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CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL 11

César R. Rubio Salcedo

2

Introducción El presente trabajo de investigación tiene por finalidad proponer algunos fundamentos de la definición del control difuso administrativo, así como sus características y alcances; haciendo un especial análisis a la viabilidad de su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano. Para esto, utilizaremos como material de estudio principalmente los criterios y lineamientos establecidos para esta institución por el Tribunal Constitucional en la Resolución del Expediente Nº 3471-2004-AA/TC, así como algunos estudios previos realizados sobre la materia por algunos autores peruanos. A continuación, pasaremos a estudiar resumidamente los fundamentos del control difuso de constitucionalidad; y específicamente, el control difuso administrativo.

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CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALLIIDDAADD 1. Rápida revisión de la institución jurídica del control difuso En un anterior trabajo de investigación, habíamos definido al control difuso como aquella institución jurídica por la cual los jueces o magistrados, al ejercer la función jurisdiccional de administrar en un caso concreto, podrán inaplicar una norma de rango legal que vaya en contra del ordenamiento jurídico; específicamente, de la Constitución

3 .

Habíamos indicado además que esta inaplicación judicial de la norma legal inconstitucional está enteramente basada en el principio de supremacía constitucional, el mismo que erige a la Constitución como norma fundamental y base de todo el ordenamiento jurídico; subordinado jerárquicamente a las demás normas, incluyendo la ley. También explicábamos las características de este control difuso para el ordenamiento jurídico peruano, derivadas del artículo 138º de la Constitución

4 , en concordancia con el artículo 14º

del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por el Decreto Supremo Nº 017-93-JUS y sus modificatorias

5 :

1 Artículo publicado en “Revista Jurídica del Perú” Número 86. Abril 2008. Lima: Normas Legales. Ver

especialmente en páginas 71 al 82. 2 Abogado Titulado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho

Administrativo y temas de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 3 RUBIO SALCEDO, César. El principio de legalidad y la inaplicación de normas legales

inconstitucionales por la Administración Pública en el ordenamiento peruano actual. En Revista Jurídica

del Perú. Noviembre – Diciembre 2004. Lima: Editora Normas Legales. Págs. 279-301. Ver

especialmente pág. 284. 4 “Artículo 138º.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial

a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los

jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango

inferior.”(el subrayado es nuestro). 5 “SUPREMACÍA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DIFUSO DE LA

CONSTITUCIÓN

Artículo 14º.- De conformidad con el artículo 236º de la Constitución – en referencia al artículo 138º

antes citado – cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en

2

- El control difuso de constitucionalidad es ejercido por el juez a un caso concreto;

por tanto, vinculante sólo a las partes del proceso donde se ejerce. - Debe tratarse de un caso concreto donde exista concurrencia de normas: una

norma constitucional y una norma legal, ésta última contra el sentido y el espíritu de la constitución.

- El control difuso de constitucionalidad se aplica a pedido de parte. - El control difuso de constitucionalidad es incidental; es decir, se lleva a cabo dentro

de un proceso y no constituye una pretensión principal del mismo. - Supremacía constitucional: el juez analizará y determinará si la ley deviene en

inconstitucional. 2. Fundamentos para el Control Difuso Administrativo Actualmente, existen diversas posiciones que, a propósito del pronunciamiento realizado por el Tribunal Constitucional en el marco de la causa seguida en el Expediente Nº 3471-2004-AA/TC que estudiaremos más adelante – al cual denominaremos “el pronunciamiento del Tribunal Constitucional” – en nuestro país se han expresado diversas opiniones a favor del control difuso administrativo. a. Planteamientos sobre la inaplicación de normas legales inconstitucionales Antes de la emisión de dicho pronunciamiento, PANDO VILCHEZ ya había advertido sobre la cuestión de la inaplicación de normas legales inconstitucionales de la siguiente manera

6 7 :

“… la administración se encuentra inexorablemente sujeta a la principio de legalidad. Todo lo que haga o decida hacer tiene que tener como fundamento una disposición expresa que le asigne la competencia para poder actuar de tal o cual

cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de

una disposición constitucional y una con rango con ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

