Contratos de Negocios

CONTRATOS DE NEGOCIOS INTERNACIONALES

Escuela Profesional de Administración y Negocios Internacionales

PRIMERA PARTE

1. Derechos de las Personas.

1.1. Concepto de Derecho:

Deriva del latin DIRECTUM, que significa directo o derecho; a su vez éste deriva de DIRIGERE, que significa enderezar, dirigir, ordenar o guiar.

En consecuencia, en sentido lato (estricto) quiere decir recto, igual, sin torcerse. Mientras que en un sentido restringido deriva del latin IUS, que significa justo, o más específicamente como el término JURIDICO.

Derecho es, pues, la norma que rige, sin torcerse hacia ningún lado, la vida de las personas para hacer posible la convivencia social, en armonía y justicia.

1.2. Otras Acepciones de la Palabra Derecho:

- Derecho Positivo: Conjunto de normas revestidas con fuerza obligatoria que integran El ordenamiento jurídico.

- Derecho Subjetivo: Facultad, poder, atribución, permiso, o posibilidad atribuida a un sujeto.

- Estudio e investigación de la realidad jurídica.

- Justicia.

1.3. Fuentes del Derecho.-

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado.

- La Ley: Es la principal fuente del Derecho. En sentido amplio, se entiende por Ley toda norma jurídica derivada de autoridad competente (constitución, decreto, etc.).

- La Costumbre: Es la repetición constante y uniforme de determinados actos que, al ser observados por la generalidad de las personas cuyas actividades rigen, se convierten en obligatorios. Reúne dos elementos: el material y el psicológico.

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- La Jurisprudencia: Es el conjunto de sentencias sobre una misma cuestión jurídica. Si las decisiones se pronuncian en igual sentido hay jurisprudencia uniforme, y si se resuelven de manera distinta hay jurisprudencia contradictoria.

- La Doctrina: Es la opinión de uno o varios autores sobre cuestiones jurídicas. Es una fuente mediata y formal de Derecho, y su valor depende del respeto y la autoridad del o de los juristas que la manifiestan.

1.4. Ramas del Derecho.-

El Derecho se divide en dos ramas:

- Derecho Público.- Regula las relaciones del Estado con las personas y entre los Estados, y entre éstos y sus instituciones.

Derecho Constitucional. Derecho Administrativo. Derecho Penal. Derecho Internacional Público.

- Derecho Privado.- Regula las relaciones entre los ciudadanos y fija condiciones y límites en el interés de los particulares. No interviene el Estado, sólo él es el que aprueba las normas.

Derecho Civil. Derecho Comercial. Derecho Laboral. Derecho Internacional Privado.

1.5. Concepto de Persona:

En el lenguaje cotidiano, un ser racional y consciente de sí mismo, que posee identidad propia.

Una persona es un ser social dotado de sensibilidad, con inteligencia y voluntad propiamente humanas.

En el ámbito del derecho, una persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.

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Por eso se habla de distintos tipos de personas: personas físicas (los seres humanos) y personas de existencia ideal o jurídica (las sociedades, las corporaciones, el Estado, las organizaciones sociales, etc.).

1.6. Definiciones de persona en el Derecho.

Entre las innumerables definiciones de persona en Derecho, podemos citar tres, todas equivalentes:

1° Persona es todo ente susceptible de tener derechos o deberes jurídicos.

2° Persona es todo ente susceptible de figurar como término subjetivo en una relación jurídica; y,

3° Persona es todo ente susceptible de ser sujeto.

1.7. Relación entre el concepto de personas y otros conceptos.

Conviene distinguir y señalar las relaciones entre el concepto de persona y los conceptos de personalidad, capacidad jurídica o de goce, sujeto de derecho y cosa.

1° Persona, personalidad y capacidad jurídica o de goce. Persona es el ente apto para ser titular de derechos o deberes jurídicos, personalidad es la cualidad de ser persona, o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. De allí que en el lenguaje ordinario se diga que se es persona y que se tiene personalidad.

2° Persona y sujeto de derecho. Si se entiende por sujeto de derecho aquel que actualmente tiene un derecho o deber, el concepto de persona es más amplio porque comprende también a quien puede llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lo tenga. Pero tomada la expresión, "sujeto de derecho" en abstracto, o sea sin referirla a ningún derecho o deber concreto, viene a ser sinónimo de persona.

3° Persona y cosa. A las personas, o sea, a los posibles sujetos de derecho, se contraponen las cosas, las cuales sólo pueden llegar a ser objetos de derechos. Entre esas cosas no se incluyen en la actualidad a los seres humanos. En cambio, la expresión comprende tanto las llamadas cosas corporales, como las incorporales.

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1.8. Clasificación de las Personas:

Las personas en Derecho, en sentido lato, se clasifican en:

I. Personas naturales, individuales, físicas, simples o concretas que son los individuos de la especie humana y sólo ellos.

II. Personas jurídicas en sentido estricto, colectivas, morales, complejas o abstractas, que son todos los entes aptos para ser titulares de derechos o deberes y que no son individuos de la especie humana. Se subdividen en personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado. Distinguir conceptualmente entre ambas es tan difícil como distinguir conceptualmente entre Derecho Público y Derecho Privado.

2. Actos Jurídicos.

2.1. Acto Jurídico

Es el hecho, humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico. La doctrina alemana distingue el acto del negocio jurídico, siendo este último una especie de acto jurídico, caracterizado por tener una declaración de voluntad, a diferencia del acto jurídico como concepto más amplio que abarca los hechos voluntarios (tanto lícitos como ilícitos).

Pa[]ra que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos se denomina Hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico.

2.2. Hecho Jurídico.

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Es un acontecimiento que tiene trascendencia en el ámbito del Derecho; es decir, que es susceptible de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos y obligaciones.

Un hecho jurídico es el antecedente o la causa de una relación jurídica. Una norma jurídica parte siempre de un presupuesto de hecho para posteriormente regular las consecuencias que ello tiene en el área del Derecho.

Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en sentido amplio, los llamados actos jurídicos y los hechos jurídicos en sentido estricto. Un hecho jurídico en sentido estricto no tiene por qué ser voluntario ni controlable por la persona, mientras que en un acto jurídico, la voluntad de la persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídicos.

Ejemplos de hechos jurídicos:- La muerte.

Ejemplos de hechos jurídicos que además son actos jurídicos:- La firma de un contrato.- Otorgar testamento.

2.3. Negocio Jurídico (o instrumento legal)

Es el acto de autonomía privada, de contenido preceptivo, con reconocimiento y tutela por parte del orden jurídico.

El negocio jurídico como cauce de exteriorización del principio de autonomía privada en su faceta del poder de creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas y conformación o autorregulación de las mismas, es el instrumento práctico con el que cuentan los particulares para el efectivo ejercicio del poder reconocido en virtud de dicho principio.

El precepto negocial, como expresión del contenido preceptivo del negocio, representa al conjunto de reglas de conducta establecidas por las partes para regular una relación jurídica por ellos mismos creada, con eficacia vinculante para sus otorgantes desde su creación; es decir, como regulación vinculante de intereses dispuesta para el futuro por los propios interesados.

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El Orden jurídico; entendido éste como el conjunto de normas legales que dan revestimiento legal y jurídico al negocio jurídico.

3. Derechos de las Obligaciones.

3.1. Concepto de Derecho de Obligaciones.

Relación de obligación es aquella relación jurídica por la que dos o más personas se obligan a cumplir y adquieren el derecho a exigir determinadas prestaciones.

3.2. Elementos de las Obligaciones.

Los elementos de las obligaciones son aquellos componentes que hacen a su estructura. Algunos de ellos son tan importantes que hacen a su esencia, y sin los cuales la relación obligacional no existiría. Son: los sujetos, que deben ser capaces, o de lo contrario, actuar por medio de representantes, sobre quienes también recaerá la reparación del perjuicio en el caso de actos ilícitos (acreedor o sujeto activo, y deudor o sujeto pasivo); la prestación (debe ser determinada o determinable, lícita, susceptible de valoración en dinero, y posible; y puede consistir en dar, en hacer o en abstenerse); y el vínculo jurídico que une legalmente a ambos sujetos de la obligación, para intervenir coactivamente en el cumplimiento de la prestación si ésta no se paga voluntariamente.

- Sujetos (subjetivo).- Prestación.- Vínculo.

El vínculo es el nexo que liga a una persona con otra, vínculo que engloba:

1. El débito (deuda o deber de prestación), frente al que existe el derecho (crédito) del acreedor a exigir el cumplimiento. Por eso la voluntad sometida a una condición que dependa de la exclusiva voluntad del deudor, es nula.

2. La responsabilidad del deudor, frente a la que existe el poder del acreedor, de dirigirse contra el patrimonio de aquél. A falta de responsabilidad del deudor no cabe obligación, en sentido jurídico. Específicamente un vínculo que somete al acreedor determinada conducta (un acto o una serie de actos), del deudor

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y que somete subsidiariamente –para caso de incumplimiento- el patrimonio de éste a la acción de aquél.

3.3. Los Sujetos

Son las personas ligadas por el vínculo. Toda obligación requiere, por lo menos, un sujeto activo (acreedor) y otro pasivo (deudor). Pero pueden ser más; así varios acreedores y un deudor, varios deudores y un acreedor o varios deudores y varios acreedores. En suma, hay siempre dos partes: la deudora y la acreedora. Pero cada una de ellas puede estar integrada por más de una persona.

Toda persona puede ser sujeto activo o pasivo de obligación ya que para serlo sólo se precisa capacidad jurídica.El acreedor es el titular del crédito (creditum), el sujeto activo.El deudor es el que debe realizar la prestación, constituye el deber jurídico del deudor (debitum), es el sujeto pasivo.

El sujeto debe ser determinado o determinable. Una obligación en la cual no se pudiera determinar quien es el deudor o quien es el acreedor, deja de ser obligación.Deben ser capaces de derecho. La ausencia de la capacidad de derecho produce la nulidad de la obligación, que según las situaciones puede ser absoluta.

3.4. La Prestación (Objeto de las Obligaciones).-

La prestación es el contenido u objeto de la obligación y está constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado.

La prestación ha de satisfacer un interés del acreedor y puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.La prestación es debida, no en sí, sino como medio de satisfacer tal interés. Pudiendo tratarse de uno de cualquier clase, con tal de que sea conseguible y digna de protección jurídica su obtención, mediante la prestación obligatoria; no siendo necesario que tenga carácter pecuniario.

El objeto no es una cosa o un bien, es siempre una prestación o servicio, un hecho positivo o negativo que el deudor debe realizar en provecho del acreedor.

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3.5. Requisitos de la Prestación.-

Para Albalacejo, La prestación debe ser; posible, lícita, determinada y valorable en dinero; a falta de cualquiera no nace.

El criterio clásico, desde el Derecho Romano, reconocía cinco fuentes. Lo seguía el Código Francés, y lo repetía nuestro código civil de 1852.

La LeyEl Contrato.El Delito.

Contrato: es el acuerdo de voluntades de dos o más personas, destinado a reglar sus derechos, es decir, a crear, modificar o extinguir obligaciones; se vinculan jurídicamente en relación a derechos patrimoniales.

Delito: es toda aserción u omisión prohibida por la ley, ejecutada con voluntad de producir un daño deliberadamente.

3.6. Clasificación de las Obligaciones.

3.6.1. Criterios de Clasificación.-

Son numerosas las clasificaciones de las obligaciones, debido a los criterios que le sirven de fundamento, como a la diversidad de opiniones de tratadistas y escuelas.Teniendo en cuenta los elementos esenciales, se clasifican en:

a) Por el Sujeto.- 1. Singulares (únicas).- Un solo acreedor frente a un solo deudor.2. Plurales (múltiples).- Varios acreedores y un deudor; varios

deudores y un acreedor; varios acreedores frente a varios deudores.Las plurales son a su vez:2.1.Mancomunadas.- El crédito se divide entre todos los

acreedores y la deuda se distribuye entre todos los deudores.

2.2.Solidarias.- Cualquiera de los deudores responde de toda la deuda o cualquiera de los acreedores puede exigir el cumplimiento de todo el crédito al único deudor y si son varios obligados a cualquiera de ellos.

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b) Por el Objeto.-

Hay varias sub clasificaciones:

1. Por la naturaleza del objeto:1.1.Positivas (de dar y de hacer).1.2.Negativas (de no hacer).

2. Por el número de cosas que constituyen el objeto.2.1.Simples.- De un solo objeto; su prestación es única.Ejemplo; arrendamiento de una casa; me comprometo a

levantar una pared.2.2.Compuestas (de objeto múltiple; varias prestaciones de

una misma obligación).- Estas se subdividen en:a) Conjuntas o conjuntivas (Todas las prestaciones deben

cumplirse). Cuando un mismo deudor se obliga a realizar dos o más prestaciones. Por ejemplo, una persona se obliga a construir una casa y a proporcionar los materiales para la construcción (obligación de hacer y de dar); o me obligo a entregar S/. 10,000.00 y un carro.

b) Disyuntivas o distributivas (Se cumple una de entre varias prestaciones). Cuando hay dos o más prestaciones propuestas y la obligación se extingue realizando una sola de ellas. Estas obligaciones son distinguibles a su vez en: alternativas y facultativas.

3.7. Clasificación Legal.-

Es la contenida en el Libro VI del Código Civil.

a) Obligaciones de Dar.- Subdivididas en:1. Dar cuerpo cierto.2. Bienes genéricos.3. Sumas de dinero.

b) Obligaciones de Hacer.c) Obligaciones de No Hacer.d) Obligaciones Alternativas y Facultativas.e) Obligaciones Divisibles o Indivisibles.f) Obligaciones Mancomunadas y Solidarias.

4. Clases de Contratos en el Código Civil.El contrato es un acto jurídico mediante el cual una parte se compromete para con otra a cumplir una obligación. En los contratos también dos o más partes

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pueden estar comprometidas a cumplir una obligación, de ahí que los contratos tengan unas características especiales, en este caso el contrato puede ser unilateral o bilateral.

Entonces los contratos según lo establecido en normas del código civil se dividen en:

Unilateral: los contratos unilaterales son aquellos en los cuales quien se obliga es una parte, mientras que la otra no tiene obligación alguna, por ejemplo, el contrato de préstamo de uso o comodato.

