirán la compensación de sus recíprocas relaciones obligatorias (artículo 1252, párrafo 2º.).

En caso de mediar acuerdo contractual de las partes para que sólo una de ellas (y no la otra) tenga la “facultad” de oponer la compensación, se habla, en la doctrina, de compensación facultativa . Esta misma definición se aplica, sin embargo, al supuesto de la “renuncia” unilateral a hacer valer un obstáculo que se opondría a la operatividad de la compensación legal (permitiendo, por ejemplo, que se dé lugar a compensación a pesar de la iliquidez del crédito de la contraparte).

En la compensación voluntaria, el dies de la extinción de las recípro-cas deudas , salvo voluntad diversa de las partes, coincide con el de la estipu-lación del acuerdo.

4. Compensación y garantías del crédito. El crédito a oponer en compensación puede haber sido garantizado en

modo real (por ejemplo, con una prenda) o en modo personal (por ejemplo, con una fianza).

Ahora bien, si el deudor requerido al pago no opone la compensa -ción sino que decide pagar, su conducta no podrá re solverse en perjuicio de terceros . Por lo tanto, al momento de ejecutar su propio crédito, tal deudor ya no podrá valerse de los gravámenes y garantías que asistían dicho crédito, a menos que en el acto de pago de su deuda haya ignorado que tenía un crédi-to a oponer por justos motivos (artículo 1251 del Código Civil).

El tercero garante –y se comprende en dicha noción al fiador y al tercero que otorga prenda o hipoteca– puede oponer en compensación la deuda que el acreedor tiene frente al deudor en favor del cual ha sido estipulada la garantía (artículo 1247 del Código Civil).



5. Compensación y circulación del crédito. En caso de cesión del crédito , se presenta el problema de si el deudor

cedido puede oponer al cesionario la compensación de su propia deuda con un crédito que él tenga frente al cedente. Es necesario distinguir las siguientes hipótesis.

1) Si se ha aceptado la cesión, el deudor puede oponer la compen-sación con un crédito en su favor, surgido con anterioridad, solamente cuando haya hecho reserva expresa al acto de la aceptación. En cambio, si ha acepta-do puramente y simplemente, el deudor no puede oponer al cesionario la com-pensación que sí habría podido oponer al cedente (artículo 1248, párrafo 1º., del Código Civil).

2) Si no ha habido aceptación, sino una mera notificación, el deudor cedido puede oponer al cesionario sus créditos surgidos frente al cedente con anterioridad a la notificación, pero no podrá oponer los créditos surgidos poste-riormente.

Como es obvio, el cedido siempre puede hacer valer, frente al cesiona-rio, la compensación con un crédito que aquél tenga frente a este último.

Las reglas que se acaban de describir son válidas también en caso de que el crédito, para cuya extinción se quiera hacer valer la compensación, sea objeto de derechos de usufructo o de prenda (artículo 1250 del Código Civil). Al usufructuario y al acreedor prendario, entonces, el deudor no les puede opo-ner en compensación créditos surgidos luego de la notificación de la constitu-ción del usufructo o del derecho de prenda. En cambio, sí puede oponer los créditos surgidos en época anterior, sólo si ha hecho reserva expresa para ello al momento de aceptar.

6. Compensación concursal. El mecanismo compensatorio opera también en el ámbi to del pro-

ceso concursal (artículo 56 de la Ley de Quiebras). Ello comporta la facultad del deudor del quebrado para oponer, incluso ante el síndico de quiebras, la compensación de la deuda con un crédito en su favor, válido frente al quebra-do.

Esta posibilidad constituye una excepción al principio de la par con-dicio creditorum . En efecto, el deudor-acreedor del quebrado terminará obte-niendo –en la hipótesis de deudas de igual importe– la íntegra satisfacción de su pretensión creditoria, a través de la extinción de su propia y contrapuesta obligación (como hemos anotado, la compensación es considerada, ni más ni menos, uno de los modos “satisfactivos” de extinción de la obligación, y distin-tos del cumplimiento).

Empero, el legislador en materia concursal ha visto por conveniente ex-tender dicha excepción a la par condicio creditorum, al permitir la compensa-ción incluso en caso de que el crédito contra el quebrad o no esté vencido a la fecha de la quiebra (artículo 56, párrafo 1º., de la Ley de Quiebras).

La ratio de esta última previsión resulta evidente. La quiebra constituye un evento no imputable al acreedor, el cual, en caso de que el deudor haya quedado in bonis (o sea, que no haya quebrado y prosiga con su empresa),



habría podido compensar su deuda cuando su crédito se hubiese vencido. Para no hacer recaer en el acreedor el perjuicio de tener que cumplir, luego de la quiebra, la prestación debida, y de tener que incorporarse al pasivo del quebra-do para pretender el cumplimiento de su crédito, el legislador ha visto por con-veniente poner excepciones a los requisitos ordinarios de la compensación le-gal, y permitir la compensación incluso en caso de crédito no vencido a la fecha de la quiebra. La jurisprudencia ha extendido, ulteriormente, y en ausencia del requisito de la liquidez del crédito contra el quebrado, la compensación judi-cial durante la quiebra , cuando el crédito frente al quebrado sea ilíquido, pero, como se prevé en el artículo 1243 del Código Civil, de fácil y pronta liquidación.

La facultad de compensación no puede operar, en cambio, cuando el crédito no vencido haya sido adquirido por el acreedor luego de la declaración de quiebra, o en el año anterior (artículo 56, párrafo 2º., de la Ley de Quiebras). Así el legislador ha querido evitar que, en presencia del estado de insolvencia (artículo 5 de la Ley de Quiebras), los deudores del quebrado puedan adquirir (y se presume que lo harían a precio ínfimo) créditos contra el empresario, a fin de evitar el cumplimiento a través del mecanismo compensatorio.

V. CONFUSIÓN 1. Nociones generales.

La obligación se extingue cuando las calidades de a creedor y deu-dor se reúnen en la misma persona (artículo 1253 del Código Civil). La extin-ción de la obligación por “confusión” evita que el mismo sujeto sea constreñido a pagar “a sí mismo”, con un resultado totalmente irrelevante en el plano patri-monial.

La reunión de las calidades de acreedor y deudor puede producirse por acto mortis causa (por ejemplo, si el deudor se convierte en heredero del pro-pio acreedor) o por acto inter vivos (por ejemplo, si el deudor adquiere, a tra-vés de un mandatario sin representación, el crédito que alguien tiene contra él).

En la sucesión mortis causa, por lo demás, la confusión entre heredero y de cuius no opera en caso de que los patrimonios respectivos se mantengan separados, tal cual ocurre en la aceptación de herencia con beneficio de inven-tario (artículos 484 y siguientes del Código Civil) y en la separación entre los bienes del difunto y los bienes del heredero (artículos 512 y siguientes del Có-digo Civil).

La confusión libera a los terceros que han otorgado garantías . El fiador quedará automáticamente liberado, mientras que el tercero otorgante de prenda o de hipoteca podrá requerir la restitución del bien dado en prenda o la cancelación de la hipoteca.

2. La confusión respecto de los terceros. La confusión no opera en perjuicio de los terceros que han adquirido de-

rechos de usufructo o de prenda del crédito (artículo 1254 del Código Civil). Por lo tanto, incluso frente a su extinción, el crédito continúa correspondiendo a las utilidades que tocan, respectivamente, al usufructuario o al acreedor prendario.



3. Reunión de las calidades de fiador y deudor. Fenómeno distinto de la confusión, pero regulado por el legislador en el

ámbito de la misma sección, es el de la reunión en la misma persona de las calidades de deudor y de fiador (artículo 1255 del Código Civil). Esta reunión no extingue la fianza , a menos que se presente un concreto interés del acreedor en la permanencia de aquella duplicidad de títulos (relación principal y relación de fianza) en la esfera de una misma persona.

En la Relazione al Codice se hace referencia al caso del fiador que acepta con beneficio de inventario la herencia del deudor principal, y al de la invalidez por falta de capacidad del deudor, del título de donde se origina el deudor principal (artículo 1939 del Código Civil). Se puede añadir la hipótesis en la cual la deuda principal se funda en un título nulo y, en el contrato de fian-za de la misma deuda, la hipótesis en la que se crea una excepción a lo dis-puesto en el artículo 1939 del Código Civil, a través de la llamada cláusula de supervivencia.

Esta previsión legislativa –que, al igual de la del artículo 1254 del Código Civil, no ha tenido aplicaciones jurisprudenciales conocidas– brinda un apoyo sistemático para dudar de lo fundado de aquella orientación jurisprudencial se-gún la cual el socio de una sociedad de personas, por ser ya ilimitadamente responsable ex lege del cumplimiento de las obligaciones sociales, no podría vincularse válidamente, en calidad de fiador, en garantía de aquellas mismas obligaciones. También en esta situación se puede apreciar, en realidad, el “in-terés” del acreedor en dirigirse contra el socio en su calidad de fiador, y no en su calidad de sujeto ilimitadamente responsable. Existe, entonces, un símil exacto entre esta última hipótesis y lo previsto en el artículo 1255 del Código Civil, para el caso de reunión en la misma persona de las calidades de fiador y de deudor principal.

4. Confusión y consolidación.

La confusión debe ser diferenciada de la consolidación, la cual represen-ta un modo de extinción de los derechos reales menores (por ejemplo, el propietario sucede mortis causa a su usufructuario; el titular del fundo sirviente adquiere la propiedad del fundo dominante: artículo 1072 del Código Civil, don-de se habla, impropiamente, de confusión).

VI. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA POR CAUSA NO IMPUTABL E

1. Noción y clasificaciones.

Si la prestación deviene imposible de modo total y definitivo, por una causa no imputable al deudor, la obligación se extingue (artículo 1256, párrafo 1º., del Código Civil). La prestación también se considera imposible cuando, tratándose de una obligación que tenga por objeto una cosa determi-nada, la cosa misma desaparece , sin que se pueda probar su pérdida (artícu-lo 1257, párrafo 1º.).



En el Código Civil se adopta, por lo tanto, el principio general según el cual res perit creditori: la destrucción o pérdida de la cosa, cuando no media culpa, perjudica al acreedor, que no ve satisfecho su interés.

Sin embargo, dicho principio experimenta correctivos importantes en el ámbito de las relaciones con prestaciones recíprocas, en las cuales el acreedor (de la prestación que deviene imposible por causa no imputable) no puede ser constreñido, a su vez, al cumplimiento de su propia prestación.

Si la imposibilidad es imputable al deudor surge la figura del incumpli-miento. Desde este punto de vista, el artículo 1256 del Código Civil constituye una disposición equivalente a la del artículo 1218, que impone la conversión de la obligación que no se cumple en la obligación sucedánea del resarcimiento del daño. Así se explica por qué, en el caso del incumplimiento, el principio res perit creditori no es aplicable. En efecto, en virtud del artículo 1221 del Código Civil, el deudor en mora no es liberado por la imposibilidad sobrevenida de la prestación que deriva de causa no imputable a él, a menos que pruebe que el objeto de la prestación se habría perdido de todos modos en la esfera del acreedor. En concreto, la imposibilidad sobrevenida no imputable no extingue la obligación que pesa en el deudor que no haya cumplido dentro del plazo previsto y que, por tal razón, haya sido constituido en mora por su acreedor.

La imposibilidad puede ser definitiva o temporal . Sólo la primera extin-gue la obligación; la segunda se limita a eximir al deudor de la responsabilidad por el retraso. Sin embargo, también la imposibilidad temporal extingue la obli-gación cuando perdura hasta que, atendiendo al título de la obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor ya no puede ser considerado obligado a ejecu-tar la prestación, o si el acreedor ya no tiene interés en conseguirla (artículo 1256, párrafo 2º., del Código Civil). Esta última disposición se aplica también si la cosa perdida se encuentra posteriormente (artículo 1257, párrafo 2º.).

Desde otra perspectiva, la imposibilidad puede ser total o parcial . En este caso, como se establece en el artículo 1258, párrafo 1º., el deudor se libe-ra de la obligación ejecutando la prestación en la parte que sea posible, a me-nos que la prestación, por su naturaleza o por el modo en que la han conside-rado las partes, sea indivisible (situación en la cual la imposibilidad parcial ex-tinguirá toda la obligación).

Desde el punto de vista estructural, la imposibilidad puede ser material (por ejemplo, la pérdida o sustracción de la res) o jurídica (sobrevenida no co-mercialidad del bien objeto de la prestación).

2. Requisitos de la imposibilidad. Además de caracterizarse por ser definitiva y total, la imposibilidad debe

ser sobrevenida, objetiva y absoluta .

a) En cuanto al primer requisito, es obvio que la imposibilidad ori-ginal de la prestación volvería nulo el título cons titutivo de la obligación (artículos 1418, párrafo 2º., y 1346 del Código Civil). En dicho caso, entonces, no habría extinción, sino inexistencia de la propia de la obligación.

La imposibilidad original de la prestación debe distinguirse de la imposi-bilidad previsible .



Al respecto, se suele afirmar que quien asume la obligación sin concien-cia de si podrá cumplir, según las normas de la diligencia común, incurre en culpa, y no puede eximirse de responsabilidad invocando la imposibilidad so-brevenida en el sentido del artículo 1256 del Código Civil.

Es oportuno distinguir, sin embargo, el caso en que el evento impeditivo, al momento de asunción de la obligación, resulta cierto y extremadamente pro-bable, y el caso en que dicho evento se presenta sólo como posible, atendien-do a un índice “normal” de probabilidad. En el primer supuesto, se presenta la imposibilidad original, con la consiguiente y eventual responsabilidad precon-tractual (artículos 1337-1338 del Código Civil) del contratante-deudor que se haya representado la certeza y probabilidad extrema de la imposibilidad sobre-venida de la prestación. En el segundo supuesto, en cambio, la mera probabili-dad de que la prestación sea inexigible podría ser únicamente sintomática de la voluntad del deudor de hacerse cargo de una diligencia especial, para poder superar el incumplimiento posible que se prevé. En este último caso, entonces, solamente la inobservancia de dicha diligencia impediría la aplicación del artí-culo 1256 del Código Civil.

b) El segundo requisito consiste en la objetividad, en el sentido de que la imposibilidad debe derivar de un evento extraño a l a persona del deudor , capaz de impedir el cumplimiento a todo otro sujeto que estuviera obligado, en hipótesis, a la prestación.

La doctrina no niega, sin embargo, la relevancia de impedimentos in-herentes a la esfera personal o patrimonial del deudor, que incidan directamen-te en la prestación o en sus presupuestos objetivos (por ejemplo, la enferme-dad prolongada del artista al que se ha comisionado la ejecución de una obra dentro de un plazo determinado).

c) El requisito del carácter absoluto alude a la imposibilidad del deudor, a pesar de todos sus esfuerzos, para neutra lizar el evento que vuelve imposible la prestación (el incendio y la consiguiente pérdida de la cosa, por ejemplo, no extinguen la obligación de dar, si se le pudo apagar fá-cilmente, mediante un diligente recurso a medios fácilmente obtenibles).

El carácter absoluto quita relevancia a la simple difficultas praestandi, es decir, a aquellos eventos que se limiten a volver dificultoso, nada más, el cum-plimiento.

La noción de difficultas praestandi es aludida en el artículo 1818 del Có-digo Civil, relativo al mutuo y atinente a la obligación de restituir cosas fungibles distintas del dinero. En dicha norma se establece que si la restitución ha deve-nido imposible o notablemente difícil por causa no imputable al deudor, éste se encuentra obligado a pagar el valor, teniendo en cuenta el momento y el lugar donde se debía ejecutar la restitución. Según la misma disposición, por lo tanto, la sobrevenida dificultad de cumplimiento no extingue la obligación, sino que se limita a cambiar su objeto.

La doctrina, empero, ha observado que no se debe descartar que tam-bién una grave dificultad puede conducir a la extinción del vínculo, inclusive, y por lo tanto a la liberación del deudor cuando una evaluación de los intereses en juego, realizada a la luz de las circunstancias del caso concreto, ponga en evidencia –gracias a un juicio basado en el criterio de la buena fe objetiva (artí-



culos 1175 y 1375 del Código Civil)– la sustancial (y definitiva) inexigibilidad, por parte del acreedor, de la prestación que le debe el deudor y que ha deveni-do, por causa no imputable a este último, no imposible, sino de difícil ejecución.

3. La imposibilidad sobrevenida no imputable en los contratos con prestaciones recíprocas.

Hay reglas particulares que son válidas cuando la prestación devenida imposible se ubica en el ámbito de un contrato con prestaciones recíprocas.

a) Si se trata de imposibilidad total , la parte liberada de su obliga-ción no puede pretender la contraprestación, y debe restituir la que ya ha reci-bido (artículo 1463 del Código Civil).

b) Si se trata de imposibilidad parcial , la otra parte tiene derecho a una reducción correspondiente de la prestación debida, y hasta puede desistir-se del contrato cuando no tenga un interés apreciable en el cumplimiento par-cial (artículo 1464 del Código Civil).

Sin embargo, si la parte que tenía derecho a recibir la prestación de-venida imposible estaba en mora (es decir, si no había recibido, sin motivo legítimo, el pago ofrecido según las formas legales: artículos 1206 y siguientes del Código Civil), ella no queda liberada del deber de contraprestación (en caso de imposibilidad total) ni puede pretender la reducción de la prestación o desis-tirse del contrato (si hay imposibilidad parcial). Dicha parte, entonces, estará obligada a cumplir aunque ya no pueda pretender la contraprestación (artículo 1207).

El legislador no ha regulado el caso de la imposibilidad temporal en los contratos con prestaciones recíprocas .

Según una primera tesis, el contratante deudor de la prestación tempo-ralmente imposible está exonerado de responsabilidad por el retraso. Sin em-bargo, cuando la imposibilidad perdura más allá del límite del otro contratante en conseguir la prestación, su obligación se extingue, y el contrato queda re-suelto como se prevé en el artículo 1463 del Código Civil.

De acuerdo con otro planteamiento, en cambio, aplicando analógicamen-te la norma dictada para la imposibilidad parcial (artículo 1464 del Código Civil), el contratante acreedor puede desistirse del contrato si, debido al tiempo trans-currido, él ya no tiene un interés apreciable en el mantenimiento del contrato.

En los contratos a tiempo indeterminado , la jurisprudencia descarta, en la hipótesis de imposibilidad temporal de una de las prestaciones, el dere-cho del acreedor a una correspondiente prórroga de la duración del contrato por un tiempo correspondiente a la duración de la imposibilidad temporal, a menos que exista una específica previsión contractual en dicho sentido. Por consiguiente, los únicos remedios consiste en la reducción de la contrapresta-ción o en el desistimiento (artículo 1464 del Código Civil).

4. Subrogación del acreedor en los derechos del deu dor.

La imposibilidad sobrevenida de la prestación puede ser imputable a un tercero que haya injerido, ilícitamente, en la esfera jurídica o personal del



deudor. En este caso, el hecho del tercero puede ser fuente de responsabilidad y el deudor puede obtener del tercero el resarcimiento del daño sufrido.

En el artículo 1259 del Código Civil se atribuye al acreedor, si la presta-ción ha tenido como objeto una cosa determinada, el derecho de subrogarse en los derechos correspondientes al deudor en dependencia del hecho que ha causado la imposibilidad (por ejemplo, el acreedor se subroga al deudor en el derecho de exigir lo que se debe a este último por la compañía aseguradora de la cosa). Si el deudor ya ha obtenido el resarcimiento, el acreedor puede exigir de aquél cuanto le ha sido concedido.

Se discute si el artículo 1259 del Código Civil –que regula, a la letra, so-lamente la hipótesis de prestación que tiene por objeto una cosa determinada– es aplicable en vía analógica a las prestaciones de hacer y de no hacer. Si se sigue la tesis más restrictiva, se tiene que admitir que –a pesar de no subrogar al deudor en sus derechos frente al tercero– el acreedor puede demandar di-rectamente al tercero para hacer reparar, en el plano extracontractual (artículo 2043 del Código Civil), la lesión del crédito que él tenía frente al deudor. Este remedio sería igualmente aplicable en la figura regulada en el artículo 1259 del Código Civil, alternativamente a la subrogación en las pretensiones del deudor frente al tercero.



PARTE X

LAS IRREGULARIDADES EN LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓ N EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES



1. Los remedios frente al incumplimiento . Vincenzo Roppo (*)

Cuando se produce el incumplimiento, el problema fundamental consiste

en proteger al acreedor insatisfecho, en compatibilidad con la justa considera-ción de los intereses del deudor.

Al respecto, el “espíritu” de los ordenamientos modernos es muy distinto si se le compara con los sistemas jurídicos del pasado, que en ocasiones esta-ban animados por una verdadera ferocidad frente al deudor que no cumplía. En el derecho romano, la propia persona del deudor quedaba a merced del acree-dor insatisfecho, y en el siglo XIX, todavía se podía ir a prisión “por deudas”. El hecho es que en aquellas épocas la materia estaba cargada de fuertes prejui-cios éticos. No pagar las deudas era algo que se consideraba, ante todo, re-probable desde el punto de vista moral. Hoy en día, esta dimensión ética se ha debilitado mucho. La actitud del derecho consiste, más simplemente, en buscar una ordenación de los intereses en juego, según criterios de equilibrio, raciona-lidad y eficiencia.

La protección del acreedor puede realizarse de formas distintas, a las cuales corresponden las distinas consecuencias jurídicas del incumplimiento. En concreto, existen varios remedios posibles que se brindan al acreedor para hacer frente al deudor que no cumple, cada uno de los cuales se activa sólo en presencia de presupuestos específicamente previstos para ello.

Un primer remedio es el bridado en atención a una particular forma de incumplimiento: el retraso. Se trata de la mora del deudor, que será ilustrada en este capítulo.

Un segundo remedio, que es válida para el retraso, y para toda otra for-ma de incumlimiento, es el resarcimiento del daño sufrido por el acreedor a causa del incumplimiento. El deudor que no cumple, que sea reconocido como

* ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 4a. ed., Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 279-

291.



responsable del incumplimiento, estará obligado a resarcir el daño, a favor del acreedor. Este remedio fundamental –el más importante entre los que se dan frente al incumplimiento– será ilustrado en el siguiente capítulo.

Otros remedios contra el incumplimiento se activa en una situación parti-cular (pero muy importante y difundida), cuando la obligación incumplida nace de un contrato y se inserta, por consiguiente, en una relación contractual, en la cual se enlaza con una contra-obligación. Por esta última razón el acreedor (por ejemplo, el cliente que tiene derecho de recibir la mercadería del provee-dor) figura, a su vez, como deudor (al encontrarse obligado, por ejemplo, a pa-gar al proveedor por la mercadería). En dicho caso, los remedios a favor del acreedor-contratante que sufre el incumplimiento de la contraparte son, esen-cialmente, dos:

1) Ante todo, la excepción de incumplimiento, sobre cuya base, el acreedor puede negarse, legítimamente, a ejecutar la contraprestación debida a la contraparte, justificando su rechazo por el incumplimiento de esta última (art. 1460 C.C.). Si el proveedor no entrega la mercadería, el cliente está auto-rizado a no pagar el precio, y viceversa.

2) Otro remedio, aun más radical, permite al acreedor librarse total-mente de sus obligaciones frente a la contraparte que no cumple (y no simple-mente suspenderlas, como ocurre con la excepción de incumplimiento): la reso-lución del contrato, que tiene el efecto de cancela las obligaciones y los demás efectos nacidos del contrato mismo, como se verá mejor más adelante.

Cuando se presenten todos los presupuestos de cada remedio, los dis-tintos remedios se pueden acumular entre sí. Por ejemplo, el cliente al que el proveedor no le entregue la mercadería en el plazo acordado puede suspender el pago del precio (excepción de incumplimiento). Por lo tanto, dicho cliente puede constituir en mora al proveedor, y sacar provecho de las consecuencias correspondientes (moral del deudor). Si el incumplimiento persiste, se puede cancelar la operación, y el cliente puede liberarse totalmente de su obligación de pagar el precio o, si ya lo pagó, puede obtener la restitución de lo pagado (resolución del contrato). Y en adición a todo lo anterior, el cliente puede de-mandar el resarcimiento del daño que hubiere sufrido por el incumplimiento de la contraparte (es decir, por no haber recibido la mercadería, o por haberla re-cibido con retraso).

Frente al incumplimiento de la obligación, la exigencia fundamental es proteger al acreedor, cuyo interés es el fundamento y la sustancia de la obliga-ción misma. Sin embargo, la ley no puede descuidar totalmente la posición y los intereses del deudor. Esta es la razón por la cual los remedios frente al in-cumplimiento se activan, a favor del acreedor, en compatibilidad con la justa consideración de los intereses del deudor que no cumple. Así, se pueden pre-sentar casos en los que el acreedor –a pesar de que existe incumplimiento, en vista de que el deudor, objetivamente, no ha ejecutado la prestación, o el acreedor, en todo caso, no ha recibido ésta– no podrá utilizar dichos remedios. Un caso límite, que ya conocemos, es el de la falta de ejecución de la presta-ción atribuible al propio acreedor (mora del acreedor). Otros casos, distinta-mente previstos por la ley, a fin de tomar en cuenta la posición y los intereses del deudor, serán vistos a continuación.



2. La importancia del derecho comparado en la formació n de una ver-

dadera Escuela de civilistas peruanos.

A propósito de la modernización del derecho de obli gaciones en Alemania ( Schuldrechtsmodernisierung ).

Leysser L. León (*)

CONTENIDO: §1. Introducción.- §2. La “peruanidad” de nuestro derecho civil y el mito de su supuesta “Escuela”.- §3. El derecho comparado como herramienta para la buena comprensión, modificación y mejora de nuestras instituciones jurídicas: trascendencia de la Schuldrechts-modernisierung en Europa y justificación de su divulgación en el Pe-rú.- §4. Inadmisibilidad de la “visión latina” del derecho como excusa para el desconocimiento de la cultura jurídica alemana en el Perú.- §5. Actualidad del Código Civil alemán a cien años de su entrada en vigor: su influencia en los países del civil law.- §6. Antecedentes de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania. §7. Esque-ma de la reforma y dos casos de aplicación: 7.1. El régimen en mate-ria de irregularidades en la ejecución de la prestación. 7.1.1. La impo-sibilidad de la prestación y la reafirmación de la culpa como base de la responsabilidad del deudor. 7.1.2. El retraso en la ejecución de la prestación y la constitución en mora del deudor. 7.1.3. La lesión posi-tiva del crédito y la infracción de los deberes de protección. 7.2. Las tratativas precontractuales y la responsabilidad in contrahendo.- §8. Reflexiones finales y precisiones terminológicas.- §9. Apéndice nor-mativo.

§ 1. Introducción. En uno de los números que va acumulando un bien intencionado infor-

mativo mensual de actualidad jurídica, recientemente aparecido en nuestra Fa-cultad, se acoge la opinión de un lector que se pronuncia en favor de la necesi-dad de reformar de modo radical, si no eliminar, el Código Civil, amparándose en el deleznable, pero a estas alturas acostumbrado, argumento de que se tra-ta de un texto legal inaplicado en un importante porcentaje de las operaciones comerciales y, más precisamente, bancarias.

No sería admisible sostener, en descargo del comité de redacción del boletín mencionado, que una necedad semejante se exhibe bajo la especie de una carta, en una sección que se limita a dar cabida a la opinión de los lecto-res, donde toda consideración ajena es bienvenida y, por lo tanto, publicable.

En el momento actual es de ingenuos dar crédito a estas “manifestacio-nes”, llamémoslas así, de la libertad de expresión.

Tamaña ingenuidad sería imperdonable, además, porque las caracterís-ticas del medio escrito ahora involucrado están a la vista, y porque no es difícil identificar el mismo juicio disparatado en las conferencias y estudios de aca-

* Artículo originalmente publicado en “Ius et Veritas”, Revista editada por estudiantes de

la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XIII, núm. 26, Lima, 2003, pp. 12-47. La versión definitiva figura en LEÓN, Leysser L., El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su in-fluencia en el Código Civil peruano, Lima: Palestra, 2004, pp. 141 y ss.



démicos, en mayor o menor medida ilustres, pero siempre respetables, que, de la noche a la mañana, han salido a dictaminar la pena de muerte para el Códi-go Civil o para algunas de las instituciones que en él se reglamentan.

Como quiera que sea, constituiría una alevosa pérdida de tiempo –una “asignación ineficiente” de los recursos, ni más ni menos– desmentir el ridículo argumento de la inadecuación de las normas vigentes a la contratación moder-na o, como reza el cliché, a las “exigencias del mercado” en general.

Un error de perspectiva de tales dimensiones no es ni siquiera “moder-no”, si por “moderno” se entiende “de nuestros días”: no es más que la repeti-ción histórica –predictiblemente, e imperdonablemente, ignorada– de lo ocurri-do durante las primeras codificaciones, en la lejana y superada época en que los únicos temas importantes eran la libertad del individuo, la propiedad y los contratos. En aquel entonces, todas las instituciones del derecho privado se regulaban, se justificaban ante la colectividad y se explicaban a los estudiantes en función a la circulación de la riqueza.

Pero hoy, qué duda cabe, es imposible discutir sobre el Código Civil sin tener en cuenta los derechos de la personalidad, el derecho de familia, las re-glas del derecho internacional privado, etc.

Por ello, no debe generar extrañeza que estos tres últimos temas (per-sonas, familia, conflicto de normas), brillen por su ausencia en el discurso, y acaso en el conocimiento, de los que vociferan contra el Código Civil.

Si se tiene la honestidad de admitir que uno de los grandes y caricaturi-zables defectos de la suma de individuos que componemos la sociedad perua-na es el desorden –la mediocridad y la “criollada”, para los más pesimistas– no debería existir dificultad para reconocer también, como se propondrá a conti-nuación, la “peruanidad”1 de nuestro derecho civil.

§ 2. La “peruanidad” de nuestro derecho civil y el mito de su su-puesta “Escuela”.

En el prólogo escrito para uno de los tomos de los Comentarios al Códi-go Civil peruano de José León Barandiarán (1899-1987), comercialmente reim-presos y reordenados con el engañoso título de Tratado de derecho civil pe-ruano, un visionario profesor escribió, por enésima vez, que al recordado jurista lambayecano se debía la fundación de la “Escuela” del derecho civil peruano.

1 Hace algunos años, en una reveladora y esclarecedora conferencia brindada en la

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Carlos RAMOS NÚÑEZ expuso con lujo de argumentos, la palpable existencia de un derecho “chicha” en el Perú. Y mencionaba en favor de sus apreciaciones, por ejemplo, la circunstancia de que prácticamente ninguna editorial jurídica peruana fuese administrada por aboga-dos o personas vinculadas al mundo del derecho.

Si en esta introducción se prefiere hablar de la “peruanidad” de nuestro derecho civil, no ha sido para oponer una distinta opinión a tan apreciado y docto amigo, sino, senci-llamente, para evitar el empleo de un vocablo que, acaso más por su forma de sonar que por los distintos sentidos que admite, podría resultar de insoportable incomodidad.



No faltan otras expresiones fuera de lugar en aquellas páginas, como una, que se me ha quedado grabada en la memoria, en la que el prologuista agradece a León Barandiarán por haberle enseñado “a ser maestro”(¡!).

En esta oportunidad, renuncio de plano a desvirtuar tan obvia fatuidad, y me autoimpongo el objetivo, más modesto, de denunciar, y lamentar, la false-dad de tan osados enunciados.

Vamos por partes.

En primer lugar, la etiqueta con la que ahora circula la obra de León Ba-randiarán es engañosa, en tanto y en cuanto presupone la improbable e insos-tenible existencia de un verdadero derecho civil “peruano”2.

A despecho de los incontables “tratados” de “derecho civil argentino”, no menos falaces, que han venido gozando de fama, muchas veces inmerecida-mente, entre nosotros, todos los ordenamientos latinoamericanos, tienen en común una actitud “pasiva” y “receptiva” frente a las familias jurídicas foráneas; tan “pasiva” y “receptiva” como la que han manifestado siempre los autores españoles frente a la doctrina alemana, italiana, etc.3.

Salvo mejor parecer, no existen sino cuatro grandes “familias” jurídicas, a saber: la romanista, la germánica, la nórdica y la angloestadounidense, y otras de no tan amplio espectro geográfico, aunque sí demográfico, como la islámica, la china, la talmúdica, etc.4

2 Lo cierto es que José LEÓN BARANDIARÁN no evitó utilizar la expresión en algunas de

sus obras, como por ejemplo, las publicadas en la imprenta de la Universidad de San Marcos: Contratos en el derecho civil peruano (2 vols., 1965) y Curso elemental de de-recho civil peruano (1973).

La aparente naturalidad que se percibe en “derecho civil peruano”, en cuanto equiva-lente a “ordenamiento jurídico peruano”, me sugirió el título de uno de mis últimos estu-dios: LEÓN, Leysser L., “Funcionalidad del ‘daño moral’ e inutilidad del ‘daño a la perso-na’ en el derecho civil peruano”, en Revista peruana de jurisprudencia, núm. 23, Trujillo, 2003, pp. I y ss., ahora en ID., La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2ª. ed., Lima: Jurista Editores, 2007, pp. 223 y ss.

3 ROPPO, V., “Negozio giuridico, Stato, società civile. Sui rapporti tra teoria del negozio e teoria dell’atto amministrativo”, en Categorie giuridiche e rapporti sociali – Il problema del negozio giuridico, al cuidado de C. SALVI, Feltrinelli, Milán, 1978, pp. 201-202, ano-ta, por ejemplo, que el espacio obtenido por la teoría general del negocio jurídico en los ordenamientos de América latina, y en el mismo ordenamiento español, fue el “resulta-do de un transfert cultural bastante mecánico, y no el fruto de elaboraciones relativa-mente autónomas y originales, como las que sí tuvieron lugar en Italia”, a pesar de lo cual dicha teoría consiguió enraizarse fuertemente en el terreno de la opinión jurídica común de tan vasto ámbito geográfico.

4 ZWEIGERT, K. y H. KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts (3ª. ed. alemana, 1996), 3ª. ed. inglesa, An Introduction to Comparative Law, al cuidado de T. WEIR, Clarendon Press, Oxford, 1998, pp. 63 y ss.

MERRYMAN, J. H., The Civil Law Tradition – An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, 2ª. ed., Stanford University Press, California, 1985, pp. 1 y ss., postula la existencia de tres “tradiciones jurídicas” (legal traditions): la del civil law, la del common law, y la del socialist law.

La obra de MERRYMAN ha gozado de cierta difusión entre nosotros, gracias a una muy mala traducción: La tradición jurídica romano-canónica, a cargo de E. L. SUÁREZ, 2ª. ed. corregida, 3ª. reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1997.



El título original de la obra de León Barandiarán reflejaba, sin lugar a du-das, la verdadera, y en modo alguno ambiciosa, intención de su autor: el “co-mentario” del Código Civil peruano de 1936, pero a la luz, en definitiva, y como se aprecia en todas sus páginas, de la doctrina extranjera.

Considerando críticamente los cuarenta códigos civiles entrados en vigor sólo entre 1948 y 1988, el profesor Rodolfo Sacco nos advierte que dicha can-tidad no significa, ni debe hacer creer, que en esas mismas cuatro décadas se hayan elaborado cuarenta “nuevos” códigos.

“La adopción de un código –prosigue Sacco– no presupone necesaria-mente una elaboración ex novo. La extragrande mayoría de los códigos está constituida por imitaciones, en mayor o medida revisadas, de modelos vigentes en otros lugares. Por tal motivo, la historia y la problemática de la codificación resulta distinta si alguien decide concentrarse en la elaboración de códigos ori-ginales, o en la adopción de códigos secundarios”5.

El carácter “secundario” de nuestro Código Civil es indiscutible.

En segundo lugar, la comunión en un cenáculo, hasta hoy a la espera de un juicio crítico por parte de las nuevas generaciones de juristas peruanos, no hace una “Escuela”; tampoco la circunstancia de haber recibido, como otros miles de estudiantes, las lecciones de un mismo catedrático. La verdadera “Es-cuela”, y es ocioso señalarlo, se aprecia en la obra, en la forma de escribir, en la actitud ante el estudio, en la difusión y desarrollo de ideas originales del su-puesto maestro, en la herencia de un modo de ser y de un don de gentes, y al final, sólo al final, en la prosecución de la docencia, que no siempre llega a ser un “magisterio”, entre los jóvenes.

Y si aquí se opina que es “lamentable” tener que desconocer la existen-cia de la imaginaria “Escuela”, es porque quien escribe tiene la convicción de que ella hubiera contribuido en gran medida al progreso de la investigación ju-rídica –sería orondo y ridículo escribir “al progreso de la ciencia jurídica”– en nuestro medio6.

DAVID, R., Les grandes systèmes de droit contemporains (10ª. ed. francesa, definitiva,

al cuidado de C. JAUFFRET-SPINOSI, 1992), 4ª. ed. italiana, I grandi sistemi giuridici con-temporanei, trad. de O. CALLIANO y otros, coordinada por R. SACCO, Cedam, Padua, 1994, passim, prefería hablar de familia “romanista-germánica”, de common law y de “derecho de los países socialistas”.

Como resulta claro, las expresiones “socialist law” y “derecho de los países socialistas” se pueden considerar anacrónicas (véase infra, nota 12).

5 SACCO, R., voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. VI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata).

6 El problema bien puede ser generacional, a juzgar de las honestas reflexiones de RIBEYRO, J. R., La tentación del fracaso, Seix Barral, Barcelona, 2003, p. 489: “Cuando comparo a mi generación con las anteriores, me digo que es bastante presuntuosa y desvalida. La verdad es que no hemos tenido un poeta como Vallejo, ni un ensayista como Mariátegui, ni un historiador como Basadre, ni un político como Victor Raúl (de su influencia, tenacidad y fuerza de seducción, dejando a un lado las ideas). Quizás la única figura de nuestro equipo sea Vargas Llosa, pero en lo restante (incluyendo juris-tas, prosistas, oradores, periodistas) los viejos nos sacaron ventaja. Un González Pra-da, un Riva Agüero, un Luis Alberto Sánchez, ¿dónde están?” (las cursivas son añadi-das).



No se falta a la verdad si se especula que ninguno de los confesos inte-grantes de la apócrifa “Escuela” ha leído por lo menos la ventésima parte de cuanto leyó, o declaró haber leído, el antiguo maestro.

Se trataría, pues, de una Escuela “a la peruana”, que ha producido, co-mo era lógico esperar, estudiantes que no leen a León Barandiarán ni a sus antecesores y contemporáneos –Francisco Samanamú, Ángel Gustavo Corne-jo, Jorge Eugenio Castañeda, Eleodoro Romero Romaña, Aníbal Corvetto Var-gas, Rómulo Lanatta Guilhem, sólo por desenterrar algunos nombres–, y tam-poco, una vez desengañados, a los pretenciosos discípulos.

Como si no bastara, el lector informado –que es, además, el único y ver-dadero buen discípulo– puede descubrir en la obra de León Barandiarán, y re-petidamente, la cita inconfesada de la opinión de juristas foráneos.

Con ello, creo que terminan derrumbándose las paredes de ceniza, di-gámoslo con García Márquez, de la supuesta “Escuela”.

La “peruanidad” también se constata en la historia de nuestro Código Ci-vil, hecho a pedazos, en una frankensteineana reunión de normas extranjeras por parte de académicos y políticos que se limitaron a hacer “su parte”, sin buscar jamás la concordancia con cuanto iban escribiendo los demás redacto-res: el libro dedicado a las personas, es de influencia italiana; el libro sobre el acto jurídico es seudofrancés en su denominación, alemán en su primera nor-ma (con pinceladas inspiradas en el Código Civil de Brasil de 1916) e italiano en su estructura interna; el libro sobre la familia tiene alguna cercanía con la doctrina y legislación españolas (a las que ninguno de los demás legisladores prestó atención prioritariamente, y era justo que así fuera), pero los esponsales son regulados conforme a las prescripciones del Código Civil italiano, y se abu-sa de las llamadas normas “de aplicación progresiva”, que bien haríamos en calificar de declaraciones demagógicas (defecto atribuible a la visión más polí-tica que jurídica de su redactor); el libro sobre las sucesiones es el más vario-pinto de todos, y por lo mismo, el de peor estructura interna; el libro de dere-chos reales tiene pasajes de gran originalidad, pero resulta totalmente inconexo y no concordante con el resto de las disposiciones; tenemos una normativa mayoritariamente afrancesada sobre las obligaciones en general y la respon-sabilidad extracontractual, y un italianizado tratamiento del contrato en general, de los contratos típicos, y de las demás fuentes de las obligaciones; y el triste repertorio puede proseguir.

En este último ámbito, en la codificación civil, la “peruanidad” se propa-ga, y deja huellas imborrables en la totalidad de los anteproyectos, así como en los comentarios compilados por Delia Revoredo, un extraordinario documento que permite constatar la irregular preparación de los artífices del Código.

Por obra de la “peruanidad”, igualmente, la dación de nuestro Código Ci-vil marca la fecha de nacimiento de muchos nuevos “juristas”, de cuya existen-cia y pensamiento no existen pruebas, en algunos casos ni un solo libro o artí-culo, antes de tan importante episodio legislativo y cultural, pero que empiezan

La anotación citada se remonta a 1976. Nuestro ilustre escritor, quien, como se sabe,

estudió Derecho en la Universidad Católica, nació en Lima en 1929, y falleció en la misma ciudad en 1994.



a escribir, caóticamente, con la evidente intención de defender cuanto creen haber legado a la posteridad en la codificación; y cada uno de ellos, para que no queden dudas, se reserva la parte de la normativa en la que obraron a sus anchas, y se vuelven “especialistas” en los distintos temas. Y paralelamente, quién sabe con qué intenciones, un autor se apura en advertir al público que los comentarios en cuestión no constituyen la “verdadera”, la “oficial”, exposi-ción de motivos, y por algún tiempo, auspicia la publicación en El Peruano de los trabajos preparatorios auténticos, hasta que pierde el interés, si no es que, sencillamente, cae en la cuenta de la inutilidad de su propósito, ya por la me-diocridad de los textos difundidos, ya por la imposibilidad de encontrar más ma-terial de tal naturaleza.

También son atribuibles a la “peruanidad” las tomas de posición que se inspiran exclusivamente en malas lecturas, que es como llamamos a las tra-ducciones de las traducciones, a las citas de las citas, o citas “de segunda ma-no”, a las traducciones poco fieles, a los falsos tratados y a toda obra que pro-ponga una lectura en clave no nacional de las instituciones jurídicas.

Lo mismo puede afirmarse respecto de la consulta reverencial de textos científicos y códigos extranjeros (como viene ocurriendo con el cuestionable proyecto argentino de Código Civil elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal Alterini); a la ignorancia, no siempre justificada, de la evolución de los sistemas jurídicos foráneos; a la arrogante e indocumentada crítica contra los estudios dogmáticos; a la inexistencia de una “comunidad jurídica nacional”, en cuyo ámbito se podrían debatir ideas y promover iniciativas, y que haría sentir su voz para hacer público el proceso de reforma en curso; a la imposibili-dad de obtener certeras y atendibles referencias de jurisprudencia (léase, “im-posibilidad de obtener sentencias precedentes sobre casos similares a alguno que nos interese”), a menos que se tenga la capacidad económica de pagar una suscripción (aunque por la mala calidad del servicio jamás se resuelve el problema); a la importación de polémicas que no sirven para nada o que no nos atienen (como, por ejemplo, la unificación de la responsabilidad civil, la respon-sabilidad “objetiva” por incumplimiento de obligaciones, la distinción entre “daño moral” y “daño a la persona”, etc.); a falacias como el denominado “derecho genético”, que vuelven aun más folclórica nuestra realidad frente a los investi-gadores extranjeros, que echan de menos los serios estudios sobre la contra-tación moderna o el derecho de familia, pero que sonríen, asombrados, como el primer náufrago holandés que vio un dodo en las Mauricio, cuando constatan que existe una cátedra dedicada a tan insostenible e inútil materia en la Univer-sidad pública más importante de uno de los países más pobres de América; etc.

En un reciente congreso internacional de derecho patrimonial, uno de los expositores peruanos comunicó al perplejo auditorio sus planes para una futura regulación de la cláusula penal, que no eran otra cosa, en el fondo, que la repe-tición de casi todos los errores cometidos en nuestro Código Civil vigente, en cuya redacción él había participado, y donde, para comenzar, el capítulo co-rrespondiente sigue formando parte del título dedicado a la “inejecución de las obligaciones”, con el afrancesado encabezado de “obligaciones con cláusula



penal”7, que resulta contradictorio con la decisión de seguir al Código Civil ita-liano –y sobre todo, nótese bien, la doctrina y terminología italianas– en las demás reglas, así como en la normativa sobre el contrato en general8.

El esquema sugerido en aquella conferencia puede resumirse como si-gue: para la reglamentación general de la cláusula penal se puede mantener, sin problemas, la traducción de los artículos respectivos del Código Civil italia-no de 1942; para los preceptos complementarios de la institución, hay que pre-servar la enseñanza del Código Civil brasileño (la del antiguo Código de Clóvis Bevilaqua, de 1916, porque, claro, el expositor recomendaba y se comprometía a tener en cuenta también las nuevas disposiciones del nuevo Código del 2002, vigente desde el 11 de enero del 2003); y para la ubicación sistemática de to-das estas normas, nada como seguir siendo fieles al Código de Napoleón (¡!).

Al margen de los notorios problemas de fondo que presenta este instru-mento en la contratación cotidiana (su exigibilidad, ante todo), no se puede ig-norar que según el razonamiento expuesto en la conferencia aquí recordada, la lógica del codificador italiano, que dispuso sus normas sobre la cláusula penal, como tenía que ser (pues la “penalidad”, desde luego, es contractualmente pactada, y ello no lo ponen en discusión ni siquiera los civilistas franceses)9, en el régimen sobre los “efectos del contrato” (título II, “del contrato en general”, separado del título I “de las obligaciones en general”, ambos insertos en el libro IV, “de las obligaciones”), seguirá presentándose deformada para nosotros, en tanto combinada, por un lado, con el autónomo e incompatible modelo francés, y por otro, con la normativa brasileña, que también es de derivación francesa en este punto.

En el Code Napoléon, la clause pénale es regulada en el área “de las di-versas especies de obligaciones”, que se enmarca, a su vez, en el sector de “los contratos o de las obligaciones convencionales en general”, y más amplia-mente, en el de “las diferentes maneras de adquisición de la propiedad”.

En el Código Civil de Brasil de 191610, la cláusula penal (o multa, como se le conoce en la práctica) tenía su espacio en el título I, “de las modalidades de las obligaciones”, y, más en general, en el libro III, “del derecho de las obli-

7 Es una traducción literal del encabezado de la sección IV, Des obligations avec clauses

pénales, del capítulo IV, Des diverses espèces d’obligations, del título III, Des contrats ou des obligations conventionnelles en général, del libro II, Des différentes manières dont on acquiert la propriété, del Código Civil francés. De este Código, el legislador pe-ruano ha copiado el art. 1227, 2º. párrafo (nuestro art. 1345).

8 Las tres normas sobre la cláusula penal incluidas en el Código Civil italiano (arts. 1382 a 1384) han sido copiadas, con cambios menores, pero generadoras de enorme confu-sión, en el Código Civil peruano (arts. 1341, 1342, 1343 y 1346).

9 PAISANT, G., voz “Clause pénale”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t. III, Dalloz, París, 1993, p. 2 (de la separata), afirma que constituye “un engagement contractuel [...] destiné à garantir l’execution d’une obligation determinée, dite obligation première ou principale; [...] la clause pénale se présente comme une sorte de contrat dans le contrat”.

10 De dicho Código, el legislador peruano copió literalmente el art. 916 (art. 1344 del nuestro) y el sentido de la regla del art. 925, 2º. párrafo (art. 1350 del nuestro).



gaciones”. Ahora, en cambio, forma parte de la sub-área del “incumplimiento de las obligaciones” del Código Civil del 200211.

Nada de lo expuesto quiere decir que el esquema del Código Civil fran-cés, o el del Código brasileño, en cuanto a la cláusula penal, sean ineficientes o generadores de equívocos en sus respectivos ordenamientos jurídicos.

Cada reglamentación posee una lógica interna, que se altera, y se desfi-gura para el intérprete, cuando el legislador que “importa” –el peruano, en este caso– toma porciones de varias, y a veces incompatibles, experiencias extran-jeras, y mucho más cuando da rienda suelta a sus, generalmente desafortuna-dos, raptos de originalidad

Léanse, y hágase el intento de entender, por si existieran dudas, los artí-culos 1347 a 1349 de nuestro Código Civil, donde el legislador “inventa”, tal es la palabra, el problema de la “divisibilidad” o “solidaridad” de la cláusula penal (¡como si la cláusula, en cuanto tal, fuera escindible!), que no tiene precedentes en el Código Civil francés, ni en el brasileño (donde lo esencial, lógicamente, es la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación a la que se aplica la cláusula penal), ni en el italiano.

Tal es el panorama.

Y, entonces, un tema de descontado interés internacional en el campo jurídico, como la Ley alemana de modernización del derecho de obligaciones, “Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts”, del 26 de noviembre del 2001, vigente desde el 1 de enero del 2002, exige, cuando menos, unas reflexiones iniciales por parte de quien pretenda rendir cuenta sobre ella al público lector peruano.

§ 3. El derecho comparado como herramienta para la buena com-prensión, modificación y mejora de nuestras institu ciones ju-rídicas: trascendencia de la Schuldrechtsmodernisierung en Europa y justificación de su divulgación en el Perú .

Escribiendo sobre la utilidad del derecho comparado, el gran estudioso francés René David (1906-1990), señalaba que dicha materia, que él contribu-yó a perfeccionar durante toda su vida, era fundamental para el cabal conoci-miento, y mejora, del propio derecho nacional.

Consideraba David, de igual forma, que el derecho de obligaciones tie-ne, “como factor unificante para los ordenamientos de la familia romanista-germánica, una importancia igual a la que puede tener, para los mismos fines,

11 En efecto, en el Código Civil brasileño de 1916, organizado, sistemáticamente, a la

manera alemana (“parte general” y “parte especial”; “derecho de familia”, “derecho de cosas”, etc.), las reglas sobre la cláusula penal (artículos 916 y ss.), estaban en el capí-tulo VII, Da cláusula penal, del título I, Das modalidades das obrigações, del libro III, Do direito das obrigações. En la misma área se normaban, por ejemplo, las “obligaciones de dar”, las “obligaciones alternativas”, las “obligaciones solidarias”, y las “obligaciones divisibles e indivisibles”.



el trust en los países del common law, o el régimen de la propiedad en los paí-ses socialistas”12.

Si bien es habitual que el intérprete se escude en opiniones tan reconfor-tantes, y autorizadas, como la anterior, nada hay que autorice a renunciar, de plano, a la búsqueda de una justificación más satisfactoria para el estudio de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania, y que demuestre, convincentemente, la importancia de su conocimiento en un país como el Perú.

En otras palabras, hay que hacer algo más, o mucho más, que parafra-sear el discurso de los juristas europeos que, como era de esperar, se han inte-resado masivamente por el tema, ya desde la perspectiva comunitaria, ya des-de el punto de vista de las posibles influencias que el acontecimiento puede tener en sus países de proveniencia.

El catedrático de la Universidad de Padua, y discípulo de Alberto Tra-bucchi (1907-1998), Giorgio Cian, juzga que la reforma del Bürgerliches Ge-setzbuch (del Código Civil alemán, en adelante BGB) constituye un aconteci-miento de primaria trascendencia en el panorama de los procesos legislativos europeos, y para todas las codificaciones de esta área jurídica-geográfica, atendiendo a dos razones13:

(i) La firme y declarada voluntad que los legisladores alemanes han tenido para recuperar el lugar central del Código Civil en el sistema de la rama privatística del ordenamiento jurídico; y que se ha concretizado en un proceso de inserción en el corpus del Código de distintas leyes especiales precedentes, nacionales y comunitarias

12 DAVID, R., op. cit., pp. 5 y 70. Como es obvio, la apreciación sobre los países socialis-

tas es producto de la época en que se escribió la obra, cuya 1ª. ed. se remonta a 1964.

Acaso por la misma razón, las únicas líneas que DAVID dedica a nuestro país (ibid., p. 61) no expresan más que un antiguo estereotipo: “Así pues, un derecho agrario original puede mantenerse en las comunidades indígenas de México, Guatemala o Perú; quien se presenta, en teoría, como el propietario de la tierra, puede ser, en realidad, el mero representante del grupo por cuya cuenta, o en cuyo interés, debe, conforme a la cos-tumbre, explotar la tierra”.

13 Aquí y en lo que sigue, expongo lo señalado por Giorgio CIAN en su ponencia “La figura generale dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica contemporanea. Fra unitarietà e plu-ralità degli statuti”, leída en el congreso en honor del profesor Angelo FALZEA, Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, celebrado en Mesina, del 4 al 7 de junio del 2002, y ahora publicada en la Rivista di diritto civile, 2002, parte I, pp. 504-505.

Similarmente, un autor español entiende que la reforma del Código Civil alemán mere-ce ser estudiada, sobre todo, “porque ha supuesto una verdadera modernización del derecho de obligaciones, acercándolo al siglo XXI, para que el BGB sea más europeo y más internacional”: ALBIEZ DOHRMANN, K. J., “Un nuevo derecho de obligaciones. La Reforma 2002 del BGB”, en Anuario de derecho civil, t. LV, fasc. III, 2002, p. 1135.

En el mismo número del Anuario español, pp. 1229-1310, se ha publicado una versión en castellano de la Ley de modernización, “Traducción de la Reforma 2002 del BGB”, realizada por M. L. VIVES MONTERO, revisada por ALBIEZ DOHRMANN, la cual me ha ser-vido de referencia, en ningún caso definitiva, para la transcripción de los parágrafos ci-tados en el texto y apéndice normativo del presente estudio.

También he tenido a la vista la traducción al inglés de THOMAS, G. y G. DANNEMANN, publicada en http://www.iuscomp.org/gla/statutes/BGB.htm.



Así ha ocurrido, por ejemplo, con la normativa sobre las condiciones ge-nerales de contratación, y de una parte de la directiva europea en materia de comercio electrónico (e-commerce).

Al mismo tiempo, han sido objeto de consagración legislativa construc-ciones clásicas de la jurisprudencia y doctrina alemanas, como la alteración de la base del negocio jurídico (Störung der Geschäftsgrundlage), las lesiones po-sitivas del crédito (positive Forderungsverletzungen), el término de las relacio-nes obligatorias por causa importante, y los deberes que pueden surgir con ocasión del inicio de tratativas precontractuales (Vertragsverhandlungen)14.

Finalmente, han tenido lugar importantes reformulaciones posteriores en el campo de la responsabilidad por acto ilícito, en especial, en lo que concierne al resarcimiento del daño no patrimonial15.

(ii) El contundente “certificado de validez” recibido por la figura de la relación obligatoria, como categoría general y abstracta, al haber sido legal-mente ratificada como punto de referencia para una normativa destinada a apli-carse, en principio, a todos los tipos de relaciones obligatorias.

Para tal efecto se ha revisado, por ejemplo, la regulación de los supues-tos de incumplimiento de las obligaciones, que ha pasado a formularse en una cláusula normativa general (Generalklausel), y desde el punto de vista de la “infracción de un deber” (Pflichtverletzung), que ha reemplazado el antiguo sis-tema tripartito que distinguía entre “imposibilidad de la prestación” (Unmöglich-keit der Leistung), “retraso en la ejecución de la prestación” (Verzug) y “lesión positiva del crédito”16.

En cuanto al segundo punto, Claus-Wilhelm Canaris ha tenido la oportu-nidad de afirmar, recientemente, que la categoría de la relación obligatoria constituye “una sólida y sensata base para construir una codificación”, que no puede ser sustituida por la categoría del contrato17.

14 Tanto la base del negocio jurídico, cuanto la responsabilidad precontractual, constitu-

yen temas clásicos de la doctrina y jurisprudencia española. Puede recordarse, a pro-pósito, la traducción al castellano del libro de Karl LARENZ, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung (Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, al cuidado de C. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956).

En Latinoamérica, el impacto del primer tema ha sido menor. En el Código Civil perua-no se sigue el esquema italiano de la excesiva onerosidad de la prestación.

15 El autor se refiere a la llamada Schadensersatzrechtsreform, “reforma del derecho de la responsabilidad civil” (literalmente, el “derecho del resarcimiento”), plasmada, por ejemplo, en el “Zweites Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften”, del 19 de julio del 2002, en vigor desde el 1 de agosto del mismo año. He rendido cuen-ta sobre dicha reforma en mi trabajo “Funcionalidad del daño ‘moral’ e inutilidad del ‘daño a la persona’ en el derecho civil peruano”, cit., passim.

16 Véase: infra, § 7.1. 17 CANARIS, C.-W., “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: Profili generali. Il nuovo

diritto delle Leistungsstörungen”. Se trata del texto mecanografiado de la ponencia del autor, leída en el referido congreso de Ferrara “La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per un futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?”, 7-8 marzo del 2003, que tiene un precedente en su extenso estudio “Die Reform des Rechts des Leistungsstörungen”, en Juristenzeitung, año 56, núm 10, 2001, pp. 499 y ss.



Esta última consideración es fundamental al verificarse que todos los proyectos de codificación civil europea actualmente en curso, de palmaria cer-canía al common law, se centran en la normativa sobre los contratos, en des-medro de la parte general de las obligaciones.

En efecto, Cian observa, agudamente, que los esfuerzos de unificación de las legislaciones europeas, como los Principles of International Commercial Contracts del Instituto Unidroit, los Principles of European Contract Law de la Commission on European Contract Law, presidida por el profesor danés Ole Lando, así como el Code européen des contrats, coordinado por Giuseppe Gandolfi, a la cabeza de la Academia de Iusprivatistas de Pavía (Italia), “mues-tran un planteamiento que parece tener en cuenta el contrato, y no la relación obligatoria en general; y cuando se hace referencia a esta última, la consideran desde la perspectiva de los efectos (obligatorios, justamente) de la fattispecie constitutiva, del contrato que las genera, precisamente: así pues, da la impre-sión de que se hubiera invertido, por decirlo de alguna manera, el péndulo de la historia jurídica, que registró, en el siglo XIX, el triunfo definitivo del proceso de focalización de la relación y de su normativa, atendiendo al tipo de fuente que la produce; una focalización que representaba el resultado final de la creación pandectista, la cual partía, a su vez, de la base brindada, en tal sentido, por el derecho romano mismo. Hoy, en cambio, parece que primara la perspectiva anglosajona del contract y del breach of contract, que se contraponen a las obligaciones que nacen de los torts, o que primaran, si se prefiere, las perspec-tivas del Vertrag und Unrecht, propuestas por cierta doctrina alemana de los años treinta, y presentes en la reforma del curriculum de los estudios, adoptada en Alemania en 1935, las cuales, además, eran expresión de tendencias anti-romanistas y antipandectistas”18.

Con idéntica certeza, Aurelia Colombi Ciacchi percibe que la opción alemana no representa un fenómeno aislado, sino una expresión de la tenden-

En una conferencia anterior a la reforma, el catedrático de la Universidad de Múnich –

quien tiene a su cargo la reelaboración del famoso tratado de obligaciones de Karl LARENZ, nada menos–, ya había sostenido que, hoy en día, la relación obligatoria sigue presentándose “como un fundamento válido, para el mundo científico y para el mundo legislativo, con miras a reglamentar determinadas materias, tradicionalmente compren-didas en la noción de Schuldrecht [«derecho de obligaciones»]”: CANARIS, “Die Bedeu-tung einer allegemeinen Regelung des Schuldverhältnisses und die Abschnitte I und II des zweites Buches des BGB”, trad. italiana de M. C. DALBOSCO, “Il significato di una regolamentazione generale dell’obbligazione e i titoli I e II del secondo libro del BGB”, en I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del congreso celebrado en Ferrara, del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002, p. 287.

18 CIAN, “La figura generale dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica”, cit., pp. 505-506. Véase, respecto de la pandectística, infra, § 4.

Al respecto, ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., pp. 1143-1144, destaca, a propósito del objetivo de la reforma consistente en lograr un BGB más europeo, que “la incorporación de le-yes especiales, cuyo origen fue la trasposición de las presentes y futuras directivas al BGB convierten a éste en un cuerpo legal cada vez más europeo. Pero no sólo las di-rectivas están ‘europeizando’ el BGB, sino también por el hecho de que la Reforma 2002 ha tomado muchas notas de los informes elaborados por las Comisiones «Lando» y «Papper». No sin razón se está hablando, en la doctrina alemana, de una progresiva ‘europeización’ [Europäisierung] del BGB”.



cia, más general, del derecho privado europeo, en camino hacia la recodifica-ción: “tanto el nuevo Código Civil holandés –anota– que también incorporó la normativa especial, y anterior, en materia de protección de los consumidores, cuanto el gran debate sobre un futuro (y aún hipotético) código civil de la Unión Europea, pueden ser interpretados como tangibles indicios de la veracidad de dicha premisa”19.

Un reciente congreso italiano-alemán celebrado en Ferrara, en marzo del 2003, organizado por el Centro Interuniversitario para la Documentación y Estudio de las Relaciones Jurídicas entre Italia y Alemania, las Universidades de Padua, Trieste y Ferrara, y el Centro para la Investigación y Enseñanza del Derecho Privado Europeo de la Universidad de Verona, en el que participaron juristas como Canaris, Cian, Reiner Schulze, Pietro Rescigno, Stefan Grund-mann, Massimo Bianca, Peter Kindler, Adolfo Di Majo, Gerhard Hohloch, Salva-tore Patti, Karsten Schmidt, Alessio Zaccaria y Alessandro Somma, entre otros, tuvo como llamativo título una pregunta: La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per un futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?

Como es bien sabido, los cambios legislativos que se producen el mun-do no siempre tienen el mismo efecto que los cambios económicos o geopolíti-cos.

Por ello, nunca hay que caer en la falsa erudición de estudiar un aconte-cimiento por su trascendencia, o aparente trascendencia, en otros países.

Para una correcta apreciación, qué duda cabe, es imprescindible leer, sí, leer, y tener buen juicio para diferenciar lo relevante y lo fútil.

Por ejemplo, hace años que llegó al Perú, proveniente del Río de la Pla-ta la ya mencionada cháchara del “derecho de daños” y la unificación de la res-ponsabilidad civil, acerca de la cual existen infinidad de estudios; pero a inicios del decenio 1990-2000, sólo por citar una noticia realmente digna de estudio, la naciente república de Eslovenia emitió una Constitución en la que, acaso por primera vez en el mundo, se reconoce como derecho fundamental del individuo el resarcimiento de los daños que se cometen en el ejercicio de funciones pú-blicas.

Ahorro comentarios sobre la importancia de uno u otro tema.

A tan lamentable actitud, al facilismo de platicar con el locuaz vecino, y plagiar sus dilemas jurídicos, se debe el arribo a nuestro medio de polémicas que, como si fuera poco, carecen de todo respaldo en la legislación peruana.

Llegados a este punto, entonces, lo legítimo es preguntarse si todos aquellos juicios de valor expuestos por juristas que desarrollan sus actividades en países de la Unión Europea también pueden ser válidos para justificar la importancia del conocimiento de la Schuldrechtsmodernisierung en el Perú.

Como es obvio, el defecto más grave al que se tiene que hacer frente consiste en el desconocimiento sobre la evolución de los sistemas jurídicos foráneos.

19 COLOMBI CIACCHI, A., “Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni: prime osservazioni”, en

Annuario di diritto tedesco, al cuidado de S. PATTI, 2001, pp. 111-112.



Con particular referencia a la bibliografía jurídica alemana, no hay cómo negar que esta no tiene ningún indicio importante de acogida entre nuestros civilistas, sobre todo luego de la desaparición de José León Barandiarán, quien menciona en varias partes de sus Comentarios, con su particular técnica de citado, por medio de los paréntesis, a autores como Carl Crome, Otto Gierke, Paul Oertmann, u obras célebres como el Staudingers Kommentar, y de Jorge Eugenio Castañeda, quien profundizó, en cierta medida, sus estudios germáni-cos en el último período de su vida académica.

En el Código Civil peruano de 1984, como es habitual afirmar respecto del Código anterior (aunque ninguno de los codificadores de 1936 dominara el alemán, ni manifestara especial interés en la doctrina alemana, a juzgar de las actas en las que recopilaron sus trabajos preparatorios, y de su, casi inexisten-te, obra), se detecta una influencia menor, esencialmente, y limitadamente, en la sistemática20.

Sin embargo, la “peruanidad” del proceso formativo de nuestro Código Civil puede llegar a confundir, y generar equivocadas creencias en los cultores del derecho comparado, incluso en los más destacados.

Luego de apreciar la regulación del negocio jurídico en el Código Civil del Perú, Sacco se apresura en escribir que en nuestro país, “la influencia ale-mana ha sido más reciente”, y que esta se ha transmitido, “no sólo a través de la ciencia, sino también del BGB”: “Al código de 1851 [sic], de influencia france-sa, subsigue el de 1936, y luego el de 1984; este último dedica a la figura del negocio (acto) casi cien artículos (140 y sgtes.)”21.

Y a juicio de Sacco, la recepción del negocio jurídico en un código pre-supone, entre otras cosas, “que un mínimo de cultura alemana haya arribado y haya sido aceptado en el país”22 del que se trate.

Respecto del Perú, ninguna de las citadas observaciones es exacta.

El único rastro germano, y más exactamente pandectista, que se percibe en nuestra normativa sobre el negocio jurídico, llamado “acto jurídico” a causa de una “mala lectura” de textos de derecho civil francés, de traducciones fran-cesas, y de traducciones castellanas del francés23, es su definición como “ma-

20 Sobre la sistemática y organización del BGB, y la adopción de este modelo en Códigos

como el peruano, se ha pronunciado ROPPO, en su Presentación a Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), selec-ción, traducción y notas de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2003, p. 28. Véase también lo que refiero infra, § 5.

21 SACCO, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, XII, Utet, Turín, 1995, p. 92.

22 Ibid., p. 93. 23 Como creo haberlo demostrado en mi estudio “Las malas lecturas y el proceso de codi-

ficación civil en el Perú: el acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confu-sión”, en Proceso & Justicia, núm. 2, Lima, 2002, pp. 121 y ss., ahora en ID., El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano, Lima, Palestra, 2004, pp. 61 y ss.



nifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relacio-nes jurídicas”24.

El resto de las reglas del Código Civil peruano en materia de negocio ju-rídico han sido tomadas, casi íntegramente, del régimen sobre el contrato en general del Código Civil italiano de 1942, y su organización coincide, sospe-chosamente, con los esquemas o índices de las obras alemanas e italianas sobre el tema (generalidades interpretación, representación, vicios de la volun-tad, nulidad y anulabilidad, etc.), que, por reflejo, se recibieron en España. Para darse cuenta de ello, basta con echar un vistazo a las lecciones de derecho romano de Vittorio Scialoja, al manual de derecho privado de Nicola Coviello, a los tratados de Emilio Betti, Giuseppe Stolfi, Luigi Cariota Ferrara (todas estas obras han sido traducidas al castellano), o al de Federico de Castro y Bravo, o al libro de Manuel Albaladejo.