(…) En todos estos casos – de inaplicación judicial de normas – los magistrados se limitan a declara la

inaplicación de la norma legal por incompatiblidad inconstitucional, para el caso concreto sin afectar su

vigencia, la que es controlada en la forma y modo en que la Constitución establece…” (el subrayado es

nuestro). 6 PANDO VÍLCHEZ, Jorge. La Administración frente a la norma inconstitucional: ¿control de

constitucionalidad y control de legalidad administrativa? Recurso electrónico de la website del Congreso

de la República:

http://www.congreso.gob.pe/juridica/documentos/ctrl_legal_administrativo.pdf 7 Una posición bastante práctica respecto al control difuso en la Administración Pública la presente Heidi

TORRES: “(…) el presente trabajo no se enmarca estrictamente en aspectos normativos de fiel

cumplimiento sino por cuanto se viene resistiendo a aplicar el control difuso en sede administrativa,

siendo un arma de doble filo el pretender aplicar solamente en el poder judicial el control difuso siendo

un peligro para el administrado resistirse a la lógica que merece la posición o estatus en la que se

encuentra la constitución, vulnerando al vez su no aplicación derechos fundamentales de la persona por

todo lo expuesto anteriormente es necesario conciencia que en el estado actual de las cosas hay una

necesidad de creer que la constitución no solo es el anhelo al cumplimiento de sus letras sino empezar a

dotar de efectividad a la constitución en sede administrativa (…) la totalidad del ordenamiento debe

adecuarse no solo a las disposiciones contenidas en la norma constitucional; sino también al conjunto de

valores contenidos en la constitución (…) Por consiguiente la administración se encuentra vinculada

directamente a los derechos y deberes contenidos en la constitución. Y por ello la interpretación y

construcción del propio Derecho Administrativo, ha de hacerse a partir de los condicionantes generales

que se derivan del texto constitucional.” Ver el recurso electrónico:

http://www.udh.edu.pe/portal/archivosd/postgrado/elcontroldifuso.

3

manera (…) el funcionario de la administración en ejercicio de sus funciones solos puede hacer lo que la ley le permite hacer y está impedido de hacer lo que ella no le faculta… “… la Ley como norma de inferior jerarquía inmediata, debe en aplicación del principio de legalidad, ser acorde con la Constitución y sus principios. Dicho criterio tiene que tenerse en cuenta al momento de aprobarla y al momento de cuestionar ante el organismo competente su inconstitucionalidad (control concentrado) o su inaplicación al caso concreto por inconstitucional (control difuso). Más una vez que la ley está vigente, la administración no puede, interpretando que es inconstitucional, dejar de aplicarla o pronunciarse en sentido contrario a ella, porque la administración está sometida a la ley y es garantía del administrado que la administración se pronuncie en el marco de la ley. Por ello, la administración pública, no puede derogar ni declarar inconstitucional una ley, porque está obligada a ejecutarla y cumplirla, lo que no impide que sin perjuicio de su cumplimiento, examine la validez de la misma a la luz de la Constitución y proponga por los canales del derecho, su declaración de inconstitucionalidad o su derogación, ante los órganos competentes. Hay quienes piensan que, considerando que en un Estado de derecho la Constitución es efectivamente una norma de cumplimiento obligatorio, y la de mayor rango, ello facultaría “implícitamente” a la administración pública al control constitucional difuso, por ejercer la llamada función cuasi jurisdiccional. (…) Alguien preguntará, ¿y si la inconstitucionalidad es manifiesta? ¿la administración sólo tiene que cumplir? Creo que nadie con un elemental concepto de conciencia ciudadana y de principios fundamentales podría cerrar los ojos y obedecer el mandato de una ley manifiestamente inconstitucional “sin dudas ni murmuraciones”. Es decir la propia conciencia del funcionario le guiará a una solución que implique no tener que resolver aplicando la norma manifiestamente inconstitucional, aunque ello sea en extremo, por ejemplo, por la vía de la inacción. Pero peligrosísimo sería si vía un proceso muy complejo de la interpretación, la administración pública llega a la conclusión que debe inaplicar una ley porque según el razonamiento seguido dicha norma es contraria a la Constitución. (…) Por ello, insistimos en sostener que la administración dentro del marco de la constitución debe utilizar o proponer la creación de mecanismos que permitan autorizarla, con seguridad jurídica, a inaplicar la ley a un caso concreto, pero mientras ello no se dé, tiene la obligación de cumplir la Ley mientras se encuentre vigente. Lo contrario sería permitir un quiebre en el ordenamiento jurídico del Estado. Imaginar que un funcionario administrativo cualquiera puede dejar de aplicar una ley que ha sido aprobada por el Congreso y promulgada por el Presidente de la República, porque en su individualidad interpretativa considera que es inconstitucional (sin contar con los criterios de imparcialidad y competencia de un juez o del Tribunal Constitucional) sería en los términos expuestos algo impensable e inaceptable.” (el subrayado es nuestro)

De esta opinión, podemos resumir que:

- La Administración Pública se rige principalmente por el principio de legalidad; es decir, su actividad y organización deben estar sometidas a las competencias, facultades y atribuciones establecidas en determinadas normas legales.

