Curso de Derecho Sucesorio - Juan Carlos Dorr.pdf

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CURSO DEDERECHO SUCESORIO

Profesores: Juan Carlos Dörr Z.

Juan Carlos Dörr B.Gonzalo Rencoret P.

Primer semestre 2012

SUCESION POR CAUSA DE MUERTE(Primera Parte)

1. Introducción.

Considerando las situaciones jurídicas (cada uno de los lados opuestos de

una relación jurídica) desde un punto de vista dinámico, recordemos que la

adquisición de un bien o de un derecho puede ser derivativa u originaria.

La adquisición derivativa supone la existencia de un titular precedente delbien o derecho de que se trata. Y esta adquisición se producirá toda vez que

el precedente titular haya dispuesto de su derecho, haciendo tradición de éla cualquier título.

La adquisición originaria se produce, en cambio, por una relación directadel adquirente con el objeto sin depender de la mediación de otra persona,como sucede, por ejemplo, en la accesión y en la ocupación.

Entonces, cada vez que estemos frente a una adquisición derivativa, es-taremos en frente a un problema de sucesión en el sentido más amplio ,dado que el nuevo titular pasa a ocupar respecto del objeto transferido lasituación jurídica del precedente. Tenemos así, que en toda adquisición

derivativa (dejando de lado en este análisis somero si tal adquisición fue"traslaticia" o "constitutiva") un nuevo sujeto sub-entra o sub-ingresa en una

relación jurídica preexistente.


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No sucede lo mismo con la adquisición originaria. Así, quien adquiere por

accesión una siembra, lo ha hecho en una vinculación directa con el acto de

sembrar sin la intervención de un titular precedente.

Por lo dicho, también, queda en evidencia el carácter originario del modo

prescripción, porque, si bien el derecho adquirido por tal modo pertenecíaantes a otro, es sobre la base de la posesión personal del nuevo que este

adquiere por el transcurso del tiempo. Así, el prescribiente no llega al dominioapoyándose en una relación con el antiguo propietario, sino que sobre labase de su propia vinculación posesoria con el objeto.

Insistamos, en consecuencia, que hay sucesión, en términos amplios, cada vez

que nos encontremos con un modo derivativo de adquirir, ya que en todos estos

casos hay un nuevo sujeto que ingresa a una relación jurídicapreexistente.

La sucesión en el sentido amplio de que hablamos, puede ser a título singular o

a título universal y puede serlo entre vivos o por causa de muerte.

La sucesión a título singular cuando se produce entre vivos por tradición, ya ha

sido estudiada.

Ya saben, por otra parte, que la sucesión a título universal entre vivos tambiénes posible y esta se produce, por ejemplo, en la fusión de sociedades por

absorción o incorporación.

Corresponde que estudiemos la sucesión que se produce por causa de muerte.

2. Generalidades.

El Código Civil, después de tratar en los Libros I. y II. las personas y los bienes,

respectivamente, reglamenta la Sucesión por Causa de Muerte.

3. Acepciones del término "sucesión" por causa de muerte.


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La palabra sucesión significa propiamente la transmisión del conjunto dederechos y obligaciones, esto es, del patrimonio de una persona difunta,por causa de muerte, a otras personas que son sus sucesores .

El que trasmite, esto es el difunto, toma el nombre de causante,designándosele también con el nombre latino de "de cujus" que viene de lafórmula latina "is de cujus successionis agitur" ("aquel de cuya sucesión setrata") término que también emplea, a veces el Código. El que sucede en todoo una cuota del patrimonio del "de cujus" toma el nombre de heredero quientambién es llamado "causahabiente". Y si lo sucede en un bien o bienes atítulo singular, se llama "legatario".

El término sucesión, sin embargo, también se le emplea en otras

significaciones: Así, a veces, desde un punto de vista objetivo, significa la masa de bienes oacervo, caudal hereditario o as hereditario: Así, se habla de "una cuantiosasucesión".

Desde un punto de vista subjetivo también el término sucesión significa elconjunto de los herederos, hablándose de "la sucesión de fulano de tal".

Pero propiamente podemos definir la sucesión por causa de muerte, según al

inicio lo hemos dicho, como:

"Un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta,sea el conjunto de sus derechos y obligaciones trasmisibles, una cuota deese patrimonio, o especies o cuerpos ciertos determinados o el derecho aadquirir cosas indeterminadas de un género determinado".

4. Fuentes del derecho sucesorio chileno.

La primera tarea a la que se abocó don Andrés Bello, fue a redactar lo relativoal derecho sucesorio, tomando como fuente el derecho español que hasta

entonces regía, modificándolo con inspiración directa en las Siete Partidas, las

fuentes romanas y, en menor medida, el derecho francés.


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De esta forma, Bello produjo una obra original que sirvió de base a la redacción

de otros códigos civiles.

5. Breve análisis del Fundamento e historia del Derecho Sucesorio.

a) Fundamentos:

Toda persona tiene un patrimonio, esto es, un conjunto de valores pecuniarios,

positivos o negativos; o, dicho más precisamente, toda persona tiene la aptitud

para ser titular de derechos y obligaciones.

Mientras la persona vive ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones.

Cuando muere no se extinguen con su persona esos derechos y obligaciones.

Si pensáramos un momento lo que sucedería si la muerte del titular del derecho

o de la obligación los extinguiera, fácilmente apreciaríamos el trastorno e

inseguridad que afectaría a la vida del derecho.

Por ello se justifica plenamente la sucesión por causa de muerte en cuya virtud

a la muerte de una persona, otra u otras lo suceden en el conjunto dederechos u obligaciones trasmisibles. En este sentido, la sucesión porcausa de muerte viene a ser una verdadera subrogación personal en cuya

virtud los herederos de quien muere pasan a ocupar la posición o situación jurídica del "de cujus".

De otro ángulo, hemos estudiado y sabemos que el derecho de dominio esperpetuo. ¿Podría ser perpetuo si no existiere la institución de la sucesión porcausa de muerte? Es precisamente por sucesión por causa de muerte que eldominio se prolonga de su titular a sus herederos y es así como el dominiose

La ley, al regular la sucesión por causa de muerte, ha tenido en cuenta loanterior y el hecho que, sobre el patrimonio de una persona, convergen muchos

derechos o intereses dignos de protección jurídica que se mantienen en estadode latencia mientras el titular vive.

En efecto, tenemos el:


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i) Interés del titular : Los intereses individuales del titular alcanzan tambiéna la sucesión y, en tal virtud, la ley ha reconocido siempre la libertad del

titular para testar en forma más o menos amplia según las legislaciones;

ii) Interés familiar : El patrimonio de toda persona es un patrimonio queinteresa a su familia. Es en el seno de su familia que la persona trabajó,

ahorró, invirtió y ¡en que forma se ha debido - en situaciones normales -

a la estabilidad y apoyo que da la familia! Por otra parte ¿quién puede

estar más naturalmente llamado a suceder que la familia?

La ley ha recogido este principio natural y ha reconocido el interés

familiar por la vía de establecer las "asignaciones forzosas", esto es,

parte del conjunto de los bienes de una persona respecto de la cual notiene libertad para dejar a otros que no sean los llamados por la ley a

recibirlas; esto es, su familia.

Si bien, antes de la reforma la normativa de la sucesión por causa de

muerte beneficiaba a la familia legítima, esto es, la constituida sobre la

base del matrimonio, después de la reforma de la ley 19.585 esta

consideración se ha debilitado, como lo hemos visto al estudiar la

filiación.

iii) Interés social: También está comprometido el interés social en lasucesión tanto por la necesidad social de dar estabilidad a las relaciones

jurídicas como, por otro lado, por el interés fiscal que significa que, a

falta de herederos, hereda el Fisco y que toda herencia está afecta a un

importante tributo fiscal.

b) Historia:

Es interesante tener en cuenta, aunque muy brevemente, como antecedentehistórico, la tradición romana, la musulmana y la germana, en esta materia.

i) Tradición romana: En el derecho primitivo, la sucesión, entendida comola transmisión de los bienes del difunto a sus herederos, estaba


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estrechamente vinculada con el concepto de familia y el cultoreligioso.

El patrimonio del "pater familae" pasaba a sus herederos para sostener

y mantener el culto a los antepasados, quienes se perpetuaban en ladescendencia. Los espíritus de los muertos eran nutridos por los vivos a

través del culto doméstico y a esa finalidad estaban adscritos losbienes.

Así, morir sin testar o sin descendencia, era una verdadera maldición.

Este rasgo del derecho sucesorio romano es interesante como fuente de

uno de los principios básicos del derecho sucesorio incluso actual, y, en

especial en Chile: el principio de la sucesión en la persona del

difunto.

En efecto, en nuestro sistema, se produce una verdadera subrogación

personal ya que los herederos del causante suceden a la persona del

difunto, colocándose en su posición jurídica de titularidad de los

derechos y obligaciones transmisibles, como lo veremos más adelante.

De esta misma característica romana de la sucesión proviene otro

principio que, en cierta forma, se mantiene entre nosotros:

El principio de la perpetuidad de la condición de heredero, condición de

la cual el heredero no puede desprenderse: "Semel heres semperheres" decían los romanos.