Si se procede con cuidado, para no formular conclusiones equivocadas como las que se acaban de rebatir, es posible encontrar, de todas maneras, la justificación que estamos buscando.

Veinte años atrás, al comentar las iniciativas que apuntaban a la reela-boración del derecho de las obligaciones en la antigua República Federal Ale-mana, Adolfo Di Majo escribió que verificar una toma de decisión tan importan-te en un país donde “la fascinación por la sistemática y el conceptualismo ha sido siempre muy fuertes, puede querer decir que los tiempos están cambian-do, y que la urgencia de reformas vuelve a plantear, por decirlo así, un ajuste de cuentas, digno de elogio, entre soluciones legislativas y categorías concep-tuales estratificadas”25.

Conocer la modernización del derecho civil de obligaciones que ha teni-do lugar en la Alemania de nuestros días, permite constatar una reafirmación de la fe en la codificación como pilar de una cultura jurídica a la que también nosotros pertenecemos, y una enseñanza de altísimo nivel sobre el modo de proceder cuando el contexto presente –la actualidad, en una palabra– conflagra con un cuerpo legal que, con el correr del tiempo, deja de ser adecuado para su regulación26.

La Schuldrechtsmodernisierung representa, igualmente, una demostra-ción de la posibilidad de armonizar la propia tradición, sin tener que renunciar a ella, con las persistentes y atendibles demandas de los pragmáticos del dere-cho, en una época donde la palabra “globalización” está en boca de todos, no pocas veces con grosera ignorancia sobre su verdadero sentido y trascenden-cia.

24 Dicha definición es bastante similar a la de Andreas von TUHR (1864-1925), Der

allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, vol. II-1, Die rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschäft (1914), reimpresión, Duncker & Humblot, Múnich y Leipzig, 1957, p. 144: “la manifestación de voluntad (Willensäußerung) de un individuo (Privatperson), dirigida a un efecto (Wirkung) jurídico (creación, extinción o modificación de una relación jurídica o de un derecho)”.

25 DI MAJO, A., “La rielaborazione del diritto delle obbligazioni nella Germania Federale”, en Rivista critica del diritto privato, año I, núm. 1, 1983, pp. 167-168

26 Lo que no quiere decir que la reforma haya estado exenta de críticas, como veremos más adelante: infra, § 8.



Porque la reforma del BGB, así como las directivas comunitarias que se emiten permanentemente en la Unión Europea, en torno de los más diversos temas, pueden ser atribuidas, en gran parte, a la necesidad de uniformar las normas del derecho civil alemán, y el derecho europeo en general, a los están-dares estadounidenses, ya institucionales, ya lingüísticos, por el solo hecho de que así lo exige la competencia económica.

Esta no es la sede adecuada para debatir sobre la legitimidad de tal asimilación. Recuerdo, nada más, las desafiantes preguntas de un amigo tan perspicaz como Ugo Mattei –profesor en Estados Unidos, por añadidura– en las emotivas páginas de uno de sus más recientes artículos, a propósito de los proyectos de Americanization del derecho privado europeo:

“¿Acaso el mercado Europeo tiene que competir con el estadou-nidense con la oferta de una cantidad excesivamente alta de productos a un precio excesivamente bajo, drogado, como el otro, por costos socia-les y ambientales soportados en el sur del mundo? En Bruselas, con el código civil, se está preparando la constitución económica de la nueva Europa. ¿Sabrá ser la constitución de un bloque fuerte, autorizado y res-ponsable, capaz de asumir sus propias responsabilidades políticas, eco-nómicas e históricas, incluso frente a países donde se producen los bie-nes que nosotros consumimos (a menudo con el trabajo de mujeres o niños atrozmente explotados)? ¿O será, acaso, como es más probable, la constitución económica de otra provincia de aquello que Hardt y Negri reconocían, con justicia, como el Imperio, sucesor del imperialismo? ¿Queremos una Europa donde los Logo-Lords globales definan, libre-mente, sus propias reglas de juego? Quien crea que el derecho y la polí-tica deberían seguir guiando el mercado (y no a la inversa) no puede conformarse con mirar lo que pasa” 27.

Pese a dicha actitud sumisa, de lamentable paralelismo con la del perío-do del fujimorato y con la de los actuales congresistas peruanos –de los que hemos heredado, y estamos heredando, un sistema de “soft law”, de reglas a la medida de los inversionistas, donde el Estado renuncia a intervenir en la eco-nomía, con la finalidad de establecer un marco favorable para el exclusivo enri-quecimiento de las empresas transnacionales enclavadas en nuestro país–, pero sorprendente, y menos entendible, tratándose de una alianza económica compuesta por algunos de los países más industrializados del mundo, hay quienes, como Alessandro Somma, tienen el valor de declarar que el estudio del propio modelo jurídico estadounidense demuestra que es éste, ni más ni menos, el verdadero obstáculo para la armonización internacional del derecho privado28.

27 MATTEI, U., “Quale Codice Civile per l’Europa?”, en Rivista critica del diritto privato, año

XX, núm. 1, 2002, p. 6. 28 SOMMA, A., “Patrimonio culturale europeo o modelli americani per l’UE?”, en ID., Diritto

comunitario vs. diritto comune europeo, Giappichelli, Turín, 2003, p. 101, tras los pasos, según refiere el mismo autor, de REIMANN, M., “Amerikanisches Privatrecht und europäische Rechtseninheit”, en Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht, al cuidado de R. ZIMMERMANN, Tubinga, 1995, pp. 147 y ss.



§ 4. Inadmisibilidad de la “visión latina” del dere cho como excusa para el desconocimiento de la cultura jurídica alem ana en el Perú.

No llama la atención que uno de nuestros más destacados autores haya llegado a sostener que la doctrina alemana “no es compatible con nuestra vi-sión latina del derecho”29.

¿Es ello cierto?

No existe ningún indicio que permita postular inequívocamente la exis-tencia de un rechazo premeditado frente a la tradición jurídica germana30, a la que se debe, además, el método sistemático31. Más razonable es especular que aquella lejanía cultural, percibida por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle, se debe a circunstancias que no tienen nada que ver con una, de suyo cuestionable, “visión latina del derecho”.

¡¿Acaso no es “latina” la doctrina alemana?!

Las reglas de la lengua latina misma, y la más autorizada acuarela de aquello que pudo haber sido el derecho romano, si no es que la refundación de este último, han llegado a nosotros gracias a la cultura alemana.

Entre las circunstancias que podrían haber influido, con mayor verosimili-tud, en la subrayada incomunicación cultural sí destaca, por ejemplo, el general desconocimiento de la lengua de Goethe32 y Heine33 (ambos abogados, por lo demás), y, en consecuencia, el poco interés que existe en procurarse y consul-tar bibliografía jurídica alemana34.

29 DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., “Influencia del Código Civil italiano en los libros de las

obligaciones y contratos en la codificación peruana”, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., p. 71.

30 Recuérdese, para eliminar hesitaciones, el opúsculo de Estuardo NÚÑEZ, La influencia alemana en el derecho peruano, Imprenta Gil, Lima, 1937. Al ilustre maestro, nuestro primer y más importante estudioso de literatura germánica, y de la obra poética egure-niana, se debe, así mismo, el artículo “Goethe y la vocación por el derecho”, publicado en la Revista jurídica del Perú, año I, núm. 1, Lima, 1950, pp. 39 y ss.

31 SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5a. ed., en Trattato di diritto comparato, dirigi-do por R. SACCO, Utet, Turín, 1992, p. 238: “Si varios juristas proponen definiciones di-vergentes, será necesario un criterio para discriminar la definición verdadera de la fal-sa. Dicho criterio será brindado por la coherencia: la definición verdadera será la que armonice bien con las demás definiciones del sistema. El método del jurista alemán se llamará, por lo tanto, método sistemático”.

32 Aquí recordaré una frase goethiana, tomada de sus Sprüche in Prosa, citada por DAVID, S., “Appunti su Goethe giurista”, en Studi senesi, vol. LXIV, 1952, p. 159: “quien pre-tenda defender algo injusto tiene motivo para andar con calma y profesar maneras fi-nas. Quien siente que el derecho está de su parte debe, necesariamente, exponer de manera enérgica: un derecho cortés no significa nada”.

33 Heinrich HEINE (1797-1856) estudió en las Universidades de Bonn, Göttingen y Berlín. Aunque al final obtuvo la licenciatura en Göttingen (1825), donde tuvo un decepcionan-te y único encuentro con GOETHE, es común recordar que en Berlín tuvo como profeso-res a SAVIGNY y HEGEL (a quien recuerda, y cuya filosofía critica, en varios pasajes de sus Geständnisse, “confesiones”) y que en esta ciudad publicó un volumen de Gedichte (poesías) y le fue dado conocer a CHAMISSO, FICHTE y HUMBOLDT.

34 Ni siquiera la biblioteca del propio Instituto “Goethe” de Lima, como he comprobado personalmente, dispone de buenas o actuales obras jurídicas en alemán.



Tal anomalía –repárese bien– podría ser una característica de la genera-lidad de los ordenamientos jurídicos de lengua castellana, donde existe la anti-gua costumbre de conocer la doctrina alemana a través de intermediarios y divulgadores, incluso en áreas distintas del derecho civil, como el derecho constitucional, el derecho penal y el derecho mercantil. No es necesario aguzar tanto la vista para comprobar ello: si se aprecia con criterio, por ejemplo, mu-chos de los autores españoles religiosamente y mecánicamente citados –aunque las más de las veces no sean mencionados de modo explícito– en las resoluciones del Indecopi sobre signos distintivos, competencia desleal o pro-tección al consumidor, no son más que divulgadores, a veces de cuestionable calidad, de la doctrina alemana en materia.

En reveladoras páginas, Sacco refiere un dato histórico fundamental: que los juristas italianos, tras descubrir las creaciones doctrinales alemanas, superpusieron éstas a sus propios modelos, que en aquel entonces eran de raíz francesa35. Según concluye Sacco, se debió al prestigio que tenían los modelos italianos en España el hecho de que quedara confiada a la literatura italiana “la tarea de divulgar en el mundo de habla castellana los modelos cien-tíficos germanos”36.

Con todo, la admiración suscitada, hoy como ayer, por la cultura germa-na hace legítimo intuir las bondades que podría encerrar una suerte de región no revelada del mundo del derecho civil.

Y si cuanto se va anotando no fuere suficiente para instarnos a mirar un poco más allá, téngase en cuenta, así mismo, que tratándose de la más impor-tante reforma del BGB en sus más de cien años de historia, el lector de lengua castellana, estudiante, investigador, académico en general, de aquí en adelan-te, ya no podrá considerar fuentes fiables, ni citables, en gran medida, las clá-sicas traducciones de la obra de Ludwig Enneccerus (1843-1928) actualizada por Heinrich Lehmann (1876-1967)37, y de los tratados de Justus Wilhelm Hedemann (1878-1963), Karl Larenz (1903-1993) y Dieter Medicus (nacido en 1929), que continúan sirviendo de fuente bibliográfica a los trabajos de investi-

35 El Código Civil italiano de 1865 era una traducción del Code Napoléon, y desde la mi-

tad del siglo XIX abundaban ediciones en italiano de obras de civilistas franceses como AUBRY y RAU, TOULLIER, MARCADÉ y TROPLONG, y la del belga LAURENT.

36 SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 241. Recuérdense, al respecto, las viejas traducciones españolas de las obras (en los dos primeros casos, de muchos to-mos) de Francesco RICCI, Giorgio GIORGI, Gian Pietro CHIRONI o Carlo Francesco GABBA.

37 El volumen dedicado al derecho de las relaciones obligatorias, Recht der Schuld-verhältnisse, de Ludwig ENNECCERUS, actualizado por Heinrich LEHMANN (la 15ª. ed., definitiva, fue publicada en Tubinga, en 1958), que forma parte del Lehrbuch des bür-gerlichen Rechts, de ENNECCERUS, Theodor KIPP y Martin WOLFF, fue traducido al cas-tellano por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER en el decenio 1930-1940 (para la edi-torial Bosch, de Barcelona), y dividido en dos partes, esta última en dos tomos. La “par-te general” alcanzó una 2ª. ed. en castellano, al cuidado de José PUIG BRUTAU; la “parte especial” tiene una 3ª. ed., a cargo de José FERRANDIS VILELLA. La edición barcelonesa del Lehrbuch todavía figura en los catálogos de las librerías, y si nos fiamos de lo que se lee en las primeras páginas de los diversos tomos, la traducción ha sido actualizada, según la última edición alemana, por Eduardo VALENTÍ FIOL.



gación jurídica dedicados al derecho de obligaciones en nuestro medio38. Hace mucho tiempo que los libros traducidos de los autores citados dejaron de ser actuales, y disponen, en casi todos los casos, de nuevas ediciones en su len-gua original39.

No es imposible que se deba a esta última razón, es decir, a la perma-nente actualización de las versiones originales de los manuales europeos, la ausencia de las otrora frecuentes ediciones en castellano de textos jurídicos alemanes, y también italianos40, que podrían no resultar un buen negocio para las editoriales.

§ 5. Actualidad del Código Civil alemán a cien año s de su entrada en vigor: su influencia en los países de civil law .

Algo hay que decir, cómo no, del centenario Código Civil alemán.

38 No se ha actualizado el volumen de Justus Wilhelm HEDEMANN, Schuldrechts des Bür-

gerlichen Gesetzbuches, y ello es entendible, porque la traducción de Jaime SANTOS

BRIZ (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958) fue posterior a la 3ª. ed. ale-mana, definitiva (Walter de Gruyter & Co., Berlín, 1949).

Distinto es el caso del tratado de Karl LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, también traducido por SANTOS BRIZ, a partir de la 2ª. ed. alemana, de 1957 (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958-1959), que sigue publicándose, actualizada, en su “par-te especial”, ahora dividida en dos tomos, al cuidado de Claus-Wilhelm CANARIS (la 14ª. ed. de la “parte general”, la última revisada por el autor, fue publicada por la editorial muniquesa Beck, en 1987; el segundo tomo de la “parte especial” tiene una 13ª. ed. de 1994).

En esta última situación se encuentra también la obra de Dieter MEDICUS, Schuldrecht – ein Studienbuch, traducida por Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN (Bosch, Barcelona, 1995, 2 vols., 1 de apéndices). La edición española lleva el pomposo título castellano de Trata-do de las relaciones-obligacionales, cuando se trata, como es bien sabido en el medio alemán y europeo, de un manual destinado al uso de los estudiantes de derecho. El tí-tulo original del libro (donde se lee: ein Studienbuch), y la práctica, no admiten dudas. De aquí que sus ediciones se sucedan permanentemente. Sus dos vólumenes, el pri-mero dedicado al allgemeiner Teil, y el segundo, al besonderer Teil, han llegado a la 13ª. ed. (Beck, Múnich, 2002 y 2003, respectivamente).

39 Diferente, y envidiable, es la experiencia foránea. Entre las obras que se han citado previamente, por ejemplo, Tony WEIR ha actualizado por segunda vez, en 1998, su tra-ducción de la Einführung in die Rechtsvergleichung de Konrad ZWEIGERT y Hein KÖTZ

(luego de publicada la 3ª. ed. alemana, Mohr, Tubinga, 1996). Por su parte, Rodolfo SACCO ha coordinado de nuevo, en 1994, la 4ª. ed. italiana de la obra de René DAVID Les grands systèmes de droit contemporains, para mantenerla al día con la edición francesa definitiva (10ª. ed., Dalloz, París, 1992).

40 Porque no hay que olvidar, en efecto, la antigua tradición de las versiones en nuestro idioma de los manuales italianos destinados a los estudiantes universitarios del curso de Instituciones de Derecho Privado. Acá me limito a recordar los nombres de algunos de los autores traducidos: Nicola COVIELLO, Roberto DE RUGGIERO, Lodovico BARASSI, Biagio BRUGI, Domenico BARBERO (los dos concisos volúmenes de la última edición de su Sistema del diritto privato italiano, publicada por la Utet, en 1965, fueron grosera-mente transformados en cinco tomos por Santiago SENTÍS MELENDO, aunque es justo reconocer que también pudieron pesar los intereses económicos de la editorial argenti-na que creó, de la nada, y vendió, un “tratado”), Salvatore PUGLIATTI, Francesco SANTORO-PASSARELLI, Aurelio CANDIAN, Giuseppe BRANCA, Alberto TRABUCCHI, y más recientemente, Ugo NATOLI, Lina BIGLIAZZI-GERI, Francesco Donato BUSNELLI y Umber-to BRECCIA.



En alguna oportunidad41, todavía con el sinsabor que me produjo la lec-tura de sus incontables e inservibles definiciones, escribí que el Proyecto de Código Civil argentino de la comisión de Alterini constituía un vano intento de imitación del BGB, pero ejecutada sin el talento de Bernhard Windscheid (1817-1892) ni de Gottlieb Planck (1824-1910).

¡Ni Windscheid ni Planck habrían llegado a tanto!

Para que no queden dudas al respecto, hago saber que el doctor Alterini y los corredactores del citado proyecto42, completamente prescindible en los futuros trabajos de reforma de nuestro Código Civil, llegan al colmo de incluir una definición del alemanísimo, jheringniano, concepto del “interés negativo” (negatives Vertragsinteresse).

En efecto, en el artículo 920 del criticable documento, bajo el subtítulo “deber de buena fe”, se dice que “las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera respon-sabilidad por daño al interés negativo”.

En los ordenamientos de civil law, la regla anterior, donde se habla, a la italiana, de “frustración injusta de las tratativas”, se ha podido deducir, sin pro-blemas, del deber de buena fe que rige la negociación contractual.

Pero sigamos adelante.

En la letra c) del artículo 1600 del proyecto, anclado en una sección de-dicada a definir todo lo que es innecesario e inútil definir en un Código Civil respecto de la categoría del “daño”, aparece la siguiente definición, más apro-piada para un manual, y aun ello sería discutible: “El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado, y, en su caso, un resarcimiento por la pérdida de probabilidades con-cretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser aprecia-da con criterio estricto”43.

41 En mi “Nota preliminar” a Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años

del Código Civil italiano (1942-2002), cit., p. 37, y con anterioridad, en mis “Considera-ciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarci-miento”, en “Revista peruana de jurisprudencia”, núm. 18, Trujillo, 2002, passim, espe-cialmente, pp. XXX-XXXI, nota (49).

42 Que puede consultarse en http://www.alterini.org., y donde, como si fuera poco, se falsea la realidad.

En efecto, en el documento “El proyecto de Código civil de 1998: perspectiva y pros-pectiva” (1999), que puede leerse en la referida página-web, el doctor ALTERINI malin-forma a los usuarios de Internet lo siguiente: “En Perú algunos hasta quieren volver al Código Civil de 1852, no obstante que fue reemplazado por otro en 1936, y nuevamen-te subrogado por un tercero en 1984. El Maestro peruano Max Arias-Schreiber Pezet ha dicho con dureza que «ello nos lleva al recuerdo de una estupenda película, ‘Parque Jurásico’, llena de dinosaurios que existían en épocas pretéritas»”.

El dato y el calificativo son, naturalmente, falsos. 43 La inútil definición, y las vanidosas expresiones de ALTERINI en defensa de su proyecto,

desperdigadas en su página-web, me hacen recordar otra “argentinada” jurídica.

Para resaltar el conocimiento del derecho romano por parte de VÉLEZ SARSFIELD, el doctor Abelardo LEVAGGI, “La formación romanística de Dalmacio Vélez Sarsfield”, en Studi sassaresi, III serie, núm. V, Diritto romano, codificazioni e unità del sistema giuri-



Como se verá más adelante, ni siquiera la Schuldrechtsmodernisierung ha determinado la regulación normativa del concepto, ni mucho menos una de-finición del “interés negativo”.

Los autores del proyecto de Alterini han superado en imaginación jurídi-ca, pues, a los propios alemanes.

El juicio apriorístico contra el Código Civil alemán, sería inútil disimularlo, obedece a la difundida creencia en que fue el resultado del trabajo de juristas, de grandes juristas, que privilegiaban, sin embargo, la dogmática, la abstrac-ción, los conceptos ( “Begriffe”).

Hay que reconsiderar tan prejuiciosa apreciación.

John Henry Merryman sostiene que a diferencia del “carácter esencial-mente revolucionario, racionalista y no técnico del Code Napoléon, el Código Civil alemán de 1896 (en vigor desde 1900) estuvo históricamente condiciona-do, era científico y profesional”44.

La relatividad de tal dictamen ha quedado bien evidenciada en análisis como el de Antonio Gambaro, quien hace bien en atribuirlo a la pura exagera-ción: “La idea de un código capaz de hablar al corazón de todos los ciudada-nos, de un código claro y preciso en su lenguaje común, de modo que todos puedan comprender sus disposiciones es un mero sueño antilegalista nacido en el seno de la ilustración radical, y cultivado, desde entonces, con fines vela-damente propagandísticos. La lectura de un código civil, sin importar el estilo literario en que esté escrito, puede ser útil, únicamente, para los juristas. El lenguaje del BGB es árido y no elegante, es verdad, pero es preciso y jamás cae en el desorden. Los términos técnicos siempre son utilizados rigurosamen-te, con el mismo significado; las anfibologías son completamente evitadas”45.

La mala fama acompaña al BGB desde su primer proyecto (erste Ent-wurf), que se remonta a diciembre de 1887, elaborado por una comisión (Vor-

dico latinoamericano, año académico 1977-1978, Milán, 1981, p. 344, articula los si-guientes chovinismos: “Ni POTHIER, ni SAVIGNY, ni TROPLONG, revelaron a VÉLEZ SARSFIELD la magnificencia de ese derecho. El derecho romano se introdujo en su men-te a través de la enseñanza impartida por la universidad cordobesa y fue ese germen el que, fertilizado por el talento del jurista, lo indujo a tomar contacto con los modernos representantes de la jurisprudencia europea, además de FREITAS, pero no por otro mo-tivo que no fuese la común pertenencia de todos ellos a la escuela romanista, si bien matizada, según los casos, con mayores o menores ingredientes históricos o filosófi-cos, aunque invariablemente centrada en el estudio de este derecho. El derecho roma-no obró así, en la mente del Codificador, como elemento catalizador y gracias a él pue-do ser realidad la síntesis alcanzada entre el derecho tradicional y la ciencia jurídica moderna. Esta fue la concepción talentosa de VÉLEZ y la causa de la justa admiración que despertó su obra”. Sin comentarios.

44 MERRYMAN, The Civil Law Tradition, cit., p. 30. 45 GAMBARO, A., “Il modello tedesco”, en GAMBARO, A. y R. SACCO, Sistemi giuridici

comparati, 2ª. ed., a su vez en Trattato di diritto comparato, dirigido por R. SACCO, Utet, Turín, 2002, p. 355.

SACCO, voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, cit., p. 2, califica de “ingenuo” el caer en la tentación de imputar la diferencia entre el Code Napoléon y el BGB a la dife-rencia, de tipo nacional, entre el ambiente francés y el ambiente alemán.



kommission) que trabajó en él desde 187446. Dicho texto preliminar, acompa-ñado de cinco tomos de exposiciones de motivos (comúnmente conocidos co-mo Motive), fue posteriormente remitido a universidades, tribunales y altos dig-natarios estatales, para proceder a su examen y redacción definitiva.

Pier Giuseppe Monateri relata que las críticas principales que se formu-laron contra el proyecto fueron tres47: en primer lugar, estaba el problema de su excesivo planteamiento doctrinal, atribuido a la influencia de Windscheid48, que era de tal medida que la obra resultaba complicada de entender para las per-sonas que no eran juristas. En segundo término, se realzaba lo incomprensible del lenguaje, que era abundante en términos exclusivamente técnicos, fruto, a su vez, del estilo de las altas burocracias y cancillerías imperiales. Finalmente, se cuestionaba la intrincada técnica de remisiones del texto, a causa de la cual, para saber lo que se decía sobre determinada institución se tenía que ir, prime-ro, a la parte general, luego al libro de la materia en cuestión, y luego a la parte especial donde se regulaba la especie.

No fueron las únicas objeciones. Otto Gierke (1841-1921) reprochó a los autores del proyecto la ignorancia de algunas instituciones (del derecho de fa-milia, por ejemplo) identificadas con lo que él consideraba como el verdadero derecho de raíz germana. Desde este punto de vista, un defecto tan grave te-nía que ser exclusivamente achacable al privilegio concedido las soluciones romanistas y al culto rendido, y plasmado en el papel, a las enseñanzas de la Escuela pandectista. Por su parte, un exponente del socialismo jurídico, el aus-

46 La comisión fue creada mediante la ley “Miquel/Lasker” del 20 de diciembre de 1873,

según las referencias de HEDEMANN, voz “Bürgerliches Gesetzbuch”, en Handwörter-buch der Rechtswissenschaft, al cuidado de F. STIER-SOMLO y A. ELSTER, vol. I, Walter de Gruyter, & Co., Berlín y Leipzig, 1926, p. 840; BETTI, E., Cours de droit civil comparé (dictado en la Universidad d’Ain Chams, El Cairo, 1962-1963), vol. II, Système du code civil allemand, Giuffrè, Milán, 1965, pp. 11 y ss.; ZWEIGERT y. KÖTZ, op. cit., p. 141; STURM, F., “La formazione del BGB” en las actas del congreso “I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana”, cit., pp. 43 y ss., especialmente, pp. 58 y ss.

Para la exposición sobre el itinerario de la codificación alemana, me baso, además, en lo informado por TUHR, A. von, Der allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, t. I, Allgemeine Lehren und Personenrecht (1910), reimpresión, Duncker & Humblot, Múnich y Leipzig, 1957, pp. 2 y ss.

Esta última obra fue traducida al castellano por un jurista italiano, discípulo de Tullio ASCARELLI, y exiliado en Argentina: Tito RAVÀ, y fue publicada por la editorial Depalma, de Buenos Aires, entre 1946 y 1948.

47 MONATERI, P. G., Il modello di civil law, 2a. ed. revisada, Giappichelli, Turín, 1997, p. 111.

48 Autores como MAZZACANE, A., voz “Pandettistica”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXI, Giuffrè, Milán, 1981, p. 607; STURM, op. cit., p. 59; SCHÖDER, R. y J. THIESSEN, “Von Windscheid zu Beckenbauer–die Schuldrechtsreform im Deutschen Bundestag”, en Ju-ristenzeitung, año 57, núm. 7, 2002, p. 326, recuerdan las famosas expresiones de Otto BÄHR, quien, hacia 1888, calificó el proyecto de BGB como un “kleiner Windscheid” (“Windscheidcito”).

SCHRÖDER y THIESSEN, op. cit., p. 327, nota (34), y SACCO, Introduzione al diritto com-parato, cit., p. 242, refieren que BÄHR fue autor de un Gegenentwurf zu dem Entwurfe einen bürgerliches Gesetzbuches (1892), de un “contraproyecto”, propiamente dicho, que contenía una propuesta alternativa completa, más leal para con el derecho germá-nico.



triaco Anton Menger (1841-1906), en un libro que no tardó en hacerse célebre: Bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen (1890), vio en el Código el fruto de la imposición de los intereses de los “que tienen” sobre los intereses de los “que no tienen”: según Menger, figuras como la propiedad privada y las su-cesiones tenían como objetivo garantizar la perpetuación del poder de control de los medios de producción, en manos de unos pocos49.

Fritz Sturm prefiere resumir con cuatro adjetivos las críticas de los oposi-tores: el proyecto era hyperromanistisch (hiperromanista), undeutsch (no-alemán), doktrinär (doctrinario) y unsozial (no-social)50.

A pesar de todas aquellas denuncias, y con algunas modificaciones pos-teriores, introducidas en las propuestas que se sucedieron51, y en el marco de las labores de una segunda comisión, en las que participó el famoso jurista e historiador Rudolf Sohm (1841-1917), además de representantes de diversos sectores profesionales, el Bürgerliches Gesetzbuch fue aprobado el 24 de agosto de 1896, y entró en vigencia el 1 de enero de 1900.

Lo anotado hasta este punto tiene que ver con el planteamiento general de la codificación alemana; desde el punto de vista estructural, en cambio, el BGB es considerado como fruto de la pandectística52.

“Derecho de Pandectas” (Pandektenrecht) es el nombre que recibe “el derecho privado común alemán de origen romano”53, o más precisamente, “el

49 Informan sobre estas críticas: TUHR, op. cit., t. I, p. 2, y notas (4) y (5); HEDEMANN, voz

“Bürgerliches Gesetzbuch”, cit., p. 841; DI MAJO, op. cit., pp. 169, 174 y ss.; MONATERI, op. cit., pp. 108, 111; MARKESINIS, B. S., LORENZ, W. y G. DANNEMANN, The German Law of Obligations, vol. I, The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction, Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 6; ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 142; STURM, op. cit., pp. 60-61.

La mencionada obra de Anton MENGER (4ª. ed., póstuma, Tubinga, 1908), fue traducida al castellano por Adolfo González POSADA, con el título El derecho civil y los pobres (Li-brería general de Victoriano Suárez, Madrid, 1898; una de las tantas reimpresiones se publicó por Atalaya, de Buenos Aires, en 1947).

50 STURM, op. cit., p. 60. 51 Estas modificaciones mueven a KRÄMER-DIETHARDT, F., voz “Windscheid, Bernard”

[sic], en Novissimo Digesto italiano, vol. XX, Utet, Turín, 1975, p. 1085, así como a SCHÖDER y THIESSEN, op. cit., passim, a aclarar que el BGB se basa en el “segundo proyecto”, presentado por una comisión de la que WINDSCHEID no formó parte.

52 ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 144; en el mismo sentido: GAUDEMET, J., “La reception du droit romain dans les pays latins”, en Studi sassaresi, III Serie, núm. 5, cit., p. 490; DAVID, R., op. cit., p. 73, quien no pierde la oportunidad para efectuar este comentario: “la parte general del BGB es fruto de la enseñanza, bastante dogmática, impartida en las universidades alemanas por la Escuela de los pandectistas, que renovó profunda-mente, con el pretexto de sistematizarlo, el jus commune aplicado en Alemania durante el siglo XIX”; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, pp. 5 y ss.; SACCO, voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, cit., p. 3; ID., Introduzione al diritto comparato, cit., p. 242; GAMBARO, op. cit., p. 355.

53 WINDSCHEID, B., Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. I, 8ª. ed. al cuidado de Th. KIPP, Rütten & Loening, Frankfurt am Main, 1900, p. 1: “Unter Pandektenrecht wird vestanden das gemeine deustche Privatrecht römischen Ursprungs”.

MAZZACANE, op. cit., p. 593, identifica como elementos distintivos del derecho de las Pandectas: (i) la visión histórica de los ordenamientos, en particular, del derecho roma-



movimiento de estudio que tomó el nombre de los títulos de sus tratados gene-rales más recientes en aquel entonces, que echó raíces en el ámbito de la Es-cuela histórica alemana, cuyos inicios se remontan al siglo XVIII y que tuvo su máximo desarrollo en el XIX, y que tendía a crear una teoría general de la parte del derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano; para ser más precisos, en el derecho justinianeo, que constituía el derecho co-mún vigente. Dicha orientación persistió, no obstante la promulgación de los códigos germánicos, que ella consideró expresiones legislativas del derecho común mismo, para pasar a afirmar, entonces, la necesidad de estudiar este derecho para comprender y analizar tales expresiones”54.

El ejemplo que propone Monateri para explicar el proceder de los pan-dectistas es muy claro: en el derecho romano, se conocían el contrato, la dona-ción y el testamento; el pandectista encuentra en todas estas figuras el elemen-to de la declaración de voluntad privada dirigida a producir efectos jurídicos; el resultado sería la construcción del concepto de “negocio jurídico”.

El jurista alemán de la Escuela pandectista –explica Monateri– se traza-ba como meta “descubrir los conceptos subyacentes a las categorías de la tra-dición romanista, los cuales, por ende, eran más generales. [...] La construcción jurídica iba a transformarse en el verdadero arte del jurista, es decir, el saber descomponer y recomponer las distintas figuras jurídicas concretas [...] sobre la base de las categorías generales abstractas del derecho”55.

Pero, a continuación, el catedrático de la Universidad de Turín aclara que dicha abstracción conceptualista era razonable si se tiene en cuenta la si-tuación institucional de Alemania en aquella época, y para con la “filosofía de fondo” de los pandectistas: “Esta elaboración de una estructura jurídica común tenía que ser, y era útil que así lo fuera, un esqueleto conceptual riguroso, ade-cuado para comprender todo ordenamiento. Conformemente, aún hoy la dog-mática pandectista es un instrumento útil y riguroso para encuadrar el mundo

no; (ii) la idea de “sistema”; y (iii) la valoración respecto de las tareas de la jurispruden-cia.

54 IMPALLOMENI, G., voz “Pandettistica”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XII, Utet, Turín, 1967, p. 350.

Los “tratados alemanes recientes” a los que hace referencia el autor, fueron clásicos en el siglo XIX, y sus títulos permitían apreciar que en ellos se explicaban las “Pandectas”, es decir, la segunda parte del Corpus iuris justinianeo (tal cual informa STEINWENTER, A., voz “Pandekten”, en Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, cit., t. IV, 1927, p. 349), también llamada, conforme al título de la obra más importante de Friedrich Carl von SAVIGNY (1789-1861), “heutiges römisches Recht”, es decir, “derecho romano ac-tual” (así: BRUNS, C. G. y L MITTEIS, “Das Pandektenrecht”, en Encyklopädie der Rechtswissenschaft, iniciada por F. VON HOLTZENDORFF, luego al cuidado de J. KOHLER, 6ª. ed., vol. I, Duncker & Humblot y J. Guttentag, Leipzig y Berlín, 1904, p. 291).

Son de recordar, entre tales obras, además de la de WINDSCHEID, citada retro, nota (53), que fue la más famosa de todas: la de Anton THIBAUT (1772-1840), System des Pandekten-rechts, 9ª. ed., póstuma, Mauke, Jena, 1846; la de Georg Friedrich PUCHTA (1798-1846), Pandekten, 12ª. ed., póstuma, al cuidado de A. F. RUDORFF, Barth, Leip-zig, 1877; la de Heinrich DERNBURG (1829-1907), Pandekten, 7ª. ed. al cuidado de J. BIERMANN, Müller, Berlín, 1902-1903; la de Alöys BRINZ (1820-1887), Lehrbuch der Pandekten, 1ª. ed., Deichert, Erlangen, 1857-1868; y la de Ferdinand REGELSBERGER (1831-1911), Pandekten, Duncker & Humblot, Leipzig, 1893.

55 MONATERI, op. cit., p. 104.



desde el punto de vista del derecho. Mediante la pura dogmática, es decir, me-diante las puras definiciones no se podía ‘cambiar el mundo’, ni derivar reglas jurídicas concretas, pero se podía enmarcar todo el mundo y construir toda re-gla y toda relación. En tal sentido, la abstracción de la dogmática constituye su fuerza perenne”56.

La herencia de la pandectística se reconoce, comúnmente, en la organi-zación y presentación general del Código57.

El BGB está compuesto por libros dedicados, respectivamente, al allge-meiner Teil (a la “parte general”), al Recht des Schuldverhältnisse (“derecho de las relaciones obligatorias”), al Sachenrecht (“derecho de cosas”), al Familien-recht (“derecho de familia”), y al Erbrecht (“derecho de sucesiones”).

Se trata, y no cuesta mucho apreciarlo, de la normal distribución de los tratados de derecho civil alemán, algunos conocidos entre nosotros, como el, ya mencionado, de Enneccerus, Kipp y Wolff, y corresponde, notoriamente, al esquema seguido por el codificador peruano de 198458, no obstante la inenten-dible decisión de éste de destinar dos libros distintos (para dos, o más, legisla-dores distintos, claro está) a un mismo fenómeno, el VI, Las obligaciones, y el VII, Fuentes de las obligaciones, cuando la razón aconsejaba procurar un tra-tamiento uniforme.

De todos modos, se debe reconocer que lo finalmente plasmado en el Código Civil peruano, coincide más con el modelo italiano, que también efectúa la división (“obligaciones en general” y “contrato en general”), pero que, al inter-ior del libro cuarto, dedicado a “las obligaciones”, tiene el debido cuidado de incluir, entre sus normas preliminares, un artículo (1173) sobre las “fuentes de las obligaciones”: contrato, acto ilícito, o todo hecho o acto idóneo para produ-cirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico.

En la estructura del BGB, el derecho de las relaciones obligatorias pre-domina sobre los derechos reales, en oposición a lo decidido por los autores del Código Civil francés59, y ello implica “la conciencia de que en una sociedad

56 Ibid., pp. 104-105 (las cursivas son añadidas). 57 HEDEMANN, voz “Bürgerliches Gesetzbuch”, cit., p. 843; ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p.

145; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, cit., pp. 11-13. 58 En relación con este punto, véase lo que se ha referido retro, nota (11), acerca del Có-

digo Civil de Brasil. 59 Respecto del Código de Napoléon, GHESTIN, J. y G. GOUBEAUX, Introduction générale,

3ª. ed., en Traité de droit civil, dirigido por J. GHESTIN, L.G.D.J., París, 1990, p. 98, des-tacan, cómo no, la coherencia lógica del trabajo de los legisladores franceses, que se expresaría, entre otras cosas, en la organización del Code: un libro sobre “las perso-nas”, otro sobre “los bienes y las diferentes modificación de la propiedad”, y otro, más bien de “orden aproximativo” –como reconocen los autores citados– sobre “las diferen-tes maneras de adquisición de la propiedad”. La técnica sería satisfactoria –siempre según GHESTIN y GOUBEAUX– porque los codificadores franceses superaron dos peli-gros: por un lado, se abstuvieron de enunciar principios filosóficos: “c’est une œuvre pratique faite par des praticiens”; y por otro, evitaron entrar en los detalles de la regla-mentación: “les rédacteurs du Code civil se sont bornés à poser des principes juridi-ques, laissant aux juges le soin de les appliquer à la diverité de cas de’espèces”.

Como observa TARELLO, G., Storia della cultura giuridica moderna, vol. I, Assolutismo e codificazione del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1976, p. 24: “en Francia, el país de las decla-



industrial, las relaciones de colaboración tienen una relevancia preeminente respecto de las situaciones de pertenencia”60.

La estructura del texto del BGB vigente sigue siendo la original. Aunque en sus cien años de aplicación se han producido algunas modificaciones y su-presiones, todas ellas han sido menores en comparación con la Schuldrechts-reform que nos ocupa en la presente oportunidad.

Bajo el régimen nacionalsocialista, la Akademie für deutsches Rechts, la “Academia de derecho alemán”, hizo el intento de imponer un Volksgesetz-buch, un “Código popular”61, pero la idea no prosperó, y sólo se llegó a redactar el primer libro. Y en la época previa a la caída del muro de Berlín, existió un Código Civil de la República Democrática Alemana, el Zivilgesetzbuch de 1976, de tono socialista y antidogmático, que quedó derogado el 3 de octubre de 1990, con el establecimiento formal de la reunificación.

Con entendible énfasis, Mattei resalta que las raíces del BGB están tan bien afirmadas en la cultura alemana que han hecho posible la supervivencia de dicho código a pesar de la sucesión de formas de gobierno incompatibles, como el Imperio, la República de Weimar, el nazismo, el régimen comunista en el Este, y la experiencia democrática posterior a la Segunda guerra62.

Aun cuando Sacco advierte que el prestigio de la ciencia jurídica alema-na ha dado lugar a que esta tenga una difusión mucho mayor que la del texto del BGB63, lo cierto es que se trata de uno de los dos códigos de mayor irradia-ción en el mundo del civil law. Sirvió de inspiración, casi contemporáneamente a su promulgación, al Código Civil del Japón, luego al de la Unión Soviética –y ahora, al de la Federación Rusa y al de Ucrania–, al de México, al de Tailandia (Siam), al de Grecia, al de Portugal64. En algún momento, así mismo, llegó a

raciones de derecho, de las constituciones y de los códigos, la codificación constitucio-nal y la formación de los códigos civiles penales y procesales han estado históricamen-te e ideológicamente, estrictamente ligadas”. Para MONATERI, op. cit., p. 87: “el modelo del Código francés, aun cuando presentado bajo el manto de una lógica aparentemente banal, se comprende sólo como modelo contra el ancien régime, es decir, como con-junto de decisiones políticas fundamentales”.

60 GAMBARO, op. cit., p. 356. 61 Lo recuerdan, entre otros, STURM, op. cit., p. 72, nota (102), y RESCIGNO, P., Relazione

introduttiva alla terza sessione, en las actas del congreso “I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana”, cit., p. 268; SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., pp. 245-246; GAMBARO, op. cit., p. 361; y sobre todo, SOMMA, “El derecho fascista de los contratos: Una comparación con el modelo nacionalsocialis-ta”, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil ita-liano (1942-2002), cit., pp. 88, 97-98.

62 MATTEI, op. cit., p. 3. En el mismo sentido se pronuncian STURM, op. cit., pp. 72-73; RESCIGNO, op. cit., p. 268: “Un código que ha sobrevivido a experiencias como la dicta-dura y la laceración de la unidad revela, de suyo, su fuerza interna, aun cuando la neu-tralidad, a juicio de algunos, signifique disponibilidad a toda lectura y a toda aventura política y económica”; y SOMMA, “El derecho fascista de los contratos: Una comparación con el modelo nacionalsocialista”, cit., p. 81.

63 SACCO, voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, cit., p. 4. 64 Son referencias de ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., pp. 154-155.

De resultas, en los Códigos de Japón y Rusia, por ejemplo, se reconoce la categoría del negocio jurídico o “declaración de voluntad”, como informan, entre otros, LUCIDI, I.,



constituir el modelo para los proyectos de codificación que se redactaron en Hungría y la antigua Yugoslavia (antes asimilados, por su dependencia política, a la tradición iusnaturalista del Código Civil de Austria, el Allgemeines bürgerli-ches Gesetzbuch, ABGB, de 1811), en Polonia y en China. En tiempos más recientes, su influencia se percibe, notablemente, en la elaboración de los nue-vos Códigos Civiles de Holanda y Brasil, donde, por ejemplo, se brindan am-plios espacios a la teoría general del negocio jurídico.

En un minucioso análisis, Monateri ha llegado a encontrar rastros del BGB en la antigua Sales of Goods Act de Gran Bretaña, y en el Uniform Com-mercial Code de Estados Unidos65. En este último caso, la influencia del pen-samiento alemán tiene un punto de referencia fundamental en la obra del más importante exponente de la “sociological wing” del “realismo jurídico estadouni-dense”: el catedrático de la Universidad de Columbia, Karl Nickerson Llewellyn (1893-1962), quien jefaturó la elaboración del citado documento, adoptado en 195266.

En un congreso de académicos que conmemoró el centenario del Códi-go Civil alemán, Sacco hacía ver que la “grandeza del BGB” no se deduce de la “actualidad de sus soluciones, juzgada según criterios del año 2000”, sino en la circunstancia de que en su elaboración se aprovechó “la obra coherente de una de las Escuelas más importantes de la historia del pensamiento jurídico, y qui-zá la más importante de la historia del pensamiento jurídico de la humanidad. Y la grandeza del BGB debe apreciarse en la perfección del discurso, y del sis-tema, que hace del mismo el Código más culto de la historia de las codificacio-nes”67.

Acaso por todo lo expresado, Frederic William Maitland (1850-1906) comentó que el BGB era “the best code that the world has yet seen. Never, I

“La recezione del negozio giuridico in altri paesi”, en Atlante di diritto comparato, al cui-dado de F. GALGANO, con la colaboración de F. FERRARI, 1ª. ed., Zanichelli, Bolonia, 1992, pp. 62-63; y SACCO, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, cit., p. 92.

Con referencia a la codificación brasileña (1916), mexicana (1928), peruana (1936), y la revisión de la codificación venezolana (1942), BETTI, op. cit., p. 20, consideraba preferi-ble hablar de “síntesis latino-germánica”, y no de “síntesis franco-alemana”.

65 MONATERI, op. cit., pp. 114-115; CARUSO, D., La culpa in contrahendo: l’esperienza statunitense e quella italiana, Giuffrè, Milán, 1993, p. 6, y nota (3); MCLAUGHLIN K. y D. A. JENSEN, jr., “The Uniform Commercial Code: How it Effects Construction Contracts” (1998), en http://asceditor.unl.edu/archives/1998/mclaughlin98.htm.

66 Karl N. LLEWELLYN realizó estudios en Alemania, incluso antes de su inscripción en el Yale College (1911), y posteriormente, en la Yale Law School, donde obtuvo la licencia-tura en 1918.

La germanofilia de LLEWELLYN, quien enseñó, además, en las Universidades de Yale (1922-1925) y Chicago (1951-1962) es bien conocida. La Primera guerra mundial lo sorprendió en París, y se enroló, entonces, en la infantería prusiana, donde llegó a ob-tener la medalla al valor. En el año académico 1928-1929, fue visiting professor en la Universidad de Leipzig.

67 SACCO, Relazione introduttiva alla quarta sessione, en las actas del congreso “I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana”, cit., p. 481.



should think, has so much first-rate brain power been put into an act of legislation”68.

§ 6. Antecedentes de la modernización del derecho d e obligacio-nes.

Según las reseñas de Reinhard Zimmermann, Walter Rolland y Aurelia Colombi Ciacchi69, el antecedente más cercano de la reforma del derecho de obligaciones en el BGB, se remonta a la época anterior a la unificación, en 197870, cuando el ministro de justicia de entonces, Hans-Jochen Vogel, la pro-puso, tanto en el nivel parlamentario, cuanto en la 52ª. Asamblea de Juristas Alemanes (el prestigioso Deutscher Juristentag). A partir de entonces, se suce-dieron una serie de contribuciones bibliográficas en favor de una futura refor-ma.

68 MAITLAND fue uno de los más grandes juristas e historiadores ingleses, catedrático de la

Universidad de Cambridge y fundador de la Selden Society, entidad dedicada al estudio del derecho inglés. Su obra más famosa, The History of English Law Before the Time of Edward I (2 vols., 1895), escrita en colaboración con el no menos famoso profesor de Oxford, sir Frederick POLLOCK (1845-1937), es considerada como el primer documento de la literatura anglosajona donde se evidencia una concepción moderna del empleo del método histórico en la ciencia jurídica.

La cita es de STURM, op. cit., p. 73; y aparece, así mismo, en ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 148.

ZIMMERMANN, R.,“Schuldrechtsmodernisierung?”, en Juristenzeitung, año 56, núm. 4, 2001, p. 171, también recuerda pasajes del estudio de MAITLAND, “The Making of the German Civil Code” (1906), publicado en The Collected Papers of Frederic William Maitland, al cuidado de H. A. L. FISHER, t. III, 1911.

El citado ensayo de ZIMMERMANN ha sido traducido al italiano por S. BUCHBERGER, y publicado con el título “Modernizzazione del diritto delle obbligazioni?”, en Annuario di diritto tedesco 2001, al cuidado de S. PATTI, pp. 55 y ss.

69 Para la exposición de los antecedentes recojo la información que figura en ZIMMERMANN, “Das neue deustche Verjährungsrecht – ein Vorbild für Europa?”, en Wandlungen des Schuldrechts, al cuidado de P. SCHLECHTRIEM, Nomos, Baden-Baden, 2002, pp. 53 y ss.; ROLLAND, W., Einführung al volumen de ensayos Das neue Schuldrecht, Beck, Múnich, 2002, pp. 2 y ss.; COLOMBI CIACCHI, op. cit., pp. 89 y ss., y nota (1); y ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., pp. 1135 y ss.

En Internet puede consultarse la síntesis de SCHULTE-NÖLKE, H., “The New German Law of Obligations: an Introduction”, http://www.iuscomp.org/gla/literature/schulte-noelke.htm; y en castellano, la página-web http://www.indret.com, donde se han publi-cado dos artículos de LAMARCA I MARQUÉS, A., “La modernización del derecho alemán de obligaciones: la reforma del BGB” (abril del 2001), y “Entra en vigor la ley de moder-nización del derecho alemán de obligaciones” (enero del 2002).

La edición del BGB que he tenido a la vista es la 53ª. de la editorial Beck de Múnich, 2003, con introducción de Helmut KÖHLER.

70 También hay que tener en cuenta la Ley regulatoria de las condiciones negociales, “Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen” (AGB-Gesetz) del 9 de diciembre de 1976, en vigor desde el 1 de abril de 1977, traducida al italiano y comentada por FRANCESCHELLI, V. y M. LEHMANN, “La nuova legge tedesca sulle condizioni generali di contratto”, en Il Foro italiano, 1978, parte V, Roma, cols. 35 y ss. Como se ha anotado antes, esta ley ha sido incorporada al BGB con la reforma (§§ 305 a 310).



En 1984, el Ministerio Federal de Justicia (Bundesministerium der Justiz) nombró una comisión encargada de preparar la reelaboración del derecho de obligaciones (Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts), cuyo infor-me final y conclusiones fueron publicados luego de ocho años de trabajo (Abschlussbericht der Schuldrechtkommission, 1992).

Paralelamente, en el seno de la Unión Europea se emiten, una tras otra, diversas directivas, estrechamente vinculadas con la temática del derecho de obligaciones, a saber: la n. 1999/44, sobre las garantías de la venta de bienes de consumo; la n. 2000/31, sobre el comercio electrónico; y la n. 2000/35 que reprime el retraso en el cumplimiento en el marco de operaciones comerciales.

En dicho marco, “la idea de fondo del legislador alemán es que desde el punto de vista de la claridad y coherencia sistemática lo preferible es hacer compatible con las normas comunitarias la entera regulación de las relaciones obligatorias, en lugar de crear ulteriores normativas especiales y diferenciadas, aplicables a la venta de bienes de consumo, al comercio electrónico, o al re-traso en los pagos en los contratos entre comerciantes profesionales”71.

El proyecto reformador del derecho de obligaciones del BGB se publicó el 4 de agosto del 2000, y fue difundido por Internet, inclusive. En su parte justi-ficativa se deja constancia que la modernización abarcaba “el derecho sobre prescripción de acciones, la responsabilidad por incumplimiento, la obligación de saneamiento, la transposición de tres directivas comunitarias y la incorpora-ción al BGB de las recientes leyes especiales en materia de obligaciones y con-tratos, específicamente dirigidas a la protección de los consumidores”72.

“La iniciativa –refirió en su momento, Albert Lamarca i Marqués– mani-fiesta una profunda confianza en el BGB como una de las normas estructurales del ordenamiento jurídico, y que, en palabras del propio proyecto, vería ahora restituido y fortalecido su significado como centro de la codificación civil”73.

Klaus Jochen Albiez Dohrmann observa, adicionalmente, que el Gobier-no Federal alemán “actuó con astucia poco común al someter desde el primer momento la iniciativa legislativa a la opinión pública, en particular al mundo uni-versitario, atrayéndose hacia sí algunos juristas de máximo prestigio, y supo encajar muchas de las críticas que se formularon durante la redacción hasta el proyecto final”74.

La propuesta fue se transformó en proyecto de ley el 9 de mayo del 2001. En el recorrido parlamentario de la norma, en el Bundestag y el Bundes-rat (la Cámara de diputados, y la Cámara alta), se introdujeron diversas modifi-caciones. La reforma entró en vigor el 1 de enero del 2002.

§ 7. Esquema de la reforma y dos casos de aplicació n.

71 COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 90. 72 LAMARCA I MARQUÉS, “La modernización del derecho alemán de obligaciones: la refor-

ma del BGB”, cit., p. 2 (del documento pdf). 73 Ibid., loc. cit. 74 ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., p. 1136.



Inútil intentar brindar un panorama completo de la reforma. En este pun-to es conveniente aclarar, sin embargo, que ella ha afectado no solamente la regulación en materia de obligaciones, sino también la normativa sobre la pres-cripción75, ubicada en el libro I del BGB (Sección 5, Verjährung, §§ 194 y sgtes.), donde la novedad (§ 202) es la admisión de la modificación convencio-nal (de reducción o ampliación) de los plazos de prescripción para el ejercicio de derechos, con la sola excepción de la responsabilidad por dolo:

“§ 202. Inadmisibilidad de los acuerdos de prescripción. La pres-cripción no puede ser reducida anticipadamente por medio de un nego-cio jurídico, en el supuesto de la responsabilidad [Haftung] por dolo [Vor-satz].

La prescripción no puede ser ampliada mediante negocio jurídico, si se trata de un plazo mayor que el de treinta años, previsto legalmente”.

El tema es de una importancia fundamental, y debería ser estudiado con más profundidad. Se trata, nada menos, que de un reconocimiento de la posibi-lidad, y libertad, de los interesados para hacer lo que juzguen más conveniente, incluso respecto de los plazos de prescripción, que tradicionalmente tienen ca-rácter imperativo, o, como se dice, de “orden público”.

En el Código Civil peruano los plazos de prescripción sólo se fijan me-diante la ley (art. 2000). Asimismo, el derecho de prescribir es irrenunciable, y son nulos los pactos destinados a impedir los efectos de la prescripción (art. 1990).

Por todo ello, me limito a referir aquel importante aspecto de la reforma alemana para demostrar cómo podría resultar limitada la denominación que se aplica al episodio legislativo bajo examen (Schuldrechtsmodernisierung).

Sin perjuicio de lo anterior, el esquema de la reforma puede resumirse en cuatro sectores principales76: (i) la prescripción; (ii) las irregularidades en la ejecución de la prestación (Leistungsstörungen); (iii) la compraventa y el con-trato de prestación de obra; y (iv) la normativa de protección al consumidor.

Por la cercanía de los siguientes temas al discurso de la doctrina y codi-ficación peruana, he decidido analizar con más profundidad, por un lado, el nuevo régimen en materia de irregularidades del cumplimiento, con énfasis en el papel de los conceptos de imposibilidad de la prestación (Unmöglichkeit der Leistung) e infracción de un deber (Pflichtverletzung) y, por otro lado, las trata-

75 “La nueva configuración de la regulación de la prescripción –anota, más detalladamen-

te, COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 93– persigue la doble finalidad de volver clara y simplifi-car la materia y adecuarla a las necesidades el mundo económico. El antiguo sistema preveía una gran variedad de plazos de prescripción, de seis meses a treinta años, y no siempre era claro qué plazo debía aplicarse al caso concreto. En algunas hipótesis, el plazo era considerado demasiado breve (por ejemplo, en materia de compraventa), en otras hipótesis, demasiado largo, porque en ausencia de disposiciones especiales se aplicaba el plazo general de treinta años. La reforma ha invertido la relación regla-excepción, al reducir el plazo general de prescripción a sólo tres años (§ 195) y al pre-ver para determinados supuestos plazos especiales más largos o más breves (§§ 196 a 199)”.

76 Adopto el esquema de exposición propuesto por COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 92, quien traduce la expresión Leistungsstörungen como “patologie della prestazione” (“patologí-as de la prestación”).



tivas precontractuales y la responsabilidad que ellas pueden conllevar (respon-sabilidad in contrahendo).

7.1. El régimen en materia de irregularidades en la ejecución de la prestación.

Desde el punto de vista del derecho comparado, considero que las re-formas producidas en el BGB en lo relativo a las irregularidades del cumpli-miento y, más en general, en la responsabilidad del deudor que no ejecuta la prestación, admiten dos lecturas: la del common lawyer y la del civil lawyer.

En una notable síntesis, y dirigiéndose, evidentemente, a quienes cono-cen y aplican el derecho contractual del common law, Hans Schulte Nölke ex-presa que el system of remedies alemán antes de la modernización tenía como característica esencial el reconocimiento de cuatro tipos de breach of contract, a saber: la imposibilidad [impossibility], el retraso [delay], la lesión positiva del contrato [positive breach of contract] y los defectos del bien en la compraventa [obligee’s rights in the event of defects]. Ese sistema –señala– generaba dificul-tades, porque cada especie de breach of contract dependía de prerrequisitos: “En muchos casos, el acreedor (el comprador, por ejemplo), se encontraba en una situación relativamente desfavorable si tenía lugar un cumplimiento imper-fecto (la entrega de bienes defectuosos, por ejemplo). Sus derechos estaban sujetos a un período de prescripción muy breve (en nuestro ejemplo, seis me-ses contados desde la fecha de la entrega) y el resarcimiento sólo podía ser demandado en casos excepcionales. Sin embargo, la situación del comprador variaba si el vendedor no había entregado nada (inejecución de la prestación) [non-performance]. En este caso, el comprador podía, en general, demandar el resarcimiento, incluso por las pérdidas subsiguientes, y el período de prescrip-ción para ello era mucho mayor (las más de las veces, dos años)”.

“En el nuevo BGB –prosigue Schulte-Nölke– el system of remedies ha cambiado completamente, con miras a hacer que dichas distinciones se vuel-van innecesarias o, en todo caso, menos relevantes. El nuevo prerrequisito esencial para los remedies a disposición del acreedor en caso de incumplimien-to o cumplimiento defectuoso es la infracción de un deber [“breach of duty”], que es un concepto mucho más amplio. [...] Los prerrequisitos para los reme-dios a disposición del acreedor dependen, ahora, del tipo de remedy que él se-leccione. Estos serían: el resarcimiento, como sustituto de la prestación, en caso de retraso o ante otros daños; el poner término al contrato; u otros reme-dios como la eliminación de un defecto, la reducción del precio o la entrega de nuevos bienes libres de defectos. [...] Luego de la reciente reforma, es mucho más fácil para el acreedor poner término al contrato y demandar el resarcimien-to en lugar de la prestación. En otras palabras: es mucho más perjudicial para el deudor no ejecutar la prestación. Y ello –por supuesto– incrementa el incen-tivo en el deudor, para que cumpla. Esta era una meta explícita de la refor-ma”77.

77 SCHULTE-NÖLKE, H., op. cit..

Análogas simplificaciones, siempre respecto de la situación precedente a la moderniza-ción, se encuentran en MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, pp. 401 y ss.; y en la traducción inglesa de ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., pp. 488 y ss.



El discurso anterior, que, como es claro, privilegia la compraventa como punto de referencia para la exposición –en tanto ella constituye el contrato de intercambio por excelencia, y es como decir “el” contrato en el lenguaje del common law78–, y responde a las preguntas sobre los aspectos funcionales del nuevo sistema, típicas del razonamiento anglosajón, experimenta notables mo-dificaciones si seguimos los estándares tradicionales de comunicación de los civilistas.

Nada de lo que se anotará seguidamente debe postergar un ejercicio de autocrítica sobre la complejidad que cobrará el discurso, que en los últimos años ha colocado al “doctrinario” a merced del “pragmático”, al “académico”, en la mira del “abogado” o, a la estadounidense, del “asesor legal”.

7.1.1. La imposibilidad de la prestación y la reafi rmación de la culpa como base de la responsabilidad del deudor.

Un principio generalmente admitido en el derecho de obligaciones es que la imposibilidad de la prestación puede tener como consecuencia la res-ponsabilidad del deudor, o bien la liberación de éste de su deber de ejecutarla, sin que tenga que responder por nada. Todo depende, naturalmente, de las circunstancias en que dicho acontecimiento, la imposibilidad, tenga lugar.

Para hablar de responsabilidad por incumplimiento en el derecho ale-mán, es determinante hacer referencia al sistema de las Leistungsstörungen, que son “los eventos que obstaculizan la exacta ejecución de la prestación e impiden que el acreedor realice su pretensión. Si son atribuibles al hecho del deudor, las llamadas irregularidades del cumplimiento pueden dar lugar a un juicio de responsabilidad y obligar a aquél al resarcimiento del daño”79.

La referencia a la “imposibilidad” es forzosa, porque el sistema alemán de responsabilidad “contractual” –llamémosla así, pero sin ignorar lo impropio del calificativo80– tiene como característica la ausencia de una categoría gene-ral, o noción unitaria, de “incumplimiento”, en cuanto comportamiento antijurídi-co81.

.Se reconocen como Leistungsstörungen, la imposibilidad sobrevenida de la prestación, el retraso en el cumplimiento, y las infracciones o violaciones positivas del crédito.

78 GALGANO, F., Il negozio giuridico, 2a. ed., en Trattato di diritto civile e commerciale

dirigido por A. CICU y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI, y ahora dirigido por P. SCHLESINGER, Giuffrè, Milán, 2002, pp. 33-34.

79 MEMMO, D., “La responsabilità per inadempimento contrattuale”, II, “Il modello tedesco”, en Atlante di diritto comparato, cit., p. 120.

80 BETTI, op. cit., p. 64. 81 MENGONI, L., “La parte generale delle obbligazioni”, en Rivista critica del diritto privato,

año II, núm. 3, 1984, p. 510: “la responsabilidad del deudor se funda en el concepto de imposibilidad de la prestación sobrevenida, por causa a él imputable”; MEMMO, op. cit., p. 121.



También hay que tener en cuenta que desde la época de los pandectis-tas82 se diferenciaban la imposibilidad “objetiva” (“natural”, “jurídica”, “práctica”, etc.) de la imposibilidad “subjetiva”; la imposibilidad “de origen” de la imposibili-dad “sobrevenida”; y la imposibilidad “imputable” de la imposibilidad “no impu-table”. Si se consulta una de las más famosas ediciones comentadas del BGB, como la fundada por Otto Palandt (1877-1951), que ha alcanzado su 63ª. edi-ción, y nada digamos sobre los manuales, todos estos términos –que también han llegado hasta nosotros, no lo perdamos de vista– son explicados didácti-camente.

Según propone Canaris83, lo más importante que se debe subrayar es el lugar central de la imposibilidad de la prestación como supuesto de liberación del deudor.

En el BGB se prescribía originalmente que el deudor quedaba libre de su deber de ejecutar la prestación si esta devenía imposible, por causa no imputa-ble a él:

“§ 275. El deudor queda liberado del deber de prestación [Verp-flichtung zur Leistung] si esta se vuelve imposible [unmöglich] por una circunstancia de la que él no tenga que responder, sobrevenida luego de surgida la relación obligatoria.

La incapacidad [Unvermögen] sobrevenida del deudor se equipara a la imposibilidad [Unmöglichkeit] producida luego del surgimiento de la rela-ción obligatoria”.

La citada norma –importante es señalarlo– sirvió directamente de inspi-ración al art. 1256 del Código Civil italiano de 1942:

82 En el Lehrbuch der Pandekten del profesor de la Universidad de Viena, Karl Ludwig

ARNDST (la 2ª. ed., que he tenido a la vista, fue publicada en Múnich, en 1855), traduci-das al italiano por su discípulo Filippo SERAFINI, Trattato delle Pandette, vol. II, Fava e Garagnani, Bolonia, 1875, pp. 190-191, se enseñaba: “la obligación [Obligatio] se ex-tingue cuando el incumplimiento deviene imposible de casualidad [durch Zufall], es de-cir, sin culpa del obligado, a menos que la mora o una convención previa lo hagan res-ponsable aun en tal circunstancia”.

WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, cit., vol. II, 1900, pp. 80 y ss., explica que en caso de invocación de la imposibilidad de la prestación, hay que distinguir los casos, en atención a si la imposibilidad existía desde el principio (ursprüngliche Unmöglichkeit, “imposibilidad de origen”), o si ésta ha tenido lugar en un momento posterior (nachfol-dende Unmöglichkeit, “imposibilidad sobrevenida”). En la primera, la imposibilidad pue-de ser objetiva o subjetiva, en función si es absoluta o si afecta sólo al deudor. En la segunda, lo relevante es si establecer si el deudor es culpable (y por ende, responsa-ble) o no de la imposibilidad.

DERNBURG, Pandekten, cit., t. II, Obligationenrecht, 1903, p. 185, en fin, señala que la obligación se extingue si la prestación de lo que se debe deviene objetivamente impo-sible, ya desde el punto de vista real, ya desde el punto de vista jurídico. Sin embargo, la obligación se mantiene, bajo la especie de una pretensión a una compensación en dinero [Geldersatz], si el deudor ocasionó la imposibilidad con actos por los cuales él tenga que responder, o si estaba en mora. [...]. La extinción de la obligación se produ-ce, así mismo, cuando impedimentos [Hindernisse] en la persona del acreedor hicieren imposible la prestación”.

83 Aquí y en lo que sigue, expongo lo señalado por CANARIS en el texto mecanografiado de su antes citada ponencia “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili gene-rali. Il nuovo diritto delle Leistungsstörungen”.



“Art. 1256. Imposibilidad definitiva e imposibilidad temporal.- La obligación se extingue cuando por una causa no imputable al deudor la prestación deviene imposible.

Si la imposibilidad es sólo temporal, el deudor, mientras ella perdure, no es responsable del retraso en el cumplimiento. Sin embargo, la obliga-ción se extingue, si la imposibilidad perdura hasta cuando, en mérito al título de la obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor no pueda ya ser considerado obligado a ejecutar la prestación, o si el acreedor ya no tiene interés en obtenerla”.

En Italia, la norma citada ha servido de sustento a la llamada teoría de la responsabilità contrattuale oggettiva (“responsabilidad objetiva por incumpli-miento de obligaciones”), inicialmente representada por Giuseppe Osti, quien participó en la redacción del texto legal en cuestión. Dicha tesis ha sido reto-mada y defendida, en tiempos más recientes, por Giovanna Visintini, e incluso trató de ser importada, sin mayor fortuna, a España por un ex-becario del Cole-gio de Albornoz de la Universidad de Bolonia, Francisco Jordano Fraga. Sin embargo, ella ha sido desvirtuada por completo, y en su oportunidad, por auto-res como Michele Giorgianni y Massimo Bianca, quienes han demostrado sufi-cientemente, la plena vigencia de la culpa como fundamento general de la im-putación de la responsabilidad en el incumplimiento.

En Italia, como en Perú, el principio general es que el deudor responde de los daños causados al acreedor por efecto de la inejecución de la prestación si le es imputable dolo o culpa de ello.

La culpa también ha salido victoriosa en la Schuldrechtsmodernisierung.

“§ 276. Responsabilidad del deudor [Verantwortlichkeit des Schuldners]. El deudor es responsable por dolo y negligencia [Fahrläs-sigkeit] cuando no se hubiere determinado una responsabilidad [Haf-tung], mayor o menor, ni ella se derive de otro contenido de la relación obligatoria, en particular, de la asunción de una garantía o de un riesgo de suministro. Las prescripciones de los §§ 827 y 828 son de aplicación en este caso.

Existe negligencia cuando no se ha tenido el cuidado normalmente exi-gible en el tráfico [Verkehr].

El deudor no puede ser liberado anticipadamente de la responsabilidad por dolo”.

En Alemania, la responsabilidad del deudor sigue ligada, determinante-mente, a la culpa. En el antiguo § 276, 1er. párrafo, del BGB –que es la única parte modificada con la reforma–, se prescribía: “A menos que se haya dis-puesto algo distinto, el deudor debe responder del dolo y negligencia”. Se han añadido, entonces, los casos en los que la responsabilidad deriva, de “otro con-tenido” de la relación obligatoria. Volveremos sobre el tema dentro de poco, al analizar los deberes de protección. Lo importante, por el momento, es señalar que el aval reconocido a la culpa no quiere decir que ahora se reste valor a la importante evolución que alterna, en la praxis jurisprudencial, los criterios de



culpabilidad y los criterios que prescinden de este análisis. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de las obligaciones genéricas84.

Aun más importante es señalar que en el Código Civil peruano aparece copiada una porción de la norma italiana.