Bilateral: en este tipo de contrato ambas partes se obligan, por ejemplo, en un contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio.

Gratuito: cuando solo beneficia a una de las partes, por ejemplo el contrato de donación.

Oneroso: en este caso ambos contratantes obtienen un beneficio. Principal: un contrato es principal cuando no depende de otro para existir,

este es el caso del contrato de arrendamiento. Accesorio. Depende de otro para poder existir, contrato de prenda que se

da para garantizar el pago de un préstamo. Real: el contrato es real cuando se necesita para su validez la tradición de

la cosa. Solemne: cuando se requiere que se cumplan ciertas formalidades

establecidas en la ley. Consensual: cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las

partes. Conmutativo: cuando una de las partes se obliga a hacer algo equivalente a

lo que la otra parte va a hacer. Aleatorio: cuando se trata de algo incierto que depende del azar.

5. Contratación Internacional

Las relaciones económicas internacionales abarcan todas las operaciones de compra-venta de mercancías y prestación de servicios intercambiadas entre personas físicas o jurídicas residentes en países distintos; así como las transacciones de cobro y de pago que se derivan del reembolso de las mencionadas operaciones.

En este último apartado, el de las transacciones de cobro y de pago, es donde tienen una importancia relevante las entidades de crédito (bancos y cajas de ahorro), ya que son las encargadas de su tramitación y realización.

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5.1. Mercados Supranacionales

A lo largo de los tiempos los países han intentado llegar a acuerdos y aunar esfuerzos, sobro todo entre los que se encuentran en un mismo ámbito geográfico. Esto ha propiciado la creación de mercados supranacionales, entre los cuales los más importantes son:

La Unión Europea, que bajo la forma de Comunidad Económica Europea, se creó en 1.957 con la firma del Tratado de Roma. En la actualidad los países que la integran son: Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Italia, Luxemburgo, Gran Bretaña, Dinamarca, Irlanda, Grecia, España, Portugal, Austria, Finlandia y Suecia. El objetivo final de la Comunidad es el de conseguir: a) la unión aduanera, b) la unión económica y monetaria, y c) la unión política.

La European Free Trade Association (EFTA) o Asociación Europea de Libre Comercio. Se creó en Estocolmo en 1.959 y los países integrantes en la actualidad son: Islandia, Noruega, Suiza y Liechtenstein.

Mercosur: mercado común del sur de América. Integrado por: Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay. Chile y Bolivia son estados asociados.

La North American Free Trade Association (NAFTA), integrada por Canadá, Estados Unidos y México.

La Asociación de países del sudeste Asiático (ASEAN), formada por los siete dragones.

S.I.C.A.: Sistema de Integración de Centroamérica.

Organización Internacional (*) Zona de Libre Comercio (**) Unión Aduanera (***)

UNION EUROPEA SI SI SIEFTA SI SI NOMERCOSUR NO SI NONAFTA NO SI NOSICA NO NO NOASEAN NO NO NO

(*) Sus normas son vinculantes para los estados que la componen(**) Zona geográfica compuesta por varios estados en la que las fronteras no existen a efectos comerciales: mercancías, servicios, personas, capitales.(***) Aranceles exteriores iguales, aranceles aduaneros únicos.

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5.2. Organizaciones y Acuerdos Internacionales

Por otra parte, existen una serie de acuerdos, tratados y organizaciones que intentan normalizar, agilizar y aunar criterios en la relación entre los distintos países que intervienen en el ámbito internacional. Los más importantes son:

El Fondo Monetario Internacional (FMI) , se creó en 1.944 y su misión es la de conseguir una estabilización de las paridades y de los tipos de cambio de las monedas de los países integrantes. También intenta conseguir que se asegure la liquidez internacional que permita un sistema multinacional de pagos.

El Banco Mundial en 1.944 se creó como BIRD, con la finalidad de ayudar a la reconstrucción y fomento de los territorios de los países miembros, facilitando la inversión de capital, la reconversión de los medios de producción, así como estimular el desarrollo de los medios de producción y de los recursos de los países subdesarrollados. Los créditos que concede el Banco Mundial se caracterizan principalmente por ser a largo plazo (de 20 a 35 años), a tipos de interés más bajos que los de mercado, complementariamente comportan una asistencia técnica al país beneficiario y se aplican prioritariamente a proyectos destinados a los sectores energéticos y de transporte, bancos industriales, urbanismo o industrias básicas.

El Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (G.A.T.T.) , se fundó en Ginebra en 1.949, en una conferencia donde participaron 23 países, con el propósito de conseguir los siguientes objetivos: la elevación del nivel de vida, el aprovechamiento de los recursos mundiales, el fomento de la producción, la consecución del pleno empleo, el fomento de los intercambios internacionales y el estímulo para el desarrollo económico. Los principios básicos que ha intentado desarrollar el G.A.T.T. son: evitar discriminaciones arancelarias en las importaciones/exportaciones, evitar las restricciones cuantitativas al comercio internacional, conseguir la paulatina desaparición de los obstáculos en el comercio exterior y la no elevación de aranceles de los productos tradicionales de los países desarrollados.

El G.A.T.T. rompe con la anterior tendencia de acuerdos bilaterales entre estados que restringían significativamente los

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intercambios. El instrumento que utiliza para ello es “la cláusula de nación más favorecida”, por la cual se extienden los beneficios de los acuerdos bilaterales a todos los firmantes del G.A.T.T.. De esta manera, un acuerdo entre dos países firmantes de rebajar cierto arancel, por ejemplo sobre el trigo, era aplicado al resto de los firmantes.

Los rasgos característicos del G.A.T.T. son:

- Multilateralidad, recordemos que el G.A.T.T. rompe con los acuerdos bilaterales.

- No discriminación, todos los firmantes disponen de los mismos derechos a la hora de aplicar las reducciones arancelarias.

- Reciprocidad, la aplicación de la cláusula de nación más favorecida reproduce los beneficios conseguidos por cada uno de los países firmantes al resto.

La Organización Mundial del Comercio (OMC) es la institución que representa el sistema multilateral de comercio, promulgado por el G.A.T.T.. Es la plataforma por la que las relaciones comerciales entre países entran en debate multilateral. Con la creación de la OMC, el comercio queda equiparado institucionalmente al ámbito financiero internacional (FMI) y al de desarrollo (BIRD, ahora Banco Mundial).

La OMC surge como cumplimiento de los acuerdos de Marrakesh en 1994, ampliando su ámbito de actuación a los servicios y a la propiedad intelectual.

Sus principales funciones son:

- Administrar e implementar los acuerdos multilaterales sobre comercio.

- Actuar como foro multilateral de negociaciones.- Garantizar los acuerdos multilaterales, en caso de

disputas.- Cooperar con otras instituciones relacionadas con la

política económica mundial.

La OMC viene a ocupar el sitio del G.A.T.T. y se diferencia de él en:

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- El G.A.T.T. carecía de una institución formalizada, basándose en un conjunto de reglas referidas a los acuerdos multilaterales.

- El G.A.T.T. se refería al comercio de mercancías, en cambio la OMC amplía su ámbito de actuación a los servicios y a la propiedad intelectual.

- Los acuerdos de la OMC constituyen acuerdos multilaterales, que afectan a la totalidad de los firmantes.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), se creó en 1.961. Los objetivos de esta organización son: lograr la mayor expansión posible de la economía y del empleo, contribuir a una sana expansión económica de los países miembros y del comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria. Actualmente son integrantes de esta organización la práctica totalidad de los países desarrollados del mundo.

La OCDE se encarga de asesorar y dar asistencia técnica a sus Estados miembros, así como de aplicar tipos de interés mínimos a los créditos de exportación. El material publicado por sus técnicos en forma regular (estadísticas, estudios de países, análisis económicos, etc.) goza de una gran reputación y en algunos casos sirve para la toma de decisiones económicas a los responsables de los Estados miembros.

5.3. Elementos que Intervienen en el Comercio Exterior

En la realización de cualquier operación de comercio exterior (exportación para un país e importación para otro) intervienen una serie de elementos, como son:

Organismos oficiales Aduanas Agentes de Aduanas Sujetos contratantes Documentos Entidades de crédito

A continuación se puede ver un esquema de una transacción comercial de forma genérica:

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o Trámites para la autorización a exportar.o El agente ayuda al exportador en los trámites aduaneros y transporte.o Envío de la documentación necesaria para que el importador pueda retirar la

mercancía en la aduana.o Trámites para la autorización a importar.o El agente ayuda al importador en los trámites aduaneros y de transporte.o Pago, una vez obtenida la documentación por el importador.

5.3.1. Aduanas:

Es el elemento básico que regula en un Estado el tráfico de mercancías. Sus funciones más importantes son:

- La aplicación de las normas recogidas por los regímenes de comercio del país.

- La comprobación física, cuantitativa y cualitativa, de las mercancías que entran o salen por la Aduana.

- La recaudación de los impuestos y tasas de las mercancías.

Por su ubicación, las Aduanas pueden ser:

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- Marítimas, si están localizadas en puertos de mar.- Aéreas, las que están ubicadas en aeropuertos.- Fronterizas, las situadas en pasos terrestres y de acceso a

otros países (carreteras, líneas férreas).- Interiores, se encuentran en puntos interiores del país

distintos a las fronteras, tienen por objetivo agilizar el tráfico de mercancías. Este es el caso de los sistemas de transporte: TIR, TIF, Containers, etc.

Una vez las mercancías exportadas de un país a otro llegan a la Aduana de destino, quedan a disposición del importador para que éste se las pueda llevar. Para ello, será necesario el despacho o levante de las mercancías, pero antes se ha debido realizar la inspección física y documental por parte del Vista de la Aduana (persona física autorizada para ello). Ello permite la comprobación física o documental, para saber de qué clase de mercancía se trata y así poder aplicar el derecho arancelario que corresponde al valor de la mercancía.

5.3.2. Regímenes de Comercio:

Además de los derechos arancelarios y fiscales que las naciones aplican a las mercancías importadas, los gobiernos pueden aplicar condicionantes administrativos o restricciones legales a la libre entrada de determinados productos a través de sus fronteras.

A un país, por diversas razones, le puede interesar impedir la entrada o salida de sus terrenos aduaneros de determinas clases de mercancías. En consecuencia, los gobiernos solamente permiten el comercio con aquellos productos que cumplan los requisitos que consideren oportunos. A las fórmulas existentes para controlar y restringir el comercio de mercancías se les denomina usualmente: regímenes de comercio.

Según el grado de intervención del Estado, al régimen de comercio se le denomina:

Régimen de Comercio Liberalizado, éste otorga plena libertad para importar o exportar la cantidad que se desee de una determinada mercancía, sin necesidad de ponerlo en conocimiento de los Organismos Oficiales.

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Régimen de Comercio Globalizado, éste limita en gran medida la libertad de comerciar con determinadas mercancías. La Administración establece la cantidad máxima que se puede importar o exportar de un producto o grupos de productos, de forma que no se superen determinados topes; éstos se llaman contingentes, cupos o cuotas.

Régimen de Comercio de Estado, aquí se recogen todas aquellas mercancías, que, por razones estratégicas (militares, sociales, sanitarias, etc.), el Estado se reserva la exclusiva de su importación o exportación.

5.3.3. Contratos y documentos:

En el inicio de cualquier transacción comercial que se realice dentro del ámbito internacional, previamente a cualquier hecho que se produzca, ha de existir una voluntad o un acuerdo entre un importador y su exportador de efectuar la operación, que para uno será una compra y para el otro una venta.

Esta compraventa será en realidad una operación de intercambio donde una de las partes entrega a la otra un producto contra su equivalencia en dinero.

La diferencia existente entre una compraventa internacional y una nacional reside principalmente en que se relacionan países con leyes distintas y con diferentes monedas.

Para la tramitación de una compraventa internacional intervienen una serie de documentos que agilizan y normalizan la operación, éstos se pueden clasificar así:

a) Documentos contractuales y cuasicontractuales:

Al relacionarse en la compraventa internacional un importador y un exportador de distintos países, los cuales tienen reglamentaciones oficiales diferentes, hace que dicha relación pueda resultar difícil, sobretodo si se producen incidencias en la operación. Por ello, es recomendable formalizar por escrito los acuerdos alcanzados, es decir, sujetarlos como norma a un contrato de compraventa redactado de acuerdo con las mercancías objeto de contratación y la legislación de uno de los dos países contratantes.

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El contrato de compraventa internacional, formalizado por escrito, obliga a las partes en firme y posee fuerza ejecutiva, dependiendo su alcance de la legislación nacional a la que se haya sujeto.

Los elementos básicos que deben intervenir en un contrato de compraventa son:

Datos significativos: comprador, vendedor, clase de mercancía, precio, cantidad de mercancía, lugar de la firma, fecha de la firma, vencimiento.

Condiciones de entrega: lugar y forma. Condiciones de pago: vencimiento de pago, forma de

pago, divisa utilizada. Fuero a utilizar: país del comprador, país del vendedor,

tercer país, arbitraje internacional.

Aunque, como se ha expresado, es recomendable establecer un contrato en las transacciones de compraventa, es muy frecuente encontrarse con numerosas operaciones que se tramitan mediante la utilización de documentos cuasicontractuales, los cuales no ofrecen las seguridades del contrato. Los más usuales son:El pedido, es un documento a través del cual el importador manifiesta el deseo de efectuar una compra. El pedido suele ser el resultado de una llamada telefónica, un telegrama, un télex o una visita personal. A su recepción el importador puede aceptarlo o no.

La factura proforma, es un documento que, a modo de orientación o presupuesto, extiende un vendedor a fin de informar a un posible cliente de las condiciones en que está dispuesto a realizar la venta de una mercancía. La factura proforma es un documento de oferta, informativo y provisional que hace relación a un hecho que se puede producir pero todavía no consumado. La aceptación de una factura proforma por parte de un importador tiene en la práctica comercial el valor de un pedido en firme, sin rechazo por parte del vendedor.

