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Cuestiones de hecho y de derecho en torno al lavado de activos Por Marcelo A. Camerini1. Publicado en la Revista Doctrina societaria y concursal No. 238, junio 2011, EdicIones ERREPAR. Sumario: 1. Introducción. 2. La organización internacional para combatir el fenómeno. 3. La legislación argentina. 4. Reglas a tener en cuenta para el funcionamiento de un programa integral de prevención de lavado de activos. 5. Las cuestiones en torno a los reportes de operaciones sospechosas. 6. Conclusiones. 1. Introducción Los tiempos que corren, están produciendo un desafío a los Estados y a sus fuerzas de seguridad en el terreno de la lucha o combate contra la criminalidad, que es el desarrollo de la delincuencia transnacional organizada. Podemos definir a la delincuencia transnacional organizada, como aquellas organizaciones criminales que tienen lazos o representaciones en distintos lugares del planeta (estructuras supranacionales), cuya utilización les permite completar procesos integrales de actividades ilícitas, para lo cual se valen de todos los medios a su alcance, siendo la tecnología la herramienta más preciada. Sirva como ejemplo de lo expuesto, las redes de narcotraficantes o del terrorismo. El desarrollo de la tecnología y su alcance a cada vez mas cantidad de personas, ha producido un fenómeno en el mundo que se lo conoce como “globalización”. La globalización, no es ni más ni menos que la posibilidad de acceder o conocer la información en el mismo momento que esta se produce y tomar en consecuencia las decisiones que mejor convengan a quien está en conocimiento de la información. Para las organizaciones delictivas o criminales trasnacionales este fenómeno, les brinda tener el mundo en sus manos2. Ahora bien, las actividades ilícitas, producen en el mundo en forma anual, importantísimas ganancias, esos activos –ya que no solo es dinero-, llevan la necesidad de su ingreso al circuito lícito, o dicho en otras palabras, requieren ser legitimados. Para ello, las organizaciones criminales se valen de todos los mecanismos que le permitan “reciclar” o “lavar” o “blanquear3” los activos que han sido obtenidos ilícitamente.

1 Cualquier comentario hágalo llegar a: mcamerini@tccabogados.com.ar 2 Ver: Jorge Fernández, “La globalización y su incidencia en el lavado de dinero. Normas aplicables” (I.E.F.P.A.), año 2003, publicado en el XI Encuentro Internacional de Administradores Tributarios”, Mar del Plata, año 2003 (www.iefpa.org.ar). 3 Utilizaremos en forma indistinta las palabras “lavado de dinero”; “blanqueo de capitales” con igual significado y alcance.

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En ese momento son vulnerables, todos los mercados de activos (vg. monetarios; de capitales; inmuebles, etc.) ya que juegan un papel importantísimo, como lugares de concurrencia posible y refugio a ser utilizado por las organizaciones delictivas trasnacionales, para realizar operaciones que le permitan ingresar los activos ilícitos, a través de los distintos procedimientos y mecanismos operacionales de cada mercado, logrando que dichos activos se transformen en lícitos. Como ejemplo de lo expuesto, anualmente las organizaciones criminales generan fabulosas ganancias (calcula el Fondo Monetario Internacional que las transacciones de lavado de dinero equivalen del 2% al 5% del Producto Interno Bruto global, o sea de u$s300 a 400 mil millones anuales, lo que representa cerca del 8% del valor total del comercio internacional), que requieren la necesidad de legitimarlas, para ello las organizaciones criminales, utilizan todos los mecanismos lícitos que pueden encontrar, los que se ven infiltrados por prácticas ilícitas, que deben ser detectadas a tiempo y sancionadas, como forma de poder evitar incalculables costos sociales, peligrosas cuotas de corrupción en los mercados y en los sistemas políticos que socava instituciones democráticas, ingnorando el estado de derecho y destruyendo el orden cívico con impunidad. Es decir que el lavado de activos, es un delito con características transnacionales y se funda en las siguientes premisas:

Ø Los delitos que por consenso internacional dan origen al dinero a ser lavado, son en si mismos de carácter transnacional (vg. narcotráfico; terrorismo; tráfico de seres u órganos humanos; tráfico ilícito de armas; explosivos, etc.);

Ø La metodología utilizada en la consumación del delito de lavado, es típicamente transnacional, por la utilizaciones de técnicas que requieren generalmente estructuras que involucren a diferentes países; y

Ø Las consecuencias económicas de este delito afectan casi siempre a más de un país.

2. La organización internacional para combatir el fenómeno Lo que hemos señalado en el punto precedente, muestra a las claras que estamos en presencia de un problema mundial y en consecuencia es imprescindible una respuesta de las mismas características. Por ello, los países han avanzado en la implementación de sistemas de evaluación y control de los progresos de los distintos países del mundo en relación a los compromisos asumidos contra el lavado de activos. (i).- El inicio de esto se produce a partir de la Convención de Viena de 19884, tratado que fuera ratificado por 115 países en el cual se establecieron dos cuestiones 4 En lo que es Derecho bancario, podemos observar que en el año 1980, se formó el “Comité sobre Regulaciones Bancarias y Prácticas Supervisoras” formado por el Grupo de los 10 (G 10) -y conocido como “Club de París”, formado por los diez Estados de mayor economía del FMI-, las reuniones se

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centrales: por un lado, la creación de un programa de acción detallado para el logro de un esfuerzo internacional para el control de las drogas ilícitas, con la obligación de los países signatarios de penalizar el lavado del producto de su comercialización; por el otro, se establecieron mecanismos de evaluación de la información que deben brindar los Estados signatarios a la Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y a la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes. (ii).- Posteriormente, en julio de 1989, en París (Francia) en una Cumbre del G-7 se crea el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) o, FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering), organismo intergubernamental destinado a elaborar y promover medidas para combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Inicialmente lo integraban dieciséis miembros (los miembros del G7, otras 8 Naciones industrializadas y la Comisión Europea), y en la actualidad forman parte de este grupo 31 países5 y dos organismos internacionales6. Cuenta a su vez con varios observadores7.

hacen el Basilea (Suiza). Dicho Comité proyectó y adoptó un acuerdo titulado: “Prevención del Uso Criminal del Sistema Bancario para el Propósito del Lavado de Dinero” (Declaración de principios de Basilea), por el cual se establecieron las bases mínimas operativas y de principios de gerenciamiento bancario sobre el cual debían operar todos los miembros del FMI. 5

Alemania España Islandia Reino Unido Argentina Estados Unidos Italia Rusia Australia Finlandia Japón Singapur Austria Francia Luxembugo Sudáfrica Bélgica Grecia Méjico Suecia Brasil Holanda Noruega Suiza Canadá Hong Kong, China Nueva Zelanda Turquía Dinamarca Irlanda Portugal

6 Comisión Europea y Consejo de Cooperación del Golfo. 7 Grupos regionales estilo GAFI: • Grupo Asia/Pacífico (APG)

• Grupo de Acción Financiera del Caribe (CFATF)

• Comité de Expertos del Consejo de Europa (MONEYVAL)

• Grupo Euroasiático (EAG)