El único problema, para nuestro pesar, es que en la copia se deformó la expresión más importante de la regla que se estaba importando, es decir, la “imposibilidad”:

“Art. 1316.- La obligación se extingue si la prestación no se ejecu-ta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deu-dor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persis-te hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la natura-leza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda el interés en su cumpli-miento o ya no le sea útil”.

Con las cursivas, pongo en evidencia el calco parcial de la norma italiana (incluso en la traducción literal de ritardo como “retardo”, que es menos común que “retraso” en castellano), y la deplorable aplicación de muchos atributos de la “imposibilidad” (en la norma italiana) a la “causa de la imposibilidad”.

Si en Perú se formula la pregunta ¿por qué se responde de la “inejecu-ción de la obligación”? –según la terminología de nuestro Código Civil– la pre-visible e inmediata respuesta sería “por dolo o culpa”. ¿Y de qué cosa? De la inejecución, porque como se prevé en el artículo 1321: “Queda sujeto a la in-demnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”.

Paradójicamente, en Alemania e Italia, de donde también hemos impor-tado normas aplicables a la figura, lo central es el dolo o la culpa, sí, pero liga-dos al hecho de la imposibilidad.

Pero retornemos al BGB.

El régimen sobre la imposibilidad de la prestación fue sometido a una fuerte y permanente crítica por parte de la doctrina alemana, ya desde los pri-meros años de aplicación del Código. Ello determinó, según relata Canaris, que “tanto la primera comisión para la reforma del derecho de obligaciones, en 1991, cuanto el Ministerio Federal de Justicia, inspirándose en aquélla, en el 2000, renunciaran completamente, en sus proyectos, a la categoría de la impo-sibilidad. La razón fundamental de esta decisión radicaba en la insatisfacción frente al hecho de que los redactores del BGB hubiesen sobrevalorado, am-pliamente, la importancia de la imposibilidad, convirtiéndola en el eje de la re-gulación de las pretensiones resarcitorias derivadas de la relación obligatoria. Se llegó, así, a tal punto que muchos casos particularmente importantes de incumplimiento no estaban contemplados ni regulados, por lo que se hizo ne-cesario resolverlos a través del recurso a la teoría de la llamada lesión positiva del crédito”85.

84 CANARIS, “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto

delle Leistungsstörungen”, cit., p. 20. 85 Ibid., p. 3.



La solución del reformador alemán ha sido la siguiente:

“§ 275. Liberación del deber de prestación [Ausschluss der Leis-tungspflicht]. La pretensión de recibir una prestación no procede cuando esta sea imposible para el deudor o para todos en general.

El deudor puede negar la prestación en caso que esta exija gastos que, teniendo en cuenta el contenido de la relación obligatoria y el deber de buena fe, resulte desproporcionado respecto del interés que el acreedor pudiera tener en la prestación [Leistungsinteresse]. Para la determina-ción de las exigencias al deudor también deberá considerarse si el deu-dor es responsable del impedimento de la prestación [Leistungshinder-nis].

El deudor también puede negar la prestación cuando tiene que realizarla personalmente, y la misma no puede serle exigida en atención a los im-pedimentos [Hindernisses] que se opongan a su realización frente al in-terés que el acreedor pudiera tener en la misma.

Los derechos del acreedor se regirán por los §§ 280, 283 a 285, 311ª y 326”86.

Como se advierte, no se elimina la categoría de la imposibilidad porque con ello, como explica Canaris, se habrían ignorado las funciones que ella está llamada a cumplir: “por un lado, es fundamento de una pretensión resarcitoria, y desde esta perspectiva, le compete, en efecto, una relevancia modesta; pero, por otro lado, la imposibilidad también sirve como fundamento de la liberación del deudor de su deber de ejecutar la prestación, y desde esta perspectiva, ella tiene una función decisivamente útil. Se debe distinguir, por lo tanto, entre el denominado deber primario de ejecutar la prestación in natura, y el deber sub-sidiario, relativo a la prestación resarcitoria en dinero. Conforme a esta pers-pectiva, y contrariamente a los proyectos originales, en la nueva formulación del BGB, en definitiva, se ha mantenido, y es más, se ha reforzado, el papel central de la imposibilidad como hipótesis de liberación del deber de ejecutar la prestación primaria. En el nuevo § 275 del BGB se comprenden, ahora, todos los tipos de imposibilidad la original y la sobrevenida, la objetiva y la subjetiva, la imputable y la no-imputable. Un cambio, para estos efectos, reside en el hecho de que el efecto liberatorio, distintamente de cuanto se preveía en el an-tiguo texto, se produce, hoy, también en el caso en que el deudor deba respon-der de la imposibilidad. En efecto, incluso si, por ejemplo, en el período que media entre la celebración del contrato y la entrega, la cosa debida se pierde por una causa imputable a culpa del deudor, no tendría sentido condenar a es-te último a la ejecución de la prestación, desde el momento que la cosa ya no existe, y la ejecución coactiva de la sentencia, por lo tanto, no sería posible. De estas consideraciones emerge con claridad cuál es la razón fundamental por la cual la imposibilidad debe seguir siendo configurada como hipótesis liberatoria del deber de ejecutar la obligación primaria. Ella reside en el hecho de que para el acreedor sería inútil mantener al deudor vinculado a un deber que no puede ser cumplido y no que ni siquiera puede ser realizado por el ordenamiento jurí-dico en vía coactiva, a través de la ejecución forzada. En ello debe identificarse

86 La traducción de todos estos parágrafos figura más adelante, y en el apéndice normati-

vo, infra, § 9.



el contenido de justicia sustancial de la configuración de la imposibilidad como hipótesis liberatoria”87.

¿Qué ocurre si la imposibilidad es imputable?

Antes, si la imposibilidad era debida a causa de un hecho “por el cual el deudor estaba obligado a responder” –parafraseando el texto del antiguo § 275–, existía responsabilidad, y se debía resarcir el daño según el § 280:

“§ 280. Si la prestación deviene imposible a causa de una circuns-tancia de la que debe responder el deudor, este tiene que resarcir al acreedor el daño ocasionado por el incumplimiento [Nichterfüllung].

En caso de imposibilidad parcial [teilweiser Unmöglichkeit], el acreedor puede pretender, rechazando la parte todavía posible de la prestación, el resarcimiento de los daños por el incumplimiento de todo el compromiso [Verbindlichkeit], si el cumplimiento parcial no tiene ningún interés para él. Las normas sobre el derecho convencional de poner término al con-trato [Rücktrittrecht] de los §§ 346 a 356 encuentran una aplicación aná-loga”.

El nuevo texto dice como sigue:

“§ 280. Resarcimiento por infracción de un deber [Schadensersatz wegen Pflichtverletzung]. Si el deudor lesiona un deber [Pflicht] de la re-lación obligatoria, el acreedor puede demandar resarcimiento por el daño producir. Ello no rige cuando el deudor no sea responsable de la infrac-ción del deber.

El resarcimiento por retraso [Verzögerung] en la ejecución de la presta-ción sólo puede ser demandado por el deudor conforme a los presu-puestos adicionales del § 286.

El resarcimiento en sustitución del cumplimiento de la prestación sólo puede ser demandada por el deudor según los presupuestos adicionales de los §§ 281, 282 o 283”.

“Hasta la fecha –aprecia Canaris– existía una grave laguna en el dere-cho alemán, porque solamente las hipótesis de imposibilidad y mora estaban previstas expresamente, y reguladas como posibles fuentes de una pretensión resarcitoria derivada de una relación obligatoria; en cambio, para las demás formas de inejecución del deber, y en particular, para el cumplimiento inexacto, no existía ninguna norma directamente aplicable. En consecuencia, nos hemos visto constreñidos [...] a elaborar la institución de las llamadas positive Ver-tragsverletzungen, que no está contemplada en la ley. La nueva normativa del Código, en cambio, recorre un camino completamente distinto en el § 280: la infracción de un deber derivado de una relación obligatoria por parte del deudor se ubica, en efecto, en una posición primaria y central. Se trata, en realidad de una cláusula normativa general, que conforme al propósito del legislador, debe-ría representar el fundamento de las pretensiones resarcitorias derivadas de toda tipología de infracción de un deber”88.

87 CANARIS, “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto

delle Leistungsstörungen”, cit., pp. 3-4. 88 Ibid., p. 13.



El nuevo fundamento de la responsabilidad del deudor ha pasado a ser, entonces, “la infracción de un deber” (Pflichtverletzung).

“El objetivo perseguido con esta nueva figura –resume Colombi Ciacchi– es claro: comprender todas las instituciones, de la culpa in contrahendo a la positive Forderungsverletzung, a la culpa post contractum finitum, y al Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, que la jurisprudencia alemana había tenido que crear para resolver los casos que no se podían incluir en los abstractos supues-tos de las disposiciones del Código Civil, o bien para remediar los inconvenien-tes ligados con la aplicación de estas últimas. En Alemania, dichas instituciones gozaban de un reconocimiento tan universal que eran pacíficamente conside-radas como normas de derecho consuetudinario”89.

7.1.2. El retraso en la ejecución de la prestación y la constitución en mora del deudor.

En relación con el retraso en la ejecución de la prestación, me limito a referir sus aspectos fundamentales conforme al nuevo régimen.

Según la legislación anterior (§§ 284-292), las reglas esenciales del BGB en materia de mora establecían que si el deudor, ante requerimiento (Mah-nung) del acreedor –o “intimación” por parte acreedor, conforme a la italianiza-da terminología del Código Civil peruano–, realizado luego del vencimiento del plazo para la ejecución de la prestación, no procedía a realizar aquélla, queda-ba constituido en mora (in Verzug) (§ 284). A renglón seguido, se precisaba: (i) que el deudor no incurría en mora si la prestación no se ejecutaba oportuna-mente por una causa de la que él no estuviese obligado a responder (§ 285); (ii) que el deudor estaba obligado a resarcir al acreedor por el daño derivado de la mora; y (iii) que si la prestación, luego de la mora, perdía interés para el acreedor, este podía rechazar la ejecución de aquélla, y demandar, en cambio, el resarcimiento de los daños por incumplimiento (§ 286). También se conside-raba que el deudor, durante la mora, tenía que responder de toda negligencia, y que pesaba sobre él la responsabilidad por la imposibilidad de la prestación sobrevenida mientras persistía la mora, si no demostraba que el daño se habría producido aunque hubiese ejecutado a tiempo la prestación (§ 287).

No reviste dificultad identificar las huellas de algunos de estos principios en el Código Civil peruano.

En efecto, en nuestro artículo 1336, se fusionan, sin el más mínimo crite-rio, dos de las citadas reglas, y se establece que “el deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimien-to de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obe-dezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabili-dad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputa-ble habría afectado la prestación, aunque se hubiese cumplido oportunamente”.

En la primera parte, la equivalencia es total: sólo el deudor ya constituido en mora responde por los daños moratorios, aun en caso de imposibilidad so-breviniente no culpable. Pero en la segunda parte, se exime de responsabilidad al deudor si el retraso no ha sido culpable, que es como decir que un deudor

89 COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 96.



puede ser constituido en mora inútilmente (si él consigue demostrar que no hubo culpa). Mas lo increíble viene luego, en la segunda parte, donde se habla (lo he resaltado con las cursivas) de “afectación de la prestación”, cuando la regla importada de Alemania habla claramente de “daño”, es decir, del daño que iba a tener lugar de todas maneras, aun en caso de ejecución puntual de la prestación.

¿Qué ocurrió?

En el antiguo § 287 se señala, literalmente: “El deudor, durante la mora, tiene que responder de toda negligencia. Es responsable también de la imposi-bilidad de la prestación sobrevenida fortuitamente durante la mora, salvo que se trate de un daño que habría tenido lugar aun si la prestación se hubiese eje-cutado a tiempo”.

El “daño” al que hace referencia el legislador alemán es, evidentemente, el daño ligado con la imposibilidad, no “la imposibilidad” misma.

En nuestro artículo 1337 se dice: “cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, este puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios”. Aquí la coincidencia sí es absoluta con el antiguo § 286, 2º. párrafo, del BGB.

El régimen actual del BGB respecto de la mora no ha variado mucho. Las modificaciones han sido, en notoria mayoría, de carácter procedimental. Me parece oportuno, entonces, seguir limitándome al esquema general.

Si la prestación todavía es posible, y el plazo para su ejecución se ha vencido, el deudor incurre en mora luego de que el acreedor efectúa la intima-ción respectiva. Dicha intimación puede obviarse cuando, por ejemplo, la pres-tación está vinculada a una fecha precisa (día calendario), o cuando las partes prevén un aviso y un tiempo razonable para la ejecución de la prestación.

Además, el deudor moroso responde por el retraso solamente si éste se ha debido a su negligencia. Sin embargo, el régimen de la especie hace que la imputación del retraso tenga que ser considerada “objetiva” desde el punto de vista de la carga de la prueba: es el deudor quien tiene la posibilidad de probar que no tuvo responsabilidad en la demora.

“§ 286. Mora del deudor. Si el deudor no ejecuta la prestación luego de la intimación del acreedor, efectuada después del vencimiento, incurre en mora desde dicha intimación. Son equivalentes a la intimación la interposición de la demanda que tenga como objeto la prestación y la notificación de la orden de pago en el proceso sumario de pago.

No será necesaria la intimación:

1. Cuando se haya fijado un día del calendario para la prestación.

2. Cuando se haya previsto un aviso y un tiempo razonable para la prestación, de modo que ella pueda computarse mediante el calendario, a partir del momento en que se verifica el aviso.

3. Cuando el deudor se niegue, seriamente y definitivamente, a eje-cutar la prestación.

4. Cuando por motivos especiales, teniendo en cuenta los intereses de ambas partes, se justifique el inicio inmediato de la mora.



El deudor en un crédito remuneratorio incurrirá en mora, a más tardar, cuando no ejecute la prestación dentro de los treinta días posteriores al vencimiento y la recepción de la factura o liquidación equivalentes. Esta norma se aplica al deudor que sea consumidor solamente si se le infor-ma de dichas consecuencias en la factura o liquidación. Cuando el mo-mento de la prestación o de la liquidación sea incierto, el deudor que no sea consumidor incurrirá en mora, a más tardar, luego de pasados trein-ta días desde el vencimiento y de la recepción de la contraprestación.

El deudor no incurre en mora mientras la ejecución de la prestación no se realice por una circunstancia de la que él no sea responsable”.

“§ 287. Responsabilidad durante la mora. Durante el tiempo en que esté en mora, el deudor es responsable por toda negligencia. Él es responsable de la prestación aun en caso fortuito, a menos que se trate de un daño que se habría producido aunque se hubiese cumplido a tiempo”.

Colombi Ciacchi subraya un error en el nuevo § 286, en la parte donde se prevé que en caso de incertidumbre sobre la fecha de recepción de la “liqui-dación equivalente”, los efectos de la mora comenzarán a más tardar treinta días después del vencimiento del crédito y de la recepción de la contrapresta-ción. La razón es el siguiente absurdo que se produciría: “si existe incertidum-bre sobre la fecha de recepción de un pedido de pago enviado, con seguridad, no antes del 15 de junio, por mercaderías recibidas el 15 de marzo, el deudor debería pagar los intereses moratorios a partir del 15 de abril”90.

En las deudas dinerarias, tales intereses, los moratorios, están ahora su-jetos a una nueva tasa de interés (§ 288). En los negocios jurídicos que tienen como parte a un consumidor, dicha tasa es de cinco punto porcentuales por arriba de la tasa básica; para los demás negocios es de ocho puntos porcen-tuales más la tasa básica. En ningún caso, por lo demás, se perjudica el dere-cho del acreedor al resarcimiento de un daño mayor91.

7.1.3. La lesión positiva del crédito y la infracci ón de los deberes de

protección.

Mayor interés revisten las “lesiones positivas del crédito”, que en el nivel jurisprudencial alemán han superado los casos de imposibilidad y retraso en el cumplimiento92.

Con la expresión positive Vertragsverletzung (“lesión positiva del contra-to), atribuida a la obra del abogado berlinés Hermann Staub93 –que se suele

90 Ibid., p. 104. 91 Todo esto lo informan COLOMBI CIACCHI, op. cit., loc. ult. cit.; ALBIEZ DOHRMAN, op. cit.,

p. 1171; y LAMARCA I MARQUÉS, “Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones”, cit., p. 6.

92 Así lo hacía ver, ya a inicios del decenio 1980-1990, BUNTE, H.-J., “Sulla programmata rielaborazione del diritto delle obbligazioni”, trad. de S. PATTI, en Rivista critica del diritto privato, año I, núm. 1, 1983, p. 187.

93 HEDEMANN, Schuldrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches, cit., p. 115, quien hace notar la costumbre alemana de definirlo todo en función de “positivo” y “negativo”;



traducir al inglés como positive breach of contract, y que ahora ha dejado su lugar a positive Forderungsverletzung (“lesión positiva del crédito”, precisamen-te)–, los juristas alemanes han calificado, por tradición, dos supuestos de com-portamiento del deudor (de allí su “positividad”), en nada similares a la imposi-bilidad ni a la mora, en los que él, de todas maneras, tiene que ser considerado responsable: por un lado, el cumplimiento inexacto, y por otro, la infracción de los denominados “deberes de protección” [Schutzpflichten] que están ligados al deber, llamémoslo “central”, de prestación [Leistungspflicht]94.

Todo ello obedece a que en la doctrina alemana –como explicaba Luigi Mengoni– la relación obligatoria es vista orgánicamente, como una “estructura compleja, en la cual el núcleo primario, constituido por el deber de prestación, es complementado con una serie de deberes accesorios, coordinados en un nexo funcional unitario”95.

El aspecto más interesante de esta forma de apreciar el fenómeno, está representado por la teoría de los “deberes de protección” que ha extendido el ámbito de la relación obligatoria, y por ende, el régimen de la responsabilidad por incumplimiento al interés que las partes tienen en preservar su propia per-sona y sus propios bienes frente al riesgo específico de daño que se genera por la relación instaurada entre ellas. Estos “deberes de protección” no están

CASTRONOVO, C., “Obblighi di protezione e tutela del terzo”, en “Jus”, año XXIII, Milán, 1976, p. 128.

La citada obra de STAUB, Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen [“Las lesiones positivas del contrato y sus consecuencias jurídicas”], se publicó en 1902. Ahora existe una versión italiana: Le violazioni positive del contratto, trad. de G. VARANESE, ESI, Nápoles, 2001.

94 CIAN, “Relazione introduttiva” al congreso de Ferrara “La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?”, p. 7 (del texto mecanografiado).

Sobre los “deberes de protección”, con particular referencia a la responsabilidad civil de los médicos, véase: LEÓN, Leysser L., “El consentimiento informado al tratamiento mé-dico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente”, en Revista perua-na de jurisprudencia, año 4, núm. 32, Trujillo, 2003, pp. 58 y ss.

95 MENGONI, op. cit., p. 509.

También CASTRONOVO, op. cit., p. 124, considera que al interior de dicha “relación com-pleja”, “el deber de prestación es sólo el núcleo fundamental de una estructura com-plementada por una serie de situaciones subjetivas que se vinculan a él de modo fun-cional”.

En el mismo sentido, y con útiles referencias históricas, BENATTI, F., voz “Doveri di pro-tezione”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VII, Utet, Turín, 1991, p. 222: “La categoría de los «deberes de protección» (Schutzpflichten) fue elabo-rada en Alemania, a inicios de los años treinta, por Heinrich STOLL. Con la instauración de una relación obligatoria –escribía el célebra autor de la Escuela de Tubinga– las par-tes exponen sus respectivas esferas jurídicas al peligro de que la actividad de uno de ellas pueda originar para la otra un daño a la persona o al patrimonio”.

La obra de STOLL a la que hace referencia este último autor es “Abschied von der Lehre von der positive Vertragsverletzung”, en Archive für die civilistische Praxis, vol. 136, 1932, pp. 257 y ss.



vinculados con el cumplimiento o garantía del interés ligado a la prestación; lo que buscan es tener al reparo los demás bienes jurídicos del acreedor96.

Los deberes de protección tienen como sustento el deber de buena fe de los sujetos de la relación obligatoria. Francesco Benatti aclara que “el deber de prestación se determina sobre la base del contenido de la obligación y tiene un fin positivo, en tanto sirve para la realización del Leistungsinteresse; los debe-res de protección, en cambio, derivan del principio de la buena fe, y si bien pueden consistir en un facere, tienen una función negativa, pues están dirigidos a la conservación de la esfera jurídica ajena”97. Pero “los deberes de conserva-ción tienen razón de ser, por el principio de buena fe, sólo en las relaciones cuya ejecución conlleva la exposición de la persona y cosas de un contratante, a riesgos, como consecuencia de la actividad del otro. En oposición, no existe motivo de configurarlos cuando el comportamiento dirigido a la protección de la esfera jurídica ajena resulta extraño al contenido del contrato. Así, si a un co-merciante se le cae de la mano un objeto que está mostrando un objeto a su cliente, y hiere a éste, no se puede afirmar que existe infracción de un deber de conservación, porque en la compraventa no se plantean para la persona del adquirente peligros más graves que aquellos que surgen en el desarrollo de la vida cotidiana de relación; por ello, no sería justificado disponer una protección del comprador más acentuada, tal cual derivaría del deber de conservación”98.

Veamos otros ejemplos de la jurisprudencia alemana, que brinda el mismo Benatti99:

– Dos personas estaban jugando al ajedrez en un local; poco des-pués, arriban otros sujetos que se ponen a jugar en una mesa de billar que es-taba cerca de donde se encontraban los ajedrecistas; en un momento, una de las bolas de billar vuela y golpea en la cabeza a uno de ellos, y lo lesiona de gravedad. La víctima demanda resarcimiento del propietario del salón de jue-gos, sobre la base de que la mesa de ajedrez estaba demasiado cerca de la mesa de billar. El tribunal alemán, concede lo requerido, y admite la responsa-bilidad “contractual” del demandado porque considera que entre los deberes

96 CANARIS, “Il significato di una regolamentazione generale dell’obbligazione e i titoli I e II

del secondo libro del BGB”, cit., p. 274. El elemento más importante de una relación obligatoria –expresa el mismo autor (ibíd. p. 272) – es “el derecho de crédito [Forde-rung], a una prestación, que un sujeto acreedor [Gläubiger] tiene frente al deudor [Schuldner]. [...] Lo que tienen en común todas las obligaciones no debe ser visto en alguna característica relativa a la figura, sino únicamente en su efecto jurídico [Rechts-folge], que es, justamente, el ‘pretender una prestación’ [‘eine Leistung zu fordern’]”. En la doctrina alemana, conformemente, las Schutzverpflichten se distinguen de los “debe-res relativos a la prestación” [Leistungpflichten]. Toda esta interpretación es desarrolla-da por CANARIS sobre la base de la primera norma del libro del BGB dedicado a las re-laciones obligatorias: “§ 241 Deberes que derivan de la relación obligatoria [Pflichten aus dem Schuldverhältnis]. En virtud de la relación obligatoria el acreedor tiene el dere-cho de pretender una prestación del deudor. La prestación también puede consistir en una omisión [Unterlassung]” (1er. párrafo).

97 BENATTI, “Osservazioni in tema di «doveri di protezione»”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XIV, Milán, 1960, p. 1346.

98 BENATTI, voz “Doveri di protezione”, cit., p. 223. 99 BENATTI, “Osservazioni in tema di «doveri di protezione»”, cit., p. 1343. Estas didácticas

sentencias alemanas se remontan a 1914 y 1915, respectivamente.



“contractuales” del propietario de una sala de este tipo se encuentra el de ga-rantizar la seguridad de sus clientes.

– Una persona entra a una estación ferroviaria, y cuando va a tomar su tren, resbala, y se lesiona, a causa de la nieve que había caído durante la noche. La causa también es resuelta según los criterios de la responsabilidad “contractual”, porque, en opinión del tribunal, la empresa administradora, en virtud del contrato de transporte ferroviario, tenía que efectuar todos los actos adecuados para evitar que se pusiera en peligro la integridad e incolumidad de los pasajeros.

Se consideran deberes de protección: la comunicación, el aviso, la cus-todia, la cooperación, el secreto y la conservación100. Los civilistas italianos han promovido exitosamente su reconocimiento, con carácter general, sobre la ba-se del art. 1175 del Código de 1942, que obliga a los sujetos de la relación obligatoria a comportarse con arreglo a la lealtad (correttezza). En el ordena-miento francés se habla, desde un famoso fallo de 1911, de obligations de se-curité.

En el régimen anterior del BGB, para admitir la responsabilidad por in-fracción de los deberes de protección se tenía que razonar por analogía, sobre la base de la normativa en materia de mora. “Dado que el deudor está obligado a resarcir en caso de no hacer lo que debía (mora), análogamente tendrá que responder por los daños derivado de haber hecho lo que no debía hacer, o simplemente, de la ejecución inexacta de la prestación”101.

Ahora la primera norma (§ 241) del libro II del BGB ha sido objeto de una ampliación. Originalmente, se limitaba a establecer una regla fundamental:

“En virtud de la relación obligatoria el acreedor tiene el derecho de pretender una prestación del deudor. La prestación también puede con-sistir en una omisión”.

Ahora se ha añadido un segundo párrafo, donde se prescribe:

“Por el contenido de la relación obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al respeto [Rücksicht] de los derechos, bie-nes jurídicos e intereses de la otra”.

Y con el nuevo texto del § 280 del BGB, la infracción, por parte del deu-dor, de un deber nacido de una relación obligatoria ha cobrado un papel esen-cial. Si dicha norma es, tal cual se ha señalado, una “cláusula normativa gene-ral”, habrá de servir de sustento, en el futuro, para demandas de resarcimiento originadas en toda especie de Pflichtverletzung: daños por mora, vicios de la cosa entregada al comprador, y, en el caso de los deberes de protección, se aplicará “al daño que el deudor ocasiona cuando, en la ejecución de la presta-ción, no adopta los cuidados y la prudencia que son necesarios para evitar le-sionar otros bienes jurídicos del acreedor”102, y con ello perjudica, por ejemplo, la integridad física o las cosas que son propiedad del acreedor.

100 Ibid., p. 222. 101 CASTRONOVO, op. cit., p. 129, quien reproduce, en este punto, el pensamiento de

STAUB. 102 CANARIS, “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto

delle Leistungsstörungen”, cit., p. 13.



7.2. Las tratativas precontractuales y la responsab ilidad in con-trahendo .

Como la teoría del negocio jurídico, como la patrimonialidad de las rela-ciones obligatorias, también la responsabilidad que puede nacer de los tratos preliminares al contrato constituye un tema predominantemente germánico.

En Alemania, la responsabilidad in contrahendo abarca, según refiere Canaris, los siguientes supuestos: (i) la responsabilidad en el caso de celebra-ción de un contrato inválido (por ejemplo, cuando una de las partes causa conscientemente un disenso, o si guarda silencio sobre la necesidad de obte-ner una autorización para la procedencia del contrato, por parte de la autoridad administrativa o estatal); (ii) la ruptura injustificada de las tratativas; (iii) los ca-sos en que se responde cuando una parte, antes de la celebración del contrato, ocasiona un daño a la otra, en los bienes jurídicos de ésta que no tienen rela-ción con el contrato (como una lesión corporal o un daño a una cosa de su pro-piedad); y (iv) los casos en que el contrato se celebra, pero en condiciones des-favorables para una de las partes, como ocurre, por ejemplo, cuando el transfe-rente de una empresa presenta al adquirente un balance falso, en cuyo caso, la jurisprudencia reconoce al afectado la posibilidad entre la anulación del contra-to o la disminución del precio de la adquisición, siempre por culpa in contra-hendo103.

Salvo mejor parecer, los ecos de la institución de la culpa in contrahendo que han llegado hasta nosotros comprenden únicamente el segundo caso. El tratante que se aparta de las negociaciones maliciosamente es responsable –como enseñan, en bloque, los contractualistas peruanos– por la infracción del artículo 1362, donde se dice, a la letra: “Los contratos deben negociarse, cele-brarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

Hay que hacer ver, a quienes comparten dicho criterio, que sus aprecia-ciones son netamente germánicas.

La responsabilidad precontractual en Alemania, siempre deriva de la in-fracción del principio de Treu und Glaube (“buena fe”, aunque la traducción al castellano, como la italiana y la francesa, no signifiquen exactamente lo mis-mo)104. Si por algo se caracteriza el ordenamiento jurídico alemán es por el

103 Toda esta explicación es de CANARIS, “Il significato di una regolamentazione generale

dell’obbligazione e i titoli I e II del secondo libro del BGB”, cit., p. 296-297. 104 ALPA, G., “Las nuevas fronteras del derecho contractual”, en Estudios sobre el contrato

en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 1072-1073.

“Mention good faith to a German Lawyer and his mind will dart to the twenty words of § 242 BGB and next, perhaps, to the voluminous tome in «Staudingers Kommentar» which dedicates over five hundred pages exclusively to it. If you push an Anglo-American down that path, a number of thoughts will start crossing his mind”, escriben MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, cit., p. 511.

En el citado § 242, sistemáticamente ubicado en la primera sección del libro dedicado a las relaciones obligatorias, y ahora subtitulado “Leistung nach Treu und Glauben” [“prestación con arreglo a la lealtad y confianza”, literalmente], se prescribe: “El deudor



amplio espacio que en él se concede a la buena fe, y a las cláusulas normati-vas generales105.

En tal contexto, “un juicio de responsabilidad para el caso de ruptura, y la eventual redistribución de los daños que son consecuencia del término de las tratativas, no requieren particulares justificaciones, porque, como máxima, jus-tamente, no se duda que sea merecedor de protección la parte que ha confia-do, razonablemente, en las apariencias creadas por el comportamiento de la otra”106.

Por ello, el “interés negativo” –y es todo lo que diremos en este momen-to– es definido, en la doctrina alemana moderna, como Vertrauensschaden (“daño a la confianza”), esto es, “daño causado por la violación de la confianza de una persona en la seriedad, lealtad, en la honestidad del otro tratante”107, ligado, naturalmente, con un Vertrauenssinteresse (“interés de confianza”), que es la “pretensión a un específico comportamiento, diligente y leal de la contra-parte”108, y con una Vertrauenshaftung (“responsabilidad derivada de la relación de confianza”).

Sin negar la importancia de los antecedentes de la especie en el dere-cho romano propiamente dicho, y que, como se ha visto previamente, era el derecho común y aplicado en Alemania hasta la promulgación del BGB, es usual atribuir a Rudolf von Jhering (1818-1892) la primera reflexión en torno de los daños que pueden tener lugar en el período anterior a la celebración del contrato, y sobre la necesidad y procedencia de su resarcimiento109; y no me-nos habitual es exponer que dicha tesis sacudió las bases del magisterio pan-dectista –del que Jhering decidió apartarse, y al que atacó ásperamente, luego de una revelación intelectual que ha dado lugar a importantes estudios en el terreno de la metodología del derecho–, de conformidad con el cual, sólo la voluntad de las partes, manifestada en la celebración del contrato, podía servir de respaldo a una pretensión resarcitoria de naturaleza, valga la redundancia, “contractual”110, más aun, teniendo en cuenta que el fenómeno no podía ser

está obligado a ejecutar la prestación según lo exige la buena fe, en el respeto de los usos del tráfico”.

105 SOMMA, “Il diritto dei contratti tra scienze economiche e scienze sociali”, en ID., Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, cit., p. 56.

106 BESSONE, M., “Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1972, p. 1015; la cita es de ALPA, voz “Responsabilità precontrattuale, II) Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3 (de la separata).

107 BENATTI, “Culpa in contrahendo”, en Contratto e impresa, año 3, núm. 1, Padua, 1987, p. 306.

108 TURCO, C., Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1990, p. 172.

109 JHERING, R. von, “Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen” (1861) [“Culpa in contrahendo, o resarcimiento en los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse”], ahora en ID., Gesammelte Aufsätze aus den “Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deustchen Privatrechts” (1881), reimpresión, Aalen, Scientia, 1969, pp. 327 y ss.

110 CARUSO, op. cit., p. 7.



comprendido en la responsabilidad por hecho ilícito, o extracontractual, debido a que en el BGB, esta última está sometida a un régimen estricto de tipifica-ción111.

El caso es que el estudio de Jhering sobre la culpa in contrahendo se publicó en su revista Anales para la dogmática, en 1861. Era un trabajo bien conocido, entonces, por “los padres del BGB”112. Sin embargo, en el texto del Código Civil alemán no se estableció ninguna norma que dispusiera con carác-ter general el deber de resarcimiento del daño por responsabilidad precontrac-tual113. El tratamiento de la figura fue más bien “fragmentario”114, y limitado a la hipótesis del contrato afectado por un vicio que lo vuelve inválido: en un pará-grafo se establece el deber de resarcimiento para el supuesto de la invalidez del contrato por error o por falta de seriedad de la declaración de voluntad (§ 122); en otro, el del contrato en que la prestación, a sabiendas de una de las partes, resulta imposible (§ 307); y en otro, el del contrato celebrado por al-guien que no es representante, “falsus procurator”, y que, por ende, carece de poderes para ello (§ 179).

A pesar de todo –anota Medicus–, “desde 1900 se afirmó, y con gran ra-pidez, la difundida opinión de que, desde su ingreso a las tratativas, cada una de las partes está obligada a la observancia de una particular diligencia frente a la otra. Frente a una infracción de este deber, del cual el sujeto deba respon-der, existe obligación de resarcimiento del daño”115.

Para desvirtuar las ideas de Gabriele FAGGELLA, quien había desarrollado y divulgado,

doctrinariamente, y auspiciado, desde su alto cargo judicial en Nápoles, la tesis jhe-ringniana, Giovanni CARRARA, La formazione dei contratti, Vallardi, Milán, 1915, p. 12, hacía notar la unanimidad de los juristas respecto del hecho de que “en el período de las tratativas no se incurre en ninguna responsabilidad, porque no existe voluntad de obligarse; de aquí que las partes puedan retirarse si así lo quieren, romper o modificar las tratativas, sin temor a ningún deber de resarcimiento, a menos que sean responsa-bles por culpa extracontractual. Por lo tanto, el receso, que representa la más concreta expresión de una voluntad contraria al proyecto contractual, no sería más que el ejerci-cio de un derecho, y en cuanto tal, no produciría responsabilidad”.

111 BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 288: “En Alemania, donde la rígida tipificación de los hechos ilícitos prevista en el § 823 del BGB, no permite comprender entre ellos la culpa in contrahendo, se ha configurado la relación instaurada entre los sujetos en las tratativas como una relación de confianza con carácter cuasicontractual, y por ello, fuente de deberes de lealtad, cuya infracción da lugar a responsabilidad contractual”.

En el § 823 del BGB (que en la nueva edición oficial ha sido subtitulado “deber de re-sarcimiento”, Schadensersatzpficht) se establece que sólo se resarcen los daños oca-sionados ilícitamente (widerrechtlicht) por dolo o culpa contra la vida, el cuerpo, la sa-lud, la libertad, la propiedad u otro derecho ajeno.

112 Así los llama MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, trad. italiana de M. R. MARELLA, en Ri-vista critica del diritto privato, año II, núm. 3, 1984, p. 573.

113 A diferencia de la opción tomada en el Código Civil italiano de 1942, al menos en el subtítulo del art. 1337: “Tratativas y responsabilidad precontractual.- Las partes, en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formación del contrato deben comportarse según la buena fe”.

114 La expresión es de MARKESINIS, en MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, p. 65.

115 MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, loc. ult. cit.



Con la reforma, se ha reconocido normativamente que una relación obli-gatoria, con los deberes que ella involucra, puede surgir de las tratativas pre-contractuales:

“§ 311. Relaciones obligatorias de carácter negocial y cuasinego-cial. Para la constitución [Begründung] de una relación obligatoria me-diante un negocio jurídico [Rechtsgeschäft], así como para la variación [Änderung] del contenido de una relación obligatoria, es necesaria la ce-lebración de un contrato [Vertrag] entre las partes interesadas, salvo dis-posición en contrario.

Una relación obligatoria con deberes según lo previsto en el § 241, 2º. párrafo, también nace:

1. Mediante la iniciación de tratativas contractuales [die Aufname von Vertragsverhandlungen].

2. Mediante la preparación de un contrato con el cual una parte da a la otra, con miras a una eventual relación negocial, la posibilidad de in-fluir en sus derechos, bienes jurídicos e intereses, o se los confía.

3. Mediante contactos de carácter cuasinegocial.

Una relación obligatoria con deberes según lo previsto en el § 241, 2º. párrafo, puede producirse entre personas que en definitiva no serán par-te en el contrato. Tal relación obligatoria se produce especialmente cuando un tercero exige para sí una confianza especial y a través de és-ta influye notablemente en las tratativas o en la celebración [Ver-tragsschluss] del contrato”.

Es imposible informar a cabalidad sobre los distintos matices que cobra la responsabilidad precontractual en la práctica de los tribunales alemanes. No puedo, sin embargo, dejar de retomar el tema del interés negativo, al que ya he hecho referencia en mi comentario sobre su previsión explícita en el proyecto de la Comisión Alterini en Argentina(116).

La explicación tradicional quiere que la determinación del daño resarci-ble se concentre: (i) en la ausencia del contrato, y entonces, la reintegración consistirá en la pretensión de la ejecución, o cuando menos en el resarcimiento del daño causado por el incumplimiento (“interés positivo”); o bien (ii) la inefica-cia del contrato es tolerada, y entonces se consideran solamente aquellas pér-didas patrimoniales que el contratante frustrado ha sufrido por haber confiado en la eficacia del contrato (“interés negativo”), entre ellas, los gastos afrontados en vano, para la celebración, o el cumplimiento del contrato que en definitiva resulta ineficaz, pero también la ganancia que se pudo obtener con la celebra-ción de otro contrato(117).

Como bien expresa Benatti, quien es uno de los más autorizados estu-diosos italianos de la responsabilidad precontractual, “la locución «interés ne-gativo», es sólo una expresión meramente descriptiva para indicar el daño que nace de la infracción de los deberes precontractuales, y no reviste ningún valor

116 Véase, retro, § 5. 117 El esquema es de MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 576.



en relación con la entidad de dicho daño, ni con los criterios a través de los cuales tiene que ser especificado”(118).

“Para Jhering –detalla Benatti– quien causa culposamente la invalidez del contrato no está obligado a abonar el equivalente de la prestación compro-metida, pues de un contrato nulo no surge ningún deber de cumplimiento. Esta-rá obligado, eso sí, a poner a la otra parte en la idéntica situación patrimonial en la que ella se encontraría si no hubiese estipulado el negocio. De ello se deduce, entonces, que el daño a resarcir coincide, no con e interés en la ejecu-ción, es decir, con el interés positivo, sino con el interés en la falta de celebra-ción del contrato, es decir, con el interés negativo. A partir de esta premisa, era fácil para Jhering identificar la diferencia entre los dos tipos de interés: el prime-ro presupone la validez del contrato, el segundo, la invalidez del mismo”119.

Por su parte, Claudio Turco aclara que en el ensayo de Jhering, la fór-mula negatives Vertragsinteresse parece responder, esencialmente, “a la finali-dad de contraponer direccionalmente la situación jurídica de crédito, que acompaña a la celebración de un contrato válido (positives Vertragsinteresse) y se concreta en la pretensión a la ajena diligente ejecución de la respectiva prestación, a la situación de crédito ligada con la (inutilidad de la tratativa, en tanto culminada en la) celebración de un contrato inválido por culpa de la con-traparte (negatives Vertragsinteresse) y que tiene como objeto, por lo tanto, el ajeno comportamiento diligente, apto para evitar dicha invalidez: de aquí que se deduzca una lógica diversidad de tratamiento en el plano de la protección re-sarcitoria, cuando dicha situación sea infringida”120.

118 BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 306.

Este parecer es secundado por MONATERI, “La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurídico italiano”, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 517-518.

Desde otra perspectiva, pero con similar, y legítimo, inconformismo, TURCO, op. cit., p. 150, expresa: “la definición corriente de interés negativo como «interés en no participar de una tratativa inútil» o «en no celebrar un contrato inválido», que busca diferenciar, justamente, el contenido y el interés positivo en el cumplimiento respectivo, parece, más bien, ser criticable, incluso en el plano de la semántica, por su connotación sus-tancialmente negativa: es como si la esencia de una figura jurídica, y, más en general, de una realidad ontológica cualquiera, pudiera, apropiadamente y cabalmente, definirse por lo que no es, en lugar de apelar a características y requisitos que la identifican en sentido positivo”.

119 Ibid., p. 305.

En opinión de MONATERI, “La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurídi-co italiano”, cit., pp. 516-517, el concepto del interés negativo “es empleado en contra-posición al interés positivo, es decir, al interés en el cumplimiento, para indicar el inte-rés en que las tratativas contractuales infructuosas ni siquiera se hayan iniciado o no hayan sido contiunadas; para emplear la fórmula latina: id quod interest contractum ini-tum non fuisse. El resarcimiento del interés positivo es descartado, en efecto, porque de otra manera se eliminaría la libertad de apartarse de las tratativas, que es invaria-blemente reconocida por el ordenamiento a aquel que no la ejerce de un modo inco-rrecto”.

120 TURCO, op. cit., p. 47.



El examen crítico de Benatti121, en fin, termina de demostrar la relativi-dad de las concepciones jheringnianas:

a) “Puesto que existe culpa in contrahendo, no sólo en relación con hipótesis de celebración de un contrato inválido, sino también cuando se cele-bra un negocio válido, o cuando no se ha llegado a ningún acuerdo, ya que las tratativas se han interrumpido, se propone la primera corrección a la concep-ción de Jhering, esto es, se rechaza que el criterio distintivo entre interés nega-tivo e interés positivo consista en el hecho de que el primero presupone la inva-lidez del contrato y el segundo la validez”.

b) “Jhering sostenía que en el caso de la culpa in contrahendo por invalidez del contrato se tiene que resarcir el daño que una parte ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez del negocio. La fórmula es tan per-suasiva que ha sido adoptada en los §§ 122, 307 y 309 del BGB [...]; sólo que ella no brinda ningún elemento apto para identificar los daños que deben ser resarcidos en la hipótesis de responsabilidad precontractual por contrato inváli-do, y sobre todo, cuando se ha celebrado un contrato válido, o cuando no se ha logrado ningún acuerdo a causa de la ruptura de las tratativas”.

c) “Jhering afirmó que el interés negativo puede ser superior al posi-tivo. Esta doctrina no ha sido seguida por el legislador alemán en los § 122 y 179, 2º. párrafo del BGB, en tanto allí se dispone que el resarcimiento causado por la invalidez o ineficacia del contrato no debe ser mayor de cuanto se habría obtenido a través de la ejecución del contrato”.

Fuera de valoraciones sobre la exactitud –en mi opinión, fuera de duda–, o falsedad de lo subrayado por Benatti y Turco, la enseñanza que se puede, y debe, rescatar de sus exámenes es que no se puede continuar hablando me-cánicamente, e inconscientemente, de “interés negativo”, sin advertir la evolu-ción que la expresión ha tenido en el ordenamiento donde surgió, y lo inconve-niente de importar una voz que en nuestro idioma, bien podría no significar ab-solutamente nada. Mucho menos, naturalmente, encapsular un concepto pu-ramente dogmático, pero que se ha mostrado dúctil en la experiencia jurispru-dencial alemana e italiana, en una mediocre definición legislativa.

“The student of Jurisprudence is at times troubled by the thought that he is dealing not with things, but with words, that he is busy with the shape and size of counters in a game of logomachy, but when he fully realizes how these words have been passed and are still being passed as money, not only by fools and on fools, but by and on some the acutes minds, he feels that there is work worthy of being done, if only it can be done worthily”, enseñaba, hace más de un siglo, el profesor John Chipman Gray122.

§ 8. Reflexiones finales y precisiones terminológic as.

121 BENATTI, Culpa in contrahendo, cit., pp. 305-307. 122 La cita es de HOHFELD, W. N., “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in

Judicial Reasoning”, en Yale Law Journal, vol. XXIII, 1913-1914, p. 29, nota (25). Allí mismo, impresiona por su actualidad y veracidad la afirmación del juez Oliver Wendell HOLMES, “It is one of the misfortunes of the law that ideas become encysted in phrases and thereafter for a long time cease to provoke further analysis”.



Adolfo Di Majo ponía punto final a uno de sus estudios dedicados a la reelaboración del derecho de obligaciones en el BGB con esta frase: “non resta altro che l’onere di documentarsi per poi riflettere”123.

Pero las objeciones, naturalmente, no han estado ausentes.

Las críticas contra la “modernización”, que informaré en esta oportuni-dad, se deben a Zimmermann124, y son más dignas de atención, porque haber sido formuladas antes de la entrada en vigor de los artículos reformados:

(i) La ausencia de debate, respecto de las normas que se han intro-ducido en materia de protección del consumidor; y lo que es peor, el carácter puramente externo de la integración anhelada, que recuerda “a una canción moderna que se ha perdido en el interior de una sinfonía clásica: un cuerpo extraño, privado de todo enlace temático o estilístico con su ambiente. No se ha tenido cuenta el hecho de que el BGB se basa en un orden interno, en un sistema”.

(ii) Las divergencias, para nada irrelevantes, que se detectan a lo ex-tenso de la Ley de modernización, como por ejemplo, en lo relativo a la pres-cripción, en las que se aprecia, además, la falta de estudio de los avances in-ternacionales, en el nivel de la doctrina y de la legislación.

(iii) El hecho de que la Ley de modernización consista en normas que se remontan al inicio de todo el proceso de reelaboración, es decir, a inicios del decenio 1990-2000, y que, por ende, ignoran cambios importantes acaecidos en el mundo jurídico, como la recogida en el nuevo Código Civil holandés, y el debate que por él generado en Europa. De igual forma, la no bien lograda “eu-ropeización” del derecho civil alemán, que determinará, algún día, que el BGB parezca “provincial” y “superado”.

(iv) “Para el legislador de un país que se precia del valor científico de su propio derecho debería resultar obvio que los conocimientos más recientes deben ser utilizados como base de sus acciones. Una propuesta de reforma sólo puede ser sensata si tiene como origen una lex artis y un análisis del dere-cho vigente, desarrollado con ciencia y conciencia”. Así pues, la “moderniza-ción” corre el peligro de terminar en un “retroceso reaccionario”.

Ha transcurrido poco más de un año desde la entrada en vigor de la Ley de modernización; los procesos de codificación europea prosiguen, y sólo el tiempo comprobará o desvirtuará las citadas predicciones.

Pero también al observador peruano, y latinoamericano, no le queda más que “documentarse y reflexionar”, como aconseja Di Majo.

Los esfuerzos de los juristas de nuestro país, en el poco cultivado campo del derecho de obligaciones, deberían concentrarse en conocer, y luego en explotar las ventajas de este particular modo de emprender una reforma, y de establecer un régimen elaborado, por ejemplo, para un fenómeno tan importan-te como lo que nosotros llamamos “inejecución de obligaciones”.

123 DI MAJO, op. cit., p. 179: “no queda sino el compromiso de documentarse, para luego

reflexionar”. 124 ZIMMERMANN, “Modernizzazione del diritto delle obbligazioni?”, cit., pp. 82 y ss.



La “enorme dimensión” de la tarea de la doctrina, queda evidenciada en las siguientes expresiones de Piero Schlesinger, que bien pueden ser leídas como un “llamado” a nuestros académicos:

“Si no existiera una constante actividad de búsqueda, análisis, de cotejo histórico y crítico, comparación, documentación, catalogación, coordinación, conceptualización, argumentación, sistematización, valo-ración equitativa y social, etc., que la doctrina desarrolla de mil formas –aunque los resultados no tengan continuidad, y sean de muy distinto va-lor, desde las puras pérdidas de tiempo, privadas de toda utilidad, hasta estudios ejemplares, no siempre reconocidos y apreciados en su pleno valor– los abogados, en primer lugar, y los tribunales, al final, se verían privados de la mayor parte de sus recursos, y se verían constreñidos a efectuar un trabajo deshonesto y, prácticamente, de imposible realiza-ción, si no es a costa de demasiado tiempo, y de una inevitable degra-dación de los resultados”125.

Leo que dentro de poco se realizará en Lima el primer congreso universi-tario sobre la reforma del Código Civil peruano, en el que no podían estar au-sentes, por obvias razones, algunos profesores extranjeros, que no estarían dispuestos a prestar atención, tengámoslo por seguro, a ninguna sugerencia peruana en la reforma de sus propios Códigos.

Creo que la reforma debería ser vista, entre otras cosas, como una opor-tunidad, como “la” oportunidad, para corregir los errores sistemáticos del texto original de nuestro Código, y para solucionar su falta de coordinación interna, además, desde luego, de adecuar la regulación, sensatamente, a las democrá-ticas exigencias de la hora actual.

Sin embargo, veo también que, por un lado, las tan negativas “especiali-dades”, a las que se deben todas las incongruencias del pasado, y por otro la-do, la presencia de abogados sin ningún antecedente académico, ha vuelto a imperar. Y en los artículos que están circulando ya comienzan a leerse referen-cias “de segunda mano”, como todas las que se sustentan en el proyecto de Código Civil del doctor Alterini, sin el menor cuidado, y lealtad intelectual, de investigar cuál es la verdadera fuente de las futuras normas que se importarán, y la razón de ser de éstas en sus ordenamientos de origen.

Como ya se ha señalado, coincidentemente, y lamentablemente, en el viejo continente “está a la orden del día el debate sobre la necesidad y conve-niencia de crear un Código Civil Europeo, que se sumará, y quizá sustituirá, los Códigos nacionales. Hasta el momento, el debate se ha desarrollado en un me-ro nivel técnico-académico. Pero la cuestión es rica en implicancias políticas, económicas y culturales, y en consecuencia, la ausencia de debate público confirma el peligroso déficit de democracia, típico de las instituciones euro-peas”(126).

125 SCHLESINGER, P., “Interpretazione della legge civile e prassi delle corti”, en Rivista di

diritto civile, año XLVIII, núm. 4, 2002, p. 542. 126 MATTEI, op. cit., p. 4. Y prosigue (p. 5), con referencia a la virtual imposibilidad de dete-

ner el proceso de euro-codificación, en la que, inicialmente, nadie creía: “los juristas eu-ropeos, en su mayoría conservadores, por tradición, temían un cambio muy importante,



Somos, pues, más parecidos a los europeos de cuanto pudiéramos creer.

En una reciente entrevista televisiva, un integrante de la comisión encar-gada de revisar el Código Civil explicaba al público que se trataba de la norma más importante después de la Constitución.

La historia permite relativizar dicha afirmación, aunque, desde luego, no puede desmentirla.

“El estado-nación –escribe Ugo Mattei– no tiene como única característi-ca la constitución. Existen documentos jurídicos mucho más antiguos que las constituciones, que han conquistado un puesto central en la identidad de los pueblos. Estos documentos, los Códigos Civiles, no tienen solamente un alcan-ce técnico, en tanto contienen las bases de las relaciones jurídicas entre los particulares. Los Códigos Civiles tienen también una clara dimensión política, porque contienen las reglas fundamentales de las relaciones económicas”127.

Ello hace aún más delicada y comprometedora la tarea.

Respecto del derecho de obligaciones, me parece oportuno recordar las palabras de Hermann-Josef Bunte, quien, años antes de la “modernización”, opinaba que una reelaboración de este importante sector no se podía limitar “a una mera transferencia al BGB de las disposiciones contenidas en leyes espe-ciales ni a la codificación de algunas evoluciones nuevas de la jurisprudencia y de la praxis contractual. En realidad, están presentes importantes cuestiones de fondo: lo principal es determinar cómo se puede preservar, y desarrollar ul-teriormente la sistemática y la estructura básica del BGB, a la cual, general-mente, no se ha prestado atención con ocasión de la evolución del derecho de las obligaciones a través de la legislación y la jurisprudencia. Se deben adop-tar, así mismo, decisiones de carácter valorativo, si se pretende eliminar los conocidos puntos débiles del BGB [...]. En lo tocante a las demás reglas, se debería reflexionar sobre su conformidad a criterios de justicia”128.

Todos los cometidos anteriores son legítimamente predicables, y dignos de auspicio, respecto de la reforma del derecho de obligaciones, y de las de-más secciones del Código Civil peruano.

Concluiré con algunas reflexiones de carácter terminológico.

Para nuestro codificador los tropiezos expresivos han sido permanentes, debido su poco cuidado en la importación de términos del francés e italiano.

Cito un ejemplo.

En el Código Civil peruano se utilizan varias veces las expresiones “eje-cución” e “inejecución” de las obligaciones, pero también hay casos en los que se habla de “ejecución” de la prestación, como ocurre, por ejemplo, en el artícu-lo 1220: “Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegra-

porque la complejidad del derecho brinda grandes oportunidades de retorno profesional a la clase que monopoliza su conocimiento”.

127 Ibid., p. 3.

Acá, y en la nota anterior, mantengo las mayúsculas en “Códigos Civiles”, con las cua-les Ugo enfatiza aun más sus veraces expresiones.

128 BUNTE, op. cit., p. 188.



mente la prestación”; o el artículo 1316: “La obligación se extingue si la presta-ción no se ejecuta por causa imputable al deudor”.

La razón de la confusión es un desarreglado empleo de los términos, y la omisión de la consulta de las fuentes originales.

En francés, se habla de “exécution” e “inexécution” de las “obligations”, porque lo que se “ejecuta”, o no, para la doctrina francesa, es la obligación.

En italiano, en cambio, las expresiones correspondientes son “adempi-mento” e “inadempimento”, que se traducen como “cumplimiento” e “incumpli-miento”. En el Código Civil peruano se habla de “cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” de la obligación (arts. 1153, 1314 in fine, 1321, 2º. párrafo, 1329 a 1331, etc.) y de “incumplimiento” de las obligaciones de hacer (art. 1150) y no hacer (art. 1158), y de las obligaciones solidarias (art. 1195).

La doctrina italiana entiende que la obligación no puede “ejecutarse”, porque no es un hecho, como sí lo es el comportamiento, la prestación129. La obligación se “cumple” o “incumple”, la prestación se “ejecuta” (el verbo es “eseguire”) o no.

Es claro que el discurso correcto, en castellano, coincide, a menos que se atente contra la lógica, con el del idioma italiano. Basta reflexionar un mo-mento sobre las realidades que se quieren explicar, en el fenómeno que se quiere definir, conforme a las reglas de nuestro idioma, para comprobarlo.

Inútil describir, luego, lo arduo que ha resultado verter al castellano el lenguaje “técnico-jurídico” –no sé de qué otro modo podría calificarlo– alemán, mucho más, porque quien escribe está aún muy lejos de lograr su conocimiento óptimo.

Di Majo atribuye a una tradición secular y “culta” la caracterización del lenguaje jurídico alemán como la “fiel expresión de un pensamiento científico, de fuerte densidad conceptual”. Si el derecho de Alemania sigue siendo fasci-nante para el observador foráneo es por “el gran rigor y la riqueza terminológica del lenguaje jurídico, a pesar de que, muy a menudo, existe el peligro de que bajo semejante nitidez terminológica no se esconda una sustancia de pensa-miento de igual nivel”130.

Por esta última razón, he procurado andar con cuidado.

En relación con este punto, juzgo que la lengua italiana resulta más fácil de amoldar. Una palabra central de la modernización del derecho de obligacio-nes, por ejemplo, es la voz femenina “Pflicht”, que he traducido siempre como “deber”. Los juristas italianos, al menos todos los autores que he citado en es-tas páginas, han sacado del baúl la palabra “obbligo” para sus propias traduc-ciones, con el fin de aclarar que se trata de un deber más exigible que el mero deber jurídico (“dovere giuridico”). Ello ha ocurrido, a pesar de que desde hace algún tiempo se había propuesto asimilar las voces “dovere giuridico” y “obbli-

129 IRTI, N., Introduzione al diritto privato, 4a. ed., Cedam, Padua, 1990, p. 93, aclara que lo

que se ejecuta no es el contrato, porque de éste sólo derivan deberes de comporta-miento; lo que se ejecuta es la prestación debida.

130 DI MAJO, op. cit., p. 168.



go”131, con lo cual se había aliviado el trabajo del traductor de lengua castella-na, tradicionalmente en problemas cuando tiene que enfrentar estas sutilezas lingüísticas.

Lo mismo cabe decir del término “Schadensersatz”, que he traducido siempre como “resarcimiento”. El vocablo alemán está compuesto de las pala-bras “Schaden”, “daño”, y “Ersatz”, “sustituto”; la fusión de ambos es lo que se puede llamar “resarcimiento”. En la citada traducción española de la reforma, elaborada por María Luisa Vives Montero, se propone “indemnización de da-ños”, lo que, según mi modesto parecer, constituye una reiteración. Por ello, creo que el subtítulo del § 823, “Schadensersatzpflicht”, debe traducirse, senci-llamente, como “deber de resarcimiento”, y no como “obligación de resarcimien-to”, ni “deber de indemnización de daños”.

La riqueza del idioma alemán, y la precisión que exige el lenguaje jurídi-co, permite que a propósito de la suma que se recibe, en una causa de respon-sabilidad civil, por concepto de aquello que conocemos con la expresión de origen francés “daño moral”, y que en el BGB (§ 253) tiene algún parecido con “daño no-patrimonial”, “nicht Vermögensschaden” (o “Schmerzensgeld”, “precio del dolor”, en la doctrina), se hable de “Entschädigung in Geld” (en la edición del BGB fundada por Palandt se utiliza también “Geldentschädigung”), que no es “indemnización”, ni “resarcimiento”, porque no puede hablarse de una “susti-tución” en tal caso (el dinero jamás llega a “reparar” el sufrimiento); “Entschädi-gung” es, si se quiere, y con las cautelas necesarias, “compensación”.

En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje técnico en-tre nosotros, lo ideal sería utilizar “resarcimiento”, como en italiano (risarcimen-to) únicamente para la reparación de un daño a título de responsabilidad civil, e “indemnización”, como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor), para las cantidades que se abonan, no por la comisión de un hecho ilícito, sino en virtud de los más diversos títulos (como la suma que se paga en virtud de un contrato de seguro, donde el origen de la obligación no es legal, ni tiene su raíz en la imputabilidad del daño a sujeto que paga, es decir, la compañía de segu-ros, sino la voluntad de las partes).

“Fahrlässigkeit” es “negligencia”, y más exactamente, “descuido”, “falta de cuidado”. En las traducciones españolas, dicho término siempre ha sido tra-ducido como “culpa” (que en alemán se dice “Schuld”, que también significa “débito”). Quien conozca la materia, podrá evocar, ahora desde una perspecti-va crítica, los inútiles debates en torno de la distinción entre “culpa” y “negli-gencia”. El mismo ejercicio se puede practicar, por ejemplo, respecto de la dis-tinción entre “objeto” y “contenido” del negocio jurídico, “objeto” del contrato, “objeto” de la obligación, etc., todas expresiones mal copiadas del italiano.

Al margen de estas precisiones, siempre he procurado tener presente los valiosos pasajes en los que Sacco describe las peripecias de los romanis-tas, civilistas, procesalistas y publicistas italianos que, movidos por la pura ad-miración, importaron a su país la doctrina alemana, sobre todo, desde fines del siglo XIX. Para hacer realidad su cometido, tuvieron que aprovisionarse de to-das las palabras necesarias para expresar las ideas, el método y los conceptos

131 GUASTINI, R., voz “Dovere giuridico”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XII, Istituto

della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 1 (de la separata).



que los habían fascinado. Sacco anota que el prestigio de la cultura alemana, que se encontraba en la cúspide, “exigía el sacrificio debido para aprender un idioma más”132.

A la sufrida labor y, por qué no anotarlo, al derroche de fantasía, de aquellos juristas, se debió la creación de términos y definiciones que no existí-an en la lengua italiana, que resultarán raramente familiares para los lectores peruanos, aunque nuestra lengua sea el castellano: “soggetto” (“Subjekt”), “rapporto giuridico” (“Rechtsverhältniss”), “diritto potestativo” (“Gestaltun-grecht”), “pretensione” (“Anspruch”), “fattispecie” (“Tatbestand”), “negozio giuri-dico” (“Rechtsgeschäft”), “rapporto obbligatorio” (“Schuldverhältnis”), “diritto di credito” (“Forderung”), “prestazione” (“Leistung”), etc.

Y entonces, cuando pienso en los términos de “tercera” mano (añado la de los divulgadores españoles) que hemos heredado en Latinoamérica, recuer-do un artificio que leí en el manual de obligaciones peninsular que consultaba cuando era estudiante: que se tenía que hablar de “relación obligatoria” –así rezaba el cuento– porque así, y sólo así, se lograba apreciar la “total relación jurídica que liga a los sujetos para la realización de una determinada función económico-social en torno del interés protegido”.

Por mucho tiempo “me la creí”.

Ahora puedo leerlo como lo que siempre fue: un calco de las ideas de Michele Giorgianni, en el que, sin nada de imaginación, se nos complica la vida con la castellanización de por lo menos tres expresiones, y definiciones, italia-nas de raíz germana: rapporto obbligatorio, funzione economico-sociale, inte-resse protetto.

Pisa, 15 de abril del 2003

§ 9. Apéndice normativo. Reproduzco únicamente el texto de los parágrafos reformados del BGB

a los que remiten las demás normas citadas en los subcapítulos de mi artículo, y aun en dicho caso, sólo los que he considerado imprescindibles para una vi-sión global de la reglamentación actual sobre los medios de los que dispone el acreedor en caso de inejecución o irregularidades de la prestación133.

132 SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 260. “En aquella época –relata el autor,

que titula esta parte de su obra, en actitud autocrítica, “Italia, país imitador”–, la lengua italiana poseía todos, o casi todos, los términos que son necesarios para expresar una idea conocida en Francia. La descendencia de las dos lenguas (jurídicas) del latín (jurí-dico), y la derivación de los modelos italianos más recientes de los modelos franceses explican adecuadamente dicho estado de cosas. En este punto, sin embargo, la lengua italiana tuvo que aprovisionarse de todos los términos que son necesarios para expre-sar las ideas alemanas; la ductilidad de este idioma, debida al libre juego de los sufijos, ayudó a resolver el problema. ‘Dación en pago’ (dation en payement) sufrirá la compe-tencia de ‘prestación en lugar de cumplimiento’; el esquema de la nulidad, subdividida en relativa y absoluta, dejó su lugar al esquema de la invalidez, subdividida en nulidad y anulabilidad; y así por el estilo”.

133 Como he señalado retro, nota (13), la base de los parágrafos citados es la traducción de M. L. VIVES MONTERO, publicada en el Anuario de derecho civil español, que he re-escrito, donde me ha parecido conveniente, a la luz del texto original, y de la edición en inglés de THOMAS y DANNEMANN.



§ 281. Resarcimiento en sustitución de la prestación por la ineje-cución de la misma o por su falta de conformidad a lo debido. Cuando el deudor no ejecuta una prestación vencida, o cuando esta no sea ejecu-tada conforme a lo debido, el acreedor podrá demandar, según los pre-supuestos establecidos en el § 280, primer párrafo, el resarcimiento en lugar de la prestación, en caso de que él hubiere otorgado sin éxito al deudor un plazo razonable para ejecutar la prestación o para su cumpli-miento posterior. Si el deudor hubiere ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo podrá demandar resarcimiento en lugar de la prestación total si no tiene ningún interés en la prestación parcial. Si el deudor hubiere ejecutado la prestación en modo no conforme al debido, el acreedor no podrá demandar resarcimiento en lugar de la prestación si la infracción del deber no es de consideración.

No será necesario fijar un plazo cuando el deudor niegue la prestación seriamente y definitivamente, o cuando concurran circunstancias espe-ciales que, teniendo en cuenta el interés de ambas partes, justifiquen la inmediata demanda del derecho a resarcimiento.

Si no se pudiere tomar en consideración la fijación de un plazo, debido al tipo de infracción del deber, se sustituirá por una intimación.

La pretensión de la prestación no procede tan pronto como el acreedor haya demandado el resarcimiento.

Si el acreedor demandara resarcimiento en lugar de la prestación total, el deudor podrá exigir la restitución de lo cumplido, según los §§ 326 a 348.

§ 282. Resarcimiento en lugar de la prestación por infracción del deber según el § 241, 2º. párrafo. Si el deudor lesiona un deber de pres-tación según lo establecido en el § 241, 2º. párrafo, el acreedor podrá, según los presupuestos del § 280, 1er. párrafo, demandar resarcimiento en lugar de la prestación, cuando esta deje de ser exigible al deudor.

§ 283. Resarcimiento en lugar de la prestación en caso de libera-ción del deber de prestación.- Si el deudor no tiene que realizar la pres-tación conforme a lo dispuesto en el § 275, párrafos 1 a 3, el acreedor podrá demandar, según los presupuestos establecidos en el § 280, 1er. párrafo, resarcimiento en lugar del cumplimiento. Aquí será de aplicación lo previsto en el § 281, 1er. párrafo, partes 2 y 3, y 5º. párrafo.

§ 284. Compensación por gastos infructuosos. En lugar del resar-cimiento, el acreedor podrá demandar la compensación de los gastos in-fructuosos que hubiere efectuado por su confianza en recibir la presta-ción, y que sería justo pedir, a menos que su finalidad tampoco se hubiese alcanzado en ausencia de la infracción del deber por parte del deudor.



§ 285. Cumplimiento del resarcimiento. Si el deudor obtuviere, por circunstancias en cuya virtud ya no esté obligado a ejecutar su presta-ción según el § 275, párrafos 1 a 3, un resarcimiento por la cosa debida o una pretensión de resarcimiento, el acreedor podrá solicitar la entrega de los recibido como resarcimiento o la cesión de la demanda de resar-cimiento.

Si el acreedor pudiere demandar resarcimiento en lugar de la prestación, aquél se reducirá cuando él haga uso del derecho reconocido en el 1er. párrafo, por el valor del resarcimiento obtenido, o de la pretensión de re-sarcimiento.

§ 311ª. Impedimento de ejecución de la prestación al momento de perfeccionamiento del contrato. No es contrario a la eficacia del contrato el hecho de que el deudor no tenga que ejecutar la prestación conforme al § 275, párrafos 1 a 3, y el impedimento de la prestación exista ya al momento de perfeccionamiento del contrato.

El acreedor puede demandar, a su elección, el resarcimiento en lugar de la prestación, o el reembolso de sus gastos, dentro de los límites esta-blecidos en el § 284. Lo anterior no será de aplicación cuando el deudor no haya conocido el impedimento de la prestación al momento del per-feccionamiento del contrato, y él no sea responsable por su desconoci-miento. Aquí será de aplicación el § 281, 1er. párrafo, partes 2 y 3, y 5º. párrafo.

§ 326. Liberación de la contraprestación y resolución por exclu-sión del deber de prestación. Si el deudor no tuviere que cumplir, según lo previsto en el § 275, párrafos 1 a 3, no procederá la pretensión a la contraprestación; en caso de cumplimiento parcial, será de aplicación el § 441, 3er. párrafo. La parte 1 no será de aplicación cuando el deudor, en el caso de que la prestación no se ajustara a lo debido, no necesite repe-tir la prestación, según se prevé en el § 275, párrafos 1 a 3.