- A pesar de la presencia de normas legales manifiestamente inconstitucionales, los

funcionarios y autoridades administrativas deben aplicar lo establecido en las normas legales. Sin embargo, podría no tener que resolver aplicando definitivamente esta norma inconstitucional con una “solución hábil” que se aleje de dichas normas.

- En este estado, y considerando que no es factible la inaplicación de normas

legales por parte de la Administración, se deberá proponer la creación de mecanismos para que pueda facultarse a la inaplicación de normas

4

manifiestamente inconstitucionales. Mientras estos mecanismos no se hayan establecido adecuadamente, la Administración deberá someter su “voluntad” al principio de legalidad.

Por nuestra parte, también habíamos explicado en un trabajo de investigación anterior que:

- A partir de la aplicación normas legales, la Administración Pública podía afectar directamente derechos fundamentales de los administrados.

- Con esta afectación de los derechos fundamentales de los administrados, la

aplicación de dichas normas legales constituye una trasgresión a la Constitución Política.

- En principio, no existiría necesidad de implementar nuevos mecanismos a manera

de establecer atribuciones y/o facultades para permitir la inaplicación de las normas legales inconstitucionales. El artículo 51º de la Constitución no hace mayor distinción entre personas naturales o jurídicas, personas de derecho privado o personas de derecho público frente a la aplicación del principio de supremacía de la Constitución; cuando explica que: “Artículo 51º.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.” (el subrayado es nuestro)

8 .

- De esta manera, nuestra posición estaba por la inaplicación de las normas legales inconstitucionales por parte de la Administración Pública, cuando expresamos que:

“… ¿puede la Administración Pública inaplicar normas inconstitucionales de carácter legal, no significando esto una infracción al principio de legalidad que rige la vida, funcionamiento y orden de la Administración; y menos aún, una infracción al ordenamiento jurídico mismo? Podría decirse que al inaplicar normas legales inconstitucionales, esto supondría un ejercicio de control difuso por parte de la Administración, lo que devendría en inconstitucional: tomando en cuenta la naturaleza del control difuso como la función jurisdiccional exclusiva y excluyente del magistrado (…) Así observamos que no habrá conflicto alguno si es que la Administración decide inaplicar una norma a un caso concreto, porque su actuación será revisable en sede judicial; y será el magistrado finalmente quien podrá decidir si dicha inaplicación es adecuada o no.”

9 (el subrayado

es nuestro). b. El control difuso administrativo desde la perspectiva del Tribunal Constitucional La sentencia original: El Tribunal Constitucional, a través del Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, emitió la Resolución S/N del 14 de noviembre del 2005; que contenía la sentencia en la causa seguida por Ramón Hernando Salazar Yarleque contra la Municipalidad Distrital de Surquillo; que a la letra dice:

“ (…) se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la administración pública, que tienen como sustento una ley, son conformes los

8 “Este deber del respeto de la constitución “por sobre todas las cosas”, tiene carácter no recepticio: no

está prescrito para individuos específicos, sino para todos los integrantes del sistema jurídico,

empezando por los “poderes” del Estado hasta los particulares, pasando por todas y cada una de las

dependencias e instancias que forman parte de la maquinaria administrativa por la cual el Estado

actúa.” RUBIO SALCEDO, César. Ibidem. Pág. 291. 9 Ibidem. Págs. 290-291.

5

valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra.

6 Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la

Constitución también alcanza, como es evidente, a la administración pública. Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51.º de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que «[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)» (énfasis agregado).

7 De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la

administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138°, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial.

8 Una interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el

desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en tanto que supremo intérprete de la Constitución; sino también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución (…)

9 Por tanto, el artículo 138° no puede ser objeto de una interpretación

constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51.º antes señalado, más aún si ella misma (artículo 38.°) impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla. Es coherente con ello el artículo 102º del Código Tributario, cuando precisa que «[a]l resolver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía (...)»; es decir, aquellas disposiciones de la Constitución que, en este caso, se manifiestan a través de los principios constitucionales tributarios y de los derechos fundamentales que están relacionados con dichos principios.