La factura comercial, es un documento que, en impreso propio, extiende el vendedor en el momento de la venta de

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una mercancía. La factura en sí constituye el documento de venta y determina el cambio de propiedad de las mercancías. La factura representa el compromiso por parte del vendedor de entregar la mercancía. Si posteriormente el comprador cumple con la obligación de pagar, la factura se convierte en un título de propiedad. Si la factura está firmada tiene la función de recibo, es decir, el vendedor declara haber recibido su importe. En la factura se describen de forma detallada:

Nombre del comprador y vendedor. Clase, cantidad, peso de la mercancía. Modo de envío. Forma de pago. Precio unitario. Condiciones de entrega. Importe total de la mercancía. Demás datos de interés.

b) Documentos de transporte:

Una vez se ha formalizado el contrato de compraventa, tal y como hemos visto en el apartado anterior, es necesario transportar la mercancía desde las factorías del vendedor hasta el punto de destino que indique el comprador.

El sistema de transporte variará según los distintos factores que pueden aparecer en una compraventa internacional. Los más importantes son:

El medio que se utilice:

Transporte Terrestre: ferrocarril o carretera. Transporte Marítimo. Transporte Aéreo. Transporte Mixto.

El encargado de enviar la mercancía puede ser:

El mismo vendedor por sus propios medios. Un transportista. Un agente que actúa en representación del vendedor.

b.1. Conocimiento de embarque (Bill of Lading, B/L):

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Debido a la economía de sus precios, el transporte marítimo es todavía el más utilizado, además hay que añadir la gran cantidad de carga que permite este medio de transporte.Los elementos materiales del transporte marítimo son los buques, los cuales pueden clasificarse en tres tipos básicos: de pasaje, de carga, y mixtos.El documento que se utiliza para el transporte marítimo en líneas regulares es el conocimiento de embarque. Mediante este documento el capitán del buque, naviero, armador o su legítimo representante se comprometen a transportar y depositar la mercancía en el puerto indicado por el cargador (fletador).

b.2. Póliza de fletamento:Hemos expresado que el conocimiento de embarque se utiliza cuando se emplean líneas regulares, pero existen ocasiones en que los transportes se realizan mediante buques de carga llamados “trampers” que van de puerto en puerto según demanda, no cubriendo regularmente ninguna ruta predeterminada.En este caso se utiliza la póliza de fletamento, que debe contener aquellas especificaciones que identifiquen claramente a las personas (fletante, fletador y capitán); las cosas (buque y flete) y a las circunstancias en la ejecución del contrato (puertos de carga y descarga y fletamento parcial o total).

b.3. Carta de porte internacional por carretera:El transporte por carretera prolifera cada día más, debido a que es un sistema de transporte rápido, adecuado sobre todo a expediciones no muy voluminosas y a unos precios asequibles debido en gran manera a la competencia existente.El contrato de transporte por carretera se materializa mediante un documento llamado carta de porte internacional por carretera, muy parecido a la carta de porte por ferrocarril. Existe una diferencia sustancial entre estos dos documentos, ya que la carta ferroviaria concede propiedad de la mercancía a su poseedor, no ocurre lo mismo con la carta de porte por carretera, la cual solamente es prueba del contrato de transporte y del recibo de la mercancía.

b.4. Carta de porte aéreo o conocimiento aéreo:

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Es el sistema de transporte más caro pero en contrapartida es el más rápido. De todas maneras, la carestía del flete puede quedar compensada por la existencia de ahorros de embalaje de la mercancía, los menores gastos de distribución y primas de seguro, así como por conseguir una mayor seguridad.Cuando el transporte se realiza mediante aviones de líneas regulares, el documento que se utiliza es la carta de porte aéreo.El transporte aéreo también puede efectuarse a través de vuelos charter. En el “régimen de vuelos charter” el objeto de contrato es el avión: se fleta un avión con una sola carga y a nombre de un solo consignatario.

c) Documentos de seguro:

En el transporte de mercancías siempre existe un riesgo importante de que, por diversas causas, se puedan perder o estropear las mismas. Este riesgo se incrementa en gran manera cuando el envío se realiza a través de distintos países. Las causas más importantes de riesgo son:

Despachos de aduanas: en las operaciones de compraventa internacional las mercancías tendrán que pasar, como mínimo, por dos Aduanas (dependerá del sistema de transporte). Los trámites en éstas son lentos y, en ocasiones, las mercancías permanecen durante largo tiempo en depósitos aduaneros o zonas francas. Además, en las inspecciones existirán manipulaciones de las mercancías. Todo esto conlleva un riesgo de mermas, extravíos, roturas o robos de las mismas.

Tránsito por distintos países: debido a que en muchas ocasiones las mercancías que se envían a otro país deben atravesar varias fronteras, aparece un riesgo adicional ya que puede resultar que algunas de esas naciones estén en guerra, existan revueltas, haya huelgas, etc.

Manipulaciones de las mercancías: según el sistema de transporte que se utilice, las mercancías tendrán más o menos manipulaciones debido a transbordos o paradas

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y las consiguientes cargas y descargas, con el inherente riesgo de desperfectos y roturas.

Distancia entre origen y destino: al ser mayor normalmente la distancia en las operaciones de comercio internacional, también aumenta el riesgo de accidente sea cual sea el sistema de transporte utilizado. Como es lógico pensar, en la compraventa internacional el mayor riesgo que existe está en el transporte, y este riesgo no lo deben de correr tan sólo el expedidor y el receptor de la mercancía, sino que las compañías transportistas deben aceptar una serie de responsabilidades que ya están previstas en las cláusulas del contrato de transporte y, en consecuencia, serán éstas las que tendrán que resarcir los posibles daños de la expedición. Debido a que las compañías de transporte no aseguran todos los casos y vicisitudes que pueden ocurrir en una expedición, serán las partes contratantes de la operación comercial (o una de ellas, según el INCOTERM utilizado) las que incurran en algunas situaciones de riesgo. Por ello, deberán recurrir al contrato de seguro de transporte para cubrir su totalidad.Este contrato consiste en la asunción por el asegurador de los daños o pérdidas materiales sobrevenidos a las mercancías durante su transporte de un lugar a otro, cualquiera que sea la causa que los origine, frente al asegurado, contra pago de un dinero por este último al primero. Además de los riesgos típicos de transporte, frecuentemente asegura otros adicionales como son los de huelga, motín, guerra, roturas, robos, derrames de líquidos, etc.Dicho de otra forma, el vendedor o el comprador (según la cláusula INCOTERMS), a cambio del pago de una prima, se asegura la percepción de una cantidad de dinero correspondiente al valor de la mercancía en el caso de que se dañe o pierda, de forma rápida y ajustada a su valor real.

d) Documentos de control y verificación:

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En la compraventa internacional siempre se relacionan dos países como mínimo. Esto produce un menor conocimiento y relación entre comprador y vendedor debido a la distancia y al desconocimiento del otro país. Ello, añadido al hecho de que normalmente el comprador de la mercancía no puede ver ésta hasta que la ha pagado, aconsejan que el vendedor le remita al comprador documentos expedidos o certificados por organismos oficiales competentes o especializados que le ofrezcan garantía de que recibirá el producto que realmente ha solicitado y pagado.Para estos menesteres existen toda una serie de documentos llamados de control y verificación.En ocasiones, estos documentos también son necesarios al ser las leyes de determinado país las que los hagan obligatorios para poder efectuar la transacción comercial.

e) Documentos aduaneros:Tal y como se ha expresado anteriormente, para despachar las mercancías en las Aduanas de cualquier país es necesaria la presentación de determinados documentos, sin los cuales las autoridades no entregarán la mercancía al destinatario.

La documentación mínima que el importador debe presentar es la siguiente:

Factura comercial por triplicado, firmada. Documento de transporte por duplicado (original y

copia). Certificado de origen o documento equivalente. Además, cuando las importaciones se efectúan con la

cláusula de INCOTERMS “CIF (puerto de destino)”, el destinatario deberá entregar también la liquidación del pago del seguro a la compañía correspondiente.

6. El Contrato Internacional.

6.1. Concepto de contrato internacional.

Un contrato es un pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.

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Y a partir de aquí obtenemos que un contrato internacional es: Un contrato en el que intervienen personas físicas o jurídicas de diferentes nacionalidades, o bien, el contrato que introduce en sus cláusulas elementos fundamentales del Derecho Internacional Privado.

Para que un contrato sea internacional se tienen que dar alguna de las siguientes situaciones:

Distinta nacionalidad de las partes. El domicilio legal de las partes este en diferente país. El servicio se preste en un país distinto al del prestador del

servicio. Que la cosa objeto del contrato radique en un país diferente al

de alguna de las partes.

Elementos del contrato internacional. Personales: las personas pueden ser jurídicas o físicas. Formales: pueden ser escritos o verbales. Materiales:

- CONTENIDO: Sobre el recae el contrato y los pactos válidos.- CONSENTIMIENTO: Aceptación de las propuestas por cada una de las partes.- CUMPLIMIENTO: Se debe cumplir la voluntad de las partes.

6.2. Importancia del Contrato Internacional.

Se plantea desde 2 perspectivas diferentes:

Perspectiva económica: El contrato internacional es el principal instrumento de las transacciones de mercancías y es el soporte fundamental del comercio internacional.

Perspectiva jurídica: El contrato internacional es necesario en el tráfico de comercio exterior debido al desarrollo de las relaciones comerciales entre países. Se dan las siguientes situaciones:

- Diversidad de usos y costumbres comerciales. - Coexistencia de diferentes sistemas jurídicos. - Inexistencia de un marco jurídico legal. - Falta de órganos jurisdiccionales internacionales.

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El contrato sirve para establecer:

Las condiciones de entrega. La ley aplicable al contrato: si es la del país de alguna de las

partes. La jurisdicción competente: las partes pactan donde acudir en

caso de litigio.

El contrato internacional no tiene la necesidad de ser redactado por escrito, pero es conveniente hacerlo debido a los problemas que plantea.

6.3. Cláusulas Generales del Contrato Internacional.

Identificación de las partes intervinientes: nombre, nacionalidad, documentos de identificación etc.

Producto, normas y características: nombre del producto, normas técnicas, envase, embalaje.

Cantidad: la cantidad debe redactarse en cifras y letras especificando si se trata de peso o volumen.

Embalaje, etiquetado y marcas: estos aspectos varían cuando se exporta y se debe describir en el contrato.

Valor total del contrato: debe mencionarse en letras y números, así como la moneda utilizada y el país al que hace referencia.

Condiciones de entrega: Incoterms 2000 de la Cámara Internacional de Comercio.

Descuentos y comisiones: estipular el descuento o comisión, quien debe pagarlas y a quien.

Impuestos, aranceles y tasas: El precio establecido por el vendedor incluye impuestos, aranceles y tasas relativas a la exportación de la mercancía. Las eventualidades tasas del país importador corren a cargo del comprador.

Lugares: Se especifica el lugar de despacho y entrega de la mercancía.

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Periodos de entrega o de envió: Las fechas de entrega deberán especificarse asimismo también se especificara la fecha tope para presentar los documentos a partir del embarque.

Envió parcial/trasbordo/agrupación de envío: En el contrato debe quedar claro como será el envió así como los grupos de trasbordo y si será mediante agrupación de mercancías.

Condiciones especiales de transporte: Se debe de especificar cualquier condición especial.

Condiciones especiales de seguro: Debe de quedar claro las condiciones de seguro.

Documentos: Se debe especificar si es necesario algún documento necesario a los normalmente solicitados ( Documento del transporte, del seguro …)

Inspección: Los compradores extranjeros pueden exigir sus propias inspecciones y condiciones. Se deberá aclarar quien correrá con los gastos.

Licencias y permisos: Se especificara si se requiere licencia y quien debe solicitarla.

Condiciones de pago: Se indica si el pago es anticipado, al contado o al crédito.

Medios de pago: Se especifica los medios de pago a utilizar.

Garantía: deben estipularse el tipo y la fecha de vencimiento de las mismas.

Incumplimiento de contrato por causas de “fuerza mayor: las partes deben definir ciertas circunstancias en las cuales se las libera de las responsabilidades contraídas en el contrato.

Retrasos de entrega o pago: el contrato definirá la cuantía que se le abona al comprador por daños y perjuicios en caso de retraso en la entrega por razones ajenas a la fuerza mayor o por incumplimiento de terceros.

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Recursos: es conveniente incluir alguna posibilidad de recursos en el contrato, en caso de que se incumplan determinadas partes del mismo.

Arbitraje: para la resolución rápida y amistosa de diferencias que puedan surgir entre las partes.

Idioma: debe especificarse el idioma del contrato que prevalecerá en caso de diferencias entre las partes.

Jurisdicción: Se especificara la jurisdicción por la que se rige y debe estipular la ley nación aplicable al contrato.

Firma de las partes: Es necesario que se formalice el acuerdo mediante la firma de ambas partes en un contrato.

7. La Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena 1980)

7.1. Fecha de adopción: 11 de abril de 1980

7.2. Finalidad:

La finalidad de esta Convención es prever un régimen moderno, uniforme y equitativo para los contratos de compraventa internacional de mercancías, por lo que contribuye notablemente a dar seguridad jurídica a los intercambios comerciales y a reducir los gastos de las operaciones.

7.3. Pertinencia

El contrato de compraventa constituye el fundamento del comercio internacional en todos los países, independientemente de su tradición jurídica o de su nivel de desarrollo económico. Por esta razón, se considera que la Convención sobre la Compraventa es uno de los instrumentos clave del comercio internacional que debería ser adoptado por todos los países del mundo.

La Convención sobre la Compraventa es fruto de un esfuerzo legislativo que se inició a principios del siglo XX. En su texto se compaginan cuidadosamente los intereses del comprador con los del vendedor. Además, la Convención ha inspirado reformas del derecho de los contratos en varios países.

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Los Estados que adoptan la Convención disponen de una legislación moderna y uniforme que rige la compraventa internacional de mercancías y que se aplica a toda operación de compraventa concertada entre partes que tengan un establecimiento en alguno de los Estados Contratantes. En tales casos, la Convención se aplica directamente, sin necesidad de recurrir a las reglas de derecho internacional privado para determinar la ley aplicable al contrato, lo cual contribuye notablemente a dar certeza y previsibilidad a los contratos de compraventa internacional.