Si el acreedor fuere, por sí mismo, o principalmente, el responsable de la circunstancia por la cual el deudor no necesita cumplir la prestación, se-gún lo previsto por el § 275, párrafos 1 a 3, o si tal circunstancia no fuere imputable al deudor, y ella se produce en un momento en que el acree-dor se haya retrasado en la aceptación, el deudor mantendrá su preten-sión a la contraprestación. Sin embargo, él tendrá que dejarse descontar lo ahorrado como consecuencia de haberse librado de la prestación, o lo ganado por utilizar sus empleados en otro lugar o lo que haya dejado de ganar intencionalmente.

Si el acreedor requiere, según prevé el § 285, la entrega de una repara-ción por la cosa debida o la cesión de un derecho a resarcimiento, en-tonces seguirá obligado a la contraprestación. Esta disminuirá, sin em-bargo, en la medida del § 441, 3er. párrafo, siempre que el valor de la re-paración o de la pretensión de resarcimiento sea inferior al de la presta-ción debida.



Cuando se efectúe una contraprestación no debida, según esta disposi-ción, se puede exigir la restitución de lo prestado, según lo previsto en los §§ 346 a 348.

Si el deudor no necesitare cumplir, según lo previsto en el § 275, párra-fos 1 a 3, el acreedor podrá poner término a la relación. A dicho receso, se aplicará el § 323, en la medida en que sea prescindible la fijación de una fecha.

§ 10. Nota de actualización. La reforma del Bürgerliches Gesetzbuch del 2000, la modernización del

derecho de obligaciones alemán me impresionó, sobre todo, como demostra-ción de la posibilidad de armonizar el propio derecho interno, a la luz de los cambios operados al cabo de un siglo de vigencia, y de las exigencias del mer-cado moderno134, sin alterar una tradición nacional, compuesta de aportes de la doctrina y de tendencias jurisprudenciales.

Al mismo tiempo, La importancia del derecho comparado representó pa-ra mí un primer intento de profundización en el conocimiento de una doctrina y de una experiencia jurídica con toda justicia admiradas en el mundo entero, a partir de algunas fuentes directas135.

134 Bien lo advierte DI MAJO, A., “La Modernisierung del diritto delle obbligazioni in Germa-

nia”, en Europa e diritto privato, 2004, pp. 380-381: “En lo sustancial, la reforma del Schuldrecht alemán se ha planteado simplemente, por un lado, un problema de «mo-dernización», es decir, de actualización del régimen del derecho de las obligaciones, más adecuado al estado actual del tráfico; pero, por otro lado, aspira a permitir apertu-ras hacia modelos de tutela más cercanos a lógicas de mercado”.

De la restante bibliografía aparecida con posterioridad a la publicación de mi citado estudio son de destacar: MÖLLERS, Th. M. J., “European Directives on Civil Law – The German Approach: Towards the Re-codification and New Foundations of Civil Law Principles”, en European Review of Private Law, vol. 10, núm. 6, 2002, pp. 777 y ss.; TACCANI, I., “La riforma del diritto delle obbligazioni in Germania: la nuova disciplina in materia di inadempimento e di impossibilità”, en Contratto e impresa/Europa, año VIII, 2003, pp. 379 y ss.; EBERS, M., “La nueva regulación del incumplimiento contractual en el BGB, tras la Ley de modernización del Derecho de obligaciones de 2002”, trad. de E. ARROYO I AMAYUELAS, en Anuario de derecho civil, t. LVI, 2003, fasc. 4, pp. 1575 y ss.; y sobre todo, el volumen de CANARIS, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni – Contenuti fondamentali e profili sistematici del Gesetz zur Modernisierung des Schul-drechts, ed. italiana al cuidado de G. DE CRISTOFARO, Cedam, Padua, 2003. El texto constituye la traducción de la Einführung de CANARIS al volumen, por él cordinado, Schuldrechtsmodernisierung, Beck, Múnich, 2002. Así mismo: SCHULZE, R., “Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni e il diritto europeo dei contratti”, trad. de M. GIROLAMI, en Rivista di diritto civile, año L, parte I, 2004, pp. 57 y ss.

135 Estudiar la experiencia alemana tiene, además, el valor de conocer el que quizás sea el único modelo jurídico capaz de hacer frente a la Americanization.

Se ha notado, en efecto, que en materia de exportaciones jurídicas, “fuera del área [geográfica] estrictamente francófona, Estados Unidos y Alemania se disputan el resto del mundo. Hoy, por lo tanto, la real alternativa es entre una globalización conforme al modelo estadounidense, o una europeización parcialmente rival a la Americanization, sobre la base del modelo alemán. Es un cuadro de rivalidad entre Estados Unidos y Europa-Alemania, que resulta a todas luces realista, incluso más allá del panorama es-tricamente jurídico”: MONATERI, en MONATERI y XUE JUN, Dialogo sulla codificazione del diritto civile in Cina, en Rivista critica del diritto privato, año XXI, 2003, p. 474.



Con toda razón, se ha escrito que entrar en contacto con derechos ex-tranjeros puede significar, para un jurista, un “atractivo viaje metafórico de ex-ploración, hacia el descubrimiento de tierras ignotas; la materia singularmente adecuada para enriquecer la experiencia propia y afinarla; el terreno en el cual poner a prueba el discernimiento propio y, sobre todo, reducir a justas propor-ciones el alcance de los dogmas jurídicos a los cuales uno podría verse induci-do a conferir valor absoluto. Así, la investigación comparativa puede ser el me-dio a través del cual el jurista logra superar el mundo que lo circunscribe, ex-tender sus propios horizontes y reconocer la indefinida variedad de los dere-chos; en pocas palabras: el medio a través del cual él retoma contacto con la realidad”136.

Valiéndome, pues, de los métodos de la comparación, me fue posible rastrear el origen de diversas normas del libro de obligaciones del Código Civil peruano –sin duda alguna, uno de los más defectuosos del texto137–, y com-probar cuál fue la suerte de ciertas soluciones del legislador germano, tras pa-sar por varias manos en su camino de asimilación por parte de nuestro Código.

Estudié, igualmente, el espinoso tema de los fines u objetivos de la com-paración jurídica; desde entonces, he sostenido que ellos, negados de modo terminante por una autorizada Escuela138, son irrenunciables para los compara-tistas que operan en países en vía de desarrollo.

Estos últimos, en efecto, se encuentran sometidos a condicionamientos que, por lo general, no se presentan para sus pares de países desarrollados. Tienen que escoger, por ejemplo, cuál es la experiencia con la que es más conveniente efectuar la comparación, y deben imponer a sus pesquisas la meta del mejoramiento de su derecho nacional, y de la mejor comprensión de és-

136 MESSINEO, F., “L’indagine comparativa negli studi giuridici”, en Archivio giuridico

«Filippo Serafini», vol. CV, 1931, p. 20. 137 Un autor español que goza de cierta fama entre nosotros ha juzgado en idéntico senti-

do la parte general de las obligaciones y contratos del Código Civil de su país, a la que se refiere como una “de las más endebles” de la arquitectura del texto, con una denun-cia del poco esfuerzo que pusieron en ella los codificadores de 1888-1889: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “Reforma de los Códigos y Derecho Europeo”, en Anuario de de-recho civil, t. LVI, fasc. IV, 2003, p. 1566.

Ello no obstante, el codificador peruano importó el notoriamente desfasado esquema franco-español de la tripartición de las obligaciones, de dar, hacer y no hacer –que a su vez plasma, imperfectamente, la herencia jurídica romana–, y lo que es peor, no mues-tra la menor disposición de modificarlo o erradicarlo, como es conveniente, en la refor-ma actualmente en curso.

138 GAMBARO, A., MONATERI, P. G. y R. SACCO, voz “Comparazione giuridica”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. III, Utet, Turín, 1988, pp. 51; SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., pp. 3 y ss.

Al igual que la afirmación de su carácter científico, la inexistencia de fines y objetivos de la comparación jurídica es uno de los postulados que identifica a la Escuela coman-dada por Rodolfo SACCO, a la cual, salvo en este aspecto, me siento ligado intelectual-mente.

El “manifiesto” de esta Escuela, son las llamadas “tesis de Trento”, recogidas en la voz enciclopédica citada. Sobre ellas cfr., ahora, GAMBARO, “The Trento Theses”, en Global Juris Frontiers, vol. 4, núm. 1, art. 2, en http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol4/iss1/art2, Universidad de Berkeley, 2004, pas-sim.



te139, atendiendo al presupuesto de que el suyo es un derecho conformado por imitaciones.

A mi modesto parecer, entonces, es posible establecer una diferencia de tareas entre los comparatistas “puros” y los comparatistas “comprometidos”.

Los primeros, geográficamente asentados en sedes académicas de paí-ses industrializados, se han interesado, en algún momento, en el resalto de los elementos de similitud de los distintos ordenamientos con miras a establecer los valores, principios e instituciones que operan más allá de los límites de un Estado140, y, en tiempos más cercanos, en el cultivo de la comparación en cuanto ciencia, como vehículo para la adquisición de un mejor conocimiento del derecho141, o en establecer las bases para la formación de un nuevo derecho común142.

En cambio, los comparatistas “comprometidos”, provenientes de los paí-ses en vía de desarrollo, sin estar impedidos de participar en el debate que concentra a sus colegas, están en cierta medida conminados a seguir razonan-

139 Como proponía René DAVID (1906-1990), “Méthode et buts de la recherche comparati-

ve en matière de droit”, en Inchieste di diritto comparato, 2, Buts et méthodes du droit comparé, al cuidado de M. ROTONDI, Cedam y Oceana Publications Inc., Padua y Nue-va York, 1973, p. 91; ID., Les grandes systèmes de droit contemporains (10ª. ed. fran-cesa, definitiva, al cuidado de C. JAUFFRET-SPINOSI, 1992), 4ª. ed. italiana, I grandi sis-temi giuridici contemporanei, trad. de O. CALLIANO y otros, coordinada por R. SACCO, Cedam, Padua, 1994, pp. 5, 70.

Desde el punto de vista de la educación jurídica, ZWEIGERT, y KÖTZ, op. cit., p. 21, des-tacan que el estudiante de derecho que compara “puede aprender a respetar las parti-culares culturas jurídicas de otros pueblos, puede entender mejor su propio derecho, puede desarrollar los estándares críticos en condición de guiar el mejoramiento del mismo, y puede aprender cómo es que las reglas jurídicas están condicionadas por hechos sociales, y cuáles son las diferentes formas que ellas pueden asumir”.

140 SCOGNAMIGLIO, R., “Considerazioni sull’oggetto del diritto comparato”, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, año LXII, I, 1964, p. 349; y ahora, GALLO, P., Introduzione al diritto comparato, vol. I, Grandi sistemi giuridici, 2ª. ed., Giappichelli, Turín, 2001, pp. 14-15.

141 Tal es la primera tesis de Trento: “la tarea de la comparación jurídica, sin la cual ella no sería ciencia, es la adquisición de un mejor conocimiento del derecho, del mismo modo que es tarea de todas las ciencias comparatísticas, en general, la adquisición de un mejor conocimiento de los datos pertenecientes al área en la cual ellas se aplican. La ulterior búsqueda y promoción del mejor modelo legal o interpretativo son resultados de la comparación que merecen la mayor de las consideraciones, pero ella sigue siendo ciencia aun cuando estos no se produzcan”: GAMBARO, MONATERI y SACCO, voz “Com-parazione giuridica”, cit., pp. 51-52; a partir de ideas expuestas originalmente en SACCO, “Comparazione giuridica e conoscenza del dato giuridico positivo”, en L’apporto della comparazione alla scienza giuridica, al cuidado de R. SACCO, Giuffrè, Milán, 1980, pp. 243 y ss.

Sobre el mismo punto: SACCO, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”, en American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, pp. 4 y ss.; ID., Introdu-zione al diritto comparato, cit., pp. 11-12; GAMBARO, “The Trento Theses”, cit., passim; y también ZWEIGERT, y KÖTZ, op. cit., p. 15.

142 SMITS, J., “A European Private Law as a Mixed Legal System. Towards a Ius Commune Through the Free Movement of Legal Rules” (1998), en http://www-edocs.unimaas.nl/files/pr98004.pdf, Universidad de Maastricht, pp. 9 y ss. (del documento pdf).



do, principalmente, en función de la modificación y mejora de sus propios orde-namientos, dados los escasos recursos destinados a la educación y a la inves-tigación, que determina que los esfuerzos se desplieguen con una inevitable carga de pragmatismo.

Una de las metas tradicionales del estudio comparativo del derecho con-siste, por lo tanto, en sustentar razonablemente e informadamente la eventual necesidad de modificar, para mejor, las soluciones normativas imperantes143. Es por ello que el comparatista “comprometido”, debe reflexionar sobre los mode-los que compara sin jamás perder de vista el estado de la cuestión en su propio ordenamiento.

2. La responsabilidad por incumplimiento contractual:

El modelo alemán .

Daniela Memmo (*)

CONTENIDO: §1. El sistema de las “perturbaciones del cumplimiento”.- §2. La imposibilidad sobrevenida de la prestación.- §3. La imposibili-dad por causa no imputable al deudor.- §4. La responsabilidad del deudor.- §5. La repartición de la carga de la prueba.- §6. La presun-ción de imposibilidad de la prestación.

§1. El sistema de las “perturbaciones del cumplimie nto”. El análisis de la responsabilidad contractual en el ordenamiento jurídico

alemán tiene como punto de partida fundamental la consideración del sistema de las Leistungsstörungen, es decir, de aquellos eventos que obstaculizan la exacta ejecución de la prestación y que impiden al acreedor la realización de su pretensión. En tanto asimilables al hecho del deudor, las llamadas “perturba-ciones del cumplimiento” pueden dar lugar a un juicio de responsabilidad y obligar al deudor mismo al resarcimiento del daño.

143 Durante algún tiempo, se pensaba que la legitimidad de la comparación jurídica estaba

condicionada, exclusivamente, a su idoneidad para producir propuestas de reforma le-gislativa. Así lo refiere SACCO, “Legal Formants: A Dinamic Approach to Comparative Law”, cit., p. 1; y de hecho, tal era uno de los puntos en los cuales insistía DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., p. 5. Hoy en día, en cambio, dicho aspecto es considerado como una de las aplicaciones prácticas de la comparación, en el mismo nivel, por ejemplo, que su contribución a la unificación del derecho o a la interpretación de las leyes domésticas: ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 16.

BIANCA, C. M., Diritto civile, 1, La norma giuridica-I soggetti, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 2002, pp. 33-34, insta a que la comparación jurídica no se limite a la confrontación de leyes o sistemas jurídicos, sino que se concentre en la identificación de los problemas comunes y de los factores ambientales e ideológicos que han tenido influencia en la normativa que propicia el estudio.

* Tomado del Atlante di diritto privato comparato Zanichelli, al cuidado de Francesco GALGANO, con la colaboración de Franco FERRARI, Bolonia: Zanichelli, 1992, pp. 120-125.



Se califican como “perturbaciones del cumplimiento” tomadas en cuenta por el Código Civil alemán (BGB), por un lado, las hipótesis de la imposibilidad sobrevenida (Unmöglichwerden) de la prestación (§§ 275-283 y 323-325 del BGB) y de la mora (Verzug) del deudor (§§ 284-289 y 326 del BGB); por otro lado, las variaciones no expresamente reguladas por el BGB, y calificadas por los intérpretes como “violaciones positivas del contrato” (positive Vertragsver-letzungen) (definición que se remonta a la obra de Staub; entre los estudios más significativos sobre el tema, cfr. Köpcke, Stoll, Thiele).

Con esta última definición se indican tanto el cumplimiento inexacto (Schlechtleistung), cuanto el incumplimiento de los llamados “deberes acceso-rios” (Verletzung von Nebenpflichten). Entre los deberes accesorios a la obliga-ción principal, cuyo incumplimiento es calificado como “violación positiva del contrato”, son de recordar, por ejemplo, el “deber de protección”, entendido como deber de comportarse, en la realización de la relación obligatoria, en for-ma tal que no se ocasione perjuicio a la persona y a los bienes del otro contra-tante, así como los deberes de información y de aclaración.

El sistema alemán de la responsabilidad contractual toma un elemento caracterizador y distintivo de la ausencia de una noción unitaria de incumpli-miento. De ello se deduce que el jurista tiene que hacer frente a esta fragmen-tación de las figuras en la aplicación de una normativa como la de los §§ 275 y ss. BGB, elaborada directamente sobre el modelo de una sola de las posibles “perturbaciones”, a saber, la imposibilidad sobrevenida de la prestación (la in-troducción de una figura unitaria de incumplimiento fue una de las propuestas centrales lanzadas por la doctrina alemana de inicios del decenio 1980-1990, en el debate relativo a una reforma programada del derecho de obligaciones”.

§ 2. La imposibilidad sobrevenida de la prestación.

La imposibilidad sobrevenida de la prestación está regulada por el BGB en diversas normas: el § 275 considera la imposibilidad por causas no imputa-bles al deudor (nicht zu vertretende Unmöglichkeit); el § 280 prevé, en cambio, la imposibilidad por hecho del deudor, y establece la responsabilidad respectiva (Haftung bei zu vertretender Unmöglichkeit); finalmente, los §§ 323-325 regulan las consecuencias de la imposibilidad en los contratos con prestaciones recí-procas.

La imposibilidad es entendida, por lo general, en sentido objetivo. Ella se presenta cuando la prestación se vuelve irrealizable por parte de todo sujeto. Y ello puede depender de causas físicas (por ejemplo: destrucción de la cosa a entregar), de impedimentos legales (por ejemplo: prohibición general de enaje-nación de cierta mercadería, prohibición de entrada en un determinado país, en los contratos de viaje), de la necesidad de adoptar medios que por su carácter extraordinario e impracticable no pueden ser tomados en cuenta (el ejemplo clásico es la búsqueda de un anillo perdido en el fondo del mar).

Según una difundida corriente doctrinal y jurisprudencial, se asimilaba a la imposibilidad, entendida en el sentido que acabamos de describir, la llamada “imposibilidad económica” (wirtschaftliche Unmöglichkeit). Se trata del caso en que la prestación todavía es posible en sí misma, pero se oponen a su ejecu-ción dificultades tales que ella no puede ser pretendida razonablemente, ya que



ello superaría el “límite del sacrificio” exigible al deudor, según la buena fe. Esta tendencia se remonta a fines de la Primera guerra mundial (v. Stoll, Brecht), pero ha perdido su importancia original entre los intérpretes, los cuales, para el tratamiento jurídico de esta suerte de excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación prefieren recurrir alas reglas sobre la “pérdida del fundamento ne-gocial” (Fortfall der objektiven Geschäftsgrundlage) (Larenz, Locher).

En el BGB, la imposibilidad (sobrevenida) objetiva es equiparada a la imposibilidad (sobrevenida) subjetiva del acreedor para ejecutar la prestación (Unvermögen) (§ 275, 2º. párrafo). Una condición de Unvermögen puede apre-ciarse cuando, aunque no sea de por sí imposible la prestación, porque podría ser ejecutada por otro sujeto, aquel deudor en particular ya no es capaz de rea-lizarla. También en este caso, la imposibilidad puede derivar de causas mate-riales, o bien de impedimentos jurídicos (a la relevancia de la imposibilidad sub-jetiva de la prestación en el derecho alemán presta amplia atención Mengoni).

La imposibilidad objetiva y subjetiva tienen, además, un tratamiento jurí-dico distinto cuando sean de origen: sólo la imposibilidad objetiva original de la prestación hace nulo el contrato (§ 306 BGB); en cambio, la imposibilidad sub-jetiva, si es original, no libera al deudor. Por otro lado, hay una relevante dife-rencia de tratamiento entre los dos tipos de imposibilidad que tiene que ver con aquellas obligaciones que tienen por objeto una prestación de cosas genéricas. Aquí la imposibilidad subjetiva, aun cuando sea sobrevenida y no imputable, no libera al deudor. El § 279 BGB (Unvermögen bei Gattungsschuld) establece, en efecto, que el deudor no se libera de su condición de imposibilidad, aunque ésta no le sea imputable, si la prestación de cosas genéricas concertada en la obligación se mantiene posible.

§ 3. La imposibilidad por causa no imputable al deu dor.

La imposibilidad sobrevenida de la prestación, sea objetiva, sea subjeti-va, debida a causa no imputable al deudor, o mejor aun, como se expresa en el § 275 BGB, “a una causa de la cual éste no debe responder”, libera al deudor. El acreedor ya no puede pretender la prestación, y soporta, por lo tanto, el ries-go de la imposibilidad sobrevenida.

La regla tiene una aplicación correspondiente en los contratos con pres-taciones recíprocas. En esta serie de contratos, la parte que se liberta de la obligación por la imposibilidad sobrevenida pierde, además, el derecho a la contraprestación (§ 323 BGB), según un principio que refleja la lógica de la co-rrelatividad. Por su parte, el contratante acreedor de la prestación que deviene imposible queda liberado “de pleno derecho”, de su deber de cumplimiento, sin que sea necesaria una declaración de desistimiento. La imposibilidad sobreve-nida de la prestación debida a causa no imputable al deudor acarrea, por lo tanto, la extinción del contrato de prestaciones recíprocas.

También puede ocurrir que la prestación devenga imposible por hecho del acreedor. Desde el punto de vista del derecho de las obligaciones, rige también la regla del § 275 BGB, y con ella el efecto liberatorio para el deudor, ya que se trata, de todas maneras, de imposibilidad no imputable a él. En los contratos con prestaciones recíprocas, empero, la reducción a una única cate-goría de las diversas causas de imposibilidad resultaría discutible. En efecto, la



aplicación de la regla antes descrita, o sea, la pérdida del derecho a la contra-prestación en cabeza del contratante cuya prestación devenga imposible (§ 323 BGB), produciría consecuencias no equitativas en caso de que la imposibilidad se deba a hecho del otro contratante. Éste, como se nota, quedaría liberado del deber de cumplir su propia obligación, y quedaría totalmente libre del vínculo contractual, a pesar de que él mismo hubiese hecho imposible la contrapresta-ción de la otra parte, y hubiese vuelto vana, así, toda la relación contractual.

La necesidad de aislar y distinguir el tratamiento jurídico de la imposibili-dad sobrevenida por hecho del acreedor en los contratos con prestaciones re-cíprocas representa, justamente, la base de la norma dictada en el § 324 BGB (von Gläubiger zu vertretendes Unmöglichwerden). En ésta se establece que si la prestación de un parte deviene imposible a consecuencia de un hecho de la cual la otra parte está obligada a responder, la parte que no puede cumplir si-gue conservando el derecho a la contraprestación, aunque se deba tener en cuenta “lo que ella hubiere ahorrado como consecuencia de la liberación de la prestación o de lo que ella hubiere obtenido, u omitido obtener dolosamente, por el empleo distinto de su capacidad de trabajo”. El Código Civil alemán des-carta con una norma expresa, por lo tanto, la extinción del contrato por imposi-bilidad sobrevenida de la prestación, siempre que ésta se deba a hecho del otro contratante, acreedor de la prestación misma (en el Código Civil italiano, por ejemplo, falta una solución normativa equivalente a la alemana; al respecto, cfr. Santoro, Chessa).

§ 4. La responsabilidad del deudor.

Si la prestación deviene imposible “por un hecho del cual el deudor está obligado a responder”, el deudor mismo incurre en responsabilidad y debe re-sarcir el daño al acreedor por incumplimiento de la obligación (§ 280 BGB).

El punto central de la investigación en torno de la responsabilidad por in-cumplimiento de las obligaciones radica, en consecuencia, en identificar los hechos de los cuales está obligado a responder el deudor, es decir, las circuns-tancias que “der Schuldner zu vertreten hat”. Las disposiciones respectivas es-tán contenidas en los §§ 276-278 BGB. En ellas se establecen los criterios de imputabilidad del cumplimiento. A pesar de estar incluidas entre las normas sobre la imposibilidad sobrevenida de la prestación, la opinión general es que las mismas disposiciones aportan criterios de juicio sobre la imputabilidad al deudor de toda hipótesis de perturbación del cumplimiento, y que también se aplican, por lo tanto, al retrase en el cumplimiento y a las violaciones positivas del contrato.

En el § 276 BGB (Haftung für eigenes Verschulden) se establece que “salvo que lo contrario esté previsto por la ley o por el contrato, el deudor está obligado a responder por dolo o por culpa”. La responsabilidad por incumpli-miento se deriva, entonces, de un juicio de culpabilidad en orden al comporta-miento del deudor, al cual se imputa el no haber obrado en aquella determina-da situación en el modo en que habría debido y podido obrar si hubiese em-pleado la diligencia y atención normales.

El principio de la responsabilidad por culpa (Verschuldensgrundsatz), codificado en el § 276 BGB, es expresión de la tradición romanista, y convive,



dentro del ordenamiento jurídico alemán, con la inversa tendencia a la objetiva-ción de la responsabilidad del deudor. Indicios en este sentido provienen, no sólo de las reglas de responsabilidad elaboradas para determinados tipos con-tractuales (tal es el caso, por ejemplo, del contrato de trabajo subordinado, para el cual la jurisprudencia extiende la responsabilidad del empleador más allá de los límites del § 276 BGB sobre la base de la mención de la buena fe y de la remisión al correspondiente § 242 BGB: BAG, sentencia del 9 de noviembre de 1947; BAG, sentencia del 10 de junio de 1969), sino también de las normas generales sobre las obligaciones, las cuales llaman al deudor a responder, en determinados casos, incluso en ausencia de dolo y de culpa.

Así, en primer lugar, en el § 278 BGB (Verschulden des Erfüllungsgehil-fen), se establece que el deudor responde, en todos los casos, del hecho dolo-so o culposo de sus auxiliares. Además, en el ya recordado § 279 (Unvermö-gen bei Gattungschuld) se descarta la liberación del deudor en el caso de im-posibilidad subjetiva de la prestación que tiene por objeto cosas genéricas, aun cuando se haya debido a una causa no imputable a él y, por lo tanto, en au-sencia de un comportamiento negligente. Ya que la prestación, en el ámbito del género, sigue siendo posible en este tipo de obligaciones, el deudor soporta el riesgo de su condición de “impotencia” hasta el momento en que la elección al interior del género o la mora del acreedor (§ 300 BGB) no transfieran aquel riesgo a este último. Finalmente, una agravación de la responsabilidad por in-cumplimiento es consecuencia de la constitución en mora del deudor; desde dicho momento, éste es responsable aun en caso de imposibilidad de la pres-tación debida a caso fortuito, como expresamente se establece en el § 287 BGB (durch Zufall eintretende Unmöglichkeit).

De las reglas que se acaban de recordar se deduce que el deudor res-ponde incluso de hechos y circunstancias distintas del comportamiento culposo propio. Junto con la forma tradicional de responsabilidad por culpa, enunciada en el § 276 BGB, se afirma una responsabilidad objetiva del deudor, que alinea el ordenamiento alemán con las decisiones tomadas por otros legisladores. La afirmación de esta tendencia, más moderna, del derecho de las obligaciones, ha comprometido a los intérpretes para la búsqueda de una justificación teórica satisfactoria. Aquí me limito a recordar, al respecto, la elaboración del concepto de “deber de garantía” (Garantiepflicht) del deudor, entendido como una suerte de obligación de garantía y de salvaguardia, no del resultado efectivo satisfac-torio que, evidentemente, es el objeto principal de la pretensión creditoria, sino de la condición de eficiencia y de buen rendimiento del deudor, según lo com-prometido en la obligación (sobre este punto, cfr. Larenz).

§ 5. La repartición de la carga de la prueba.

El acreedor que no consigue la ejecución de la prestación porque ésta deviene imposible por hecho imputable al deudor o, en todo caso, porque se producen “perturbaciones” atribuibles a éste, puede actuar para el resarcimien-to de los daños en el sentido del § 280 BGB.

En los contratos con prestaciones recíprocas el remedio del resarcimien-to del daño está acompañado a los demás remedios posibles para la protección del contratante acreedor. Éste puede, alternativamente: 1) demandar el resar-cimiento del daño (§§ 280 y 325 BGB); 2) demandar el cumplimiento (a menos



que la imposibilidad de la prestación se haya verificado definitivamente, en cu-yo caso, resultaría evidente la inadmisibilidad de un juicio de condena a una prestación que ya no es posible); 3) desistir del contrato (la extinción del contra-to es, por lo tanto, y a diferencia de otros ordenamientos, como el italiano, una posibilidad alternativa al resarcimiento del daño; sobre la alternativa entre de-sistimiento del contrato y resarcimiento del daño establecida en el § 325 BGB, v. ampliamente Larenz); 4) hacer valer los derechos que le correspondería en el caso, opuesto, de la imposibilidad no imputable al deudor, es decir, en el sentido del § 323 BGB, pretender aquello que el deudor haya recibido, even-tualmente, del tercero, a título de resarcimiento por la pérdida de la cosa pro-metida, o bien obtener la cesión del crédito correspondiente.

La cabal comprensión del complejo sistema de remedios concedidos al acreedor en el caso del incumplimiento, y con ella, más en general, la com-prensión del régimen de la responsabilidad contractual, se alcanza sólo con el estudio de las reglas en materia de repartición de la carga de la prueba, a la cual el legislador alemán ha prestado una especial atención.

En el sistema del BGB, el juicio de responsabilidad del deudor se organi-za en la determinación de dos presupuestos: a) la existencia de una Leis-tungsstörgung, bajo la forma de la imposibilidad objetiva (Unmöglichkeit) o sub-jetiva (Unvermögen) de la prestación, o bien de violación positiva del contrato (positive Vertragsverletzung), o bien de retraso (Verzug); b) la imputabilidad al deudor de la causa que ha determinado la imposibilidad o, más en general, la perturbación.

En lo tocante a la primera fase del juicio, entra a tallar el principio gene-ral por el cual la carga de la prueba de la imposibilidad recae en aquel que hace valer derechos que derivan de ésta, es decir, sobre el acreedor, si éste actúa directamente para el resarcimiento de los daños por incumplimiento en virtud del § 280 BGB, o sobre el deudor, si éste es demandado por el incum-plimiento y opone la imposibilidad de la prestación requerida. En relación con la segunda fase del juicio que trata sobre la determinación de la causa de la im-posibilidad, y de la imputabilidad de ésta al deudor, en cambio, el BGB dicta una norma específica. En el § 282 BGB se establece que “cuando se discuta si la imposibilidad de la prestación es consecuencia de la que el deudor está obli-gado a responder, la carga de la prueba recae en el deudor”.

La norma no regula la prueba de la imposibilidad de la prestación, la cual, como acabamos de subrayar, sigue los principios generales; lo que se regula es la prueba de la causa de la imposibilidad misma y de la imputabilidad de ésta, prueba que recae en el deudor. Por lo tanto, éste debe probar que el evento que ha hecho imposible la prestación está fuera de su esfera de influen-cia y control. Sin embargo, en la jurisprudencia se asume que es suficiente la demostración, por parte del deudor, de que él y sus auxiliares han obrado con la diligencia necesaria. El contenido y límites del llamado Entlastungsbeweis se han precisado con claridad por el Bundesgerichtshof (BGH)NT, en una senten-cia del 12 de noviembre de 1952: “para demostrar que la imposibilidad no es imputable a él, el llamado a juicio es libre de aportar la prueba de que su com-portamiento no ha sido determinante para que se produzca la perturbación, o

NT El Tribunal Federal alemán.



bien de probar la ausencia de un comportamiento culposo de su parte. En todo caso, de conformidad con el § 282 BGB, a esta prueba no se le deben imponer requisitos excesivamente rígidos. No se puede pretender que el deudor aporte siempre la prueba del evento que ha determinado la imposibilidad no imputable [...]. Por otro lado, el ámbito del Entlastungsbeweis no debe resultar tan reduci-do como para hacer caer en el acreedor, en la práctica, el riesgo de la imposibi-lidad de probar la causa de la perturbación”.

Expresamente dictada para el caso de la imposibilidad sobrevenida (Be-weislast bei Unmöglichkeit), la norma del § 282 BGB da lugar a opiniones dis-cordantes acerca de su aplicabilidad incluso a perturbaciones que sean califi-cables como “violaciones positivas del contrato”. Una parte de la doctrina le atribuye alcance general y sostiene, en consecuencia, que incluso en estas hipótesis le corresponde al acreedor probar la violación positiva del contrato que ha tenido lugar, es decir, el cumplimiento inexacto o el incumplimiento de los llamados “deberes accesorios”, mientras que el deudor, por su parte, debe demostrar que la violación que se afirma no es imputable a él (así: Raape; para observaciones críticas, véase, en cambio: Prölss, Larenz).

La jurisprudencia también ha acogido, aunque con mucha prudencia, y sólo para determinados tipos contractuales, la aplicabilidad directa del § 282 BGB (en relación, particularmente, con las violaciones positivas producidas en las contratas y en los contratos de obra: BGH, sentencia del 5 de julio de 1973; BGH, sentencia del 31 de mayo de 1978; BGH, sentencia del 7 de julio de 1980). Para ello ha recurrido, en la repartición de la carga de la prueba para las positive Vertragsverletzungen, del criterio de la llamada “área del riesgo” (Ge-fahrenbereich). Así se considera aquel ámbito de dominio y de organización del sujeto, bien definido y reconocible, respecto del cual, exclusivamente, el sujeto asume la responsabilidad. Según dicho criterio, la carga de la prueba de la no imputabilidad de la causa de la violación positiva recae también en el deudor, en concordancia con lo establecido en el § 282 BGB para la imposibilidad so-brevenida, cuando el evento lesivo proviene del “área del riesgo” del deudor mismo (para la indicación de las sentencias más significativas en materia, véa-se: BGH, sentencia del 18 de diciembre de 1990; cfr. Baumgärtel).

La aplicabilidad del § 282 está circundada por límites y excepciones rela-tivos a las perturbaciones de las prestaciones “de medios”. La repartición de la carga de la prueba, en particular, sigue criterios especiales en el caso de la responsabilidad de los médicos y de las entidades hospitalarias. Aquí la juris-prudencia ha elaborado una distinción entre núcleo central de la prestación sa-nitaria, respecto del cual no tiene aplicación la regla del § 282 BGB atendiendo a la particular naturaleza de la prestación misma, y actividades colaterales in-herentes al ejercicio de la empresa sanitaria comprendidas en la esfera de do-minio y control (la llamada “esfera del riesgo”) de la entidad hospitalaria y del personal de salud que opera en ella, para las cuales la carga tributaria se dis-tribuye, más bien, según el criterio general establecido en el § 282 BGB. Según esta interpretación jurisprudencial, en el primer tipo de prestaciones de salud, es decir, aquellas que constituyen el núcleo central de la actividad del profesio-nal, “el médico no se obliga a obtener la curación del paciente, sino al esfuerzo diligente de cuidado y asistencia de éste; las reacciones del organismo humano no siempre pueden ser controladas, ni siquiera por el mejor médico, de forma



tal que se pueda deducir un comportamiento negligente y, por lo tanto, culpa-ble, del mero fracaso en el tratamiento o de la frustrada obtención de un resul-tado esperado (BGH, sentencia del 18 de diciembre de 1990). A este plantea-miento obedece, entonces, que el paciente deba probar, como regla, el error específico en el tratamiento de salud, así como el nexo causal entre éste y el daño.

Se analizan distintamente, en cambio, las prestaciones inherentes a la organización y a la coordinación de la actividad sanitaria: la jurisprudencia “ha hecho recaer en los directivos del centro de salud y en los médicos la carga de la prueba del respeto de las condiciones necesarias para un tratamiento sanita-rio adecuado y seguro”, incluso en lo que atañe a la regular manutención y de la utilización no riesgosa de la infraestructura y de los materiales necesarios para sus fines (sobre los diversos supuestos, v. las amplias referencias conte-nidas en la sentencia del BGH, del 18 de diciembre de 1990).

§ 6. La presunción de imposibilidad de la prestació n. El acreedor puede demandar el resarcimiento de los daños por incum-

plimiento en virtud del § 280 BGB (y del § 325 BGB). En este caso, el acreedor afirmar en juicio que la prestación ha devenido imposible por hecho imputable al deudor y que, en consecuencia, este último incurre en responsabilidad: se ha visto que el acreedor debe probar, según los principios generales, la imposibili-dad que afirma. Lograda la prueba respectiva, y al no estar más en discusión este primer presupuesto del juicio de responsabilidad, el citado § 282 estipula en su favor una presunción de imputabilidad de la causa de la imposibilidad al deudor. En efecto, corresponde al deudor que pretende oponerse a la demanda de resarcimiento aportar la prueba en contrario, es decir, demostrar que la im-posibilidad no se ha debido a un hecho imputable a él. En ausencia de dicha prueba, el deudor es considerado responsable.

El acreedor, por otro lado, puede decidir demandar el cumplimiento. Y la dificultad de la prueba de la imposibilidad requerida para la acción de resarci-miento explica por qué éste es el camino privilegiado cuando la imposibilidad no se haya producido y el acreedor no tenga los medios para probarla. Frente a una acción de cumplimiento, siempre según los principio generales, será el deudor, en vía de excepción, quien tendrá que probar, en primer lugar, que la prestación ha devenido imposible y, luego, que ella se ha debido a un hecho imputable a él.

Se prevé, sin embargo, una atenuación del rigor probatorio que caracte-riza la posición del acreedor. Atendiendo a la larga espera que se impondría por la necesidad de recorrer todo el iter procesal de la acción de cumplimiento hasta el infructuoso resultado de la ejecución forzada, para demostrar la efecti-va imposibilidad de cumplir del deudor y, en consecuencia, su responsabilidad, el mismo Código Civil alemán asiste al acreedor con una norma que le facilita el paso de la acción de cumplimiento a la acción de resarcimiento, y le permite valerse de una presunción de imposibilidad.

En el § 283 BGB (Fristetzung nach Veurteilung) se establece que el acreedor, luego de haber obtenido una sentencia de condena al cumplimiento, puede fijar un plazo para el deudor, con la declaración de que una vez transcu-



rrido dicho plazo, rechazará la prestación (en virtud del § 255 del ZPO, el acreedor, ya en el primer proceso instaurado con la acción de cumplimiento, puede demandar que se fije aquel plazo, por medio del juez, que lo pronunciará junto con la sentencia condenatoria). Luego de vencido el plazo señalado, in-fructuosamente, el acreedor mismo está legitimado para demandar el resarci-miento de los daños, sin necesidad de probar la imposibilidad de la prestación, sin perjuicio, en todo caso, de la posibilidad que tiene el deudor de oponer que la prestación ha devenido imposible por un hecho no imputable a él.

Por lo tanto, el legislador enlaza la ausencia de la prestación dentro del plazo impuesto al deudor condenado judicialmente a cumplir con una presun-ción de imposibilidad, con un mecanismo que atenúa la gravosa carga probato-ria que, de otra manera, se impondría al acreedor, por la aplicación de la regla general en materia de responsabilidad por incumplimiento (§ 280 BGB).

3. El nuevo régimen del incumplimiento en el BGB. Peter Kindler (*)

CONTENIDO: §1. Los defectos de la normativa anterior.- §2. La necesi-dad de la reforma desde el punto de vista internacional.- §3. Los obje-tivos principales de la reforma.- §4. La norma general sobre el resar-cimiento del daño: 4.1. El requisito objetivo: la violación de un deber (Pflichtverletzung). 4.2. El requisito subjetivo: la responsabilidad del deudor. 4.3. La carga de la prueba.- 5. Los presupuestos del resarci-miento del daño y de la resolución del contrato en caso de incumpli-miento (Nichterfüllung) o de cumplimiento inexacto (Schlechterfü-llung). 5.1. La obligación exigible. 5.2. El incumplimiento. 5.3. El plazo suplementario.

§ 1. Los defectos de la normativa anterior. La provisión de un bien afectado por vicios es un subtipo del incumpli-

miento. Al analizar la compraventa, por lo tanto, se ha examinado la estructura del régimen legal del incumplimiento (Recht der Leistungsstörungen). En este capítulo se profundizarán sus aspectos más importantes. A fin de comprender el alcance de las novedades introducidas con la Ley de Modernización del 2002 es necesario, ante todo, efectuar un panorama sobre los defectos de la norma-tiva precedente. Por un lado, se criticaba la complejidad del régimen del incum-plimiento, debida, sobre todo, a la multiplicidad de distinciones entre las diver-sas instituciones; distinciones que, en la mayoría de casos, no tenían un fun-damento teleológico, sino que se debían, a menudo, a la voluntad de los intér-pretes de lograr la aplicación de ciertas normas en materia de carga de la prueba, prescripción y responsabilidad por los auxiliares. Un ejemplo es la rela-ción entre el régimen especial de garantías en el campo de la venta y de las contratas, por un lado, y el régimen general del incumplimiento, por otro. Las

* Tomado de KINDLER, Peter y Amalia DIURNI, Il Codice civile tedesco modernizzato,

Turín: Giappichelli, 2004, pp. 47-58.



distinciones se referían, por ejemplo, a la línea de demarcación entre vicios materiales y vicios jurídicos y la distinción entre vicio y aliud pro alio.

La complejidad de la materia se incrementa, ulteriormente, con la emer-sión de diversas instituciones de fuente jurisprudencial-consuetudinaria, las cuales se unieron a las instituciones de fuente legislativa. Antes de la reforma, el derecho alemán se basaba en un sistema de incumplimiento tripartito, con dos figuras de fuente legislativa, y una tercera, de fuente jurisprudencial-consuetudinaria.

1) El Bürgerliches Gesetzbuch preveía la hipótesis de la imposibili-dad objetiva de la prestación (Unmöglichkeit), a la cual se equiparaba la inapti-tud (Unvermögen). Estas formas de imposibilidad libraban al deudor de la obli-gación, siempre que no fueran debidas a una circunstancia de la cual el deudor mismo tuviera que responder (§ 275 BGB, según el texto anteriormente vigen-te).

2) Junto con las figuras de imposibilidad de la prestación, el Bürgerli-ches Gesetzbuch preveía la figura de la mora debitoris (Schuldnerverzug), la cual presuponía la culpa.

3) Nada decía el Código, en cambio, acerca del cumplimiento inex-acto de la prestación (Schlechterfüllung) o de los casos de violación de los de-beres de protección. Estas dos figuras habían sido recogidas bajo la noción de positive Forderungsverletzungen, por las cuales el deudor respondía siempre, y solamente, en presencia de culpa (G. CIAN, “Significato e lineamenti della rifor-ma dello Schuldrecht tedesco, en Riv. dir. civ., 2003, I, p. 12; C.-W. CANARIS, “La mancata attuazione del rapporto obbligatorio: profili generali. Il nuovo diritto delle Leistungsstörungen, ivi, p. 20). Faltaba una norma general que pudiera parangonarse al artículo 1218 del Código Civil sobre el resarcimiento del daño en caso de ausencia o inexacto cumplimiento.

§ 2. La necesidad de la reforma desde el punto de vis ta interna-cional.

En el nivel internacional, prevalece la idea de una figura única de incum-plimiento, para la cual se prevean los distintos remedios. Este es el incumpli-miento en el sentido de los artículos 45, 1er. párrafo, y 61, 1º. párrafo, CISGNT, del artículo 7.1.1 de los Principles of International Commercial Contracts (PICC), y de los artículos 8:101 de los Principles of European Contract Law (PECL). Una característica común de estos textos internacionales es, además, el remedio del derecho a la resolución del contrato, con prescindencia de la culpa del deudor.

Frente a este panorama de textos internacionales, el legislador alemán ha visto la ocasión para adoptar la Directiva 99/44/CE, a fin de rescribir, no so-lamente el derecho de la compraventa, sino también el del incumplimiento en general, por encontrarse estrictamente ligado, este último, con la venta, por el simple hecho de que la venta es el tipo de relación obligatoria más frecuente en la praxis.

NT United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980).



§ 3. Los objetivos principales de la reforma. En lo que atañe al régimen del incumplimiento en general, dos fueron los

objetivos principales de la reforma del 2002. El primero era crear una regula-ción sustancialmente uniforme del incumplimiento en el contrato de compraven-ta y en la contrata, con el enlace de estos dos regímenes con el régimen gene-ral del incumplimiento, normado en los §§ 275-288 y 323-326 BGB. Las dos normas principales de este régimen son el § 280 BGB sobre el resarcimiento del daño, y el § 323 BGB sobre la resolución del contrato. Ambas son, ahora, remedios principales del deudor, y ya no tienen una reglamentación diferencia-da para los distintos tipos de contrato. Las dos normas, como cláusulas norma-tivas generales, corresponden, generalmente, a los artículos 1218 y 1453 del Código Civil italiano (cfr. también el artículo 45, 1er. párrafo, letra b, el artículo 61, 1er. párrafo, letra b CISG, sobre el resarcimiento del daño, y los artículos 49 y 64 CISG sobre la resolución del contrato).

El segundo objetivo de la reforma del 2002, en lo que atañe al incumpli-miento en general, era recoger en el Código las instituciones clásicas de elabo-ración jurisprudencial que se habían desarrollado desde la entrada en vigor del Bürgerliches Gesetzbuch, el 1 de enero de 1900. Ahora se encuentran normas sobre la “alteración” del fundamento negocial (§ 313 BGB – Störung der Geschäftsgrundlage), sobre la responsabilidad precontractual (§ 311, 2º. y 3er. párrafo BGB), sobre los deberes de protección (§ 241, 2º. párrafo, BGB), sobre el desistimiento por justa causa en las relaciones duraderas (§ 314 BGB – Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund) y sobre la lla-mada “lesión positiva del crédito” (positive Forderungsverletzung), que está comprendida en la cláusula normativa general relativa al resarcimiento del daño en caso de violación de un deber (§ 280, 1er. párrafo BGB – Schadenersatz wegen Pflichtverletzung).

Entre las novedades principales del nuevo régimen del cumplimiento hay que mencionar, principalmente, una notable simplificación del sistema de los remedios a disposición del deudor en las tres categorías fundamentales del incumplimiento (imposibilidad, mora debitoris, cumplimiento inexacto). Las tres figuras son reguladas por los §§ 275-288 y 323-326 BGB, con sólo pocas nor-mas especiales para los distintos contratos típicos.

Desde el punto de vista de su contenido, queda por mencionar cierto re-forzamiento de la posición del acreedor, no sólo en la mora debitoris, sino tam-bién respecto de las otras situaciones. Así, en caso de imposibilidad inicial o de inaptitud (Unvermögen) inicial, el negocio obligatorio – a diferencia de la norma-tiva antes vigente – es válido (§ 311a, 1er. párrafo BGB) y constituye el funda-mento para una pretensión del acreedor al resarcimiento del daño. Este resar-cimiento, a diferencia de lo que acontecía en el régimen normativo anterior en materia de obligaciones, no sólo cubre el interés negativo, es decir, los gastos inútilmente realizados por la confianza en el cumplimiento regular del contrato, sino también el interés positivo del acreedor, es decir, la ganancia frustrada.

Por ejemplo: Ticio vende a Cayo una máquina. Al momento de la cele-bración del contrato, esta máquina ya no existía (imposibilidad) o había sido robada a Ticio (inaptitud). Cayo, que habría podido realizar una ganancia re-vendiendo la máquina a Sempronio, puede pretender de Ticio el resarcimiento



de esta ganancia frustrada, sobre la base del § 311a, 2º. párrafo, BGB, si Ticio no demuestra que no sabía nada de la destrucción o del robo de la máquina y que, además, esta falta de conocimiento no se debía a causa no imputable a él.

La posición del acreedor se ha reforzado ulteriormente, si se considera que ahora el derecho de declarar resuelto el contrato está desligado de la culpa del deudor (§ 323 BGB). Anteriormente, el § 326 BGB (texto original) presupo-nía, para la resolución del contrato, la mora del deudor, y entre los requisitos de la mora estaba también la culpa del deudor (§ 285 BGB, texto original). La nue-va regla guarda coherencia con la regulación de la venta internacional (artícu-los 49 y 64 CISG) y con la mayor parte de los ordenamientos extranjeros (cfr. en el derecho italiano, el artículo 1453 del Código Civil).

Finalmente, las nuevas normas se inspiran en el principio de la no alter-natividad entre la resolución del contrato y el resarcimiento del daño (§ 325 BGB), que sí tenía lugar bajo el régimen anterior. Esta posibilidad de acumular los dos remedios se corresponde con la regulación de la venta internacional (artículos 45, 2º. párrafo, y 61, 2º. párrafo, CISG) y con el derecho italiano (artí-culo 1453 del Código Civil: “[...] sin perjuicio, en todos los casos, del resarci-miento del daño”).

§ 4. La norma general sobre el resarcimiento del da ño. En el § 280, 1er. párrafo, primera parte, del BGB se dispone: “si el deudor

infringe un deber nacido de la relación obligatoria, el acreedor puede pretender el resarcimiento del daño que de ello se derive”. Esta norma llena, en el dere-cho alemán, una grave laguna que existía en precedencia. Solamente las figu-ras de la imposibilidad y de la mora estaban expresamente previstas como po-sibles fuentes de una pretensión resarcitoria basada en una relación obligato-ria, mientras que para las demás formas de no realización del deber, y en es-pecial para el cumplimiento inexacto (Schlechterfüllung), no existía ninguna norma legal. En ausencia de una norma equivalente al artículo 1218 del Código Civil italiano, la jurisprudencia se había visto constreñida a elaborar la institu-ción de la llamada “lesión positiva del crédito” (positive Forderungsverletzung).

Con el nuevo § 280 BGB, la violación del deber (Pflichtverletzung) que deriva de una relación obligatoria para el deudor asume una posición represen-tativa para todo el régimen del incumplimiento. Se trata de una cláusula norma-tiva general propiamente dicha, que constituye el fundamento de todos los tipos de pretensiones resarcitorias, al margen de la tipología de violación del deber. Para ser más precisos, sobre la base del § 280 BGB se tiene que resarcir el daño causado por la mora del deudor o por la presencia de un vicio en la cosa entregada al comprador. Así mismo, el § 280 BGB se aplica al daño que el deudor ocasiona cuando, en la ejecución de la prestación, no adopta los cuida-dos y la prudencia necesarios para evitar violar otros bienes jurídicos del deu-dor, con lo cual se ocasione a este último, por ejemplo, una lesión de la integri-dad física, o se dañe cosas de su propiedad (estamos en el ámbito de los de-beres colaterales a los que se refiere el § 241, 2º. párrafo, BGB; deberes de protección, de cooperación, de información, etc.).



Ejemplo: estamos en presencia de una violación de un deber colateral se resbala con una cáscara de plátano en un supermercado, con la consiguiente fractura de un brazo.

Existen dos tipos de daño para cuyo resarcimiento la ley exige presu-puestos ulteriores. Se trata de daños que el deudor habría podido evitar si hubiese observado una última intimación o la fijación de un término suplemen-tario por parte del acreedor. El primer tipo de daño es el que deriva de retraso. El § 280, 2º. párrafo, BGB dispone que el acreedor puede pretender el resarci-miento de dicho daño sólo si existen los “ulteriores requisitos” (zusätzlichen Voraussetzungen) señalados en el § 286 BGB.

El segundo tipo de daño para cuyo resarcimiento la ley requiere presu-puestos ulteriores es el del interés positivo del acreedor. El Bürgerliches Ge-setzbuch habla de “resarcimiento del daño en lugar de la prestación” (Schade-nersatz statt der Leistung). También aquí es necesaria la satisfacción del ulte-rior requisito del plazo suplementario al que se refiere el § 281 BGB.

Además de los dos tipos de daño antes mencionados, el § 280, 1er. pá-rrafo, primera parte, BGB se aplica con prescindencia de una intimación o de la fijación de un plazo suplementario. Estas formalidades, si se presta atención a la dinámica usual de los hechos, no tendrían, en modo alguno, el efecto de evi-tar la producción de daños.

Ejemplo: si un caballo ha muerto, ya no tiene sentido imponer al deudor un plazo suplementario para la provisión de otra partida de alimento carente de vicios. El derecho al resarcimiento del daño se basa directamente en el § 280, 1er. párrafo, primera parte, BGB.

4.1. El requisito objetivo: la violación de un debe r (Pflichtverlet-zung).

Los dos presupuestos principales para el resarcimiento del daño, sea en la hipótesis prevista en el § 280, 1er. párrafo, BGB, sea en los casos en los que es necesario respetar los ulteriores requisitos indicados en el § 280, párrafos 2º. y 3º., BGB, son: 1) la violación de un deber (Pflichtverletzung), y 2) la res-ponsabilidad del deudor.

En lo que atañe al primer requisito, los deberes pueden ser los principa-les, por ejemplo, aquellos señalados en los §§ 433, 1er. párrafo, segunda parte, y 241, 1er. párrafo, BGB, o bien los llamados deberes “colaterales”, que apun-tan a la protección, cooperación, información de la contraparte, según lo indi-cado en el § 241, 2º. párrafo, BGB.

El término Pflichtverletzung (violación de un deber) no es muy feliz, por-que parece estar referido sólo a un comportamiento doloso o culposo del deu-dor. En realidad, lo que se intenta es regular una fattispecie omnímoda, es de-cir, referida a todo hecho objetivo que impide el cumplimiento regular del deber. Estamos frente a una violación de un deber, por lo tanto, aun en los casos en los que el incumplimiento no es atribuible al comportamiento del deudor (por ejemplo, un terremoto destruye el inmueble objeto del contrato). Habría sido más conveniente introducir el término Nichterfüllung (incumplimiento), más di-fundido en el nivel internacional. Sin embargo, el legislador ha opinado que de-bía optar por la expresión “violación de un deber”, por el temor de que el térmi-



no “incumplimiento” pudiera ser entendido en términos restrictivos, con una li-mitación a la hipótesis del cumplimiento no realizado, ni siquiera parcialmente, de la prestación, y con la exclusión de los casos del retraso y del cumplimiento inexacto (véanse los trabajos preparatorios, cit., p. 670).

4.2. El requisito subjetivo: la responsabilidad del deudor.

En el § 280, 1er. párrafo, 2ª. parte, BGB se dispone que no hay resarci-miento del daño en caso de que el deudor no sea responsable de la violación del deber. Este es el aspecto subjetivo del incumplimiento: su imputabilidad al deudor.

La responsabilidad (Verantwortlichkeit) del deudor es definida en los §§ 276-278 BGB. Del conjunto de estas normas resultan cinco categorías de res-ponsabilidad: 1) dolo, 2) culpa, 3) asunción de una garantía (Beschaffenheits-garantie), 4) riesgo de procurar el bien debido (Beschaffungsrisiko), 5) respon-sabilidad por hecho de los auxiliares. Las novedades introducidas por la refor-ma del 2002 tienen que ver con las categorías señaladas en los puntos 3) y 4).

En caso de asunción de un garantía, el deudor “garantiza” un determina-do resultado, con prescindencia de su propia culpa. En esta categoría de res-ponsabilidad volvemos a encontrar las calidades prometidas (zugesicherte Ei-genschaften), reguladas por el sistema anteriormente vigente, en el ámbito de la venta y de la contrata (§ 459, 2º. párrafo; § 463, frase primera, y § 633, 1er. párrafo, BGB, texto original). Si en un contrato de compraventa, por ejemplo, el vendedor garantiza ciertas cualidades del bien vendido, su responsabilidad por daños en caso de incumplimiento prescinde de la culpa. Aquí se trata de garan-tías en el sentido de los §§ 442, 443 y 444 BGB.

El deudor puede, además, asumir el riesgo de procurar el bien objeto del contrato, siempre con prescindencia de la culpa.

Ejemplo: la venta de bien ajeno.

4.3. La carga de la prueba.

En lo que atañe a la carga de la prueba de la existencia de los dos re-quisitos para el resarcimiento del daño, se mantiene sin variación la bipartición que ya existía en la normativa precedente. Corresponde al acreedor probar el hecho objetivo de la violación de un deber (Pflichtverletzung), en virtud del § 280, 1er. párrafo, BGB. Al mismo tiempo, del § 280, 1er. párrafo, segunda parte, BGB se deduce que el deudor puede evitar la condena al resarcimiento demos-trando que no existe ninguna de las cinco formas de responsabilidad que se acaban de mencionar.

§ 5. Los presupuestos del resarcimiento del daño y de la resolu-ción del contrato en caso de incumplimiento ( Nichterfüllung) o de cumplimiento inexacto ( Schlechterfüllung).

Como ya hemos expuesto, los dos remedios principales y más incisivos que tiene el acreedor en caso de incumplimiento o de cumplimiento inexacto son el resarcimiento del daño y la resolución del contrato. Los tres requisitos comunes a estos remedios son: 1) la existencia de una obligación exigible, 2) el



incumplimiento total o el cumplimiento inexacto de tal obligación, 3) la fijación – inútil – de un plazo suplementario y adecuado para la ejecución de la presta-ción.

5.1. La obligación exigible.

Los §§ 280, párrafos 1º. y 3º., y 281, párrafo 1º., segunda parte, BGB re-quiere, sobre todo, la existencia de una obligación a cargo del deudor, la cual se encuentre sometida a un plazo de “caducidad”. No tiene importancia que la obligación sea de fuente legal o de fuente negocial. En lo que atañe a la “cadu-cidad”, sin embargo, se hace una excepción en los casos en los que es eviden-te que se perfeccionarán los presupuestos para la resolución del contrato (§ 323, párrafo 4º., BGB). El ejemplo clásico es la hipótesis en la que el deudor rechaza, de forma seria y definitiva, la prestación. En estos casos, el deudor no sólo está exonerado de fijar un plazo suplementario (§§ 281, párrafo 2º., y 323, párrafo 2º., n. 1, BGB), sino que la ley renuncia también al requisito de la so-brevenida “caducidad” de la prestación. La regla general es que la prestación “caduca”, y es, por lo tanto, exigible, inmediatamente después del nacimiento de la obligación (§ 271 BGB; cfr., en el derecho italiano, el artículo 1183 del Código Civil). No existe “caducidad”, en cambio, cuando al deudor le corres-ponda una excepción, como por ejemplo la excepción de incumplimiento, se-gún el § 320 BGB.

Se descartan, en principio, los remedios de la resolución del contrato y del resarcimiento del daño, siempre que la obligación no exista, a causa de su imposibilidad. Al respecto, el § 275, párrafo 1º., BGB, descarta el derecho a la prestación, porque no tendría sentido condenar al deudor al cumplimiento, por-que la cosa ya no existe, y la ejecución coactiva de la sentencia ya no sería posible materialmente (impossibilium nulla obligatio; cfr. art. 1256 del Código Civil). En estos casos, los derechos del acreedor están regulados en los §§ 280, 283, 284, 285, 311a, 326 BGB (§ 275, párrafo 4º., BGB). En consecuen-cia, el deudor puede pretender el resarcimiento del daño según los §§ 280 y 283 BGB (imposibilidad sobrevenida) o según el § 311 BGB (imposibilidad ini-cial), y en estos casos no es necesario, como es evidente, ni siquiera la fijación de un plazo suplementario. En lo tocante a la resolución del contrato, este re-medio no está, por lo general, a disposición del acreedor, porque el derecho a la contraprestación desaparece sobre la sola base del § 326, párrafo 1º., BGB (cfr., en el derecho italiano, el artículo 1463 del Código Civil). No desaparece ex lege el derecho a la contraprestación, en cambio, cuando el deudor (el vende-dor, por ejemplo), en caso de prestación no conforme al contrato, sea exonera-do del deber de proveer al cumplimiento supletorio, en virtud del § 275 BGB (§ 326, párrafo 1º., segunda parte, BGB), como ocurre en presencia de un vicio que no puede eliminarse. En dicho caso, el acreedor puede declarar resuelto el contrato, sobre la base del § 326, párrafo 5º., BGB, a menos que la violación del deber – es decir, el vicio – sea irrelevante. De esta forma, el acreedor (comprador) conserva su propio ius variandi entre resolución del contrato (§ 323 BGB) y acción estimatoria (§§ 441 y 631 BGB) incluso cuando el cumpli-miento supletorio sea imposible.

5.2. El incumplimiento.



El incumplimiento puede ser total, o puede tratarse de cumplimiento in-exacto de la obligación. Los presupuestos del incumplimiento se deducen, una vez más, de los §§ 281, párrafo 1º., y 323, párrafo 1º., BGB. Hay cumplimiento inexacto cuando el deudor ejecuta mal la prestación, como, por ejemplo, cuan-do el vendedor provee – en violación del deber señalado en el § 433, párrafo 1º., segunda parte, BGB – una cosa afectada por vicios. Sin embargo, es nece-sario que se trate de un vicio que no puede eliminarse, porque, en caso contra-rio, desaparecería la propia obligación principal (§ 275, párrafo 1º., BGB).

En el derecho italiano, el incumplimiento de escasa importancia impide el remedio de la resolución del contrato, pero no la acción de resarcimiento del daño. El legislador alemán ha optado por una solución más detallada, diferen-ciándola según el tipo de incumplimiento. En caso de cumplimiento frustrado (Nichterfüllung), el acreedor tiene a disposición tanto el resarcimiento del daño cuanto la resolución del contrato, al margen de la relevancia del incumplimien-to. Desde este punto de vista, en lo tocante a la resolución del contrato, el Bür-gerliches Gesetzbuch se diferencia, no solamente del Código Civil italiano, sino también de la Convención de Viena (artículos 49, párrafo 1º., letra a, y 64, pá-rrafo 1º., letra a, CISG), de los PICC (artículo 7 3.1-1), de los PECL (art. 9:301-1) y del Code Européen des Contrats (art. 114-1).

En cambio, en caso de inexacta ejecución de la prestación (C.-W. Cana-ris habla de “incumplimiento cualitativo”), la ley descarta el resarcimiento del daño y la resolución cuando la violación del deber sea “irrelevante” (§§ 281, párrafo 1º., 3ª. parte, y 323, párrafo 5º., 2ª. parte, BGB).

5.3. El plazo suplementario. El tercer y último requisito común al resarcimiento del daño y a la resolu-

ción del contrato consiste en la fijación de un plazo suplementario adecuado, es decir, de un período de tiempo necesario para que se complete la prestación ya iniciada (§§ 281, párrafo 1º., 1ª. parte, y 323, párrafo 1º., BGB). Puesto que el plazo es fijado luego de la caducidad, es decir, cuando el deudor ya habría te-nido que ejecutar la prestación, no es suficiente conceder un período que sea tan grande como para dejar al deudor el tiempo necesario para empezar la eje-cución de la prestación. Se ha abolido el requisito, que antes se requería, de la advertencia de que ya no se aceptará la prestación (Ablehnungsandrohung), señalado en el § 326 BGB (texto original). Este requisito se ha revelado como una formalidad del todo inútil, y a menudo olvidada por el acreedor.

En ciertos casos, en los cuales el deudor no merezca ninguna protec-ción, la fijación de un plazo suplementario no es necesaria. Lo superfluo del plazo suplementario es por demás evidente cuando, por ejemplo, el deudor ha rechazado, de forma seria y definitiva, la ejecución de la prestación (§§ 281, 2º. párrafo, y 323, 2º. párrafo, n. 1, BGB; una norma análoga se encuentra en los artículos 47, párrafo 2º., y 63, párrafo 2º., CISG). En estos casos, el otorga-miento de un plazo suplementario comportaría solamente una pérdida de tiem-po.

La fijación de un plazo suplementario no es necesaria, además, cuando existan circunstancias particulares que, atendiendo a los intereses de ambas partes, justifiquen que el acreedor 1) haga valer de inmediato el derecho al re-



sarcimiento del daño (§ 281, párrafo 2º., BGB) o 2) declare la resolución inme-diata del contrato (§ 323, párrafo 2º., n. 3, BGB). Ejemplo paradigmático es la llamada provisión just-in-time, pero no el negocio con un plazo esencial absolu-to (absolutes Fixgeschäft). En tales casos, la prestación se vuelve imposible una vez transcurrido inútilmente el plazo, y desaparece el deber principal, en virtud del § 275, párrafo 1º., BGB, con las consecuencias previstas en los §§ 280, 283, 284, 285, 311, 326 BGB (§ 275, párrafo 4º., BGB). Ejemplo clásico de este absolutes Fixgeschäft es la torta para la fiesta de bodas que llega un día después.

Finalmente, la fijación de un plazo suplementario ni es necesaria cuando las partes hayan establecido un plazo esencial de carácter relativo, cuyo inútil transcurso no haga imposible la prestación (§§ 323, párrafo 2º., n. 2, y 281, pá-rrafo 2º., BGB: “circunstancias particulares”). Esta figura corresponde a la regu-lada en el artículo 1457, 2º. párrafo, del Código Civil italiano.

La institución del plazo suplementario es común a los distintos ordena-mientos. En la Convención de Viena, ella se inspira en la Nachfrist de la expe-riencia alemana, aunque no le son extraños elementos de la institución france-sa del délai de grâce. En lo concerniente al ordenamiento italiano, es conve-niente recordar que para algunas instituciones, que se han afirmado a través de la obra jurisprudencial, no está claro si el retraso hace nacer o no el deber del resarcimiento del daño. La figura italiana que más se acerca al plazo suplemen-tario es la intimación al cumplimiento regulada en el artículo 1454 del Código Civil (v., las profundizaciones desarrolladas por F. Galletta, en Le Nuove leggi civ. comm., 1989, p. 1215 y ss., en relación con el artículo 47 de la Convención de Viena).

4. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo it aliano I Ruggero Luzzatto (*)

Las sanciones contra el incumplimiento

En cuanto a las sanciones que recaen sobre el obligado en caso de in-cumplimiento, hay que observar, inmediatamente, que a veces la ley permite al acreedor obtener, por medio de órganos estatales, el bien mismo que el deudor habría debido procurarle. Se habla, entonces, de ejecución en forma específica (véase, por ejemplo, el encabezado de los artículos 2930-2933 C.C.), aunque tal expresión sea ocasionalmente utilizada de manera más o menos impropia. Otras veces, en cambio, esta solución no es posible, y el acreedor tiene dere-cho al resarcimiento de los daños (en dinero), es decir, a una de las más carac-terísticas sanciones contra el incumplimiento. Hago notar, en este punto (que retomaré más adelante), que me parece inexacta y peligrosa la afirmación –muy común entre los autores– de que al no ser posible la llamada ejecución en

* LUZZATTO, Ruggero, Le obbligazioni nel diritto italiano, Turín: Giappichelli, 1950, pp. 9-

14.




forma específica, el acreedor tendría derecho a un equivalente en dinero de la prestación incumplida. Yo creo que esta afirmación, en general, no responde a la verdad.

Supongamos que yo te he comprado el objeto “x” por 10,000 liras. Tú no me lo entregas porque, por ejemplo, lo has revendido y entregado a otra perso-na. En vano, yo te pido la entrega y, naturalmente, me baso en los hechos para no pagarte el precio (exceptio inadimpleti contractus: art. 1460 C.C.). Luego, me veo forzado a comprar el mismo objeto de una tercera persona, a la que tengo que pagar 12,000 liras, porque si sigo esperando a que me entregues el objeto éste sería inútil para mí (art. 1457 C.C.). ¿Tendré, entonces, derecho al resarcimiento de los daños? Claro que sí, sólo que mi derecho se referirá a la diferencia entre el precio pactado por nosotros y el precio que he tenido que pagar, es decir, las 2,000 liras que representan, justamente, dicha diferencia (cfr. los arts. 1515, última parte, 1516, última parte, 1518). Eventualmente, po-dría requerirte el resarcimiento de otros daños, pero mi derecho al resarcimien-to no puede, en modo alguno, ser expresado como sigue: “yo tengo derecho al equivalente en dinero de la prestación incumplida”, porque si en éste y otros muchos casos se aplicara un principio semejante, el acreedor obtendría un lu-cro indebido. En el ejemplo planteado, al no haber pagado yo el precio, es ab-surdo decir que yo tengo derecho al equivalente en dinero de la cosa. Podrán presentarse casos, como veremos, en los cuales esta afirmación responda a la verdad, pero ello no es suficiente para una afirmación de carácter general.

