CONTRATOS INFORMATICOS

CONTRATOS INFORMATICOS

TERMINOLOGA: Informtica deriva de la informacin, pero de una informacin automatizada o tratada con ayuda de ordenadores electrnicos. De ah que podamos decir que la informtica es la rama de la tecnologa moderna que se ocupa del proceso y almacenamiento de informaciones mediante soportes automatizados.-

La expresin contratos informticos no es muy feliz, pues en verdad se trata de contratos sobre informtica, sin embargo, en los usos ha adquirido vigencia esa terminologa. En sentido amplio, la doctrina denomina contratos informticos a los que tienen por objeto la prestacin de bienes y servicios vinculados a la informacin automatizada.-

TELEMTICA: La exigencia de transmitir a distancia esas informaciones mediante redes interconectadas ha determinado la aparicin de la telemtica, que consiste en la tecnologa de las comunicaciones para el intercambio de informacin entre equipos informticos.-

IMPACTO ECONOMICO DE LA INFORMATICA: La informtica implica para la economa una segunda revolucin industrial, pues los sectores primario (agropecuario), secundario (industrial), as como el sector terciario (servicios) estn dejando paso al creciente protagonismo del sector cuaternario, constituido por la informacin. En la sociedad post industrial informatizada la comercializacin de productos, la financiacin, la publicidad, los seguros, los transportes y comunicaciones, as como la produccin de nuevos conocimientos son impensables sin la informacin que se logra mediante la tecnologa actual. Esto conduce a una ampliacin del mbito de la actividad de las empresas y a la superacin de las distancias y de las fronteras, lo cual trae consigo grandes cambios en la economa mundial. Las nuevas tecnologas engendran nuevas industrias, acentuando la divisin de nuestro mundo entre pases adelantados y pases subdesarrollados. Adems, todos los modernos modelos de diseo de la planificacin econmica, imprescindibles para el desarrollo de las sociedades avanzadas, dependen de la informtica.-

DE LA INFORMATICA COMO TECNOLOGA AL DERECHO DE LA INFORMATICA: El impacto de la informtica en las relaciones humanas no se limita al campo del contrato informtico, sino que afecta todos los aspectos de la vida en comunidad, y por ello se habla ya del derecho de la informtica o derecho informtico. Las cada vez mayores aplicaciones de la informtica en todos los aspectos de los negocios y de las relaciones humanas ha determinado, en los pases tcnicamente ms avanzados, una creciente promulgacin de normas jurdicas que tienen por objeto inmediato reglamentar diferentes aspectos de la informtica. Como consecuencia, se est forjando en nuestros das una nueva disciplina jurdica: el derecho a la informtica o derecho informtico, que engloba las distintas normas de los ordenamientos internacionales y nacionales, encaminadas a disciplinar la utilizacin de la informtica y la telemtica.-

Segn lo entienden los partidarios de la identificacin como nueva disciplina jurdica, el derecho de la informtica posee ttulos cientficos y principios generales propios derivados de la particular naturaleza del objeto de su contenido, suficientes para constituirse en disciplina autnoma (como antes lo tuvieron otras materias jurdicas novedosas, por ej., el derecho aeronutico, el derecho espacial, el derecho comunitario). Aunque bien advierten otros autores, que la complejidad de esta materia, plena de incgnitas en cuanto a su objeto y su contenido, ofrece, adems notable dificultad al anlisis, pues si bien la naturaleza de le cosa material del hardware es razonablemente cierta, est an por definirse, en muchos aspectos, la naturaleza del software, y ello sin contar con que la fluidez del fenmeno bajo estudio se halla sujeta a frecuentes e importantes innovaciones tecnolgicas.-

Prez Luo, partidario de la autonoma, seala las razones siguientes a favor de la sustantividad y autonoma cientfica del derecho de la informtica:

a) Existencia de un objeto delimitado constituido por la propia tecnologa de las computadoras, cuyas implicaciones econmicas, sociales, culturales y polticas son tan profundas como evidentes, por lo que el derecho no puede desentenderse de su reglamentacin.-

b) Existencia de una metodologa especfica para abordar adecuadamente esta nueva disciplina jurdica. La comprensin correcta de los problemas planteados por las nuevas tecnologas de la informacin (informtica) y de la comunicacin (telemtica) exige contar con categoras conceptuales y metdicas aptas para captar su alcance y significacin.-

c) Existencia de fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrinales del derecho de la informtica.-

