NIDAD N 9: CUESTIN PREVIA

Derecho Internacional Privado

BOLILLA V: Cuestin previa

CONCEPTO

Tambin llamada cuestin preliminar o incidental, es el problema que se plantea cuando en presencia de una relacin jurdica internacional la resolucin de la cuestin principal del caso implica resolver previamente la cuestin preliminar, lo cual significa determinar cual es el derecho aplicable a la misma, pues de la resolucin de sta depende como se resuelve la cuestin principal, por la conexidad que existe entre ambas.

Ejemplo: Una mujer con 3 hijos realizara un testamento en Francia: Uno de los hijos es adoptado en Alemania y no quiere dejarle lo mismo que a los otros 2. Previamente hay que ver si la adopcin es valida o no y en que medida: Plena o simple (ya que la plena otorga al adoptado los mismos derechos que los hijos de sangre, por lo que no podra desheredarlo).

Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solucin gravita en la resolucin de la accin principal.

Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurdicas fundamentales son las que se solucionan previamente dado que constituyen la razn de la existencia de las otras.

ELEMENTOS

Para que la Cuestin Previa se configure se requiere de los siguientes elementos: Existencia de una cuestin principal regulada por un derecho extranjero.

Existencia de una cuestin previa a la principal y sobre la cual existan normas de conflicto en el derecho interno.

Que la norma de conflicto de derecho interno y la del ordenamiento extranjero aplicable a la cuestin principal, colisionan y se remiten a ordenamientos jurdicos distintos en lo atinente a la Cuestin Previa.

HISTORIA Y JURISPRUDENCIA

Algunos autores consideran que fue Anziolotti en su obra El DI en la justicia interna, 1905, quien trata por primera vez el tema de la cuestin previa, cuando sostiene en relacin a la aplicacin de cuestiones internacionales por parte de tribunales nacionales, que la jurisdiccin sobre la cuestin principal incluye la jurisdiccin sobre puntos preliminares o incidentales, especialmente en derecho internacional.

Es Melchior quien plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de Casacin Frances, del 21/4/1931, en el celebre caso Ponnoucannamalle c/ Nadimoutuopoulle. Una familia inglesa originaria de la india donde habitaban tena varios hijos legtimos y uno adoptivo, Jorge. La adopcin se haba realizado conforme a la ley de la india. El padre adoptivo posea bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (sometida a la ley francesa). El hijo adoptivo se casa y tiene un hijo legtimo. Fallece Jorge y con posterioridad, en 1925, su padre adoptivo, dejando este ultimo un testamento otorgado en 1922 ante notario de las indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto, representado por su madre, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesin del causante al nieto adoptivo por derecho de representacin de su padre premuerto. El tribunal de Saigon 1928, la Corte de Saigon 1929 y la Corte de Casacin 1931 rechazan la impugnacin planteada fundamentando el rechazo en que si bien la adopcin es valida conforme a la ley de la india (ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado) ello no es valido por el derecho Frances que regula la sucesin, pues en el art. 344 del CC Frances la adopcin realizada por un adoptante existiendo hijos legtimos no es valida. En este caso se resolvi la cuestin previa por la ley sustancial que rega la cuestin principal, desconociendo la validez de la adopcin, siendo que sta era considerada valida tanto en la legislacin de la india como en la inglesa. La opinin del Tribunal de Casacin se fundamento en que la disminucin de la legtima de sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislacin francesa vedaba la adopcin existiendo hijos legtimos, afectaba el orden publico Frances.

En el caso Grimaldi Miguel S/Sucesion, el causante de nacionalidad y de domicilio italiano, haba adoptado en 1937 en Italia a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en la pennsula apenina. En 1943 fallece el adoptante con ltimo domicilio en Italia, siendo conforme el derecho italiano su nica heredera su hija adoptiva. El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educacin. El juez de primera instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al orden pblico argentino que en aquella poca no la admita. La Cmara aplica a la adopcin el derecho italiano, la considera vlida y compatible con el orden pblico argentino. Luego somete la Cmara la sucesin de los inmuebles argentinos al derecho argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del C.C,. que se basa en la soberana territorial y niega a la hija adoptiva la vocacin sucesoria. Por ltimo se regula la cuenta corriente por el derecho italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.

En otro fallo se planteo la validez del segundo matrimonio del de cujus, celebrado en Uruguay, existiendo uno anterior celebrado en Alemania y disuelto legtimamente en Mxico, a fin de determinar la vocacin hereditaria (KE s/ Sucesin).

SOLUCIONES

Teora de la Lex Fori: propiciada por Raape, Rabel, Maury. Sostiene que la cuestin previa debe resolverse por la lex fori, es decir que deber aplicarse el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoracin. Favorece la armona interna de soluciones.

Teora de la Lex Causae: propiciada por Melchior, Wengler, Wolff. Sostiene que la cuestin previa debe resolverse por la lex causae, es decir que deber aplicarse el mismo ordenamiento que regula la accin principal porque es el ms adecuado. Favorece la armona internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestin principal.

Teoras de la Jerarquizacin: Este grupo de teoras tiene por denominador jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable de las otras. Se dividen en criterio ideal y criterio real. Criterio Ideal: Estima cuestin principal aquella que constituye la condicin de otra. La cuestin condicionante prima sobre la condicionada. Ej. La adopcin o le matrimonio pueden ser condiciones de la vocacin sucesoria, entonces las leyes aplicables a aquellos regirn igualmente a la vocacin.

Criterio Real: La cuestin principal es el tema de la peticin de la demanda y las cuestiones previas todas sus condiciones. Ejemplo cuestin principal en el juicio sucesorio es la vocacin sucesoria. Este ltimo criterio es el mas justo.

Las teoras de la jerarquizacin distinguen entre problemas principales y previos. Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestin previa, la teora se divide:

La que aplica al problema previo el derecho previo del pas cuyo derecho impera sobre la cuestin principal.

La cuestin previa queda sometida a aquel derecho privado que el derecho internacional privado de aquel pas considera competente, cuyo derecho rige la cuestin principal.

Segn Goldschmidt hay que rechazar las teoras de la jerarquizacin porque son violatorias del mtodo analtico-analgico, cuyas posibles fallas solo pueden remediarse por el mtodo sinttico judicial y por un mtodo sinttico legislativo. La razn esta en que no es posible conjugarlas de ante mano y de modo genrico, sino solo en el caso concreto y cuando se presentan.

Teora de la Equivalencia: Consiste en la presentacin simultanea de problemas concatenados todava no resueltos, pero no en la presentacin del ultimo eslabn de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legitimas por las que intervienen en el problema siguiente. Cada causal sea que se presente sola o unida a otras con las que forma un conjunto lgico, se resuelve por su propio derecho, que ser aquel que el DIP del juez indique.

LEGISLACIN:

Tanto en el CC como en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 la cuestin previa no fue materia de regulacin.

CIDIP II: Nuestro pas suscribe y ratifica la Convencin Interamericana sobre normas generales de DIP, que en su art 8 establece: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no debe resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima.

Basz considera que la redaccin de esta norma no es correcta, en razn de que debera regularse la cuestin previa por la ley que la regla de conflicto del foro indica como aplicable.

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