7.4. Además, la Convención puede aplicarse a un contrato de compraventa internacional de mercaderías cuando en virtud de las reglas de derecho internacional privado la ley aplicable al contrato sea la de un Estado Contratante, o cuando las partes hayan convenido en ello, independientemente de si sus respectivos establecimientos se encuentren en un Estado Contratante. En tal caso, la Convención prevé un conjunto de normas neutrales que pueden ser de fácil aceptación habida cuenta de su carácter transnacional y de la existencia de abundante material interpretativo.

Por último, las pequeñas y medianas empresas y los comerciantes de países en desarrollo suelen tener poco acceso a asesoramiento jurídico al negociar un contrato. Esto los hace más vulnerables a los problemas causados por los contratos que no regulan adecuadamente las cuestiones de la ley aplicable. Esas empresas y esos comerciantes también pueden encontrarse en situación de desventaja como partes contratantes y experimentar dificultades por la falta de equilibrio entre las partes. Por consiguiente, esos comerciantes se beneficiarían especialmente de la aplicación a título supletorio del régimen equitativo y uniforme de la Convención sobre la Compraventa a los contratos que entraran en su ámbito de aplicación.

7.5. Disposiciones clave

La Convención sobre la Compraventa rige los contratos de compraventa internacional de mercancías entre empresas privadas, con excepción de las ventas a consumidores y las ventas de servicios, así como las ventas de tipos concretos de mercancías. La Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercancías concertados entre partes cuyos establecimientos se encuentren en distintos Estados Contratantes o cuando en virtud de las reglas de

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derecho internacional privado deba aplicarse la ley de un determinado Estado Contratante. La Convención también puede ser aplicable cuando las partes hayan convenido en ello. Determinadas cuestiones de la compraventa internacional de mercancías, como la validez del contrato y los efectos del contrato sobre la propiedad de los bienes vendidos, no entran en el ámbito de la Convención. La segunda parte de la Convención regula la formación del contrato, que se concierta mediante una oferta y su aceptación. La tercera parte de la Convención trata de las obligaciones de las partes en el contrato. Entre las obligaciones de los vendedores figuran las de entregar las mercancías conforme a la cantidad y la calidad estipuladas en el contrato, así como en documentos conexos, y la de transferir la propiedad de los bienes. Por su parte, los compradores están obligados a pagar el precio estipulado y a recibir las mercancías entregadas. Además, esta parte de la Convención prevé reglas comunes sobre las vías de recurso aplicables en caso de incumplimiento del contrato. La parte agraviada puede exigir el cumplimiento del contrato, reclamar daños y perjuicios o declarar resuelto el contrato en caso de incumplimiento esencial. En disposiciones suplementarias se regula la transmisión del riesgo, el incumplimiento previo del contrato, los daños y perjuicios, y la exención del deber de cumplir el contrato. Por último, si bien la Convención deja en manos de las partes la forma que ha de revestir el contrato, los Estados pueden formular una declaración en la que requieran que el contrato figure por escrito.

7.6. Relación de la Convención con el derecho internacional privado y con el derecho interno existente

La Convención sobre la Compraventa es únicamente aplicable a las operaciones internacionales y su vigencia impide que los contratos que entran en su ámbito de aplicación se rijan por reglas de derecho internacional privado. Los contratos internacionales que no entren en el ámbito de aplicación de la Convención, así como los contratos en los que las partes hayan convenido en la aplicación de otra ley, no se verán afectados por la Convención. Los contratos de compraventa puramente nacionales tampoco se verán afectados por la Convención y seguirán rigiéndose por el derecho interno.

SEGUNDA PARTE

1. Contrato de Leasing.

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1.1. Antecedentes Históricos

1.1.1. Orígenes Primitivos

El concepto del leasing no es nuevo; lo que sí es nuevo es el perfeccionamiento y sofisticación que han acompañado al mismo. El leasing constituye una de las más elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido operando, en los últimos años, en las costumbres del sector empresarial respecto a la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con una técnica o modalidad financiera nueva.

Cinco mil años de Leasing. Cinco mil años A.C. (Medio Oriente, Mesopotamia), ceder el uso de sus terrenos a cambio de un canon; luego el leasing desarrolló una forma de arrendamiento.

Leasing en la Antigua Grecia. Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de esclavos, minas, barcos, etc. entre bancos y fábricas de escudos.

El Leasing de esclavos. En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de esclavos a las minas.

Otros Orígenes. Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya práctica data del año 3,000 A.C., desarrollando contratos de arrendamiento en donde participaban un arrendador, un arrendatario y una opción de compra.

1.2. Orígenes Próximos

1.2.1 Los Promotores del Leasing

Los departamentos financieros y comerciales de las propias empresas industriales o filiales de estas quienes vieron en el arrendamiento industrial una novedosa fórmula para dar salida a sus productos.

Empresas explotadoras de grandes ferrocarriles americanos.

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Empresas de telecomunicaciones como Bell Telephon Syistem decidió sus operaciones con éxito bajo este sistema, esto es, alquilando sus teléfonos en lugar de venderlos.

Otras empresas como la International Business Machines, la International Cigar Machinery y la United Schoe Machinery Corporation, con resultados positivos.

1.2.2 Las primeras empresas de Leasing.

El punto de partida del leasing con sus actuales características es el año 1952 en que se funda en San Francisco de California la United States Leasing Corporation, a fines del mismo año se funda también la Boothe Leasing Corporation.

La característica básica de estas empresas estriba en que su finalidad no es de producción sino de servicios o de intermediación financiera, empleando una mejor terminología. Atendiendo a su objeto social, entonces, proporcionan ayuda financiera a las empresas que requieren la utilización de bienes de capital o de equipo, poniendo en relación a estas con las empresas fabricantes o distribuidoras de tales bienes.

1.3. Evolución y Desarrollo del Leasing

El Leasing es el negocio que ha obtenido el más espectacular crecimiento en el mundo capitalista, iniciando a partir de la década del cincuenta y alcanza su mayor esplendor en la década del 70 y 80. Los años siguientes le han servido para expandirse, con singular éxito, por todo el mundo.

1.3.1. En los Estados Unidos.

El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos tuvo como cercanos aliados a:

Normas fiscales de amortización poco liberales. Créditos bancarios a mediano plazo poco desarrollados. Una etapa de economía próspera con márgenes de

beneficios apreciables pero con empresas comprometidas con una renovación acelerada de bienes de capital.

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En suma, una época de fuerte demanda de capitales frente a una rigidez de la oferta de los mismos.

1.3.2. En Europa.

Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación Europea de compañías de Equipamiento de Leasing (LEASEUROPE).

En Gran Bretaña fue el país europeo donde se practicó por primera vez el leasing.

En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero en dar un estatuto legal ex professo para las operaciones y las empresas de leasing.

Bélgica es otro de los países que cuenta con un estatuto legal para el leasing.

En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica en materia de leasing, su crecimiento es considerable, tal como lo demuestran los datos que siempre con mayor frecuencia se brindan con relación a los contratos en general, y al leasing en especial.

Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros países de este continente y de otras partes del mundo: España, República Popular China, La India, Indonesia, Corea. Sin embargo fue Japón el país pionero del Leasing que en poco tiempo, se convirtió en uno de los países líderes en Leasing, al grado de adoptar un subtipo: El samuray leasing.

1.3.3. En Latinoamérica

Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene su Federación de Empresas de Leasing (FELELEASE), que agrupa a diversas empresas del arrea con el objeto de promover la actividad del leasing y dar a conocer la experiencia obtenida en diversos países.

Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en Europa en sus primeros años, las transacciones de leasing

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fueron escasas. Sin embargo, la situación mejoró hacia la década del 80, siendo Brasil el país en el que alcanzó su mayor auge. En los años siguientes, a consecuencia de la crisis internacional, se registró una inesperada caída; empero, en estos últimos años se observa una notoria recuperación que nos lleva a pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al desarrollo alcanzado en otras latitudes.

En Brasil el Contrato de Leasing tiene un ordenamiento jurídico en donde la ley define al leasing o arrendamiento mercantil, para ellos como la operación realizada entre personas jurídicas, que tengan por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para fines de uso propio de la arrendadora y que atiendan a las especificaciones de esta.

Ecuador es otro de los primeros países que se preocupó de darle una regulación especial e leasing.

En Chile existe la asociación Chilena de Empresas de Leasing, la cual ha tenido a su cargo la difusión de la importancia económica del leasing y sus bondades en el financiamiento de las empresas en estos últimos años.

En Colombia se aplican a las operaciones de leasing las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio relativas al mandato, arrendamiento, compraventa etc.

En Uruguay, la carencia de regulación especial fue superada por la citada ley conocida como "Crédito de uso", que se define como un contrato de crédito en virtud de la cual la institución acreditante coloca un dinero para aplicar los fondos a la adquisición de un bien por parte del tomador.

En Argentina el leasing ingresa a inicios de la década del 60, siendo adoptado no solamente por empresas privadas sino también por empresas estatales.

1.3.4. En el Perú

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La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se realizó a través del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominación de arrendamiento financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles, maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de operaciones.

Las operaciones de leasing en el Perú inician su despegue en los primeros años de la década del 80, como lo demuestra el hecho de Sogewiese Leasing que obtuvo utilidades por el doble de su capital social y alcanza su más alto índice de crecimiento entre los años de 1984 – 1986, siendo el mayor beneficiado el sector industrial con un 34% del total de sus transacciones efectuadas, seguido por el sector comercio con un 28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los años siguientes.

Las empresas que hacen uso importante de leasing son el sector bancario, financiero, la industria manufacturera, los negocios de maquinarias y equipos para el movimiento de tierras.

Las empresas habilitadas por la S.B.S. a operar en leasing en el mercado son las financieras, bancarias y algunas empresas especializadas entre ellas tenemos:

Bancarias: De Crédito, Scotiabank, Bandesco, Mercantil, Santander, Interandino, Interamericano, Interbank, Continental, Nuevo Mundo.

Financieras: Promotora Peruana, Interfip, San Pedro, De Crédito, Nacional, Sudamericana, Del Sur.

Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino Leasing, Citileasing.

1.4. Definición del Leasing

La palabra leasing, deriva del verbo inglés "to lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.

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En Estados Unidos "Leasing" España "Arrendamiento financiero" Brasil "Arrendamiento Mercantil" Argentina "locación de bienes de capital o locación financiera" Uruguay "Arrendamiento Financiero" y "crédito de uso" Perú "Arrendamiento financiero"La denominación de arrendamiento financiero fue acogida favorablemente por los países de América.El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una determinada entidad financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa para ceder su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de pagar a esa entidad una cantidad periódica (constante o variable). Transcurrida la duración del contrato, el concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se denomina residual, en cuanto a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (más los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa, ha de devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de no convenir con ella una prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas más reducidas.

1.5. Caracteres Estructurales del Leasing

En el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le corresponde desempeñar dentro del mercado financiero como complementaria a las tradicionales fórmulas de financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.

1.5.1. Típico

El leasing, en el Perú es un contrato típico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de individualizar el leasing a través de una serie de elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulación.

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1.5.2. Principal

Porque tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato. Según esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de tener la calidad de principales, tienen en el leasisng la de accesorios.

1.5.3. Oneroso

En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con el pago del canon periódico que recibe y, en su oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del bien. A su turno, en la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al tener que pagar los respectivos cánones, pero se beneficia con el uso, disfrute y, a su sola decisión, con la propiedad del bien que ha sido materia del contrato.

1.6. Modalidades del Leasing

1.6.1. Por su Finalidad

a) Leasing Operativo

Es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.

b) Leasing Financiero

Contrato por el cual una de las partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y

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disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido.

Diferencias

Leasing Operativo Leasing Financiero

PartesContractuales

Fabricantes, distribuidores e importadores.Empresa Arrendataria

Empresa de leasing (bancos, financieras o empresas especializadas)

Empresa usuaria

Duración del contrato 1 a 3 años Irrevocable por ambas partes

Carácter del contrato Revocable por el arrendataria con preaviso. Irrevocable por ambas partes

Elección del bien Por la arrendataria entre los que tenga la arrendadora

Por la usuaria en cualquier fabricante o distribuidor

Tipo del bien Bien standard o de uso común Bien capital o equipo

Calidad del bien Bienes nuevos o usados Sólo bienes nuevos

Conservación y mantenimiento del bien

Por cuenta de la empresa arrendadora Por cuenta de la empresa usuaria

Utilización del bien Limitada a un determinado número de días/meses

Ilimitada en cuanto al número de días/meses

Función del contrato Esencialmente operativa: uso del bien, ofrecer un servicio

Ofrecer una técnica de financiación

Amortizacióndel bien

En varios contratos con distintos arrendamientos

En un solo contrato

Obsolescencia La soporta la arrendadora La soporta la usuaria

Riesgos para el arrendadora Riesgos técnicos y financieros Riesgos financieros

Riesgos para el arrendatario Ninguno Riesgos técnicos

Opciones Facultativas No previstas Transmisión de la propiedad del bien

Iniciativa Empresa productora o arrendadora La empresa usuaria, por lo general.

1.6.2. Por la Naturaleza del Bien

a) Leasing Mobiliario

Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente

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por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.

b) Leasing Inmobiliario

Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.

c) Sale and Lease Back

Es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo determinado, y le otorga una opción de compra al final del contrato por un valor residual preestablecido.

Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son de carácter comercial e impositivo. La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que el préstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cánones que cobra que con los interese obtenidos del préstamo hipotecario.

1.7. Ejemplos

1.7.1. El método es el siguiente: Pérez habla con Leasing Informáticos Sociedad Anónima (LISA) y LISA le compra a DOI el ordenador. Después LISA se lo alquila por cinco años a Pérez, pero, y esto es importante, Pérez debe comprometerse a pagar todos los plazos del alquiler. Si había 60 pagas (12 x

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5), el pago número 61 será el del valor residual del ordenador, de forma que Pérez al final de los 5 años tiene el ordenador en su poder. Los primeros 60 pagos (5x12) son considerados la renta mensual por alquiler, pero hay un pago extra, el número 61 que es el valor residual, una vez pagado el ordenador pasa a ser propiedad del empresario Sr.Perez.