Estos principios del derecho romano antiguo fueron obviamente

modificándose con el tiempo. Así, en la época del Imperio la idea de la

sucesión como la transmisión de la potestad doméstica fue

abandonándose, dando cabida al concepto actual de transmisión del

patrimonio del causante y, paulatinamente, la sucesión testada, única ensu inicio, fue dando cabida a la sucesión legal o intestada.

ii) Tradición musulmana: La tradición musulmana, a diferencia de laromana, no tenía carácter religioso no obstante estar regulada en el

Corán.


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Para los musulmanes no se sucedía a la persona del difunto sino queen sus bienes concretos, por lo que el heredero no respondía de lasdeudas del causante sino hasta el valor de los bienes recibidos.

iii) Tradición germana: Para los germanos, no existía la propiedadindividual sino la familiar. Los bienes recibidos de los antecesores eran

en cierta forma inalienables y sólo sucedían los familiares y jamás un

extraño desde que no existía la sucesión por testamento.

Esta idea de la propiedad familiar y su conservación en la familia pasó de

los germanos a los francos y fue preponderante en las regiones de

derecho costumbrista en Francia. Este derecho costumbrista - distinto a

la tradición romana o civil de otras regiones de Francia - distingue entrebienes muebles y gananciales y bienes raíces, existiendo verdadera

sucesión sólo respecto de los primeros, rigiendo respecto de los

inmuebles plenamente el principio de conservación de ellos en la familia.

6. Formas de suceder o títulos de la sucesión por causa de muerte.

Como lo expresa el art. 952 de nuestro Código Civil, se sucede por testamento o se sucede por ley. En el primer caso hablamos de sucesión testamentaria

o testamentaría; en el segundo, de sucesión ab-intestato, legítima o legal.

Y esto que parece tan simple, ha dado y sigue dando lugar a las mayores

discusiones por la implicancia que trae.

Todos los sistemas actuales consagran el mismo principio: Para suceder hay

que estarse antes que nada a la voluntad del causante expresada en sutestamento. A falta de testamento, suceden aquéllos a quienes la ley declaresucesores.

Pero, ¿es el causante libre de disponer por testamento de sus bienes conplena libertad?

La respuesta a esta pregunta es distinta en el derecho civil que en el derecho

consuetudinario o "common law".


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En el derecho anglo-sajón, el causante dispone de sus bienes con la más

amplia libertad. La facultad de testar libremente no es sino una consecuencia

del derecho de disposición absoluta que tiene toda persona entre vivos. Así, un

padre puede dejar todos sus bienes a un extraño y nada recibirán sus

familiares.

En nuestro derecho, en cambio, de raigambre romana y no costumbrista, el

testador puede disponer de sus bienes siempre y cuando al hacerlo, respete lasasignaciones forzosas especialmente de sus legitimarios, esto es, familiaresdirectos a quienes no puede desheredar sino por causales muy graves y

explícitas que la ley consagra.

Y entre estos márgenes se debate la doctrina: entre la libertad absoluta y lalibertad más o menos restringida de testar.

Lo que se discute, entonces, en doctrina es el alcance de la libertad de testar.

Es decir, no se discute que debe haber libertad de testar, pero no hay acuerdoen cuanto a la extensión de esa libertad.

Hay, así, dos posiciones doctrinarias y legislativas:

a) Libertad absoluta: Que pretende que la persona es absolutamente librede dejar sus bienes por testamento a quien desee. Sólo a falta de

testamento la ley presume la voluntad de dejar los bienes a su familia.

Sucede así en el derecho anglosajón;

b) Libertad restringida: Que es nuestro sistema, en cuya virtud la leyotorga a los parientes determinados derechos sin que pueda el testador

modificar - salvo causas extraordinarias y excepcionalísimas - las

asignaciones forzosas.

¿Cuál régimen es mejor? Creo que la respuesta está vinculada con las

posiciones más o menos individualistas. Una posición puramente individualista

y privilegiadora de la libertad individual argumentará que el individuo, que en

vida fue libre para disponer de sus bienes, no puede ser limitado en su facultad

para disponer de ellos para después de sus días. El derecho anglo sajón,


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especialmente en los Estados Unidos, se reconoce esta amplia libertad. El

Estado de Louisiana, en cambio, con raigambre francesa, limita tal facultad sin

perjuicio de desarrollarse en esta materia, en los tiempos actuales, severísimas

discusiones sobre la materia.

Un concepto más solidario y que privilegia a la familia, en cambio, preferirá la

libertad restringida, como en nuestro sistema.

Esta materia, sin embargo, admite desde el punto de vista teórico, mucha

discusión. Incluso, don Andrés Bello era partidario de la libertad de testar, lo

que la Comisión Revisora cambió por el sistema actual.

En Chile, como lo veremos más adelante, no existe libertad absoluta para testar

ya que la ley obliga a que una parte de los bienes del causante seanreservados para su familia a quien denomina legitimarios. Para determinar cuál

es el alcance de tal libertad es necesario hacer algunos distingos:

- Son legitimarios (art. 1.182), esto es, titulares de asignaciones forzosas:los hijos personalmente o representados por su descendencia; los as-

cendientes y el cónyuge.

La norma actual modificó, así, sustancialmente el concepto de

legitimarios al suprimir toda diferencia entre los hijos y al incorporar alcónyuge entre los legitimarios.

i) Existiendo descendientes con derecho a suceder, cónyugesobreviviente o ascendientes, el causante puede disponer portestamento en forma libre, sólo de ¼ de sus bienes;

ii) No existiendo tales descendientes, cónyuge sobreviviente niascendientes, esto es, no existiendo legitimarios, puede

disponer libremente de todos sus bienes.

7. La sucesión contractual.

Desde que se puede suceder por testamento o por ley, no se puede suceder

contractualmente. De ahí, que el legislador repruebe, en términos generales,


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los pactos de sucesión futura. Nuestro Código civil, en su artículo 1.463,sanciona con nulidad absoluta, por objeto ilícito, estos pactos.

Sólo por excepción el inciso 2° el art. 1.463, en relación con el art. 1.204,acepta un caso de pacto sobre sucesión futura y es el que haya podido

alcanzar al difunto con un descendiente, un ascendiente o el cónyuge, que a la

sazón eran legitimarios, respecto de la cuarta de mejoras (art. 1.204).

La prohibición de pactos sobre sucesión futura viene de Roma y pasó a

Francia. Se da por fundamento la inmoralidad que constituye especular con la

muerte de una persona.

Sin embargo, la legislación moderna ha moderado esta sanción y, así, el

Código Alemán distingue tres tipos de pacto sobre sucesión futura.

Pactos de institución: Por el que una persona se compromete a dejar comoheredero a otra. Puede ser recíproco;

Pactos de renuncia: Por el que una persona renuncia anticipadamente a susposibles derechos hereditarios;

Pactos de disposición: Por los cuales una persona dispone de sus derechos

en una sucesión futura.

Sólo estos últimos son ilícitos.

Lo mismo sucede en la mayoría de los Estados de la Unión Americana.

En una oportunidad, en Chile, una persona se obligó a designar a otra como

partidor y remunerarlo en el testamento con el 50% de los bienes. La Corte

Suprema declaró que éste constituía pacto de sucesión futura y lo declaró nulo

(Revista, tomo LI, Secc. 1a., p. 17).

8. Principios generales del Derecho Sucesorio.

Los principios generales que infunden el Derecho Sucesorio, son:


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a) Principio de la continuación del causante en sus herederos;b) Principio de la unidad de patrimonio;c) Principio de la igualdad;d) Principio de la protección de los parientes

9. Principio de la continuación del causante en sus herederos.

El derecho sucesorio chileno consagra en forma expresa este principio.

En efecto, el art. 1.097 del Código Civil, señala con toda precisión que elheredero representa la persona del causante y lo sucede en todos susderechos y obligaciones trasmisibles. Es de hacer notar que sólo elheredero y no el legatario es el que continúa la personalidad del de cujus.

Esta "representación" que tiene el heredero del causante no puedeentenderse como la representación modalidad del acto jurídico, sino queen el sentido de que el heredero ocupa, respecto de los bienes, deudas y

obligaciones, la posición jurídica que respecto de ellos tenía el causante .En otras palabras, el heredero subroga al causante en todos sus derechos yobligaciones trasmisibles.

Este principio de la subrogación del heredero en la posición jurídica que tenía el

causante, tiene en nuestra legislación, sin embargo, una muy importantelimitación absoluta: la posesión.

Siguiendo el precedente romano, Bello mantuvo el principio, consagrando en el

art. 717, que la posesión no se trasmite del causante al heredero sino quese inicia en el heredero una nueva posesión. Ello, por cuanto, en talconcepción, la posesión es un hecho personal del poseedor . No sucede lomismo con la posesión en el derecho alemán, donde la posesión se trasmite

con los bienes, como también sucede en Francia.

Muchas aplicaciones prácticas tiene este principio de la sucesión en la persona

del difunto. Veamos algunas:

(i) Como consecuencia de lo anterior, el heredero responde de todaslas obligaciones del causante, sean hereditarias, esto es, contraídas


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por el causante en vida, sean testamentarias(art. 1.097, inciso 2), estoes, impuestas en el testamento; y responderá de ellas no solo "cumviribus", esto es, con los bienes que recibe, sino "ultra vireshereditatis", esto es, más allá de las fuerzas de la herencia, con suspropios bienes, (a menos que hubiere aceptado la herencia en beneficio

de inventario).