• Grupo del Este y del Sur de Africa (ESAAMLG)

• Grupo de Acción Financiera de Suramérica (GAFISUD)

• Grupo de Acción Financiera del Medio Este y Norte de África (MENAFATF) Otros organismos internacionales: • Banco Africano de Desarrollo

• Banco Asiático de Desarrollo

• Secretaría de Commonwealth

• Grupo Egmont

• Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (EBRD)

• Banco Central Europeo (ECB)

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El trabajo del GAFI se sostiene a partir del Informe Anual de 1990, el cual contiene lo que se conoce como las 40 recomendaciones, que esta organización propuso para ser adoptadas por las Naciones y no solamente por sus miembros. Uno de los principios que guía al GAFI es que el lavado de dinero es un complejo delito económico que no puede ser enfrentado solamente a través de métodos de control legal convencional, por lo cual es imperativo que las instituciones públicas y privadas trabajen conjuntamente con los organismos de control legal para combatirlo El GAFI respalda los trabajos que llevan a cabo las organizaciones regionales similares y coopera estrechamente con los organismos internacionales implicados en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Extiende el mensaje de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y supervisa la aplicación de sus recomendaciones. La supervisión de la implantación y aplicación de las recomendaciones se lleva a cabo a través de dos procedimientos: (a).- un cuestionario de autoevaluación anual que permite valorar el alcance de la aplicación de las recomendaciones tanto individualmente por país como por el Grupo en su conjunto; (b).- un proceso de evaluación mutua mediante el cual cada país miembro es examinado por un equipo de expertos de otros países miembros en los aspectos legales, financieros y jurídicos con el fin de evaluar los mecanismos de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En las reuniones del GAFI se analizan las tendencias, contramedidas, supervisión de la aplicación de medidas antiblanqueo y el proceso encaminado al

• Europol

• Banco Interamericano de Desarrollo (IDB)

• Fondo Monetario Internacional (IMF)

• Interpol

• Organización Internacional de Comisión de Valores (IOSCO)

• Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD)

• Grupo offshore de Supervisores Bancarios (OGBS)

• Oficina de Naciones Unidas contra la Droga (UNODC)

• Comité de lucha contra el terrorismo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

• Banco Mundial

• Organización Mundial de Aduanas (WCO)

• Grupo de Acción Intergubernamental contra el blanqueo en África (GIABA)

• Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS)

• Organización de Estados Americanos/Comité Interamericano contra el Terrorismo(OAS/CICTE)

• Organización de cooperación Económica y Desarrollo(OECD)

Países en situación de observadores China. En el Plenario celebrado en París en febrero de 2005 se acordó conferir a la República de China la categoría de país observador.

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establecimiento de una red mundial de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Se celebran tres reuniones plenarias anuales; dos en la sede central de la OCDE en París y una en el país que ejerza la presidencia anual. En el año 2001 se inició un nuevo proceso de revisión de las Cuarenta Recomendaciones, que desembocó en la aprobación del nuevo texto revisado en junio de 2003. También en el año 2001, a raíz de los atentados del 11-S, el GAFI amplió su mandato hacia la lucha contra el terrorismo y su financiación y acordó la adopción de recomendaciones especiales sobre la financiación del terrorismo, en principio se establecieron ocho recomendaciones y posteriormente se agregó una más, por lo cual se las conoce como las nueve recomendaciones especiales sobre la financiación del terrorismo8. Por último, en lo que respecta al GAFI, resulta de suma importancia, la lista de países y territorios no cooperantes con el combate del lavado de dinero que elabora en forma periódica, cuyo primer informe fue en el año 2000 -NCCT´s/Non-Cooperative Territories or Countries- y se puede observer infra el derrotero que siguieron los países listados en los años sucesivos:

8 1.-Ratificación y ejecución de los instrumentos de la Naciones Unidas; 2.- Tipificación de la financiación del terrorismo y el blanqueo asociado; 3.- Congelamiento y decomiso de activos terroristas; 4. Informe de transacciones sospechosas relativas al terrorismo; 5.- Cooperación internacional; 6 Sistemas alternativos de envíos de fondos; 7.- Transferencias por cable; 8.- Organizaciones sin fines de lucro; 9.- Correos de efectivo.

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En junio de 2009, el GAFI adoptó nuevos procedimientos para identificar a las jurisdicciones no cooperantes y de alto riesgo, quedando dividido en dos categorías de jurisdicciones: (a).- Jurisdicciones sujeta al llamado del GAFI a sus miembros y otras jurisdicciones, con el fin de aplicar contramedidas destinadas a proteger el sistema financiero internacional de los riesgos de lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo (LD/ FT) riesgos. En esta categoría se encuentra: Irán, y recomienda a todas las jurisdicciones prestar especial atención a las relaciones de negocio con este país, incluyendo a sus empresas y las transacciones con las instituciones financieras. (b).- Jurisdicciones con estrategias deficientes contra la LD/FT y que no se han comprometido a cumplir un plan de acción con el GAFI para abordar las deficiencias . El GAFI pide a sus miembros considerar los riesgos derivados de las deficiencias asociadas a cada jurisdicción. En esta lista se encuentran: La República Popular Democrática de Corea (Corea del Norte), país que no ha cumplido los estándares internacionales contra la LD/FT ni ha respondido a los numerosos pedidos del GAFI para establecer el compromiso que permita resolver estos problemas y San Tomé y Príncipe, país que el GAFI califica de fracaso por no asumir las deficiencias en su régimen contra la LD/FT, particularmente en lo referente al financiamiento del terrorismo. Existe otra lista de países donde el GAFI observa mejoras globales y que han asumido compromisos de alto nivel para hacer frente a sus deficiencias estrategias contra la LC/ FT. Aquí se encuentran Ecuador, Bolivia, Paraguay, Trinidad y Tobago, Angola, Antigua y Barbuda, Azerbaiyán, Etiopía, Grecia, Indonesia, Kenya, Marruecos, Myanmar, Nepal, Nigeria, Pakistán, Qatar, Sri Lanka, Sudán, Siria. Tailandia, Turquía, Turkmenistán, Ucrania y Yemen. A estos países, en líneas generales, se les pide: Identificar y congelar los activos del terrorismo, criminalizar adecuadamente el lavado de dinero u el financiamiento del terrorismo, establecer y aplicar un marco jurídico contra estos dos graves delitos, establecimiento eficaz de unidades de información financieras, aplicación de procedimientos adecuados contra el LD/FT, entre otros (iii).- En julio de 1990, en Aruba se realizó la “Conferencia del Caribe sobre Lavado de Dinero de las Drogas”, siendo esta la precursora del “Grupo de Acción Financiera del Caribe” (“CFATF/ GAFIC”). A pesar que esta Conferencia aún no estaba afiliada con FTAF, usó las 40 recomendaciones como su documento básico. Los miembros