1.7.2. Imaginemos que el empresario (Pérez) quiere comprar un ordenador que vale 5.000.000 pts., y que piensa cambiar a los 5 años. Cuando habla con la empresa vendedora "Datos Ordenados Internacionales" (DOI) esta empresa le dice que no puede alquilarle el ordenador, pero que hay una forma de que se la alquile una empresa financiera.

1.7.3. Se solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de S/. 100,000.00 a una tasa de interés del 10% anual, se considera el IGV en 18% durante 24 cuotas mensuales sin valor residual.

1.7.4. Se solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de S/. 100,000.00 a una tasa de interés del 10% anual, se considera el IGV en 18% durante 24 cuotas mensuales con un valor residual de S/. 10,000.00.

2. Contrato de Joint Venture.

2.1. Antecedentes.

A lo largo de los años, el mercadeo mundial ha venido variando sus tendencias para mejorar en los procesos, el servicio y/o el producto, cada vez, van apareciendo más y mejores métodos, que a su vez, van dejando obsoletos a los métodos anteriores, que en un principio parecían inmejorables, pero que con la demanda competitiva del mercado, obliga a los oferentes a ser creativos y a asumir que siempre se puede y se tiene que mejorar.

La inserción a nuevos mercados o aumentar el grado de satisfacción a su mercado activo, requiere de una gran inversión de recursos de desarrollo tecnológico, financieros, físicos y de talento humano, por parte del vendedor.

Es por eso que se conocen varias técnicas de modalidad asociativa empresarial, que permiten amortiguar un poco el

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esfuerzo necesario para logra el objetivo que se quiere; como es el caso del "Joint Venture", que son una modalidad, que no requiere del establecimiento de ningún tipo de contrato jurídico.

2.2. Definición.

Se considera al Joint Venture como la sociedad en participación, sociedad temporal, asociación de empresas, asociación temporal de empresas, unión temporal de empresas; por lo que es definido como el contrato por el cual un conjunto de sujetos de derecho realizan aportes de las más diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio común, pudiendo ser éste desde la creación de bienes hasta la prestación de servicios, que se desarrollará durante un lapso de tiempo limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos.

Un contrato de Joint Venture típicamente incluye un acuerdo entre dos o más socios para contribuir con recursos a un negocio común. Estos recursos pueden ser materia prima, capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y canales de distribución, personal, financiamiento o productos. Los socios en un Joint Venture normalmente siguen operando sus negocios o empresas de manera independiente a la nueva empresa común o Joint Venture.

2.3. Características.

Como ya lo hemos señalado es un acuerdo asociativo entre dos o más personas naturales o jurídicas, con un objetivo común, que se realiza por un tiempo determinado, sin implicar una entidad con personalidad jurídica propia.

En Latinoamérica, sólo se están empezando a conocer e implantar formalmente.

No existe ninguna regulación específica al respecto de los Joint Ventures.

Los socios de un Joint Venture deben tener equidad, según un método de proposición cerrada que ellos mismos impongan. Las partes interesadas deben acogerse a los límites de un plan que

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ellos mismos implementen, estableciendo qué aportará cada uno al proyecto y qué esperan de la sociedad de Joint Venture.

2.4. Cláusulas para Crear un Joint Venture.

• Definir el objetivo principal: Debe ser un objetivo del que todas las partes se van a ver beneficiadas.

• Presupuestar costos de inversión requeridos:• Dinero• Tiempo• Especificar la contribución de las partes:• Recursos físicos.• Recursos financieros.• Recursos tecnológicos.• Talento humano.• Detallar los procesos administrativos y control de la operación.¿Quién dirige qué...?¿Quién es responsable por...?• Precisar informaciones confidenciales: En todo tipo de negocio

hay informaciones que no las pude conocer nadie más.• Resolver requisitos de seguros: es necesario tener todos los

seguros al día, para evitar pérdidas monetarias, también para evitar posibles demandas legales por algún evento realizado indebidamente o sin el debido permiso.

• Planes de emergencia: Siempre hay que prever situaciones e idear planes de contingencia.

• Idioma: la mayoría de las veces que se hace este tipo de acuerdo es entre empresas que se encuentra en diferentes países

• Medios de comunicación: Debe definirse cuáles serán los medios de comunicación para evitar desvíos de información.

• Limitar la distribución económica de los resultados: El dinero es y seguirá siendo la mayor causa de problemas en el mundo, es por eso que es necesario destinar el porcentaje de los recursos, antes de implantar el proyecto.

2.5. Obligaciones de los Intervinientes en un Joint Venture.

• Actuar en común, en tanto el propósito de los contratantes es la realización de un fin común, para lo cual deben participar conjuntamente en la gestión y administración del proyecto compartido.

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• Contribuir al fondo común que representa el soporte económico de para la realización de la gestión.

• Respetar el sistema pactado y acordado para el uso en común de los bienes y servicios, propios y conjuntos, destinados a la operación.

• Cada una de las partes es un representante natural de las demás, en todo aquello razonablemente vinculado a la operación conjunta.

2.6. Beneficios De Implementar Un Joint Venture.

• Tener la posibilidad de aumentar tus ventajas competitivas.• Abarcarías nuevos mercados, lo que aumentaría tus ventas y

tus ganancias.• Extender el número de clientes.• Ahorrar dinero compartiendo costos de operación.• Ahorrar dinero compartiendo costos de publicidad y marketing.• Ahorrar tiempo, compartiendo carga de trabajo.• Compartir recursos que te serían imposible utilizar actuando

solo.• Ofrecer a tus clientes nuevos productos y servicios.• Servirse del know how y manejar mayor información.• Ganar nuevos asociados de negocio.

2.7. Administración.

La administración de un Joint Venture tiene un interés fundamental para los socios, y en muchas ocasiones un desacuerdo en la forma de manejo de la misma puede llevar incluso a su disolución. Dentro del contrato de Joint Venture se debe especificar lo referente a la administración de la empresa en tres formas:

a) Perfila los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales como auditorías, presupuestos y políticas del dividendo.

b) Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas las operaciones se llevan a cabo.

c) Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama de la misma describiendo las funciones y autoridad de cada puesto.

2.8. Tratamiento en el Perú.

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Entre las modalidades de los contratos de colaboración empresarial tenemos al joint venture, que es una agrupación no societaria, sino contractual de sociedades en operaciones civiles y comerciales, en que existe la división del trabajo y de las responsabilidades.

Este contrato permite generar una relación jurídica destinada a explotar un negocio, proyecto en común para desarrollar una actividad económica especifica por un tiempo determinado, sin constituir una sociedad o persona jurídica, acordando los asociados aportar bienes materiales, asumir gastos, participar en las utilidades, así como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada.

El joint venture permite la complementación de recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos e investigaciones, derechos de explotación, mercados de consumo, etc., para la realización de importantes y complejos proyectos. Esta figura se aplica principalmente en el Perú en la privatización de empresas del Estado y en la captación de inversión generada mediante la inversión extranjera y asegurando nuevos mercados de exportación.

3. Contrato de Know How.

3.1. Definición.

Perteneciente al rubro de los contratos innominados, es un acuerdo libre formal, por el que se transmite el uso, disfrute y explotación de una formula, proceso, conocimiento, marca o técnica de venta, generalmente secreta que no está patentada, y cuyo uso y explotación tiene propósito económico, que se compensa mediante el pago en dinero o con un porcentaje sobre el valor de las ventas del usuario, por lo que por una de las partes intervinientes ha de ser un productor o un comerciante con un establecimiento en el extranjero que deberá mantener además la confidencialidad del mismo.

3.2. Naturaleza Jurídica.

El Know How como conocimientos técnicos recibe una tutela jurídica especial ya que al no tener un derecho absoluto o

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exclusivo como si lo tienen los contratos de licencia debemos remarcar que estos contratos de Know How tienen intrínsecamente un valor patrimonial.

3.3. Objetivos.

Su valor puede estimarse en uno mayor, al de aquellos derechos protegidos por el mismo contrato o por otros mecanismos legales como son las patentes. La transferencia del Know How conduce a una meta que puede estimarse deseada desde el punto de vista de la economía global.

3.4. Características.

a) Principal. Su existencia no está supeditada a la de otro contrato.

b) Bilateral y sinalagmático. Pues tanto el dador como el beneficiario se obligan recíprocamente a pagar el uso y explotación de dicho conocimientos

c) Formal. Pues debe constar por escrito.

d) De tracto sucesivo. Debido a que las prestaciones se realizan a lo largo de un tiempo determinado.

e) Es atípico e innominado. Pues este contrato no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento.

f) Es exclusivo. Por lo tanto no hay lugar a subcontrataciones.

g) Conmutativo. Pues reporta un beneficio a ambas partes.

h) Oneroso. Es representado por derechos que se denominan y conocen en inglés como los Royalties (regalías). El bien

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que se transfiere en este caso es de carácter inmaterial, el conocimiento o saber, el cual contiene un valor económico.

3.5. Partes Integrantes.

a) Derechos del Licenciante.

Recibir el pago convenido a cambio de la prestación estipulada, salvo que el contrato sea a título gratuito, lo cual si bien es posible es igualmente poco frecuente.

Exigir que el licenciatario guarde el secreto de los conocimientos técnicos que se le transfiere, caso contrario el licenciante puede exigir la reparación de los daños y perjuicios.

Que el licenciatario explote la técnica transmitida, cuando está representada por el pago de una regalía.

Exigir el cumplimiento de comunicación de mejoras producidas durante la explotación de la técnica transmitida.

b) Derechos del Licenciatario.

El derecho más importante, y el que resulta obvio, es el de recibir el Know How.

Junto a este derecho se incluyen otros derechos como son el de la entrega de documentación que contenga la información que se transmite.

Recibir asistencia técnica por parte del licenciante (la que puede ser directa o indirecta) si así ha sido convenido en el contrato.

3.6. Elementos.

a) Los Sujetos.

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Los actores principales en este modelo contractual son dos: el propietario o recipiendario del conocimiento y del explotador o industrial. También están involucrados, por un lado, el propietario del conocimiento específico a quien también se le denominado creador intelectual, proveedor, recipiendario, licitante, cedente o exportadora, por otro lado, el adquiriente, a quien también se le denomina cesionario, licenciado, usuario, explorador o importado. Debe señalarse que la relación de los sujetos es intuito personaje, ya que el acto de transferencia de tecnología a terceros implica el riesgo de pérdida del control que le transferente poseía sobre ella.

b) El Objeto.

El objeto del contrato es la explotación del conocimiento organizado con posible utilización y explotación industrial o mercantil, y que no necesariamente puede estar patentado, pero que es posible de uso con carácter patrimonial.

c) El Precio.

El pago o precio de este contrato se denomina royalty o “regalía”. Esta regalía puede consistir en una cantidad fija mensual o anual. O en una parte proporcionada o explotación que se haga de dicha patente, ya que se trate de un porcentaje de las ventas totales, un porcentaje sobre cada mercancía producida, e incluso un porcentaje sobre cierto tipo de unidades de medidas que salgan de la fábrica licenciada.

d) La Forma de pago.

Existen diversas formas de pagar el diseño o procedimiento tecnológico ya sea en lo que corresponde al momento de pago o en el mecanismo de compensación. Cuando se trata de un pago adelantado al momento de suscribirse el contrato, es que se está hablando de una cláusula internacionalmente conocida como Down PaymentOut of Pocket Expenses. Otras veces cuando el precio y el pago pactado es una suma

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total, se conviene que vaya variando conformase a índices preestablecidos ajustados periódicamente.

4. Contrato de Franquicia.

4.1. Definición.

Se dice que es un sistema de colaboración entre un producto de bienes u oferente de servicios (franquiciante), y un distribuidor (franquiciado), jurídica e independientemente el uno del otro, pero vinculados por un contrato en virtud del cual el primero concede al segundo la facultad de entrar a formar parte de las cadenas de distribución con el derecho de disfrutar, bajo determinadas condiciones al pago de una suma de dinero, patentes, marca nombre insignia, o también una simple fórmula o secreto comercial a él pertenecientes; además el primero se obliga a algunos abastecimientos de bienes o servicios, mientras el segundo se obliga a adecuarse a una serie de comportamientos prefijados por el primero.

Un acuerdo importante materia de este contrato es el suministro periódico de los productos finales o de los insumos necesarios para producir el artículo que se va a vender al público.

4.2. Antecedentes.

Como antecedentes remotos de este contrato, debemos señalar que su origen estuvo en los Estados Unidos de América, a partir de 1850, cuando la Compañía Singer Sewing Machine Compani, con sede en Standford; Conneticut, creó un sistema de distribución para la colocación de sus productos, que principalmente eran máquinas de coser. En 1898 General Motors lo utilizó para expandir su red de distribuidores. Fue empero en 1930, después de la depresión de 1929 que la firma Howard Jonson estableció la primera franquicia de 25 negocios en cadena. Posteriormente y a partir de la década de los 50 y 60, aparecieron los llamados "gigantes de la franquicia", o sea Holiday Inn, Me Donáis, Burger King, Kentucky Freid Chicken, Benneton, Gallery of Homes, Pizza Hot, Taco Bell, Sheraton y varios servicios de alquiler de vehículos, lavanderías, peluquerías, etc. Empero ha sido coca-cola, con su famosa bebida gaseosa, la que, inicialmente en 1899, y creando luego

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una multitudinaria red de franquicias, la que ha dado este contrato el realce que actualmente tiene.

4.3. Sujetos.

a) El franquiciante o franquisor.

Es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para que venda productos o preste servicios de los cuales es titular.

b) El franquiciado o franchisee.

Es el que vende los productos o presta los servicios de los que es titular el franquiciante.

4.4. Elementos.

a) Elemento personal.

Aquí tenemos al Franquici8ante y al franquiciado.

b) Elemento real.

Es el área de actividad y exclusividad. Es usual que se determine una zona geográfica de ubicación en el cual operará el franquiciado no pudiéndose entender de los limites señalados por el franquiciante. La cláusula de exclusividad es reciproca para ambas partes. Por un lado el franquiciado no podrá vender bienes en competencia con los del franquiciante, y por otra parte, el franqiciante no podrá usar e mismo territorio de otros franquiciados.