(ii) El heredero responde de los delitos y cuasidelitos del causante (desde el punto de vista civil, obviamente) principio consagrado en el

art. 2.316 ("Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y susherederos") y, como contrapartida, es acreedor de lasindemnizaciones por los daños causados al difunto.

(iii) El heredero puede alegar la nulidad relativa que podía alegar elcausante (art. 1.684) o la nulidad absoluta invocando no su interéspropio sino el interés del causante. Incluso, parte de la doctrina y la

jurisprudencia sostiene que no puede el heredero alegar la nulidad

absoluta si el causante no podía alegarla por haber sabido o debido

saber el vicio que invalidaba el acto.

(iv) Los títulos que eran ejecutivos contra el causante lo serán contra el

heredero.

10. El sistema de sucesión en los bienes.

El sistema de sucesión en la persona que rige en nuestro país, no es el único

en el derecho comparado y la tendencia actual es ir abandonándolo para

sustituirlo por el "sucesión en los bienes".

En este sistema, el heredero sucede al causante en los bienes y no en su

persona o posición jurídica, de donde no responderá de las deudas del

causante sino que con el valor de los bienes de la herencia. Estima la doctrinaactual preponderante, que la sucesión en la persona tuvo una justificación en la

Roma antigua pero que hoy resulta artificiosa e inconveniente.

El Código Civil alemán, brasileño y argentino, y los nuevos códigos peruano y

costarricense, en modificaciones actuales - estos últimos - consagran el


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principio de la sucesión en los bienes. Es de anotar, también, que la Comisión

de Estudios de la modificación del Código Civil francés, en los años 50, rechazó

la idea de modificar este sistema.

11. Principio de la unidad del patrimonio.

Este principio significa que las leyes que regulan el Derecho Sucesorio son lasmismas para todos los bienes: activo y pasivo del causante. En otrostérminos, no existen distintas clases de bienes sometidos a diferentes estatutos

sino una sola.

Este principio esta implícito en nuestro ordenamiento en el cual no sucede lo

que en el derecho francés antiguo donde se distinguían entre bienes nobles y

plebeyos; muebles e inmuebles, paternos y maternos.

Este principio de la unidad tiene aplicación tanto en cuanto a la unidad debienes, como en cuanto a la unidad de legislación aplicable.

12. Principio de la igualdad.

Significa que en la sucesión intestada (ya que la testada se rige por la voluntad

expresada en el testamento) la herencia se reparte o divide entre los

asignatarios igualitariamente.

Así, entre todos los hijos, o entre todos los nietos, o en general, respecto detodo conjunto de parientes iguales, la herencia se reparte por igual. Así,como lo expresa el art. 982, en la sucesión intestada no se atiende ni alsexo ni a la primogenitora.

Esta igualdad existe también respecto del pasivo, que se divide ipso iureentre todos los herederos a prorrata de sus cuotas y respecto de las especies

heredadas.

13. Principio de la protección de la familia.

Cuando nuestro Código adoptó el sistema de libertad restringida para testar,

pretendió consagrar un principio de protección a la familia legítima. Con las


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modificaciones al Código Civil, especialmente las introducidas por la Ley N°

19.585, no es ya la familia legítima la que se pretende proteger, sino, más bien,

los parientes.

14. La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir.

Cuando en un principio analizamos el significado de "sucesión por causa de

muerte" dijimos que era "un modo de adquirir el patrimonio de una persona

difunta".

Efectivamente la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir yque la ley incluye como tal en el art. 588.

Como recordarán, los modos de adquirir son:

La ocupación, por la cual se adquieren cosas corporales muebles;

La accesión, por la cual se adquieren cosas corporales muebles einmuebles;

La prescripción, por la que se adquieren cosas corporales e incorporales muebles o inmuebles;

La tradición, por la que se adquieren cosas corporales o incorporales muebleso inmuebles, pero singulares.

Pues bien, por la sucesión por causa de muerte, se adquiere bienes corporales,

incorporales, muebles o inmuebles, singulares y también universalidades. Es,

así, la sucesión, el más amplio de los modos de adquirir.

Si la sucesión por causa de muerte es el modo de adquirir ¿cuál es el título

antecedente de ese modo? El título, como lo hemos dicho, será eltestamento o la ley.

15. Características de este modo de adquirir.


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a) Derivativo: Los derechos que se adquieren por sucesión son los que elcausante tenía. La sucesión no mejora los derechos y quien sucedeen ellos se coloca en la posición jurídica del causante; esto es, se

subroga en la persona del difunto que era titular. Reiteremos que esta

sucesión no se produce, sin embargo, en la posesión.

b) Por causa de muerte: Los modos de adquirir son los hechos oactos jurídicos a los cuales la ley atribuye el efecto de hacer nacer otraspasar el dominio. En la sucesión es precisamente el hecho de lamuerte de una persona lo que constituye el modo y por ello:

El artículo 955 dice que la sucesión se abre al momento de su muerte;El artículo 956, inciso 2°, expresa que la asignación se "defiere" al

heredero o legatario al momento de la muerte del causante. Esto es, esen ese momento que la asignación se atribuye o concede alasignatario.

c) A título gratuito: Esto es, no importa un esfuerzo económico alasignatario, aún cuando la sucesión puede ser gravosa para el

heredero.

d) A título universal o singular : Es una particularidad de este modo de

adquirir y por ello el artículo 951 expresa que se sucede a una personadifunta a título universal o a título singular, explicando, después, cuando

el título es de una u otra forma.

Será a título universal, si se sucede en todo el patrimonio del causante o

en una cuota de él; será a título singular, si sucede en una o más

especies o cuerpos ciertos o en alguna cosa genérica.

16. La sucesión por causa de muerte como modo de extinguir.

Sin embargo, también la sucesión es un modo de extinguir derechos y obli-

gaciones.


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En efecto, existen derechos reales que no son transmisibles, como el usufructo

y uso y habitación; y derechos personales que también se extinguen, como el

derecho de alimentos o los derechos del comodatario.

También existen obligaciones que se extinguen, como las obligaciones

personalísimas; como las obligaciones de hacer, que dependen de la habilidad

del obligado (actos que suponen confianza, como en la sociedad y mandatos,

etc.).

17. El Derecho real de herencia.

Generalidades:

Si la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio ¿Qué eslo que se adquiere por este modo de adquirir?

Los herederos, esto es, los asignatarios a título universal, adquieren el derechoreal de herencia sobre la universalidad del patrimonio del causante. Adquierenademás, en conjunto todos los herederos, el derecho de dominio sobre cadauno de los bienes singularmente considerados.

Los asignatarios a título singular, o legatarios adquieren derechos distintos

según se trate de un legado de especie o cuerpo cierto o de género.

En el primer caso, adquieren por sucesión por causa de muerte directamentedel causante el derecho de dominio sobre el legado; en el segundo, no

adquieren sino un derecho personal o de crédito para exigir de los herederos la

entrega del legado, y, hecha la entrega, adquirirán el dominio por tradición.

18. Concepto de Derecho real de herencia.

La voz "herencia" tiene una significación objetiva y equivale al conjunto de losbienes del causante que a su muerte son trasmitidos a los herederos. Laherencia, así, es una universalidad ya que comprende todos los derechosy obligaciones trasmisibles del causante. La doctrina y el derechocomparado así lo admiten pasivamente, salvo aquellos pocos que critican el

concepto mismo de patrimonio.


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La universalidad de la herencia es una universalidad de derecho que, como

sabemos, se diferencia de la universalidad de hecho, en que esta última nodifiere del conjunto de los bienes que la componen, como por ejemplo, una

biblioteca. Por el contrario, la universalidad de derecho es un continente

distinto e indiferente de su contenido que es el conjunto de todos los derechos y

obligaciones bienes activos y pasivos.

En el derecho comparado, los herederos adquieren por sucesión por causa de

muerte el dominio de todos los bienes que la integran. Pero queda en

evidencia el carácter de universalidad de la herencia cuando se reconoce a los

herederos la acción especial de petición de herencia que no tiene porobjeto los bienes singulares que integran la herencia sino la universalidad

del patrimonio del causante. En Francia, esta acción de petición de herenciaes una creación de la jurisprudencia - ya que el Código Civil no lo contempla -

como una necesidad frente al hecho indiscutible de que, lo que el heredero

adquiere, al colocarse en la situación jurídica que tenía el causante, es una

universalidad.

Tenemos entonces que la expresión herencia tiene, además del significado

objetivo de conjunto de los bienes o patrimonio del causante, un significado

subjetivo que corresponde al derecho del heredero sobre esa universalidad.

Nuestro Código, sin embargo, fue original en esta materia en cuanto otorgó aese derecho del heredero sobre la universalidad de la herencia, el carácterde un derecho real autónomo, distinto del dominio.

En efecto, el art. 577, enumera el derecho de herencia entre los derechosreales y el art. 1.264 otorga la acción real de petición de herencia alheredero que no está en posesión de la herencia en contra de quien seaque la detente en calidad de heredero. Por esta misma razón, la acción

reivindicatoria propia del dominio no puede intentarse respecto del derecho deherencia, conforme al art. 891.