Esta afirmación me parece el fruto de aquel método legislativo y doctrinal que me propongo someter a crítica en mi presente trabajo. Me refiero a la con-sideración de la obligación como entidad autónoma, separándola, como a me-nudo sucede, de la relación jurídica, más compleja, de la que ella forma parte, y de la vida de dicha relación. Sí se puede hablar, en cambio, del resarcimiento de daños eventuales (véase el art. 1218 C.C.), porque esta expresión, por su amplitud y elasticidad, se presta bien para expresar la sanción más caracterís-tica del incumplimiento en las situaciones más variadas. Hay que añadir que esta sanción no sólo se aplica en los casos en que el acreedor no puede obte-ner con precisión la prestación que se le debe, sino también en los casos en que él la obtiene, sea del deudor mismo, o recurriendo a órganos estatales, pero no la obtiene a tiempo o no en el modo debido. Por ello, la sanción indica-da puede realizarse también en los casos de la llamada ejecución en forma específica.

En lo tocante a las sanciones contra el incumplimiento, es bueno seña-lar, desde este momento, que la legislación italiana subordina la responsabili-dad del deudor al hecho de que éste incurra en dolo o culpa, es decir, que él haya tenido la voluntad de no cumplir (dolo) o no haya desarrollado, respecto de su obligación, el comportamiento del buen padre de familia (el hombre de prudencia promedio, normal). En este último caso, se presentará la responsabi-lidad por culpa (art. 1176, 1218, 1256, 1ª. parte C.C., etc.).

Al respecto, son importantes dos observaciones:

1) Para establecer la responsabilidad de un deudor, no siempre bas-ta tener en cuenta su comportamiento. Muy a menudo, hay que considerar también el comportamiento de la contraparte. Así pues, es necesario evaluar toda la relación en su conjunto. No hay que aislar la obligación específica, ni



apreciarla autónomamente, porque a veces el incumplimiento o el cumplimiento inexacto de uno de los sujetos encuentra plena justificación en el incumplimien-to o el cumplimiento inexacto del otro.

2) La imposibilidad de cumplir la obligación, acaecida por causas no imputables al deudor, podrá, eso sí, extinguir la obligación de éste, como se dice en el art. 1256 C.C., sin ninguna responsabilidad de su parte. Sin embar-go, hay un gran número de casos donde el efecto de dicha situación es hacer decaer también la obligación de la otra parte, por lo cual esta última estaría, igualmente, exonerada de cumplimiento. Esto no se dice en el art. 1256 C.C., pero sí resulta claramente del art. 1463 C.C. Puede afirmarse, entonces, que en un gran número de casos, la imposibilidad no imputable de cumplir una obli-gación específica no sólo produce la extinción de ésta, sino la desaparación de toda la relación compleja, que ligaba entre sí a los sujetos. Ello ocurrirá, por lo demás, sin responsabilidad para ninguna de ambas partes.

5. Desvíos doctrinales en materia de responsabilidad p or incumpli-miento de obligaciones

Giuseppe Osti (*)

§ 1. Es sorprendente la tendencia que va manifestándose en la doctri-na italiana –aun cuando no se trate más que de incertidumbres y pensamientos contradictorios– a retomar posiciones que deberían considerarse definitivamen-te superadas en la actualidad, relativas a la determinación del fundamento de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones; posiciones definitiva-mente superadas no sólo por la crítica de la que fueron objeto bajo el imperio del Código Civil abrogado(α), sino también, y sobre todo, por su evidente oposi-ción a las normas acogidas, en esta materia, en el Código Civil vigente, cuya

* Título original: “Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempimento delle

obbligazioni”, en “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”, año VIII, 1954, pp. 593-616.

Giuseppe OSTI era profesor ordinario de la Universidad de Bolonia al momento de pu-blicar el presente estudio. En el título de su estudio, aquí traducido, utiliza la palabra “deviazioni” que en italiano vale por “apartamiento del camino justo”.

(Nota del Autor) Este ensayo está destinado a la compilación de Studi giuridici in onore di Umberto Borsi, auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia.

Cuando la versión preliminar del presente escrito ya estaba impresa ha aparecido (en la Riv. dir. comm., 1954, I, p. 185 ss.) la primera parte de un estudio de Luigi MENGONI sobre las obligaciones “de resultado” y las obligaciones “de medios”, en el cual se des-arrollan, en materia de diligencia y de responsabilidad por incumplimiento, tesis bastan-te diversas de las que expongo en esta oportunidad, y que son, sustancialmente, las mismas que me propuse demostrar en mi trabajo, ahora lejano en el tiempo, sobre la imposibilidad de la prestación, citado infra, en la nota 1. Por ello, sólo he podido tener en cuenta el estudio de MENGONI en una que otra nota a pie de página.

(α) (N. del trad.) El Código Civil italiano unitario –que era, en mucho, una trascripción del Code Napoléon– entró en vigencia en 1865 . El Código vigente es de 1942.



formulación es tan precisa y unívoca que es imposible malentenderlas, a me-nos que se las considere sin un mínimo de atención.

La alusión a los singulares desvíos doctrinales que me he propuesto examinar es suficiente para intuir su gravedad, sea desde el punto de vista dogmático, sea desde el punto de vista práctico. En el primer aspecto, efecti-vamente, es obvio que el fundamento y los límites de la responsabilidad del deudor por incumplimiento de la obligación no son otra cosa que el aspecto negativo del vínculo en el que se resume el contenido de la relación obligatoria, y por lo tanto, no es posible determinar en qué consiste el vínculo –es decir, si se puede hablar de un deber (de prestación) propiamente dicho, que sea de cargo del deudor, y si dicho vínculo (ya sea, o no, un deber) se corresponde con un derecho del acreedor que tenga un contenido correlativo al mismo– si no se establece y determina cómo y cuándo el deudor, al no cumplir la obliga-ción, incurre en aquella forma de responsabilidad que se concreta en el deber de resarcir el daño generado para el acreedor por el incumplimiento, y cuándo y por qué, por el contrario, no incurre en tal responsabilidad. Los posibles refle-jos de esta determinación son de clara evidencia en la práctica, y son demos-trables, asimismo, en el nivel experimental, a través de ciertas aberraciones jurisprudenciales a las que nos referiremos más adelante.

Sobre este argumento, justamente, está resurgiendo una cábala cuya inconsistencia quedó demostrada muchas décadas atrás(1) y cuyas huellas han sido totalmente eliminadas en el Código Civil italiano vigente, incluso en la for-mulación del art. 1218 que regula esta materia. Lo que se aprecia, en otras pa-labras, es una reafirmación –incluso por parte de nuestra mejor doctrina, como complemento del Código– del principio según el cual el fundamento de la res-ponsabilidad por incumplimiento de la obligación (de la responsabilidad “con-tractual”) estaría constituido por la culpa, es decir, por el comportamiento del deudor, evaluado según el criterio tradicional de la diligencia del buen padre de familia, ahora está expresado en el art. 1176. Se trata de un principio cuya afirmación está tan generalizada que resulta imperioso sacar a la luz su carác-ter erróneo –indiscutible, a mi juicio–, que me pareció haber demostrado casi cuarenta años atrás(2)– en relación con la misma tendencia que existía en la doctrina que operaba bajo la vigencia del Código Civil italiano de 1865. Y me parece no menos oportuno resumir las manifestaciones de dicha tendencia en

(1) Véase mi estudio Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione, en

Riv. dir. civ., 1918, pp. 209 ss., 313 ss., 417 ss., y la extensa recensión de SEGRÉ: Sulla teoria della impossibilità della prestazione, en Riv. dir. comm., 1919, I, pp. 768 ss. Véase, igualmente, GIOVENE, La dottrina dell’impossibilità susseguente della prestazione, en Riv. dir. comm., 1919, I, pp. 302 ss., 402 ss., 579 ss.

(2) Son más bien cuarenta años exactos, pues en 1914 imprimí una primera edición de mi citado estudio a través de la Coop. Tip. Editr. P. Galeati, de Imola, con el título L’impossibilità sopravveniente della prestazione obbligatoria, y tuve también la fortuna de obtener autorizados comentarios aprobatorios, en especial el de Alberto ASCOLI, quien reprodujo algunas de mis tesis fundamentales, citándolas, en su nota sobre La guerra come causa di forza maggiore (en Riv. dir. civ., 1915, pp. 240 ss.), como por ejemplo, la tesis relativa a la interpretación del art. 1224 del Código de 1865, corres-pondiente al art. 1176 (no es cierto, en consecuencia, que yo me haya basado en un comentario anterior de ASCOLI sobre el argumento, tal como pretende hacer creer MENGONI, op. loc. cit.).



las obras de nuestros juristas más recientes y más autorizados, no sólo para que no parezca que estoy combatiendo inútilmente, contra molinos de viento, sino también para que se evidencie –digámoslo así– la imponencia del fenó-meno, y para que se aclaren, al mismo tiempo, los orígenes del error.

§ 2. Considerando conjuntamente las manifestaciones doctrinales en las que se aprecia (de manera más o menos clara) el principio antes descrito, y sin destacar, por el momento, la contradicción en la que él incurre, respecto de otros principios afirmados por los mismos autores que lo proclaman, parece que algunos de éstos lo reproducen, en realidad, como ius receptum, como un dogma que actualmente no necesita un encuadramiento en el sistema del de-recho patrimonial para ser acogido, y en la teoría de la obligación, en especial; por el contrario, otros autores consideran que logran proveer una justificación dogmática al respecto, y es por ello, justamente, y en mi modesta opinión, que su crítica se hace fácil, y hasta evidente, en cierto sentido.

Creo que entre los autores que predican lo primero, se debe mencionar a Lodovico Barassi, quien afirma en su más reciente tratado –que no está libre de perplejidades, desde mi punto de vista, y aun después de destacar que la norma del art. 1218 es más simple y más clara que las correspondientes a los arts. 1225 y 1226 del Código de 1865– que en el art. 1218 “predominan dos ideas centrales [...]: el deudor responde si existe culpa; y si no existe imposibili-dad”(3); y ello, a pesar de admitir que si nosotros debiéramos “atenernos lite-ralmente” a la norma del art. 1218, la posibilidad debería ser, a primera vista, el único criterio determinante de la responsabilidad(4). Más adelante llega a afir-mar, a propósito del concepto de caso fortuito, que la fórmula del art. 1218 tie-ne el valor de una “cincunlocución, para hacer entender, mejor de cuanto ya lo revele el caso fortuito, que la irresponsabilidad del deudor comienza donde termina el deber de diligencia y donde comienza la imposibilidad absolu-ta”(5): como si en la realidad coincidieran el fin del primero (es decir, el fin del presupuesto de la culpa, y el inicio de la segunda; y sobre todo, como si cual-quier imposibilidad absoluta tuviera eficacia liberatoria: independientemente, en otras palabras, de cualquier referencia a la prestación obligatoria.

Análogamente, y al analizar el incumplimiento (§ 235), Alberto Trabuc-chi(6) plantea una distinción entre la hipótesis en la cual la obligación se incum-ple “a causa de la ausencia de una posibilidad objetiva de realizar la presta-ción” y la hipótesis en la cual “el deudor no está en condición de cumplir o no quiere cumplir ” –donde parecer ser que el “no estar en condición” (es de-cir, en el caso de imposibilidad subjetiva de cumplimiento, como es evidente) ha sido equiparado al “no querer”–; en lo que sigue de su análisis, por el con-trario, TRABUCCHI no sólo omite ocuparse del “no estar en condición”, sino que limita la consideración del incumplimiento generador de responsabilidad a la hipótesis de voluntad de no cumplir , que él califica como “culpa contrac-

(3) BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, 2a. ed., III, Milán, 1948, n. 296, p. 253.

(4) Ibid., n. 298, p. 259.

(5) Ibid., n. 301, p. 267; y para las variaciones en el pensamiento de BARASSI a través del tiempo, véase: BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milán, 1953, p. 114, en rela-ción con las ediciones precedentes del tratado de BARASSI que aquí se cita.

(6) TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 2a. ed., 1954, p. 499.



tual” (p. 499), pero en otro punto afirma (§ 210, p. 454) que “cuando el deudor demuestra que ha hecho cuanto se le podía requerir según la diligencia del buen padre de familia (arts. 1176, 1218), queda eximido de responsabilidad” (en el mismo sentido, v. § 226, p. 488); y rechaza –aún con más decisión (§ 239, p. 505)– que el primer presupuesto de la responsabilidad del deudor que incumple, “sea siempre una responsabilidad subjetiva”, mediante una simple repetición del discurso de la doctrina tradicional relativo a la inversión de la car-ga de la prueba, y concerniente al principio válido en materia de responsabili-dad extracontractual (una inversión que resulta ciertamente difícil de explicar sobre la base de una posición dogmática como la del autor citado): más preci-samente, en el sentido de que se impondría al deudor la prueba “de que el in-cumplimiento o retardo han sido determinados por la imposibilidad no imputable a él” (aunque no se comprenda si tal imposibilidad debe entenderse sólo como imposibilidad objetiva de la prestación y no como imposibilidad meramente sub-jetiva de cumplimiento).

También Carmelo Scuto considera, sin dudar, que el fundamento im-prescindible de la responsabilidad es la culpa entendida en sentido amplio –es decir, como comprendiente del dolo–, mientras que en sentido restringido, y técnico, ella se identificaría con la ausencia de la diligencia debida por parte del deudor o de sus auxiliares(7). Así, Scuto llega a definir la mora como “el retar-do injustificado e imputable al deudor, y por lo ta nto culposo , verificado en el cumplimiento de la obligación, siempre que dicho cumplimiento pueda tener lugar, incluso después del vencimiento del plazo”; esto ocurre porque si el cumplimiento no fuera posible después del vencimiento, no se tendría una sim-ple mora, sino un incumplimiento, y el deudor sería responsable por incumpli-miento, entonces, y ya no por mora(8): pero siempre, por lo tanto, con el presu-puesto subjetivo de la culpa, de manera tal que –según Scuto– “si el incumpli-miento de la obligación, en lugar de derivar de dolo o culpa del deudor, de-riva del caso fortuito , la responsabilidad misma del deudor se desvanece, o este puede aducir que se encuentra liberado de la obligación, inclusive”(9). El caso fortuito liberatorio de responsabilidad resulta concebido, por lo tanto, co-mo algo puramente y simplemente contrapuesto al dolo y a la culpa.

Menos claro se presenta el pensamiento de Andrea Torrente, quien, por un lado, parece que (con acierto, como veremos) pone como límite de la res-ponsabilidad sólo la sobrevenida de la imposibilidad de la prestación por causa no imputable al deudor; por otro lado, hace lo contrario, y arriba a este ilógico corolario en una de sus notas: “De ello resulta, por lo tanto, que el incumpli-miento da lugar al deber de resarcimiento del daño únicamente si es culpo-so ”, y añade, para mayor extrañeza: “Es necesario, en otras palabras, que el deudor haya incumplido su deber por falta de poder financiero [¿?] o por mala voluntad”(10).

No creo que se haya logrado una precisión mayor en el extenso tratado de Francesco Messineo, quien desarrolla el tema del incumplimiento según la

(7) SCUTO, Istituzioni di diritto privato, 4a. ed., II, 1, Nápoles, 1952, n. 202, p. 52.

(8) Ibid., n. 204, p. 57.

(9) Ibid., n. 206, p. 60.

(10) TORRENTE, Manuale di diritto privato, Milán, 1952, p. 331, texto y nota.



alternativa entre incumplimiento involuntario , al cual dedica el § 113 de su manual(11), e incumplimiento voluntario , al cual dedica el § 114, posterior. Messineo propone como premisa que “la ley no sólo aprecia el comportamiento del deudor (que no cumple), sino también las causas de dicho comportamien-to” y que no existe sino una alternativa al respecto: “el deudor no ha cumplido porque no ha podido , o porque no ha querido ”; esta última hipótesis consisti-ría, luego, en que el deudor no haya “hecho lo necesario para hallarse en condición de cumplir ”, tal como debería argumentarse –según Messineo– a partir del art. 1218 (una norma que dice algo completamente distinto, y que no confunde, en modo alguno, como sí me parece que lo hace nuestro autor, la “no voluntad” de cumplir con la “no posibilidad” culposa, y más precisamente, con la imposibilidad de la prestación dependiente de una causa imputable al deudor). A continuación, al tratar el “incumplimiento voluntario”, Messineo co-mienza a hablar, mucho más genéricamente, de incumplimiento imputable al deudor , el mismo que es objeto de una nueva distinción, en dependencia de si es “voluntario, es decir, debido a la intención (dolo) del deudor para no cumplir [sic] (como imputable al deudor)”, o de si “ha devenido imposible (objetivamen-te) pero porque así lo ha determinado la negligencia (culpa) del deudor : v., al respecto, arts. 1289 y 1307[¿?]”. Una vez más, entonces, y en lo atinente al fundamento de la responsabilidad por incumplimiento, la alternativa se daría solamente entre voluntad de no cumplir e imposibilidad de la prestación, de-pendiente de culpa del deudor. “En uno u otro caso –añade Messineo– se plan-tea la denominada responsabilidad contractual , porque en uno u otro caso el comportamiento del deudor es ilícito , o bien se habla de dolo o de culpa con-tractual; o bien [... y aquí yo observaría, modestamente, que lo que hace es agravar la confusión de ideas ...] se podría decir que se trata de culpa in adim-plendo (y el mismo término podría ser aplicado al dolo)”(12). Es natural que al pasar tan inadvertidamente de la responsabilidad por incumplimiento a la responsabilidad por culpa en el cumplimiento , –es decir, a la responsabilidad por incumplimiento inexacto , como aclararemos más adelante–, y al desviar-se de la determinación del pretendido presupuesto subjetivo de la primera hacia el elemento subjetivo de la segunda, el mismo Messineo termine soste-niendo que “el concepto de culpa contractual no se entiende si no es en rela-ción con el concepto del deber de diligencia (contractual), que significa el cui-dado que el deudor debe tener en el desarrollo de su actividad, a fin de en-contrarse en condición de cumplir exactamente la ob ligación [...]”(13); con lo cual hasta parecería que la responsabilidad por incumplimiento debiera en-contrar su ubi consistam sólo en la culpa que determina la imposibilidad de cumplir.

(11) MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, 8a. ed., II-2, Milán, 1950.

(12) Ibid., § 113, n. 1, p. 235.

(13) Ibid., § 114, n. 3, p. 236. Por el contrario, no se aprecia bien cómo se han podido vincu-lar estas afirmaciones con la siguiente, que es muy extraña, en verdad: “Comporta-miento culposo en materia de incumplimiento implica también la conciencia del deu-dor de no estar cumpliendo ; cuando ésta falta no existe culpa, pero es difícil que esté ausente”.



§ 3. Como se ha visto, en el análisis de Messineo no falta una referen-cia explícita a la justificación dogmática de la consideración de la culpa (en sen-tido lato) como fundamento de la responsabilidad: “[...] el comportamiento (cul-poso o doloso) del deudor es ilícito” y es con esto que se vincula la sanción del resarcimiento del daño. Ahora bien, es justamente por este camino que algunos autores han llegado a afirmar el principio anterior: es decir, a través de la con-sideración del incumplimiento de la obligación –del cual el deudor tenga que responder– como una particular hipótesis de hecho ilícito que se vincula y se contrapone, al mismo tiempo, a la otra hipótesis de ilícito, que se encuentra al margen de la obligación. Unidad conceptual del ilícito, unidad conceptual de la culpa, a ser clasificada según la distinción tradicional de culpa contractual y de culpa extracontractual, en función de que el comportamiento del sujeto haya constituido un ilícito, en cuanto violatorio de un deber general de convivencia, o en cuanto violatorio de un deber particular que constituya el contenido de una obligación.

En tal sentido, parece estar claramente orientado Domenico Barbero, quien afirma que el incumplimiento “de no ser imputable –o de no ser imputable al deudor, cuando menos[¿?]– sigue siendo incumplimiento sólo en sentido material , no en sentido jurídico : en otras palabras, incumplimiento no revesti-do de ilícito , y por lo mismo, no productivo de las consecuencias (responsabili-dad) [...] a cargo del deudor”. Es por esta determinación, precisamente, que Barbero deduce: “para que el incumplimiento y aquella especie del mismo (in-cumplimiento no definitivo) que es la mora del deudor sean imputables a éste, es necesaria la culpa del deudor”(14).

Por su parte, Aurelio Candian, inspirándose evidentemente en una con-cepción unitaria del fundamento de la responsabilidad, afirma que esta es “una situación que no se desprende de un actuar cualquiera, sino únicamente de un actuar humano calificado por un estado positivo de conciencia y de voluntad”, y señala al art. 1218 entre las normas que ubican en la base de la responsabili-dad “los conceptos de la capacidad [...] y de la imputabilidad”(15).

Aunque con un ropaje dogmático más solemne, Betti sigue el mismo camino en su tratado, donde comienza considerando el incumplimiento de la obligación como una especie del torto, como comportamiento lesivo de inter-eses de otros miembros de la Sociedad: torto contractual, distinto del torto ex-tracontractual, porque “consiste en el incumplimiento (imputable) que se con-

(14) BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato, 3a. ed., II, Turín, 1951, n. 629 y ss., p.

47 y ss.

(15) CANDIAN, Nozioni istituzionali di diritto privato, 3a. ed., Milán, 1953, n. 67, p. 165 ss.; más adelante (ibid., n. 68, p. 168), apréciese cómo este autor remite el incumplimiento al concepto de ilícito, a ser distinguido, precisamente, y según la terminología tradicio-nal que él critica de manera justificada, en ilícito contractual y en ilícito extracontractual. El esfuerzo de asociar –a toda costa– la responsabilidad por incumplimiento con el comportamiento del deudor sale a la luz en el ejemplo del mismo CANDIAN, para distin-guir el dolo de la culpa: “Si por negligencia yo dejara que se venciera el plazo del pago de la merced conductiva, el daño que el arrendatario experimenta es efecto de un in-cumplimiento culposo de mi parte; en cambio, si yo dejo de pagar intencionalmente o deliberadamente, dicho daño es efecto de un incumplimiento doloso” (op. cit., n. 75, p. 185). ¿Y si –me pregunto– dejara que el plazo se venciera porque al momento del ven-cimiento no tengo el dinero necesario para pagar la merced, ni me lo puedo procurar?



trapone a la antes referida imposibilidad de prestare, dependiente de una causa no imputable al deudor”, mientras que el otro consistiría en la invasión indebida de la esfera de intereses ajenos(16). Después, para determinar el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento, Betti parte de una singular toma de posición, según la cual el derecho sería diferente de la moral en cuanto tendría en cuenta “el poder de hecho como presupuesto del deber”, sin admitir en ge-neral, en otras palabras, “que un deber pueda ser constituido, impuesto o inclu-so mantenido con vida, sino en la medida en que exista el poder de cumplirlo”, mientras que el precepto moral no presupondría, en modo alguno, la posibilidad de cumplimiento, como Kant, inclusive, habría afirmado resumiendo el principio en la fórmula: “Tú puedes porque debes, y en tanto debes, puedes”(17). Sin embargo, dejando de lado la moral y los “filosofemas”, por el momento, puesto que son pertinentes (y en relación con los cuales queremos decir a nosotros mismos, antes que al amigo Betti: «Ne sutor ultra crepidam»), es fácil com-prender cómo, a partir de aquella premisa relativa al deber jurídico (y, natural-mente, a la obligación concebida como un deber propiamente dicho), Betti re-sulte movido a la afirmación de que el incumplimiento tiene un aspecto objeti-vo (la inejecución de la prestación), pero que este aspecto no es suficiente pa-ra determinar la responsabilidad, pues debe concurrir con un aspecto subjeti-vo , es decir, con un comportamiento imputable al deudor , consistente en “la falta, por parte del obligado, de todo el esfuerzo, del compromiso de cooperar que le era requerido por el interés del acreedor, según el tipo de relación obli-gatoria en cuestión, para actuar la prestación debida, y siempre que esta pres-tación fuera objetivamente posible”. Y es aquí, justamente, que parece claro cómo Betti confunde también la responsabilidad por incumplimiento (de la pres-tación objetivamente posible) con la responsabilidad por imposibilidad (objetiva) sobrevenida de la prestación, imputable a culpa del deudor, hasta el punto que después añade: “la ausencia de este compromiso de cooperación, de este es-fuerzo que debe ser deducido, para el art. 1218, de la ausencia de la prueba de que la prestación se haya vuelto imposible para el deudor (es decir, im-pedida para dicho deudor) por causa no imputable , es decir extraña a su es-fera de control, caracteriza el elemento subjetivo del torto contractual y la imputabilidad del mismo ”(18). Aún con mayor precisión, considerando la “fór-mula legislativa” del art. 1218, Betti afirma que convirtiéndola en una “formula-ción dogmática”, “el incumplimiento o la demora de las cuales el deudor «no»(19) está llamado a responder frente al acreedor serán aquellos en los cua-les se hubiere incurrido sin derivar de una causa imputable a dicho deudor”(20).

§ 4. Para no proseguir con esta reseña, que podría proyectarse con una monótona invocación de otras manifestaciones doctrinales –todas orienta-das en el mismo sentido–, me parece que he referido hasta este punto se im-pone inmediatamente la siguiente pregunta: ¿la orientación doctrinal que

(16) BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., p. 107 ss.

(17) Ibid., p. 47.

(18) Ibid., p. 110 ss.

(19) Este “no” falta en el texto, pero es por un evidente error de impresión.

(20) Op. cit., p. 113.



hemos ilustrado tiene fundamento en las disposiciones del Código Civil vigente, o se la debe considerar como un inconsciente y no meditado retorno a una po-sición dogmática que –como he señalado– debería tenerse por definitivamente superada en la actualidad?

Para quien tenga presentes los estudios doctrinales relativos a este ar-gumento bajo la vigencia del Código Civil italiano de 1865, resulta evidente la identidad sustancial de aquéllos con los estudios modernos. Pero las disposi-ciones contenidas en los arts. 1225 y 1226 del Código abrogado, así como las disposiciones, idénticas en todo, del Código de Napoléon y de los códigos de los Estados italianos anteriores a la unificación(21), concurrían para proveer a dicho ordenamiento la apariencia de un fundamento positivo, en cuanto resul-taba exonerado de responsabilidad el deudor que probara que el incumplimien-to o la demora en la ejecución hubieran derivado de una causa extraña, no im-putable a aquél (1225) o de un incumplimiento que fuera consecuencia “de una fuerza mayor o de un caso fortuito” (1226); se tenía que superar, más bien, la dificultad de determinar en qué cosa consistía la “causa extraña” y resolver el problema de la coordinación de aquellas dos normas, la segunda de las cuales podía parecer, inclusive –y así fue entendida por muchos– como una repetición pura y simple, o como una paráfrasis, aclaratoria de la primera. En resumen, podía parecer que se encontraba afirmado un fundamento subjetivo de la res-ponsabilidad por incumplimiento, y que se debía sancionar, entonces, el princi-pio de la exoneración de responsabilidad del deudor que pudiera demostrar ausencia de culpa de parte suya; y ello con mayor razón, porque la doctrina terminó identificando el concepto de caso fortuito con la ausencia de culpa.

Mas yo confío en haber demostrado en mi antes citado estudio sobre la imposibilidad de la prestación, que incluso durante la vigencia del Código de 1865, fundar la responsabilidad por incumplimiento de la obligación en la culpa no se correspondía con un principio efectivamente acogida en la ley; ello no era más que un instintivo y no meditado conformismo frente a una tradición que tenía sus raíces en el derecho común, cuando la doctrina se encontraba total-mente dominada por la tendencia a asimilar la obligación a un deber moral, y atribuía, por esta razón, un fundamento moral a la responsabilidad(22). Por lo demás, también en la doctrina italiana, como ya había ocurrido en la del dere-

(21) Cód. Napoléon: arts. 1147 y 1148; Leyes civiles de las Dos Sicilias: art. 1101 y 1102;

Cód. Parmense: arts. 1120 y 1121; Cód. Albertino: arts. 1238 y 1239; Cód. Estense (de 1851): arts. 1197 y 1198.

(22) En efecto –y contrariamente a lo que piensa BETTI, como hemos visto–, nos parece intuitivo que la violación de un deber moral, y la responsabilidad subsiguiente, no pue-den tomar consistencia sobre la base de un hecho o de una omisión objetivamente considerados, sino que están imprescindiblemente vinculados a la voluntad del agente por un elemento subjetivo, con el necesario presupuesto de la posibilidad de libre deci-sión entre un modo de actuar y otro: entre el actuar según la norma y el actuar en con-traste con esta última. Pero es por ello, justamente, por tratarse de un deber moral, que no es ni siquiera concebible que se hable de trasgresión por parte de un sujeto que por una razón cualquiera, independiente de su voluntad, no tenga libertad de decisión en su comportamiento, y que se encuentre, por lo tanto, en la imposibilidad de hacer cuan-to sería de su cargo, en otras circunstancias. Que lo mismo se tenga que decir en rela-ción con los (denominados) deberes jurídicos, es un problema que se debe resolver con criterios distintos, como referiré más adelante.



cho común, dicha tesis constituía el objeto de una afirmación meramente for-mal, contradicha, y neutralizada –por decirlo así– por la afirmación de otros principios, especialmente en lo tocante a la relevancia de la imposibilidad so-brevenida de la prestación, de donde resultaba conforme al pensamiento ge-nuino de la misma doctrina la atribución de un fundamento meramente objetivo a la responsabilidad por incumplimiento, en cuanto era universalmente admitido y reconocido que un impedimento no culposo cualquiera que le quitase al deu-dor la posibilidad de cumplir estaba lejos de ser suficiente para exonerar de responsabilidad al deudor, pues solamente la imposibilidad objetiva de la pres-tación podía tener una eficacia liberatoria semejante(23).

§ 5. Esto es, precisamente, lo que resulta establecido, con una fórmula

tan nítida que no se presta a equívocos, en el art. 1218 del Código vigente, porque allí se dice, claramente, que el deudor responde del incumplimiento o del retardo en el cumplimiento “si no prueba que el incumplimiento o el retardo han sido determinados por imposibilidad de la prestación , derivada de causa no imputable a él”.

Esta norma no dice, de ningún modo, que el deudor sea responsable cuando no haya hecho cuanto fuera necesario para encontrarse en condi-ción de cumplir , como afirma Messineo, por ejemplo, y según hemos visto, ni cuando no haya realizado “todo el esfuerzo, el compromiso de cooperación , que le era requerido en interés del acreedor, según el tipo de relación obligato-ria en cuestión, para actuar la prestación debida, siempre que esta prestación fuera objetivamente posible”, tal como escribe Betti. El art. 1218 dice puramen-te y simplemente que el deudor está obligado al resarcimiento del daño por el solo hecho objetivo de no cumplir o de tardar en el cumplimiento, y que su comportamiento sólo puede ser cuestionado cuando el incumplimiento o el re-tardo dependan del hecho de que la prestación ha devenido imposible –es de-cir, y como es claro, la prestación en sí misma y por sí misma considerada–, y que sólo una imposibilidad de la prestación de este tipo puede eliminar la res-ponsabilidad del deudor, siempre que tal imposibilidad no sea imputable a cul-pa del mismo.

Que todo esto sea el pensamiento recogido en la ley resulta con mucha claridad de la perspicua formulación de la norma, y es ampliamente confirmado por los trabajos preparatorios y por la Relazione al Rey(β).

En el proyecto preliminar del Libro de las obligaciones, aparecía delibe-radamente afirmada la unidad de los principios que regulan, respectivamente, la exoneración del deudor de responsabilidad por incumplimiento y la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida de la prestación, pues en rela-ción con el primer argumento se sostenía, en el art. 117, que se debe el resar-cimiento de los daños “si el deudor no prueba que el incumplimiento o la demo-ra han dependido de un hecho del cual él no deba responder en virtud de las

(23) Véase mi Revisione critica..., cit., nn. 26 y ss., loc. cit., p. 350 ss.

(β) (N. del trad.) La Relazione dirigida al Rey y la Relazione Ministeriale (o Relazione del Guardasigilli, o del ministro de justicia y gracia) son informes que acompañaron los pro-yectos del Código Civil italiano de 1942. Se les reconoce el valor de “exposiciones de motivos” oficiales.



normas contenidas en la sección V del capítulo X del presente título”, y en esta sección, relativa al otro argumento, el art. 175, en su primer párrafo, expresaba, justamente, el principio de que “el deber del deudor se extingue cuando, por una causa extraña incidente en la prestación , y no imputable al deudor, la prestación deviene imposible de manera definitiva”; en el segundo párrafo se afirmaba el mismo principio, respecto del retardo determinado por mera impo-sibilidad temporal.

Además de las conexiones entre los principios relativos a la responsabi-lidad por incumplimiento, y respectivamente, a la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida, es también evidente, en la segunda de las normas aquí citadas, la acentuación del carácter objetivo de la imposibilidad liberatoria con la expresión que he subrayado; una acentuación que se deduce, además, y quizás de manera excesiva, de la correspondiente Relazione ministerial (n. 151).

En el texto definitivo del Código Civil italiano, el vínculo entre los dos te-mas a que hacemos referencia se desprende, sin necesidad de un reenvío del primero al principio adoptado para el segundo, porque para señalar en el art. 1256, más simplemente, el impedimento extintivo de la obligación, se emplean dos fórmulas sustancialmente idénticas: “imposibilidad de la prestación deriva-da de causa no imputable [al deudor]”, la primera; “cuando por una causa no imputable al deudor la prestación deviene imposible”, la segunda.

Puede resultar interesante, no tanto para confirmación o integración del pensamiento del legislador, como resulta de la formulación clarísima de estas normas, cuanto para comentario de las normas mismas, referir cuanto se ha dicho al respecto en la Relazione al Rey. En el n. 571 de dicha Relazione, lue-go de una alusión a las incertidumbres de interpretación a que habían dado lugar los arts. 1225 y 1226 del Código abrogado, se lee, sobre todo, que en el art. 1219 está consagrado el principio correspondiente a la tendencia que se había afirmado en la más reciente doctrina y jurisprudencia, como comentario a aquellas disposiciones. Es justificado, en particular, el abandono del requisito de la extrañeza de la causa de cual derive el impedimento de realizar la presta-ción, por la consideración de las obligaciones que tienen por objeto un facere infungible, cuya prestación puede volverse imposible incluso a causa de even-tos que afecten al deudor en su propia persona. La necesaria conexión del in-cumplimiento con la prestación es resaltada, luego, con estos términos preci-sos:

“En el art. 1218, en conexión lógica con el art. 1256 que regula la extin-ción de la obligación por imposibilidad sobrevenida de la prestación, y que su-bordina la exoneración de responsabilidad a la condición de que el incumpli-miento o el retardo hayan sido determinados por imposibilidad de la prestación, se ha querido poner en evidencia que se debe tratar de una imposibilidad de la prestación en sí misma y por sí misma considerada: de tal forma, no se puede tomar en consideración, a efectos liberatorios, la imposibilidad de cumplir la obligación originada por causas inherentes al deudor o a su economía, que es-tén objetivamente vinculadas con la prestación debida; por otra parte, también los impedimentos que se verifiquen en la persona o en la economía del deudor



deberán lograr importancia cuando incidan en la prestación en sí misma y por sí misma consideradas, en su sustancia o en sus presupuestos objetivos”(24).

No puede dudarse, entonces, que el significado del art. 1218 (y el del art. 1256, igualmente) es aquel que se comenta en esta parte de la Relazione al Rey, en la cual se reproducen, sustancialmente, los resultados a los que yo mismo hube de arribar en mi estudio tantas veces citado, y que obtuvo la ad-hesión de la doctrina más autorizada: sólo el impedimento que determina la imposibilidad de la prestación en sí misma y por sí misma considerada, es de-cir, la imposibilidad objetiva de la prestación, puede tener eficacia para liberar al deudor de responsabilidad por el incumplimiento o por el retardo, y lo que es más, puede extinguir la obligación cuando se trate de una imposibilidad definiti-va, siempre que, naturalmente, un elemento objetivo de este tipo venga acom-pañado de aquel elemento subjetivo que es la ausencia de culpa.

§ 6. Lo sorprendente es que, al ocuparse de la extinción de la obliga-ción por imposibilidad sobrevenida, la doctrina se olvida de guardar un espacio, como fundamento de responsabilidad por incumplimiento, a la culpa; esto ocu-rre porque, salvo en raras excepciones(25), se reconoce que sólo puede consti-tuir causa extintiva la imposibilidad objetiva de la prestación, y no también la imposibilidad subjetiva; es decir, que no se comprenden los impedimentos que aparezcan, sin culpa del deudor, por causas inherentes a la persona o a la economía de ésta, y sin un vínculo directo con la prestación en sí misma consi-derada(26); y la doctrina, generalmente, no advierte la contradicción entre los dos principios, y razona, en lo sustancial, tal como lo hacían Cuiacio y Donello, quienes al comentar la l. 11. C., IV, 2 (Incendium aere alien non exuit debito-rem), explicaban sobre el primero que “perempta pecunia mutua, amissis omni-bus bonis debitoris, non dicetur perisse quod debet creditori. TAQUE obligatio permanet”; y sobre el segundo, que “cum interitu rei debitae debitor liberatur, non liberatur quia rem suam amiscrit, sed quia amiserit rem debitam”, y con algo de prisa que “an res quae debebatur perierit, ut iam praestari non possit, an vero debitori res omnes perierint, ut iam non possit ipse solvere”, porque en este caso se trata solamente de un “incommodum personae”, que no tiene efi-

(24) Análogamente se expresa la Relazione en el n. 577, en relación con la disposición del

art. 1256.

(25) Véase, por ejemplo, BARASSI, op. cit., n. 300, p. 265.

(26) Véase: TRABUCCHI, op. cit., § 236, p. 500 ss.; TORRENTE, op. cit., § 242, p. 329 ss.; BARBERO, op. cit., n. 643, p. 74 ss.; CANDIAN, op. cit., n. 345, p. 646 y n. 367, p. 675. Merecen destacarse, en especial, los términos claros y decididos con los cuales BETTI concluye su análisis de nuestro tema, y a pesar de lo que hemos referido al respecto, en las líneas precedentes: “Queda firme, entonces, la conclusión de que la imputabili-dad (y por tanto, también la responsabilidad correspondiente) está estrictamente vincu-lada con el hecho objetivo del incumplimiento (que es el elemento objetivo del torto “contractual”), y que resulta desvirtuada solamente por “una imposibilidad sobrevenida objetiva de cumplimiento, que dependa de una causa no imputable al obligado” (véase: op. cit., p. 131). Es difícil de comprender, sin embargo, cómo esta conclusión –tan ple-namente conforme con nuestra tesis– se concilia con la afirmación de que el torto, in-cluso el torto contractual, implica, además del elemento objetivo, el elemento subjetivo, es decir, la culpa del deudor. En la nota 28, apreciaremos la explicación que intenta brindar el mismo BETTI, pero sin éxito, en nuestra modesta opinión.



cacia liberatoria, y es por ello que, aun cuando exista en un inicio, no impide que la obligación sea asumida válidamente(27).

Estas son justificaciones muy exactas del principio que limita a la impo-sibilidad objetiva sobrevenida (no culposa) de la prestación su eficacia extintiva de la relación obligatoria; pero ellas no son válidas para eliminar la contradic-ción entre este principio y aquel que pretende colocar a la culpa como funda-mento de la responsabilidad por incumplimiento. Que exista contradicción –y que la misma resulte insubsanable– es algo que no puede ponerse en duda: limitar a la imposibilidad objetiva no culposa la eficacia extintiva de la obligación (y también, como es natural, la eficacia liberatoria de responsabilidad por el retado: art. 1256, 2.º párrafo) significa descartar que la imposibilidad subje-tiva tenga una eficacia semejante, incluso si no es culposa. Amissis , sin culpa suya, omnibus bonis , el deudor en desgracia está obligado, sin embar-go, a responder por incumplimiento, por la simple razón de que amisit rem suam, no rem debitam; una razón que no tiene que ver, exactamente, con la imputabilidad o no de la pérdida a la culpa del deudor.

La culpa puede ser, más bien, un presupuesto subjetivo imprescindible de la responsabilidad, pero sólo cuando haya sobrevenido una imposibili-dad objetiva de la prestación , pues entonces, sin la culpa del deudor, la obli-gación quedaría extinguida (o, tratándose de imposibilidad temporal, el deudor no estaría obligado a responder por el retardo): y en la raíz del equívoco (o del conjunto de equívocos) que caracteriza estas desafortunadas manifestaciones de la doctrina italiana sobre un tema tan delicado, se encuentra, evidentemen-te, una grave desatención, por efecto de la cual –y tal como se ha apreciado en la reseña precedente– no se distingue entre el incumplimiento de una obliga-ción cuya prestación sea objetivamente posible , y el incumplimiento de una obligación cuando y porque la prestación haya devenido objetivamente impo-sible ; no se distingue, en otros términos, entre la responsabilidad por incum-plimiento y la responsabilidad por la imposibilidad objetiva sobrevenida de la prestación . Es así como se arriba incluso a aquella inversión lógica del sis-tema de la ley –que también hemos visto– según la cual, el art. 1218 y el art. 1256 requerirían el concurso del elemento objetivo: imposibilidad objetiva de la prestación, y del elemento subjetivo: ausencia de culpa, a fin de que se des-carte la responsabilidad del deudor que no cumple; Betti, por el contrario, afir-ma la necesidad de un “aspecto objetivo (inejecución de la prestación)” y de un “aspecto subjetivo (comportamiento imputable al deudor)”, ¡para determinar la responsabilidad por incumplimiento del mismo deudor!

Pero si el deudor incurre en la responsabilidad incluso cuando está im-pedido de cumplir por causas meramente personales, y suyas, y aun exento de culpa , se debe concluir, evidentemente –y tal como hemos hecho nosotros, justamente– que la responsabilidad no tiene como fundamento a la cu lpa, sino al dato de hecho, puro y simple, del incumplim iento, y que el límite de la responsabilidad no es la ausencia de culpa, s ino la imposibilidad objetiva no culposa de la prestación (28).

(27) Véase mi Revisione critica, cit., n. 28, loc. cit., p. 355 ss.

(28) A decir verdad, BETTI –tal como ya señalábamos– ha intentado superar la contradicción entre la consideración de la culpa como fundamento de la responsabilidad por incum-



plimiento, y la colocación de la imposibilidad objetiva como único límite de la responsa-bilidad; ello, con el fin de mantener viva la responsabilidad aun cuando, en la hipótesis de imposibilidad objetiva, no exista culpa del deudor. Sin embargo, su intento se ha concretizado en una argumentación que no vale la pena reproducir, pues es mucha su inconsistencia a pesar de su especiosa dialéctica, y porque se pone en evidencia que la delicadeza del tema induce a inconcebibles deformaciones incluso a autores del más alto nivel. La imposibilidad objetiva –dice BETTI– “se caracteriza como una imposibilidad que sólo es relativa a aquel deudor determinado , pero que no tiene relevancia jurídica frente al acreedor, porque según la consideración tipificante [sic], clasificadora del de-recho, de la ley, se debe tener en cuenta lo que es posible y lo que es impuesto por la relación obligatoria en una situación de dicho tipo, con referencia a la figura normal de miembro de la Sociedad, que la ley moderna continúa designando con el viejo término romano de buen padre de familia. La imposibilidad objetiva –que, distintamente de la subjetiva, tiene relevancia jurídica frente al acreedor–debe ser entendida como la impo-sibilidad de cumplir, en la cual incurre un deudor obligado al compromiso de coopera-ción requerido por el tipo de relación obligatoria: una imposibilidad a la que no habría podido escapar ningún miembro de la Sociedad que, obligado a aquel típico compromi-so de cooperación, incurriera en la situación de hecho del deudor” (p. 111 ss.).

Prescindiendo de la incongruencia de la alusión al criterio de valoración del comporta-miento del deudor, que puede ser de interés para el problema de la prestación desde el punto de vista del elemento subjetivo de la misma, por la determinación de la imposibi-lidad de cumplir que atiene, en cambio, al elemento objetivo, es evidente, en todo caso, que la adopción de un criterio típico, abstracto, como lo es el de la diligencia del buen padre de familia, para la valoración del comportamiento de un sujeto, no quita que di-cha valoración tenga que realizarse en relación con las concretas modalidades del comportamiento mismo y (cuando sea el caso) en relación, además, con la concreta si-tuación en la cual el sujeto específico llegue a encontrarse efectivamente; por otra par-te, la imposibilidad a la que se refiere BETTI al final del párrafo citado, es decir, la impo-sibilidad a la que no podría haber escapado ningún obligado que se encontrara en la si-tuación de hecho del deudor, es la típica imposibilidad subjetiva, mientras que la impo-sibilidad objetiva es independiente, por definición, de la situación de hecho del deudor, por ser inherente a la prestación en sí misma considerada: ningún deudor estaría en condición, ciertamente, de escapar a la imposibilidad de pagar en la podría encontrarse amissis omnibus bonis (y descartada, en concreto, la posibilidad de recurrir a un crédi-to); con todo, no existe allí una típica imposibilidad subjetiva, no liberatoria, de la pres-tación.

El concepto de imposibilidad adoptado por BETTI es inexacto, incluso desde otro punto de vista: en razón de que él niega, precisamente, la existencia de una razón para dis-tinguir entre imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa, y que sólo la primera se pueda reconocer idónea para tener eficacia liberatoria: “Cada vez que se habla, en el plano jurídico, de la imposibilidad de la prestación –dice BETTI– ésta es entendida siempre en el sentido de imposibilidad relativa a aquel tipo particular de r elación obligatoria, respecto de la cual, la prestación baj o examen conforma el objeto es-pecífico ” (p. 48; y v. también, p. 112). Pero esto no es otra cosa que un juego de pala-bras; lo que se quiere significar es solamente que la imposibilidad, incluso en lo que concierne al requisito del carácter absoluto, debe ser determinada en relación con la particular relación y con la naturaleza de la prestación que conforma su objeto; si se debiera entender, por el contrario, en el sentido de que, aun frente a prestaciones idén-ticas, el vínculo obligatorio puede variar de intensidad o, en otros términos, que el deu-dor pudiera considerarse obligado, según los casos, a un esfuerzo mayor o menor para cumplirla, a pesar de ser idéntica la prestación a su cargo , se incurriría en aquella concepción de la obligación como deber de esfuerzo, es decir, como un mero deber de diligencia; una concepción que tuvo como partidario, en Italia, a BARASSI, tras los pasos de HARTMANN, y que es objeto de la crítica de BETTI, más adelante (véase: pp. 114 ss.). En este punto puedo limitarme a recordar la impugnación de dichas ideas que realicé en mi citado estudio sobre la imposibilidad (véase, en particular: n. 11, loc. cit., p. 140 ss.; n. 14, p. 251 ss.; nn. 24 ss., p. 360 ss.).



§ 7. Aquí, la demostración de lo erróneo de la tendencia doctrinal que he sometido a critica, podría considerarse realizada, si no pareciera oportuno que yo aclarase, además, y luego de descartar que la culpa constituya un pre-supuesto de la responsabilidad por incumplimiento, cuál es la efectiva relevan-cia de la misma. Otra razón es que, una vez determinado el ámbito del dominio que está reservado para la culpa, puede resultar más evidente la razón por la cual ella es irrelevante más allá de dicho dominio.

No he de hacer otra cosa que resumir e integrar cuanto he escrito al res-pecto en mi citado estudio sobre la imposibilidad de la prestación(29).

La misma conclusión a que hemos llegado saca a la luz una primera zo-na de aquel dominio reservado a la relevancia de la culpa: que es la situación constituida por la imposibilidad (objetiva) sobrevenida de la prestación. En una situación de este tipo, la culpa del deudor –como ya hube de señalar– es en verdad decisiva para poder entender su responsabilidad, porque en ausencia de culpa del deudor, la obligación quedaría extinguida. Esto significa que el vínculo que nace de la obligación contraída también se refleja en el comporta-miento del obligado precedente al cumplimiento: en otras palabras, en el senti-do de que en toda esta fase –llamémosla preliminar– el deudor ya está limitado en su libertad de acción, en cuanto debe comportarse de un modo conforme con el criterio de la diligencia del buen padre de familia –del que también nos ocuparemos– para evitar que la prestación devenga imposible. Si la prestación deviene imposible porque el deudor se ha comportado de una manera no con-forme a aquel criterio, la imposibilidad no podrá ser invocada por él como una causa liberatoria de la responsabilidad por incumplimiento, y se la debe consi-derar imputable a él en el sentido de los arts. 1218 y 1256. Conviene insistir, en cambio, que si la culpa del deudor tiene relevancia (en sentido lato, como falta de diligencia o como dolo) para dar fundamento a la responsabilidad, no es su-ficiente la ausencia de su culpa para exonerarlo: porque es necesario –como escribía en mi referido estudio– distinguir bien aquello que está in obligatione de aquello que no lo está, la prestación en sí misma considerada por los me-dios necesarios para predisponerla y actuarla, sin que tenga ninguna importan-cia la imposibilidad determinada por un comportamiento atinente a estos últi-mos. De aquí el principio que ya Donello recordaba como de uso corriente en la doctrina (“[...] vulgo dicitur [...]”), según el cual genus non perit, de manera tal que el deudor constreñido a dar una cantidad de cosas genéricas no está libe-rado de responsabilidad por incumplimiento, aun si las cosas que se había pro-curado oportunamente para cumplir la obligación han perecido por causa no imputable a él; y de aquí, igualmente, el principio sancionado en el art. 1228, según el cual, independientemente de una culpa in eligendo, el deudor respon-de de los hechos dolosos o culposos de los terceros de cuyo obrar se vale el mismo para cumplir la obligación. Por el contrario, la evaluación del comporta-miento del sujeto, según el criterio de la diligencia del buen padre de familia, sólo es relevante cuando el incumplimiento atiene directamente a la prestación debida, pero es necesario que el deudor incurra en culpa para que, de ser obje-

(29) Véase, en particular: n. 22 bis, pp. 344 ss., y los ns. 30 ss., pp. 417 ss.



tivamente imposible la prestación, él se encuentre obligado a responder por el incumplimiento(30).

§ 8. Un ámbito más vasto de la relevancia de la culpa –la llamada cul-

pa contractual– está constituido por la actividad que el deudor debe desenvol-ver en el cumplimiento de la obligación, ya sea que en aquella actividad se concrete la prestación debida, como en todas las obligaciones que tienen por objeto un hacer entendido como mera actividad dirigida hacia un fin (en cuan-to no es la actuación del fin –un opus, en sentido lato– sino la actividad desti-nada a actuarla la que está in obligatione), sea que sólo constituya uno de sus elementos accesorios, como ocurre en la obligación de dar(31).

El art. 1176, con el cual se inicia el capítulo dedicado al cumplimiento en el Código Civil italiano, que “en el cumplimiento de la obligación , el deudor tiene que emplear la diligencia del buen padre de familia”; por tanto, esta norma constituye el fundamento positivo para la determinación de la diligencia en el cumplimiento . Tal era el objeto, y tal era el alcance dogmático y práctico del art. 1224 del Código de 1865; no obstante su posición sistemática en la inme-diata cercanía de los arts. 1225 y 1226 que establecían la responsabilidad por incumplimiento, sólo una consideración excesivamente superficial podía hacer ver en aquella cercanía de lugar una conexión lógica entre aquella primera norma y las otras dos, como si todas fueran concernientes al mismo tema y como si se pudiera deducir del art. 1224 un principio relativo al incumplimiento de las obligaciones, en lugar de un imperativo concerniente al cumplimiento .

El equívoco de aquella equivocada vinculación sistemática del art. 1224 con el tema del incumplimiento –al cual sí se referían, por el contrario, las dos disposiciones sucesivas– ya fue evidenciado en mi citado estudio, incluso con las referencias sobre la derivación histórica de la norma del art. 1137 del Códi-go de Napoléon, que determinaba, con una extensión más limitada, la diligen-cia a emplear en el cumplimiento de la obligación de custodia vinculada con la

(30) Sobre la necesidad de distinguir la responsabilidad por incumplimiento de la responsa-

bilidad por imposibilidad sobrevenida de la prestación, y sobre la culpa como presu-puesto esencial de esta última, y no de la primera, véase: ibid., n. 30, p. 417 ss.

(31) Esta distinción entre el contenido respectivo de las diversas prestaciones corresponde, totalmente, a aquella que DEMOGUE enunciara en Francia, por primera vez, como una distinción con valor dogmático: entre obligaciones “de medio” y obligaciones “de resul-tado” (ID., Traité des obligations, V, París, 1925, n. 1237), y que adquirió gran difusión en la doctrina francesa, a la vez de suscitar vivaces polémicas, ya sea por su relevan-cia efectiva, sea por las respectivas características de aquellas dos categorías de obli-gaciones, sea, en fin, en razón de su misma denominación, que alguno preferiría modi-ficar (v. un resumen del estado de la doctrina francesa en TUNC, Distinzione delle ob-bligazioni di risultato e delle obbligazioni di diligenza, en la Nuova riv. dir. comm., 1947-1948, I, p. 126 ss.; y ahora, en Italia, el citado estudio de MENGONI). Antes de todo esto, en mi referido estudio, yo había aludido a la importancia de aquella posible diversidad de objeto de las obligaciones, para determinar el significado y el alcance del art. 1224 del Código de 1865 (ahora art. 1176), como referiré, una vez más, en el presente texto. No me lamento por el hecho de que mi comentario no haya tenido en la doctrina italia-na la fortuna que sí tuvo el discurso de DEMOGUE en la doctrina francesa; yo diría, in-clusive, que esta fortuna ha sido algo excesiva, y ha conducido a consecuencias que, a mi parecer, no están libres de error, especialmente en la determinación de los princi-pios relativos a la carga de la prueba del cumplimiento.



obligación de dar(32). Hoy por hoy, también la posición de aquella norma en el sistema del Código ha sido rectificado, y tampoco existe, por tanto, ninguna apariencia –ni siquiera de conexión formal– entre dicha norma y aquella del art. 1218, que en el capítulo dedicado al incumplimiento determina las consecuen-cias de este último. Es verdad, en cambio –y como aclararemos más adelante–, que la inobservancia de la diligencia prescrita en el art. 1176 en el cumpli-miento del facere que se halla in obligatione, constituye un incumplimiento inexacto: pero la “culpa del deudor”, entendida, justamente, como falta de la diligencia debida en esta hipótesis, en la cual la prestación está constituida, en todo o en parte, por la actividad del deudor, es nada más y nada menos que un elemento integrante del cumplimiento inexacto , es decir, del presupuesto objetivo de la responsabilidad, y no una condición subjetiva que se una con el presupuesto objetivo para constituir el fundamento de aquélla. En otros térmi-nos, la violación del art. 1176 abre la entrada para la aplicación del art. 1218, pero no en razón de que integra la condición subjetiva establecida por dicho artículo, sino en razón de que pone en acción la condición objetiva, inexacto cumplimiento , sujeto a la sanción de la misma responsabilidad que está ligada al incumplimiento total, sin perjuicio, naturalmente, de la eventualmente diversa extensión de dicha responsabilidad (art. 1218: “el deudor que no realiza exac-tamente la prestación debida [...]”).

Al menos en principio, la coordinación entre las dos normas parece tan simple y claro que resultaría difícil percatarse de las dificultades que algún juris-ta insigne señala haber encontrado para su comprensión, y si no se considera-se que las presuntas dificultades dependen exclusivamente de la idea prejui-ciosa de que el art. 1176 tiene que servir para integrar la norma del art. 1218, y de que concurre para determinar el fundamento de la responsabilidad por in-cumplimiento, y de que, por todo ello, constituye la base para establecer si existe incumplimiento, dado un contenido en particular de la prestación.

Esta idea prejuiciosa me parece bastante evidente en Barassi, quien in-tenta, en vano, superar las dificultades que él mismo se construye mediante el complicado desarrollo de tesis que no siguen exactamente las claras disposi-ciones del Código Civil(33). También Torrente(34) considera que el “problema de la correlación entre el art. 1218 y el art. 1176 no es nada simple”, y en realidad, a lo mejor a causa de alguna expresión no del todo precisa, me parece que él no distingue con precisión la culpa en el cumplimiento , y la culpa del incum-plimiento (o, aún más precisamente, de la imposibilidad objetiva que de-termina el incumplimiento ). Modestamente, por otra parte, yo diría que es notable el exceso del aparato doctrinal, histórico y dogmático que Betti pone en acción para desmentir a Barassi(35), porque en mi opinión, la reseña de las dis-tintas soluciones adoptadas, paulatinamente, desde el derecho romano clásico (y en varias etapas históricas de este último) hasta el derecho justinianeo sólo pone en evidencia la imposibilidad de deducir de este desarrollo histórico un

(32) Véase mi Revisione critica, cit., n. 25, p. 346 ss.

(33) Op. cit., n. 304, p. 281 ss.

(34) En la Rassegna di giurisprudenza sul cod. civ., Libro IV, Título I, Milán, 1954, sub art. 1218.

(35) BETTI, op. cit., pp. 113-133.



principio lógico dominante que pueda dar luz al sistema positivo moderno; y la distinción entre las diversas categorías de obligaciones, que el mismo Betti emplea luego, para demostrar que el art. 1176 no se puede aplicar a todas, sino únicamente a aquellas que “tienen como referencia un comportamiento de cooperación que estimable, precisamente, según una medida de diligencia y también de habilidad técnica” (es decir, y como yo diría, a las obligaciones que tienen por objeto, o como elemento integrante o accesorio del objeto, un face-re), es indudablemente instructiva, y también merece ser analizado a fondo, y desarrollado por parte de quien se proponga estudiar en términos generales la estructura de la prestación y, en relación con ésta, la naturaleza del vínculo obligatorio; pero para el problema particular de la comprensión del art. 1176 –si Betti me lo consiente– aquella distinción no hace otra cosa que dejar una puer-ta abierta, puede es de por sí evidente que la diligencia, en cuanto calidad típi-ca de una actividad del deudor no puede encontrar aplicación sino en el caso en que el deudor está obligado a realizar una actividad. En cambio, cuando el deudor está obligado a la obtención de un resultado útil –y dejando a un lado los medios necesarios para lograrlo, en especial, la actividad necesaria del deudor, o la de otros, en su lugar– no se podrá hablar de una aplicación del art. 1176(36).

(36) En absoluta oposición con la tesis expuesta en este parágrafo se encuentra el pensa-

miento de MENGONI (op. cit., p. 199 ss.), quien tergiversa, sobre todo, la tesis en sí misma, al afirma que ésta debería servir para resolver “la aparente antítesis” entre el art. 1176 y el art. 1218, limitando el “dominio” de la primera de estas normas a las “obli-gaciones de comportamiento”, y el dominio de la segunda a las “obligaciones de resul-tado” (en cambio, yo considero que no existe ninguna antítesis, ni siquiera aparente, entre las dos normas, y que el art. 1218 es aplicable a todas las obligaciones, incluso a aquellas que MENGONI llama “de comportamiento”, es decir, a aquellas que tienen por objeto un facere). MENGONI afirma que la regla de la diligentia boni patrisfamilias, con-tenida en el art. 1137 del Código de Napoléon, en relación con la obligación de velar por la conservación de la cosa debida, se planteó con específica atención a las hipóte-sis de interitus o de ammissio rei debitae, e induce, de ello, que el art. 1176 del Código Civil italiano, en el cual la regla se encuentra generalizada, “quiere decir que la diligen-cia del buen padre de familia es un criterio general de imputabilidad de la imposibilidad sobrevenida [¡!], cualquiera que fuere la prestación”, es decir, en el sentido de que “de-be ser imputada al obligado, o sea, no es fortuita, la imposibilidad derivada de una cau-sa evitable con la diligencia ordinaria del buen padre de familia” (p. 260). Según MENGONI, sería errónea, por el contrario, la solución distinta, por mí propuesta, y adop-tada por ASCOLI, SEGRÉ, GIOVENE, y ahora por BETTI, en el sentido de que el art. 1137 del Código de Napoléon impone la regla de la diligencia a mantener en la custodia de una cosa, en cuanto la obligación de custodia no tiene por objeto el resultado concreto: conservación de la cosa, sino solamente una actividad a desenvolver con el fin de rea-lizar dicha conservación; así, generalizada la regla en el art. 1176, ésta debe ser en-tendida como aplicable –tal como he señalado, líneas atrás, en el presente texto– a to-das las obligaciones que tienen por objeto una prestación de actividad sustancialmente considerada, o como encaminada a un fin cuya obtención no sea de cargo del deudor: “Siempre –afirma MENGONI– la obligación de custodia implica, como resultado debido , la conservación de la cosa, pero a ello, como a cualquier obligación, le es connatural el límite del caso fortuito (hecho extintivo)”; y por tanto, como en el art. 1137 del Código de Napoléon se establecía la regla de la diligencia, en relación, justamente, con una obligación de resultado, el art. 1176 del Código italiano vigente debería considerarse igualmente aplicable para obligaciones similares (que deriva de aquel art. 1137). Según el mismo MENGONI, todo esto demuestra la falta de fundamento de la pretendida limita-ción de la norma a las obligaciones de mero comportamiento. No me parece que sea necesario gastar palabras para demostrar la inconsistencia de dicha premisa: estar



§ 9. Cuando se dice que la inobservancia de la diligencia prescrita por el art. 1176 en el cumplimiento de la actividad in obligatione constituye un cum-plimiento inexacto, y productivo, como tal, de la responsabilidad establecida en el art. 1218, e integrante, precisamente, del presupuesto objetivo de ésta, no sólo se enuncia una proposición teórica, con una finalidad de precisión dogmá-tica, sino que se plantea, además, un criterio para la valoración de las específi-cas y concretas hipótesis, y por tanto, con efectos prácticos que puede ser muy relevantes.

Demostrar esto puede ser oportuno. Y conviene, ante todo, volver a pre-cisar en qué consiste la diligencia.

Parecería que una precisión de este tipo fuera superflua, ya que el con-cepto de diligencia (y de la diligencia en abstracto, en particular, es decir, la determinada en conformidad con el comportamiento típico de una persona atenta y prudente, de la diligencia del buen padre de familia, o sea, según la terminología romana hasta ahora acogida en la ley y en la doctrina), debería considerarse de dominio común, en la actualidad.

Sin embargo, no falta alguna evidencia alarmante de la influencia que también puede ejercitar en esta materia la tendencia a dar a la responsabilidad por incumplimiento un fundamento moral, y por tanto, a considerar la diligencia como una actitud del espíritu, y no como la modalidad de una actuación concre-ta, en particular. Así, en una reciente sentencia, que rechaza la resolución de un contrato de empleo a tiempo determinado (por la duración de quince años) entre una empresa de construcciones mecánicas –por mí defendida– y un di-rector técnico, a causa del incumplimiento de este último, me tocó leer las si-guientes consideraciones:

“Para reivindicar la legitimidad de su propio comportamiento, la empresa apelante ha asumido, en lo sustancial, que plantea los mismos motivos indica-dos como fundamento de la reconvención, a saber: la incapacidad del Sr. P. para la dirección de las oficinas y los desastrosos efectos verificados en la pro-ducción, incluso por los graves errores pretendidos, en las concepción y en la construcción de nuevas máquinas [...] (omissis). Si se tiene en cuenta que ja-

obligado a “veiller à la conservation de la chose” –como se expresa en el art. 1137 del Código de Napoléon– significa mucho menos que estar obligado a conservar la cosa, y significa solamente que se está obligado a un comportamiento (la actuación de caute-las materiales, vigilancia, etc.) que un hombre atento suele efectuar con el fin de asegu-rar tal conservación, sin que se deba responder, en otras palabras, por el resultado fi-nal, sino únicamente de la actividad empleada como medio para conseguirlo. También la doctrina francesa reconoce que el art. 1137 del Código de Napoléon expresa, a pro-pósito de la obligación de custodiar la cosa debida, una regla susceptible de aplicación general a todas las obligaciones respecto de las cuales sea posible hablar de una dili-gencia en el cumplimiento (véase, por todos: DEMOGUE, op. cit., VI, n. 6; y cfr. también TUNC, op. loc. citt., n. 22): pero es una exigencia lógica intuitiva aquella que impone identificar tales obligaciones con aquellas que tienen por objeto una actividad a ser eva-luada en sí misma, y no un resultado determinado, con prescindencia de la actividad que sea necesaria para producirlo, desde el momento en que la diligencia, justamente, no es más que una calificación particular de actividades (a pesar de que, al menos en una de sus acepciones, es referible a la actitud espiritual del sujeto que actúa, tal como asume MENGONI –según veremos–, y no a la acción objetivamente considerada).



más se ha respondido seriamente la hipótesis de que el Sr. P. haya actuado con dolo o culpa grave [¿?], las distintas circunstancias, deducidas y organiza-das en un extenso cuerpo de pruebas testimoniales, tendrían validez, de ser probadas, solamente [sic] para atribuir al Sr. P. la falta de habilidad, la impericia y su escaso rendimiento, pero no el dolo o la culpa grave. Los jueces de prime-ra instancia omitieron una profundización del examen de la cuestión, y con una decisión apurada concluyeron que no había influencia ni conclusión de las cir-cunstancias antedichas, para desvirtuar, finalmente, la demanda planteada; sin embargo, esta sentencia se encuentra libre de vicios lógicos y jurídicos y no la Corte no puede hacer otra cosa que confirmarla. En realidad, la falta de habili-dad, como incapacidad derivada de deficiencia y de invalidez de carácter físico [...], la impericia, como incapacidad de carácter profesional para cumplir la prestación, y el escaso rendimiento, debido a la desproporción entre el trabajo producido y aquel que debía desarrollarse normalmente o, con más precisión, el trabajo imperfectamente realizado, no constituyen títulos suficientes y justifi-cantes de una pretensión de resarcimiento de daños. Si se piensa en las posi-bles reacciones jurídicas del empleador, en relación con las circunstancias an-tedichas, es fácil observar que a fin de poder imputar el incumplimiento objetivo a la parte a la cual puede ser referido, es necesario que el mismo resulte inte-grado por el elemento subjetivo, es decir, por la culpa, de manera bastante no-toria, o bien por el dolo. Ahora bien, la incapacidad, que puede comprender tanto la impericia cuanto el escaso rendimiento resulta ser una cualidad extraña a la voluntad, y no es idónea para concretar una culpa contractual [...]”(37).

Uno puede resultar sorprendido al leer argumentaciones semejantes, que en mi modesta opinión revelan una pérdida singular de principios elemen-tales de las fuentes romanistas que han perdurado hasta nuestro moderno sis-tema positivo; no valdría la pena indicarlos, en cuando podrían ser considera-das como una anomalía accidental en la motivación de una sentencia, si no fuera por el hecho de que han logrado una plena aprobación por parte de la Corte Suprema, que al confirmar aquella aberrante sentencia de la Corte d’Appello de Bolonia, las ha acogido, a su vez(38); así las cosas, es de temer que se esté iniciando una tendencia jurisprudencial bastante peligrosa, a efec-tos prácticos, en lugar de una inocua disertación doctrinal.