INFORMATICA JURDICA: Se trata de una rama de la informtica cuyo objeto es la aplicacin de la informacin automatizada sobre temas jurdicos. Prez Luo sostiene que es la aplicacin terica o prctica de la tecnologa informtica al derecho y consiste en la produccin en el campo del derecho de metodologas operativas resultantes de la aplicacin de procedimientos e instrumentos tecnolgicos, y comprende a un tiempo a la iusciberntica y a la informtica jurdica. La iusciberntica es el tratamiento automtico de datos jurdicos como metodologa lgico-operativa dirigida al logro de un derecho artificial, as como teora de los circuitos de control y autorregulacin en el derecho (el juez reemplazado por la computadora).-

CONTRATOS SOBRE INFORMATICA (CONTRATOS INFORMATICOS): El contrato informtico puede definirse como todo acuerdo en virtud del cual se crean, conservan, modifican o extinguen obligaciones relativas al tratamiento automatizado de informacin.-

Como lo seala Pavone La Rosa, se ha llegado a enumerar los siguientes tipos fundamentales de contratos informticos:

a) la locacin del sistema completo;

b) la adquisicin total;

c) la adquisicin de algunos componentes del computer, combinada con la locacin de otras partes estipulada con un productor o varios productores;

d) la adquisicin del computer por parte de una empresa que lo utiliza para proveer servicios a su propia clientela;

e) la adquisicin del hardware por una empresa y la ejecucin del programa por parte de otra empresa;

f) la adquisicin de servicios computarizados por una empresa especializada.-

A partir de esta ptica, los contratos informticos pueden distinguirse segn tengan por objeto: a) un hardware; b) un software, o c) la prestacin de servicios de informtica.-

a) Hardware: Con referencia al hardware, hay que recordar cules son los principales bienes que pueden ser materia de dicho trfico jurdico independiente, pues la computadora funciona a travs de diversos aparatos perifricos que sirven para dar y para recibir datos. As, por ejemplo, sirven para introducir informacin (input): el teclado, el disk drive, etc; para dar salita (output): los monitores, las impresoras, etc.-

En otros trminos, para ser utilizada, la computadora tiene necesidad de contenidos informticos que le permiten procesar los datos que le transmiten (input) y proporcionar las correlatiras respuestas (output), y todo es conforme a un modelo operativo dado (el software o el programa).-

b) Software: La conceptualizacin del software presenta dificultades. La doctrina distingue, segn la funcin que lleva a cabo, entre el llamado software operativo (o de base) y el software aplicativo. El primero suele ser provisto por el mismo productor del hardware, y directamente incorporados a ste, y sirve para funcionar de manera genrica en el computador, y coordinar las diversas partes del sistema. El aplicativo, en cambio, es la programacin especfica que permite llevar a cabo una determinada funcin.-

Otra clasificacin del software se efecta segn el grado de estandarizacin de los programas. El denominado software paquete o programa producto est configurado por un programa bien definido, estable, dirigido al mercado general, y no a un usuario particular; es decir, est concebido para ser suministrado a muchos usuarios, para una misma aplicacin o funcin.-

En cambio, el software a medida se refiere al desarrollo de nuevos programas, o a la modificacin sustancial de programas existentes para llevarlos a cumplir necesidades especficas de un usuario en particular.-

Se habla tambin del software adaptado al cliente, el cual es un programa estndar que se modifica para adecuarlo a las necesidades de un cliente en particular.-

Otro expresin que es necesario delimitar, es la base de datos, que refiere al conjunto de datos organizados e interrelacionados segn atributos comunes en funcin de posibles requerimientos.-