Si bien la creación de este derecho real de herencia puede estimarse artificiosa

o innecesaria desde el punto de vista de sus efectos, es indudable que le da


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una sustentación lógica a la acción de petición de herencia, acción que, si es

real, debe corresponder a un derecho también real.

De esta manera, conforme a nuestro Código, el heredero adquiere por sucesión

por causa de muerte el derecho real de herencia sobre la universalidad del

patrimonio del causante, que no es un derecho real sobre las cosassingulares que componen o integran ese patrimonio. De allí que la cesióndel derecho real de herencia no puede estar referida a la cesión del derecho

real de herencia sobre un bien determinado ya que sobre tal bien no existe

derecho real de herencia.

Sin embargo, el heredero adquiere también el derecho de dominio sobre el

contenido de la universalidad como una consecuencia de ser heredero y

colocarse en la situación jurídica que, respecto de los bienes, tenía el causante.Si el heredero es único, no hay ninguna duda que tendrá el derecho real de

herencia sobre la universalidad del patrimonio y el derecho de dominio sobre

cada bien singular.

Si hay más de un heredero, cada uno de ellos será titular del derecho real de

herencia que le corresponda (1/4, ½, etc.), pero también será, en conjunto contodos los herederos, dueño de los bienes que lo integran. Ahora bien, estederecho de dominio lo tienen todos los herederos en conjunto y mientras no

medie un acto de adjudicación ninguno podrá independientemente considerarsedueño de una parte de cada bien. Así, un heredero del 50% de la herencia, no

es dueño de un 50% del dominio sobre bienes determinados de la herencia,

porque bien puede suceder que, hecha la partición y consecuente adjudicación,

no le corresponda nada en ese bien.

No obstante que hay autores que lo niegan, es indudable que tal dominio lo

tiene el conjunto de los herederos: En primer lugar, porque el conjunto de los

herederos representan al causante en todos sus derechos y si éste tenía el

derecho de dominio, sus herederos, el conjunto, tendrán también ese derecho.En segundo término, porque en forma expresa el art. 1268 del Código Civilotorga al heredero, al mismo tiempo de tener la acción de petición de herencia,

la acción reivindicatoria propia del dominio, respecto de "las cosashereditarias reivindicables".


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19. Características del derecho real de herencia.

En primer término, como lo hemos dicho, el derecho real de herencia recaesobre una universalidad de derecho;

En segundo término, tiene una vida efímera toda vez que termina cuandodesaparece la universalidad: Radicado el dominio de los herederos sobre las

cosas singulares en la partición de la herencia, no habrá derecho real de

herencia sino tan solo dominio sobre esos bienes.

Ello resulta de los arts. 1.344 y 718 del Código Civil y de la aplicación delprincipio declarativo de la partición en cuya virtud, producida la adjudicación, se

considera que el adjudicatario sucede directa e inmediatamente al causante en

el dominio del bien como si nunca hubiera existido comunidad hereditaria.

Esta materia se profundizará al estudiar el juicio de partición.

20. Modos de adquirir el derecho real de herencia.

El heredero adquiere al derecho real de herencia por el modo sucesión por

causa de muerte; pero ello no significa que sólo por ese medio se adquiere tal

derecho.

También puede adquirirse por (1) Prescripción y (2) Tradición.

21. Adquisición de la herencia por prescripción

El derecho real de herencia, como todo derecho real, es susceptible de

posesión (art. 715: "La posesión de las cosas incorporales es susceptible de lasmismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal"). En

consecuencia, quien está en posesión de la herencia, aún careciendo de título

justo, puede adquirir el derecho real (el dominio sobre el derecho real) por

prescripción.

La prescripción será ordinaria o extraordinaria según las reglas generales.

La ordinaria es de 5 años y tal prescripción de 5 años, conforme lo dispone el

art. 1.269 en relación con el art. 704, se aplica al del heredero putativo, esto es,


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del falso heredero, que hubiere obtenido la posesión efectiva de la herencia. La

extraordinaria es de 10 años, conforme a las mismas reglas generales.

22. La posesión de la herencia.

Como ya lo adelantamos, el principio general de la sucesión en la persona del

causante tiene una importante excepción en nuestro Código, en la posesión de

la herencia (del derecho real de herencia).

En esta materia, nuestro Código se apartó de sus precedentes consagrando el

principio de que la posesión es personal y no se transmite ni se transfiere y, conforme lo establece el art. 717, sea que se suceda a título singular ouniversal, la posesión del sucesor principia en él.

En materia posesoria de la herencia, es menester distinguir tres distintasposesiones:

i) Posesión legal: Conforme lo establece el art. 722, la posesión de laherencia la adquiere el heredero originaria y no derivativamente, por el

solo ministerio de la ley desde el momento del fallecimiento del causante

que es la oportunidad en que la herencia es "deferida" esto es,atribuida al heredero. Agrega la norma que tal posesión la adquiere el

heredero (el verdadero heredero) aún cuando éste lo ignore.

Esta es la posesión legal, por cuanto es la ley la que presume en elheredero los dos elementos de toda posesión: el corpus y el animus.

Estos principios están reiterados en el art. 688 cuando expresa que "almomento de deferirse la herencia - esto es, al momento delfallecimiento del causante, por regla general según lo veremos - laposesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al

heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponeren manera alguna de un inmueble", sin cumplir los requisitos que ladisposición establece, el primero de los cuales es haber obtenido,administrativa o judicialmente, la posesión efectiva.


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ii) Posesión efectiva: Es la que se reconoce al heredero aparente porresolución administrativa o judicial.

No es la resolución administrativa o judicial la que confiere o atribuye laposesión efectiva sino la que reconoce tal posesión a quien aparececomo heredero.

La obtención de la posesión efectiva tiene importancia para muchos

efectos:

1) Para conservar la historia de la propiedad raíz, como aparecedel art. 688;

2) Para validar el pago hecho de buena fe al poseedor del

crédito (art. 1.576). Si el pago lo recibe el heredero que haobtenido la posesión efectiva, el pago será válido aún cuando tal

heredero resulte en definitiva que es un falso heredero.

3) Para la aplicación de la prescripción de 5 años y no de 10 años para la adquisición por este modo del derecho real de

herencia (arts. 1.269 y 704).4) Desde el punto de vista del control del pago del impuesto a las

herencias.

Tramitación de la posesión efectiva.

La tramitación de la posesión efectiva, desde la dictación de la nueva

Ley N° 19.903 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de Oct ubre de

2003 y que entró a regir el 20 de Marzo de 2004, es distinta según se

trate de sucesiones testadas o intestadas.

A) Tramitación de las posesiones efectivas testadas.

(i) Solicitud: Ante el juez del último domicilio del causante. Si elúltimo domicilio estuvo en el extranjero, ante el juez del último domiciliodel causante en Chile y si no lo tuvo, ante el juez del domicilio del so-

licitante (arts. 148 C.O.T. y 27 de la Ley de Impuesto de Herencias, enel apéndice del C.P.C.).


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Se acompañan a esta solicitud:

Testamento;Certificado de defunción;

Fundamentos del derecho del o de los peticionario (certificado dematrimonio, nacimiento, etc.).

(ii) Quienes la solicitan: art. 881 C.P.C.: Cualquiera de losherederos o legatarios y se concede para todos y debe pedirse paratodos.

(iii) Inventario: Se acompaña el inventario simple pidiendo que seordene su protocolización, o se practique inventario solemne. Esto

último es indispensable si se quiere aceptar la herencia con beneficio deinventario.

(iv) Resolución que concede la posesión efectiva: Aunque no esun "auto" sino sentencia interlocutoria, normalmente es mal llamado

"auto de posesión efectiva". Se publica en extracto y se inscribe (arts.688 y 691) junto con testamento e inscripciones especiales de herencia.

(v) Oposición: Quien sea legítimo contradictor puede oponerse y se

transformará el asunto en contencioso, si es acogida a tramitación.

Quienes son legítimos contradictores: Ha dicho la Corte que aquelque demuestre derecho excluyente o al menos igual al de lossolicitantes.

(vi) Revocación: En materia de cuestiones no contenciosas, lassentencias son revocables si han variado las circunstancias. Conforme

al art. 821 del C.P.C., así sucede si la sentencia es denegatoria pero no

si es afirmativa, salvo que se encuentre pendiente la ejecución.

En consecuencia, aplicado el principio a la posesión efectiva, si es

negativa, puede revocarse en cualquier momento; si es afirmativa, sólo

si se encuentra pendiente su ejecución.


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Así, se puede revocar antes de su inscripción . Hay fallos en talsentido.

Si la posesión efectiva está inscrita, será necesario iniciar un juicio

aparte.

Requisitos para que el asignatario pueda disponer de suasignación:

a) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia (art. 54, Leyde Impuesto de Herencia);

b) Efectuar las inscripciones del art. 688, tratándose de inmuebles.

B) Tramitación de las posesiones efectivas intestadas.

Conforme a la Ley N° 19.903, las posesiones efectivas de sucesiones

intestadas abiertas en Chile se tramitan ante el Servicio de Registro Civil

e Identificación y puede pedirla cualquier persona que invoque calidad de

heredero, y será otorgada por resolución fundada del Director Regional a

todos aquéllos llamados por la ley a la herencia según la información

computarizada que lleva el Servicio. La solicitud puede pedirse ante

cualquier Oficina del Servicio, acumulándose todas las solicitudes a lamás antigua.