Por ello, es necesario precisar muy bien que la diligencia es la califica-ción de un modo de actuar, y no una actitud del espíritu. Actuar diligentemente

(37) Corte d’Appello de Bolonia: Sent. del 3 de abril de 1952, en la causa Officine Vittoria c.

Pini (que según me consta, y por referencias de las partes, se mantiene inédita).

(38) En la sentencia de la Corte di Cassazione (6 de mayo de 1954, n. 1422, también inédi-ta) se encuentran, incluso, frases de este género:

“No se ha determinado n concreto, que la impericia aludida y los pretendidos errores técnicos atribuidos al Sr. P., pudieran ser adscritos a la negligencia del mismo [...]”; “la sociedad anónima bien podía replicar al Sr. P. su pretendida impericia culposa” [¡!]; “[...] aquella impericia aludida, que se pretendería asociar a la negligencia [¡!] y a la mala vo-luntad del Sr. P., con el fin de hacerla escapar de los límites de una deficiencia objetiva, a ser comprendida, como tal, entre los riesgos de la empresa [...]” (en esta última afir-mación se encuentra también el reflejo de una de las muchas aberraciones que algu-nos de los “especialistas” en el tema destacan en sus tratados, en materia de incum-plimiento del contrato de trabajo por parte del dependiente; todo ello, en perjuicio de la clara disposición del art. 2104).



en el cumplimiento de una obligación significa realizar la prestación que es ob-jeto de la misma, tal como la realizaría una persona atenta y preocupada por la observancia exacta de sus propios deberes; y tal como determina el 2.º párrafo del art. 1176, la diligencia asume, es más, un carácter técnico, cuando guarda relación con el desarrollo de un actividad profesional. Para quien presta la obra se trata de “la diligencia requerida por la naturaleza misma de prestación debi-da” (y no “por el interés de la empresa, ni por el interés superior de la produc-ción nacional”) (art. 2104); para el aparcero, se trata de la “la diligencia del buen criador” (art. 2174), etc.

Lo contrario de la diligencia es la culpa, y aquí se trata, precisamente, de la culpa en el cumplimiento, que no es, por lo tanto, otra cosa que el cumpli-miento de una actividad que no es conforme con la actividad debida. Se trata de una culpa en el cumplimiento, y por consiguiente, de ella se deriva un cum-plimiento inexacto en cuanto culposo , tal como ocurre en el caso de aquel que, al pasar de mano en mano una cosa frágil, la deja caer antes de que el recibidor la tome con seguridad; en el caso del prestador de obra, que realiza mal el trabajo que le ha sido encomendado por el empresario; en el caso del mandatario que realiza un negocio previsiblemente malo; y en el caso del de-positario que no emplea las cautelas necesarias para preservar la cosa de des-pojos o de detrimentos.

No tiene importancia cuál es el estado de ánimo que constituye el sustra-to psicológico de la acción, es decir, cuál es la razón psíquica de la mala ac-ción. La estimación jurídica es siempre igual, en todas estas hipótesis de cum-plimiento inexacto, de culpa en el cumplimiento, ya sea que el resultado des-ventajoso para el acreedor haya dependido del descuido, o de la negligencia –en el sentido psicológico de la palabra–, susceptible de una grave apreciación moral, ya sea que haya dependido de una distracción moralmente justificable, en cuanto determinada por alguna preocupación íntima del deudor; ya sea, en fin, que resulte (sustancialmente) atribuible a impericia del deudor.

La enseñanza tradicional sobre este tema se encuentra resumido, de manera perspicua, en la Relazione al Rey (n. 559):

“El criterio de la diligencia, invocado en vía general en el art. 1176 como medida del comportamiento del deudor en la realización de la prestación debi-da resume en sí misma aquel complejo de cuidados y de cautelas que todo deudor debe emplear normalmente en la satisfacción de su propia obligación, en relación con la naturaleza de la relación en particular y con todas las cir-cunstancias de hecho que concurren para determinarlo. Se trata de un criterio objetivo y general, no subjetivo ni individual. Así las cosas, no bastaría al deu-dor, para eximirse de responsabilidad, la demostración de haber hecho cuanto estaba de su parte para tratar de cumplir exactamente la obligación. Por otra parte, se trata de un criterio que debe ser medido en función del tipo preciso de la relación obligatoria específica; por ello, en el 2.º párrafo del art. 1176 se acla-ra, a título de ejemplo legislativo que, tratándose de obligaciones inherentes al ejercicio (y por tanto a la organización) de una actividad profesional, la diligen-cia debe ser evaluada en relación con la naturaleza de la actividad ejercitada”.

Puesto que se trata de un criterio objetivo y general, que se mide en fun-ción del tipo preciso de la relación obligatoria específica, puede intuirse la razón por la cual la doctrina moderna retoma la enseñanza de las fuentes romanas



con la adopción del principio deque imperitia culpa adnumeratur(39). Es así que resulta en verdad absurdo distinguir entre impericia adscribible e impericia no adscribible a negligencia del deudor, ¡tal como se debería deducir de la motiva-ción de la citada sentencia de la Corte di Cassazione!

En el tipo ideal y abstracto del buen padre de familia, se deben conside-rar presentes las cualidades intelectuales y morales, las actitudes, las preocu-paciones, la vigilancia y las cautelas que se requieren para un cumplimiento exacto, y la diligencia del buen padre de familia no es sino la síntesis de tales atributos; pero al sujeto específico, que ha realizado mal la prestación a la cual estaba obligado, no se le pregunta cuál de dichos atributos ha faltado en su obrar, porque lo que cuenta es el modo en que él ha actuado. Llevar la investi-gación al interior de la psique del deudor no es posible (sin perjuicio, natural-mente, de la hipótesis de una incapacidad sobrevenida de entender y de que-rer, siempre que la prestación consista, en todo o en parte, en una actividad infungible del deudor); pero aunque fuera posible, sería irrelevante, porque la actitud espiritual del deudor no atiene a la prestación en sí misma, como para que se puede considerar idónea para determinar una imposibilidad objetiva del exacto cumplimiento(40).

(39) Cfr. POLACCO, Obbligazioni, 2a. ed., Roma, 1914, p. 411 y las fuentes que allí se citan.

(40) Muy complicado es el pensamiento de MENGONI sobre el tema de la diligencia. Él co-mienza atribuyendo a la diligencia un contenido meramente subjetivo; la define como “una calidad subjetiva de una actividad” y dice que “significa cuidado, celo, esfuerzo, estudio, atención al fin”, y además, con el acostumbrado equívoco ya señalado afirma que la función técnica [...] de la diligencia concierne, no tanto al incumplimie nto, cuanto a la conservación de la posibilidad de cumpl ir ” (op. loc. citt., p. 193): según MENGONI, esta sería la diligencia “en sentido técnico”, y sería, por lo tanto, “una función de la voluntad” (ibid.); coherentemente, él dice después que “la diligencia es esencial-mente un criterio de imputabilidad, una medida de la culpa, y que se resuelve, enton-ces, en una valoración ética del deudor” (p. 199). Pero después, el mismo MENGONI se ve constreñido a reconocer que este no es el concepto de diligencia adoptado por la ley, ni el acogido por la ciencia jurídica, y admite “que en el lenguaje jurídico, no menos que en el lenguaje vulgar, la palabra diligencia ha asumido un significado ulterior, más amplio que el original”, porque “en relación con las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad técnica, se la adopta para designar, no sólo el esfuerzo, ni la aplica-ción de la dirección de la voluntad del deudor, sino también la experta ejecución de la prestación, y por tanto, la precisión del resultado en el grado requerido por la relación obligatoria (p. 191 s.). En este sentido, él dice que, tratándose en las obligaciones de hacer inherentes al ejercicio de una actividad profesional –a las cuales hace referencia el 2.º párrafo del art. 1176–, “la diligencia comprende todos los actos objetivamente re-queridos –según la buena técnica (art. 1618)– según el fin de la prestación” (ibid.), y que “la ley, en relación a ciertas prestaciones, resume en el aspecto de la diligencia, no solamente el criterio de control del comportamiento del deudor frente a un evento que ha vuelto imposible la prestación, sino también el criterio para determinar concre-tamente el objeto de la obligación ” (p. 204). Por el contrario, en relación con las obli-gaciones (de hacer) contraídas “por el deudor que no profesa el arte correspondiente a la actividad técnica comprometida en la obligación”, como en el caso del “mandatario no profesional”, MENGONI afirma que “los actos requeridos por el fin de utilidad final al cual tiende la obligación (en el ejemplo: el buen fin del negocio) se deben dentro de los límites de la capacidad personal del obligado” (p. 207); y entonces (si he entendido bien el nexo lógico de este discurso que no es excesivamente claro) “en el ámbito de las obligaciones que tienen por objeto una prestación delimitada por la diligencia del buen padre de familia, el concepto técnico de la diligencia se reduce en los términos de un deber de esfuerzo, para lograr comportarse como un buen padre de familia” [sic] (p.



§ 10. De nuevo aquí, y también en este aspecto de la diligencia y, res-pectivamente, de la culpa en el cumplimiento, se delinea un principio de res-ponsabilidad objetiva, porque se remite al ámbito de aplicación del art. 1218 al hecho concreto del incumplimiento inexacto, por una actividad defectuosa del deudor.

Responsabilidad objetiva: una expresión que turba muchas conciencias de los juristas que permaneces atados a la concepción de la norma jurídica como norma ética. He ya dicho que considero trascendente en mi tarea el es-tudio del problema filosófico en torno de la naturaleza de la norma jurídica y la distinción entre derecho y moral. Pero permaneciendo en el campo más preci-samente reservado a la ciencia jurídica es fácil darse cuenta, sobre todo, de que la palabra “responsabilidad” tiene múltiples significados, en relación con su distinto contenido posible, el cual depende, a su vez, de una diversidad de pre-supuestos. Responsabilidad penal: sujeción a una pena, que en algunos orde-namientos puede arribar a la privación de la vida, y que siempre puede consistir en una privación perpetua o temporal de la libertad personal, o en una disminu-ción patrimonial. Responsabilidad patrimonial: sujeción de los bienes a la satis-facción de un derecho patrimonial ajeno. Responsabilidad personal (en contra-posición a la patrimonial): deber jurídico, puro y simple, de un sujeto, de aportar a otro, a expensas propias, una ventaja económica que sea el equivalente de una alteración patrimonial negativa que se haya ocasionado al otro sujeto me-

208). No me parece que sea el caso de empeñarse en evidenciar que esta es una construcción apriorística poco coherente, que no encuentra ningún apoyo en la ley. Pa-ra desmentirla, basta lo que ya se ha dicho en el presente texto. Es cierto que no se puede deducir del art. 1176 que la diligencia sea una mera calificación subjetiva del comportamiento del deudor, en relación con la responsabilidad por imposibilidad sobre-venida (objetiva) de la prestación, y respecto del incumplimiento de las obligaciones de hacer que no atienen al ejercicio de una actividad profesional; también es cierto que es un elemento de la determinación objetiva de la prestación cuando se trata, por el con-trario, de obligaciones atinentes a un ejercicio de dicho tipo. No es una naturaleza dis-tinta de la diligencia, sino un diverso criterio para evaluarla, lo que está indicado en el segundo párrafo de la disposición bajo examen. Tampoco se aprecia, por otra parte, y según la lógica, cómo y por qué en la generalidad de los casos la responsabilidad del deudor por incumplimiento debería tener un fundamento subjetivo, ético, es decir, de-bería estar fundada en la culpa, entendida como deficiencia moral, en condición de ser descartada cuando el comportamiento del sujeto no fuera moralmente reprensible, mientras que, tratándose de obligaciones atinentes al ejercicio de una actividad profe-sional, la responsabilidad debería reconocerse como fundada en el hecho objetivo del incumplimiento (salvo en la hipótesis de imposibilidad objetiva de la prestación), tanto es así, que el mismo MENGONI, al ocuparse de la impericia, admite explícitamente que “en las relaciones contractuales, la responsabilidad por impericia ya no se funda en la culpa, sino en el incumplimiento objetivamente considerado, y que dicha estimación no tiene necesidad de apoyarse en el criterio clásico de la custodia , desconocido en el ordenamiento italiano” (p. 146, nota 43). De la ley, la diligencia resulta considerada se-gún una concepción unitaria, es decir, siempre como una evaluación del comportamien-to externo del deudor; una estimación que debe realizarse con criterios técnicos, natu-ralmente, según el 2.º párrafo del art. 1176, cuando se trata del desarrollo de una acti-vidad profesional, y con criterios sociales –es decir con una referencia genérica al mo-do de obrar del hombre probo y atento, según las circunstancias–, por el contrario, en relación con el cumplimiento de las obligaciones de hacer no atinentes a un ejercicio profesional, y asimismo, en relación con el empleo de las cautelas necesarias para evi-tar que la prestación, sin importar cuál fuera ésta, pueda devenir imposible.



diante hechos de los cuales se tiene que responder. La palabra es idéntica en todos los casos, y en todos debe ser entendida como una sanción, pero con significados diversos, ya sea por su contenido, o por sus presupuestos.

Es natural que en la primera de las acepciones señaladas, la responsa-bilidad implica la imputabilidad, es decir, presupone la conciencia y voluntad idóneas para justificar la sanción. Y por otra parte, en lo concerniente a la últi-ma de aquellas acepciones, es evidente que se debe distinguir ulteriormente, en atención a si el daño al sujeto lesionado ha sido determinado por la violación de un deber general de convivencia, por parte del autor del hecho lesivo, o si ha dependido, por el contrario, del incumplimiento de una obligación.

En la primera hipótesis, el precepto violado es, en sustancia, el de nemi-nem laedere, un precepto que se dirige a la voluntad del sujeto como una limi-tación de la libertad de acción del mismo, y que presupone, por tanto, esta li-bertad, es decir, la concreta posibilidad de actuar de una manera conforme, o bien contraria, a la norma, y la capacidad de determinarse conscientemente en la decisión entre una y otra manera de comportarse. En otros términos, también aquí la sanción tiene como presupuesto la imputabilidad, tal como se dispone expresamente en el art. 2046 (la del art. 2047, en cambio, no es la sanción de un precepto violado, sino la ordenación equitativa de intereses opuestos).

Por el contrario, el hecho lesivo en la segunda hipótesis (acción u omi-sión) se inscribe en una relación particular preexistente entre las partes, y de ésta derivan la naturaleza y los presupuestos de la sanción. Esta relación se interpone entre esferas económicas individuales, autónomas y concurrentes, y viene a instituir una subordinación de intereses, de la una respecto de la otra, por la cual el interés de la segunda debe ser realizado por cuenta de la primera. Ahora bien, en este campo –que es, entonces, el campo de las relaciones pa-trimoniales (o, con más propiedad, económicas)– no hay nada que impida con-siderar decisiva, para dar fundamento a la responsabilidad, aquella subordina-ción de intereses entre los dos sujetos, independientemente de la concreta li-bertad y posibilidad de acción que tenga el sujeto vinculado para satisfacer el interés del otro: es más, por la misma autonomía de las respectivas esferas patrimoniales, aquí domina el principio de que todo sujeto soporta los riesgos de su propia economía individual.

Este es un dato de la experiencia común, que explica perfectamente por qué el deudor que no se encuentra en condición de cumplir, aunque no existie-ra culpa de su parte, es considerado responsable del incumplimiento cuando la prestación, sustancialmente considerada, es posible, y por qué –aunque desde un punto de vista moral debería prevalecer en las relaciones humanas la indul-gencia por los errores ajenos, en razón de que errare humanum est– desde un punto de vista jurídico, en lo concerniente a las relaciones económicas, es váli-do, por el contrario, el severo principio de que quien se equivoca paga, aun cuando el error fuere moralmente excusable.

Naturalmente, con el reconocimiento del fundamento objetivo de la res-ponsabilidad por incumplimiento –como he afirmado al inicio del presente estu-dio– no se puede evitar volver sobre el concepto mismo de obligación y sobre la determinación del contenido de la relación obligatoria. Yo no creí evidenciar este grave alcance dogmático de un principio semejante al afirmarlo, por prime-ra vez, en mi estudio tantas veces citado, sobre la imposibilidad. Me interesaba



en demasía que los resultados de mi investigación fueran examinados y eva-luados serenamente sobre la base de la demostración por mí ofrecida, para que no fuera natural en mi persona el temor de suscitar mayores preocupacio-nes con una agresión directa a dogmas que eran, por lo demás, cánones de una doctrina ortodoxa, no susceptibles de ser sometidos a discusión sin el peli-gro de ver derrumbarse todo un sistema ordenado de principios. Pero desde aquel entonces, y hasta hoy, dichos dogmas –especialmente el que es funda-mental en el tema, según el cual, la obligación es una relación jurídica que tie-ne como contenido el derecho de un sujeto a un determinado comportamiento de otro sujeto– han sido ampliamente debatidos, y han constituido el objeto de una crítica que muy a menudo ha pecado de iconoclasta; es así que cualquier contribución ulterior a la definición de aquella relación puede ser acogida, ac-tualmente, sin que exista, de antemano, una desconfianza al respecto.

Puede intuirse que, al reconocerse la subsistencia del vínculo, y la con-siguiente responsabilidad por incumplimiento –incluso en el caso de que el deudor no pueda cumplir, sin su culpa, mientras la prestación no sea objetiva-mente imposible–, la prestación misma no se presenta como una actividad vo-luntaria del deudor, sino más bien como un aporte de utilidad para el acreedor, que se impone al deudor mismo, y del cual debe responder este último, inde-pendientemente de su posibilidad y de su voluntad. En otras palabras lo que el deudor debe obtener es siempre un resultado útil (algo que impropiamente, y yo diría que hasta peligrosamente, se ha calificado como “bien”, especialmente, por parte de quien arriba, en este punto , a una determinación análoga a aque-lla que yo propuse, pero por caminos que juzgo erróneos, y que conducen a consecuencias erróneas ulteriores). Es siempre un resultado útil –repito– in-cluso cuando la prestación consista en una mera act ividad ; porque bien se pueden distinguir las prestaciones dependiendo de si ellas consisten en una mera actividad del deudor, o bien en la efectiva actuación de un fin determina-do, pero la obligación siempre tiene por objeto un resultado , consistente en un aporte de utilidad, aun cuando dicho aporte consista en una mera actividad, porque el deudor está vinculado para cumplirla, independientemente de sus posibilidades concretas, y responde de la falta de cumplimiento de la misma si no prueba que la misma actividad ha devenido imposible, en su aspecto sus-tancial, sin culpa de su parte(41).

(41) Que la obligación tenga siempre por objeto un resultado es algo reconocido incluso por

aquellos que distinguen dos categorías de obligaciones, a saber, las obligaciones “de medios”, “de comportamiento” o “de diligencia”, por un lado, y las obligaciones “de re-sultado”, por otro. Esto ocurre, justamente, porque ellos fundan esta distinción en una diversidad de las prestaciones, que no incide sobre la unidad conceptual de la obliga-ción. Acontece, sin embargo, que generalmente se habla de resultado en un sentido di-verso del referido en el presente texto. En efecto, yo sostengo que el objeto de la obli-gación es siempre un resultado en relación con el vínculo del deudor, es decir, en el sentido de que en todos los casos el deudor está obligado a llevar a cabo la prestación, sin importar cuál sea ésta, y a menos que ésta devenga objetivamente imposible. El concepto de resultado es normalmente referido, por el contrario, a la posición del acreedor, con lo que se pretende decir que siempre se asegura para el acreedor un re-sultado útil de la relación, sin perjuicio del hecho de que este reultado puede no ser, precisamente, el objetivo final que él perseguía (como ocurre en las “obligaciones de resultado”), sino que puede ser únicamente la obtención de un medio (actividad del



Aquí es igualmente inoportuno precisar y demostrar tales afirmaciones, así como aclarar plenamente mi pensamiento en torno de la naturaleza y el contenido de la relación obligatoria. Mi tarea se ha limitado a la colocación de una barrera frente a un peligroso desvío doctrinal en materia de responsabili-dad por incumplimiento, y confío en haberlo logrado suficientemente.

6. La responsabilidad por incumplimiento: el modelo it aliano II Alessio Zaccaria (*)

“1218. Responsabilidad del deudor. El deudor que no ejecuta exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del da-ño, a menos que pruebe que el incumplimiento o el retraso ha sido de determinado por imposibilidad de la prestación no imputable a él”.

En general, el incumplimiento tiene lugar siempre que el deudor, por causa imputable a él, no ejecute exactamente la prestación debida. En el caso particular en que la inexactitud consista en el retraso, si la prestación debida todavía es posible y si no se presentan los presupuestos de la llamada “mora ex re” (art. 1219, párrafo 2°. C.C.), para que se pueda hablar de incumplimiento también es necesario un acto denominado de “constitución en mora”. El incum-plimiento presupone que la prestación sea exigible, a menos que el deudor haya expresado un rechazo a cumplir, definitivo y unívoco.

El incumplimiento consistente en el retraso (imputable) en el cumplimien-to de una prestación todavía posible se denomina “mora” (equivalente a incum-plimiento relativo). Se habla, en cambio de incumplimiento absoluto, cuando (por causa imputable al deudor) la prestación no ha sido ejecutada en el plazo fijado, y el cumplimiento ya no pueda realizarse (sea porque la prestación ha devenido imposible, sea porque el plazo fijado se tenía que considerar esen-cial). Se habla, en fin, de cumplimiento inexacto cuando (siempre por una cau-sa imputable al deudor) la prestación ejecutada difiera, cuantitativamente y cua-litativamente, de la debida.

El incumplimiento de las obligaciones genera responsabilidad. El deudor está obligado al resarcimiento del daño derivado del incumplimiento, a título de ilícito contractual (el ilícito extracontractual está contemplado, a su vez, en el art. 2043 C.C.). En caso de incumplimiento absoluto, la prestación resarcitoria toma el lugar de la originalmente debida; en cambio, en los casos de incumpli-miento relativo y de cumplimiento inexacto, ella se suma a la originalmente de-bida, en el ámbito de una obligación que, por lo demás, mantiene su propia identidad jurídica (en ambos casos, por lo tanto, se verifica la llamada perpe-tuatio obligationis).

deudor), considerado idóneo para hacer posible su obtención (cfr. MENGONI, op. cit., n. 2, p. 188 ss.).

* ZACCARIA, Alessio. Comentario sub art. 1218, en ID., Commentario essenziale al libro IV del Codice civile. Delle obbligazioni (art. 1173-2059). Padua: Cedam, 1996, pp. 18-20.



Frente a un incumplimiento relativo, el acreedor puede reaccionar, no sólo con a demanda de resarcimiento de daños, sino con el requerimiento para el cumplimiento. Y frente a un cumplimiento inexacto, él puede reaccionar, no sólo con la demanda de resarcimiento de daños, sino también requiriendo la eliminación de la inexactitud, incluso mediante la sustitución de la cosa que eventualmente le hayan entregado (ello es válido, en particular, en el caso de prestacón de cosas genéricas de calidad inferior a la media: art. 1378 C.C.).

El acreedor que demanda el resarcimiento debe ofrecer siempre la prue-ba de la existencia y de la dimensión del daño (art. 1223 C.C.), pero no siempre la del incumplimiento. En efecto, cuando se trata de deudas para cuyo cumpli-miento se hubiere previsto un plazo, el acreedor debe aportar no más que la prueba (junto a la del daño) de la existencia de la relación y del vencimiento del plazo (en atención a la llamada “presunción de existencia del derecho”). Sin embargo, la prueba del incumplimiento sí estará a cargo del acreedor cuando dicho incumplimiento se resuelva en la dañosa injerencia en la esfera del acreedor y en caso de que, admitida la ejecución de la prestación, el acreedor lamente únicamente la inexactitud. El acreedor no debe, en cambio, aportar la prueba de la imputabilidad del incumplimiento.

El art. 1218 C.C. dicta la regla general sobre la responsabilidad, al afir-mar que corresponde al deudor que no cumple probar que el incumplimiento o el retraso se debieron a imposibilidad de la prestación derivada de causa no imputable a él (o sea, “no atribuible a él”). Así pues, la imputabilidad del incum-plimiento al deudor (salvo casos excepcionales, como el del art. 1694 C.C.) se presume. En el art. 1256 C.C. se hace referencia al mismo concepto de impo-sibilidad “no imputable”, estableciéndose que si tal imposibilidad se vuelve defi-nitiva –o incluso si fuera temporal, pero perdurase más alla de los límites pre-vistos en el propio art. 1256, párrafo 2°. C.C.– pr ovocará la extinción de la obli-gación. Lo que se señalará a continuación, entonces, será válido también res-pecto de esta última disposición.

La imposibilidad puede ser física o jurídica (o sea, consiguiente a límites impuestos por el ordenamiento a la autonomía de los particulares, pero sin que la superación de tales límites tenga la connotación de reprobable, porque de ser así nos encontraríamos frente a la ilicitud, y no ya frente a la imposibilidad jurídica).

La imposibilidad de la que aquí se trata es objetiva (o sea, una imposibi-lidad que no es tal solamente para el deudor, sino, más en general, para todos los sujetos). Sólo la imposibilidad objetiva puede ser “no imputable” al deudor. En cambio, el deudor responde siempre de la imposibilidad subjetiva, a menos que se deba una prestación de carácter personal, en cuyo caso la imposibilidad subjetiva sería equivalente a la objetiva.

La imposibilidad, además, debe ser sobrevenida, en relación con el mo-mento en que surgió la obligación. Esto se explica porque la imposibilidad ini-cial (objetiva) impide el surgimiento de la obligación misma, a diferencia de la inaptitud inicial (imposibilidad subjetiva), la cual debe ser apreciada desde el punto de vista del incumplimiento.

La imposibilidad (sobrevenida y objetiva) no es imputable al deudor (que, por ello, no es reponsable, y puede quedar liberado de la obligación, inclusive) cuando sea absoluta (es decir, inevitable). Esto significa que la imposibilidad



debe ser insuperable para el deudor, aun con un esfuerzo máximo de diligen-cia. Así, el deudor sólo podrá liberarse probando que el incumplimiento fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor (una endiade que significa “fatali-dades o fuerzas que no se pueden resistir, ni siquiera a costa de un esfuerzo extremo, y que pueden consistir en acaecimientos naturales –por ejemplo, un terremoto, una inundación, etc.– o en comportamientos humanos –por ejemplo, un tercero, que conduce un automóvil, atropella al deudor–). Las causas igno-tas (por ejemplo, la imposibilidad de hallar la causa del incendio que ha des-truido las cosas que el deudor tenía que utilizar para cumplir) quedan a cargo del deudor mismo. Atendiendo a que el esfuerzo de diligencia realizado por el deudor y, por lo tanto, la circunstancia de que él incurra o no en culpa, no tiene relevancia, la regla impuesta en el art. 1218 C.C. establece una responsabili-dad objetiva. Excepcionalmente, el deudor también responde de una imposibili-dad derivada de caso fortuito o fuerza mayor (por ejemplo: art. 1805, párrafo 1°. C.C.).

Numerosas son las disposiciones que crean excepciones a la regla del art. 1218 C.C., y que ligan con la culpa, por lo tanto, la responsabilidad del deudor. De este modo, las excepciones permiten que el deudor se exima de responsabilidad, no sólo probando que la prestación ha devenido objetivamente imposible por caso fortuito o fuerza mayor, sino también probando (únicamen-te) que la obligación ha sido incumplida a pesar de que él realizó un determina-do esfuerzo de diligencia. Aquí la referencia usual es a la diligencia del buen padre de familia (art. 1176, párrafo 1°.; art. 1587, n. 1, 1768, pá rrafo 1°., 1710, párrafo 1°., parte 1ª. C.C.). En el art. 1176 C.C. se expresa, entonces, una re-gla general de conducta, a la cual el deudor tiene siempre que uniformarse al cumplir, y que en algunos casos constituye también el criterio sobre cuya base se decide si el incumplimiento es o no imputable al deudor. El hecho de que el legislador suela invocar una figura ideal de deudor, demuestra que cuando hay que valorar el comportamiento del deudor específico desde el punto de vista del esfuerzo de diligencia realizado en el cumplimiento, no se deben tener en cuenta las eventuales incapacidades psicofísicas de éste (o sea, su “ineptitud” para el cumplimiento), iniciales o sobrevenidas (hay, en otras palabras, un pa-rámetro objetivo, y no subjetivo, para la valoración de la culpa). Estas incapaci-dades sólo pueden cobrar relevancia cuando se las haya tenido presentes al momento de la contratación.

Incurre en culpa el deudor que se comporte de forma contraria a los dic-támenes de la diligencia, de la prudencia y de la pericia, a las cuales se debería sujetar el “deudor ideal”. Esto es válido para las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado (cfr. art. 1174 C.C.). En efecto, también en las obli-gaciones de medios, en las cuales la prestación no comprende el evento al cual apunta el comportamiento (el médico, por ejemplo, adeuda sólo la terapia, mas no la curación en sí misma), es posible distinguir entre la prestación y el es-fuerzo de diligencia, prudencia y pericia al cual está obligado el deudor. Incurre en dolo –y, por tal razón, realiza un comportamiento contrario al que habría te-nido el deudor ideal y debe responder del incumplimiento– el deudor que esco-ja realizar cierto comportamiento con la conciencia de que éste desembocará en el incumplimiento (por ello, incurre en dolo aquel deudor que, advirtiendo que el cumplimiento sólo sería posible con un esfuerzo superior alordinario, omita efectuar dicho esfuerzo). No es necesaria la certeza del incumplimiento



futuro: basta la conciencia del hecho de que el comportamiento podría provocar el incumplimiento (éste es el llamado dolo eventual). Tampoco es necesaria la conciencia de ocasionar un daño al acreedor.

Cuando la responsabilidad del deudor está ligada con la violación del deber de diligencia, ella resulta atenuada, a veces, mediante la referencia a un concepto menos riguroso de culpa (por ejemplo: art. 1710, párrafo 1°., parte 2ª.; 1768, párrafo 2°., 2236 C.C.). En tales casos, el deudor s´lo responde por culpa grave.

La aplicación del criterio de la responsabilidad objetiva, en lugar del crite-rio de la responsabilidad por culpa, y la graduación de este último, dependen, en definitiva, del tipo de obligación asumida. Al respecto, hay que señalar que se remite siempre al primero de dichos criterios la valoración de la imputabili-dad del incumplimiento al deudor, especialmente cuando se trata de obligacio-nes pecuniarias (arts. 1277 y sgtes. C.C.) y de obligaciones genéricas (art. 1178 C.C.). Nótese que en los casos de obligaciones pecuniarias y genéricas –a menos que se trate de un genus limitatum (art. 1178 C.C.)–, sólo excepcio-nalmente el deudor será capaz de probar que la imposibilidad no le es imputa-ble, a fin de escapar de la responsabilidad y de quedar liberado de la obliga-ción. Dicha prueba se considerará realizada, por ejemplo, cuando una decisión de la autoridad hubiere prohibido la transferencia de las cosas comprometidas, o si la verificación de una emergencia hubiere impedido al deudor, por algún tiempo, disponer de alguna forma de transferencia monetaria.

La responsabilidad del deudor –por culpa u objetiva– tiene siempre el límite de la llamada inexigibilidad. En esta situación, la prestación es ejecuta-ble, pero hay particulares condiciones subjetivas del deudor que descartan la pretensión del cumplimiento (por ejemplo, una situación de necesidad, o un artista que se niega a participar en un espectáculo, debido a la imprevista muerte de un ser querido muy cercano, etc.). En la práctica, la inexigibilidad equivale a la imposibilidad no imputable.

7. Una lección sobre el incumplimiento de obligaciones .

Giovanna Visintini (*)

El tema de mi lección constituye uno de los argumentos centrales del derecho de las obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil.

Como se lee en la norma transcrita (art. 1218), el título de la misma es “responsabilidad del deudor”, y está ubicada en un capítulo dedicado al incum-plimiento de las obligaciones. La norma se encuentra, entonces, dentro del sis-

* Título original: “Inadempimento e responsabilità contrattuale”. En: VISINTINI, Giovanna

(compiladora), Dieci lezioni di diritto civile, Milán: Giuffrè, 2001, pp. 127-141. La versión en castellano fue publicada en VISINTINI, Giovanna, Responsabilidad contractual y ex-tracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil, Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Lima: ARA Editores, 2002, pp. 139-161.




tema del libro VI del Código Civil italiano de 1942, en la parte dedicada al régi-men general de las obligaciones, y tiene como meta –ateniéndose a dicho ca-rácter general– la regulación de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones en términos unitarios. En ella se detecta la huella de una doctrina, específicamente, la de Giuseppe Osti, quien a inicios del Novecientos, y en las páginas de la Rivista di Diritto Civile (años 1912, 1913 y 1918), escribía sobre la responsabilidad del deudor, y sobre la imposibilidad del cumplimiento como el único límite de este tipo de responsabilidad. Como experto en la materia, Osti estuvo presente, además, en los trabajos de la codificación de 1942. En favor de sus tesis, Osti alegaba una continuidad con la tradición precedente, e inauguró un debate en la doctrina italiana contemporánea, luego de la entrada en vigor del Código, encaminado a acreditar una interpretación del art. 1218 en clave “objetivista”, y en oposición a otros autores, que preferían elaborar teorías –las llamadas teorías “subjetivistas”– que aspiraban a ligar la responsabilidad por incumplimiento con un concepto subjetivo de culpa y, por lo tanto, a reducir el alcance del ámbito de aplicación del art. 1218, y a atenuar el rigor del régi-men allí previsto a cargo del deudor que incumple.

Se trata, en síntesis, del conocido debate civilista entre las doctrinas subjetivistas y objetivistas del incumplimiento. La tesis de Osti fija un funda-mento objetivo de la responsabilidad, que debe identificarse en el mero incum-plimiento. En cambio, la tesis subjetivista, defendida por autores como Michele Giorgianni –a quien se debe una monografía al respecto– parte de la premisa según la cual el incumplimiento debe ser imputable o culposo para ser fuente de responsabilidad. Dado que la tesis subjetivista se propone en abierta oposi-ción a la formulación literal del art. 1218 cód. civ. –que refiere el criterio de la imputabilidad a la causa de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, y no al incumplimiento–, los autores de la teoría subjetivista resultan obligados a buscar en otras normas, distintas del art. 1218, los argumentos para sostener su interpretación. Para tal fin, estos últimos autores conceden gran importancia al art. 1176 cód. civ., es decir, a la regla que establece que el deudor, al cumplir la obligación, debe actuar con arreglo a la diligencia media; un criterio que el legislador ilustra mediante una expresión de raíz romanista (el llamado pater familias), como se lee a continuación:

“Art. 1176.- Diligencia en el cumplimiento.- En el cumplimiento de la obligación, el deudor debe emplear la diligencia del buen padre de fa-milia.

En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una ac-tividad profesional, la diligencia debe evaluarse de acuerdo con la natu-raleza de la actividad ejercida”.

Los defensores de la tesis subjetivista extraen de esta norma el corolario de que, por regla, el acreedor sólo puede pretender del deudor un esfuerzo que se traduce en la fórmula de la diligencia del buen padre de familia.

Quisiera decirles que un debate de tal naturaleza, que he resumido apre-tadamente, ha dado lugar a notables malentendidos y equívocos en el terreno que estamos examinando, y ha contaminado, de igual forma, el lenguaje judi-cial, al generar usos lingüísticos diferentes sobre el concepto de culpa contrac-tual.



Para aclarar el significado que se debe atribuir a nociones como “incum-plimiento”, “imposibilidad sobrevenida de la prestación”, “causa no imputable”, que se leen en la disposición del citado art. 1218, es necesario un doble enfo-que interpretativo: por un lado, un enfoque histórico, con el fin de clarificar la génesis de la regla de la diligencia del buen padre de familia y de la noción de caso fortuito (término sustituido, en el art. 1218, con la expresión “causa no im-putable”) como único límite de la responsabilidad del deudor; y por otro, un en-foque que permita destacar, en el marco de las grandes tendencias jurispru-denciales, los usos efectivos de tales nociones, por parte de los jueces.

Preliminarmente, es necesario reconocer que en la sistemática del Códi-go Civil el régimen del incumplimiento y de la responsabilidad del deudor resul-ta un poco disperso, si se tiene en cuenta que el cuadro de los remedios frente al incumplimiento no se presenta en un contexto unitario, y debe ser recons-truido, de alguna manera, por obra del intérprete. Se puede afirmar, de paso, que no se trata de una característica típica del sistema italiano; el discurso se repite en otros ordenamientos del civil law, como el francés, donde la regula-ción general de la responsabilité contractuelle se ubica bajo el título de Des contrats ou des obligations conventionnelles en général (art. 1146 y siguientes del Code civil), pero es continuada por otras normas del texto napoleónico.

Distintamente, la opción del ordenamiento italiano es colocar el art. 1218 en el marco de la regulación general de las obligaciones; con ello se aclara que la responsabilidad bajo examen puede derivar del incumplimiento de obligacio-nes preexistentes, incluso no contractuales. Es sabido, por lo demás, que en la jerga de los juristas italianos se habla de “responsabilidad contractual” con refe-rencia a esta temática, porque el área del incumplimiento de obligaciones con-tractuales es más amplia; de aquí la costumbre de aludir al fenómeno que es-tamos revisando con la expresión “responsabilidad contractual”.

En todos los ordenamientos, por lo tanto, incluso en los del common law, donde todo el sistema se funda en la distinción entre law of contract y law of tort, el régimen de la responsabilidad no se agota en pocas normas generales, sino que se complementa con normas específicas contenidas en la regulación especial de los distintos contratos.

Así pues, hay otros ordenamientos en los cuales la regulación de la res-ponsabilidad contractual es resumida parcialmente en normas generales; otra parte de la misma se ubica en una serie de regímenes típicos relativos a los contratos en particular; de todo ello resulta el carácter muy diferenciado del cuadro.

Volviendo al ordenamiento italiano, por el momento, es menester desta-car que frente al incumplimiento del deudor, el acreedor tiene a sus disposición distintos remedios, y no sólo el resarcimiento del daño como resulta del art. 1218 cód. civ., que parece referirse –sobre todo si se lo lee en el contexto de las normas sucesivas, como el art. 1223– únicamente a la forma de resarci-miento por equivalente. En cambio, desde el punto de vista de la sanción del resarcimiento, es necesario tener presente que junto con el dato legislativo ex-presado por los arts. 1218 y 1223 cód. civ., el resarcimiento del daño puede consistir también en el resarcimiento en forma específica, previsto en el art. 2058, que comúnmente –a pesar de estar ubicado en la regulación de los



hechos ilícitos– se considera aplicable, por extensión, a la infracción de los de-beres contractuales.

Es necesario tener presente, entonces, que el art. 2058 cód. civ. expresa un principio fundamental, aplicable en materia contractual y extracontractual, y que la protección jurídica del crédito también puede plasmarse, por lo tanto, en la demanda del acreedor dirigida a obtener la misma cosa que pretendía procu-rarse con el contrato, y no solamente a través de la liquidación de una suma de dinero por un valor equivalente. Por otro lado, en lo tocante al régimen de los efectos que se pueden ligar con la hipótesis en examen, es necesario recordar que el incumplimiento da lugar a una forma de resolución del contrato regulada por los arts. 1453 y siguientes del Código Civil, y que en determinados contra-tos, la resolución unilateral también constituye una reacción contra el incumpli-miento.

Existe, por lo tanto, una dispersión de textos legislativos, con referencia a los remedios, y en particular a las relaciones entre la acción de resarcimiento y la acción de resolución del contrato por incumplimiento.

Por otro lado, la presente lección no tiene como tema los remedios; lo que busca es explicar la hipótesis del incumplimiento y los límites de la respon-sabilidad del deudor. Hasta este punto no he hecho más que formular una pre-misa que considero importante para comprender el argumento.

Retomamos, ahora, el análisis del art. 1218 y de las normas que en al-guna medida se vinculan con esta disposición general. En ella se dice, sustan-cialmente, que el deudor tiene que cumplir hasta los límites en la prestación sea ejecutable. Y la imposibilidad sobrevenida es clasificada en el art. 1256 cód. civ. entre los modos de extinción de la obligación. Pero la imposibilidad es causa liberatoria para el deudor sólo si se debe a una causa no imputable a él. Ello significa, obviamente, que si la causa de la imposibilidad es imputable al deudor, este ya no debe ser considerado obligado a la prestación devenida im-posible, pues ello no tendría sentido, pero sí incurre en responsabilidad con-tractual, es decir, en el deber de resarcir los daños al acreedor que se han deri-vado del incumplimiento.

Para el deudor, la “imposibilidad liberatoria” puede ser material o jurídica. Ejemplo de la primera es la destrucción de la cosa que es objeto de la presta-ción; de la segunda, la salida del comercio de la mercadería que se debe con-signar, a causa de una orden de la autoridad que prohíbe su comercio. En todo caso –escribía Osti– debe tratarse de una imposibilidad efectiva, que incida de forma directa e inmediata en la prestación a que está obligado el deudor, y no sólo de una dificultad excesiva para cumplir. La jurisprudencia repite constan-temente esta idea: que la noción de imposibilidad debe ser entendida de mane-ra muy rigurosa, y que debe tratarse, en otras palabras, de imposibilidad abso-luta, que como tal, es distinta de una notable dificultad para afrontar la obliga-ción.

Vaya el ejemplo de la muy conocida jurisprudencia que consideró, luego de la clausura del Canal de Suez, y de la dificultad extrema que ella generó para el reaprovisionamiento del crudo –a causa a la nacionalización del petró-leo por parte de Libia–, que no devenía imposible la prestación de una empresa refinadora que se había comprometido a consignar una determinada cantidad de petróleo y a encontrarla en el mercado.



También en relación con las obligaciones que tiene como objeto una suma de dinero, o las denominadas obligaciones genéricas, la jurisprudencia tiene oportunidad, muy a menudo, de afirmar la regla según la cual una situa-ción de impotencia financiera, o bien de dificultades económicas en la disponi-bilidad de dinero líquido, no da lugar a imposibilidad sobrevenida de la presta-ción. Se ha considerado, por ejemplo, que una empresa agrícola, que había recibido una suma de dinero a título de mutuo, no podía quedar exonerada de responsabilidad por la falta de disponibilidad de dinero debida a dificultades económicas que atravesaba por efecto de adversidades atmosféricas.

En definitiva, además, la noción de imposibilidad es analizada por los jueces a través del examen de elementos de hecho, y no requiere la verifica-ción de datos diversos; por lo tanto, la noción de imposibilidad se presenta, en el marco de las grandes tendencias jurisprudenciales, como una noción natura-lista y no como una noción jurídica.

Mucho más interesante, en cambio, es reconocer las tendencias relati-vas a la noción de “causa no imputable”, que constituye, como dispone el art. 1218 cód. civ., la causa de exoneración de la responsabilidad por incumpli-miento que se manifiesta bajo la especie de la imposibilidad.

Aquí entran a tallar otros datos legislativos. In primis, el art. 1228 cód. civ., donde se aclara que el hecho de los auxiliares del deudor no puede ser considerado causa no imputable del incumplimiento:

“Art. 1228. Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo di-versa voluntad de las partes, el deudor que para el cumplimiento de la obligación se vale del obrar de terceros, responde también de los hechos dolosos y culposos de estos”.

Esta disposición regula la hipótesis en que el incumplimiento es imputa-ble a una persona de cuyo obrar se ha servido el deudor para ejecutar la obli-gación. Al deudor se le impone la responsabilidad de los daños causados por los auxiliares, aunque no se le pudiera imputar ninguna culpa personal, por ejemplo, en la selección del auxiliar o en el hecho de haber asignado comisio-nes para las cuales el auxiliar no era competente, o por haber dado instruccio-nes erradas al auxiliar. El fundamento de semejante responsabilidad se identifi-ca, comúnmente, en la idea de que el deudor debe garantizar al acreedor por los riesgos inherentes al hecho de recurrir al obrar de otras personas, con las cuales el acreedor no mantiene ninguna relación, porque él puede ejercer su pretensión al resarcimiento del daño sólo frente al deudor titular de la obliga-ción. Existen, además, razones económico-sociales que han pesado, cierta-mente, en el reconocimiento de dicha responsabilidad por hecho ajeno, y que son las mismas que han sugerido el régimen de la responsabilidad de los comi-tentes por el hecho ilícito de sus dependientes, en el campo de la responsabili-dad extracontractual, ex art. 2049 cód. civ.

Otras disposiciones esparcidas en el texto del Código, y reglas específi-cas dictadas para regular los contratos en particular, parafrasean, de algún modo, al art. 1218, y especifican la noción de causa no imputable con el uso de expresiones análogas como “caso fortuito” o “fuerza mayor”. Lo que se preten-de referir mediante tales expresiones son eventos que por su naturaleza están fuera del control del deudor, y que, por lo tanto, deben ser considerados como impedimentos no imputables a él.



A título de ejemplo, se pueden leer los arts. 1693, 1785, 1787, y 1839 cód. civ., que se trascriben a continuación:

“Art. 1693. Responsabilidad por pérdida o avería.- El porteador es responsable de la pérdida o avería de las cosas que le han sido entre-gadas para el transporte, desde el momento que las recibe hasta el mo-mento en que las consigna al destinatario, a menos que pruebe que la pérdida o avería ha derivado de caso fortuito, de naturaleza, de vicios de las cosas mismas, de su embalaje, o de hecho del consignatario o del destinatario.

Si el porteador acepta sin reservas las cosas que deben ser transporta-das, se presume que las mismas cosas no presentan vicios evidentes de embalaje”.

“Art. 1785. Límites de responsabilidad.- El hospedante no es res-ponsable cuando el deterioro, destrucción o sustracción (de las cosas depositadas) se deben al cliente, a las personas que acompañan a este, que están a su servicio o lo visitan, a fuerza mayor o a la naturaleza de la cosa”NT1.

“Art. 1787. Responsabilidad de los almacenes generales.- Los al-macenes generales son responsables de la conservación de las merca-derías depositadas, a menos que se pruebe que la pérdida, merma o avería se ha derivado de caso fortuito, de la naturaleza de las mercade-rías, o de vicios de estas o de su embalaje”.

“Art. 1839. Cajas de seguridad.- En el servicio de cajas de seguri-dad, el banco responde frente al usuario por la idoneidad y la custodia de los locales, así como por la integridad de la caja, con excepción del caso fortuito”.

Si se da un paso hacia atrás, se descubre que en el art. 1218 cód. civ., el legislador italiano de 1942 ha pretendido aclarar conceptos como “caso for-tuito”, “fuerza mayor” y “causa extraña”, que también estaban presentes en las normas del abrogado Código Civil de 1865, y las ha sustituido con la locución “causa no imputable”.

En el art. 1225 del Código Civil italiano de 1865 figuraba, por ejemplo, la expresión “causa extraña”, que fue criticada por la doctrina porque no permitía comprender en el elenco de las causas de exoneración de la responsabilidad un impedimento, no externo, sino personal, como una enfermedad, que a veces incide en la posibilidad de realizar las prestaciones de naturaleza infungible, y que debe ser considerada, entonces, como causa liberatoria de la responsabili-dad.

Por otra parte, expresiones que ya figuraban en el Código de 1865, co-mo “caso fortuito” y “fuerza mayor”, parecían implicar una referencia a eventos naturales, y por lo tanto, daba la impresión de que no quedaba cubierta toda el área de los impedimentos que podían constituir causa de exoneración.

NT1 En el Código Civil peruano se establece: “Art. 1724.- El hospedante no tiene responsa-

bilidad si prueba que la sustracción, pérdida o deterioro de los bienes introducidos por el huésped se debe a su culpa exclusiva o de quienes le visiten, acompañen o sean dependientes suyos o si tiene como causa la naturaleza o vicio de ellos”.



Por lo tanto, la expresión “causa no imputable” ha pasado a ocupar el lugar de todas aquellas expresiones que figuraban en los antecedentes legisla-tivos, y asume, según la explicación de las tendencias jurisprudenciales, el sig-nificado de evento extraño a la esfera de control del obligado, inevitable para él, y causalmente incidente en la imposibilidad efectiva para cumplir.

El requisito del carácter “extraño” significa que el impedimento del cual depende la imposibilidad no debe tener ninguna conexión, ni siquiera ocasio-nal, con la esfera de las actividades del deudor; el hurto, por ejemplo, incluso el realizado por un tercero extraño a la empresa del hospedante, no está com-prendido en el conjunto de las causas no imputables a este último, porque constituye un evento que expresa un riesgo típico y ordinario de la actividad de hospedaje. Y lo mismo puede decirse del accidente de tránsito en la actividad de transporte, donde se prescinde del hecho de que el accidente haya sido provocado por el transportista o por un tercero.

Y en cuanto al requisito de la inevitabilidad e insuperabilidad del evento, el mismo revela su utilidad, sobre todo, cuando el hecho del cual depende la imposibilidad resulta externo a la esfera de actividad del deudor, como ocurriría con un evento natural o una orden de la autoridad. Frente a estos eventos, los jueces italianos centran su análisis en la evitabilidad del impedimento por parte del deudor. Muy instructiva, al respecto, es la jurisprudencia formada a raíz del aluvión del río Arno, en Florencia, acaecida en 1966, y del incumplimiento de los bancos en relación con sus servicios de cajas de seguridad. En la época –frente a una toma de posición de la Corte di Cassazione que volvió a ubicar el fenómeno en el ámbito de la noción de causa no imputable, con insistencia en los requisitos del carácter extraordinario e imprevisible del evento– se registró una tendencia de los jueces de primera y segunda instancia a considerar que las filtraciones de agua causadas por el aluvión en los locales dedicados al ser-vicio de cajas de seguridad constituían un riesgo que debía ser asumido por los bancos.

Discrepancias jurisprudenciales análogas se registran a propósito de la huelga como causa no imputable de la imposibilidad del cumplimiento. La juris-prudencia tiende a verificar si la huelga del personal ha sido imputable al em-pleador, cuando este ha dejado de cumplir sus compromisos por dicha causa; se analiza, entonces, si el empleador ha infringido culposamente deberes con-tractuales frente a sus dependientes, o si ha resistido razonablemente las pre-tensiones de los huelguistas. Esta forma de argumentación implica recurrir a una valoración de culpas, casi en sentido económico, más que en sentido jurí-dico, porque sería más correcto caracterizar la huelga del personal, en todos los casos, como una deficiencia del deudor, que es expresión de un riesgo que él debe asumir, y por lo tanto, como causa imputable al mismo.

Esta misma tendencia a desarrollar la investigación con el fin de estable-cer si el deudor ha practicado y agotado todas las medidas posibles que le ofrecían para eliminar el impedimento se encuentra en el campo de los impe-dimentos debidos a una prohibición de la autoridad pública: el denominado fac-tum principis. Al respecto, cuando los jueces demuestran la falta de iniciativa del deudor en los trámites administrativos, en los recursos, etc., imponen al deudor el factum principis, y lo consideran como causa imputable a él.



En definitiva, la noción de “causa no imputable” se especifica a través de las tendencias jurisprudenciales, y el mismo evento puede, según las circuns-tancias del caso concreto, quedar comprendido o no en dicha noción.

Hasta este punto hemos repasado los perfiles esenciales del régimen de la responsabilidad del deudor dictado por el art. 1218 cód. civ., en el marco, bastante fragmentario, de las normas que parafrasean la regla, y por lo tanto, a través de la combinación dispuesta por dichas normas, y a la luz de la interpre-tación jurisprudencial de la noción de imposibilidad por causa no imputable al deudor, como límite de responsabilidad.

El marco debe ser completado con la precisión de la “regla probatoria” contenida en el art. 1218 cód. civ., porque la disposición exige al deudor la prueba positiva de la causa de imposibilidad, así como la prueba de que dicha imposibilidad no le es imputable. Según una jurisprudencia que se puede tener por consolidada, el régimen probatorio citado implica que el deudor asume el riesgo de las causas ignotas. En efecto, al exigirse al deudor la identificación de una causa específica de la imposibilidad de cumplimiento, la regla en mención asume una gran importancia en aquellos sectores contractuales donde la posi-ción del deudor es asumida por una empresa, es decir, donde frecuentemente la causa de la imposibilidad de cumplir la obligación, resulta anónima o es de origen dudoso, y todo esto confirma que el legislador italiano ha acogido un sistema muy rígido y unitario de la responsabilidad contractual.

El discurso sobre la regla probatoria nos conduce a afrontar, igualmente, la interrogante planteada al inicio de la lección: aquella que ha quedado en-sombrecida por el debate doctrinal que aprecia una discrepancia entre las tesis subjetivistas y objetivistas del incumplimiento.

Muy a menudo, los tratados informan que el art. 1218 cód. civ. establece una inversión de la carga probatoria señalada en el art. 2697. Se dice también, al respecto, que el régimen de la denominada responsabilidad “contractual” difiere del régimen de la responsabilidad extracontractual, porque en esta últi-ma el damnificado debe probar todos los extremos del hecho ilícito, incluida la culpa, mientras que en el caso de la responsabilidad contractual es el deudor quien debe ofrecer la prueba negativa de la falta de culpa. Estas afirmaciones demuestran las incertidumbres sobre la noción de culpa contractual que se han recordado en su momento, al inicio de la lección. A mi parecer, lo que en reali-dad cambia entre los dos tipos de responsabilidad no es la regla probatoria, sino la noción de culpa, contractual y extracontractual. En ambos casos, el hecho constitutivo del derecho al resarcimiento del daño debe ser probado por el que lo hace valer, es decir, y respectivamente, por el acreedor que ha sufrido el incumplimiento, o por el damnificado del hecho ilícito. Siempre que se consi-dere que la noción de culpa contractual equivale al incumplimiento tout court, resulta claro que la regla probatoria del art. 1218 cód. civ. no se refiere al hecho constitutivo del derecho al resarcimiento –es decir, al incumplimiento– sino a la imposibilidad de cumplir y a la causa no imputable. En otras palabras, la fórmu-la del art. 1218 impone al deudor la carga de probar la causa no imputable de la imposibilidad de cumplir, pero deja a cargo del acreedor la prueba de la falta de satisfacción de su derecho de crédito, es decir, del incumplimiento, o del cumplimiento inexacto.



De esta forma, se vuelve a la noción de incumplimiento, que el legislador italiano –admitámoslo– no ha hecho más que ensombrecer, en lugar de aclarar. El art. 1218 cód. civ. hace referencia, por lo menos, a tres hipótesis de incum-plimiento, a saber, el incumplimiento consistente en la omisión de la ejecución de la obligación; el cumplimiento inexacto , es decir, una actividad no confor-me con la debida; y, aunque dejemos de lado aquí el discurso relativo al mis-mo, el retardo y la mora , que requerirían una lección completa, pero que inte-gran, indudablemente, otra hipótesis de incumplimiento, aunque sea contingen-te.

En este contexto, la remisión a la disposición del art. 1176 cód. civ., a la que se ha reconocido tanta importancia por parte de la doctrina autora de la noción de “incumplimiento imputable”, alias “incumplimiento culposo”, sólo tiene el fin de indicar, en ausencia de normas y pactos que señalen medidas diver-sas, un parámetro objetivo, asociado con valores medios, para determinar la exactitud del comportamiento del deudor. Ello, en relación con aquellos casos en que la obligación a que se ha comprometido el deudor tiene por objeto el desenvolvimiento de una actividad determinada, de una actividad encaminada a un resultado, y a nada más que esto. Pero en algunos casos, el deudor tam-bién promete que llevará a cabo un determinado comportamiento, de conformi-dad con ciertas reglas o prescripciones contenidas en el contrato.

Recuerdo, a propósito, que el art. 1176 cód. civ. se descompone en dos párrafos, que hemos repasado al inicio de la lección.

En el primer párrafo se hace referencia a un parámetro de diligencia me-dia: la del buen padre de familia; en el segundo, a una diligencia en sentido profesional, que implica la pericia requerida para la ejecución de determinadas prestaciones.

Retrocediendo un poco, y valiéndonos del enfoque histórico, se descu-bre que en esta última norma confluyen los resultados de dos nociones de dili-gencia, impropiamente generalizadas a todas las obligaciones, en el Código Civil italiano de 1942.

En efecto, el art. 1176 cód. civ. tiene como antecedente legislativo inme-diato el art. 1224 del Código de 1865, que derivaba, a su vez, del art. 1137 del Code civil.

En el paso de una disposición a otra se pueden verificar algunos ele-mentos innovadores, entre los cuales destaca, justamente, el del art. 1137 del Code civil, que había formulado la regla del buen padre de familia en relación exclusiva con la obligación de custodia. En el Código de 1865, por el contrario, la regla es generalizada a todas las obligaciones.

Ahora bien, sería inútil buscar explicaciones a la extensión del criterio de la diligencia en la transposición del Código francés a los códigos italianos. Pero una justificación de semejante generalización se entiende si se examinan el debate doctrinal y algunas opiniones expresadas por los comentaristas del Co-de civil, como René Demogue, quien escribió, al respecto, que generalizar la obligación de comportarse en bon père de famille era algo que se deducía de la obligación general de comportarse con arreglo a la buena fe. De aquí proviene una suerte de identificación de orígenes ente el principio de la buena fe y el principio general de la diligencia del buen padre de familia. Por otro lado, la



formulación original de la regla de la diligencia en materia de contrato de depó-sito, cuya prestación principal consiste en la obligación de custodia, era la regla de la diligentia quam suis rebus adhibere soletNT2. Y la justificación de dicha regla se identificaba en ello mismo, es decir, en la idea de que el depositario toma la cosa en custodia y la coloca entre las suyas, y por lo tanto, según la común intención de las partes, debe vigilarla con la misma atención que depara a las cosas que le pertenecen. Y la omisión del cuidado que reserva para sus cosas es considerada, justamente, como una infidelidad de parte del deposita-rio, por la cual debe responder. Este concepto de fidelidad constituiría la base del significado original de la diligencia en el depósito. Posteriormente, en el ámbito de la obligación de custodia, la jurisprudencia en materia de obligacio-nes de custodia evoluciona, y se abandona el concepto original de diligentia quam suis, para pasar a hacer referencia al parámetro abstracto del buen pa-dre de familia, o al del propietario cuidadoso y diligente en la conservación de sus bienes. Dicha evolución se explica en función del mayor rigor en la evalua-ción de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de custodia, y de las obligaciones afines a ella. Y se explica, asimismo, en función de la referen-cia a un modelo ético de derivación romanista: el del buen padre de familia. En el mismo período, en Francia, se propone otro significado de bon pére de fami-lle, a saber, el del bon professionnel, que encuentra aplicación respecto de los deudores que ejercen una actividad habitual, por ejemplo, los industriales, co-merciantes y profesionales liberales. En estos últimos casos, el grado de dili-gencia no está referido a un modelo ético, sino a una especialización, y es así como se explica, en este marco, la redacción del segundo párrafo del citado art. 1176 cód. civ., que también recoge el lineamiento, que implica, además, una especificación de la diligencia según la naturaleza de la prestación, y por lo tanto, el papel que cumple el art. 1176, 2do. párrafo, cód. civ. es imponer el respeto de reglas precisasNT3 en la ejecución de determinadas prestaciones.

Pero debe quedar claro, igualmente, que el art. 1176 cód. civ., debido a su poco feliz formulación, que comporta la extensión de la referencia al tipo abstracto del padre de familia a todas las obligaciones, constituye una norma que sirve, simplemente, para aclarar la noción de inexactitud de la prestación con referencia, únicamente, a aquel tipo de obligaciones en que el deudor pro-mete desenvolver cierta actividad en conformidad con determinadas reglas, y adecuarse, por lo tanto, y resumidamente, a un modelo medio; pero dicha nor-ma no puede ser extendida a todas las obligaciones.

En definitiva, entonces, y para los fines que nos interesan, la remisión al art. 1176 cód. civ. sólo sirve para aclarar que con referencia a ciertas obligacio-nes, denominadas obligaciones “de diligencia” o “de medios”, el incumplimiento puede consistir en la infracción de la regla de la diligencia, pero debe quedar claro que dicha infracción no abarca todas las hipótesis de infracción de debe-res contractuales.

La noción de incumplimiento constituye una categoría mucho más am-plia que la negligencia, que equivale a la infracción de las reglas a las cuales se adecua el buen ciudadano en el desenvolvimiento de determinadas profesio-

NT2 Se refiere a la diligencia que el depositario tiene para con sus propias cosas. NT3 En el texto se habla de “regole d’arte”, las reglas de la profesión u oficio.



nes, o de las técnicas sugeridas por la naturaleza de estas prestaciones, por-que el incumplimiento abarca todas las posibles infracciones de deberes con-tractuales.

Por consiguiente, el discurso sobre el incumplimiento demanda la eva-luación del contenido de las obligaciones, e implica, por parte de los jueces, un análisis correcto y una precisión sobre el tipo de compromiso asumido por el deudor.

En otras palabras, la remisión al concepto de obligación significa que las modalidades del incumplimiento, a causa del contenido bastante diverso de las obligaciones, son extremadamente variables, pero nada de ello es válido para romper la unitariedad de la regulación de la responsabilidad del deudor, previs-ta en el régimen del art. 1218 cód. civ., porque la causa liberatoria de la impo-sibilidad, debida a una causa no imputable, constituye el límite de la responsa-bilidad en todos los tipos de obligación.

Sin embargo, repito que es necesario tener claro que el incumplimiento se verifica distintamente en las llamadas obligaciones “de medios” o “de dili-gencia”, en comparación con las llamadas obligaciones “de resultado”. En las primeras, el deudor promete desarrollar una actividad de conformidad con cier-tas reglas, y con miras a un determinado resultado; por lo tanto, el incumpli-miento se concreta en el desenvolvimiento de esta actividad de forma inidónea para el logro del resultado, y es el acreedor quien debe aportar la prueba de este comportamiento inexacto y negligente del deudor.

En cambio, en las obligaciones de resultado, al acreedor le basta aportar la prueba de la falta de obtención de tal resultado.

Al respecto, es importante destacar que es tarea de los jueces calificar una obligación contractual como “de resultado” o “de medios”, e interrogarse sobre la función económica del contrato. Y puede suceder que, con referencia al mismo tipo contractual –el contrato de asistencia personal, por ejemplo– las obligaciones de medios pasen a ser calificadas como obligaciones de resulta-do. Ello ha sucedido, recientemente, a propósito de las obligaciones del médi-co, donde los jueces han impuesto el deber de información como una obliga-ción de resultado, y también respecto del tratamiento sanitario a cargo del ciru-jano estético, en particular, que ha sido calificado con los mismos términos. Respecto del notario, igualmente, se ha establecido el deber de realizar las ve-rificaciones registrales, incluso con prescindencia de un encargo puntual de las partes contratantes al respecto, porque se ha considerado que una prestación de este tipo es inherente a la naturaleza del oficio notarial.

Y todo ello ocurre –adviértase– en el marco de obligaciones profesiona-les que siempre se habían considerado –y este sigue siendo el parecer de la gran mayoría– como obligaciones de diligencia.

Otro dato importante es aportado por la elaboración jurisprudencial del principio de corrección, establecido en el art. 1175 cód. civ., e invocado en el art. 1375, en su versión de la buena fe contractual. Las dos normas aluden a un canon de conducta leal y correcta al debe adecuarse el deudor. Dicha elabora-ción ha conducido a este resultado: junto con la noción tradicional de obligación que tiene por objeto la prestación principal, que, como es sabido, debe presen-tar los requisitos indicados en el art. 1174 cód. civ., la jurisprudencia ha elabo-



rado una serie de deberes accesorios a tal prestación, e instrumentales a la ejecución de la relación obligatoria. En otras palabras, también la infracción de tales deberes de protección o de seguridad puede ser calificada como incum-plimiento y fuente de responsabilidad contractual. Se trata de un movimiento jurisprudencial importante, encaminado a enriquecer y complementar el conte-nido del reglamento contractual según el canon contenido en los artículos antes indicados, que actualmente puede ser considerado como una cláusula general.

Por lo tanto, los jueces han realizado un reconocimiento de estos debe-res siempre que, en consideración de la naturaleza de la prestación comprome-tida en el contrato, ha sido posible identificar una relación entre las partes con-tratantes en condición de hacer surgir una exigencia de protección de la perso-na o del patrimonio de uno de ellos.

Y en este punto, no se puede hacer otra cosa que remitir a la clasifica-ción que ha sido desarrollada por la doctrina de estos deberes de corrección, los cuales pueden tener la naturaleza de deberes de información o de comuni-cación, de custodia o de seguridad, pero la jurisprudencia no se ha limitado a ello: también ha efectuado una interpretación evolutiva de normas específicas que preveían una obligación de este tipo en los distintos contratos. En el campo del derecho del trabajo, por ejemplo, viene a colación la especificación realiza-da por los jueces en el ámbito de aplicación del art. 2087 cód. civ. Pertenece a nuestros días la llamada casuística del mobbing, en la que se refleja una evolu-ción interpretativa del art. 2087.

Como se sabe, la norma está en el centro de la elaboración jurispruden-cial de los deberes de seguridad a cargo del empleador. La Corte di Cassazio-ne ha aclarado, sin embargo, que el trabajador tiene la carga de probar el in-cumplimiento del deber de adoptar medidas de seguridad, y el vínculo causal del daño sufrido con dicha omisión, en los siguientes términos:

“El carácter contractual del hecho ilícito y la operatividad de la pre-sunción de culpa establecida en el art. 1218 no descartan que se pueda afirmar la responsabilidad en el sentido del art. 2087, siempre que exista una lesión del bien protegido que derive, causalmente, de los deberes de comportamiento impuestos por la ley o sugeridos por los conocimientos técnicos”.

El recurso a la misma norma del art. 2087 se está difundiendo entre los jueces de primera y segunda instancia, incluso para censurar un fenómeno que siempre ha existido en las empresas (y que hoy es referido con el término mobbing): la marginación y la degradación profesional en el ambiente de traba-jo, que trae como consecuencia el surgimiento de síntomas depresivos en el trabajador.

Una sentencia del tribunal de Turín, representativa de dicha tendencia, ha decidido recientemente: “La práctica por parte de los superiores, encamina-da a aislar a un dependiente del ambiente de trabajo para expulsarlo, con la cual se mina gravemente el equilibrio psíquico del trabajador, equivale a la in-fracción del deber de garantizar la integridad físico-psíquica de los trabajadores y genera responsabilidad contractual por daños”.



8. La responsabilidad del deudor por sus auxiliares . Cesare Massimo Bianca (*)

El deudor responde también de los hechos dolosos o culposos de los sujetos de los que se vale para el cumplimiento de la obligación (art. 1228 C.C.).

Con anterioridad al Código Civil de 1942, la responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares estaba prevista sólamente en materia de contra-ta (art. 1644 C.C. de 1865) y de transporte (art. 398 del Código de Comercio de 1882).

Una parte de la doctrina consideraba que dichas normas eran excepcio-nales. Fuera de ellas, el deudor tenía que responder solamente por culpa pro-pia y, para ser precisos, por culpa en la elección o en la vigilancia del auxiliar. En tal sentido, se invocaba la autoridad de las fuentes romanas, y se confirma-ba el planteamiento a partir de aquellos pasajes en los cuales la responsabili-dad del deudor se hacía depender de la inidoneidad del auxiliar elegido.