CONTRATOS QUE TIENEN POR OBJETO UN SOFTWARE: Junto a la industria del Hardware, se desarrolla la del Software, con una estructura propia y un sistema de distribucin tambin propio, pues es una industria ms diseminada que la primera y ms abierta a las innovaciones provenientes de una ciencia en plena evolucin y de imprevisibles desarrollos. Esta evolucin de la tcnica ejerce su influencia sobre la redaccin y difusin de los modelos contractuales concernientes a la distibucin del software y sus servicios conexos.-

La temtica relativa a los contratos de provisin de programas es mucho ms compleja, pues, la propia naturaleza de la cosa objeto de contratacin es la que espera una definicin completa de sus caractersticas bajo la ptica jurdica y una ubicacin definida en el mbito de las categoras tipolgicas referentes al objeto del contrato.-

La provisin de programas de ejecucin por parte de empresas especializadas en software puede tener por objeto un programa ya preparado por la proveedora, conforma un modelo general y estandarizado y que puede ser utilizado por el usuario sin modificaciones ulteriores ni adaptaciones, o puede, al contrario, tener por objeto un producto especialmente requerido y destinado a satisfacer exigencias determinadas y especficas del usuario.-

En el primer caso, dado que el programa est destinado a una vasta clientela, existe inters por parte de la software house de conservar la titularidad de la idea contenida en el programa y de utilizarla libremente en el ejercicio de la actividad productiva propia. En consecuencia, el contrato de provisin de software normalmente asume el esquema de una licencia de uso, en virtud de la cual el usuario adquiere solamente el derecho a utilizar el programa para el procesamiento previsto sin posibilidad de reproducir el programa o de utilizarlo para usos diferentes de los pactados.-

Cuando el programa est elaborado para un uso especfico de un usuario para satisfacer exigencias particulares de procesamiento, existe un inters de la software house en utilizar los conocimientos particulares adquiridos en la actividad programatoria desarrollada por cuenta del cliente; pero esto se contrapone con el no menos relevante inters de este ltimo de poder aprovechar econmicamente el programa encargado con la finalidad de recuperar los costos erogados para la elaboracin del software.-

CONTRATACIN DEL SOFTWARE Y DEL HARDWARE: Explica Ghersi que el sistema, integrador ltimo del objeto de los contratos informticos, se compone de:

a) elemento o soporte fsico o material (hardware), que son las herramientas o mquinas, como la consola, el monitor o pantalla, drive, etc.,

b) elemento o soporte lgico inmaterial, que es aquello que no se ve, que hace al funcionamiento del sistema, tal como lo programas. Por oposicin al hardware (duro), se denomina software (blando);

c) elemento humano que establece la interconexin de los elementos anteriores;

d) documentacin, o sea, manuales, certificados, etc, y

e) asistencia tcnica.-

Una teora bastante difundida considera que los contratos de provisin de programas para computadoras corresponden al rea de la locacin de obra. Pero quienes consideran en particular la hiptesis de entrega de una computadora con un software a medida, se inclinan a calificar esta relacin como un contrato atpico compuesto, en el cual los elementos propios de la locacin de obra tienen caracteres preeminentes sobre los de la compraventa o de la locacin de cosas (segn el caso).

Se puede afirmar acorde a lo que sostiene Pavone La Rosa- que si bien el esquema de locacin de obra no es extrao a la provisin de programas, la entrega de computers se realiza mediante convenciones de venta o de locacin de cosas, que tienen como objeto exclusivo tales bienes, por lo que no todos los contratos de provisin de softwae son conciliables con el esquema de la locacin de obra. Quiz puede en el tipo contractual de la locacin de obra encuadrarse el contrato de software a medida, porque en l la software house (proveedora) se obliga a proveer un programa especficamente definido y elaborado de conformidad a los requerimientos del usuario y bajo indicaciones dadas por l mismo. Pero un encuadramiento anlogo resulta inapropiado para los contratos de provisin de software standard, pues en este caso el bien provedo no es el resultado de una especial actividad destinada a producir el objeto preciso del contrato celebrado entre la software house y el usuario, sino que ste recibe una cosa que la empresa proveedora produce en serie y de forma estandarizada y que sirve para ser utilizada por cualquier usuario sin tener que proceder a modificaciones o adaptaciones particulares.-