La posesión efectiva se solicita a través de un formulario proporcionado

por el Servicio, y en ese formulario deben señalarse los bienes que

integran la herencia.

La resolución que concede la posesión efectiva se publica en extracto

por el propio Servicio en un diario regional. Hecha la publicación, el

Director ordena directamente la inscripción, la que previamente debe servisada por el Servicio de Impuestos Internos para los efectos de la

determinación del impuesto de herencia.


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La nueva ley creó el Registro Nacional de Posesiones Efectivas y

Registro Nacional de Testamentos para permitir el funcionamiento del

nuevo sistema.

Sanción por falta de las inscripciones que ordena el Art. 688:

De conformidad con el art. 696, "los títulos cuya inscripción se prescribeen los artículos anteriores, no darán ni transferirán la posesión efectiva

del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe .."

Los "artículos anteriores" que prescriben inscripciones son:

a) Art. 686: La inscripción de los títulos traslaticios del dominio

sobre inmuebles y demás derechos reales que recaigan sobre ellos(excepto la herencia).

b) Art. 688: Las inscripciones especiales relacionadas con lasucesión (posesión efectiva, testamento y especiales de herencia) a que

se refiere el art. 688.

Esta norma del art. 696 - dejando de lado el error técnico en que incurreal decir que no se transferirá la posesión, sabiendo nosotros que la

posesión no se trasmite ni se transfiere - no tiene problemas deinterpretación tratándose de la inscripción del dominio, hipoteca,usufructo, censo, uso y habitación sobre inmuebles. En efecto, enestos casos la norma es coherente con todas aquellas otras que

constituyen la teoría de la posesión inscrita, especialmente el art. 724 que dice que, si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por

inscripción, "nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por estemedio".

Surgen los problemas, en cambio, cuando queremos analizar el art. 696 en relación con las inscripciones a que se refiere el art. 688. Estas sonlas inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte, modode adquirir distinto de la tradición. En estos casos, entonces, lasinscripciones que se exigen no son la forma de hacer tradición dealgún derecho ni se trata de inscripciones constitutivas de


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posesión. Recordemos que la posesión de la herencia se adquiere porel solo ministerio de la ley. Si se exigen, lo es sólo para mantener la

historia de la propiedad.

Entonces, ha dado lugar a las más dispares opiniones determinar cuales la sanción para el caso de no efectuarse las inscripciones delart. 688 y si, sin esas inscripciones, el heredero dispone de los bienesen favor de un tercero.

Nuestra doctrina y jurisprudencia, a través del tiempo, han dado distintas

interpretaciones:

1. Nulidad absoluta: El art. 688, al decir que la falta de las

inscripciones "no habilita de manera alguna al heredero para disponer deun inmueble", contendría una norma prohibitiva y la infracción estaría

sancionada de nulidad absoluta conforme al art. 10.

Esta doctrina sentada por los primeros fallos de la Corte Suprema, es

evidentemente equivocada toda vez que la norma no es prohibitivasino imperativa. Las normas prohibitivas contienen prohibicionesabsolutas y en este caso lo que hace es poner requisitos para disponer

de los bienes, requisitos que imperativamente deben cumplirse.

2. Nulidad de la tradición: Abandonada la primera doctrina,ciertos fallos declararon que el título por el cual el heredero disponía sin

hacer previamente las inscripciones del art. 688 era válido, pero latradición consecuente al tercero era nula, en razón de que lo que seprohibía era "disponer " y se dispone al hacer la tradición.

Por las mismas razones antes expresadas esta doctrina era

evidentemente equivocada.

3. Mera tenencia: La última en las doctrinas señala, abandonandola tesis de la nulidad absoluta, que el tercero, no obstante se le haya

hecho tradición, sería sólo un mero tenedor. Se basa para ello en el art.696 que expresa que los títulos que no se inscriban "no darán laposesión".


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Esta doctrina es la peor de todas. En efecto, si el heredero dispone del

inmueble sin que se hubieran hecho las inscripciones del art. 688, y eltercero adquirente logra inscribir a su nombre el dominio, habrá

efectuado la inscripción de su propio título y no habrá infringido el art.696 y, conforme al art. 724, habrá adquirido la posesión.

4. Don Manuel Somarriva - sin apoyo jurisprudencial - sostiene -

aunque reconoce que su conclusión es débil - que la sanción sería la

nulidad relativa, ya que, al ser inhábil el heredero para disponer, nos

encontraríamos con una incapacidad relativa que la ley sanciona con nu-

lidad relativa si no se cumplen las formalidades habilitantes cuales

serían, en este caso, las inscripciones.

Esta teoría carece de todo fundamento. En efecto, el heredero no es un

incapaz relativo sino que perfectamente capaz a quien la ley no permite

disponer por razones distintas que la capacidad. Ahora bien, la nulidad

relativa afecta los actos cuando falta algún requisito establecido por la ley

en razón de la calidad o estado de las partes. Es obvio que las

inscripciones no las exige la ley en relación con el estado o capacidad

del heredero sino para conservar la historia de la propiedad raíz.

5. Pero, en realidad, todas las doctrinas anteriores pecan de unafalta de análisis lógico jurídico:

La ley dice que el heredero (art. 688) no estará habilitado para disponer,esto es, para transferir su derecho; en otras palabras, que no está

habilitado para hacer tradición del dominio del inmueble mientras no

realicen las inscripciones.

Conforme al art. 670, la tradición es un modo de adquirir y que consiste

en la entrega que el dueño hace a otro, habiendo por una parte facultade intención de transferir y, por la otra, capacidad o intención de ad-quirir.

Sabemos, por otra parte, que el efecto de la tradición efectuada por

quien no estaba facultado para transferir no es la nulidad de la tradición


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(a menos que tal ausencia de facultades implique incapacidad) sino que

el efecto es que no se transfiere el dominio, esto es, la tradición esinapta.

Pero el adquirente adquiere la posesión en tal caso aunque sea de mala

fe, esto es sin la persuación de haber adquirido la cosa de quien estaba

facultado para enajenarla, como expresa el art. 706.

Por esta razón, el art. 683 expresa la regla general que el adquirente detradición inválida adquiere el derecho de ganar el bien por prescripción.

Tenemos, entonces, que si el heredero no practica las inscripciones del

art. 688 queda inhabilitado para hacer tradición de un inmueble y si no

obstante hace la tradición, la sanción será que, no obstante que eltercero inscriba su título, no adquirirá el dominio si no tan solo elcarácter de poseedor irregular quedando habilitado para adquirir eldominio por prescripción extraordinaria de 10 años.

iii) Posesión material: Heredero adquiere la posesión material o realcuando se reúne en él el corpus y el animus.

Generalmente el poseedor material será el poseedor legal, pero puede ser

el heredero falso quien sea el poseedor material y quedará habilitado paraadquirir por prescripción de 5 o 10 años, según se la haya concedido o no la

posesión efectiva.

23. Adquisición de la herencia por tradición.

Existirá cuando el heredero, una vez fallecido el causante traspasa a untercero la totalidad de la herencia o una cuota de ella . El Código la tratacomo "cesión del derecho de herencia" en los arts. 1.909 y 1.910.

24 Requisitos.

a) Sólo puede cederse desde que existe el derecho real , esto es, desdefallecido el causante;

b) La existencia de un título traslaticio (compraventa, etc.);


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c) No se ceden bienes determinados sino la universalidad de laherencia o una cuota de ella, como lo confirma el art. 1.909.

Ahora bien, si en la herencia que se transfiere por tradición al tercero hay

inmuebles ¿es necesario hacer inscripción de la cesión en el RegistroConservatorio?

Esta materia ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia.

La opinión ampliamente mayoritaria de la doctrina (Leopoldo Urrutia, Somarriva,

Meza Barros, Domínguez, Rozas, etc.) como la gran mayoría de la

jurisprudencia, sostienen que la inscripción no es necesaria, en síntesis, por las

siguientes razones:

1) Lo que el heredero cede es el derecho real de herencia que recae enuna universalidad jurídica o de derecho la cual es distinta eindiferente de los bienes que la componen o integran. Este derecho real

universal no es inmueble porque no se ejerce sobre los bienes que inte-

gran la universalidad por lo que no debe considerarse mueble ni

inmueble sino sui-generis y regirse, en cuanto a la tradición, por la regla

general que es la de los muebles respecto de los cuales no existe

inscripción;

2) Confirma esta conclusión la norma del art. 686 que se refiere al modode efectuar la tradición de todos los derechos reales inmuebles porla inscripción, sin incluir en la norma el derecho real de herencia;

3) También confirmaría esta conclusión el art. 1909 que expresa que elque cede un derecho de herencia no se hace responsable sino que de

su calidad de heredero y no de los bienes que integran la herencia amenos que los especifique.

4) El art. 1.344 sobre efecto retroactivo y declarativo de la partición.

Don José Ramón Gutiérrez, en cambio, llegaba a la conclusión de que lainscripción era necesaria. Ultimamente ha salido en apoyo de la tesis del Sr.


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Gutiérrez, el profesor Gonzalo Figueroa quien critica la opinión mayoritaria. En

Síntesis, sus argumentos son:

1) Para Andrés Bello la universalidad jurídica no era un continente

desvinculado de su contenido sino que ambas cosas: Un continente

distinto de su contenido pero estrechamente vinculado con él.

