Contrato de Adhesión

El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

La ley 19.496, establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo año.

Esta ley da valor al contrato de adhesión sujetándolo a normas de orden público, no susceptibles de ser renunciadas por el consumidor, exigiendo que el contrato se someta a ciertas formalidades y estableciendo normas prohibitivas a favor del consumidor, cuya sanción en caso de contravención es la nulidad absoluta.

Campo de aplicación: Se trata de aquellos contratos que tienen una naturaleza mixta, comercial para el proveedor y civil para el consumidor. Para el proveedor debe tratarse de la venta de bienes y servicios incorporados en el giro de su negocio y para el consumidor debe tratarse de bienes y servicios para los cuales sea el destinatario final, es decir, con su adquisición los extinga económicamente.

a) Proveedor. Se definen como "las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa".

b) Consumidor. Se define como "las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios".

Las reglas formales del contrato de adhesión se encuentran en el artículo 17 de la ley 19.496, y ellas son: la escrituración, la legibilidad, el idioma castellano y la entrega de copia.

La legibilidad se asocia al tamaño de la letra del contrato, el que no debe ser inferior a 2,5 milímetros.

Se discute la aplicación de las normas de la ley 19.496 respecto de contratos de adhesión que no consten por escrito, pero esta materia deberá zanjarla la judicatura, puesto que hay quienes se apegan estrictamente a lo que señala la ley, no aceptando la aplicación de la misma a los contratos de adhesión verbales y otros sí la aceptan. Serán los jueces en definitiva los llamados a interpretar la ley y su real sentido y alcance. No obstante lo anterior, la práctica comercial nos demuestra que todo contrato de compraventa de un bien o servicio por una suma considerable de dinero se realiza mediante un contrato escrito para seguridad de las partes. Entonces el problema de la aplicación de la ley de protección al consumidor en los contratos de adhesión verbales sólo se restringe a aquellos casos de ventas de bienes y servicios de menor precio, los cuales estarían al margen de la ley, conforme una postura literalista.

El artículo 16 de la Ley 19.496, señala aquellas cláusulas que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión, son aquellas que:

a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen;

b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean

susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica;

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables;

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato, y

g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.

A modo de ejemplo, con fecha 30 de Diciembre de año 2010, el Décimo Juzgado Civil de Santiago dictó sentencia definitiva contra Cencosud Administradora de tarjetas S.A., en un proceso que inició el Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), en ejercicio de sus facultades, en protección del interés colectivo de los consumidores. El fundamento de esta demanda se encuentra en los cobros mensuales de comisión por mantención de la tarjeta, realizados por Cencosud Administradora de tarjetas S.A., argumentando que se apartan del marco legal que rige las relaciones contractuales entre proveedores y consumidores, al imponer en forma unilateral y a su solo arbitrio una modificación en los montos de su comisión mensual por mantención, sin requerir el consentimiento de los consumidores en la forma que exige la disposición legal, perjudicando patrimonialmente a los consumidores quienes desde la aplicación del alza han debido pagar el monto que excede lo acordado por ellos en los contratos suscritos con la empresa.

Se trata de una modificación propuesta por la empresa en el mes de Enero de año 2006 y consiste en un cobro o comisión por mantención de la cuenta, se trata de un monto fijo mensual, que cubre el procesamiento, la emisión y distribución de los estados de cuenta. El monto hasta febrero de 2006 era de $460 mensuales y fue aumentado a partir del 1 de marzo de manera unilateral por Cencosud Administradora de tarjetas S.A. a $990.

En el presente caso, el reglamento del contrato, cláusula 16 señala que “cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios de la tarjeta deberá ser informado por escrito al usuario entendiéndose que éste las acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las variaciones podrá poner término de inmediato al contrato mediante el aviso a la empresa y haciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere recibido”.

Según la postura del Sernac, esta cláusula es ilegal, ya que es la empresa la que ha impuesto las condiciones de contratación e incluye en el contrato una cláusula en que pretende otorgarse la posibilidad de abstraerse de su fiel cumplimiento, aduciendo un cambio supuestamente autorizado en el mismo instrumento, vulnerando el orden público, pues conlleva la renuncia del cliente del derecho que le concede la LPC (Ley de protección al consumidor) en el artículo 12, esto es, que el proveedor respete los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales ofreció o convino la entrega del bien o la prestación del servicio e implica que el cliente estaría renunciando al derecho básico que

tiene todo consumidor a ser informado veraz y oportunamente acerca de las condiciones de contratación, según lo dispuesto por el artículo 3 b) de la LPC, pretendiendo dicha cláusula 16 del reglamento otorgar valor al silencio del consumidor al disponer que éste acepta el cambio de condiciones si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación; sin embargo, el silencio del consumidor no puede tener el efecto que pretende la demandada en atención a que la ley expresamente lo prohíbe en el artículo 3 a).

La cláusula abusiva, “en doctrina es aquélla que confiere derechos exorbitantes en favor del proponente del contrato de adhesión, le atribuyen la facultad de fijar o modificar sus elementos, su régimen jurídico, como cambiar el tipo de producto o servicio, modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribución de la facultad exclusiva de interpretación del contenido contractual, la sumisión de la ejecución de las prestaciones a condiciones de carácter potestativo, cuya realización dependa únicamente de la voluntad del proponente, la atribución del derecho de libre rescisión del contrato al mismo proponente y, en general, cualquier reforma al contenido del contrato (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 04/10/2007, 874-2007).