10 En segundo lugar, está de por medio también la eficacia vertical de los

derechos fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y órganos del Estado, lo que incluye a la administración pública. Y es que en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún

6

cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no sólo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–.

(…) es pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos –dimensión subjetiva–.

12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de

legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado»

(…) nada impide –por el contrario, la Constitución obliga – a los tribunales y órganos colegiados de la administración pública, a través del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitución, bien por el fondo, bien por la forma; siempre, claro está, que dicha declaración de nulidad sea conforme a la Constitución y/o a la interpretación del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

15 En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa

simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado «(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado).

16 De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la

administración pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando supremacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38.º, 51º y 201º de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático."

Observamos diversos aspectos a tener en cuenta: i. El principio de legalidad no implica únicamente una ejecución de lo establecido en las

normas por parte de las entidades de la Administración Pública; sino la sujeción de

7

normas que sean compatibles con la Constitución Política. O sea, una suerte de análisis y evaluación de las normas legales en relación al texto constitucional.

ii. El artículo 138º no es taxativo: la facultad del control difuso no es necesariamente

potestad exclusiva del órgano jurisdiccional. El principio de supremacía de la Constitución plasmado en su artículo 51º va a permitir que las Entidades de la Administración Pública puedan inaplicar normas legales que no estén acordes con el sentido de la carta magna (criterio objetivo).

iii. Con mayor razón, será factible el ejercicio del control difuso por parte de la

Administración en tanto que, a partir de la aplicación de normas legales inconstitucionales, se afecten directamente los derechos fundamentales de los administrados (criterio subjetivo).

iv. En ese sentido, el control difuso realizado por la Administración Pública no es tanto una

potestad o atribución, sino mas bien un deber que debe ser cumplido por parte de sus entidades.

v. Finalmente, en el caso que la Administración no acceda a ejerce el control difuso

administrativo, se estará atentando contra el principio de supremacía constitucional. De la primera aclaratoria: Posteriormente, mediante Resolución aclaratoria S/N del 13 de octubre del 2006 del mismo expediente, el Tribunal Constitucional manifestó que:

“(…) 4 Que, si bien los funcionarios de la administración pública se encuentran

sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia N.° 3741-2004-AA/TC, esto es, que “(...) [t]odo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...)”. Precisamente con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados;

(…) 7 Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte;

en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

8 Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la

administración pública que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya

8

constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la Constitución Política del Perú y el Código Procesal Constitucional

RESUELVE

Declarar que las reglas sustanciales y procesales precisadas en los considerandos 4, 7 y 8 de la presente resolución, forman parte integrante del precedente vinculante establecido en el fundamento 50 de la sentencia constitucional emitida en la presente causa…”

A través de esta resolución aclaratoria, el Tribunal prescribió algunos alcances para el ejercicio del control difuso administrativo: i. El control difuso administrativo o inaplicación de normas legales por parte de la

Administración Pública sólo podrá ser ejercido por órganos administrativos que “imparten justicia” – tribunales u órganos colegiados – que tienen competencia a nivel nacional y que están adscritos al Poder Ejecutivo.

ii. El ejercicio de este control difuso administrativo se realiza a pedido de parte y frente a

una sustentada afectación de los derechos fundamentales de los administrados. Excepcionalmente, podrá aplicarse de oficio si se llega a determinar que la norma legal contraviene la interpretación que el Tribunal Constitucional haya llevado a cabo sobre la materia en cuestión.

iii. Por su parte, los tribunales administrativos u órganos colegiados no podrán inaplicar una

norma legal si su constitucionalidad fue ratificada en procesos constitucionales. De la segunda aclaratoria: Luego de leer el texto de la segunda resolución aclaratoria, consideramos que ésta carece de relevancia para los fines del presente trabajo de investigación. Sin embargo, dado que constituye un pronunciamiento directamente vinculado al expediente, cumplimos con citarlo; ya que también forma parte de la sentencia. Mediante Resolución aclaratoria S/N del 08 de noviembre del 2005 del mismo expediente, el Tribunal Constitucional determinó que:

“(…) 1. Que con fecha 25 de octubre de 2005 la demandada fue notificada de la

sentencia recaída en la presente causa y, con fecha 27 de octubre, solicita la aclaración de la sentencia mencionada en los siguientes aspectos: 1) en relación con los tribunales y órganos colegiados habilitados para aplicar el control difuso administrativo y 2) con respecto de si la prohibición de efectuar el cobro de un monto previo por la impugnación de un acto administrativo comprende también a trámites como el desarchivamiento administrativo, constancias administrativas, certificados de numeración, entre otros.