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de la Conferencia propusieron entonces adicionar un suplemento de 21 recomendaciones contra el lavado de dinero diseñadas específicamente para la región del Caribe, 19 de las cuales fueron adoptadas por los participantes de la Conferencia Ministerial de Kingston (Jamaica) sobre Lavado de Dinero. El objetivo del CFATF, es fomentar un amplio enfoque general regional (Caribe) frente al problema del lavado de dinero. Para ello, realiza una cantidad de iniciativas que van desde la autoevaluación de los Estados, hasta las evaluaciones mutuas de sus miembros. Además coordina el apoyo técnico y de asistencia a sus miembros. (iv).- La Unión Europea ha aprobado la Directiva 91/308/CEE del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que modifica la Directiva 91/308/CEE, y la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo (v).- La Organización de las Naciones Unidas (“ONU”) ha aprobado la “Conversión de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas” (1988); la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional” (2000); el “Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo” (1999); y, la “Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción” (2003). (vi).- La Organización de Estados Americanos (“OEA”), que es la organización regional más antigua del mundo, compuesta por 35 Estados Miembros de América del Norte, Central y del Sur y 31 observadores, centró sus esfuerzos contra el lavado de dinero a través de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (“CICAD”),y del “Reglamento Modelo concerniente a Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y sus Delitos conexos”. (vii).- El Grupo Egmont, se constituyó en Bruselas (Bélgica) en el año 1995, cuya primera reunión se celebró en el Palacio Egmont-Arenburg, del cual tomó su nombre. Desde allí, se estructuró un ámbito de análisis y discusión sobre los esfuerzos que se realizan en materia de lavado de activos a través de las Unidades de Inteligencia Financiera (“FIU´s) que se crearon en los distintos países, y que tiene por objetivo facilitar la cooperación internacional entre sus miembros, el intercambio de información y de conocimientos. (viii).- Por último, se creo el GAFISUD, la cual es una organización intergubernamental de base regional que agrupa a los países de América del Sur y México, creada en el año 2000, en Cartagena de Indias, Colombia. Tiene personalidad jurídica y estatus diplomático, y su sede está en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. El GAFISUD adhiere a las 40 y 9 Recomendaciones del FAFT-GAFI, y entre sus objetivos se encuentra el de conseguir que las legislaciones de sus miembros sean consistentes con una política global completa para combatir el delito de lavado de activos y financiación del terrorismo. Promueve también, una

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actuación integradora de los aspectos legales, financieros y operativos y de todas las instancias públicas responsables de esas áreas. Esto es en apretada síntesis, el derrotero que han seguido los países y las organizaciones políticas y económicas en donde los Estados se nuclean, para desarrollar mecanismos destinados a controlar y combatir el lavado de dinero. 3. La legislación argentina (i).- En el camino de fijar un punto de partida en nuestra legislación en lo que respecta a la represión del lavado de dinero, debemos retrotraernos a la Ley Nº 20.7719, la cual constituyó el primer avance de nuestra legislación en lo relacionado a reprimir el delito de consumo y tráfico de drogas. Sin embargo, se aprecia en el art. 3º de la norma, un tipo penal que refiere a prisión de cinco a quince años y multa de cinco mil a un millones de pesos, para el que organice o financie cualquiera de las actividades ilícitas a que se refiere el art. 2º. A su vez el mencionado art. 2º, reprime a quien sin autorización o con destino ilegítimo, siembre o cultive plantas, fabrique, distribuya, entregue, suministre, introduzca en el país, etc., estupefacientes, Resulta pues a nuestro parecer que, el legislador de aquella época tuvo presente, aunque en forma difusa a tenor del fenómeno actual de lavado de dinero, que la producción de estupefaciente, podía estar relacionada con una organización y con lo que es más, con mecanismos de financiamiento, a los que le dedico la sanción penal del art. 3º. Que duda cabe que respecto que la organización y el financiamiento de aquellas época, es hoy el delito trasnacional, donde el lavado de dinero integra una de sus partes, por ello entendemos que la ley bajo comentario es nuestro primer precedente en la materia. (ii).- Con fecha 19-12-1988, en la sexta sesión plenaria celebrada en Viena (Austria), se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas. 10 El objeto de esta Convención, fue promover la cooperación entre los Estados partes con el propósito de hacer frente con mayor eficiencia a los diversos componentes del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que componían ya para esa época una dimensión internacional. Asimismo los Estados partes asumieron el compromiso de tipificar como delito los actos que constituyeran eslabones del problema mundial de las drogas, e incorporar también las figuras del embargo y decomiso de esos bienes. Y controlar con especial interés el transporte en general, los puertos, los servicios postales y los mares. 9 Sancionada el 26-9-1974; promulgada el 3-10-1974 y publicada el 9-10-1974. 10 La Convención de Viena de 1988, entró en vigencia el 11-11-1990.

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(iii).- Posteriormente, con la sanción de Ley Nº 23.46811, se sustituyeron los arts. 277, 278 y 279 del Código Penal (“CP”), cuya nueva redacción determinó los siguientes conceptos: (iii.1.).- art. 277: “será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años, el que, sin promesa anterior al delito, cometiere después de su ejecución, algunos de los hechos siguientes: 1).- ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo; 2).- procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el producto o el provecho del mismo; 3).- adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos que sabía provenientes de un delito, o interviniere en su adquisición, recepción u ocultamiento, con fin de lucro. Si el autos hiciere de ello una actividad habitual, la pena se elevará al doble”. (iii.2.).- art. 278: “El que con fin de lucro, adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos que de acuerdo con las circunstancias debía sospechar provenientes de un delito, será reprimido con prisión de 3 meses a 2 años. Si el autor hiciere de ello una actividad habitual, la pena se elevará al doble”. (iii.3.).- art. 279: “Están exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los incs. 1 y 2 del art. 277 a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debiesen especial gratitud. La exención de pena a que se refiere el párrafo anterior no se aplicará al que hayan ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito o al que haya obrado por precio”. (iv).- Luego nuestro país sancionó la Ley Nº 23.73712, por la cual se tipificó el delito de lavado de dinero proveniente del narcotráfico y se establecieron pautas en relacionadas al secreto bancario, lo que constituyó una avance sustancial para nuestra legislación, respecto del fenómeno creciente que se evidenciaba en el mundo con relación al lavado de dinero. En efecto, el art. 25 de la ley sub-examine estableció que: “Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de quinientos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos, o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiera conocido ese origen o lo hubiera sospechado. Con la misma pena será reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas o bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado. A los fines de la aplicación de este artículo no importará que el hecho originante de las ganancias, cosas bienes o beneficios se hayan producido en el territorio extranjero. El tribunal dispondrá las medidas procesales para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos descriptos en la presente ley. Durante el proceso el interesado podrá probar su 11 Sancionada el 31-10-1986, promulgada el 25-11-1986 y publicada el 26-1-1987. 12 Sancionada el 21-9-1989, promulgada de hchos el 10-10-1989.