Así lo confirmarían, entre otros, los arts. 951 y 1.097.

2) Como consecuencia de lo anterior, el heredero adquiere no sólo un

derecho real de herencia cuotativo sino, también un derecho cuotativode dominio sobre cada uno de los bienes;3

3) Si el heredero enajena su cuota en la herencia y en ella hay inmuebles,enajena también una cuota de dominio sobre inmueble querequiere inscripción;

4) Lo contrario se presta para burlar las limitaciones que la ley impone a

los representantes en cuanto a la disposición de inmuebles de sus

representados. (Este último argumento ha dejado de tener fundamento

toda vez que, con la última modificación del Código, el padre o madre,

para ceder el derecho de herencia del hijo, requieren obtener

autorización judicial - art. 254).

En nuestra opinión, si bien la doctrina de Figueroa es muy sólida y bastante

mejor formulada que por don José Ramón Gutiérrez, ella tendría plena

aplicación si Bello no hubiera introducido el concepto de derecho real de

herencia.

Si el derecho del heredero sobre la universalidad del patrimonio del causante

no fuera sino un derecho de dominio, como en Francia, tendría toda la razón;

pero, siendo un derecho real distinto del dominio que tiene por único objeto unauniversalidad, no se puede sino concluir, que es un derecho sui-generis,

imposible de calificar como mueble o inmueble, y, en este caso, no se le puede

aplicar el régimen excepcional que rige para la tradición de los inmuebles.


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Ahora bien, es indudable que el heredero, en conjunto con todos los demás

herederos, si son varios, son también dueños de los bienes singulares que

integran la universalidad pero no es un derecho cuotativo sino indivisible. Sólo

en la partición se producirá la radicación singular del dominio en cada heredero.

Mientras no haya partición, el heredero del 1/3 es titular de 1/3 del derecho real

de herencia, pero no es dueño de 1/3 de cada bien ya que su derecho de

dominio proviene no de la comunicabilidad del continente herencia con su

contenido, sino que de la circunstancia que todos los herederos en conjuntoson los que representan al causante pero, por sí solo, ninguno puede decir que

lo representa en 1/3 o ½.

Conclusión: El problema es de difícil solución. Hay que tener en cuenta laopinión ampliamente mayoritaria, pero, también, los sólidos argumentos de

Figueroa. Desde el punto de vista práctico, es útil, a lo menos, anotar lascesiones al margen de las inscripciones especiales de herencia.

Efecto fundamental: El cesionario pasa a ocupar la situación jurídica delcedente respecto del activo de la herencia, no así del pasivo ya que talcesión es inoponible a los acreedores, sin perjuicio de la delegación imperfecta

que se produce, según lo veremos.. Así, parte de la doctrina expresa conbase en lo anterior que no es la calidad de heredero la que se traspasan sinoel activo hereditario. Sin embargo nuestra jurisprudencia no lo entiende así:

el cesionario pasa a ser heredero.

Esto importa que:

1. Puede pedir la posesión efectiva;

2. Puede pedir la partición de bienes e intervenir en el juicio;

3. Tiene acción de petición de herencia y de reforma del testamento;

4. Se ha resuelto por una jurisprudencia que está siendo abandonada que

un heredero no puede alegar la nulidad absoluta si su causante estaba

impedido de hacerlo por haber sabido o debido saber el vicio que la

producía. Pues bien, tampoco podría hacerlo el cesionario del heredero

si éste no podía hacerlo.


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5. Tiene, al igual que el heredero, derecho al acrecimiento (1.910).

6. Responde de las deudas hereditarias y testamentarias.

En esta materia debe tenerse en cuenta que siendo la cesión "res inter

allios acta" respecto de los acreedores que "no han consentido en dar

por libre al primitivo deudor" nos encontramos frente a una delegaciónimperfecta que no produce novación por lo que el acreedor podrádirigirse contra cedente o cesionario. (arts. 1.358, 1.359, 1.526 N° 4).Indemnizaciones: Se deben recíprocamente si el heredero se haaprovechado de parte de la herencia o si el cedente ha hecho gastos

necesarios o prudentes en razón de la herencia (art. 1.910).

Responsabilidad del heredero: Sólo de su calidad de heredero (art.1.909).

No debe confundirse la cesión de herencia con la cesión de lapretensión a una herencia: En esta no responde el heredero de sucalidad ya que sólo cedió una pretensión.

Estas normas se aplican, mutatis mutandi, a la cesión de los legados:

obviamente, siempre que se cede la asignación misma en formaindeterminada y no el objeto sobre el cual recae la asignación.

25. LA TRANSMISIÓN SUCESORIAL

LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE supone tres factores indispensables

para que se realice:

- Apertura de la sucesión y la delación de la herencia;- El caudal hereditario, o el acervo de los bienes;- Los asignatarios y las asignaciones.


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En otras palabras, requiere la muerte de una persona; el patrimonio dejadopor esa persona; y los asignatarios, esto es, los llamados a suceder.

Analizaremos cada uno de estos factores, empezando, por razones didácticas,

por los asignatarios.

26. Los Asignatarios.

El art. 953, inciso 3°, expresa que asignatario es la persona a quien se hacela asignación y el inciso 1° define las asignaciones por causa de muerte comolas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederen sus bienes. Por último, el art. 951 nos ha dicho que se sucede a unapersona difunta a título universal o a título particular.

De esa manera, habrá asignatarios a título universal o asignatarios a títulosingular según la asignación sea a un título u otro.

Si la asignación es a título universal, el asignatario toma el nombre de

heredero, conforme al art. 954 del Código Civil y si es a título singular, toma elnombre de legatario conforme a la misma norma.

De lo expresado aparece que, los asignatarios pueden ser herederos oasignatarios a título universal, o legatarios o asignatarios a título singular.

27. Asignatarios a título universal.

Art. 954, dice que "Las asignaciones a título universal se llaman herencias y lasasignaciones a título singular, legados".

El asignatario de herencia se llama heredero y el asignatario de legado,

legatario.

El término "heredero" viene del latín "hereos", que significa "estar pegado a

otro".Respecto de los herederos o asignatarios a título universal, el art. 1.097 diceque "...con cualesquiera palabras que se le llame, y aunque en eltestamento se les califique de legatarios, son herederos: representan lapersona del testados para sucederle en todos sus derechos yobligaciones trasmisibles".


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En consecuencia, para que un asignatario sea heredero, el llamado a laasignación tiene que ser a título universal.

¿Cuándo el título es universal?

El art. 951, inciso 2°, dice que el título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles o en una cuotade ellos, como la mitad, tercio o quinto". Ello importa que se es asignatario atítulo universal o heredero, sea que se llame al heredero a toda laherencia, sólo o en conjunto con otros, o a una cuota de ella. El herederode cuota de una universalidad no por ello deja de ser heredero deuniversalidad porque esa cuota es de la totalidad de la herencia con activosy pasivos.

En efecto, si el testamento dice, "Designo como mis herederos a Pedro, Juan yDiego", éstos están llamados a la totalidad de la herencia, a la universalidad de

ella. De la misma manera, si el testamento dice "Designo como mis herederos

en 1/3 de mis bienes a cada uno de Juan, Diego y Pedro", también están

llamados a la universalidad de la herencia y no es un llamado a título singular.

Los asignatarios a título universal son herederos y:

a) Adquieren el derecho de herencia;

b) En conjunto con lo demás, adquieren el dominio de los bienes quela integran;

c) Representan al causante en sus bienes, deudas y obligacionestransmisibles (art. 1.097).

No son transmisibles en el lado activo de la herencia, los derechos deusufructo, uso y habitación y de alimentos.

No son transmisibles, en el lado pasivo, las obligaciones de hacer que se

fundan en la aptitud personal del obligado.

Los herederos al "representar al causante", responden de las deudas delcausante, sean hereditarias, esto es, de las obligaciones pasivas quecorrespondían al causante y o sean testamentarias, esto es, lo que elcausante le ha impuesto en el testamento.


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Clasificación: De lo que hemos dicho, aparece que hay dos tipos deasignatarios a título universal o herederos:

a) Heredero universalb) Heredero de cuota

Los primeros son los que suceden en el patrimonio sin expresión de cuota:Vgr.: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego.

Los segundos, aquéllos a quienes se fija cuota: Vgr.: Dejo a Pedro ¼ de mis bienes, a Juan ¼ de mis bienes y a Diego la mitad

de mis bienes.

Profundizaremos esta materia al estudiar más adelante las asignacionesmismas.

Advertencias:

1. Herederos universales pueden ser muchos. Ser heredero universalno significa que deba ser uno sólo, ya que muchos pueden ser llamados

universalmente: lo importante es que no se les fija cuota.

2. No se debe confundir "asignatario a título universal" con "herederouniversal", porque el primero, el género, puede ser herederouniversal o de cuota según como se hace la asignación. El segundo, laespecie, en cambio, no es llamado a una cuota sino al total de laherencia por sí solo o en conjunto con otros.

3. Ser "heredero universal" no tiene relación con que tengan más o menosderechos, sino sólo con la forma cómo se hace el llamamiento.