4.5. Estructura del contrato de franquicia.

Uno de los problemas que presenta el contrato de franquicia es que, al contener una cesión de uso de licencia, puede darse el caso que las cláusulas contractuales sean contrarias a la libre competencia, o atenten contra dispositivos de derechos de propiedad intelectual, en cuyo caso la autoridad encargada de su registro puede observar el contrato.

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La oficina de Signos Distintivos del INDECOPI tiene la fundación de registrar los contratos de licencia, y comprende para estos efectos contrarios a los de franquicia. Este registro es solamente referencial, y no le asiste al INDECOPI facultad para observar declararla nulidad de las cláusulas del contrato de franquicia que sea contrarios a la libre competencia o que indiquen una posición dominante al obligarse el franquiciado a abstenerse de materias primas de una sola fuente, o cuando se fijan precios para los productos objeto de la franquicia.

Dentro de la metodología del contrato de franquicia habrá que cuidar la identificación de las partes; el objeto al cual se dedica cada una; identificar los derechos de propiedad intelectual que se encuentran involucrados en el contrato, tales como patentes, marcas registradas, nombres comerciales; derechos de autor, etc., sobre los cuales el franquiciante es titular con derecho a otorgar licencia. Resulta también importante delimitar el área geográfica donde operara el contrato de franquicia.

4.6. Características del Contrato.

Es un contrato atípico, no se encuentra regulado en nuestro derecho positivo. Más bien estamos ante un contrato nominado, donde la colectividad lo viene identificando bajo un nombre, que hasta la fecha presenta dualidad, pues por un lado se le suele dominar como franchising, manteniendo así el nombre originario, o el de franquicia, llevándolo al idioma español.

Es de larga duración, en razón de la conversión que se realiza en el punto de venta y en el tiempo que es necesario para que este se haga conocido. Los contrato de larga duración, cuya característica viene imponiéndose en los contratos de naturaleza mercantil, no refleja la intención de las partes y la buena fe de estos al celebrarlos que la voluntad es que la relación contractual se mantenga en el tiempo, y que no sea posible resolver el contrato por causa poco justificada, sino más bien por causas que motiven una imposibilidad de continuar con el contrato.

Se trata de un contrato de prestaciones reciprocas porque ambas partes se comprometen a cumplir las obligaciones pactadas. Es un contrato que pertenece a la doctrina de derecho comercial por su carácter eminentemente lucrativo y mercantil y del derecho industrial por los derechos que se conceden en uso como son la

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marca, el nombre comercial, el know how, las prácticas comerciales de negocios, etc.

4.7. Clases de Franquicias.

a) Franquicia de producto y marca registrada.

Se presenta cuando la franquicia se contrae a la distribución y venta de productos con marca registrada.

b) Franquicia de negocio llave en mano o paquete.

Esta categoría consiste en una unidad completa de comercialización y explotación.

c) Franquicia de servicio.

El franquiciante transmite el método o procedimientos por el utilizado para la gestión del negocio, así como el uso de la marca que simboliza la fórmula novedosa y original, diferenciada en la prestación de servicios.

d) Franquicia de distribución directa del producto.

En esta modalidad el franquiciante suministra directamente al franquiciado sus productos, siendo este sistema el que mayor adepto tiene.

e) Franquicia de nombre comercial.

Solo se cede el uso del nombre comercial con el cual se identifica la cadena del establecimiento.

f) Franquicia individual.

Se da cuando se cede el derecho de implantar y operar una unidad específica, en un determinado y exclusivo local. Un mismo franquiciado puede tener más de una franquicia individual, dependiendo de su aptitud técnica y financiera.

g) Franquicia regional.

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Se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar el número de unidades que determina región puede soportar. Un territorio queda en manos de un solo franquiciado, lo que plantea exigencias de calidad y otras debidamente analizadas.

h) Franquicia maestra.

Se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar unidades en determinado territorio, usualmente un país, y puede ser hecho por el franquiciado o por quienes este elija como subfranquiciados en diferentes localidades.

i) Franquicia de supervisión.

En ella se cede el derecho de instalar y supervisar el nombre del franquiciante, las unidades que previamente aprobó. El contrato se celebra entre el franquiciante y el franquiciado, pero en el medio se encuentra el franquiciado supervisor para efectuar los trabajos de captación, selección de franquiciados, asistencia en la instalación, entrenamiento, inauguración, supervisión de la operación y otros servicios acordados con el franquiciante.

4.8. Naturaleza Jurídica.

En doctrina no se ha establecido cual es la naturaleza jurídica del contrato de franquicia. Se piensa que es una aglutinación de modalidades de diversos contratos (marca, licencia, distribución, representación), aun cuando hay autores que lo califican como una de las formas de concesión más recientes.

En el contrato de franquicia se reúnen varias formas contractuales como es el caso de suministro, la concesión, la licencia, parte del contrato de agencia, contrato de locación o alquiler o también el comodato de bienes de los equipos necesarios para el ejercicio de la franquicia. Todas estas formas se reúnen para dar vida a una forma contractual y diferente de cada una de ellas. Algunos ven el contrato de franquicia como un simple contrato de concesión mercantil.

4.9. Diferencias entre la Franquicia de Servicios y el Know How.

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El Know How es el saber cómo, la cantidad de conocimientos que una persona puede transferir a otra. En el negocio textil por ejemplo, lo que se hace durante años, es darle la marca y decir que haga tales diseños, que son colecciones que uno compra por año, eso podría llegar a no ser franquicia. Pero además de eso, hay quienes dan otras cosas, le exigen cómo hacer el negocio. La franquicia está asociada con un sistema de venta exitoso de un producto. Cuando se otorga una licencia de marca, se exige un mínimo de venta, pero esa no es una franquicia. La franquicia implica un interés continuo, una supervisión permanente en el negocio porque al otorgante le interesa, no solo ganar con la regalía continua, sino que el negocio del franquiciado crezca tanto que el franquiciante lo pueda vender a terceros, y no generar una utilidad rápida. Por eso lo llaman un contrato de tipo de cooperación en el que está permanentemente dándole algún grado de ayuda para desarrollarlo, y para eso el franquiciante tiene que asegurarse que sus franquiciados vendan, y por lo tanto debe reducir su margen de ganancias, porque su negocio está en aumentar la cantidad de negocios franquiciados y no en el negocio de vender directamente.

5. Contrato de Outsourcing.

5.1. Antecedentes.

El Outsourcing es una herramienta de gestión que propone la convocatoria de un especialista con recursos propios (tecnológicos, financieros, humanos, etc.) para que se haga cargo de un proceso de la empresa con características operativas no estratégicas. La metodología del Outsourcing es parte de la toma de decisiones gerenciales, la misma incluye los pasos de todo proceso administrativo de evaluación, planeación y ejecución, ayuda a planear y fijar expectativas de negocios e indica aquellas áreas donde se necesitan conocimientos especializados para realizar las distintas actividades de la organización.

5.2. Definición

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El Outsourcing ha sido definido de varias maneras, entre las que se pueden mencionar:

a) Es cuando una organización transfiere la propiedad de un proceso de negocio a un suplidor. La clave de esta definición es el aspecto de la transferencia de control.

b) Es el uso de recursos exteriores a la empresa para realizar actividades tradicionalmente ejecutadas por personal y recursos internos. Es una estrategia de administración por medio de la cual una empresa delega la ejecución de ciertas actividades a empresas altamente especializadas.

c) El Outsourcing es más que un contrato de personas o activos, es un contrato para resultados.

5.3. ¿Por qué utilizar outsourcing?

Hasta hace un tiempo esta práctica era considerada como un medio para reducir los costos; sin embargo en los últimos años ha demostrado ser una herramienta útil para el crecimiento de las empresas por razones tales como:

Es más económico.

Reducción y/o control del gasto de operación.

Concentración de los negocios y disposición más apropiada de los fondos de capital.

Disposición de personal altamente capacitado.

Mayor eficiencia.

Todo esto permite a la empresa enfocarse ampliamente en asuntos empresariales, tener acceso a capacidades y materiales de clase mundial y destinar recursos para otros propósitos.

5.4. Ventajas del Outsoursing.

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a) El Outsourcing genera una ventaja competitiva por lograr costos inferiores y además una diferenciación en la forma de administrar los negocios.

b) Las empresas que aplican Outsourcing presentan mejores niveles de servicio, dado el mejor desempeño de los procesos subcontratados. Su cultura es más propia hacia la tercerización de sus procesos dado especialmente a una mejor concepción empresarial y una visión más amplia del negocio.

c) Su infraestructura está más preparada para asumir los retos que requieren los grandes cambios del negocio.

6. Contratación Internacional de Marcas y Patentes.

6.1. Generalidades

Al usar una marca, la cual es una señal distintiva que identifica un producto o servicio exclusivamente, se puede desarrolla lealtad hacia un producto. Además se puede licenciar o franquiciar un producto y/o servicio y cobrar regalías sobre las ventas. En caso de un abuso por parte de un competidor, una marca registrada le da bases sólidas para una defensa legal.

Una marca es un signo que distingue un servicio o producto de otros de su misma clase o ramo. Puede estar representada por un término, un símbolo, logotipo, diseño o signo, o una combinación de estos. Para efectos del registro de marcas deben distinguirse los tipos y las clases de marcas.

Cuando una marca es registrada por una asociación o sociedad de productores o en general por varias personas que quieren diferenciar su producto o servicio se habla de una marca colectiva. Si perteneces a una agrupación de productores de bienes o de servicios (ganaderos, avicultores, lecheros, contadores, abogados, etc.) que han diseñado un logotipo que los distingue de las demás agrupaciones de su tipo, entonces el logotipo de dicha agrupación puede ser registrado como marca colectiva.

La patente es un conjunto de derechos que la ley concede al inventor, entendiendo por tal al autor o creador de un objeto o

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producto que tiene como principal característica la de su novedad, en el sentido de que no ha sido conocido ni puesto en práctica o a prueba en el Estado que expide la patente ni en el extranjero. También se entiende por patente el documento en sí donde se hace constar por parte del Estado el reconocimiento de tales derechos para su titular.

Las patentes de invención reconocen el derecho exclusivo a fabricar, ejecutar, producir, utilizar o vender el objeto de la patente como explotación industrial y lucrativa.

Junto a las patentes de invención existen las de introducción, que otorgan el derecho a fabricar, ejecutar, producir y vender un objeto con arreglo a una licencia de invención extranjera no divulgada ni puesta en circulación en el Estado al que se solicita la expedición de las mismas.

Las patentes se conceden durante un plazo determinado y su titular se encuentra obligado a pagar la anualidad correspondiente mientras siga vigente el periodo de validez del título, así como a explotarlo de la forma oportuna para atender la demanda que exista del producto patentado.

6.2. Marca

La marca es todo aquello que los consumidores reconocen como tal. Es un producto al que se ha recubierto de una vestidura tan atractiva que consigue que el producto se desee, se pida, se exija, con preferencia a otros productos. En definitiva, la marca es el nombre, término, símbolo o diseño, o una combinación de ellos, asignado a un producto o un servicio, por el que es su directo responsable. Ésta es quien debe darlo a conocer, identificar y diferenciar de la competencia; debe garantizar su calidad y mejora constante.

Ella, promete en conjunto con el producto la realidad material y realidad psicológica, una imagen formada por un contenido preciso, cargado de afectividad: seguridad para unos, prestigio para otros, calidad, etc.

A partir de ésta última definición es comprensible que algunas marcas hayan llegado a superar el producto que representan, dándoles incluso su nombre y llegando a definir productos

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genéricos y no específicos de una compañía determinada. La razón por la cual esto ha llegado a ocurrir es porque las marcas son una garantía y, sobre todo, una emoción. Los productos son racionales pero las marcas son emocionales. Por lo tanto, la publicidad genérica puede ser racional pero, la de la marca, debe apelar a la emoción porque la marca es sólo una idea en la mente de los compradores. Esta idea nos lleva a la siguiente pregunta "¿qué tiene ese producto que no tengan los demás?". La respuesta es que tiene unos valores añadidos que lo convierten en marca y que constituyen su personalidad. Las personas eligen a las marcas, lo mismo que a los amigos, por afinidad. Asimismo, los consumidores desconfían de las marcas desconocidas como se desconfía de los desconocidos en general. De ahí la importancia de estudiar al público, averiguar su carácter y su forma de ser, y una vez conocidos estos, dotar a las marcas que queremos una personalidad acorde con la de su potencial usuario.

6.2.1. Características de la Marca

La marca es una notoriedad. Una marca desconocida es una marca sin valor, el consumidor preferirá aquellos productos de marcas conocidas que le garanticen seguridad y calidad. La notoriedad se adquiere por la publicidad, necesariamente apoyada en la calidad del producto y superando la prueba del tiempo: la imagen de la marca debe permanecer en la mente de los consumidores por un tiempo indefinido.

La marca es un seguro de progreso. Es decir, obliga al fabricante a perfeccionarse sin descanso. Así éste debe analizar el mercado, no sólo en cuanto a la relación calidad-precio en comparación con la competencia, sino también para conocer los deseos del consumidor, su forma de ser, su carácter. Las personas eligen las marcas por su afinidad con su personalidad.

La marca ha de estar viva (nace, se desarrolla, se transforma, enferma y muere), por lo que necesita, cuando es preciso, innovación (formal o conceptual).Es importante recordar que las marcas pueden tener imagen de modernas o de anticuadas. Esto tiene poco que ver con el momento de su lanzamiento pero, en cambio, depende en gran medida

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del hecho de que hayan sabido comunicar que son capaces de mantenerse al día.

Una vez establecidas las características, se acepta como cierto que las marcas tienden a ser volátiles pero, se comprende y explica que valen tanto dinero que el esfuerzo por mantenerlas no debe regatear medios. Este es el gran reto: mantener vivas las marcas de siempre y conseguir que las marcas escalen posiciones y no retrocedan ante dificultades.

6.2.2. Identidad de la Marca

Una marca está configurada por los siguientes elementos:

Nombre o Fonotipo: Constituido por la parte de la marca que se puede pronunciar. Es la identidad verbal de la marca.