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legítimo origen en cuyo caso el tribunal ordenará la devolución de los bienes en el estado en que se encontraban al momento del aseguramiento o en su defecto ordenará su indemnización. En caso contrario el tribunal dispondrá de las ganancias o bienes en la forma prescripta en el artículo 39”. A su vez el art. 26 dispuso que: “En la investigación de los delitos previstos en esta ley no habrá reserva bancaria o tributaria alguna. El levantamiento de la reserva solo podrá ser ordenado por el juez de la causa. La información obtenida sólo podrá ser utilizada en relación a la investigación de los hechos previstos en esta ley”. (v).- A principios del año 1992, Argentina, sancionó la Ley Nº 24.07213, por la cual se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, aprobada en Viena, el 19 de diciembre de 1988. La Convención de Viena de 1988, la que fue así incorporada a nuestro derecho positivo. La reforma de nuestra Constitución Nacional (“CN”), en el año 1994, hizo que se reconocieran a los tratados, celebrados por nuestro país o que haya adherido, como el caso de la Convención de Viena, como norma de rango superior a las leyes dictadas por el Congreso de la Nación (conf. art. 75, inc. 22 de la CN.) (vi).- Por medio de la sanción de la Ley Nº 24.45014, Argentina creó la Comisión Mixta de Control de las Operaciones relacionadas con el lavado de dinero del narcotráfico, la cual se integraba con dos representantes de los siguientes organismos: a).- Banco Central de la República Argentina (“BCRA”); b).- Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación (“SPPD”); c).- Subsecretaría de Finanzas Públicas y Subsecretaría de Hacienda; d).- Poder Judicial de la Nación, y cuatro representantes del Congreso de la Nación, dos por la Cámara de Diputados y dos por la Cámara de Senadores. La Comisión debía ser presidida alternativamente cada seis meses por el presidente del BCRA y por el secretario de la SPPD, o por los funcionarios que éstos designaran. (vii).- A principios del año 2000, el Poder Legislativo Nacional (“PLN”) sancionó la Ley N° 25.24615, denominada de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo (“la Ley”), la cual en forma amplia legisló sobre el encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, creó la Unidad de Información Financiera, definió los sujetos obligados a informar, estableció el régimen penal administrativo, la actuación del Ministerio Público Fiscal, y modificó el Código Penal (“CP”), en sus arts. 27716, 27817 y 27918 y derogó el art. 25 de la Ley N° 23.737. 13 Sancionada el 11-3-1992; promulgada el 9-4-1992 y publicada el 14-4-1992. 14 Sancionada el 2-2-1995; promulgada el 23-2-1995 y publicada el 2-3-1995. 15 Sancionada el 13-4-2000; promulgada el 5-5-2000 y publicada el 11-5-2000. 16 El art. 277 quedó redactado de la siguiente manera: “1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a).- ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. b).- Ocultare, alterase o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o participe a ocultarlos, alterarlos o hacerles desaparecer. c).- Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. d).- No denunciare la perpetuación de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando

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(viii).- En noviembre del año 2003, se sancionó la Ley Nº 25.81519, por la cual se modificaron los arts. 23; 277 y el inc. 3) del 279 del Código Penal. A su vez se sustituyó el art. 1027 de la Ley Nº 22.415 (Código Aduanero), al cual se le dio una nueva redacción, fijando nuevas competencias territoriales a los tribunales nacionales en lo penal económico. (ix).- En marzo del año 2006, fue sancionada la Ley Nº 26.08720, por la cual se sustituyeron parcial o totalmente tres artículos de la Ley Nº 25.246 y el inc. 4) del art. 277 del CP., incorporándose el inc. 5) al referido art. 277.

estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. e).- Asegurare o ayudare al autor o partícipe a segurar el producto o provecho del delito. 2.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a).- El hechos precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquél cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. b).- El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento. La agravación de la escala penal prevista en este inciso operará una vez, aun cuando concurriera más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podría tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena. 3.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado a favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e y del inciso 2, b”. 17 El art. 278 quedó redactado de la siguiente manera: “1.- a).- Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado con la consecuencia posible de que los bienes originados o los subrogantes adquirieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí; b).- El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; c).- Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277; 2.- El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa de veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito; 3.- El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277; 4.- Los objeto a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2, ó 3, de este artículo podrán ser decomisados”. 18 El art. 279 quedó redactado de la siguiente manera: “1.- Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito precedente; 2.- Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de mil pesos ($1000) a veinte mil ($20.000) o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor. No será punible el encubrimiento de un delito de esa índole, cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del artículo 278, inciso 2; 3.- Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artículo 277, incisos 1 ó 2, o en el artículo 278, incisos 1, fuera funcionario público que hubiera cometido el hechos en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá además inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. En el caso del artículo 278, inciso 2, la pena será de uno (1) a cinco (5) años de inhabilitación; 4.- Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión”. 19 Sancionada el 5-11-2003 y promulgada de hecho el 28-11-2003. 20 Sancionada el 29-3-2006 y promulgada de hechos el 21-4-2006.

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Lo más relevante de esta reforma, fue la determinación que los sujetos obligados a informar (art. 20 de la Ley), no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera (“UIF”), en el reporte de una operación sospechosa el secreto, sea este bancario, bursátil, profesional u originados en compromisos legales o contractuales de confidencialidad. A su vez la Administración Federal de Ingresos públicos (“AFIP”), sólo puede revelar el secreto fiscal en aquellos casos en que el reporte de la operación sospechosa hubiera sido realizado por la propia AFIP. Para cuando sea la UIF quien requiere el levantamiento del secreto fiscal, deberá solicitarlo al juez competente en materia penal, quien deberá expedirse en un plazo de 30 días21. (x).- En julio del año 200622, se sancionó la Ley Nº 26.119, por la cual se sustituyeron los arts. 8º, 9º, 10, 12 y 16 de la Ley Nº 25.246. Esta nueva Ley, vino a modificar la Ley Nº 25.246, con la única finalidad de posibilitar que tanto los vocales del consejo asesor que son siete, como el vicepresidente y el presidente de la UIF, sean designados por el Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”), es decir por el presidente de la República. De esta manera se articuló un mecanismo de selección y designación que posibilitara que todos los directores de la UIF fueran elegidos finalmente por el presidente de la República, y de esa forma lograr imponer a la persona que mejor convenga a los intereses del gobernante de turno, seguramente para evitar la designación de un funcionario que pudiera tener capacidades y decisiones propias, en un área de sensibilidad especial, por las repercusiones y consecuencias que el accionar de una UIF independiente puede tener tanto a nivel local, como internacional. (xi).- En julio de 2007 se sancionó la Ley Nº 26.26823, por la cual se incorporan los art. 213 ter y 213 cuater en el capítulo VI del título VIII del Libro segundo del Código Penal; se sustituyeron: los art. 6º y 19 de la Ley Nº 25.246; los incs. 2) del art. 13; 5) del art. 14; 1) y 2) del art. 23 de la Ley Nº 25.246 y art. 1º de la Ley Nº 25.24124.