Sin embargo, la doctrina italiana imperante había llegado a admitir, en general, el principio de la responsabilidad sin culpa del deudor por el hecho de su auxiliar. El argumento principal era la norma que hacía responsable al deu-dor por el incumplimiento que no derivase de “causa extraña no imputable a él” (art. 1225 del C.C. de 1865). El hecho del auxiliar –se afirmaba– debía conside-rarse como “no extraño” a la esfera jurídica del deudor y, por lo tanto, éste era responsable, de todas formas, por dicho hecho.

Otra opinión deducía la imputabilidad al deudor del hecho de los auxilia-res del carácter objetivo de la responsabilidad por incumplimiento. El deudor responde del hecho de los auxiliares atendiendo a que él siempre es responsa-ble si la obligación no es exactamente cumplida (sin perjuicio de la hipótesis de la imposibilidad objetiva y absoluta).

El Código Civil italiano vigente ha acogido el principio de la responsabili-dad del deudor por el hecho de los auxiliares con prescindencia de la culpa en la elección o vigilancia del auxiliar mismo. Se trata, por lo tanto, de una regla de responsabilidad objetiva.

El fundamento de esta regla es la exigencia de hacer asumir el riesgo de los daños causados a terceros a aquel que se ha apropiado de la labor de otros. Este fundamento es común a la norma que establece la responsabilidad extracontractual del patrón por los hechos de sus dependientes (art. 2049 C.C.).

La norma sobre la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxi-liares ha sido entendida, por algunos autores, más bien como una confirmación de que la regla general sobre la responsabilidad por incumplimiento tiene como presupuesto a la culpa. El deudor, en efecto, responde si y en la medida en que el auxiliar haya actuado con dolo o culpa.

* BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milán: Giuffrè, 1994, pp.

59-64.




Debe sostenerse, entonces, que el hecho del auxiliar se refleja en la es-fera jurídica del deudor, pero tiene relevancia como hecho de incumplimiento imputable al auxiliar sobre la base del juicio de culpa.

Los presupuestos de la responsabilidad del deudor por el hecho del auxi-liar son: 1) la posición de auxiliar que tiene el autor del hecho; 2) el carácter doloso o culposo del hecho; y 3) la conexión entre el hecho y los encargos da-dos al auxiliar.

1) El “auxiliar” es la persona de la cual el deudorse vale para cumplir la obligación.

Puede ser auxiliar, entonces, no sólo un trabajador dependiente, sino también todo aquel que preste una actividad utilizada por el deudor para ejecu-tar la prestación. Lo que importa, para efectos de la responsabilidad del deudor, es que la actividad de auxiliar se inserte en el procedimiento ejecutivo de la relación obligatoria.

Mediante dicha inserción, el deudor hace suya la actividad del auxiliar frente al acreedor.

A fin de que el deudor “se valga” de la actividad del auxiliar, también es necesario que dicha actividad esté a disposición del deudor. En otras palabras, se requiere que el auxiliar actúe por encargo del deudor, y que éste tenga el poder de determinar y controlar la actividad del auxiliar.

Distinta de la figura del auxiliar, por lo tanto, es la del tercero que admi-nistra o está encargado de un servicio público, o que, en general, desarrolla su actividad fuera de toda injerencia del deudor.

Por ejemplo, el deudor que realiza una obra defectuosa a causa de un defecto de la materia prima provista por un tercero, será responsable por hecho propio (negligente control de la materia empleada), y no por el hecho del pro-veedor.

2) El deudor responde del hecho doloso o culposo del auxiliar. Por lo tanto, si el hecho del auxiliar está libre de dolo o culpa, el deudor no es respo-sable por el incumplimiento causado por dicho hecho.

La culpa del auxiliar tiene relevancia en el significado objetivo de omisión del esfuerzo diligente debido.

No puede generar ventaja para el deudor, por lo tanto, la presencia de una causa personal eximente de responsabilidad, referida al auxiliar (incapaci-dad, situación de necesidad).

Una consideración aparte merece la huelga. La huelga es el ejercicio de un derecho constitucionalmente garantizado (art. 39 de la Constitución) y, en cuanto tal, no puede ser calificado como hecho doloso o culposo. Sin embargo, aunque la huelga se configurara como hecho culposo, la regla sería que el deudor no responde. La explicación es que en las obligaciones de empresa el deudor se compromete a cumplir con su propia organización empresarial. La huelga, entonces, es válida para exonerar al deudor, porque ella no tiene rele-vancia como hecho individual de uno u otro dependiente, sino como un fenó-meno que paraliza la empresa, y que hace inutilizable el instrumento de cum-plimiento elegido.



El hecho del auxiliar tiene relevancia como hecho de incumplimiento. El auxiliar no responde por este último frente al acreedor, porque él no es parte de la relación obligatoria.

Empero, cuando se presenta un hecho que lesiona intereses tutelados en la vida de relación, el auxiliar responderá personalmente, a título de ilícito extracontractual (por el ejemplo, si el cliente atendido en una clínica sufre le-siones por culpa de un médico de dicho centro de salud).

3) El tercer presupuesto es la conexión del hecho con los encargos dados al auxiliar.

Para que el deudor responda del hecho del auxiliar es necesario, en otras palabras, que dicho hecho tenga conexión con la comisión asignada al auxiliar.

En este análisis, no es esencial que el hecho del auxiliar constituya una exacta realización del encargo a él encomendado. Es suficiente que el encargo sea una “ocasión necesaria” del hecho. Análogamente a lo que ocurre en mate-ria de responsabilidad extracontractual, donde la jurisprudencia ha elaborado esta noción, la ocasión necesaria se presenta cuando el encargo expone al acreedor a la injerencia dañosa del encargado.

El deudor, por lo tanto, responde del incumplimiento derivado del hecho del auxiliar cuando dicho hecho constituya un abuso del encargo, siempre que éste lo haya posibilitado, al poner al auxiliar en un contacto particular con la persona del acreedor o con sus bienes.

Por ejemplo, el deudor que encarga al auxiliar realizar un trabajo en la casa del acreedor responde civilmente por los robos cometidos por el auxiliar en dicho inmueble.

9. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad I. Francesco Benatti (*)

CONTENIDO: §1. Generalidades.- §2. La jurisprudencia.- §3. Las cláu-sulas de limitación de responsabilidad.- §4. Las cláusulas de exone-ración de responsabilidad del deudor por hecho de sus auxiliares.- §5. El párrafo 2°. del artículo 1229 del Código Civil i taliano.- §6. Las cláu-sulas de exoneración de responsabilidad extracontractual.- §7. Cláu-sulas de exoneración de responsabilidad, cláusulas de determinación del contenido del contrato y cláusulas de transferencia del daño.- §8. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad en los contratos in-ternacionales.

§1. Generalidades.

* BENATTI, Francesco, Comentario sub. art. 1229, en Comentario al Codice civile diretto

da Paolo Cendon, vol. IV, Turín: Utet, 1991, pp. 218-221.



“1229. Cláusulas de exoneración de responsabilidad. Es nulo todo pacto que excluya o limite anticipadamente la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave.

El nulo, igualmente, todo pacto anticipado de exoneración o de limitación de responsabilidad por los casos en que el hecho del deudor o de sus auxiliares constituya violación de deberes derivados de normas de orden público”.

Con el art. 1229, párrafo 1°. C.C., el legislador i taliano de 1942 ha im-puesto una regla que se había afirmado en la doctrina y en la jurisprudencia bajo el vigor del Código Civil de 1865. Hay mucha discusión sobre cuál pudo haber sido el fundamento de esta regla. Sin embargo, por más relevante que sea tal debate en los países que no cuentan con una norma sobre las cláusulas exonerativas, él tiene poca importancia práctica en el nuestro, donde existe un régimen expreso para dichas cláusulas.

§ 2. La jurisprudencia.

La jurisprudencia sobre el art. 1229, párrafo 1°. C .C. es escasa y nada significativa. Aquí conviene recordar la máxima jurisprudencial según la cual “el deudor, para valerse de la cláusula de exoneración de responsabilidad por in-cumplimiento, tiene la carga de probar las modalidades y las circunstancias de su acción u omisión, capaces de configurar un supuesto de culpa leve” (Corte di Cassazione, sentencia n. 1656 de 1981).

Nuestros jueces han perdido la ocasión de verificar la opinión –formulada a la luz de las experiencias extranjeras– de si son nulos los pactos de exoneración por culpa leve, cuando ellos aparezcan contenidos en las cláu-sulas generales de contratación impuestas por las grandes empresas. Una opi-nión como ésta responde a indudables exigencias de tutela de los consumido-res y, más en general, de los llamados contratantes débiles, y puede constituir el primer paso para el control judicial de las condiciones generales de contrata-ción, en ausencia de un control legislativo o administrativo.

§ 3. Las cláusulas de limitación de responsabilidad .

En el art. 1229, párrafo 1°. se han equiparado, en cuanto a sus efectos, los pactos de “limitación” y los de “exoneración”. Sin embargo, se han dejado abiertas algunas cuestiones relativas al concepto de “cláusula limitativa”. La opinión que prevalece es aquella que identifica éstas, exclusivamente, con los acuerdos que fijan el monto máximo del resarcimiento. Por lo tanto, si el daño causado es inferior al plafond establecido, el deudor está obligado de acuerdo con la dimensión del perjuicio causado; si es superior, el deudor está obligado a entregar la suma indicada en el acuerdo.

El modo de operar de la cláusula limitativa se distingue, entonces, del que tiene la cláusula penal. Sin embargo, han surgido dudas sobre la posibili-dad de aplicar esta última incluso en las hipótesis de incumplimiento doloso o gravemente culposo. El peligro es que los contratantes eludan la prohibición de limitar la responsabilidad por dolo o culpa grave, mediante la estipulación de



una cláusula penal con suma mínima. Para evitar dicho peligro, se hace nece-sario enlazar el art. 1382 con el art. 1229 C.C. Esta interpretación es correcta desde un punto de vista literal, y se impone por razones sistemáticas, porque elimina el conflicto entre las dos normas citadas. Al igual que la cláusula limita-tiva, la cláusula penal puede tener también el fin de “limitar el resarcimiento a la prestación prometida” (art. 1382 C.C.) y, por lo tanto, no puede ser un medio concedido al deudor para escapar de las consecuencias del dolo y de la culpa grave, con lo cual se eludiría la regla del art. 1229 C.C.

La doctrina tradicional se limita al examen del pacto limitativo concer-niente al quantum debeatur, y descuida las demás modificaciones convencio-nales de la responsabilidad: por ejemplo, el pacto con el cual se descarta la relevancia del retraso en el cumplimiento, o el ejercicio de la acción de resolu-ción ex art. 1453 C.C. En lo tocante a la resolución y al desistimiento, se ha destacado que en numerosas hipótesis, sea por la insolvencia del deudor, sea por la dificultad de la prueba del daño, la resolución y el desistimiento son los únicos remedios para la tutela del contratante desilusionado. “Admitir que [di-chos remedios] sean excluidos equivale, en lo sustancial, a aceptar que el deu-dor puede querer y no querer, a la vez, aquello que es su deber, y ello significa desproteger el derecho a la prestación” ¨[Mancini].

Esta solución debe ser generalizada. El término “responsabilidad” que aparece en el art. 1229, párrafo 1°. C.C. es un ins trumento del lenguaje jurídico que encierra, en función semántica, un régimen complejo. Se trata, por lo tanto, de una expresión sintética, que resume una normativa. Con dicha locución, en-tonces, no sólo se debe entender el efecto del resarcimiento del daño, sino también los demás efectos que la ley vincula con el hecho “incumplimiento”. Si ello es verdad, hay que concluir, necesariamente, que en presencia de dolo o de culpa grave, el art. 1229, párrafo 1°. C.C. esta blece la responsabilidad total del deudor, o sea, su sujeción a todas las consecuencias ligadas con la ineje-cución de la obligación.

§ 4. Las cláusulas de exoneración de responsabilida d del deudor por hecho de sus auxiliares.

La doctrina más reciente sostiene que los pactos de exoneración de res-ponsabilidad del deudor por hecho de sus auxiliares son nulos en virtud del art. 1229, párrafo 1°. C.C. Esta opinión tiene como fund amento la historia de la norma en mención, así como la ratio del art. 1228 C.C.

La normativa expresa la idea de que el auxiliar es un elemento de la or-ganización llevada a cabo por el empresario para la ejecución de los contratos: es, por consiguiente, un instrumento del cual se vale el deudor para cumplir sus obligaciones. Así como el deudor es responsable de los medios materiales em-pleados para el cumplimiento, él también debe ser responsable de las personas que utiliza en su empresa, y que son extrañas a la relación para la cual ellas colaboran. De estas premisas se deduce un corolario logico: puesto que los auxiliares no son, frente al acreedor, los directos responsables del incumpli-miento, el pacto de no responsabilidad del deudor por los daños producidos por aquéllos con dolo o culpa grave significaría una total insatisfacción para el acreedor. Dicho pacto, entonces, se opondría al art. 1229, párrafo 1°. C.C., cu-



yo propósito es asegurar un mínimo de protección a aquel que tiene derecho a la prestación.

§5. El párrafo 2°. del artículo 1229 del Código Civ il italiano.

En el art. 1229, párrafo 2°. C.C. se dispone que es nulo “todo pacto anti-cipado de exoneración o de limitación de responsabilidad por los casos en que el hecho del deudor o de sus auxiliares constituya violación de deberes deriva-dos de normas de orden público”. Esta norma no es de fácil interpretación, pues no es claro el criterio con el que se pueden identificar las normas de or-den público. En el intento de ofrecer una definición satisfactoria, que sea igual-mente utilizable en los casos concretos, se puede retomar el magisterio de la jurisprudencia, según el cual no toda disposición imperativa es de orden públi-co, sino solamente aquella que es “dictada para la tutela de intereses genera-les”. Sobre la base de esta indicación, se puede afirmar que constituyen aplica-ciones del art. 1229, párrafo 2°. C.C. los arts. 15 80, 1681, 1785 quater y 1838, último párrafo C.C. Del mismo modo, se puede sostener la invalidez de pactos que creen excepciones a la responsabilidad del titular de una contrata, según el art. 1669 C.C., o por el incumplimiento del deudor consiguiente a delito.

§ 6. Las cláusulas de exoneración de responsabilida d extracon-tractual.

El art. 1229 C.C. está ubicado bajo el título “del incumplimiento de las obligaciones”. En el art. 2056 C.C., al remitirse a las normas de la responsabili-dad contractual que complementan el régimen de la extracontractual, no se hace mención del art. 1229 C.C. Queda sin resolver, entonces, el problema de la suerte que tendrían las cláusulas de exoneración de responsabilidad aquilia-na.

Hoy se ha superado el antiguo debate sobre si dichas cláusulas son ad-misibles desde un punto de vista conceptual. Se ha constatado que ellas se presentan con mayor frecuencia en la práctica. En atención a ello, los autores se han dividido al evaluar este tipo de pactos. Según una opinión, probable-mente derivada de la doctrina francesa, tales pactos son considerados nulos, sobre la base de la naturaleza de las normas de responsabilidad aquiliana, que se considera de orden público. Otra tesis resuelve la cuestión sobre la validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad extracontractual a partir de la naturaleza del bien lesionado: por lo tanto, serían nulas, por ejemplo, las convenciones relativas a hechos lesiovs de la persona; serían válidas, en cam-bio, aquellas referidas a eventos perjudiciales a las cosas o al patrimonio.

El análisis de estas opiniones debe fundarse en un dato indiscutible: el art. 1229 C.C. no es aplicable directamente al régimen de la responsabilidad aquiliana. La ausencia de una remisión del art. 2056 al art. 1229 C.C. tiene un significado unívoco. De esta reflexión se deduce que las cláusulas de exonera-ción de responsabilidad extracontractual son cláusulas atípicas, y están suje-tas, en cuanto tales, al art. 1322 párrafo 2°. C.C. Por lo tanto, frente a toda cláusula específica, el juez debe evaluar su legitimidad, no según una regla predeterminada, sino verificando cada vez si ella realiza “intereses merecedo-res de tutela según el ordenamiento”.



Conviene brindar algún ejemplo. Con seguridad, son nulas las cláusulas de exoneración en las hipótesis de ilícito doloso o de daño a la per-sona.

En el pasado, era controvertida la cuestión del régimen de los pactos de exoneración de responsabilidad del productor por daños a las cosas. Ahora, las dudas han quedado resueltas con el art. 12 del Decreto del Presidente de la República n. 224 de 1988 (“Es nulo todo pacto que descarte o limite anticipa-damente, frente al damnificado, la responsabilidad prevista en el presente de-creto”).

§7. Cláusulas de exoneración de responsabilidad, cl áusulas de determinación del contenido del contrato y cláusula s de transferencia del daño.

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad se diferencian de aquellas que limitan el objeto del contrato, y de aquellas que transfieren la car-ga económica del daño del autor hacia un tercero. En relación con estas dos últimas categorías de cláusulas surgen delicados problemas, en lo que atañe a su concreta identificación y a su régimen.

(a) Con el primer tipo de cláusulas, difundidas en la práctica bancaria y de seguros, las partes definen el contenido del negocio, al restringir los debe-res a cargo de una de ellas. Estas cláusulas no están sujetas al art. 1341, pá-rrafo 2°. ni al art. 1229 C.C., y son consideradas válidas por la jurisprudencia. Sin embargo, la doctrina ha manifestado dudas sobre esta tendencia.

(b) Las cláusulas que transfieren a un tercero la incidencia económica del daño no crean formas de irresponsabilidad. Con ellas, las consecuencias patrimoniales del daño se dirigen hacia un sujeto distinto del autor, de manera que no se perjudica el derecho del damnificado a un resarcimiento total. Dichas cláusulas están fuera del alcance del art. 1229 C.C., y se consideran válidas.

Esta opinión, imperante en la jurisprudencia, no es de compartir, cuando menos en la hipótesis de hechos dolosos. Este argumento se basa en el art. 1900 C.C., según el cual, en presencia de ilícito doloso, la ley no admite excep-ciones a la responsabilidad personal del sujeto. Éste, por lo tanto, no puede escapar de la responsabilidad, ni siquiera mediante los seguros. La regla esta-blecida en el art. 1900 no es específica de la materia de los seguros, sino que expresa un principio general del ordenamiento, del cual no está excluido el pac-to de transferencia de la carga económica del daño.

§8. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad en los con-tratos internacionales.

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad son frecuentes en la práctica de los contratos internacionales, es decir, de aquellos contratos que no están sujetos a un ordenamiento en particular. También en este ámbito, dichas cláusulas son vistas negativametne, a pesar de que su inserción en el regla-mento negocial deriva de una espontánea y libre determinación de las partes, en el marco de sus respectivos intereses.



En los laudos arbitrales examinados se ha afirmado el principio de que las cláusulas limitativas no operan en presencia de dolo o de “abuso en la limi-tación”. Esta última figura es evaluada según la regla de la buena fe.

10. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad II. Renato Miccio (*)

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad se distinguen como sigue: a) cláusulas de exoneración por el hecho del deudor; b) cláusulas de exoneración por el hecho del auxiliar. Además, respecto de ambos tipos de cláusulas, hay que tener presentes las cláusulas de “exoneración” y las de “li-mitación” de la responsabilidad.

La nulidad del pacto de exclusión o limitación anticipada de la responsa-bilidad comporta la implícita prohibición de dicho pacto. Esta prohibición se ex-tiende, naturalmente, a la hipótesis prevista en el art. 1229, párrafo 2°. C.C., en relación con la violación de normas de orden público.

Un autorizado autor [Messineo] sostiene, a propósito de este artículo, que debe hablarse, no de exoneración de “responsabilidad”, sino de exonera-ción del “deber de resarcir el daño, que deriva de la responsabilidad”. Empero, puesto que la responsabilidad se concreta en el deber de resarcir el daño, no me parece que dicha distinción tenga alguna relevancia puntual.

El pactum de culpa lata non praestanda, o de atenuación de la respon-sabilidad por incumplimiento se admite todavía en ciertas relaciones obligato-rias. Sólo que la cláusula correspondiente debe ser aprobada por escrito, bajo sanción de nulidad, cuando haya sido predispuesta por aquel que se favorece con ella (art. 1341, párrafo 2°.). Casos típicos de esta excepción se presentan en materia de contrato de transporte de cosas, donde la validez de la cláusula está subordinada a una disminución del precio del transporte (art. 1681, párrafo 2°. C.C.), y en materia de compraventa (art. 1486 C .C.).

Se considera que el efecto de dichas cláusulas se resuelve en una in-versión de la carga de la prueba del daño, en el sentido de que el acreedor de-be probar la culpa del deudor que no cumple, mientras que corre por cuenta de éste la prueba de la eventual causa no imputable que hubiere provocado el in-cumplimiento.

Es inadmisible que el sujeto sea exonerado de responsabilidad si causa daño contractual a otro con hecho propio (art. 1266, párrafo 2°. C.C.). El ceden-te jamás puede ser exonerado contractualmente de garantizar la existencia del crédito cedido, si la inexistencia deriva de un hecho suyo; el vendedor no pue-de ser exonerado contactualmente de la garantía por evicción, si ésta deriva de un hecho suyo (art. 1487, párrafo 2°. C.C.). Es ina dmisible, de cualquier forma, la validez de la cláusula de exoneración cuando ésta viola disposiciones prohi-

* MICCIO, Renato. Delle obbligazioni in generale. Artt. 1173-1320. 3a. ed. revisada y ac-

tualizada. Turín: Utet, 1982, pp. 390-395.




bitivas o principios relativos al orden público o a las buenas costumbres. Su licitud, por lo tanto, está restringida sólo a la hipótesis de la culpa leve.

No hay ninguna interferencia entre las cláusulas de exoneración y la carga de la prueba. Las partes pueden disponer sobre la dimensión de la res-ponsabilidad y sobre la carga de la prueba, o sobre uno solo de estos puntos, en cuyo caso se aplica el régimen legal, para la parte no exceptuada mediante acuerdo.

En cuanto a las limitaciones específicas son de señalar, como casos de particular relevancia, las cláusulas del Capitolato sobre los vagones privados de los ferrocarriles del Estado. El art. 7 del Capitolato prevé una limitación de responsabilidad de la Administración en caso de averías, la cual debe conside-rarse enmarcada en la hipótesis del art. 1229 C.C.

También debe destacarse la limitación de la responsabilidad establecida en el art. 68 del Código de los Correos. Ha surgido la interrogante sobre si la ley especial se encuadra en las disposiciones generales de los arts. 1228-1229 C.C., y, en especial, si la limitación se aplica cuando la pérdida o avería del paquete postal obedezca a dolo o culpa grave del transportista o de los depen-dientes de éste. La jurisprudencia ha tomado partido por la inaplicación.

Por su parte, la Corte di Cassazione considera que la limitación de res-ponsabilidad por pérdida o avería de un paquete postal se aplica a favor del concesionario de servicio postal, sin necesidad de un pacto especial. La razón es que el servicio de transporte de correspondencia y de los paquetes de peso no inferior a 20 kilos es realizado, exclusivamente, por la Administración de los correos o por sus concesionarios; por lo tanto, ella no puede ser ejercida por los particulares. Sin perjuicio de lo anterior, se ha negado la limitación cuando el concesionario asuma obligaciones específicas, que no sean cumplidas con-cretamente, y cuando la pérdida de los bienes encomendados se deba única-mente a tales incumplimientos.

Fuera de los casos particulares señalados, vale la pena examinar, aun-que sea brevemente, la temática general de la norma comentada, que no está libre de suscitar interesantes problemas.

Hay que observar, como primera cosa, que la prohibición los pactos exonerativos de responsabilidad por dolo constituye un principio que se remon-ta al derecho romano clásico (Ulpiano, Digesto, 16, 3, 1, 7). En cambio, la prohibición de los acuerdos de exoneración por culpa grave parece comenzar con el derecho justinianeo, por lo cual sería fruto de la compilación.

En épocas recientes, sin embargo, la invalidez del pacto de exclusión de responsabilidad por dolo se admitía con carácter general, atendiendo a que el concepto tradicional romano no parecía fundado únicamente en vestigios histó-ricos, sino en la esencia misma de las contrataciones sociales. En otras pala-bras, un acuerdo dirigido a dejar impone la lesión del derecho ajeno, producida con propósito premeditado, resultaba contrario al interés general, y debía califi-carse como inmoral.

Menos pacífica, en cambio, fue la extensión de la invalidez del pacto a los supuestos de culpa grave. Una objeción, no del todo infundada, sostenía que la distinción entre los dos conceptos (dolo y culpa grave) sólo puede apre-ciarse a través de una delicada, cuanto insegura, inspección de la voluntad del



deudor. Sin embargo, la doctrina contraria replicaba, de forma más determinan-te, que un pacto con dicho contenido terminaría destruyendo el vinculum iuris, en el sentido de que el acuerdo libraría al deudor del deber mismo de cumplir las prestaciones contractualmente asumidas. Además, el principio de la buena fe parece bloquear claramente la voluntad de las partes para estipular anticipa-damente la impunidad absoluta del deudor que omita incluso aquel grado mí-nimo de diligencia cuya ausencia constituye culpa grave. En cuanto a la juris-prudencia menos reciente, su tendencia se ha dirigido, uniformemente, a esta-blecer la ilicitud de los pactos destinados a exonerar al deudor de responsabili-dad por dolo o por culpa grave.

El concepto de buena fe, como obstáculo a los pactos de exoneración o de limitación, ha sido retomado por la doctrina más reciente, en atención a que dichos pactos terminarían perjudicando el espíritu de colaboración que debe animar las relaciones entre deudor y acreedor, con lo cual se opondrían a los principios de lealtad y corrección codificados en nuestro ordenamiento.

Hay que hacer referencia, igualmente, al debate entre los que sostienen que la estipulación de cláusulas de exoneración produciría una verdadera des-trucción del vínculo jurídico, y aquellos que aprecian en el art. 1229 C.C. una exigencia de la tutela del crédito, o que remarcan el hecho de que toda cláusula de exoneración se corresponde con una disminución del costo del servicio asumido por el deudor.

Las cláusulas de exoneración o de limitación de responsabilidad deben ser distinguidas de aquellas que realizan, simplemente, una repartición de los riesgos entre las partes. A esta última especie pertenecerían, por ejemplo, los pactos realizados entre los contratantes para la repartición de las comisiones por intermediación.

La ley guarda silencio acerca de las cláusulas con las cuales el deudor se exonera de responsabilidad por hecho de sus auxiliares. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia consideran que a esta última figura no se aplica el párrafo 1°. del art. 1229 C.C. Así pues, el único límite al reconocimiento de cláusulas referidas a ello estaría representado por las normas de orden público, señala-das en el párrafo 2°. del art. 1229 C.C.

En mi opinión, la solución del problema debe plantearse de otra forma. Es menester, en primer lugar, diferenciar entre la responsabilidad de naturaleza contractual y la de naturaleza extracontractual.

En el primer caso, me parece que el párrafo 1°. d el art. 1229 C.C. es plenamente aplicable. La razón no es sólo que la locución legislativa dice que “es nulo todo pacto que excluya o limite...”, lo cual lleva a incluir en el área de la ilicitud de las cláusulas el pacto del tercero que presta su labor para el cumpli-miento de la obligación. También hay que considerar que el deudor responde frente al acreedor por el solo hecho de no haber ejecutado la prestación (art. 1218 C.C.), y porque el colaborador no puede ser considerado como “causa no imputable”, cuya presencia justificaría al deudor. No puede contestarse que el art. 1228 C.C. permite la validez de la voluntad distinta de las partes, porque esta disposición no se refiere, ciertamente, a la hipótesis del incumplimiento, sino a los daños causados al acreedor por hechos dolosos o culposos en oca-sión de la ejecución de la obligación, y no a los daños consiguientes al incum-plimiento mismo.



En cuanto a la responsabilidad por hecho ilícito, es muy dudoso que el art. 1229 C.C. le resulte aplicable, atendiendo a que la responsabilidad de esta naturaleza no nace del incumplimiento de una normativa contractual predis-puesta, sino del acaecimiento del hecho mismo que deviene ilícito y, por consi-guiente, injusto y resarcible, siempre que se verifiquen las condiciones indica-das en los art. 2043 y sgtes. C.C. En otras palabras, habría que admitir que entre las dos partes podría tener lugar un pacto por el cual una de ellas queda-ría exonerada de la responsabilidad en la que incurriría, por ejemplo, atrope-llando con su auto a la otra parte, o estrellándole un jarrón u otro objeto contra la cabeza, a menos, obviamente, que ello sucediera por dolo o por culpa grave.

Fuera de lo raro del supuesto, considero decisivo al respecto el hecho de que en el art. 1229 C.C. se declare la nulidad del pacto que descarta la respon-sabilidad del deudor, es decir, de un sujeto que al momento de la fijación de la cláusula tiene o ha tenido la calidad de deudor, y no de un sujeto que podría convertirse en tal en el futuro.

No es casualidad, en efecto, que en el párrafo 2°. del art. 1229 C.C., que se refiere a la violación de deberes derivados de normas de orden público, se hable de pacto anticipado, con lo cual se pretendería incluir, esta vez sí, los casos de responsabilidad aquiliana.

Finalmente, el pacto anticipado debe diferenciarse del pacto con el cual se acuerda transferir a otro las consecuencias de la incidencia económica del daño, porque este hecho no determina ninguna forma de irresponsabilidad. Lo único que hace es derivar a otro sujeto las consecuencias patrimoniales del ilícito.



PARTE XII TEMAS PERIFÉRICOS



1. La cláusula penal I . Vincenzo Michele Trimarchi (*)

Referencias históricas

A través de los siglos, y hasta llegar a las codificaciones actuales, la cláusula penal ha estado dirigida hacia la realización (acumulativa o separada) de diversos fines. En el derecho romano, la stipulatio poenae tenía un carácter mixto, de pena y de indemnización, con una evolución gradual, mas no entera-mente lograda, de una función hacia la otra. Tenía también, sin embargo, una tercera función: para ser precisos, la de hacer conseguir indectamente, en los negocios desprovistos o mal provistos de sanción legal, el efecto práctico que se buscaba al llevarlos a cabo. Si en sus orígenes la pena fue esencialmente relativa, bajo el Imperio, en cambio, su eficacia consiguió operar incluso frente a terceros (el fisco, una ciudad o una institución de beneficencia). En la Edad Media, desde las épocas más antiguas, se estipulaban penas pecuniarias (bas-tante relevantes, por lo general), a cargo de la parte que no cumplía sus obliga-ciones, o que daba a la otra un justo motivo de reclamo. No faltaban ejemplos de cláusulas con las cuales el que no cumplía, desde el vencimiento y hasta el momento del cumplimiento, era obligado a abonar periódicamente la pena. En oposición, había otras leyes que contenían normas flexibles respecto de aquel riguroso esquema.

En las codificaciones, incluso en las que se encuentran vigentes, hay tres funciones relevantes de la cláusula penal, comúnmente considerada como un pacto accesorio: la de liquidación preventiva del daño, la de coacción y la de pena.

La cláusula penal: generalidades

* TRIMARCHI, Vincenzo Michele, voz “Clausola penale”, en Novissimo Digesto Italiano,

vol. III, Turín: Utet, 1959, pp. 351-352.



La cláusula penal, prevista en los arts. 1382-1384 del Código Civil italia-no vigente consiste, a nuestro parecer, en una fattispecie compleja de forma-ción sucesiva, constituida por un acto de voluntad y por un comportamiento humano: por un contrato unilateral, obligatorio, con el cual las partes apuntan a aplicar una sanción punitiva contra la falta de observancia, por parte de un su-jeto (el deudor en la relación obligatoria principal o un sujeto obligado a la ob-servancia de la prohibición del alterum non laedere), de una regla de conducta legal o convencional; y por un comportamiento humano consistente en una ac-tividad o en una omisión opuestas al comportamiento debido, que resulta atraí-do hacia la fattispecie por la voluntad de las partes, como punto de referencia y antecedente inmediato de la eficacia de toda la fattispecie. Tiene como presu-puesto una relación jurídica o un deber jurídico, cuya falta de realización u ob-servacia es prevista. Su característica es una función jurídica (objetiva) penal o punitiva: el deber de resarcir el daño (eventualmente causado por la inobser-vancia de la obligación o del deber) se mantiene autónomo, pero puede ser o no tomado en consideración, concretametne, a través del régimen (aplicado con la cláusula) de su relación con el efecto típico (penal o punitivo) de la cláu-sula misma.

A) Estructura

En la hipótesis más corriente, existe identidad de sujetos, como partes del contrato en el cual se inserta eventualmente la cláusula, y como partes de la cláusula misma. Sin embargo, es posible lo contrario, en caso de que las partes del contrato fueran colectivas. Algo equivalente se aprecia en el supues-to de que los contratantes fueran los sujetos de la relación obligatoria principal. Las partes pueden dar a su acto de voluntad el contenido más variado. Se pre-vé una penalidad para el caso de incumplimiento o para el caso de simple re-traso en el cumplimiento de la obligación principal. Y la prestación puede ser debida como pura sanción penal, o bien a título de penalidad y a título de re-sarcimiento del daño, debido por ley (con la posibilidad de una concurrencia electiva o de acumulación entre la penalidad y el resarcimiento, o bien con la previsión del recurso al resarcimiento del daño por la parte en que éste fuese superior a la penalidad). La cláusula también puede constar de elementos acci-dentales: condición (suspensiva y resolutiva), plazo, otra cláusula penal, un pacto de resarcibilidad del daño ulterior. En particular, este último pacto, que se aprecia cuando la cláusula penal no es pura, permite al acreedor acumular la penalidad (sin prueba alguna del daño) y el resarcimiento de aquella parte del daño que, una vez determinado y valorizado concretamente, exceda el monto (en términos monetarios) de la penalidad.

Función

Existe una tendencia a destacar la influencia de la cláusula penal en la obligación principal. Dicha tendencia se refuerza en antención a que el peligro de incurrir en la penalidad constituye un estímulo para el deudor respecto del cumplimiento. En la cláusula se aprecia, por otro lado, y en lo que atañe a la obligación de resarcimiento, una liquidación (o valorización convencional) anti-cipada de los daños consiguientes al incumplimiento o al retraso. Por último, se



sostiene, ya sea de manera autónoma o en el marco de las tendencias indica-das, que es (igualmente) posible una función (específica) de pena.

Si se considera la hipótesis límite, en la cual falte totalmente o sea des-cartada (convencionalmente o de hecho) la consideración del aspecto del re-sarcimiento del daño, es posible identificar una cláusula penal pura, en la cual la penalidad es prevista (o conminada) sólo como sanción por el incumplimien-to o por el retraso. Esta es, ciertamente, la hipótesis típica. El art. 1382 C.C. no permite que se pueda ver en la cláusula penal una cláusula de liquidación anti-cipada del daño. En dicha norma no se habla, en efecto, de “compensación de los daños” (como sí se decía en el art. 1212, párrafo 1°, del Código Civil italiano de 1865). Lo único que se dice es que la cláusula penal tiene el efecto de “limi-tar el resarcimiento a la prestación prometida”. Además, en el párrafo 2°. del mismo artículo se indica explícitamente que la existencia y la medida del daño no tienen ninguna relevancia para que surja la obligación de la penalidad. Por otro lado, no es correcto hablar de liquidación anticipada del daño cuando la obligación correspondiente todavía es abstracta y potencial, porque la liquida-ción no es comprometedora para las partes, ni tampoco definitiva. No cabe du-dar, en cambio, de la operatividad de la función de coacción indirecta, porque la obligación principal, enfocada objetivamente, experimenta un reforzamiento, atribuible a la presión más enérgica y eficaz que se ejerce sobre el sujeto obli-gado al cumplimiento de la obligación o a la observancia del deber.

La función penal, como causa típica, se presenta también en la cláusula penal que no es pura. La prestación convenida, además de representar una penalidad, constituye la medida del resarcimiento del daño. En el art. 1382 C.C. se realiza una determinación de límites: si se recurre al derecho a la penalidad, el acreedor puede invocar el resarcimiento del daño sólo dentro de los límites en los que éste es cubierto por la penalidad. Empero, el acreedor que decida lo contrario –atendiendo a que, en virtud del art. 1385, párrafo 3°. C.C., cuando él no quiera hacer valer (las arras e, implícitamente) la penalidad, el resarcimiento del daño se regula por las normas generales – siempre estará en capacidad de invocar el resarcimiento del daño en su totalidad.

B) El presupuesto objetivo

La cláusula penal presupone la existencia (y no necesariamente la pre-existencia) de una obligación perfecta (cualquiera que fuera la fuente de ésta), o bien la preexistencia de un deber jurídico (de corrección entre individuos). En ambos casos, lo debido es un comportamiento, y la cláusula se presta a influir en el sujeto pasivo (para que lo observe). Dicho comportamiento consiste en el incumplimiento o en el retraso en el cumplimiento de la obligación principal, en la inobservancia de modalidades de lugar o de género diverso y, finalmente, en la violación de un deber jurídico. El incumplimiento puede ser fortuito, doloso o culposo (y puede depender de un grado eventualmente distinto de culpa). El retraso no presupone la mora.

La consideración del evento como ulterior elemento de la fattispecie puede tener lugar de distinta forma. Al respecto, no se puede recurrir al meca-nismo condicional, porque el comportamiento, a pesar de ser sucesivo a la cláusula (y de ser, por lo tanto, de un comportamiento futuro), se presenta en oposición al interés del sujeto (acreedor) que sirve de fundamento de la institu-



ción. En cuanto negocio, además, la cláusula penal es inherente a dicho interés con carácter esencial, y no puramente accidental.

2. La cláusula penal II Giorgio De Nova (*)

CONTENIDO: §1. Noción y ámbito.- §2. La penalidad por el incumplimiento.- §3. La penalidad por el retraso.- §4. La reducción de la penalidad.- §5. Aspectos tributarios.- §6. Referencias de derecho comparado.

§ 1. Noción y ámbito. a) Para explicar la noción de cláusula penal es necesario partir del

dato legislativo.

La cláusula penal es aquella “con la cual se acuerda que, en caso de in-cumplimiento o de retraso en el cumplimiento, uno de los contratantes está obligado a una determinada prestación” (art. 1382 C.C.).

La cláusula penal produce un efecto típico: “la penalidad es debida inde-pendientemente de la prueba del daño” (art. 1382, párrafo 2°. C.C.). Esto signi-fica, por un lado, que el acreedor puede obtener la penalidad sin tener que pro-bar que ha sufrido un daño, y por otro, que el deudor no puede librarse de la obligación de abonar la penalidad probando la inexistencia del daño.

La cláusula penal produce, igualmente, un efecto natural: el de “limitar el resarcimiento a la prestación prometida” (art. 1382, párrafo 1°. C.C.). Es un efecto “natural” porque se genera, como prosigue el art. 1382, párrafo 1°. C.C., “si no se ha acordado la resarcibilidad del daño ulterior”.

Si la penalidad es por el incumplimiento, no se puede requerir a la vez la prestación principal y la penalidad. La acumulación es permitida si la penalidad es por el retraso (art. 1383 C.C.).

En ambos casos, la penalidad puede ser disminuida equitativamente por el juez (art. 1384 C.C.).

b) Según la perspectiva adoptada en el Código Civil italiano, la cláu-sula penal es accesoria a un contrato. Así lo indica la ubicación sistemática de las normas que venimos examinando, y lo confirma la referencia a los “contra-tantes” (art. 1382, párrafo 1°. C.C.). La cláusula penal también puede referirse a sólo una, o sólo a algunas, de las obligaciones nacidas del contrato.

Respecto de la obligación contractual a la que hace referencia, la cláusu-la penal tiene naturaleza accesoria. No es casualidad que en el art. 1383 C.C.

* DE NOVA, Giorgio, voz “Clausola penale”, en Digesto delle discipline privatistiche,

Sezione civile, t. II, Turín: Utet, 1988, pp. 377-383.




se hable de “prestación principal”, y en el art. 1384 C.C., de “obligación princi-pal”. Lo que se deduce de ello es que las mutaciones de la obligación principal incidirán en la obligación accesoria derivada de la cláusula penal.

Aunque lo anterior es pacífico, existe discusión, en cambio, sobre si la cláusula penal es un pacto accesorio a un contrato, que refuerza una obligación contractual, o si se trata de un pacto autónomo, que puede reforzar toda obli-gación, aunque no sea contractual. La importancia de este debate no debe ser subestimada. Por nuestra parte, creemos que la cláusula penal se puede inser-tar también en un pacto de opción, así como en la promesa de la obligación o del hecho de un tercero.

c) La característica esencial de la cláusula penal es su conexión con el incumplimiento o el retraso imputables al deudor. La carga de la prueba de que el incumplimiento o el retraso no son imputables a él recae en el deudor. El incumplimiento o el retraso son presupuesto suficiente para hacer surgir el de-recho a la penalidad, con prescindencia de su relevancia. Para que la penali-dad sea debida, es dudoso que sea necesaria la constitución en mora del deu-dor.

El pacto con el cual se impone una prestación a cargo del deudor para el caso de incumplimiento no imputable a él es válido, pero no es una cláusula penal, sino una cláusula de asunción del riesgo.

d) La prestación objeto de la penalidad consiste, normalmente, en el pago de una suma de dinero. Sin embargo, ella también puede consistir en la extinción de un crédito o tener una naturaleza distinta.

Si la penalidad tiene por objeto una suma de dinero, existirá una deuda de dinero, que, en cuanto tal, no será susceptible de revaluación.

Las partes pueden determinar libremente la dimensión de la enalidad, sin perjuicio de incurrir, eventualmente, en el caso de una penalidad excesiva, en la reducción contemplada en el art. 1384 C.C. Con todo, un límite inferior se deduce indirectamente del art. 1229 C.C.: la penalidad no puede ser fijada en términos irrisorios, porque ella no puede representar un medio para escapar de las consecuencias del incumplimiento por dolo o por culpa grave.

e) Se ha afirmado que –en virtud del art. 1382, párrafo 1°. C.C.– en caso de silencio de las partes, la cláusula penal limita el resarcimiento, pero que las partes pueden acordar la resarcibilidad del daño ulterior.

Por “resarcibilidad del daño ulterior” hay que entender la resarcibilidad de aquel daño que resulte, una vez determinado el daño en su monto completo, por encima del daño “cubierto” por la penalidad. Si esta es la hipótesis en la que ha pensado el legislador al dejar a salvo el pacto en contrario, no se puede descartar que las partes dispongan de una manera distinta la cláusula penal, y que pacten, entonces, la penalidad para una especie del daño (por ejemplo, el daño emergente), y dejen a salvo el resarcimiento para otra especie del daño (por ejemplo, el lucro cesante). Hay que descartar, en cambio, en atención a que la norma habla de “daño ulterior”, que las partes puedan acordar la acumu-lación de la penalidad y del resarcimiento íntegro.

Como veremos más adelante, la prohibición de acumulación (para la pe-nalidad por el incumplimiento) y la posibilidad de reducir la penalidad excesiva, son dictadas por normas inderogables. Dado que dichas normas son expresión



del principio general de prohibición del enriquecimiento injustificado, los pactos que dispusieran algo distinto no serían pactos válidos, a pesar de diferenciarse de las cláusulas penales, sino pactos nulos.

f) La jurisprudencia descarta que la cláusula penal tenga naturaleza “vejatoria”, atendiendo a que ella se concreta en una liquidación anticipada del daño. Lo que se deduce es que no se requerirá la específica aprobación por escrito, prevista en el art. 1341, párrafo 2°. C.C. A la misma conclusión se ha arribado con el realce de que la mejor tutela para el deudor está en la posibili-dad de requerir la reducción de la penalidad, en virtud del art. 1384 C.C. En sentido contrario, se ha argumentado que la cláusula penal comporta una limi-tación a la facultad de oponer excepciones, porque descarta la prueba de la inexistencia del daño, con lo cual sí se insertaría en el elenco de las cláusulas vejatorias.

Las consideraciones expuestas hasta este punto se refieren a la cláusula que prevé una penalidad a cargo del adherente. Si la cláusula previera una pe-nalidad a cargo del predisponente, y en medida reducida respecto del daño previsible, ella podría ser una cláusula vejatoria, al ser una cláusula de limitació de la responsabilidad.

g) Se ha discutido mucho, y se sigue discutiendo, sobre la función de la cláusula penal. Hay quien considera que esta cláusula tiene una función ex-clusivamente penal. Otros piensan que hay que atribuir función penal a la lla-mada “cláusula penal pura” (acordada por las partes sin ninguna referencia al resarcimiento del daño, sino previendo el efecto de sumar la penal al resarci-miento íntegro del daño); mientras que la función sería penal y resarcitoria, a la vez, en la llamada “cláusula penal no pura” (acordada por las partes en aten-ción al resarcimiento de los daños, con el efecto de limitar el resarcimiento a la medida de la penalidad y, si se han acordado, a los daños ulteriores). Otros creen que lo esencial es la función resarcitoria, y que la función penal sería so-lamente eventual. Otros ubican en el mismo plano ambas funciones. Otros sos-tienen que las funciones resarcitoria y penal se excluyen mutuamente, pero que conjuntamente serían más bien exhaustivas. Otros niegan que la cláusula pe-nal tengan función resarcitoria o penal, y concluyen en el sentido de que la fun-ción de la cláusula penal consiste “en la determinación anticipada (respecto del incumplimiento o el retraso) y convencional de una sanción con estructura obli-gativa, como consecuencia del incumplimiento o del retraso en el cumplimiento de una obligación” [Marini].

En realidad, la cláusula penal puede ejercer, según el caso, funciones diversas. Sería vano, entonces, el intento de identificar una función típica para ella.

Las partes pueden insertar una cláusula penal para crear convencional-mente una sanción que, de otra manera, no sería garantizada por el ordena-miento. Así se atraería hacia el ámbito de contrato convenciones que, en caso contrario, estarían al margen del ordenamiento.

Las partes pueden prever una cláusula penal para inducir a cumplir a aquel que será deudor. Esta función se cumplirá cuando la penalidad sea fijada en medida superior al daño previsible (y si no se acuerda el resarcimiento del daño ulterior).



En oposición, las partes pueden prever la cláusula penal para limitar el resarcimiento. Eso ocurrirá cuando la penalidad sea fijada en medida inferior al daño previsible (y, naturalmente, cuando no se acuerde el resarcimiento del daño ulterior).

Las partes también pueden prever la cláusula penal para evitar contro-versias sobre la medición del daño o, cuando menos –si se acuerda el resarci-miento del daño ulterior– para evitar controversias sobre una parte (o una es-pecie) del daño resarcible.

Como es evidente, algunas de estas finalidades pueden ser perseguidas al mismo tiempo. En otras ocasiones, entrarán en conflicto entre sí.

h) Hasta este acápite, hemos considerado el régimen general de la cláusula penal. Ahora tenemos que hacer referencia, aunque sea brevemente, al régimen legislativo de particulares figuras de cláusulas penales. Son tales, el pacto de intereses moratorios (art. 1224, párrafo 2°. C.C.) y la cláusula de re-tención de las cuotas pagadas (art. 1526, párrafo 2°. C.C.).

i) Quedan fuera de nuestro tema, en cambio, las llamadas “penali-dades legales”, como la imposición de intereses moratorios en caso de incum-plimiento de obligaciones pecuniarias (art. 1224, párrafo 1°. C.C.); la determi-nación del resarcimiento en la diferencia entre precio acordado y precio corrien-te en la resolución de la venta de cosas muebles con precio corriente (art. 1518 C.C.); la retención por parte de los administradores de las sumas percibidas, en caso de falta de pago de las cuotas por parte del socio (art. 2344, párrafo 2°. C.C.); la determinación en no menos de cinco mensualidades de retribución del resarcimiento debido al trabajador ilegítimamente despedido (art. 18, párrafo 2°. de la Ley n. 300 del 20 de mayo de 1970); la ob ligación a cargo del mutua-tario que no cumple la obligación de destinación, en los mutuos legales dirigi-dos a un fin, de pagar, luego de la suspensión de la contribución de interés, los intereses según la tasa de referencia, y no según la tasa favorable a él (por ejemplo, en el art. 9, párrafos 2°. y 4°. de la Ley n. 675 del 12 de agosto de 1977); el límite de 48 mensualidades de canon para el resarcimiento al arren-datario en caso de abusos del arrendador, y la indemnización equivalente a 18 mensualidades de canon por la pérdida del valor de la empresa (arts. 31 y 34 de la Ley n. 392 del 27 de julio de 1978); la penalidad del 2% de las sumas no depositadas por cada día de retraso en los depósitos de la oficina del Impuesto General a las Ventas (IVA) (art. 12 de la Ley n. 751 del 12 de noviembre de 1976).

l) También escapan de nuestro tema las llamadas “penalidades ju-diciales”, que consisten en penalidades impuestas por el juez a la parte que pierde la causa, con el fin de reforzar la sentencia de condena. Lo mismo ocu-rre con las hipótesis previstas en el art. 86, párrafo 1°. del Real Decreto n. 1127 del 29 de junio de 1939, en materia de patentes de invención, y en el art. 66, párrafo 2°. del Real Decreto n. 929 del 21 de junio de 1942, en materia de mar-cas.

m) Concluimos este primer parágrafo observando que la cláusula pe-nal debe diferenciarse de las arras confirmatorias y penitenciales, de las multas penitenciales, de las cláusulas limitativas de responsabilidad y de la obligación alternativa.



§ 2. La penalidad por el incumplimiento. Como hemos señalado, la penalidad puede ser prevista para el incum-

plimiento o por el retraso. Determinar si en el caso concreto se presenta la pri-mera o la segunda especie es tarea del juez de mérito. Nada descarta, natu-ralmente, que la penalidad se prevea, en un mismo contrato, para el retraso y para el incumplimiento.

Si la penalidad es prevista para el incumplimiento, y si éste se verifica, el acreedor de la prestación incumplida se encuentra en condición de realizar elecciones, pero con ciertos límites.

Dicho acreedor puede requerir el cumplimiento, en lugar de la penalidad. En tal caso, el contratante que no cumple no podría liberarse ofreciendo la pe-nalidad. El acreedor puede también requerir el resarcimiento, en lugar de la penalidad, en caso de que se hubiera previsto la resarcibilidad del daño ulterior. Puede, de igual forma, requerir la penalidad, sin que sea necesario interponer demanda de resolución. Y puede, en fin, requerir la resolución y la penalidad por incumplimiento.

El acreedor no puede, en cambio, acumular el cumplimiento y la penali-dad. Ello es descartado por el art. 1383 C.C., donde se establece, justamente, que el acreedor no puede demandar a la vez la prestación principal y la penali-dad prevista para el incumplimiento. Un pacto que previera lo contrario sería nulo. Tampoco podría demandar el resarcimiento, en lugar de la penalidad, cuando no se hubiere previsto el resarcimiento del daño ulterior.

Ante el silencio de la ley, surge la pregunta sobre si la demanda de cum-plimiento excluye la demanda de la penalidad; sobre si la demanda de la pena-lidad impide la demanda de cumplimeinto; y sobre si el impedimento deriva, no de la interposición de la demanda, sino de la prestación efectiva.

El hecho de que, una vez ejecutada la prestación o pagada la penalidad, ya no se pueda demandar la penalidad o el cumplimiento parece ser un corola-rio obvio de la prohibición de la acumulación prevista en el art. 1383 C.C. A nuestro parecer, además, se debería ir más allá, y considerar, en sintonía con lo dispuesto en el art. 1452, párrafo 2°., C.C., qu e la penalidad puede ser de-mandada incluso cuando el juicio sea promovido para obtener el cumplimiento. No puede demandarse el cumplimiento, en cambio, si ha sido demandada la penalidad.

La demostración de lo anterior es fácil. Dado que la previsión de una cláusula penal no descarta que se pueda interponer la demanda de resolución, el acreedor podría, luego de haber promovido el juicio para el cumplimiento, demandar la resolución, según lo permitido por el art. 1453, párrafo 2°. C.C. En dicho caso, el acreedor podrá obtener, a título de resarcimiento del daño, la penalidad. No existe, entonces, una razón para descartar que, una vez requeri-do el cumplimiento, el acreedor pueda luego demandar directamente la penali-dad, sin requerir la resolución. Esto es tan cierto que se admite, con carácter general –como se ha indicado–, que la penalidad puede ser requerida sin inter-poner demanda de resolución del contrato.



Si la penalidad es por el incumplimiento, ella no puede ser requerida en caso de retraso. La solución es obvia. En cambio, es más dudosa, como vere-mos, la solución en el caso opuesto.

§ 3. La penalidad por el retraso.

Si la penalidad ha sido estipulada para el simple retraso, el acreedor puede demandar a la vez la prestación principal y la penalidad (art. 1383 C.C.).

La previsión de una penalidad para el retraso no es obstáculo para la in-terposición de una demanda de resolución, cuando exista un plazo esencial o cuando el retraso supere la tolerabilidad normal.

De por sí, la aceptación de la prestación tardía no descarta que se pue-da hacer valer la cláusula penal estipulada específicamente para el retraso.

Si el retraso es proseguido por el incumplimiento, el acreedor podrá ob-tener, además de la penalidad, el resarcimiento del daño consiguiente al in-cumplimiento.

Con lo anterior, no se quiere afirmar que la penalidad por el retraso se aplique también como penalidad por el incumplimiento. Lo que se busca soste-ner es que el incumplimiento no descarta que la penalidad por el retraso opere en atención, justamente, al retraso. La consecuencia es que el acreedor de la prestación que era objeto antes del retraso en el cumplimiento, y luego del in-cumplimiento, podrá demandar la penalidad por el retraso y la penalidad por el incumplimiento, si ambas han sido previstas, o bien la penalidad por el retraso y el resarcimiento por el daño ulterior y distinto de aquel daño cubierto por la penalidad misma.

§ 4. La reducción de la penalidad.

Una penalidad no es equitativa por el solo hecho de haber sido acorda-da. En esta consideración se inspira el art. 1384 C.C., que atribuye al juez el poder de disminuir equitativamente la penalidad.

Justamente porque permite al juez incidir en una cláusula contractual, que es expresión de la autonomía de los particulares, la disposición menciona-da ha sido considerada de naturaleza excepcional y, en cuanto tal, inaplicable por analogía, a casos distintos de la cláusula penal.

El art. 1384 C.C. está dirigido a restablecer el equilibrio contractual, y no a favorecer al deudor.

Por ello, se trata de una norma que no admite excepciones, que no ad-mite la renuncia anticipada del deudor, y que tiene aplicación incluso cuando la penalidad es bilateral. Por su naturaleza, que, como se acaba de afirmar, no admite excepciones, esta norma ha sido considerada aplicable incluso a las penalidades previstas a favor de la Administración pública, en un contrato que tuviera índole reglamentario.

La reducción a equidad no puede ser dictaminada de oficio por el juez: para dicho fin, es necesaria una demanda de parte. La jurisprudencia es cons-tante en confirmar este principio, pero luego se ha mostrado tendencialmente tolerante en el ámbito aplicativo.



La reducción de la penalidad, que puede referirse, no sólo a la penalidad por incumplimiento, sino también a la penalidad por retraso, puede ser obtenida solamente según los términos del art. 1384 C.C. Ello no procede invocando el art. 1227 C.C., que prevé la concurrencia del hecho culposo del acreedor, dado que la penalidad, como se ha recordado, es debida independientemente del daño, ni tampoco invocando el art. 1468 C.C., que prevé la reducción a equidad de la prestación en caso de contrato con obligaciones a cargo de una sola par-te.

La penalidad puede ser reducida por el juez, según dispone el art. 1384 C.C., con dos condiciones, alternativas entre ellas: en caso de que la obligación principal hubiere sido ejecutada en parte, o bien si el monto de la penalidad hubiese sido manifiestamente excesiva, teniendo en cuenta siempre (es decir, en ambos casos) el interés que el acreedor tenía en el cumplimiento integral.

El juez, por lo tanto, no debe prestar atención al daño que el incumpli-miento o el incumplimiento parcial haya provocado, en concreto, al acreedor. El juez debe prestar atención al interés que el acreedor tenía en el cumplimiento, de acuerdo con el momento de la celebración del contrato. Son irrelevantes las mutaciones posteriores.

En aplicación de estos principios, se ha juzgado excesiva, por ejemplo, una cláusula penal que preveía, a favor de un trabajador, en caso de la no re-novación de su contrato de trabajo, el pago de la retribución, a pesar de que el trabajador quedaba libre de disponder de sus capacidades laborales.

La evaluación referida a la naturaleza excesiva de la penalidad, y la de-terminación de la medida equitativa, son de competencia del juez de mérito.

§ 5. Aspectos tributarios. Merece una referencia, por lo menos, el nuevo régimen de la tasa regis-

tral, según lo que resulta del nuevo Texto Único (T.U.) aprovado mediante De-creto de Presidente de la República n. 131 del 26 de abril de 1986.

Loa arts. 5 y 40 del T.U. citado confirman el principio de que la aplicación del impuesto general a las ventas (IVA) no comprende los actos –estipulados bajo la forma de documento privado no autenticado– de los cuales derivan las operaciones sujetas a dicho tributo del deber de registrar en término fijo, así como de la aplicación de la tasa proporcional de registro. Esto ocurrirá, sin em-bargo, sólo si –he aquí la innovación– si todas las disposiciones contempladas en dichos actos se refieren a operaciones sujetas al impuesto sobre el valor añadido (art. 5.2.).

Lo que se deduce es que si el acto, a pesar de ser estipulado por docu-mento privado no autenticado, contiene disposiciones cuya ejecución dé lugar a operaciones sujetas a IVA, sea a operaciones no sujetas a IVA, dicho acto es-tará sujeto a registración en término fijo, y para las operaciones no sujetas a IVA será aplicable, en principio, la tasa proporcional de registro.

Este es el caso de la cláusula penal, que es ajena a la esfera aplicativa del IVA, y que no puede considerarse derivada, necesariamente, por su natura-



leza intrínseca, de las disposiciones que regulan la operación de la cual es ac-cesoria (art. 21.1.).

En consecuencia, el beneficio del registro, en caso de ser utilizado, po-drá ser mantenido –en caso de que el contrato prevea una cláusula penal– sólo recurriendo a la estipulación del contrato bajo forma de correspondencia co-mercial.

§ 6. Referencias de derecho comparado. A) Derecho francés. La clause pénale está regulada por los arts.

1152 y 1226-1233 del Code Napoléon, con las modificaciones relaizadas por la Ley n. 75-597 del 9 de julio de 1975.

La cláusula penal, definida como “celle par laquelle une personne [...] s’engage à quelque chose en cas d’inexécution” (art. 1226), tiene como efecto la “compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale” (art. 1229).

Luego de las modificaciones realizadas por la Ley de 1975, el juez pue-de reducir la penalidad manifiestamente excesiva, y también aumentar la mani-fiestamente irrisoria (nuevo texto del art. 1152) y reducir la penalidad en caso de incumplimiento parcial, teniendo en cuenta el interés del acreedor (nuevo texto del art. 1231).

B) Derecho alemán. La Vertragsstrafe es regulada en los parágrafos 339 y sgtes. del BGB, y por los parágrafos 348 y 351 del HGBNT. También se ocupan de ella los parágrafos 9-12 del AGBG, la ley sobre las cláusulas gene-rales de contratación de 1977.

Se distingue entre Strafe für nicht Erfüllung y Strafe für nicht gehörige Er-füllung. Para ambas se deja a salvo la resarcibilidad del daño mayor (§ 340, Abs. 2 y § 341, Abs. 2 BGB), a menos que la penalidad tenga por objeto una prestación no pecuniaria (§ 342 BGB).

Si la penalidad es por incumplimiento, el requerimiento de ello descarta la demanda de cumplimiento (§ 340 BGB). Si la penalidad es por el cumpli-miento inexacto, se puede demandar la penalidad y el cumplimiento (§ 341, Abs, 1 BGB).

La penalidad que sea unverhältnissmassig hoch puede ser reducida por el juez al angemessener Betrag, con evaluación de todo legítimo interés del acreedor (§ 343 BGB). Empero, si el pago de la penalidad ya ha sido efectua-do, la reducción queda descartada (§ 343, Abs. 1, última parte BGB).

La reducción de la penalidad es descartada, en todo caso, en las rela-ciones entre comerciantes (§§ 342 y 351 HGB).

Finalmente, el § 344 BGB estipula la nulidad de la cláusula penal en ca-so de nulidad de la obligación principal a la que es accesoria.

Si la cláusula penal está prevista en un contrato por adhesión, frente a un consumidor, se aplica el § 11 n. 6 AGBG, según el cual es ineficaz “la cláu-sula mediante la cual se promete el pago de una penalidad al cliente para el

NT El Código de Comercio alemán.



caso de falta o tardanza en la ejecución de la prestación, de mora en el pago o para el caso en el cual el otro contratante se aparta del contrato”.

Si se trata de un adherente-comerciante, la norma no se aplica, y sólo puede aplicarse sólo el principio general del § 9 AGBG, según el cual, es nula toda cláusula que, en oposición a la buena fe, lesione al adherente.

C) Common law. Se distingue entre liquidated damages, liquidación anticipada y fija de los daños para el caso de incumplimiento, y penalty, san-ción para el incumplimiento, predispuesta a fin de asegurar el cumplimiento.

La distinción, surgida para la intervención de la equity, con miras a esta-blecer la nulidad de la penalty excesiva, se encuentra codificada en la sección 2-718 del UCC, según el cual, la cláusula penal configurada como liquidated damages es válida si es “reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach”, mientras “a term fixing unreasonable large liquida-ted damages is void as a penalty”.

3. La transacción I Renato Miccio (*)

Cuando surgen conflictos de intereses entre dos o más sujetos, que pueden desembocar, o ya lo han hecho, en una litis judicial, la ley atribuye a las partes mismas la posibilidad de poner fin a la discrepancia con un contrato que contemple recíprocas concesiones y que, por medio de éstas, formule un punto de encuentro de las pretensiones respectivas, en cuyo ámbito los intereses de las partes dejen de contrastar y encuentren una, si bien parcial, satisfacción.

En un aspecto elemental, y del todo general, la transacción no se dife-rencia de todo otro contrato, porque ella también constituye un medio de re-glamentación de determinadas relaciones jurídicas, atribuido por la ley a la au-tonomía privada en relación con aquellos derechos de los caules los sujetos pueden disponer válidamente. Sin embargo, con un examen más atento, no es difícil percatarse de que frente al objeto normal de los contratos, la transacción presenta una diferencia: ella constituye una reglamentación de segundo grado, un régimen ulterior de relaciones o situaciones ya existentes, y que han dado lugar al conflicto ya descrito.

La autonomía de los particulares ejerce en la transacción, entonces, un poder modificativo de la situación preexistente, a fin de eliminar los conflictos en mención. Empero, y según la ley, dicho poder es ejercido sólo en una direc-ción determinada, es decir, hallando un punto de encuentro, a medio camino, entre las pretensiones opuestas de las partes. Los romanos expresaban el con-tenido de una operación semejante, con su habitual eficacia, mediante el cono-cido aforismo aliquid datum atque retentum. Este límite preciso, que el legisla-dor ha tomado en cuenta, no está privado, ciertamente, de aspectos concretos,

* MICCIO, Renato, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbligazioni, 2a. ed.

aumentada, Turín: Utet, 1966, pp. 575-582.




porque no hay duda de que, en general, una controversia se puede componer también con la total eliminación de las pretensiones de una de las dos partes, sin que estas últimas lleguen a algún compromiso, como ocurre, por ejemplo, cuando se produce una renuncia del que pretende o una confesión del que es renuente.

Incluso delimitado el objeto de la transacción en estos términos, lo que no resulta tan claro es la relación modificativa que media entre la situación de partida y el negocio de transacción propiamente dicho. En efecto, no hay duda de que las partes tienen el poder de disponer de los derechos contenidos en la relación a modificar; en cambio, sí resulta discutible si las partes tienen también el poder de determinar, desde un punto de vista objetivo, los términos precisos de la situación presentada.

En otras palabras, la transacción no se agotaría en una composición de intereses realizada por aquellos que pueden disponer legítimamente de estos intereses. En lo que ella se concretizaría es en una determinación de los hechos que integrarían la situación de qua, dando lugar a un juicio sobre los hechos mismos. Dicho juicio, superando la situación, conferiría a ésta un as-pecto nuevo y distinto.

Así propuestos los términos de la actividad negocial de transacción, pa-recen ser claros sus aspectos diferenciales frente a la normal relación contrac-tual. Esta última es un medio a través del cual las partes ejercen el poder de disponer de sus derechos e intereses, regulando para el futuro el modo y los términos para el ejercicio de ellos. Empero, el contrato, en general, no siempre es un instrumento idóneo para emitir juicios sobre situaciones y relaciones pre-cedentes.

Por lo tanto, si se da al negocio de transacción el aspecto y la función de un medio de determinación de la verdad de los hechos, y de una rectificación de “pretensiones” y “resistencias” no correspondientes a la verdad, la conse-cuencia es la necesidad de establecer, ante todo, si la autonomía de los parti-culares comprende también esta potestad de juicio, que es normal atribución de los poderes públicos, y que consiste en la manifestación de un mandato, y no ya en el ejercicio de una facultad dispositiva.

En lo sustancial, los términos contrapuestos en el ámbito de este debate son, por un lado, el negocio jurídico, y por otro, la sentencia. Es evidente que la sentencia no sólo realiza un mandato ejercido por los poderes públicos; en se-gundo lugar, ella proviene de un tercero completamente extraño y no interesa-do en la situación de la que se trata. Este tercero, ciertamente, no tiene ningún título para disponer de los derechos e intereses que constituyen el contenido de tal situación, pero tiene, sin embargo, la potestad de juzgar en torno de ella, y de determinar, en vía procesal, cuál es la situación jurídicamente verdadera y existente entre las partes. Si esta es la realidad, es fundamental establecer si esta potestad de juicio, que constituye el contenido de la determinación, sea parte del poder de disponer, que es un atributo normal de la autonomía de los particulares, o si, por el contrario, sea algo distinto, que en ningún caso corres-ponda a los particulares. Es claro, en efecto, que si la segunda solución fuera exacta, la potestad de juzgar cuáles son los términos verdaderos de cierta si-tuación o de cierta relación escaparía del ámbito de la autonomía de los parti-culares, la cual tendría, en cambio, sólo el poder de regular sus propios dere-



chos e intereses por medio de la relación negocial. Si ello fuera cierto, no hay duda de que sería necesario admitir que en el contrato de transacción no exis-ten, en modo alguno, elementos de determinación de la verdad y de juicio so-bre situaciones preexistentes. De aquí el corolario de que este contrato no se diferenciaría en nada, desde esta perspectiva, del normal carácter dispositivo que es propio de los negocios jurídicos en general.

Llegados a este punto, el problema de la transacción se enlaza con otro más general, concerniente a la existencia del negocio de determinación. Para proceder estrictamente, entonces, tendré que ocuparme, previamente, de la resolución de esta segunda interrogante, que desde hace tiempo es objeto de un apasionante debate entre los más autorizados autores de teoría general. Es claro, sin embargo, que al margen de la indudable insuficiencia de las fuerzas de quien escribe para insertarse en un debate como éste, la naturaleza mera-mente expositiva de la presente obra no permitiría tampoco un estudio funditus del problema global. Por ello, me limitaré a indicar sus términos.