2. Que en lo referente al primer extremo de la solicitud de aclaración debe estarse

a lo precisado por este Tribunal Constitucional en la resolución aclaratoria, publicada en su página web el 25 de octubre de 2006. En cuanto al segundo extremo de la solicitud, este Colegiado considera que no cabe aclaración alguna dada la precisión del fundamento 22 de la sentencia que resolvió la

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presente causa.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú y el Código Procesal Constitucional RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración…”

A continuación, intentaremos elaborar una propuesta de definición para el control difuso administrativo en el ordenamiento jurídico peruano, a partir de lo que hasta ahora se ha señalado en los documentos arriba citados. 3. Propuesta para una definición y características del control difuso administrativo Después de haber revisado algunas posiciones doctrinarias respecto a este tema así como el pronunciamiento vinculante del Tribunal Constitucional; presentamos al control difuso administrativo en el ordenamiento jurídico peruano como “aquella facultad o atribución – implícita, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 51º de la Constitución – que poseen las entidades de la Administración Pública; por la que se podrá inaplicar en un caso concreto una norma de rango legal en tanto que, luego de ser interpretada y analizada, sea considerada inconstitucional (ya sea porque afrenta directamente contra el texto de la carta magna, o porque se estarían afectando derechos fundamentales con su aplicación)”. Adicionalmente, podemos mencionar como las características del control difuso administrativo las siguientes:

- Constituirá una facultad o atribución de la Administración: porque las entidades de Administración Pública se organizan y ejercen sus actividades a través de facultades y atribuciones. Esta facultad tendría su base en el principio de supremacía constitucional, consagrado en el artículo 138º del texto constitucional.

- Esta facultad o potestad tiene por objeto el análisis y posterior inaplicación de

normas legales inconstitucionales por parte de la Administración Pública; parecida a la facultad de los jueces y magistrados, pero a nivel administrativo.

- Para estos efectos, el principio de legalidad no es restrictivo de la actividad

administrativa; sino que se flexibiliza ante una norma legal a todas luces inconstitucional. Caso contrario, se estaría atentando contra el principio de supremacía constitucional.

- El control difuso administrativo deberá ser ejercido por tribunales o colegiados

administrativos que tengan por finalidad “impartir justicia administrativa” o, mejor dicho, que a su nivel, resuelvan controversias; los mismos que deberán necesariamente tener competencia nacional y estar adscritos al Poder Ejecutivo.

- Esta facultad deberá ejercerse a solicitud de parte, donde se deba demostrar la

afectación a derechos fundamentales del o los administrados. Excepcionalmente, el tribunal o colegiado administrativo podrá ejercer el control difuso administrativo de oficio cuando llega a determinar que la norma legal contraviene la interpretación que el Tribunal Constitucional haya llevado a cabo sobre la materia en cuestión.

- En ningún caso podrá ejercerse el control difuso administrativo frente a una norma

legal si su constitucionalidad ha sido ratificada previamente en procesos constitucionales.

10

Luego de haber presentado nuestra propuesta de una definición y características del control difuso administrativo, pasaremos a describir algunos lineamientos o criterios para el ejercicio de esta atribución, a la luz del actual ordenamiento jurídico peruano.

CCAAPPÍÍTTUULLOO IIII:: LLIINNEEAAMMIIEENNTTOOSS YY CCRRIITTEERRIIOOSS PPAARRAA LLAA ((IINN))AAPPLLIICCAACCIIÓÓNN DDEELL CCOONNTTRROOLL

DDIIFFUUSSOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO Además de las posiciones doctrinarias arriba descritas y del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, creemos por conveniente que para la aplicación del control difuso administrativo por parte de las entidades de la Administración Pública, es necesario considerar lo siguiente: 1. Competencia expresa para el ejercicio del control difuso administrativo La Administración Pública, hemos señalado ya, rige su actuación a través de facultades y atribuciones expresamente delegadas en las normas (legales, reglamentarias, etc.) En este caso, podría decirse que la competencia para la aplicación del control difuso administrativo radica en el artículo 51º de la Constitución Política. Pero, ¿el control difuso administrativo puede ser considerado en realidad como una facultad o atribución expresa constitucionalmente otorgada para su ejercicio por parte de la Administración? El tenor del artículo 51º – tal como se desprende de nuestra carta magna – no ha sido previsto como una facultad o atribución a ser ejercida; ya que podría ser aplicado tanto a las personas naturales o personas jurídicas; personas de derecho privado o personas de derecho público. Sería erróneo pensar, por ejemplo, que las personas naturales tienen competencia expresa para dejar de obedecer una ley con mandato imperativo que, según su convencimiento, es inconstitucional. Particularmente, creemos que la competencia de cada una de las entidades, órganos, dependencias y funcionarios administrativos de la Administración Pública debe ser expresa y precisa, considerando que las autoridades administrativas no se rigen por el principio de libertad establecido en el numeral 24.a del artículo 2º de la Constitución Política; sino por el principio de legalidad. Tan es así, que al emitir un acto administrativo que no se encuentra arreglado a esta competencia, este acto puede ser declarado nulo incluso por la misma Entidad 10

. Antes que una facultad o atribución, el artículo 51º fijaría el principio de supremacía constitucional, por el cual TODO el ordenamiento jurídico – y no sólo la Administración Pública – descansa. Por tanto, el control difuso administrativo no ha sido previsto como una competencia, facultad o atribución expresa y precisa a través de una norma para tal o cual organismo, órgano o dependencia administrativa

11 .

10

Uno de los elementos de validez del acto administrativo es la competencia del órgano o funcionario

administrativo que lo haya emitido, como lo señala el numeral 1 del artículo 3º de la Ley del

Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias:

“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o

cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos

colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión

(…)” 11

Caso particular es lo referido a las competencias del Tribunal Fiscal, donde el control difuso

administrativo viene siendo ejercido en virtud de lo establecido en el artículo 102º del Texto Único

Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 135-99-EF y sus

modificatorias; donde se le ha delegado la facultad expresa de aplicar la norma de mayor jerarquía –

pudiendo inaplicar las normas legales si las considera contrarias a la Constitución – ; que a la letra dice:

11

Por el contrario, en relación al desarrollo de la actividad jurisdiccional, podemos decir que existen dispositivos específicos que si otorgan expresamente la facultad del control difuso a los magistrados, como lo son el artículo 138º de la Constitución, el artículo IV del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237 y sus modificatorias

12, el artículo 14º del Texto Único Ordenado

de la Ley Orgánica del Poder Judicial que ya hemos visto 13

, y el artículo 7º de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584 y sus modificatorias

14 , entre

otros. 2. Flexibilidad y mutación progresiva del principio de legalidad Hemos observado líneas arriba que el Tribunal Constitucional ha determinado que la aplicación del principio de legalidad no debe ser tan restrictivo, ya que este principio: “no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad”. O sea, en perspectiva de este Tribunal, el principio de legalidad no sólo constituye la mera aplicación de las normas con rango legal al caso concreto; sino que va más allá: la Administración debe analizar su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales, que se mide aplicando criterios de razonabilidad racionalidad y proporcionalidad. En otras palabras, antes de aplicar una norma, la Administración Pública deberá examinarla para saber si, bajo su perspectiva, dicha norma es acorde con el régimen constitucional y por tanto debe ser aplicada o no en un caso concreto.

"JERARQUÍA DE NORMAS

Artículo 102.- Al resolver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía. En dicho caso,

la resolución deberá ser emitida con carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria, de acuerdo a

lo establecido en el Artículo 154." 12

“Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe

preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener

una interpretación conforme a la Constitución.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un

proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los

preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las

resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.” 13

“Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución.

De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el

fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que

hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley,

resuelven la causa con arreglo a la primera.(*)

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se

aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por

incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la

forma y modo que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación

en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular.”(* Ver artículo 138º de la actual Constitución). 14

“Artículo 7.- Control difuso

En aplicación de lo dispuesto en los Artículos 51 y 138 de la Constitución Política del Perú, el proceso

contencioso administrativo procede aún en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación

de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. En este supuesto la inaplicación de la norma se

apreciará en el mismo proceso.”