21 Conf. inc. 1º) art. 14 de la Ley Nº 25.246. 22 Sancionada el 12-7-2006 y promulgada de hecho el 26-7-2006. 23 Sancionada el 13 de junio de 2007 y promulgada de hecho el 4 de julio de 2007. 24 En el año 2000, la Argentina ingresó como Miembro pleno del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre Lavado de Dinero (FATF - GAFI) y del Grupo de Acción Financiero de Sudamérica (GAFISUD) lo que la obligó a cumplir con las recomendaciones para atacar el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. En virtud de ello y atento los incumplimientos que en las evaluaciones periódicas detectó el GAFI, Argentina debió dictar la Ley Nº 26.268 para evita ser sancionada por el GAFI, en diferente graduación, que van desde comunicar a sus países miembros que las operaciones originadas en el país pueden no ser confiables, hasta expulsar al país del organismo. Del debate parlamentario, surge que se debía establecer en el ordenamiento jurídico nacional un tipo penal destinado a sancionar con penas graves las conductas de recolección y provisión de fondos destinados a la realización de actividades terroristas, contemplando en sus puntos centrales:

• Dar precisión al concepto de terrorismo a través de la figura de una asociación ilícita calificada.

• Incriminar la financiación del terrorismo, ya sea a la asociación ilícita o a uno de sus miembros.

XIII

Esta Ley, fue promovida por el PEN y tuvo por finalidad responder a obligaciones internacionales asumidas para fortalecer la lucha contra el terrorismo internacional y, en particular, contra las diversas formas de su financiación. (xii).- Con fecha 9-12-2010 el PEN dictó el Decreto Nº 1936, el cual por su contenido, resulta de vital importancia considerar, dejando sentado que el principal problema que tiene esta norma es que no se puede alterar el espíritu de una ley, vía un decreto reglamentario. Veamos sus extremos: (a).- se le asignó a la UIF la coordinación con el resto de los organismos del PEN que tengan vinculación con los organismos internacionales y la representación del Estado nacional ante el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre Lavado de Dinero (FATF - GAFI) y del Grupo de Acción Financiero de Sudamérica (GAFISUD), así como el Grupo de Expertos en Lavado de Dinero de la Comisión Interamericana contra el Abuso de Drogas (LAVEX-CICAD-OEA); (b).- la UIF actuará como ente “coordinador” en el orden nacional, provincial y municipal; con facultades de dirección respecto de los organismos públicos mencionados en el art. 12 de la Ley Nº 25.246; (c).- la UIF establecerá un procedimiento de supervisión, fiscalización e inspección in situ para el control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 21 de la Ley Nº 25.246. El sistema de contralor interno dependerá directamente del Presidente de la UIF quien dispondrá la sustanciación del procedimiento, el que deberá ser en forma actuada –sic-; (d).- En el supuesto que el sujeto obligado se trate de una persona jurídica regularmente constituida deberá designarse un oficial de cumplimiento por el órgano de administración, el que deberá ser integrante de dicho órgano, a los efectos de formalizar las presentaciones que deban efectuarse en el marco de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas e instrucciones emitidas en consecuencia. No obstante ello, la responsabilidad del deber de informar conforme el art. 21 de la Ley Nº 25.246 y sus mod., es solidaria e ilimitada para la totalidad de los integrantes del órgano de administración. En el caso que el sujeto obligado se trate de una sociedad irregular, la obligación de informar recaerá en cualquiera de los socios de la misma; (e).- Cuando se trate de un organismo público de los enumerados en los incs. 6 a 15 del art. 20 de la Ley Nº 25.246 y sus mod., deberá designarse un oficial de

Desde la doctrina se atacó la preceptuación de la norma, al señalarse que la utilización de una definición de terrorismo como la que señala la Ley Nº 26.268 no sólo deja abierta la puerta para avanzar directamente sobre determinadas personas, sino también la posibilidad de injerir en un ámbito muy sensible en nuestro país como es la intimidad, la no discriminación, la libertad de expresión, el derecho de reunión y la libertad de cultos. Si bien, esto es relativamente opinable, y puede contener un sesgo ideológico determinado, no debemos dejarlo de contemplar, en razón de la escasa seguridad jurídica que tiene nuestro país. Ello, sin olvidar tampoco que el terrorismo es un fenómeno actual y que necesita recursos para financiarse y llevar adelante su cometido delictual, siendo necesarios que las legislaciones de los países cuenten con herramientas que permitan su neutralización.

XIV

cumplimiento a los efectos de formalizar las presentaciones que deban efectuarse en el marco de las obligaciones de la ley y sus reglamentaciones. No obstante ello, la responsabilidad del deber de informar corresponde exclusivamente al titular del organismo; (f).- Se toma como definición de cliente la adoptada y sugerida por la Comisión Interamericana contra el Abuso de Drogas (LAVEX-CICAD-OEA), en consecuencia, se define como clientes todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se establece de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial; (g).- Los sujetos obligados a informar deberán establecer manuales de procedimientos de prevención de lavado de activos y la financiación del terrorismo, y designar oficiales de cumplimiento, en los casos y con los alcances que determinen las directivas emitidas por la UIF; (h).- La información deberá conservarse como mínimo durante 5 años, debiendo registrarse de manera suficiente para que se pueda reconstruir; (i).- El plazo máximo para reportar “hechos” u “operaciones sospechosas” de lavado de activos, será de 30 días a partir de la operación realizada o tentada; (j).- El plazo máximo para reportar “hechos” u “operaciones sospechosas” de financiación del terrorismo será de 48 hs., a partir de la operación realizada o tentada, habilitándose días y horas inhábiles al efecto. (xiii).- Debe tener en cuenta el lector, que a partir de este último Decreto que acabamos de comentar, la UIF ha dictado un cantidad importante de Resoluciones25, reglamentando -y modificando las Resoluciones anteriores- sobre diferentes cuestiones relacionadas con cada uno de los sujetos obligados a informar, que por razones de brevedad no comentaremos en este artículos y que remitimos al sitio web: www.uif.gov.ar (Resoluciones UIF). (xiv).- Por último, como se sabe la Cámara de Diputados de la Nación ha dado media sanción y girado al Senado un proyecto de ley, que modifica los tipos penales contemplados por la Ley Nº 25.246 y sus mod., de la que no esperamos grandes avances en cuanto a una modificación radical que sistema de prevención y sanción del lavado de activos, debido fundamentalmente por el escaso tiempo que los legisladores se han tomado para analizar los proyectos que existían en ambas cámaras desde hace tiempo respecto de este tema.

25 Vg: Resolución Nº 55/11, para Importadores y Exportadores; Nº 52/11, Prórroga Banco Central de la República Argentina (Res. UIF 37/11. art. 77); Nº 50/11, Registración de sujetos obligados; Nº 51/11 Reporte de operaciones “On line”; Nº 41/11, Propiedad inmueble; Nº 39/11, Despachantes de aduana etc., Nº 38/11, Administración de Ingresos Públicos; Nº 37/11, Sistema financiero; Nº 34/11 Sociedad que realizan Operaciones de Capitalización y Ahorro; Nº 33/11, Mercado de Capitales; Nº 32/11 Sector Seguros; Nº 30/1, Personas jurídicas que reciben donaciones o Aportes de terceros; Nº 29/11, Registro Público de Comercio; Nº 28/11, Obra de arte, antigüedades, etc.; Nº 27/11, Tarjetas de crédito, etc.