Por ello, el esquema contractual al cual se recurre usualmente para la provisin de programas estndares es el de la licencia de uso, sin plazo, en caso de que el usuario pretenda utilizar el programa por tiempo indeterminado, o el de licencia anual (o peridica) si la utilizacin del programa es por tiempo limitado, sin perjuicio de la posibilidad de sucesivas renovaciones de la relacin contractual.-

Tanto en uno como en otro caso, la software house conserva la titularidad del programa, entendido como un bien inmaterial. Los contratos que se refieren a la utilizacin del software, generalmente incluyen clusulas tendientes a asegurar su secreto.; prohibindose hacer copias o divulgar su contenido a terceros.-

FORMACIN DEL CONTRATO

A) ETAPA PRECONTRACTUAL: Esta etapa tiene gran importancia, pues basndose en ella el cliente decide. El proveedor de bienes y servicios informticos debe comunicar y advertir al cliente todo cuanto sea posible en relacin a la calidad, mejor modo de utilizacin, rendimiento, riesgos, ventajas y desventajas de aquello que va a adquirir, y aconsejar en la correcta eleccin de los equipos, programas y accesorios, teniendo siempre la buena fe como principio rector.- Por su parte, el cliente debe informarse e informar claramente al proveedor sobre sus necesidades informticas, dando a ste los mayores detalles posibles y colaborando diligentemente para precisarlas.-

B) FORMA DEL CONTRATO: En virtud de lo dispuesto por los arts. 1191 a 1193 del Cdigo Civil, debe redactarse por instrumento privado; pero an cuando se reconozca al creador del software el derecho de autor (propiedad intelectual) regido por la ley 11723, no creemos que an tratndose de software a medida sea aplicable el art. 53 de dicha ley, segn el cual el contrato deb cesin de derechos intelectuales sobre un programa a medida deba formalizarse por escrito bajo pena de nulidad.- De todas maneras, para poder beneficiarse con las ventajas derivadas del rgimen de registro previsto por los arts. 65 y 66 de la ley de propiedad intelectual, ser necesario que el contrato se redacte por escrito y se lo inscriba.-

C) DEFINICIONES PREVIAS: En contratos de esta naturaleza es conveniente que se introduzca un glosario de los trminos esenciales que en l se utilizan, a fin de precisar la acepcin con que dichos vocablos estn empleados en los aspectos tcnicos y jurdicos.-

D) OBJETO DEL CONTRATO: La determinacin del objeto es esencial y depende, segn se trate, de la provisin de hardware, software o de prestacin de servicios informticos.-

E) RECEPCIN: Es necesaria la entrega fsica, la puesta en funcionamiento y en estado operativo de todo el sistema, habiendo pasado adems, satisfactoriamente, el test de aceptacin con expresa conformidad del usuario, esto es cumpliendo en forma integral el fin para el que fue adquirido.-

La complejidad de la contratacin y, por ende, de su cumplimiento, hace necesario establecer un plazo de entrega, es decir, un lapso durante el cual el sistema ser probado y comprobado su funcionamiento, luego del cual recin se podr decir que aqul ha sido entregado. Pero la entrega no slo consiste en la tradicin de la cosa, sino que incluir la instalacin, conexin y puesta en marcha.-

SISTEMAS INFORMTICOS

Sistemas informticos: un sistema informtico est compuesto por el conjunto de: software, hardware y recursos humanos (que permite el procesamiento informtico) debidamente capacitado-

Un sistema sirve en la medida en que se pueda combinar esos distintos elementos siendo el conjunto mayor a la suma de las partes (sinergia)

Las partes en forma separada no me van a servir de la misma manera que si las coordino y las utilizo de manera conjunta.-

Los Contratos Informticos pueden ser:

-de venta

-de locacin: de obra, de servicios

-licencia

TIPOS DE CONTRATOS INFORMTICOS

Correa los clasifica:

1.-SEGN LA MATERIA

A.EQUIPAMIENTO

B.SOFTWARE

C.SERVICIOS

2.SEGN EL NEGOCIO JURDICO:

A.CONTRATO DE VENTA

-DE EQUIPAMIENTO INFORMTICO

-DE PROGRAMAS

B.CONTRATO DE LEASING

C.CONTRATO DE LOCACIN

-DE EQUIPOS

-DE PROGRAMAS

D.CONTRATO DE HORAS MQUINA

E.CONTRATO DE MANTENIMIENTO

F.CONTRATO DE PRESTACIONES INTELECTUALES QUE COMPRENDE:

-ESTUDIOS PREVIOS

-PLIEGO DE CONDICIONES

-FORMACIN DEL PERSONAL

-CONTRATO LLAVE EN MANO

CONTRATOS DE PROVISIN INFORMTICA (HARD Y SOFT)

ETAPA PRECONTRACTUAL: ES IGUAL EN HARD Y SOFT

Abarca las negociaciones previas.-

1.-DEBER DE INVESTIGACIN :

Conforme a la doctrina francesa esta obligacin comprende los deberes de:

-informar

-prevenir

-aconsejar

En la etapa de investigacin el proveedor del equipamiento informtico en cuestin debe realizar un anlisis de campo, un estudio de campo, buscando aquella tecnologa adecuada a las necesidades del usuario .

2.-DEBER DE CONSEJO: En base a este estudio de campo, se debe aconsejar lo mas propio para obtener el resultado.-

Es muy importante este deber de consejo, debido a la desigualdad de las partes. Hay una desigualdad notoria generalmente en los aspectos tcnicos e informticos, no solamente econmica.-

El resultado que se le presente al cliente tiene que ser aquello ajustado a sus especificaciones.

Generalmente hay dos formas contractuales de llegar:

-va consenso

-va aceptacin de las condiciones predispuestas ( contratos que simplemente son aceptados)

3.-ESPECIFICIDADES : son las cuestiones solicitadas por el usuario y que debe brindar el Proveedor a travs de los manuales de uso de:

-como debe comportarse el usuario frente a la computadora o frente al programa

-como el programa o hard debe presentarse frente al usuario

Es el tpico manual de uso que viene cuando compramos hard o soft

4.-DEBER DE INFORMACIN: tanto para el proveedor como para el cliente. El proveedor debe informarle acerca de la viabilidad del sistema o equipo propuesto por el cliente y el cliente debe darle la informacin necesaria al proveedor para que este pueda cumplir con su deber de consejo.-

ETAPA CONTRACTUAL

1.-OBLIGACIN DE ENTREGA o INSTALACIN

Esta obligacin se cumple con:

-la entrega del equipo

-la instalacin en el lugar fsico en que va a funcionar

Hasta la entrega. El proveedor debe asumir todos los riesgos, deben estar a su cargo todos los seguros.

A veces el equipo est formado por diversos componentes. En estos casos es importante disponer expresamente que el equipamiento se considera entregado , una vez entregadas todas sus partes, pues la falta de entrega de algunos de sus componentes puede ser equivalente a la falta de entrega total, si el equipo no puede funcionar sin el elemento faltante

La entrega del equipo solo se perfecciona cuando sta se realiza junto con los ACCESORIOS necesarios para su operacin.

2.a.) TRANSMISIN DE DOMINIO:

La transmisin del dominio se produce cuando el equipo es instalado y se encuentra en perfecto funcionamiento, y no como suelen decir los contratos preimpresos cuando se halla instalado y listo para su uso

2-b)TEST DE ACEPTACIN

Es conveniente que se prevea en los contratos los denominados test de aceptacin: donde el adquirente no debe aceptar el equipo ni asumir obligaciones de pago final hasta que el vendedor haya probado que ha pasado determinadas pruebas. Adems de las pruebas en el domicilio del vendedor, debe establecerse expresamente que no se transmitir el dominio hasta tanto no se pruebe en el lugar donde va a funcionar el equipo ( del comprador) el buen funcionamiento

3.-GARANTA: Una vez instalado el equipo comienza a correr un perodo de garanta donde se toman recaudos frente a las fallas o posibles errores que se generen.-

El vendedor debe garantizar al adquirente sus obligaciones mas importantes.

