CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y ... · Cargo: Contratista Dirección: Vereda San...
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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y
JURISDICCIÓN COACTIVA
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 221-12 DEL
MUNICIPIO DE URRAO-ANTIOQUIA
AUTO No. 101
“POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA CON Y SIN RESPONSABILIDAD
FISCAL”
Medellín, 5 de agosto de 2014
COMPETENCIA
De conformidad con la competencia conferida por los artículos 268 numeral 5 y
272 de la Constitución Política; Ley 610 de 2000, ley 1474 de 2011 y la
Resolución Interna Nº 0596 de abril 4 de 2014, procede la Contraloría General
de Antioquia, por medio de la Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,
MARIA JANETH GIRALDO RAMÍREZ, comisionada mediante Auto 1379 del
18 de julio de 2013, a decidir de fondo el Proceso N°221-12, adelantado en
contra de los señores Luis Ernesto Vélez Madrid, identificado con cédula
70.562.322, en calidad de Alcalde, Milton Bladimir Herrera Machado,
identificado con cédula 8.357.137 de Mogotes Santander en calidad de
Secretario de Planeación y Obras Públicas y Juan David Herrera Guzmán,
Identificado con cédula 15.481.854 de Urrao, en calidad de Contratista para la
época de los hechos.
HECHOS
Mediante oficio con radicado 2012300003083 del 12 de abril de 2012, la
Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar, remite a esta dependencia queja
GPC 06250 adelantado en la administración Municipal de Urrao - Antioquia por
presuntas irregularidades consistentes en lo siguiente:
HECHO ÚNICO
La Administración Municipal de Urrao suscribió contrato de obra pública 036
de octubre de 2011, con el señor Juan David Herrera Guzmán, por valor de
$14.950.679, cuyo objeto era la construcción a todo costo del puente peatonal
Gengamecoda en el Resguardo Indígena Valle de Perdidas del Municipio de
Urrao.
Dicho contrato se canceló pero no se ejecutó y no se le exigieron al contratista
pólizas de garantía, cumplimiento y estabilidad de la obra. Constituyéndose un
presunto detrimento por el valor del contrato.
FECHA DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS
De conformidad con las fechas probadas, los hechos ocurrieron en el año
2011.
RESUNTOS RESPONSABLES
Nombre: Luis Ernesto Vélez Madrid
CC: 70.562.322
Cargo: Alcalde
Dirección: Calle 5 A N° 43ª– 73 Medellín
Teléfono: 2663826 cel 3105055526
Correo Electrónico [email protected]
Nombre: Milton Bladimir Herrera Machado
CC: 8.357.137 de Mogotes Santander
Cargo: Secretario de Planeación y Obras Públicas (Interventor)
Dirección: Calle 31 No 32-46 Barrio la Canoa del Municipio de Urrao ó en la
Calle 85 N° 56-61 en el Municipio de Itagüí
Teléfonos: 8503158 ó 3148901755, correo electrónico [email protected]
Nombre: Juan David Herrera Guzmán
CC: 15.481.854 de Urrao
Cargo: Contratista
Dirección: Vereda San José del Municipio de Urrao tel 8503571, ó Carrera 31
N° 29-47 de Urrao
Correo electrónico [email protected]
PRESUNTO DETRIMENTO: CATORCE MILLONES NOVECIENTOS
CINCUENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/L.
($14.950.679).
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Fue vinculado al proceso la Aseguradora SURAMERICANA DE SEGUROS
S.A., con NIT 890.903.407-9, en virtud de la Póliza de Manejo N° 1000789-6,
vigencia desde 24//08/2011 hasta 24/08/2011, (ver folios 54), por valor de
DIECIOCHO MILLONES ($ 18.000.000).
DE LA ACTUACION PROCESAL
Mediante oficio con radicado 2012300003083 del 12 de abril de 2012, la
Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar, remite a esta dependencia
queja GPC 06250 adelantado en la administración Municipal de Urrao.
Auto No. 0986 del 14 de junio de 2012, por el cual se comisiona a la
doctora ELEANY RODRIGUEZ CANO, para iniciar el trámite del
Proceso (folio 60).
Auto No. 308 del 9 de julio de 2012, por el cual se dio apertura al
Proceso de Responsabilidad Fiscal 221 de 2012, en contra de los
señores Luis Ernesto Vélez Madrid, identificado con cédula
70.562.322, en calidad de Alcalde, Milton Bladimir Herrera Machado,
identificado con cédula 8.357.137 de Mogotes Santander en calidad de
Secretario de Planeación y Obras Públicas y Juan David Herrera
Guzmán, Identificado con cédula 15.481.854 de Urrao, en calidad de
Contratista (folio 61 al 62).
A folios 63 al 73 y 76 citación, notificación y versión libre de los
presuntos implicados.
A folios 74 y 75 comunicación enviada al señor Alcalde de Urrao y al
representante legal de la Compañía aseguradora Suramericana de
Seguros.
A folio 86 Resolución mediante la cual se suspenden los términos
procesales en los procesos de responsabilidad fiscal de la Contraloría
General de Antioquia.
A folio 88 solicitud de información al Municipio de Urrao
Auto No. 1358 del 18 de julio de 2013, por el cual me es comisionado el
proceso de la referencia para continuar con el trámite (Folio 120).
Auto 114 del 27 de agosto de 2013, por medio del cual el despacho
imputa responsabilidad fiscal (folio 121)
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
La presente decisión se apoya en las pruebas testimoniales y documentales
arrimadas a la investigación, y en la ritualidad consagrada en la ley 610 de
2000, como se explicará más adelante.