XV

La urgencia está dada no en mejorar la prevención y sanción de este tipo de delito, sino en dar respuesta a los insistentes pedidos que nos ha efectuado el GAFI, respecto de mejorar nuestra legislación. Es más, han existido declaraciones de legisladores, donde ya advierten que no se podrá dar el mejor marco legal, y que aquellas cosas que queden fuera, será luego incorporadas por leyes correctivas. La modificación de la norma antilavado, exige reconsiderar el aspecto penal y las cuestiones administrativas, ambas cosas requieren una maduración a los efectos de sancionar una norma jurídica que tenga coherencia sistémica, por la complejidad que la temática contiene, que es asimilable a una operación de cerebro. Es necesario una permanente evaluación de la legislación positiva por la evolución que realiza las organizaciones delictivas que lavan activos, pero la inflación legislativa y el mero del legislador, lo único que producen son “engendros jurídicos” 4. Reglas a tener en cuenta para el funcionamiento de un programa integral de prevención de lavado de activos (i).- ¿Qué es una operación sospechosa?: Para poder avanzar en el análisis que nos hemos propuesto abordar en este título, debemos definir qué es una operación sospechosa. Para ellos comenzamos por recurrir a nuestra legislación la cual señala: “[...] aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada sea realizadas en forma aislada o reiterada26” A la luz de la definición legal, los elementos que integran una operación o transacción sospechosa son aquellas actividades que por:

• Magnitud, • Falta de habitualidad, • Velocidad de rotación, • Condiciones de complejidad inusitada o injustificada, y • Apartarse de los usos y costumbres; • parezcan no tener justificación económica u objeto lícito.

Diferentes organismo nacionales e internacionales han adoptado diferentes definiciones de operaciones sospechosas, a saber: El BCRA en la Comunicación “A” 245127 estableció una serie de recomendaciones dirigidas a las instituciones financieras, en el punto 4) de dichas recomendaciones dijo: “Identificación de operaciones sospechosas: Prestar especial atención a todas transacciones complejas, inusualmente abultadas y a todo comportamiento inusual en las transacciones, que pudieran no tener un fin económico o un propósito legal visible y evidente”.

26 (conf. inc. b) del art. 21 de la Ley Nº 25.246). 27 Del 23-6-1993.

XVI

Asimismo, el Reglamento Modelo concerniente a Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y sus Delitos Conexos de la CICAD/OEA estableció en su artículo 13 que: “Las instituciones financieras prestarán especial atención a todas las transacciones, efectuadas o no, complejas, insólitas, significativas, y a todos los patrones de transacciones no habituales y a las transacciones no significativas pero periódicas que no tengan un fundamento económico o legal evidente”. El modelo de Legislación sobre el Blanqueo de Dinero y el Decomiso en materia de Drogas de las Naciones Unidas señaló en su artículo 13 que: “Los establecimientos de crédito, las instituciones financieras y todas las demás personas físicas o morales que en el ejercicio de su profesión realicen o controlen operaciones de movimientos de capitales o presten asesoramiento sobre ellas estarán obligadas a declarar las operaciones relativas a cantidades que sospechen que proceden del tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Los abogados sólo estarán obligados a declarar las operaciones de las que hayan tenido conocimiento fuera del ejercicio de defensa”.

Por último, las 40 más 8 recomendaciones del FATF (Grupo de Acción Financiera)28 propone dentro del mencionado documento como recomendación 14 la siguiente: “Las instituciones financieras deben prestar especial atención a todas las transacciones complejas, insólitas o significativas, y a todos los patrones de transacciones no habituales, que no tengan un propósito económico o legal evidente. En la medida de lo posible deben examinarse los antecedentes y el objeto de dichas transacciones, consignando las conclusiones por escrito, y poniendo estas a disposición como ayuda para los supervisores, los auditores y los organismo de aplicación de la ley”. Debe considerarse en términos generales como operación sospechosa en el mercado de capitales, aquellas transacciones que por volumen, precio y frecuencia no armonizan con las características y perfiles del cliente, la trayectoria de sus negocios o con las propias del mercado donde actúa. (ii).- La regla ”Conoce a tu cliente”: En una transacción económica, el sujeto obligado a informar debe analizar lo que denominamos “señales de alerta29”, que son distintas pautas que deben analizarse para detectar una operación sospechosa. La necesidad de conocer a sus clientes se ha convertido en la piedra angular par los sujetos obligados a informar. Con la aplicación de este principio, los sujetos obligados a informar deben seleccionar e identificar a sus clientes en base al conocimiento de su moralidad comercial. Bajo la regla “Conozca a su cliente30”, es necesario determinar: 29 LA NEGRITA NOS PERTENECE. 30 LA NEGRITA NOS PERTENECE.

XVII

*.-La identificación real y completa del cliente,

*.- La corroboración de que la actividad económica declarada por el cliente tenga una relación congruente con: **.- los movimientos de fondos que realiza; **.- los servicios financieros o profesionales que demanda. A su vez, consideramos que el sujeto obligado a informar debe adicionalmente observar las siguientes cuestiones: ^.- actividades incongruentes con el negocio del cliente; ^.- prestar atención a las características o actividades anormales;

^.- prestar atención a los intentos de evadir los requisitos de notificación o de constancia;

^.- prestar atención a determinadas transferencias de fondos; ^.- prestar atención a los clientes que dan información insuficiente o sospechosa, y

^.- prestar atención a los cambios en las operaciones que realiza. En la medida que se de cumplimiento estricto a estos principios y se conozca la fuente de ingresos, del cliente para poder estar en posesión de los activos financieros que opera, así como el tipo de transacciones que desean realizar, será más fácil la detección temprana de transacciones que resulten sospechosas. La aplicación de este principio es conducente a:

(*).- identificar el riesgo potencial de un cliente antes de aceptarlo;

(*).- trabajar solo con clientes conocidos; (*).- conocer los flujos de fondos que maneja el cliente. Esto permite al sujeto obligado a informar a:

(i).- disminuir la probabilidad de que se convierta en una victima de fraude o de otra actividad ilegal;

(ii).- proteger la buena reputación del sujeto obligado; (iii).- ayuda al sujeto obligado a tener una buena relación con sus clientes;

(iv).- asegura la fácil identificación de actividades sospechosas. Como desprendimiento de la regla de “conoce a tu cliente”, la doctrina y la práctica ha ido acuñando una suerte de sub-regla, conocida como “conoce a los clientes de tus clientes”, sostenida sobre las siguientes premisas:

(i).- la necesidad de una debida diligencia del sujeto obligado a informar, exige ir más allá, en aras de la prevención de las actividades ilícitas;

XVIII

(ii).- si es necesario conocer al sujeto obligado a sus clientes, que mejor que saber de dónde, de quién y de qué actividades provienen los fondos que maneja el cliente; (iii).- al final si conozco debidamente al cliente, debo también conocer a sus clientes.