28. Importancia de la distinción entre heredero universal y heredero decuota.

Sólo entre herederos universales opera el derecho a acrecer (arts. 1.147 ysiguientes). Esto es, si falta un heredero universal porque, vgr., falleció


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antes que el causante, su cuota acrece a los demás herederosuniversales, más no a los de cuotas. Es obvio que así sea, puesto que, en elcaso del heredero de cuota, hay implícita una voluntad del testador de que ese

heredero no reciba más que, por ejemplo, 1/3 de la herencia.

29. Asignatario a título singular.

Son aquellos a quienes se les asigna un bien o bienes determinados (arts.954-951). No suceden al causante ni lo representan, sino que en uno o másbienes determinados (art. 1.104).

No adquieren derecho real de herencia sino que adquieren:

a) Si el legado es de especie o cuerpo cierto, adquieren directamente eldominio del legado por el modo de adquirir sucesión por causa demuerte;

b) Si el legado es de género, esto es, uno o más individuos indeterminados

de un género determinado, adquieren un crédito contra los herederos a fin de que éstos, que son responsables de las deudas testamentariasque son precisamente los legados, les hagan entrega del legado si esque se les asigna una cosa indeterminada de un género

determinado, por ejemplo, 100 kg. de trigo de mis bodegas.

El asignatario de género, así, se incorpora a la sucesión comoacreedor y, una vez que el legado le sea entregado, adquirirá eldominio no por sucesión por causa de muerte, sino por tradición.El legatario, como no representa al causante, no tiene responsabilidad

por las "deudas hereditarias", esto es, las que deja el causante, ni porlas "deudas testamentarias" que son las que establece el testamento,con las siguientes excepciones:

i) Si el heredero no responde de las deudas hereditarias,

responderá subsidiariamente el legatario por el valor de sulegado

ii) Respecto de las deudas testamentarias pueden verseafectados por la acción de reforma del testamento, esto es,


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la que tienen los titulares de asignaciones forzosas para hacer

que se respeten. Y esto sucedería si el causante, al dejar

legados, estuviere infringiendo el derecho de los legitimarios.

El legatario no adquiere por "derecho de transmisión" que luegoanalizaremos (art. 957).

30. Clasificación de los legados.

a) De especie o cuerpo cierto b) De género

31. Importancia de la clasificación.

1) Como el legatario de especie se hace dueño por sucesión por causade muerte, tiene acción reivindicatoria desde el fallecimiento delcausante.

El legatario de género no tiene acción real sino personal comoacreedor.

2) El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutosdesde el fallecimiento. El de género, sólo desde la tradición (art.1.338).

32. APERTURA DE LA SUCESION

Definición:

"Es el hecho que da nacimiento a los derechos que confiere el testamentoo la ley". Conforme al inciso 1° del art. 955, la sucesión se abre al momentode la MUERTE del causante.

Entonces, es la muerte del causante lo que origina la apertura de la sucesión,

sea que esa muerte sea real o presunta (arts. 84 y 90, inciso final). Si se


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trata de la muerte presunta, la apertura se produce al dictarse el decreto deposesión provisoria - o definitiva, si no hubiese provisional - (art. 90). Sólo a partir de la muerte tienen los asignatarios la facultad de hacer valer sus

derechos testamentarios o legales.

Esta regla es absoluta: no se puede ser heredero o legatario de persona viva.

Debe probarse el momento exacto de la muerte y de ordinario la pruebaserá el certificado de defunción, sin perjuicio de las pruebas supletorias.

Esta prueba, que de ordinario no tiene problema, suscita interés jurídico en elcaso de los co-murientes (arts. 958-79).

Supóngase que mueren en un naufragio marido y mujer, sin hijos. Si el maridomuere primero, hereda la mujer y, a ésta, heredan sus familiares. Si al revés,muere primero la mujer, la hereda el marido y, a éste, lo heredan susfamiliares.

El Código adopta una solución distinta al derecho aplicable en Chile antes del

Código: Las Partidas establecían una serie de presunciones:

Así, en caso de naufragio, la mujer se presumía que habría muerto antes que el

hombre porque "es flaca naturalmente".

Código Civil francés (artículo 720) establece que la presunción se establecerá

por las circunstancias del hecho o, en su defecto, "par la force de l'age oudu sexe" y los siguientes artículos establecen distintas presunciones.

Nuestro Código innovó y estableció la norma de los arts. 79 y 958.

Conforme a la primera de estas normas, "Si por haber perecido dos o más

personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina obatalla, o por otra causa cualquiera, no puede saberse el orden en que han

ocurrido los fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas

personas hubieren perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiere

sobrevivido a las otras". El art. 958, por su parte, expresa que: "Si dos o más


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personal llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79,

ninguna de ellas sucederá en los bienes de la otra".

33. Importancia que tiene determinar el momento de la apertura de lasucesión.

1° El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al momento defallecer el causante;

2° La validez de las disposiciones testamentarias se determina por lalegislación vigente al momento de la muerte (arts. 18 y 19 de la Leyde Efecto Retroactivo de las Leyes);

3° Los efectos de la aceptación o repudiación de la asignación seretrotraen a la fecha de la muerte del causante (art. 1.239);

4° No pueden celebrarse pactos sobre sucesión futura; sí, desde elmomento de la muerte;

5° Nace la indivisión hereditaria que terminará por la partición. Laadjudicación será declarativa y sus efectos retrotraerán a la época de la

apertura.

¿En qué lugar se abre la sucesión del causante?

Según el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante,salvo las excepciones legales.

No se abre en el lugar del fallecimiento del causante, sino en el lugar enque tuvo su último domicilio.

¿Qué importancia tiene determinar el lugar de la apertura? Tiene mucha

importancia porque: (a) fija la competencia de los tribunales que habrán deconocer todo lo relativo a la sucesión (Art. 148 C.O.T.) y (b) fija la leyaplicable según el inciso 2° del art. 955.


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¿Cuál es la ley aplicable?

Norma general: Ley del domicilio del causante.Esta norma general constituye una excepción al artículo 16 del Código Civil que somete a la ley chilena los bienes situados en Chile ya que, si muere unchileno con bienes en Chile y domicilio en el exterior no rige la ley chilenacomo sería por aplicación del art. 16, sino que, rige la sucesión la leyextranjera conforme al art. 955.

Excepciones:

1. Del art. 15 N° 2 se desprende que si muere un chileno con domicilio enel extranjero con bienes en Chile, no obstante regir la sucesión la ley

extranjera, el cónyuge y parientes chilenos tendrán los derechossucesorios que en Chile tienen conforme a la ley chilena.

2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: Conforme al art. 998, tendrán los chilenos a título de herencia oalimentos los mismos derechos que conforme a la ley chilena les

correspondería.

3. Muerte presunta: Se declara por el juez del último domicilio en

Chile. En consecuencia, se abre en Chile y se aplica la ley chilena.

4. Cualquier extranjero que fallezca y deje bienes en Chile aunque no

tenga herederos chilenos, debe tramitarse en Chile la posesión efectiva

para efectos de impuesto a las herencias.

34. De la delación de la herencia.

Con la muerte del causante se abre la sucesión y también se produce la

delación de la asignación, esto es, el actual llamamiento que hace la ley aaceptarla o repudiarla (art. 956, inc. 1°).

La delación es un efecto de la apertura pero no es la apertura misma.


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La delación es un llamado que hace la ley, una oferta que hace la ley paraque el asignatario acepte o rechace la asignación, como consecuencia de laapertura.

Esto se explica porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. El

heredero es investido por la ley, provisionalmente, como heredero. Si acepta,

tal aceptación se retrotrae a la apertura; si se pierde, se entiende que jamás ha

sido heredero (art. 1.239).

¿Y por qué la ley hace ese llamado? Lo explica el inciso 2° del art. 956:Porque la asignación se DEFIERE al asignatario al momento de la muerte,esto es, se le atribuye o concede la asignación en ese momento, como reglageneral.

Hay que tener en cuenta que no es lo mismo:

Apertura de la sucesión = El hecho que da nacimiento a los derechos que laley o el testamento otorgan.

Delación de la herencia = Es el llamado que hace la ley acepta o repudia.

Que la asignación se defiera = Esto es que, que se atribuye o concede la

asignación al heredero.

Aunque estos tres fenómenos se produzcan en el mismo momento de lamuerte.

La delación se produce a todos los herederos por igual, salvo el caso delasignatario condicional.

Esto de que la delación se produzca para todos los herederos y legatarios por

igual, fue en cierta manera una innovación de nuestro Código sobre lalegislación española y francesa que siguen el criterio romano de diferencias

entre herederos necesarios y los herederos voluntarios. Los primerosadquirían por la muerte de pleno derecho el dominio y la posesión de la

herencia. Los segundos, eran libres de adquirir o no. Los herederos


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necesarios eran así investidos con la posesión del de cujus, sin solución de

continuidad.

Nuestro Código no admitió, primero, distinción entre los asignatarios y a todos,

si bien les otorgó la posesión legal por el solo hecho de deferírseles laherencia y desde la delación, aunque el asignatario lo ignore (art. 722) y, ensegundo término, la posesión no es la del causante con sus vicios y calidades,

sino que es una nueva posesión que principia en el asignatario (art. 711).

La asignación se defiere al momento de la muerte si el heredero o legatario no

es llamado condicionalmente (art. 956, inciso 2°).