Logotipo: Es la representación gráfica del nombre, la grafía propia con la que éste se escribe. Forma parte de la identidad visual de la marca.

Grafismo: Son aquellos dibujos, colores o representaciones no pronunciables. Completa la identidad visual de la marca.

Puede que quizás el nombre de la marca sea la parte más importante de la misma puesto que es por esa denominación por la cual va a preguntar el consumidor a la hora de la compra. Por este motivo, es importante definir las características que debe poseer dicho nombre.

Brevedad: Una o dos palabras como máximo; una o dos sílabas; en resumen economía visual y oral que facilita su lectura y recuerdo.

Fácil Lectura y Pronunciación: Para que el consumidor reciba el impacto del anuncio es preciso que la marca sea fácil de leer y se pronuncie de una sola forma. Sin embargo, es posible alcanzar una gran notoriedad incluso cuando el nombre de la marca resulta incómodo para el

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consumidor mediante grandes inversiones publicitarias de enseñanza.

Eufonía: La audición del nombre de una marca debe resultar agradable para el oído del consumidor. Las letras "l, r, t, d" son de gran audición mientras que las letras "g, k" causan desagrado. Por otro lado, " x, k, j, t, w" dan a la marca sensación de robustez.

Memorización: El nombre de la marca se ha de poder memorizar visual y/o auditivamente con gran facilidad.

Asociación o evocación: El nombre de una marca debe ser asociado por los consumidores al tipo de producto al que corresponde, evocando al producto, al sonido que produce el efecto de su uso, recordando sentimientos positivos del producto.

Pero asociar o evocar no se deben confundir con describir ya que la marca no describe al producto sino que lo distingue, por lo tanto, el nombre no debe hacer una descripción del producto, ya que limitaría a la marca en un futuro frente a posibles modificaciones o desarrollo del producto.

Distinción: El nombre de la marca debe conferir al producto distinción, diferenciarlo de la competencia. Asimismo, se deberán evitar mimetismos y nombres de moda. Se ha comprobado que la estrategia de diferenciar un producto es la que ofrece mejores resultados y beneficios para las empresas. Esto es así porque la diferenciación permite que la empresa se proteja contra la competencia. Una empresa que desarrolla con éxito una estrategia de diferenciación podrá imponer a sus productos un precio más elevado que el de la competencia. La estrategia de diferenciación permite, además, alcanzar mejores niveles de fidelidad de los clientes.

Adaptación: El nombre debe adaptarse a las necesidades del envasado o la rotulación así como cualquier tipo de soporte publicitario.

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Nivel internacional: Es decir, que sea válida la pronunciación para los diferentes países en los que el producto vaya a venderse.

Imagen de marca: Es el conjunto de percepciones, asociaciones, recuerdos y perjuicios que el público procesa en su cabeza y cuya síntesis es una imagen mental del producto, a través de su representación, relación calidad-precio y de las ventajas y satisfacciones que de él reciben o piensan que pueden recibir a través de su nombre o publicidad. La imagen de marca es una consecuencia de cómo ésta se perciba. Es una representación mental de los atributos y beneficios percibidos de la marca. La percepción de las marcas tiene que ver con los procesos mentales y la personalidad del consumidor, ya que el cerebro procesa la información que recibe sobre las marcas, codificándolas según sus valores externos; pero cada individuo según su personalidad, les imprimirá un carácter, una interpretación de la realidad comunicada. La imagen de marca, finalmente, sirve para que una determinada empresa comunique su cultura empresarial y cree una determinada marca, logotipo e identidad corporativa, que le hará ser reconocida, admirada, consultada, utilizada y tenida en cuenta a partir de ese momento por la sociedad a la que se dirige. Sin esa imagen o reconocimiento de sus productos o servicios, no sería conocida ninguna empresa en la actualidad.

6.2.3. Tipos de Marcas

a) Marcas Nominativas

Las nominativas, son las marcas que identifican un producto o servicio a partir de una palabra o un conjunto de palabras. Estas marcas deben distinguirse fonéticamente de los productos o servicios de su misma especie. Es decir, no deben tener semejanza con marcas que pertenezcan a productos o servicios de su misma especie o clase.

Ejemplo: NIKE, Al tratarse de una marca para calzado y ropa deportiva.

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b) Marcas Innominadas

Las marcas innominadas, son figuras o logotipos que diferencian visualmente a una marca. Es decir, son figuras distintivas que no pueden reconocerse fonéticamente, sólo visualmente. Ejemplo:

Como en el ejemplo anterior, se trata de una marca para calzado y ropa deportiva y con solo ver la figura sabemos que nos estamos refiriendo a la marca Niké.

c) Marcas Mixtas

Las marcas mixtas, son el resultado de la combinación de tipos definidos en los párrafos anteriores. En la mayoría de los casos son combinaciones de palabras con diseños o logotipos. Ejemplo:

d) Marcas Tridimensionales

Las marcas tridimensionales, corresponden a la forma de los productos o sus empaques, envases o envoltorios, siempre y cuando sean característicos y los distingan de productos de su misma clase. Es decir, las marcas tridimensionales corresponden a cuerpos con 3 dimensiones, como botellas, empaques, cajas, estuches, etc. Ejemplo:

6.2.4. Clases de Marcas

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a) Marca familiar o única:

Cuando se le da una marca a una mezcla completa de productos o a todos los productos en una línea en particular (marca general). Ejemplo: IBM, GLORIA, FIAT.

Las marcas familiares ayudan a crear lealtad a la marca aumentando el prestigio de todos los productos y extendiendo el conocimiento de ellos en forma general.

b) Marca Individual:

Cuando los productos no se relacionan entre sí o difieren mucho en precio, calidad, uso y segmento de mercado intencional. Ejemplo: Pringles y Pampers De Procter & Gamble.

c) Marca Combinada:

Surgen en contraposición a las marcas individuales, en la que los productos poseen una marca individual pero combinada con una raíz única. Ejemplo: Nestle, Para Nescafe, Nesquik, Nestun.

d) Marcas Comerciales:

El fabricante elabora sus productos silenciando su origen al elaborarlos con la marca de aquel cliente que compra su producción. Las grandes cadenas de distribuidoras o las grandes clientes consiguen de los fabricantes estos productos con marcas propias para sus específicos mercados. Ejemplo: Metro, Santa Isabel.

e) Marcas de Servicios:

Es aquella que sirve para identificar los servicios que presta una empresa. Ejemplo: Publicidad, transporte, finanzas, etc.

6.2.5. Marca Comercial

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Se entiende por marca comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento puede poseer más de un nombre comercial. Por ejemplo uno para cada una de sus tiendas. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles.

La marca comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa, por lo tanto su registro es de carácter declarativo y no constitutivo de derechos y esta característica especial ha sido lo que diferencia a esta clase de signos con las marcas de productos o servicios, en sentido de que el derecho de las mismas se adquieren mediante su registro INDECOPI.

La marca Comercial, es una variante de las marcas que lleva un proceso diferente al del registro. Los nombres comerciales, no requiebren de la emisión de un título expedido por el INDECOPI, como es el caso de la marca y el aviso comercial. Sólo es necesario solicitar la publicación del mismo. La diferencia con las marcas radica en que la marca comercial, sólo protege el nombre de un comercio, industria, empresa o prestador de servicios en el área donde se encuentra ubicado.

6.3. Patente

Las patentes son un conjunto de derechos que la ley concede al inventor, entendiendo por tal al autor o creador de un objeto o producto que tiene como principal característica la de su novedad, en el sentido de que no ha sido conocido ni puesto en práctica o a prueba en el Estado que expide la patente ni en el extranjero. También se entiende por patente el documento en sí donde se hace constar por parte del Estado el reconocimiento de tales derechos para su titular.

Las patentes se conceden durante un plazo determinado y su titular se encuentra obligado a pagar la anualidad correspondiente mientras siga vigente el periodo de validez del

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título, así como a explotarlo de la forma oportuna para atender la demanda que exista del producto patentado.

6.3.1. Patentes de Invención

Las patentes de invención reconocen el derecho exclusivo a fabricar, ejecutar, producir, utilizar o vender el objeto de la patente como explotación industrial y lucrativa.

Junto a las patentes de invención existen las de introducción, que otorgan el derecho a fabricar, ejecutar, producir y vender un objeto con arreglo a una licencia de invención extranjera no divulgada ni puesta en circulación en el Estado al que se solicita la expedición de las mismas.

6.3.2. No Se Consideran Invención

a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.

b) El todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural.

c) Las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor.

d) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales.

e) Los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales.

f) Las formas de presentar información.

6.3.3. No Son Patentables

a) Las invenciones cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moral. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará

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contraria al orden público o a la moral solo debido a la existencia de una disposición legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación.

b) Las invenciones cuya explotación comercial en el País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria a la salud o la vida de las personas, de los animales, o para la preservación de los vegetales o del medio ambiente sólo por razón de existir una disposición legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación.

c) Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos.

d) Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o a animales.

6.4. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)

La OMPI es el foro mundial en lo que atañe a servicios, políticas, cooperación e información en materia de propiedad intelectual (P.I.). Es un organismo de las Naciones Unidas, autofinanciado, que cuenta con 187 Estados miembros (entre ellos el Perú).

La misión de la OMPI es llevar la iniciativa en el desarrollo de un sistema internacional de P.I. equilibrado y eficaz, que permita la innovación y la creatividad en beneficio de todos. El mandato y los órganos rectores de la OMPI, así como los procedimientos que rigen su funcionamiento, están recogidos en el Convenio de la OMPI, por el que se estableció la Organización en 1967.

Los estados miembros de la OMPI determinan la orientación estratégica, el presupuesto y las actividades de la Organización a través de sus órganos decisorios.

Para convertirse en miembro, un estado debe depositar un instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Director

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General. El Convenio de la OMPI estipula que puede ser miembro de la Organización:

a) Cualquier Estado miembro de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial o miembro de la Unión de Berna para la Protección de las Obras Artísticas y Literarias.

b) cualquier Estado miembro de las Naciones Unidas o de cualquiera de sus organismos especializados, o del Organismo Internacional de Energía Atómica, o que sea parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

c) Todo Estado invitado por la Asamblea General de la OMPI a convertirse en estado miembro de la Organización.

6.4.1. Sistema Internacional de Patentes (PCT)

El PCT es un tratado internacional administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y suscrito por más de 140 países parte en el Convenio de París. El PCT permite solicitar simultáneamente y en un gran número de países la protección de una invención por patente mediante la presentación de una única solicitud “internacional” de patente sin necesidad de presentar varias solicitudes de patente nacionales o regionales. La concesión de patentes sigue siendo competencia de las Oficinas nacionales o regionales de patentes en lo que se denomina la “fase nacional”.

En resumen, el procedimiento del PCT comprende las etapas siguientes:

a) Presentación:

El solicitante presenta una solicitud internacional, en cumplimiento con los requisitos de forma del PCT, en un idioma y paga un único conjunto de tasas.

b) Búsqueda internacional:

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Una “Administración encargada de la búsqueda internacional (ISA)” (una de las principales Oficinas de patentes del mundo) identifica los documentos publicados que pueden influir en la patentabilidad de la invención y establece una opinión sobre su posible patentabilidad.

c) Publicación internacional:

El contenido de la solicitud internacional se divulga a todo el mundo inmediatamente después de que expire el plazo de 18 meses contados a partir de la fecha de presentación más antigua.

d) Búsqueda internacional suplementaria (facultativo):

Una Administración encargada de la búsqueda internacional (ISA), que desea llevar a cabo búsquedas adicionales y que no se encargó de la búsqueda principal, identifica documentos publicados que tal vez no hayan sido objeto de búsqueda por parte de la ISA encargada de la búsqueda principal debido a la diversidad en el estado de la técnica en diferentes lenguas y distintos ámbitos técnicos.

e) Examen preliminar internacional (facultativo):

Conforme a su petición, una de las ISAs lleva a cabo, tras la publicación internacional, un análisis adicional de patentabilidad que se basa en general en una versión modificada de su solicitud.

f) Fase nacional:

Una vez finalizado el procedimiento del PCT, el solicitante pasa a solicitar directamente la concesión de la patente a las Oficinas nacionales (o regionales) de patentes de los países en los que desee obtenerla.

6.4.2. Sistema Internacional de Marcas – Madrid

El sistema de registro internacional de marcas se rige por dos tratados: el Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, que data de 1891 y el Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid, que se adoptó en 1989,

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entró en vigor el 1 de diciembre de 1995 y empezó a aplicarse el 1 de abril de 1996. El Reglamento Común del Arreglo y del Protocolo entró también en vigor en esa fecha. El sistema es administrado por la Oficina Internacional de la OMPI, que mantiene el Registro Internacional y publica la Gaceta de la OMPI de Marcas Internacionales.

Cualquier Estado que sea parte en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial puede pasar a ser parte en el Arreglo o en el Protocolo, o en ambos. Además, las organizaciones intergubernamentales pueden ser parte en el Protocolo (pero no en el Arreglo) cuando se cumplen las condiciones siguientes: al menos uno de los Estados miembros de la organización es parte en el Convenio de París y la organización mantiene una oficina regional para el registro de marcas con efecto en el territorio de la organización.

Los Estados parte en el Arreglo o en el Protocolo y las organizaciones parte en el Protocolo se denominan de forma colectiva Partes Contratantes. En una hoja aparte se facilita la lista de ellas. En conjunto, constituyen la Unión de Madrid, que es una Unión Especial en virtud del Artículo 19 del Convenio de París.

Cada miembro de la Unión de Madrid es miembro de su Asamblea. Entre las funciones más importantes de la Asamblea figuran la adopción del programa y presupuesto de la Unión y la adopción y modificación del reglamento de aplicación, incluido el establecimiento de las tasas aplicables a los usuarios del sistema de Madrid.