Recordando, brevemente, los conceptos ya expuestos, se debe conside-rar que el eje del problema en torno de la admisibilidad o no del negocio de de-terminación está constituido, justamente, por la relación entre “poder de dispo-ner” y “potestad de juicio”, atendiendo a la subsunción de esta última entre los modos de ejercicio de la autonomía de los particulares.

Según un primer examen, podría parecer que el poder de disponer cons-tituye un plus frente a la potestad de juicio. Así, dicho poder debería compren-der esta potestad, sólo que una afirmación semejante ha sido considerada errónea. Lo cierto, por el contrario, es que la potestad de juicio, cuyo ejercicio es un elemento insuprimible del acto de determinación, constituye algo comple-tamente distinto del poder de disponer, porque todo aquello que tiene carácter dispositivo está destinado, por su naturaleza, a modificar la situación preexis-tente, y no a determinarla. Su contenido, como manifestación de voluntad, está destinado a valer también en caso de que el reglamento dictado por él no sea congruente con la situación que las partes habían querido determinar. Si así no fuera, habría que deducir que los efectos del acto negocial se deberían producir sólo en tanto y en cuanto la situación querida por las partes correspondiera a la realmente existente, con lo cual desaparecería, por lo demás, el reconocimien-to de la voluntad negocial.

Este es un argumento firme que la teoría favorable al llamado negocio de determinación no consigue superar a plenitud, pero que en tiempos recien-tes se ha tratado de superar por parte de un autor que la defiende con mucho empeño, pero de forma nada convincente [Carresi]. Luego de haber fijado co-mo premisa que en la formación de todo negocio, modificativo o declarativo, influyen siempre aquellas representaciones de la realidad que se denominan motivos, dicho autor distingue tales representaciones en estimaciones de orden económico, y aquellas que atañen a la composición de un conflicto jurídico. Ahora bien, estas últimas serían juicios propiamente dichos, que cada sujeto formula por cuenta propia, acerca de la situación jurídica controvertida.

No es posible evitar percatarse, ante todo, de que una afirmación como la anterior implica una noción de la locución “juicio” tan lata que resulta inadmi-sible, porque toda valoración de carácter jurídico que determina el sujeto con miras a reglamentar cierta relación, constituiría un juicio y no un acto de volun-



tad, lo cual llevaría a la inverosímil conclusión de que el elemento fundamental del negocio es el juicio, y no la voluntad. En segundo lugar, se olvida que los “motivos” (las representaciones de la realidad, como las llama el autor citado) son entidades de carácter subjetivo y particularmente sensibilizadas por el inte-rés del sujeto, y no ya por su función abstracta de determinación. Cuando las partes se ponen de acuerdo acerca de cierta solución de la litis, no lo hacen porque consideran esta solución, con mayor o menor aproximación, como la más congruente para con la situación controvertida original, sino solamente porque están convencidas de que dicha solución constituya el punto de en-cuentro más congruente de sus respectivos intereses, y que sólo con la modifi-cación sobre la cual se han hallado de acuerdo, este punto de encuentro ha sido posible obtener. No existen dos juicios distintos, juicio económico (o de conveniencia) y juicio jurídico (o de justicia), que inspiren la voluntad de las par-tes. Lo único que existe es la intención (voluntad, por lo tanto) de componer la litis, teniendo presentes dos elementos: el interés propio y el interés ajeno, los cuales son sometidos a una valoración única, con miras a la amplitud de la mo-dificación de la situación preexistente.

No me parece exacto afirmar que la transacción se funde en un juicio ju-rídico, mientras que los demás contratos se fundarían en un juicio económico. La determinación de la voluntad de las partes es siempre la misma: la satisfac-ción del interés individual. Sólo que en el caso de la transacción se presenta también la valoración de una situación preexistente, que está dada, y que cons-tituye, como tal, una rémora para la satisfacción del interés propio, porque en ella están presentes los puntos que ninguna de las partes puede ignorar ni desconocer en la reglamentación que se disponen a efectuar.

La modificación realizada por el negocio de transacción tiene un fin emi-nentemente subjetivo: la obtención del interés propio. El logro de este fin topa con el obstáculo de la realización del interés ajeno; por lo tanto, se debe reple-gar hacia resultados más modestos que el optimum individual. Es lo mismo que ocurre en los contratos normales.

Estas consideraciones son válidas también frente a aquellos argumentos que se basan en el reconocimiento de un poder de determinación que se con-cedería a los particulares en el ejercicio de una actividad procesal. El hecho de que la actividad procesal apunte a la determinación de los hechos y, por lo tan-to, de la situación real, no descarta que la actividad de la parte, incluso en este sector, sea determinada por elementos subjetivos. Tampoco quiere significar que ella, a pesar de concurrir para aportar al juez elementos de juicio, constitu-ya, en sí misma, un juicio.

Con estas simples observaciones no se pretende arribar, en modo algu-no, a sostener la inadmisibilidad del negocio de determinación en el ámbito de la autonomía de los particulares. Lo que se quiere, sencillamente, es demostrar que la transacción no es un negocio de determinación, sobre todo por su natu-raleza dispositiva, caracterizada por la recíprocas concesiones, subjetivamente determinadas en el significado ya aclarado, las cuales constituyen un elemento de su esquema causal.

Hay que añadir que las recíprocas concesiones constituyen un elemento necesario del negocio, pero no de la modificación de la situación preexistente, la cual puede estar ausente, inclusive. Ello se debe a que lo que constituye el



fin del negocio es la sustitución de una situación no litigiosa en el lugar de una situación litigiosa. Esto contribuye para descartar que el contenido de la tran-sacción sea un mandato complementario respecto de aquel que deriva de la situación preexistente. Si el negocio de transacción es suficiente, sobre la base de las concesiones recíprocas, para obtener la composición de la litis, no hay duda de que él tiene una preeminencia absoluta frente al llamado “mandato” precedente, la cual deriva de la naturaleza de un acto de voluntad, propia de la transacción.

Se sostiene, con mucha exactitud, que el verdadero significado de la re-ferencia a la situación preexistente es solamente el de retrotraer la eficacia del negocio al momento inicial de la situación incierta, y no el de establecer un concurso entre dos mandatos, el original y el sobrevenido.

En este sentido, parece ser decisivo el párrafo 2°. del art. 1965 C.C., se-gún el cual, con las recíprocas concesiones, se pueden crear, modificar o ex-tinguir también relaciones distintas de aquellas que han sido objeto de la pre-tensión y de la contestación de las partes. Cierto es, en efecto, que en este ca-so la transacción tiene naturaleza claramente dispositiva, y no declarativa, y que el contenido de voluntad del negocio de transacción no cumple ninguna operación de determinación, de juicio, etc., sobre la situación original, y que no concurre, en modo alguno, para la formación de la situación subsiguiente.

Es útil detenernos brevemente en un ejemplo muy apropiado, que otros autores ya han descrito. Dos personas se disputan la propiedad de una franja de terreno que cada una de ellas afirma como de su pertenencia. Dicha franja está comprendida en un fundo más grande, pero de propiedad incontrovertida en lo tocante a la parte que excede de la porción litigiosa. Las partes ponen fin a la litis, con una acuerdo de compra de todo el fundo por un precio que tiene en cuenta la controversia surgida en relación con la franja. Es evidente que en la ordenación, más amplia, de tales intereses, la litis queda absorbida. Así pues, se descarta toda determinación de la situación preexistente, como quiera que se entienda ella.

Sólo falta concluir, por lo tanto, que la transacción es un contrato típico, que forma parte de la categoría de los contratos normales, a los cuales la ley impone límites particulares que veremos dentro de poco, en atención a su fin específico: el de eliminar la litis mediante concesiones recíprocas.

Los principios aquí adoptados han sido consagrados, con perspicaz ad-hesión, por la jurisprudencia más reciente, en la cual se afirma que la transac-ción presupone, no tanto una res dubia, sino una res litigiosa, es decir, la exis-tencia o la potencialidad de una litis que, mediante concesiones recíprocas, las partes buscan definir o prevenir.

En otras palabras, lo anterior significa que sí se puede hablar de res du-bia en la transacción, siempre que con ello se entienda, no ya la incertidumbre objetiva sobre el estado de hecho y de derecho inherente a una determinada relación, sino la mera existencia de valoraciones discrepantes respecto de las situaciones jurídicas correspondientes, y de los derechos y deberes respectivos de las partes.

Es evidente que afirmaciones como éstas se basan en la irrevocable premisa de que el negocio de transacción no comporta un juicio sobre la situa-



ción preexistente, sino solamente la disposición de dicha situación por parte de sus titulares, los cuales parte de las valoraciones respectivas, para lograr una composición de la litis.

Dichas valoraciones no tiene nada que ver, por lo tanto, con el estado objetivo de las cosas, el cual se obscurece en el negocio de transacción, o, por mejor decir, se descuida, en total ventaja para las primeras, las cuales sustitu-yen tal estado mediante un procedimiento negocial que les atribuye relevancia objetiva.

Este procedimiento se complementa con dos componentes: la valoración de una de las partes (para ser precisos, de la parte que alega la pretensión), y la consideración de dicha valoración por parte de aquel contra el que se dirige la pretensión.

La aceptación de la valoración de la situación como base de discusión en materia de transacción, por parte del destinatario de la pretensión, frente a aquel que alega la pretensión, constituye, en efecto, un crisma que objetiviza la valoración misma, no porque el primero la acepta (ya que, en tal caso, no habría transacción), sino porque le reconoce una adhesión, imprecisa y elásti-ca, a su propio interés y, por lo tanto, una relevancia objetiva frente a sí mismo.

Así pues, no es exacto afirmar que las concesiones a una de las partes incluso puedan ser en exclusiva ventaja de una sola de ellas, porque frente a la irrelevancia de la situación objetiva, es la valoración de las partes la que vale, y éstas no pueden aceptar una situación ulterior que satisfaga exclusivamente el interés de una sola de ellas, porque, en dicho caso, no existiría transacción. Para ser más precisos, la intención de solo una de las partes (y, en particular, la de la parte en desventaja) no sería de naturaleza transable.

Descartada la posibilidad de determinar cuál ha sido realmente la situa-ción preexistente, se deduce que la transacción produce efectos sólo entre las partes, a menos que se trate de transacción estipulada bajo la forma del contra-to abierto o por adhesión.

4. La transacción II . Paolo D’Onofrio (*)

Noción

La transacción, en el sentido estricto de institución dirigida a prevenir o a hacer cesar una litis, apareció en tiempos muy remotos. Ella ha dado lugar a una bibliografía vastísima, desde el punto de vista histórico, crítico y sistemáti-co legal. Dada la naturaleza del presente comentario, nos limitaremos a exami-nar la institución según este último aspecto.

* D’ONOFRIO, Paolo, Comentario sub art. 1965, en FRAGALI, Michele y otros,

Commentario del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Art. 1960-1991, 2a. ed. actualizada, Bolonia: Zanichelli y Roma: Società editrice del Foro Italiano, 1974, pp. 219-222.




Uno de los problemas en los que se ha desarrollado, mayoritariamente, la dialéctica entre los autores y la obra de los legisladores, ha sido el de esta-blecer el lugar correspondiente a la transacción en la sistemática del derecho (en particular, si se debe reconocer a ella o no el carácter contractual) y, por consiguiente, en la ubicación en el texto de los códigos y de las leyes en gene-ral.

En cuanto al primer punto, dejando a un lado las obras más antiguas, el carácter contractual de la transacción, generalmente admitido, ha sido cuestio-nado en tiempos recientes, de manera incisiva, por Carnelutti. Remitiéndose a sus estudios anteriores, este autor observa que la causa de la transacción es la composición de la litis, es decir, la pretensión y la resistencia a ella, que se re-solverían en una renuncia parcial y en un reconocimiento igualmente parcial. Ahora bien, según Carnelutti, en el contrato bilateral están contenidos dos con-tratos unilaterales. A su vez, en el contrato unilateral se detectan dos negocios unilaterales. En la transacción, en cambio, hay dos negocios unilaterales, pero no dos contratos unilaterales, por lo cual ella no puede ser un contrato bilateral. Tampoco podría ser un contrato unilateral, porque requiere el duorum in diem placitum consensus, es decir, que las dos partes quieran la misma cosa. Esto, siempre según Carnelutti, no se percibe en la transacción: se trata de dos ne-gocios heterogéneas, que no pueden fundirse en un solo contrato. El autor pro-sigue examinando casos más complejos, como aquel en el cual las litis a trans-ar son dos, y no una, o aquel en el cual las concesiones recíprocas crean, mo-difican o extinguen relaciones distintas de aquellas que forman objeto de la litis (esto es exacto, como veremos al hablar de las concesiones recíprocas).

A Carnelutti se le ha respondido, sustancialmente, que no puede consi-derarse justo su punto de partida. En otras palabras, no es cierto que en el con-trato bilateral las partes quieren la misma cosa, y que en la transacción ello no tenga lugar. Así como en la venta (se observaba) existen oferta y aceptación de cosa y promesa y aceptación de precio, en la transacción existen dos renuncias y dos aceptaciones recíprocas. Tampoco ha parecido exacto afirmar que la causa de la transacción sea la composición de la litis: dicha composición es, más bien, su fin u objetivo, que no puede identificarse con la causa. De esta manera, se arribaba a la conclusión de que la transacción debía considerarse un contrato, al cual se añadía otro negocio, es decir, la composición de la litis.

Carnelutti respondió a las observaciones indicadas, las cuales, poste-riormente, fueron confirmadas. Contemporáneamente, o poco más tarde, fue-ron apareciendo los volúmenes de Valsecchi y de Carresi. El primero de ellos adoptaba la noción contractual; el segundo, auspiciaba considerar la transac-ción como negocio autónomo, a ser ubicado en la parte general del derecho. Más recientemente, Santoro-Passarelli, en uno de sus estudios dedicados a la institución, adhiere al concepto de contrato.

Es obvio que la solución de este punto influye en otro, relativo a la ubi-cación legislativa de la institución. Al respecto, también hay que tener presente si en el Código Civil está destinada o no a regir una “parte general” del derecho privado (la cual, como es sabido, está ausente de nuestra codificación). Más radical que todas es la posición de Carresi, que ubica la figura en el Código de Procedimientos Civiles, junto al arbitraje. Con dicha solución, se acentuaría en exceso la finalidad u objetivo de la transacción, en perjuicio de su carácter es-



tructural. En todo caso, su ubicación tendría que ser junto al art. 185 de este último Código, aunque con ello, de todas formas, se alterarían las líneas direc-trices de la institucion. Lo mejor, incluso si se produjera una eventual reforma del Código Civil, sería dejarlo donde se encuentra ahora, es decir, entre los contratos. La disposición del artículo cuyo comentario estamos iniciando enun-cia los elementos de la institución desde un punto de vista contractual, y ellos deben ser analizados en particular.

a) Contrato. La transacción es un contrato y, por consiguiente, una especie del negocio jurídico. Teniendo en cuenta que el contrato en general, en virtud del art. 1331 C.C., puede tener por objeto constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial entre las partes, podríamos afirmar que la transacción debe comprenderse, necesariamente, en la segunda de las hipóte-sis señaladas, ya que es imposible no regular una relación preexistente. La transacción puede, ciertamente, constituir una nueva relación, y también extin-guir otra ya existente, pero no es posible que produzca sólo el efecto extintivo o sólo el constitutivo. En estos casos, nos hallaríamos en el campo de otro nego-cio.

La naturaleza de la transacción conduce, naturalmente, a preguntarse a cuál de las categorías de negocios se le debe afiliar. Algunos consideran que ella representa una especie del negocio de determinación; otros piensan que se trata de instituciones afines, pero distintas. Con la premisa de que la investi-gación sobre la existencia, las características y los límites del negocio de de-terminación compete a otra parte de este comentario, indicaré que, en mi opi-nión, la segunda solución es la más exacta, si se entiende por negocio de de-terminación aquel que tiene únicamente el fin de declarar cuál es una situación jurídica precedente. En la transacción, en cambio, dada la necesidad de conce-siones recíprocas, las partes determinan una situación que puede coincidir o no con la situacion precedente. Por lo demás, esta coincidencia escapa o puede dejar de ser reconocida, justamente porque a ella se le superpone la nueva, creada por las partes que transan.

La transacción, según un concepto varias veces repetido, representa una especie de línea media entre las pretensiones de las partes. Ahora bien, normalmente no es posible determinar si la solución justa habría sido aquella que las partes han dedicido adoptar o una distinta. Ello es más claro si se con-sidera que en virtud del párrafo 2°. de la norma an alizada, con la concesiones recíprocas se pueden crear, modificar o extinguir incluso relaciones no litigio-sas, y que, por lo tanto, no tienen necesidad de ninguna “determinación”. Sin embargo, no hay que negar que existe cierta afinidad –como indicábamos– en-tre la transacción y el negocio de determinación, porque ella apunta a sustituir una relación que es o puede devenir litigioso con una que ya no lo sea, por lo menos actualmente (y no es de descartar que se pueda dar lugar a una contro-versia y, eventualmente, a una litis sobre la interpretación de la transacción misma).

3. La transacción III



Giovanni Bonilini (*)

En el lenguaje técnico-económico, el término “transacción” es sinónimo de operación comercial, negocio, venta. En el lenguaje técnico-jurídico, en cambio, dicho término identifica directamente el contrato dirigido hacia la solu-ción de los litigios. Para ser precisos, en el art. 1965 C.C. la transacción es de-finida como “el contrato con el cual las partes, haciéndose concesiones recí-procas, ponen fin a una litis ya comenzada, o previenen una litis que pudiera surgir entre ellos”. En lugar de confiar en el juez estatal o en un árbitro, para la solución del pleito, las partes renuncian, cada una, a algo de sus pretensiones originales, y componen la litis mediante un acto que es expresión de la auto-nomía de los particulares, el cual tiene la misma eficacia extintiva (de la litis) que una sentencia devenida cosa juzgada. Con la celebración del contrato de transacción, cada parte manifiesta que prefiere una solución (tal vez no plena-mente satisfactoria, pero) cierta, y no un juicio, cuyo resultado podría serles desfavorable, además de lejano en el tiempo, y cargado de gastos y fastidios. No existe transacción, sin embargo, si se da una renuncia completa a hacer valer los intereses de una sola de las partes: tiene que verificarse una recipro-cidad de sacrificios, evaluada en atención a las pretensiones que cada parte tenía. Hay transacción, por el contrario, cuando una parte renuncia totalmente a su pretensión original, pero a cambio de otras ventajas: no es necesario que las concesiones recíprocas sean equivalentes. Esta reciprocidad permite incluir la transacción entre los contratos con prestaciones recíprocas.

La transacción apunta a dirimir una controversia que ya ha surgido entre las partes, o a prevenirla. Se presupone, entonces, una litis, es decir, un confic-to de pretensiones, actual o potencial, relativo a una situación jurídica común a ambas partes. Se suele decir que entre las partes tiene que existir una res liti-giosa, a la cual se pone fin, justamente, a través de concesiones recíprocas. Este resultado puede ser obtenido con la transacción simple, o bien con la lla-mada transacción mixta, que se presenta cuando los contratantes, mediante sus concesiones recíprocas, crean, modifican o extinguen relaciones distintas de aquella que ha constituido objeto de la pretensión y de la contraprestación de las partes (art. 1965, párrafo 2°. C.C.). En el juego de las concesiones recí-procas, por lo tanto, la transacción también puede ser extintiva, por ejemplo, cuando se extingue un derecho de usufructo sobre un bien, cuyo titular sea uno de los contratantes, mientras que el otro contratante es el propietario del mismo bien, o cuando se constituye un derecho de servidumbre a cargo de una de las partes, y favorable al fundo de la otra, o de un tercero, ya que se admite la transacción en favor de tercero (arts. 1411 y sgtes. C.C.). En esta última hipó-tesis, las concesiones recíprocas producen, de todas maneras, una transacción entre los contratantes, sólo que la constitución del derecho beneficia a un terce-ro extraño a dicho contrato. El tercero, en otras palabras, será destinatario de una ventaja derivada de la transacción, y en ésta, una de las partes será esti-pulante y la otra promitente.

* BONILINI, Giovanni, “La transazione”, en Istituzioni di diritto privato a cura di Mario

Bessone, 8a. ed., Turín: Giappichelli, 2001, pp. 910-913.



La transacción también puede ser novativa, según se confirma en el art. 1976 C.C. Esto ocurre cuando las partes quieren acabar con una relación obli-gatoria precedente, y sustituirla por una nueva, cuya fuente sería la transacción misma. Piénsese en esta hipótesis: Ticio ha vendido cierto bien a Cayo, al pre-cio de 100; luego, Cayo alega que el bien es de calidad inferior a la prometida, y por tal motivo pretende pagar solamente 60. Para resolver el conflicto, las partes tienen varias posibilidades: Ticio, por ejemplo, acepta recibir 75 como precio, y se le paga en virtud de la venta anterior, la cual se mantiene, aunque modificada; o Ticio acepta recibir en restitución el bien que ya había pasado a propiedad de Cayo, y se obliga a entregar a éste, por el precio de 80, un bien completamente distinto. En este último supuesto, hay transacción novativa, y la nueva obligación es distinta en lo que atañe al título, ya que no se funda en la venta, sino en la transacción, y en lo que atañe al objeto, ya Cayo, deudor, de-be pagar ahora 80, y no 100 como era al comienzo. Cabe recordar que en el art. 1976 C.C. se descarta la resolución por incumplimiento de la transacción novativa, a menos que el derecho a la resolución sea expresamente estipulado. En los demás casos, en cambio, sí se puede utilizar el remedio de la resolución por incumplimiento. La transacción, además, puede ser resuelta por excesiva onerosidad sobrevenida (art. 1467 C.C.), y puede ser disuelta de mutuo acuer-do.

Se contempla, además, la llamada transacción general (art. 1975, párra-fo 1°. C.C.). Se observa, acertadamente, que esta f igura debe ser identificada cuando una pluralidad de litis es compuesta a través de un único acuerdo.

Una vez alcanzado el acuerdo de transacción queda definitivamente im-pedido el recurso al juez para la determinación de los intereses concretos de cada una de las partes: en otras palabras, dicho acuerdo se vuelve vinculante para las partes. Para poder transigir, sin embargo, las partes deben tener la capacidad de disponer de los derechos que forman objeto de la litis (art. 1966, párrafo 1°. C.C.). Esto significa, por ejemplo, que una persona sujeta a intedic-ción judicial (art. 414 C.C.) no puede transigir, pero sí puede hacerlo, en su lu-gar, el tutor, previa autorización del tribunal (art. 375 n. 4 C.C.). En cuanto a la transacción estipulada con uno de los deudores solidarios, hay que remitir al art. 1304 C.C.

No todas las controversias pueden resolverse por medio de la transac-ción. Sólo se pueden resolver las relativas a los derechos que –sea por su na-turaleza, sea por disposición expresa de la ley– no están excluidos de la dispo-nibilidad de las partes. La transacción concerniente a derechos indisponibles es sancionada con la nulidad (art. 1966, párrafo 2°. C .C.). Son intransigibles, entre otras, las litis que tienen por objeto los derechos familiares, los status de las personas, la capacidad de éstas. Lo mismo ocurre para las cuestiones que son de competencia del juez penal. Empero, las litis en materia de resarcimiento de daños (incluso de los derivados de un delito) sí pueden ser objeto de transac-ción. Por lo general, y fuera de algunas excepciones, se pueden someter a transacción aquellas controversias que tienen por objeto derechos de contenido patrimonial. En los juicios civiles sobre la falsedad de documentos, la transac-ción no produce efectos si no es homologada por el tribunal (art. 1968 C.C.). En este último caso, la transacción atañe a las consecuencias patrimoniales de la



falsedad: la homologación del tribunal opera como condicio iuris de la eficacia del negocio de transacción.

Aunque sea sólo para efectos de prueba, el contrato de transacción de-be revestir la forma escrita. Esta formalidad es requerida con carácter ad subs-tantiam si la transacción tiene por objeto controversias concernientes a relacio-nes jurídicas fundadas, por ejemplo, en una venta de inmueble, o en la división de bienes inmuebles, según el art. 1967 C.C., en el cual se remite al n. 12 del art. 1350 C.C. En lo tocante a la inscripción registral del contrato de transac-ción, hay que tener en cuenta el art. 2643 n. 13 C.C.

Por constituir un contrato, la transacción se sujeta a las reglas dictadas sobre la invalidez. Por ejemplo, ella es nula en caso de objeto indeterminado o indeterminable (arts. 1418 y 1346 C.C.). Sin embargo, junto con las reglas ge-nerales sobre la invalidez de los contratos, el régimen de la transacción tiene una serie de normas que le son propias. Por lo tanto, las normas generales se-rán de aplicación en lo que le sean compatibles. En materia de error, por ejem-plo, se ha dictado la norma del art. 1969 C.C., donde no se descarta que la transacción pueda ser anulada incluso a la luz de los arts. 1427 y sgtes. C.C., que ha sido dictados para todos los contratos. Con esta premisa, conviene re-cordar, ante todo, que la transacción será nula si se refiere a derechos que es-tán fuera de la disponibilidad de las partes (art. 1966, párrafo 2°. C.C., pero véase también el art. 2113 C.C.); si está privada de la forma escrita, en los su-puestos en que ésta es requerida para la validez del contrato (art. 1350, n. 12 C.C.); si se refiere a un contrato ilícito (art. 1972 C.C.), como ocurriría, por ejemplo, en una litis relativa a la contraprestación de una venta de órganos humanos, en cuyo caso el contrato no sólo será nulo, por tener causa ilícita, sino que también lo sería la transacción acerca de él.

Por otro lado, la transacción es anulable si se basa, totalmente o par-cialmente, en documentos que, con posterioridad, son reconocidos como falsos (art. 1973 C.C.); si se refiere a una litis ya decidida con sentencia devenida co-sa juzgada, no conocida por las partes, o por sólo una de ellas (art. 1974 C.C.); si, en el caso de una operación determinada, se llegaran a conocer documen-tos ignotos en el momento de formación del acuerdo de transacción, y que prueben que una de las partes no tenía ningún derecho (art. 1975, párrafo 2°. C.C.). En cambio, el contrato no es anulable por error de derecho acerca de las cuestiones que han sido objeto de controversia entre las partes: art. 1969 C.C. Esta norma es fácil de comprender: los contratantes, a pesar de poder resolver su controversia en un juicio, han preferido componerla entre sí; en consecuen-cia, ellas no pueden volver a reflexionar y recurrir al juez. El efecto preclusivo también sirve de base al art. 1970 C.C., en el cual se descarta la impugnabili-dad de la transacción por lesión contractual, atendiendo a que una evaluación de la lesión requeriría aclarar, previamente, la situación jurídica cuestionada, y esta constatación es, justamente, aquello que la transacción busca evitar. Dis-tinta es la situación si una de las partes da su consentimiento para el acuerdo de transacción a pesar de que es consciente de la temeridad de su pretensión: en este caso, la otra parte puede demandar la anulabilidad de la transacción (art. 1971 C.C.). Esta última regla es fácil de comprender: no se puede admitir el carácter estable de la transacción si una parte, de mala fe, hace valer una



pretensión privada de toda justificación objetiva. El ordenamiento, por lo de-más, reprueba la litis temeraria (art. 96 del Código de Procedimientos Civiles).

El régimen particular de la transacción confirma que ella, por ser un con-trato dirigido a poner fin a una controversia, o a prevenirla, está dotada de una estabilidad plena, al igual que una sentencia devenida cosa juzgada. Por lo tan-to, la transacción no admite la fijación de un término final. Nada impide a las partes, sin embargo, convenir un término inicial, o una condición: por ejemplo, que la eficacia de la transacción se suspenda en caso de que se verifique un acaecimiento futuro e incierto (art. 1353 C.C.).

6. Los cuasicontratos hoy . Enrico Moscati (*)

§ 1. Con este ensayo, que aparentemente lleva un título de arqueolo-gía jurídica, no se pretende exumar, así como así, la categoría de los cuasicon-tratos. En dicho caso, el discurso sería anacrónico y retrógrado. Lo que se quiere, y ésta es la razón del subtítulo, es poner en evidencia la contribución que la categoría de los cuasicontratos puede seguir brindando para una mejor sistemática de los remedios restitutorios, los cuales, como es sabido, constitu-yen uno de los puntos más “álgidos” del régimen del contrato, por un lado, y del pago indebido, por otro.

Aquí, en efecto, no se apunta a retomar el tema de las razones que con-dujeron, en ocasión de la reforma del Código Civil italiano, a la eliminación de la categoría de los cuasicontratos. Para bien o para mal, los cuasicontratos habían sido punto de referencia para generaciones de juristas, desde el dere-cho justinaneo en adelante, y fueron recogidos, con todos los honores, en el Code Napoléon (arts. 1371-1381), y luego, sobre la base de éste, en otros có-digos de derivación francesa, comenzando por el Código Civil italiano de 1865 (arts. 1140-1150). En tales codificaciones, se reglamentaron sólo dos de las figuras que, bajo el derecho justinianeo, se agrupaban en torno de la figura del cuasicontrato: la gestión de negocios ajenos y el pago de lo que no se debe. Además, el legislador francés, y el italiano de 1865, consideraron oportuno an-teponer a estas hipótesis una definición de cuasicontrato, frente a la cual no escasearon críticas por parte de la doctrina de ambos países. Lo que faltaba en el ámbito de los cuasicontratos, en cambio, era una referencia al enriqueci-miento sin causa, el cual había sido incluido en una de las primeras codifica-ciones decimonónicas: el Código Civil austriaco de 1811 (parágrafos 1431-1437 ABGB). La ausencia de alguna referencia a la acción de enriquecimiento no era casualidad: siguiendo a Pothier, el enriquecimiento sin causa se consi-deraba como criterio identificador de las obligaciones nacidas de la ley, y éstas, por lo tanto, debían distinguirse de los cuasicontratos, que en el art. 1371 del Code se definían como “hechos puramente voluntarios del hombre” (en el art.

* MOSCATI, Enrico, “Verso il recupero dei «cuasicontratti»? (Le obbligazioni restitutorie dal

contratto ai «cuasicontratti»”, en AA.VV., Valore della persona e giustizia contrattuale. Scritti in onore di Adriano De Cupis, Milán: Giuffrè, 2005, pp. 185-197.



1140 del Código Civil italiano de 1865 se hablaba de “hecho voluntario y lícito”). La noción de cuasicontrato estaba ausente en la compilación justinianea; por ello, los códigos decimonónicos adoptaron una definición sustancialmente co-rrespondiente a la formulada por un jurista del derecho común, Heinecio, que había calificado los cuasicontratos como aquellas “obligaciones que derivan de hechos honestos”. Desde este punto de vista, resultaba lógico que Pothier, en su Tratado de las obligaciones, no hablara nunca del enriquecimiento sin cau-sa, al ocuparse de la categoría de los cuasicontratos.

El concepto mismo de cuasicontrato fue objeto de duras críticas en Francia e Italia. En honor a la verdad, la doctrina italiana sobre los cuasicontra-tos era de escaso interés, porque representaba no más que una simple afilia-ción al pensamiento francés. Sin embargo, se debe reconocer que un jurista italiano, Alfredo De Luca, tuvo el mérito de elaborar la mejor contribución sobre los cuasicontratos en el derecho moderno. Los propios juristas franceses re-prochaban a la categoría de los cuasicontratos el ser históricamente “falsa”, “irracional” e “inútil”. Ante todo, se apreciaba en el cuasicontrato un “pariente pobre” del contrato, en el sentido de que el cuasicontrato terminaba siendo una imitación mal lograda del contrato, para satisfacer la exigencia de ligar con la voluntad privada y, por lo tanto, con el esquema del contrato o del hecho ilícito, todo vínculo obligatorio que limitara la autonomía privada. Lo cierto, por el con-trario, era que las hipótesis históricas de cuasicontrato representaban figuras intermedias entre los modelos de contrato y hecho ilícito. Esto también explica por qué se tendía a acercar la gestión de negocios y el pago de lo que no se debe a los modelos contractuales del mandato y del mutuo. En otras palabras, el cuasicontrato se esforzaba en ser semejante a un contrato, en imitar a éste en su régimen, apoyándose en el papel de la voluntad, a pesar de la ausencia del esquema del acuerdo. En definitiva, la categoría del cuasicontrato se pre-sentaba como un forzamiento del papel de la voluntad, tal como lo demostraba, en el caso del pago de lo que no se debe, el peso fundamental atribuido al error del solvens. En efecto, era el error lo que volvía “no debida” la prestación, y lo que obligaba al accipiens indebiti, por lo tanto, a la restitución. No es casuali-dad que la explicación del pago de lo que no se debe desde una perspectiva subjetiva haya sido abandonada en el derecho italiano en coincidencia con la supresión de la categoría de los cuasicontratos. En segundo lugar, había pare-cido contradictorio asimilar con la categoría de los cuasicontratos la hipótesis de la acceptio indebiti de mala fe, la cual, a pesar de constituir un hecho “volun-tario”, no podía ser considerada como hecho “lícito”. Desde este punto de vista, daba la impresión de que lo más coherente con los principios era el derecho romano, que en caso de mala fe concedía la condictio furtiva, en lugar de la condicio indebiti.

Frente a todas estas reservas, se explica por qué el Código Civil alemán de 1900 dejó de lado, ya en los trabajos preparatorios, la categoría de los cua-sicontratos, para preferir hablar de “relaciones obligatorias que derivan de cau-sas distintas del contrato y del hecho ilícito”. La categoría de los cuasicontratos tampoco aparecía en el Proyecto ítalo-francés para un Código de las obligacio-nes y de los contratos, de 1927. En dicho proyecto, no era casualidad que lue-go de la gestión de negocios y del pago de lo que no se debe, se introdujese una cláusula normativa general de enriquecimiento, como confirmación de la incompatibilidad conceptual entre cuasicontrato y enriquecimiento sin causa.



Teniendo en cuenta ello, resulta aun más significativo que en las codificaciones modernas la previsión de la categoría de los cuasicontratos vaya acompañada de la ausencia de una cláusula normativa general de enriquecimiento. Por el contrario, donde se ha codificado la prohibición del enriquecimiento en perjuicio ajeno, ha desaperecido la categoría de los cuasicontratos. Ello ha ocurrido, puntualmente, en el derecho italiano, con el paso del Código de 1865 al Código de 1942: la supresión de la categoría de los cuasicontratos es contemporánea a la introducción del régimen del enriquecimiento sin causa.

§ 2. Al mismo tiempo, la supresión de la categoría de los cuasicontra-tos con el Código de 1942 no había permitido captar el mensaje que se escon-día: la exigencia de asegurar el principio de la equivalencia de los sacrificios patrimoniales en la circulación de los bienes. En otras palabras, la categoría de los cuasicontratos tenía como justificación la realización de un intercambio “jus-to”, y se ubicaba en una posición intermedia, entre los remedios contractuales y el resarcimiento del daño. Estos aportes, que no han sido desarrollados, y que no han podido ser claros, debido a la supresión legislativa de la categoría de los cuasicontratos, parecían legitimar su defensa, a veces apasionada, en el marco de los trabajos preparatorios del Código vigente, y luego, el intento de revalorar la categoría, realizado por la doctrina francesa a fines del decenio 1960-1970.

Durante los trabajos preparatorios del Código de 1942, como indicába-mos, hubo un apasionado intento de defensa de la categoría, por parte de dos juristas de la talla de Vittorio Scialoja y Alfredo Ascoli: el primero, en la posgue-rra, como presidente de la Prima Commissione Italo-Francese per l’Unificazione del Diritto delle Obbligazioni; el segundo, como informante del Progetto Prelimi-nare del Codice Civile. Ambos habían considerado como “puramente formales” la críticas a la categoría de los cuasicontratos; dichas críticas, por lo tanto, no podían “disminuir el valor tradicional de esta figura”.

En efecto, la supresión de la categoría de los cuasicontratos no ha per-mitido comprender el alcance innovador de esta decisión, luego de librarla de una serie de incrustaciones pseudo históricas y conceptualistas. Ello explica el intento de revaloración de la categoría, efectuado por la doctrina francesa, que ha sostenido la opinión de que la fórmula del cuasicontrato permite, mejor que cualquier otra, incluso que el modelo del contrato, la realización de la exigencia del respeto del equilibrio entre las partes en la circulación de los bienes. Esta consideración es de gran importancia, porque introduce la problemática del pa-pel que el cuasicontrato puede jugar en el mecanismo de las acciones restituto-rias.

La crisis de la categoría de los cuasicontratos ha sido acentuada por la afirmación, en los ordenamientos modernos, de una cláusula normativa general de enriquecimiento, ya que existe una incompatibildiad conceptual entre el mo-delo de los remedios cuasicontractuales (como, por ejemplo, la gestión de ne-gocios ajenos, el pago de lo que no se debe y las relaciones contractuales de hecho) con algunas tipologías del enriquecimiento sin causa (como, por ejem-plo, el enriquecimiento obtenido mediante hecho injusto, el cual presenta pun-tos de contacto, en todo caso, con el sistema de la responsabilidad civil). Por encima de todo, el mecanismo restitutorio en los remedios cuasicontractuales



es profundamente distinto del mecanismo del enriquecimiento sin causa, por-que tiende a la restitución “in natura” o bien “por equivalente”. Ello comporta que los remedios cuasicontractuales constituyen un grupo de medios de tutela muy diferentes respecto del modelo del enriquecimiento sin causa, porque son muy distintos sus presupuestos y efectos. Sin perjuicio de lo anterior, si se quiere pensar en términos de enriquecimiento sin causa respecto de la gestión de negocios y del pago de lo que no se debe, hay de todas formas una diferen-cia estructural en relación con la acción de enriquecimiento. En esta última, el enriquecimiento es una consecuencia de la iniciativa del que se ha enriquecido; en los remedios cuasicontractuales, en cambio, el enriquecimiento depende de la iniciativa del empobrecido.

Lo que se acaba de señalar explica la dificultad estructural de la presen-cia simultánea de los dos grupos de remedios en un mismo ordenamiento. Donde se prevé expresamente la acción de enriquecimiento está ausente, o ha desaparecido, la categoría de los cuasicontratos. Donde, por el contrario, se han previsto de modo expreso los remedios cuasicontractuales, falta una cláu-sula normativa general de enriquecimiento.

Con todo, el instrumento del cuasicontrato habría podido revelarse de gran utilidad en el nivel sistemático, para resolver los problemas relativos a la repetición de las prestaciones de hacer y a las relaciones contractuales de hecho. Los instrumentos del contrato y del hecho ilícito no están en condición de brindar una respuesta satisfactoria a las hipótesis de obligaciones que deri-van de contratos inválidos, que la ley, sin embargo, quiere mantener con vida, y cuya eficacia ella asegura por todo el tiempo en que hubieren tenido ejecución. Piénsese, por ejemplo, en el acto constitutivo de sociedad (art. 2332, párrafos 2°. y 3°. C.C.), en el contrato agrario de aparcerí a (art. 3, párrafo 2°. de la Ley n. 756 del 15 de septiembre de 1964), o en el contrato de trabajo subordinado (art. 2126, párrafo 1°. C.C.). En todos estos supue stos, la nulidad no produce efecto en lo tocante a todo el período en que la relación tuvo ejecución. Aquí el instrumento de la repetición de lo que no se debe presenta dificultades operati-vas, ya que se trata de obligaciones de “hacer”. En el ordenamiento italiano, La supresión de la categoría de los cuasicontratos no ha permitido la reconstruc-ción de una categoría general de las relaciones contractuales de hecho.

Esta ductibilidad de los remedios cuasicontractuales explica la fortuna de la categoría en los sistemas de common law, donde el cuasicontrato tiene la misma función que la condicio indebiti en los ordenamientos de Europa conti-nental, porque permite la recuperación de lo que hubiere dado en ejecución de un contrato nulo o inválido. En los países de common law ha tenido lugar un proceso inverso, en comparación con los sistemas del civil law. En el derecho anglosajón, en efecto, la categoría de los cuasicontratos ha aparecido y se ha afirmado como fuente de obligaciones solamente a costa de fatigas, después del famoso caso Moses vs. Macferlan de 1760, por mérito de Lord Mansfield. En los países de common law, el cuasicontrato representa, actualmente, un instrumento de indudable utilidad. La expresión “cuasi-contracts”, en sí misma, continúa siendo acogida favorablemente por la doctrina y la jurisprudencia en lengua inglesa.

Dicho de otro modo, en los países de common law, la categoría de los cuasicontratos se ha convertido en el factor agregante de un tercer polo con-



ceptual, que se ubica junto al contrato y al hecho ilícito. Este polo ha permitido reordenar y reorganizar unitariamente una serie de remedios distintos de los contractuales y del resarcimiento del daño. Desde este punto de vista, se debe reconocer una suerte de primado a los sistemas de common law, en compara-ción con los ordenamientos de Europa continental, en materia de remedios res-titutorios. En efecto, en los sistemas de civil law la atención se ha concentrado, sobre todo, en las figuras del contrato y de la responsabilidad civil, descuidán-dose la fenomenología de las restituciones; en cambio, en los sistemas de common law se ha desarrollado una teoría de las acciones restitutorias (the law of restitution), que constituye un capítulo importante del derecho de las obliga-ciones, y que ha adquirido una identidad bien precisa y una dignidad no inferior a la del contrato y de la responsabilidad civil. Esta mayor atención del jurista de lengua inglesa, hacia la problemática de las restituciones, es una consecuencia del mayor peso que tiene la categoría de los cuasicontratos en los países del common law.

§ 3. Este valor de la figura del cuasicontrato en la materia de las resti-tuciones induce a un intento de recuperación de los cuasicontratos en el dere-cho moderno, pero con un proceso inverso, y con un significado distinto, res-pecto de los tradicionales. En el derecho moderno, el instrumento cuasicontrac-tual asume u papel diferente, que conduce a una inversión, propiamente dicha, de la perspectiva. Ya no se trata, en efecto, de recorrer el camino tradicional que ha conducido, históricamente, a una dependencia del cuasicontrato res-pecto del contrato. Lo que se debe hacer es destacar el papel del cuasicontrato en la dinámica de los remedios restitutorios. Se trata de figuras bastante hete-rogéneas entre sí, porque junto con las restituciones contractuales al final de una relación, se ubican las restituciones cuasicontractuales, las cuales son au-tónomas, a su vez, respecto de los remedios recuperatorios de naturaleza real. Estamos entonces, ante un problema bastante delicado de delimitación y ubi-cación de las distintas fattispecie.

La categoría de los cuasicontratos adquiere unitariedad propia desde el punto de vista de las restituciones. Las restituciones cuasicontractuales son aquellas en las caules la obligación restitutoria surge al margen de un acuerdo entre las partes, y con prescindencia de la existencia de un hecho ilícito. En otros términos, la categoría de las restituciones cuasicontractuales agrupa figu-ras que se diferencian, por igual, del contrato y del hecho ilícito. La base de la tutela cuasicontractual está dado “por la idea de restitución de cuanto se ha lucrado sin causa, a expensas de otro”. La especificidad de los remedios resti-tutorios cuasicontractuales se aprecia en el aspecto de las diferencias en rela-ción con los efectos de la celebración de un contrato válido o de la comisión de un ilícito. Esto no significa que el remedio cuasicontractual se resuelva en una acción de enriquecimiento, porque la característica de los remedios cuasicon-tractuales es atribuir al empobrecido una tutela “fuerte”, que no tiene el límite del enriquecimiento del accipiens. En cambio, la acción de enriquecimiento asegura una tutela “débil”, porque en el enriquecimiento sin causa no hay, jus-tamente, una obligación restitutoria, propiamente dicha, a cargo del accipiens, el cual queda obligado sólo dentro de los límites de su propio enriquecimiento. En oposición, la característica del remedio cuasicontractual es la de apuntar a



la restitución “in natura”, o “por equivalente”, en la hipótesis en la cual la prime-ra ya no sea posible. Desde este último punto de vista, los sistemas de derecho europeo continental se diferencian del modelo de common law, en el cual la obligación restitutoria consiste, con carácter institucional, en el pago del equiva-lente. Piénsese, por ejemplo, en el “quantum valebat” del derecho inglés.

La autonomía de los remedios contractuales respecto de las figuras del contrato y del hecho ilícito es todavía más evidente en un ordenamiento como el italiano, donde los medios de impugnación del contrato son autónomos res-pecto de los medios de recuperación de la prestación ejecutada en virtud del contrato inválido o ineficaz. Por el contrario, en los sistemas de common law la acción de recuperación por contrato nulo no requiere el previo ejercicio de la acción de nulidad, porque dicha acción conduce directamente a la recuperación de la prestación no debida. Lo mismo ocurre en el sistema alemán. En cambio, en los ordenamientos de derivación francesa se produce una división entre la acción de impugnación y la acción de recuperación. Esta división es particular-mente fuerte en el derecho italiano, mientras que es solamente formal en el derecho francés.

En los ordenamientos donde existen remedios específicos para la im-pugnación del contrato, el remedio cuasicontractual, en especial la repetición del pago de lo que no se debe, ha asumido una autonomía propia respecto del régimen del contrato, en el sentido de que la recuperación de lo realizado en ejecución de un contrato nulo, o posteriormente venido a menos, no se produce según las reglas del derecho de los contratos, sino a través de un remedio es-pecífico que se puede definir como cuasicontractual, porque tiende, en el sis-tema de circulación de los bienes, a restablecer el equilibrio entre las partes del contrato nulo o venido a menos.

§ 4. La problemática de las obligaciones restitutorias es, sin duda, uno de los capítulos más espinosos de la teoría general del contrato y de la materia del pago de lo que no se debe. La razón de ello es la presencia, en el panora-ma europeo, de una multiplicidad de modelos que muy a menudo se superpo-nen, unos a otros, y con una serie de soluciones ocasionalmente contradicto-rias.

En una primera aproximación puede afirmarse que en el panorama eu-ropeo existen dos modelos de restitución: el modelo “unitario”, que se inspira en el sistema franco-italiano, y el modelo “de doble vía”, típico de los países de common law y del derecho alemán (este último, sin embargo, termina hallándo-se entre ambos modelos, en ciertos aspectos). En los países de common law, se diferencian las restituciones por hechos cuasicontractuales y las restitucio-nes vinculadas con el derecho de los contratos. Este es el modelo “de doble vía”, que también está presente en el derecho alemán, donde las restituciones por desistimiento legal o convencional (parágrafos 346 y sgtes. del BGB) –reguladas según el derecho de los contratos– se unen a las restituciones inser-tas en el mecanismo del enriquecimiento si causa (parágrafos § 812 y sgtes. BGB). El modelo “de doble vía” se contrapone al modelo “unitario”, donde el régimen del pago de lo que no se debe es el único tipo de obligación restituto-ria, distinto del contrato y del hecho ilícito. En el ámbito de los modelos “unita-rios”, cabe distinguir la experiencia francesa en el supuesto del contrato nulo,



porque la nulidad comporta una preeminencia del régimen del contrato sobre el régimen del pago de lo que no se debe, con lo cual se revalúa el papel del error del solvens, y se enlaza la restitución de los frutos e intereses con la demanda judicial, y no con la buena o mala fe del accipiens indebiti; en dicha experiencia aparece, además, el principio de las restituciones recíprocas, que “premia” al contratante “fiel”. El modelo “unitario” es fuertemente criticado por un sector de la doctrina italiana que mira favorablemente el sistema “de doble vía”, y que considera incompatible el régimen del pago de lo que no se debe con el régi-men del derecho de los contratos, sobre todo en lo concerniente a la modula-ción de la obligación restitutoria con arreglo a la buena o mala fe del accipiens indebiti y la inoponibilidad de la disolución del contrato a los terceros.

La situación se complica aun más si se considera que la contraposición entre sistema “unitario” y sistema “de doble vía” de la obligación restitutoria de-be evaluarse también a la luz del principio de la retroactividad o de la irretroac-tividad de las causales de cancelación de los contratos. Desde este punto de vista, existe dos modelos de obligación restitutoria: el modelo “retrospectivo”, que adopta el principio de la retroactividad, típico de los sistemas europeos continentales; y el modelo “prospectivo”, que es característico de los países de common law. La diferencia no es puramente de apariencia, porque en los mo-delos “retrospectivos” la obligación restitutoria tiende a cancelar el contrato in-cluso para el pasado, como si no hubiera sido llevado a cabo jamás. En cam-bio, en los sistemas “prospectivos”, el remedio restitutorio tiende a salvaguardar el contrato para el pasado, y libra a las partes de las obligaciones contractuales para el futuro. Un sistema típicamente “retrospectivo” es el alemán, porque adopta, al igual que el modelo franco-italiano, el principio de la retroactividad. Sin embargo, debido al papel central que tiene la acción de enriquecimiento en el BGB, se ha adoptado un sistema “de doble vía”, que se acerca mucho al de los países de common law, porque en lo tocante a las obligaciones restitutorias que pertenecen al área del enriquecimiento sin causa (parágrafos 812 y sgtes. del BGB) y que corresponden –en el derecho italiano– a la repetición del pago de lo que no se debe, se suma un segundo modelo de obligación restitutoria, que se asimila al derecho de los contratos, en caso de desistimiento legal o convencional (parágrafos 346 y sgtes. del BGB).

§ 5. Estamos, entonces, frente a perspectivas completamente distintas que, según el caso, realzan o afectan la autonomía de la repetición del pago de lo que no se debe respecto del derecho de los contratos, y que permiten o no una solución distinta, en comparación con las soluciones del contrato y de la responsabilidad civil: una solución cuasicontractual, justamente. La situación se complica aun más porque en los sistemas “retrospectivos” es necesario distin-guir, por un lado, aquellos modelos en los cuales la acción de repetición es in-sensible frente a la “causa” de la obligación restitutoria, como ocurre en el mo-delo franco-italiano, y por otro lado, el derecho alemán, el más cercano al sis-tema de las condictiones del derecho romano, donde la sensibilidad del reme-dio frente a las “causae” de la obligación restitutoria es máxima, y ha favorecido la formación de dos polos de regulación, atendiendo a si el deber de restitución es un correlato del contrato o si deriva de hechos cuasicontractuales. Esta sub-división al interior de un mismo modelo (el modelo “retrospectivo”, que debería



ser “unitario” porque se inspira en el mismo principio de la retroactividad de la nulidad y de las causales de cancelación de los contratos) se explica, precisa-mente, en función de la influencia de la categoría de los cuasicontratos. En los ordenamientos donde está vigente hasta la fecha, o donde ha regido en el pa-sado, la figura del cuasicontrato, el régimen de la obligación restitutoria está desligado del derecho de los contratos, y coincide con el régimen del pago de lo que no se debe. Esto ocurre, por excelencia, en el derecho italiano, mientras que en la experiencia francesa está teniendo lugar una inversión de tendencia, cuando se presenta un contrato inválido. En cambio, allí donde la acción de enriquecimiento ha cubierto los espacios tradicionales del cuasicontrato, como en el sistema del BGB, el régimen de las restituciones no es ajeno a la materia del contrato.

Tenemos que añadir que la “neutralidad” del régimen del pago de lo que no se debe, respecto de las “causae” de la obligación restitutoria, ha dado lugar a que en los ordenamientos francés e italiano se produzca una reunificación del sistema de las condictio. En el Code Civil y, siguiendo sus huellas, en el Código Civil italiano de 1865, el instrumento unificador estaba representado, precisa-mente, por la categoría del cuasicontrato, que en aquella época comprendía las figuras de la gestión de negocios y del pago de lo que no se debe, mientras que se ignoraba, en tales codificaciones, la acción de enriquecimiento, la cual, como es sabido, se introdujo recién entre nosotros con el Código Civil de 1942. En efecto, si el sistema es indiferente a la circunstancia de que la obligación restitutoria sea o no la consecuencia de la nulidad o de la extinción de un con-trato, no hay razones para buscar el régimen de las restituciones en el interior del contrato: el remedio restitutorio sólo está constituido por un instrumento cuasicontractual: la repetición del pago de lo que no se debe. Aquí no hay es-pacio para invocar el derecho de los contratos, a efectos de identificar un régi-men aplicable a las restituciones, porque la obligación restitutoria tiene un fun-damento “autorreferencial” respecto del contrato y del hecho ilícito. El elemento unificador está dado por una circunstancia de hecho: la ejecución de una pres-tación no debida. Importa poco que se trate de una prestación ejecutada en virtud de un contrato nulo o cancelado, o de una prestación entre sujetos que jamás tuvieron un contrato que los vinculara. En ninguna de tales hipótesis cambia el régimen de la obligación restitutoria, el cual es de naturaleza “cuasi-contractual”.

Aquí la fórmula “cuasicontractual” no significa que se trate de un régimen modelado a partir del régimen del contrato. Lo que se señala, por el contrario, es que el régimen del contrato queda rigurosamente al margen. El sinalagma contractual, por ejemplo, no comprende las restituciones recíprocas; por otro lado, el obligado a la restitución no puede valerse de la excepción de incumpli-miento (art. 1460 C.C.), tal cual ha subrayado, firmemente, nuestra jurispruden-cia.

La situación es exactamente inversa a la que se presenta en las relacio-nes contractuales de hecho. En éstas, de la ejecución de la prestación de “hacer” de un contrato nulo nace un derecho a la contraprestación. En cambio, la ejecución de la prestación no debida es fuente de una responsabilidad cuasi-contractual, que se plasma en una obligación de restitución a cargo del acci-piens indebiti. En otras palabras, en las relaciones contractuales de hecho, el



instrumento cuasicontractual conduce a la recuparación, en el plano del dere-cho, de un contrato nulo que, a pesar de todo, a ha sido ejecutado; en cambio, en las obligaciones restitutorias por contrato nulo o cancelado, el instrumento cuasicontractual opera en sentido inverso, y elimina del mundo jurídico las con-secuencias de hecho del contrato inválido o cancelado. En presencia de un contrato ya ejecutado, entonces, el medio de impugnación, en un sistema como el italiano (que distingue claramente los medios de impugnación del contrato y los medios de recuperación de la prestación), tiene la función principal de eli-minar los efectos jurídicos ya producidos, con la cancelación del contrato; el instrumento cuasicontractual, a su vez, incide en las consecuencias de hecho de la ejecución.

De tal forma, se confirma la sensación de que en el sistema existe una multiplicidad de instrumentos dirigidos a regular los intereses patrimoniales en-tre los particulares; instrumentos que no se agotan en los modelos del contrato y de la responsabilidad civil.

El espacio del instrumento cuasicontractual es la consecuencia del hecho de que la restitución de la prestación no se demandaen virtud del contra-to nulo o cancelado, sino en oposición a éste, según las enseñanzas de Giu-seppe Chiovenda acerca de la autonomía de la acción de nulidad respecto de la acción restitutoria. En efecto, y por lo menos en el medio italiano, con la ac-ción de restitución jamás se hacen valer los vicios del contrato, sino siempre, y en todos los casos, la ausencia original o sobrevenida de la “causa solvendi”.

Este es el sentido de la naturaleza “cuasicontractual” de la repetición del pago de lo que no se debe, que justifica el intento de recuperación del papel de la categoría de los cuasicontratos. La fórmula “cuasicontrato” no significa que la acción de repetición sea una imitación de la acción contractual, en el sentido de que participe del régimen del contrato. Ella, por el contrario, es el indicio de que se trata de un remedio distinto de los contractuales, dotado de un régimen au-tónomo y propio, respecto del derecho de los contratos.

7. El pago de lo que no se debe .

Roberto De Ruggiero Fulvio Maroi (*)

La repetición del pago de lo que no se debe pertenece al concepto, más

amplio, del enriquecimiento sin causa. Ella presupone un pago que ha sido rea-lizado no obstante la inexistencia de un vínculo, o que ha sido efectuado en presencia de un vínculo, pero en el cual era posible paralizar su eficacia a tra-vés de excepciones o medios de defensa (pago de lo que no se debe objetivo); o bien un pago realizado en presencia de un vínculo, pero en el cual el deber recaía en alguien distinto del que pagó (pago de lo que no se debe subjetivo).

* DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. Istituzioni di diritto privato. Vol. II. 6a. ed. reela-

borada según el nuevo Código. Milán-Mesina: Casa editrice Giuseppe Principato, 1947, pp. 449-451.



El requisito fundamental para que la repetición sea admitida es el error del solvens: éste tiene que haber pagado con el fin de extinguir una obligación. Se ha pagado bajo la suposición de que existía una deuda y de que existía, por lo tanto, el deber de prestación. El error puede ser de hecho o de derecho; ello no cuenta, porque la repetición es admitida en ambos casos.

Por lo anterior, no se acepta la repetitio si el solvens sabe que no es el deudor. El conocimiento de la existencia de la deuda vuelve irrevocable la pres-tación ejecutada, la cual se mantendrá irrepetible, aunque no como solutio, sino como acto de liberalidad: “cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati donatio est” (fr. 53 D. 50. 17).

El carácter de solutio no se altera, por el contrario, cuando ella es reali-zada para extinguir una obligación natural, porque ésta, al igual que la obliga-ción civil, es un vínculo jurídico, respecto del cual no se podría hablar de un animus donandi (art. 2034 C.C.). Se requiere, sin embargo, que la prestación haya sido efectuada “espontáneamente”, es decir, sin coacción y sin el conoci-miento de lo incierto de la prestación. Se requiere, así mismo, que la prestación no haya sido ejecutada por un incapaz. También es irrepetible es la prestación ejecutada para un fin que, incluso respecto del solvens, constituyera una ofen-sa a las buenas costumbres (art. 2035 C.C.). La razón de esta última prescrip-ción es que nemo auditur turpitudinem suam allegans. Fuera de los casos se-ñalados (obligaciones naturales, prestaciones contrarias a las buenas costum-bres) la repetición del pago indebido siempre es admitida.

Lo decisivo, pues, es el error del que paga: para el accipiens, en cam-bio, no se exige tal error, porque está obligado a la restitución el que por error recibe lo que no se le debía, y también el que tenía conocimiento de no ser, en modo alguno, acreedor, o de no ser acreedor del solvens específico (arts. 2033, 2037 C.C.). La buena y mala fe son tomadas en cuenta por la ley, pero para efectos de estimar distintamente la responsabilidad del accipiens.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto del pago de lo que no se debe subjetivo (caso de una deuda existente, pero respecto de otro sujeto), se re-quiere algo más: por parte del solvens, que su error sea “excusable”, y, por otro lado, que el acreedor accipiens no se haya privado, en buena fe, del título o de las garantías del crédito (art. 2036, párrafo 1°. C .C.). Cuando la repetición no es admitida debido a la ausencia de dichso requisitos, el que ha pagado se su-broga en los derechos del acreedor (art. 2036, párrafo 3°. C.C.).

Una vez dirigida la acción contra el accipiens, éste debe restituir la cosa “in natura”, en caso que ella subsista y se mantenga íntegra (art. 2037, párrafo 1°. C.C.), con todos sus frutos y los intereses des de la fecha del pago, en caso de que la hubiera recibido con mala fe. En cambio, si procedió de buena fe, los frutos se entienden legítimamente adquiridos hasta el momento de la demada (arts. 2033, 2036, párrafo 2°. C.C.). Si la cosa ya no existe o se ha deteriorado, el accipiens está obligado, si procedió de buena fe, a restituir sólo aquello en que su patrimonio haya aumentado art. 2037, párrafo 3°. C.C.), incluso si la pérdida o el deterioro se debieran a hecho propio. Así, si el accipiens ha vendi-do la cosa, debe restituir la contraprestación realizada, o ceder la acción para obtener ésta (art. 2038, párrafo 1°. C.C.). En camb io, responde ilimitadamente el accipiens que procedió de mala fe, el cual, por lo tanto, deberá el valor de la cosa incluso si la pérdida se debiera a caso fortuito (art. 2037, párrafo 2°. C.C.):



si la ha vendido, pagará su valor o, si así lo elige el solvens, la contraprestación recibida por la enajenación. En este segundo caso, no se perjudica la facultad del solvens de obrar directamente para obtener dicha contraprestación (art. 2038, párrafo 2°. C.C.). Si la cosa sólo se hubiere deteriorado, el accipiens de-berá, a elección del solvens, o pagar el valor o restituir la cosa, y a pagar una indemnización por la disminución de su valor (art. 2037, párrafo 2°. C.C.).

Respecto de los terceros que hubieren recibido la cosa del accipiens también es necesario distinguir si han procedido de buena o de mala fe. En el primer caso, si los terceros obran de buena fe, la acción puede dirigirse contra ellos dentro de los límites de su enriquecimiento, pero siempre que la cosa haya llegado a ellos por acto a título onerosos, con excusión previa del enaje-nante (art. 2038, párrafo 2°. C.C.). Si los tercero s procedieron de mala fe, la repetición se puede accionar contra ellos y contra el accipiens original, que también actuó de mala fe.

El incapaz que hubiere recibido el pago de lo que no se debía estará obligado sólo dentro de los límites en que lo recibido haya resultado ventajoso para él. Esto se aplicará incluso si el incapaz procedió de mala fe (art. 2039 C.C.). Dicho principio puede aplicarse a los terceros adquirentes incapaces.

En todas las hipótesis corresponde al solvens que “repite”, y al que será restituida la cosa, la obligación de reembolsar al poseedor, de buena o de mala fe, los gastos realizados para la conservación de la cosa, es decir, los gastos necesarios y los útiles, en la suma que fuera menor entre lo gastado y lo mejo-rado. No se perjudican los mayores derechos que se reconocen al poseedor de buena fe, comprendido el derecho de retención (arts. 2040, 1149, 1150, 1151, 1152 C.C.).

8. La repetición del pago de lo que no se debe .

Paolo Gallo (*)

En el ámbito de la vasta categoría del cumplimiento, el concepto de pago se caracteriza como ejecución de una prestación de dar. Con esta elección terminológica, el legislador muestra, claramente, que todavía está muy ligado a la configuración original de la institución de la repetición del pago de lo que no se debe, la cual deriva de la antigua condictio. Se trata, en otras palabras, de un régimen sach-orientiertNT, es decir, que apunta, en primer lugar, a la recupe-ración de las cosas entregadas sin causa para ello.

Ciñéndonos a la letra de la ley, parecería, es más, que el discurso en torno de la recuperación de las prestaciones de hacer y de no hacer debe ser ubicado en el ámbito de la acción general de enriquecimiento sin causa. El pro-blema es resuelto, parcialmente, en el art. 2126 C.C., el cual, en materia de relación de trabajo subordinado ejecutado de hecho, deja a salvo, en todos los casos, el derecho del trabajador a la retribución. Sin embargo, el problema per-

* GALLO, Paolo, Istituzioni di diritto privato, 4a. ed., Turín: Giappichelli, 2006, pp. 661-663. NT “Orientado hacia la cosa” (en alemán en el original).



siste en lo tocante a las prestaciones laborales de carácter no subordinado, y en lo que atañe a los casos de ilicitud del objeto o de la causa de la relación de trabajo. En los demás casos, es decir, en aquellos no comprendidos en la letra del art. 2126 C.C., la única alternativa parecería ser la de accionar por enrique-cimiento sin causa, en el sentido del art. 2041 C.C.

En el ordenamiento italiano, la acción general de enriquecimiento sin causa tiene una limitación importante: ella permite la recuperación de lo que se ha dado sin causa, pero, exclusivamente, dentro de los límites del enriqueci-miento efectivo. Para hacer frente a dicha limitación, justamente, la doctrina y la jurisprudencia se han puesto en acción para superar la configuración original de la acción para la repetición del pago de lo que no se debe, y para permitir que ésta se expanda hasta comprender todo el sector de las prestaciones “no debidas” de dar, hacer o no hacer. Desde esta perspectiva, el concepto de “pa-go de lo que no se debe” puede referirse, realmente, al cumplimiento de toda prestación que no es adeudada o debida, ya sea que consista en la entrega de una suma de dinero, o bien en la entrega de una cosa, en la constitución de un derecho o en la ejecución de un hacer.

No constituye pago de lo que no se debe, en cambio, el pago que se realiza antes del vencimiento del plazo (art. 1185, párrafo 2°. C.C.). La ley de-clara, en efecto, que dicho pago es irrepetible. Sin embargo, queda a salvo el derecho del deudor de repetir, dentro de los límites de la pérdida sufrida, aque-llo en lo que el acreedor se hubiere enriquecido por efecto del pago anticipado.

Los presupuestos para la repetición del pago de lo que no se debe de-ben ser identificados en: a) la prestación, y b) en el carácter “no debido” de tal prestación. En cuanto a la prestación, no se presentan problemas en particular, porque la doctrina moderna considera que nuestra institución es aplicable, con carácter general, a toda prestación que no sea adeudada.

Tampoco suscita problemas en particular el aspecto del carácter “no de-bido” de la prestación, porque para estos efectos es suficiente que no se ha podido realizar la causa solvendi programada.

La tradición añadía a estos dos requisitos, de carácter objetivo, un tercer requisito, de carácter subjetivo: c) el error del solvens. A menudo, la tradición ha identificado la ausencia de error con la causa donandi. El sentido de esta equiparación sería el siguiente: quien paga con la conciencia de que la presta-ción no se debe, realizaría, ni más ni menos, un desplazamiento a título gratui-to.

En realidad, la ausencia del error no se identifica necesariamente con la causa donandi. Se puede pagar porque uno está constreñido a hacerlo por una sentencia provisionalmente ejecutiva, o por efecto del temor causado por ame-nazas, o porque se pretende cumplir una obligación natural, o porque se cum-ple de hecho el contrato nulo (piénsese, especialmente, en una relación labo-ral) con miras a obtener la contraprestación.

Sin embargo, el Código Civil italiano de 1942, innovando en la tradición, ha abolido por completo toda referencia al requisito del error. El error mantiene su relevancia sólo cuando el pago de lo que no se debe tiene carácter subjetivo (art. 2036 C.C.). La razón es obvia: sólo la presencia del error, en dicho su-



puesto, permite distinguir la fattispecie en cuestión, por un lado, y el cumpli-miento por tercero (art. 1180 C.C.), por otro.

El sistema italiano se basa en el principio del consensualismo en materia de transferencia de la propiedad. En nuestro sistema, el acto solutorio no debi-do no es de por sí idóneo para transferir la propiedad. Por lo tanto, para efectos de la recuperación de lo que no se debía también es posible, obviamente, va-lerse de la acción de reivindicación, salvo, como se entiende, en el caso de pa-gos en dinero, o en el caso de los bienes fungibles, en caso de confusión (art. 939 C.C.).

Quien ha recibido lo que no se le debía está obligado a restituir, junto con el bien, los frutos e intereses percibidos sobre semejante base. Según lo dispuesto en el art. 2033 C.C., el que obró de mala fe está obligado a la restitu-ción desde el día de pago; quien obró de buena fe, está obligado las restitucio-nes solamente a partir del día de la demanda. El modelo está constituido por el poseedor de buena fe, el cual tiene derecho, así mismo, a hacer propios los frutos (art. 1148 C.C.). En caso de mala fe o de mora, corresponde al acreedor, además de los intereses legales, también el resarcimiento del daño consiguien-te a la devaluación monetaria, en virtud del art. 1224 C.C., si se consigue pro-bar, incluso por medio de presunciones, el perjuicio patrimonial sufrido por di-cho actor. En aplicación de los principios generales, la buena fe se presume, salvo prueba en contrario (art. 1147 C.C.). El mayor daño, eventualmente pro-ducido, debe ser probado de modo específico.

Curso de Obligaciones - Maestria USMP 2009-1

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