12

Bajo esa óptica, todas las entidades de la Administración Pública deberán analizar y examinar todas y cada una de las leyes y demás normas emitidas tanto por el Congreso de la República como el mismo Poder Ejecutivo antes de su aplicación. Si en el hipotético caso, el Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia emite medidas extraordinarias vinculadas al ámbito económico del Estado, el Ministerio de Economía y Finanzas y/u otro organismo directa o indirectamente vinculado a las mismas tendrían que analizarlas y examinarlas previamente antes que aplicarlas de manera inmediata. Si luego de este análisis, los funcionarios administrativos encuentran que dichas medidas no están conformes a la Constitución, y si consideran además que éstas afectarán derechos fundamentales; podrían dejar de aplicarlas en virtud de la flexibilización del principio de legalidad. A través de esta flexibilización, incluso podría llegarse al extremo donde la Administración Pública cuestione e inaplique la competencia otorgada a través de una norma legal, si llegara a determinar que ésta es inconstitucional y/o que afecta derechos fundamentales. De esta manera, podrían suceder dos cosas:

- Al cuestionar su misma competencia, la Administración Pública no tendría una base jurídica y un horizonte claro para desarrollar su actividad y funcionamiento.

- Ante la ausencia de parámetros legales para el ejercicio de la actividad administrativa

enmarcada en el principio de legalidad, existiría un marcado riesgo de que las dependencias y funcionarios administrativos sustenten su actuación en la arbitrariedad; y por ende, en el caos.

De esta manera, en la práctica es bastante difícil aceptar esta nueva definición del principio de legalidad, donde faculta a la Administración Pública a analizar y examinar las normas legales antes de aplicarlas. 3. Las posteriores acciones de control sobre los funcionarios que ejercen el control

difuso administrativo Sabemos que al interior del funcionamiento de la Administración Pública, tanto los funcionarios como las autoridades administrativas son pasibles de control posterior por parte de las Oficinas de Control Institucional – comúnmente llamadas “OCI” – funcionalmente a cargo de la Contraloría General de la República. En el caso que un autoridad, un tribunal administrativo o un órgano colegiado pretenda ejercer el control difuso administrativo inaplicando una norma de carácter legal o inferior, posteriormente deberá explicar cuál fue la motivación que lo condujo a actuar de esa manera; motivación que podrá eventualmente parecer insuficiente contraria al ordenamiento. Si esto sucede, el o los funcionarios que conformaron el tribunal administrativo o el órgano colegiado que resolvió por inaplicar normas legales podrán ser sancionados a nivel administrativo; o incluso investigados y procesados a través de una causa penal.

CCOONNCCLLUUSSIIOONNEESS 1. El Tribunal Constitucional ha determinado que el artículo 51º de la Constitución no debe

ser interpretado de manera estricta, y por tanto la potestad del control difuso no se remite exclusivamente a los jueces. Por el contrario, el control difuso debe ser ejercido por todas las Entidades del Estado, considerando el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 138º de la Constitución.

2. A partir de allí, podemos considerar al control difuso administrativo como una réplica de

la facultad del control difuso de los magistrados del Poder Judicial; que consistiría en la potestad genérica que tienen todas y cada una de las dependencias de la Administración

13

Pública para inaplicar normas legales que consideren inconstitucionales en un caso concreto.

3. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha establecido mecanismos para el ejercicio del

control difuso administrativo: i) debe ser ejercido por órganos colegiados o tribunales administrativos que “imparten justicia” o que resuelven controversias; ii) estos órganos deben tener competencia nacional y además estar adscritos al Poder Ejecutivo; iii) el control difuso administrativo debe ser solicitado de parte; iv) debe verificarse la afectación directa de los derechos fundamentales de los administrados que la han solicitado; v) excepcionalmente, el tribunal administrativo u órgano colegiado deberá ejercerlo de oficio si encuentra una norma legal cuyo espíritu va en contra de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional; y vi) no podrá ejercerse control difuso administrativo respecto a una norma legal cuya constitucionalidad haya sido ratificada en procesos constitucionales.

4. Finalmente, creemos que será difícil la viabilidad de la aplicación del control difuso

administrativo en nuestro ordenamiento porque: i) no existe competencia expresa y precisa debidamente otorgada a las entidades del Estado para llevar a cabo esta facultad, como si lo hay respecto al control difuso de los jueces y magistrados; ii) la flexibilidad del principio de legalidad como ha sido planteada por el Tribunal puede empujar al caos en el caso que las entidades consideren que incluso su competencia no es arreglada conforme a la constitución; y iii) los funcionarios que ejerzan el control difuso administrativo serán eventualmente pasibles de acciones de control, sino de procesos judiciales posteriores.