4.-CONJUNTAMENTE CON LA GARANTA COMIENZA A CORRER UN PERODO DE MANTENIMIENTO: (se puede celebrar un contrato de mantenimiento aparte)

que puede ser:

-preventivo: garantiza el normal funcionamiento del equipo

-correctivo: restablece el funcionamiento normal al equipo, una vez sucedido un hecho que obste su funcionamiento

5.-INDEMNIDAD EN MATERIA DE PATENTES:

-El vendedor deber defender al comprador en sus derechos ante reclamos sobre infracciones de patentes en relacin al equipo adquirido (judicial o extrajudicial)

-En el supuesto de que se compruebe una infraccin, el vendedor debe asegurar una solucin al adquirente:

Soluciones posibles son:

-el vendedor procure los medios para que el comprador pueda seguir utilizando el equipo

-modificar el equipo para dejarlo fuera de la infraccin

Lo importante es que el adquirente no quede imposibilitado de usar el equipo.-

Adems el vendedor deber:

-compensar los daos ocasionados

-hacerse cargo de las costas judiciales y dems gastos que ocasione

Ac lo que se garantiza es que el desarrollo no est afectado por un derecho de un tercero:

En el hard: patente.-

En el soft: derechos de autor.-

Ejemplo:

Contrato con mi proveedor el desarrollo de un equipamiento novedoso.

Mi proveedor en realidad lo que hace es tomar un hardware ya diseado por otra persona y me lo vende.

El titular de ese hardware viene a mi a reclamarme que le pague sus derechos porque yo no tengo la patente.- Me demanda, y yo despus, en base al contrato, repetir contra el proveedor.

Entonces yo en el contrato voy a tener que poner que:

-el proveedor me garantiza que el desarrollo lo hizo l

-que en caso de surgir algn problema con algn tercero, el proveedor se har cargo de todos los daos y perjuicios.-

5.-CAPACITACIN: (se puede pactar aparte)

Asegurar la formacin del personal del comprador, suministrando los conocimientos tcnicos necesarios para el buen funcionamiento del equipo.

6.-REPUESTOS:

La explotacin normal del equipo requiere adems tener acceso oportuno a los repuestos necesarios para superar las fallas que puedan presentarse

7.-SOFTWARE DE BASE: el hard tendr que ser provisto con el software de base: el que hace funcionar el hard

8.-ACTUALIZACION: Se puede pactar un servicio de actualizacin, donde se estabece:

-la provisin de los componentes

-el anlisis de cules son los componentes necesarios para la actualizacin

Se consideran obligaciones sustanciales del proveedor garantizar:

-La compatibilidad con otro hard

-la adaptabilidad en el transcurso del tiempo (que el soft o hard con el paso del tiempo pueda seguir prestando sus funciones)

Su funcin: que el equipo no quede obsoleto.-

9.- PRECIO

Se pactar que el mismo se har a partir de la aceptacin definitiva del equipo por parte del cliente, una vez que ellos hayan pasado con xito el perodo de prueba y estn funcionando conforme a las especificaciones tcnicas del vendedor-

10.INSTRUCCIONES DE USO

Deber, EL USUARIO, usar el equipo siguiendo las instrucciones tcnicas del vendedor

El incumplimiento libera al vendedor de responsabilidad por el buen funcionamiento. Y EL usuario perder la garanta

11.-PREPARACIN DE LOCALES por parte del usuario

Algunos sistemas informticos requieren ciertos recaudos de climatizacin, de adaptacin del sistema elctrico.

Las indicaiones deben ser dadas por el vendedor.

Nuevas Tecnologas, Prez Luo, p. 85 y ss.

DallAglio, La proteccin de los derechos del consumidor informtico, J.A., 1986-i-741.-

Lineamientos de los contratos, Revista de Derecho Comercial, 1987-575.-

Ghersi, Contratos, 3 ed., t. 2, p. 347.-