La regla que venimos analizando, genera en los sujetos obligados a informar dos obligaciones complementarias, que son: (1).- conoce a tu empleado: para aquellos sujetos obligados relacionado con los servicios financieros, deben tener pleno conocimiento de su personal gerencial y operativo. Ello involucra una revisión y evaluación periódica de los antecedentes personales, laborales, patrimoniales, así como de su condición social, capacidad económica o desempeño profesional. De esta manera, se podrá prevenir, detectar y sancionar oportunamente conductas disfuncionales o corruptas, que de algún modo puedan facilitar el usos de los intermediarios como herramientas para el lavado de activos. Tan importante como conocer al cliente, es conocer al recurso humano que forma parte intrínseca y fundamental de la empresa, evaluando sobre su comportamiento los siguientes hechos: (i).- estilo de vida que no sea sostenible con sus ingresos; (ii).- rehuso a la toma de vacaciones;

(iii).- llevar a cabo cualquier otra actividad que merite o justifique sospecha.

En concreto, pues, los empleados deben evitar las operaciones de lavado de activos, quedando sujetos a los siguientes deberes: 1.- deber de identificar debidamente a los clientes; 2.- deber de examinar las operaciones; 3.- deber de comunicar las transacciones sospechosas;

4.- deber de informar los datos que le sean solicitados por las autoridades competentes; 5.- deber de abstenerse de ejercitar una operación sospechosa comunicada; 6.- deber de guardar secreto sobre los informes y reportes que hayan realizado sobre un cliente.

(2).- capacita tus recursos: la necesidad e importancia de mantener los recursos humanos de una empresa debidamente capacitados y actualizados en materia de prevención de lavado de activos no es solo, por regla general, una disposición de carácter legal, sino también un instrumento de inversión útil e indispensable para una exitosa gestión de prevención de lavado y cumplimiento de la ley. Para ello, recomendamos que las empresas deben diseñar programas de capacitación con carácter permanente que ilustren a sus empleados sobre las

XIX

operaciones de lavado, sus modalidades más frecuentes, así como sobre sus obligaciones y responsabilidades en la prevención de esos ilícitos. Es obligación de las empresas, concientizar a su personal, sobre la necesidad de combatir el lavado de activos (iii).- La obligación de reportar: Como consecuencia de la regla conoce a tu cliente y de advertir una operación sospechosa, nace la obligación para el sujeto obligado a informar de reportar o informar a las autoridades sobre la condición de sospecha de una transacción que se aparta de los parámetros de normalidad habitual para ese tipo de operaciones, sea por la modalidad en sí misma, por la características del cliente por las condiciones del mercado. El reportar una operación sospechosa es una obligación de colaborar con las autoridades, pues se entiende que sin la cooperación de terceros (sujetos obligados a informar), el Estado no podrían luchar de manera eficaz contra el delito de lavado de activos. De esta manera, el Estado, logra conocer en el momento en que se está por producir una operación sospechosa, y determinar si la misma lo es, o no, sin que por ello se vulnere el secreto –profesional-, toda vez que son las normas legales la que obligan a determinadas personas físicas y jurídicas a reportar. En algunos países, caso de Holanda, el sistema exige el reporte de operaciones inusuales, no el de sospechosas, estando a cargo de las autoridades respectivas, profundizar el examen de la operación y confirmar o no la sospecha. Por cierto, que nos causa mucha mayor aceptación esta técnica legislativa que la doméstica, por la sencilla razón que de esta manera limitamos la subjetividad del intermediario obligado a informar sobre la sospecha de una operación, que puede no ser tal. En orden a todo lo expuesto, podemos señalar como síntesis de de las obligaciones de los sujetos obligados a informar a las siguientes: MONITOREAR: el sujeto obligado, debe tener las herramientas y el personal capacitado para distinguir y analizar las operaciones que se destacan, por sus montos, modalidades operativas y perfil de los clientes DETECTAR: el sujeto obligados, debe realizar el análisis correspondiente a fin de concretar la labor de monitoreo en la detección de una operación inusual, la cual puede resultar sospechosa o no REPORTAR: una vez concluido el proceso de investigación analítico, es necesario poner en conocimiento de la autoridad correspondiente la operación sospechosa detectada. 5. Las cuestiones en torno a los reportes de operaciones sospechosas

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Debemos comenzar señalando que se identifica en forma habitual a los reportes de operaciones sospechosas, con la sigla “ROS”. El antecedente más lejano de lo que hoy llamamos ROS, lo encontramos en la legislación de EE.UU., en el año 1970, cuando se aprobó la llamada “Bank Secrety Act”, por la cual se autorizó al Secretario del Tesoro a dictar reglamentaciones destinadas a las entidades financieras, para obligarlas a cooperar con la lucha contra el lavado de dinero mediante la individualización del cliente y el reporte de la operación en curso. Como consecuencia de ello, se fueron dictando diversas reglamentaciones por las cuales a partir del añ0 1987, las entidades financieras debía reportar operaciones sospechosa cuando la operación superara la suma de u$s50.000. Por su parte en el año 1988, la declaración de Principios del Comité de Basilea31, reconoció la necesidad de colaboración del sistema financiero con los Estados, como forma de combatir el lavado de activos. Posteriormente, las legislaciones occidentales, fueron conformando sus reglamentaciones, siempre partiendo del sistema financiero y extendiéndolo a otros sectores de la producción de bienes y servicios, quedando conformado en cada legislación un número determinado de sujetos obligados a informar operaciones sospechosas de lavados de activos, cuya exteriorización se produce vía un ROS. En cuanto a las clases de ROS, se pueden distinguir diferentes criterios según sea la legislación que comparemos. Si bien inicialmente la comunicación de la operación sospechosa fue facultativa, ante la escasez de reportes, casi todas las legislaciones la fueron haciendo obligatoria. Hoy día, podemos ver que hay países que exigen reportes sistemáticos u obligaciones automáticas de comunicación. El ejemplo claro son los EE.UU., donde la obligación gira en torno a una monto determinado operado por el cliente y no en el eventual carácter sospechoso de la operatoria reportada, por lo cual es innecesario analizar las características de la operación. Existe una pauta distinta a la apuntada precedentemente, y es la contenida por nuestra ley, la cual obliga a comunicar solo aquella operación que se considere sospechosa por el sujeto obligado a informar. Pasamos a efectuar una síntesis comparativa de los ROS en diferentes países: ARGENTINA: 1.- enumera y define a los sujetos

obligados a informar; 2.- define lo que es una operación sospechosa;

31 Llamado: “Declaración del Comité de Autoridades de Supervisión Bancaria del Grupo de los Diez y de Luxemburgo, hecha en Basilea, en diciembre de 1988, sobre prevención en la utilización del sistema bancario para blanqueo de fondos de origen criminal”.

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3.- tiene formularios de ROS específicos para cada actividad; 4.- la enumeración de lo que son operaciones sospechosas no es taxativa; 5.- la UIF, como los sujetos obligados a informar tienen obligación de confidencialidad.

ESPAÑA: 1.- el art. 2º de la Ley 19/1993 considera sujetos obligados a informar a determinadas personas físicas como jurídicas en razón de la actividad profesional o empresarial, lo que quedan sometidos a las obligaciones legales; 2.- existe un formulario modelo; 3.- enumeración no taxativa de operaciones sospechosas.