Es importante identificar estas cláusulas abusivas, que conforme el marco legislativo del artículo 16 de la Ley 19.496, y según el alcance interpretativo del artículo 1545 del Código Civil, que señala “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.”, permitan al juez declarar que estas cláusulas no surten ningún efecto entre las partes, como lo señala la sentencia aludida en su considerando trigésimo:

Cito textual: “Considerando TRIGÉSIMO: Que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1545 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, sin embargo, aquella cláusula que es abusiva escapa del concepto de un contrato legalmente celebrado, y no tiene fuerza obligatoria, en efecto, así lo dispone el artículo 16, al prescribir que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que a) otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato.

Además agrega dicha sentencia en su considerando trigésimo tercero, la sanción aplicable al efecto por la declarada infracción a la ley de protección al consumidor: “Que habiéndose declarado abusiva la cláusula contenida en el numeral 16 del reglamento de uso de la Tarjeta Jumbo Mas, la demandada deberá cesar en el cobro indebido, y devolver todas las sumas cobradas en exceso, a partir del 12 de julio de 2006, con reajustes conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, entre el mes anterior a la fecha en que acaeció el cobro no autorizado que originó la demanda y el mes anterior a su entero pago.

Los dineros deberán ser devueltos a todos los clientes perjudicados, cuyos nombres aparecen en los listados que mantiene la demandada y que en su oportunidad fueron exhibidos a la actora, devolución que se realizará mediante su descuento directo en los estados de cuenta del mes subsiguiente a aquel en que la sentencia quede ejecutoriada y para el evento de no ser posible, deberá reintegrarse personalmente esas sumas a cada uno de los afectados.

Nuestra Sentencia regula además una indemnización de perjuicios en el considerando trigésimocuarto: “Entendiendo que el sólo hecho de pagar mensualmente una suma de dinero que no correspondía, constituye un perjuicio para los consumidores, por cuanto estas sumas salieron de sus patrimonios, se hace lugar a la indemnización solicitada, avaluándose prudencialmente el perjuicio en una Unidad Tributaria Mensual, que la empresa deberá pagar a cada uno de los consumidores que se vieron afectados por la modificación no consentida del contrato de adhesión.

Si bien esta sentencia no es de término, es decir, existen recursos pendientes y en actual tramitación, los que pueden cambiar por completo el resultado del juicio, resulta interesante, el análisis y la ponderación de los argumentos legales que se ha producido hasta ahora. La discusión se centra en determinar si las modificaciones unilaterales del contrato por el proveedor, o el silencio de los consumidores o aceptación tácita de las modificaciones del contrato, constituyen infracción a la ley de protección al consumidor. Me gustaría que la discusión también alcanzara el cuestionamiento de “la legitimidad del cobro por mantención de tarjetas comerciales”, ya que, el lucro o ganancia del préstamo de dinero está dado precisamente por el interés que se cobra, de lo cual deben descontarse los costos administrativos que significa para el proveedor otorgar el préstamo de dinero. La lectura que hago del sistema actual de las tarjetas de crédito, me lleva a concluir que el interés del dinero no es suficiente ganancia para los actuales proveedores, ellos quieren un interés limpio sin deducibles, puesto que los deducibles son transferidos al consumidor bajo este ítem de “comisión”, comisión que se encuentra al margen de la ley, ya que no se define, ni tiene límites. Mas bien, este atajo me resulta una treta para burlar el límite máximo convencional que sabiamente estableció el legislador para limitar el interés que cobran las entidades que prestan dinero, el cual es establecido mensualmente por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En fin, en lo que aparentemente es un avance en la protección de los consumidores, realmente esconde una falta de crítica al sistema actual de tarjetas de créditos y las comisiones cobradas por su uso.

Para hacernos una idea de cuanto dinero significa el alza de la comisión estudiada, Don Miguel Ángel Pavez Hernández, administrador público funcionario de Sernac, afirma en el juicio, que respecto de los perjuicios ocasionados a la consumidores, por el alza de $530 pesos mensuales por cliente, por el cobro de comisión de mantención de la tarjeta Mas, que según antecedentes de la Superintendencia de Bancos de 2008, son aproximadamente 1.800.000 tarjetas vigentes, alcanzando un impacto anual cercano a los veintidós mil millones de pesos, lo que superaría en 10 mil millones el mismo resultado anual con un cobro de $460. Además este testigo agrega que a partir de enero de 2009 la demandada modificó el cobro de $990 por una comisión de 0,65 UF ingresos mensuales y anuales.

Me parece que frente a estos montos es al menos discutible este cobro por comisión, constituyendo una desventaja el hecho de ser un monto relativamente bajo para cada uno de los consumidores, lo que no motiva a su reclamación individual, pero que visto desde la perspectiva del total del volumen de las personas afectadas, permite descubrir el verdadero abuso.

La importancia para los consumidores del destino de juicio contra Cencosud, radica en que de confirmarse la sentencia de primera instancia, o inclusive de dictarse una más ventajosa en lo sucesivo, esta sentencia tendría un alcance erga omnes, conforme el artículo 54 de la LPC, es decir, produce efectos para todos aquellos consumidores que se encuentran en la misma situación aunque no hayan participado en el juicio. Lo que quiere decir, que todos los cliente de Jumbo Mas podrán cobrar las devoluciones de dinero y la respectiva indemnización.