Objetivos del Sistema Internacional de Marcas

a) En primer lugar, facilita la obtención de protección para las marcas (marcas de productos y marcas de servicios).

b) En segundo lugar, dado que un registro internacional equivale a un conjunto de registros nacionales, la gestión posterior de esa protección resulta mucho más fácil. Así sólo es necesario renovar un registro, y los cambios, por ejemplo los relativos a la titularidad o al nombre o domicilio del titular, o a la introducción de limitaciones en la lista de

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productos y servicios, pueden registrarse en la Oficina Internacional mediante un único y sencillo trámite administrativo. Por otra parte, el sistema es lo suficientemente flexible para permitir que el registro se transfiera, si se desea, sólo respecto de algunas de las Partes Contratantes designadas, o sólo respecto de algunos de los productos o servicios, o para limitar la lista de productos y servicios sólo respecto de algunas de las Partes Contratantes designadas.

¿Quién puede utilizar el sistema de Madrid?

Sólo pueden presentar solicitudes de registro internacional (“solicitudes internacionales”) las personas físicas o jurídicas que posean un establecimiento industrial o comercial real y efectivo o tengan su domicilio o la nacionalidad de un país que sea parte en el Arreglo o Protocolo de Madrid, o que tengan dichos establecimiento y domicilio en el territorio de una organización intergubernamental que sea parte en el Protocolo o tengan la nacionalidad de un Estado miembro de tal organización.

El sistema de registro internacional de Madrid no puede ser utilizado por personas físicas o jurídicas que no tengan el punto de conexión necesario (establecimiento, domicilio o nacionalidad) con un miembro de la Unión de Madrid, ni puede usarse para proteger una marca fuera de la Unión de Madrid.

7. Incoterms 2000.

Las condiciones de entrega reflejan la forma en que ha de ser entregada la mercancía, especificando las obligaciones del comprador y vendedor. En especial, se especifican los gastos que corren de cuenta de cada uno. El precio de compra, por lo tanto, se refiere siempre a las condiciones de entrega.

La Cámara de Comercio Internacional tiene establecidas y normalizadas una serie de condiciones de entrega (INCOTERMS), que son definidas conjuntamente entre el comprador y el vendedor.

En realidad, los INCOTERMS son como una especie de esperanto comercial que consiguen que todos los participantes del comercio

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internacional, independientemente de su nacionalidad y del idioma utilizado, sepan con toda claridad, cuales son los límites de su responsabilidad.

En resumen, los INCOTERMS facilitan un conjunto de reglas admitidas internacionalmente que permiten una interpretación única de los principales términos utilizados en los contratos de compraventa y resto de documentación comercial.

La primera publicación que se efectuó de los Términos Internacionales de Comercio (INCOTERMS) fue en el año 1936 a través de la Cámara Internacional de Comercio de París. Éste fue el primer intento para evitar el continuo cúmulo de discordias y pleitos que se producían entre las partes contratantes por el desconocimiento mutuo de las diferencias existentes en las prácticas comerciales de sus respectivos países.

En el año 1953 se efectuó una nueva edición de los INCOTERMS. Posteriormente se han revisado en los años 1967, 1976, 1980, 1990 y 2000, bien mediante la inclusión de nuevos términos o bien por la revisión de alguno ya existente. La revisión actualmente en vigor es la Publicación Nº 560, cuya entrada en vigor se produjo el 01 de enero del 2000.

Los INCOTERMS incluyen de forma genérica una serie de obligaciones que son para:

7.1. El Vendedor:

Entrega de la mercancía en el tiempo y lugar previstos. Embalar la mercancía del modo adecuado al transporte

elegido. Avisar al comprador sobre la disponibilidad de la mercancía. Correr con la verificación de la mercancía que sea precisa. Correr con los riesgos que aparezcan hasta el momento de

dejar la mercancía a disposición del comprador. Ayudar al comprador a obtener los documentos emitidos en

el país de origen, aunque sean a cargo de él. Entregar los documentos correspondientes a las fases que

están a su cargo, enviándolos al comprador. Correr con los gastos de las fases a su cargo, hasta el

momento en que se pone la mercancía a disposición del comprador.

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7.2. El Comprador:

Avisar al vendedor sobre el punto y fecha en que ha de entregar la mercancía.

Recibir la mercancía y pagarla en el tiempo, lugar y cantidad acordadas.

Soportar los riesgos y gastos de las fases que están a su cargo, desde el momento en que se ponen a su disposición.

Si no da la orden del lugar de entrega y las instrucciones necesarias, soportar los gastos que ello origine.

Pagar los gastos documentarios a su cargo, aunque los realice por él el vendedor (certificados de origen, licencias, tasas consulares, etc.).

Realizar las operaciones de las fases que corren a su cargo.

7.3. Grupos de Incoterms 2000:

Los términos han sido agrupados en cuatro categorías básicamente diferentes:

Término “E”: EXW. El vendedor pone las mercancías a disposición del comprador en los propios locales del vendedor.

Términos “F”: FCA, FAS y FOB. Al vendedor se le encarga que entregue la mercancía a un medio de transporte escogido por el comprador.

Términos “C”: CFR, CIF, CPT y CIP. El vendedor ha de contratar el transporte, pero sin asumir el riesgo de pérdida o daño de la mercancía o de costes adicionales debidos a hechos acaecidos después de la carga y despacho.

Términos “D”: DAF, DES, DEQ, DDU y DDP. El vendedor ha de soportar todos los gastos y riesgos necesarios para llevar la mercancía al país de destino.

GRUPO E Salida

EXW Ex Works En fábrica

GRUPO FSin pago transporte principal

FCA FAS FOB

Free CarrierFree Alongside shipFree on board

Franco transportistaFranco al costado del buque Franco a bordo

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GRUPO CCon pago transporte principal

CFR CIFCPT CIP

Cost and freightCost, insurance and freight Carriage paid toCarriage and insurance paid to

Coste y fleteCoste, seguro y fleteTransporte pagado hasta Transporte y seguros pagados (hasta)

GRUPO D Llegada

DAF DES DEQ DDU DDP

Delivered at frontier Delivered ex ship Delivered ex quay Delivered duty unpaid Delivered duty paid

Entregada en fronteraEntregada sobre buque Entregada sobre muelle Entregada derechos no pagados Entregada derechos pagados

7.3.1. GRUPO E: Salida

EXW.- El vendedor pone las mercancías a disposición del comprador en los propios locales del vendedor. El comprador soporta todos los riesgos y gastos desde el local hasta el destino deseado. El término EXW implica el mínimo de obligaciones para el vendedor.

7.3.2. GRUPO F: Sin pago del transporte principal;

El vendedor se obliga a entregar la mercancía al medio de transporte escogido por el comprador.

FCA.- El vendedor se obliga a entregar la mercancía, poniéndola a disposición del transportista nombrado por el comprador en un punto fijado. Los gastos del transporte y seguro y los riesgos son por cuenta del comprador una vez entregada la mercancía. Los gastos de descarga de la mercancía que en los Incoterms 1990 eran por cuenta del vendedor ahora lo son por cuenta del comprador.

FAS.- El vendedor se obliga a entregar la mercancía colocándola al costado del buque o sobre el muelle en el puerto de embarque convenido. Los gastos de transporte y seguro son por cuenta del comprador. Los riesgos de pérdida o daño de la mercancía también serán por cuenta del comprador desde el momento de la entrega. El despacho y los gastos en la aduana de exportación que en los Incoterms de 1990 eran a cargo del comprador ahora lo son por cuenta del vendedor.

FOB.-

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El vendedor se obliga a entregar la mercancía poniéndola a bordo del buque en el puerto de embarque convenido. Los gastos de transporte y seguro son por cuenta del comprador. El vendedor despacha la mercancía con los trámites aduaneros para su exportación. El riesgo de pérdida o daño de la mercancía pasa al comprador desde el momento en que la mercancía sobrepasa la borda del buque.

7.3.3. GRUPO C: Con pago del transporte principal;

El vendedor ha de contratar el transporte, pero sin asumir el riesgo de pérdida de la mercancía o los costes adicionales debidos a hechos acaecidos después de la carga y despacho.

CFR.- El vendedor paga los gastos y el flete necesarios para hacer llegar la mercancía al puerto de destino convenido. El vendedor despacha la mercancía con los trámites aduaneros para su exportación. Los riesgos de pérdida o daño de la mercancía pasan al comprador desde el momento en que se pone la mercancía a bordo del buque en el puerto de embarque convenido.

CIF.- El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo CFR, pero además ha de pagar el seguro de la mercancía durante el transporte.

CPT.- El vendedor paga el coste del transporte de la mercancía hasta el destino convenido y lleva a cabo los trámites aduaneros para la exportación. Los riesgos de pérdida y daño pasan al comprador desde que la mercancía es entregada al transportista.

CIP.- El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo CPT, pero además paga el seguro del transporte de la mercancía.

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7.3.4. GRUPO D: Llegada:

El vendedor ha de soportar todos los riesgos y gastos necesarios para llevar la mercancía al país de destino.

DAF.- El vendedor ha cumplido su obligación de entrega cuando ha entregado la mercancía, despachada en Aduana para la exportación, en el punto y lugar convenidos de la frontera, pero antes de la Aduana fronteriza del país colindante. El vendedor asume los riesgos de daño y pérdida de la mercancía hasta el momento de la entrega.

DES.- El vendedor ha cumplido su obligación cuando ha puesto la mercancía a disposición del comprador a bordo del buque, en el puerto de destino, sin despachar en Aduana. El vendedor contrata el transporte y asume los gastos y riesgos relacionados con el transporte de la mercancía hasta el puerto de destino convenido. Los gastos de descarga son por cuenta del comprador.

DEQ.- Se diferencia del término anterior en que el vendedor está obligado a desembarcar la mercancía. El despacho y los gastos en la aduana de importación que en los Incoterms 1990 eran por cuenta del vendedor ahora son por cuenta del comprador. El vendedor ha de asumir todos los riesgos y gastos hasta aquel punto, incluidos también los de descarga.

DDU.- El vendedor entrega la mercancía cuando la pone a disposición del comprador en el lugar convenido del país de importación. El vendedor ha de asumir todos los riesgos y gastos hasta aquel punto, excluidos los derechos e impuestos exigibles a la importación, así como los gastos y riesgos de llevar a cabo las formalidades aduaneras.

DDP.- El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo DDU, pero además paga los derechos e impuestos de la importación de la mercancía. El término DDP conlleva el máximo de obligaciones para el vendedor.

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7.4. Modo de Transporte e Incoterm 2000 Apropiado

Cualquier modo de transporte, incluido el multimodal

EXW (Ex works)FCA (Free carriage)CPT (Carriage paid to)CIP (Carriage and insurance paid to)DAF (Delivered at frontier)DDU (Delivered duty unpaid)DDP (Delivered duty paid)

Transporte aéreo FCA (Free carriage)

Transporte por ferrocarril FCA (Free carriage)

Transporte por mar y vías de agua terrestres

FAS (Free along side ship)FOB (Free on board)CFR (Cost and freight)CIF (Cost, insurance and freight)DES (Delivered ex ship)DEQ (Delivered ex quay)

7.5. Principales Novedades Incoterms 2000

INCOTERMS 1990

INCOTERMS 2000

FCA 1. Descarga mercancía (destino) Vendedor Comprador

FAS 2. Despacho y gastos aduana exportación Comprador Vendedor

DEQ 3. Despacho y gastos aduana importación Vendedor Comprador

7.6. Cálculo del Coste Según el Incoterm Elegido

A cargo de: C: Comprador o V: Vendedor

Sigla Embalaje

Carga en origen

Envío Tramites aduana exportación

Paso terminal

Transporte principal

Seguro transporte

Terminal destino

Tramites aduana importación

Envío Descarga destino

EXW V C C C C C C C C C C

FCA V V V V C C C C C C C

FAS V V V V C C C C C C C

FOB V V V V C/V C C C C C C

CFR V V V V V V C C C C C

CPT V V V V V V C C C C C

CIF V V V V V V V C C C C

CIP V V V V V V V C C C C

Sigla Embalaje

Carga en origen

Envío Tramites aduana exportación

Paso terminal

Transporte principal

Seguro transporte

Terminal destino

Tramites aduana importación

Envío Descarga destino

DAF V V V V V V C/V C C C C

DES V V V V V V V C C C C

DEQ V V V V V V V V C C C

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DDU V V V V V V V V C V C

DDP V V V V V V V V V V C

7.7. Cuadro Indicativo de Quién Soporta los Costes y Riesgos Según el Incoterm Establecido

Sigla Medio Costes ygastos deembalaje enalmacén deorigen

Gastos de carga en fábrica oalmacén de origen

Costes y gastostransporteinterior hastazona de cargapara salida

Gastostramitesaduanerospara la exportación

Manipulación de mercancía enzona de puerto/aeropuerto TIR… de salida

Coste transporte principal

Coste seguro de transporte

Manipulación de la mercancía en zona de puerto / aeropuerto/ TIR … de entrada

Gastostrámitesaduanerospara la importación

Costes y gastostransporteinterior aduanaa almacen dedestino

Gastosdescarga enalmacéndestino

EXW Todos V C C C C C C C C C C

FCA Todos V V V V C C C C C C C

FAS Mar V V V V C C C C C C C

FOB Mar V V V V C/V1 C C C C C C

CFR Mar V V V V V V C C C C C

CIF Mar V V V V V V V C C C C

CPT Todos V V V V V V C C C C C

CIP Todos V V V V V V V C C C C

DAF terrestre V V V V V C/V2 C/V2 C C C C

DES Mar V V V V V V V C C C C

DEQ Mar V V V V V V V V C C C

DDU Todos V V V V V V V V C V V

DDP Todos V V V V V V V V V V V

1. El exportador soporta los gastos de manipulación y riesgos hasta que la mercancía sobrepasa la borda del buque. A partir de ese punto, los gastos y riesgos son por cuenta del importador.2. El exportador soporta los riesgos y los gastos del transporte principal y seguro hasta el punto de la frontera donde se ha acordado la entrega de la mercancía. A partir de dicho punto, los riesgos y los gastos de transporte principal y seguro son por cuenta del importador.

♦ En los INCOTERMS CFR y CIF el riesgo se transfiere del exportador al importador en el puerto de embarque, en el momento de traspasar la mercancía la borda del buque.♦ En los INCOTERMS CPT y CIP el riesgo lo transfiere el exportador al importador en el momento de entregar la mercancía al transportista.♦ En los demás INCOTERMS el riesgo se transfiere del exportador al importador en el mismo lugar que los costes.

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