Digamos desde luego que esta excepción podrá tener efecto sólo en el caso de

la sucesión testada porque en la intestada todos los llamados heredan pura ysimplemente.

Digamos también que sólo si la condición es suspensiva tendrá plenaaplicación la norma, salvo el caso excepcional de que se trate de una condición

suspensiva potestativa (inciso 3°, art. 956) que dependa de la sola voluntad delasignatario (Dejo a Pedro mi casa si no viaja a Europa durante cinco años). En

este caso, prestada caución por el heredero llamado condicionalmente, la

condición se "convierte" en condición resolutoria y adquiere la asignación.

La norma, aunque no lo diga, no tiene efecto entonces si la condiciónresolutoria por la naturaleza misma de las condiciones.

En caso de una asignación condicional bajo condición suspensiva (salvo la

excepción anotada de la suspensiva potestativa), el asignatario, pendiente la

condición, no tendrá otros derechos que los del fideicomisario (derecho a

impetrar medidas conservativas).

35. Derecho de transmisión.

La delación es el llamado que la ley hace al asignatario para aceptar o repudiar

la asignación.


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Tiene el asignatario, entonces, un derecho a aceptar o repudiar y estederecho tiene un contenido patrimonial.

Si el asignatario muere después de deferida a herencia y antes de su

aceptación o repudación, habrá, en consecuencia, incorporado en supatrimonio ese derecho a aceptar o repudiar, derecho que, en consecuencia,pasará en su caudal hereditario a sus propios herederos. Bien, este es elderecho de transmisión a que se refiere el artículo 957.

36. Campo de aplicación de este derecho.

1) Se aplica tanto en la sucesión testada como intestada comoaparece del hecho que la ley regula este derecho entre las

disposiciones generales y, además, por referirse la norma a loslegados que no caben en la sucesión intestada.

2) Se aplica tanto a los herederos como legatarios ya que así loexpresa el art. 957 y porque lo que se transmite es el derecho a aceptaro repudiar y tal aceptación o repudación puede tener por objeto una

herencia o un legado. Esto es, el transmitiente o transmisor, esto es,el que transmite, puede ser heredero o legatario.

3) El adquirente, en cambio, debe ser heredero del que transmita esederecho porque sólo éstos representan al causante. No adquierenlos legatarios del transmitiente: (art. 957): "transmite a susherederos".

37. Personas que intervienen.

1) El primer causante, que falleció intestado o instituyó una herencia olegado cuyo asignatario no alcanzó a aceptar o repudiar;

2) El transmisor o transmitiente, que es el heredero o legatario quemurió después que el primer causante sin antes aceptar o repudiar laherencia.

3) El adquirente, que es el o los herederos del transmisor.


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38. Requisitos que debe reunir el transmisor.

1) Que haya sido heredero abintestado o heredero testamentario o

legatario del primer causante;

2) Que el transmisor haya fallecido antes de aceptar o repudiar laherencia o legado. Si hubiere aceptado la herencia o legado no operael derecho de transmisión sino que sus herederos heredan elcaudal hereditario dentro del cual figurará la herencia aceptada. Encambio, nada recibirán si el transmisor hubiere repudiado;

3) Que el derecho del transmisor en la herencia de su causante no haya

prescrito (art. 957) (10 años o 5 si ha habido posesión efectiva);

4) Que el transmisor haya sido digno y capaz de heredar a su causante.

39. Requisitos que debe reunir el adquirente o transmitido.

1) Que sea heredero (asignatario a título universal) del transmitiente. Notienen derecho los legatarios;

2) Que acepte la herencia del transmitiente; pero podrá repudiar laherencia o legado transmitido (art. 957).

(En general, no se puede aceptar parcialmente una herencia o legado

por ser indivisible, salvo caso del derecho de transmisión - art.1.228);

3) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitiente.

Comentario: En realidad la regulación del Derecho de Transmisión estádemás, ya que por la sola aplicación de los principios generales se habríanobtenido los mismos efectos.

40. Sucesión indirecta.


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El caso del derecho de transmisión, es uno de los casos de sucesiónindirecta, esto es, en que no se sucede directamente a una persona, sino a

través de otras. Otro caso es el del derecho de representación que nopuede confundirse con el derecho de transmisión.

El derecho de representación se estudiará en la sucesión intestada, pero

digamos algo:

La representación se verifica en la sucesión intestada cuando losdescendientes de una persona pre-muerta, la representan en la sucesióndel causante: vgr.: Fallece un causante después que uno de sus hijos que,a su vez, tenía hijos. Por el derecho de representación, los nietosrepresentan a su padre en la sucesión de su abuelo. Lo hacen no porque

en el patrimonio de su padre pre-muerto se haya encontrado el derecho aheredar, sino por una ficción legal.

Así, una de las tantas diferencias entre el derecho de transmisión con el de

representación, está en que en el primero, el transmisor haya sobrevivido al

causante; en cambio, en la representación, el padre ha muerto antes del abuelo

a quien por representación heredan los nietos.

41. Masa de bienes o teoría de los acervos.

Dijimos que otro de los elementos de la sucesión o factores indispensables

para que se dé, junto con la muerte que nos llevó a estudiar la apertura y

delación, y los asignatarios, era la masa de bienes o acervo.

Si bien en derecho puede concebirse una herencia sin bienes, en el hecho,

para que alguna persona suceda a otra a título universal o singular, es

importante que exista una masa de bienes que pasen a ser objeto de las

asignaciones.

Para determinar, en consecuencia, cuáles son efectivamente los bienes omasa o acervo que se adquirirán por causa de muerte, es necesario hacer unaliquidación previa que es la que contienen los arts. 959, 1.341, 1.185 y 1.186. Y esta liquidación es necesaria para determinar si es que el activo de la masa


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es superior o no al pasivo, esto es, para determinar, como decían los romanos,

si había una "haereditas lucrosa" o una "haereditas damnosa".

Entramos, así, a estudiar la teoría de los acervos.

Acervo viene del latín "acervus" que Escriche, en su Diccionario, define como"el todo de la herencia indivisa". El artículo 959 hace sinónimos lostérminos masa de bienes y acervo.

El Código, en los arts. 1.341, 959, 1.185 y 1.186, distingue cinco acervos,según sea el momento en que éstos se determinan:

1. Acervo común o bruto;

2. Acervo ilíquido;3. Acervo líquido;4. Primer acervo imaginario;5. Segundo acervo imaginario.

42. Acervo común o bruto.

Se caracteriza porque en él aún están confundidos los bienes propios del

causante con bienes de terceros o pertenecientes al causante conjuntamente

con terceros (art. 1.341 se refiere a él).

El caso más típico y normal es el caso del causante que era casado bajo elrégimen de sociedad conyugal, sociedad que a la muerte se disuelveconfundiéndose los bienes que serán de la sucesión con los bienes quepertenecerán al cónyuge sobreviviente.

El artículo 1.341 da otros dos casos:

- Sociedades con terceros;- Otras indivisiones

Es así necesario, antes que nada, separar de este acervo los bienes que

pertenecen a terceros procediéndose, vgr.: a la liquidación previa de la

sociedad conyugal.


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Volveremos sobre esto más adelante cuando estudiemos la partición.

43. Acervo ilíquido.

Separados los bienes que pertenecen a terceros o con terceros, nos

encontraremos con el acervo ilíquido (art. 959, inciso 1°). (Esta norma tieneun error de redacción cuando expresa que se deducen las bajas del acervo o

masa más los créditos hereditarios, en circunstancias que éstos están en la

masa).

Acervo ilíquido es, entonces, el conjunto de los bienes del causante antes de

efectuar las deducciones.

Las bajas generales son "las deducciones que es necesario hacer para llevara efecto las disposiciones del difundo o de la ley", como lo dice el art. 959,detallándolas.

En esta materia, tiene aplicación, también, la ley 16.271 sobre Impuesto a lasherencias.

a) Los gastos de sucesión y de partición de bienes: N°1 del art. 959.

Este artículo está más explicitado por el artículo 4° de la Ley N° 16.271 de Impuestos a las Herencias y Donaciones: "las costas de publicación

del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la

sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios

de albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes".

b) Las deudas hereditarias.

Aquéllas que tenía en vida al causante.Se refiere el N°2 del art. 959 y el 3° de la Ley 16.271. Son sin duda el rubro más importante de entre las bajas generales.Efecto propio de la naturaleza de la sucesión por causa de muerte y eslógico que, antes de repartirse los bienes, se paguen las deudas


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del causante, la parte pasiva de la herencia porque sólo así se sabrácuánto se va a repartir a los herederos.

En cambio, no son bajas generales las deudas testamentarias olegados, ya que éstos se pagan con cargo a la cuarta de libre

disposición.

c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria (N° 3,art. 959).

En realidad no tiene ya aplicación, porque hoy no hay impuesto que

grave toda la masa, sino que cada asignación. Por ello, la Ley 16.271 no lo contempla como baja general.

d) Las asignaciones alimenticias forzosas

Son las que por ley debía el causante en vida.Volveremos sobre éstas cuando estudiemos las asignaciones forzosas.

e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.

No está en el art. 959, sí en el artículo 4° de la Ley de Impuesto a lasHerencias.

En realidad corresponde a una deuda hereditaria.Se permite aunque las haya pagado un heredero.

En la medida

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