EE.UU: 1.- la enumeración no es taxativa de sujetos obligados a informar; 2.- define parámetros para considerar una operación como sospechosa; 3.- existe confidencialidad

BRASIL 1.- se determinan y enumeran los sujetos obligados a informar mediante pautas objetivas por actividades; 2.- se efectúa un listado de operaciones sospechosas; 3.- la ley atribuye a personas jurídicas de distintos sectores mayores responsabilidades en la identificación de clientes, en el mantenimiento de registros y en la comunicación de operaciones sospechosas; 4.- el control de las actividades financieras (COAF) funciona bajo la órbita del Ministerio de Hacienda.

El contenido del reporte, constituye otro elemento a tener en cuenta por los sujetos obligados a informar. Debemos partir del señalamiento que la UIF ha establecido modelos de reporte de acuerdo a quien sea el sujeto obligado a informar, aunque no en todos los casos Respecto de lo que se informa, es aquella operación que por sus características resulta inusual, para el cliente, su perfil y por la modalidad operativa empleada. Los ROS, nacen a partir de la operación inusual que hace un cliente, por ello cobra significación la regla “conoce a tu cliente”, ya que le permite saber al sujeto obligado a informar, conocer qué es lo que hace habitualmente el cliente, que puede y que no puede hacer. Cuando la operación en curso se encuentre en alguno de estas dos

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últimas hipótesis, estamos en presencia de una operación inusual y con obligación de reporte. El sujeto obligado no debe dar a conocer al cliente que está reportando la operación, ni debe frenar la misma, como forma de no frustrarla, sino permitir posteriormente al reporte a que la autoridad judicial o administrativa guié los pasos a seguir. Resulta necesario señalar que la información que tiene el sujeto obligado a informar es muy sensible y confidencial, pero esa confidencialidad no es oponible a la UIF y/o al Ministerio Público. 6. Conclusiones Lo hasta aquí expuesto, nos lleva a realizar las siguientes conclusiones: (i).- Las actividades ilegales, cada día generan más ganancias en el mundo, y es necesario poder ingresarlas al circuito lícito, para ellos las organizaciones delictivas cuentan con cada vez más altos estándares de calidad y sofisticación a los efectos de lavar sus activos; (ii).- La actividad de los carteles de drogas, se están convirtiendo en las organizaciones delictivas con más necesidades en el mundo de lavar dinero, ello porque el consumo de drogas, sobre todo la cocaína en Europa ha crecido exponencialmente. España, tiene un 3% de su población que consume esa droga, cuando en EE.UU., alcanza el 2,3%, quien era en el caso el mayor consumidor per capita del mundo. En la primera mitad del año 2007, un kilo de cocaína se vendía en Madrid a 33.000 Euros, en la actualidad vale 44.000 Euros, mientras que en Los Ángeles cuesta de 12.000 a 14.000 dólares y en Nueva Cork, 26.000 dólares. (iii).- En países como Argentina, y en Sudamérica, los problemas del lavado de activos tiene su origen en los recursos que se obtienen por la corrupción, sea de origen público como privada y de los sistemas administrativos y judiciales que carecen de la idoneidad y eficacia para detectarla y sancionarla. (iv).- La tecnología y la globalización, son elementos de colaboran con las organizaciones delictivas y los lavadores, ya que se constituyen en una herramienta que facilitan los procesos de reciclado de activos ilícitos; (v).- Los países en el mundo han tomado tres posiciones, los que trabajan activamente combatiendo el lavado de activos; los que adhieren a las políticas internacionales en la materia, pero que internamente tienen estructuras débiles para enfrentar al fenómeno y los países que no adhieren y por lo tanto son parias en esta materia, ya que resultan incluido en listas de países no cooperadores con la lucha contra el lavado de activos; (vi).- Claramente la Argentina, se encuentra entre los países que en la década del noventa adhirió a la normativa internacional en la materia y dictó leyes locales a favor de perseguir el lavado de dinero. Pero esa impronta tenía como finalidad, el congraciarse con los países desarrollados como forma de ganar su confianza, pero

XXIII

no existía una verdadera vocación de ser un país en vías de desarrollo que se destacara por su fortaleza institucional en la lucha contra el lavado de dinero. Ante esto, la ley de lavado recibió múltiples modificaciones, la UIF se pensó de una manera y terminó de otra, es decir como una mera dependencia al servicio de los designios del presidente de turno y no como un organismo de elite, jerarquizado, técnico y autárquico, al servicio del combate del lavado de dinero y ajeno a las presiones políticas e ideológicas en las que siempre estamos involucrados los argentinos; (vii).- La realidad muestra que la UIF no ha servido y lo que es peor aún, se perfila como un organismo disciplinado para perseguir a quien piensa y actúa de manera distinta que el gobierno de turno32. Por lo cual ha dejado de ser una herramienta al servicio de reprimir el lavado de dinero, para convertirse en un organismo de presión y coacción sobre personas y empresas, lo que constituye una degradante desjerarquización de sus funciones y finalidades. (viii).- Los sistemas financieros, son mecanismos complejos, en los que resulta necesario antes de poder establecer normas antilavado, conocer su finalidad y su funcionamiento. Luego su regulación en lo que resulta materia de lavado de activos, exige que quien tiene a su cargo la función de dictar las normas respectivas, tenga un doble sistema de asesoramiento, el interno a través de los profesionales especializados con que cuente y el externo, que se logra vía la interactuación administrativa de los organismos de la administración pública con competencia en la materia específica. Lo opuesto, genera normas inconsistentes, imprecisas y sin efecto concreto sobre lo que se intenta regular, que es el caso de las normas dictadas por la UIF respecto de estos mercados; (ix).- La dirigencia Argentina debe decidir, cuál es la importancia que se asignará a la prevención y lucha del lavado de dinero, con esto queremos significar, si el país tomará un rol activo en la materia, o no. De esa respuesta dependen muchas otras. Luego debe establecerse cómo será la metodología que implementará, ya que la hasta aquí desarrollada y probada ha constituido un enorme fracaso. En esto hay dos sistemas bien claros, por un lado el “sistema integral”, el cual da curso investigativo a todas las operaciones sospechosas que se reportan. Por el otro, el llamado “sistema selectivo”, el cual selecciona y elige a las operaciones que por su importancia, trascendencia y partes involucradas son merecedoras de su investigación a fondo y sanción en el caso de comprobarse la infracción administrativa o el ilícito penal. En definitiva, dependerá de nuestra dirigencia política, si respecto de la lucha contra el lavado de activos, nuestro país continua con sus políticas de gobierno o se encamina hacia una política de Estado en la materia, la cual sea superadora de las coyunturas gubernamentales y permanezca en el tiempo o por lo menos por un determinado tiempo donde se consolide un conciencia social y gubernamental sobre la necesidad de perseguir y sancionar el delito de lavado de dinero.

32 Ver: Hugo Alconada Mon: “El organismo que investiga el lavado, al servicio de los Kirchner”, sección política, diario La Nación, ejemplar del 27-12-2009; “Descabezaron la unidad antilavado”, diario La Nación, ejemplar del 14-1-2010 y “Un jefe de la UIF que no sabe cómo se lucha contra el lavado”, diario La Nación, ejemplar del 25-1-2010.