La presunta irregularidad que da origen al inicio del proceso de responsabilidad
fiscal de la referencia, consiste en que la administración municipal de Urrao
celebró contrato de obra pública 036 del 3 de octubre de 2011, con el
Contratista Juan David Herrera Guzmán, por valor de $14.950.679, cuyo
objeto era la construcción a todo costo del puente peatonal Gengamecoda, en
el Resguardo Indígena Valle de Perdidas del Municipio de Urrao.
Dicho contrato se canceló pero no se ejecutó y no se le exigieron al contratista
pólizas de garantía, cumplimiento y estabilidad de la obra. Constituyéndose un
presunto detrimento por el valor del contrato.
Así las cosas, pasa el Despacho a realizar un análisis de las pruebas allegadas
al proceso y que se convierten en el fundamento para imputar responsabilidad
fiscal a los presuntos responsables fiscales.
Frente al presunto detrimento patrimonial, por pago y no ejecución del contrato
de obra pública 036 de 2011 se tiene lo siguiente:
El despacho considera que aunque al momento de la imputación ya fue
valorada su versión libre, es necesario señalar los argumentos dados en su
momento por los presuntos, toda vez que hacen parte de los elementos
arrimados a la investigación y en la cual consignó:
A folios 69, en cuanto a los hechos materia de investigación, el presunto
responsable JUAN DAVID HERRERA GUZMAN, manifestó que el contrato se
realizó con el Municipio y que para su coordinación se trabajó con el
Gobernador de la comunidad indígena Penderisco del Resguardo de Valle de
Perdidas, directa beneficiada de la obra, dijo haber tenido varias reuniones con
el señor Gobernador en mención para precisar el alcance de las obras antes
de iniciar la ejecución del contrato, poniendo de presente que los ítems del
contrato solo podían reconocer fletes por valor de $2.160.000, mano de obra
para ayudantes $ 1.800.000 y para pago de oficial $1.575.000; aduce que por
ser escasos los recursos para la construcción del puente se acordó que el
señor Domico gestionaría recursos con el municipio de Frontino, para la
terminación de la obra, además porque según los cálculos realizados, la obra
se incrementaría porque el alambre debía ser cambiado en su calibre y ello
haría que el cemento y el alambre fuera aumentado. Por otro lado, manifiesta
haber entregado varias sumas de dinero en efectivo al señor Domico, en
diferentes fechas y además, la entrega del primer cable para que fuera
transportado, acordando que el oficial para la construcción del puente lo
conseguiría en la comunidad indígena, el cual se demoró un poco en contactar
porque cobraban muy caro por la mano de obra.
Dice que la obra se está ejecutando, es decir no se ha terminado porque el
cambio de los cables retrasó su ejecución al igual que el transporte de los
mismos.
A la pregunta, “Según respuesta anterior el contrato no se ha liquidado pero se
le canceló la totalidad del mismo?”. El respondió “Si, el contrato se pago en su
totalidad porque yo suministre la totalidad de materiales y recursos para el
transporte, pero yo estoy pendiente del mismo y por los acontecimientos me he
reunido en varias ocasiones con los señores José Domico, Joselito Karupia y el
señor Abel, gobernadores de los resguardos indígenas para solicitarles que
tuvieran presente en el nuevo presupuesto adicionarle recursos para la
terminación del puente, dado que el municipio de Frontino tampoco ha hecho
entrega de ningún recurso para cofinanciar la construcción de dicho puente
hasta el momento no han hecho ninguna apropiación presupuestal para la
terminación”.
Para finalizar manifestó “Ante la necesidad de tener en el sitio de la obra envíe
por el corregimiento de la encarnación 30 sacos de cemento con arrieros de la
zona, cancelándoles $1.500.000 y acorde cancelar $900.000 al señor Álvaro
Guisao para terminarlos de llevar desde la Soledad hasta el sitio de la obra. Es
decir hasta el momento he facilitado recursos económicos por valor de
$4.750.000 representados en transportes de materiales, lo que inicialmente se
había incluido en el contrato para trasporte la suma de $2.160.000, estos
incrementos en el presupuesto los he estado solicitando a los gobernadores
que apropien los recursos porque además se debe cancelar los jornales
pactados al oficial de construcción y en materiales se ha gastado
aproximadamente la suma de $7.800.000, sin el AIU. Anexare documentos
que soportan que la entrega de materiales y recursos económicos incluyendo
el AIU, asciende a la suma de $16.097.814 sobrepasando el valor del contrato
que era de $14.950.679. Es por esto que he insistido a los gobernadores que
hagan los traslados dentro del presupuesto del resguardo para que puedan
terminar las obras físicas del puente. En mi calidad de contratista estoy
prestando la asistencia técnica y administrativa en el desarrollo del contrato, no
estado renunciando a mis obligaciones así se hayan cambiado las
especificaciones y el valor del contrato porque debo de manera ética y
responsable terminar de ejecutar hasta donde los recursos no los permitan,
queda aquí el gran compromiso por parte de la comunidad en asumir la mano
de obra no calificada y parte de obra de mano de obra calificada, como
también los transportes que se requieran en el desarrollo de su construcción.
Estaré realizando con los interesados en el proyecto una reunión con la
Secretaria y Planeación y Obras Públicas del Municipio de Urrao, con el fin de
rendir un informe y asumir compromisos por parte de los gobernadores del
resguardo Valle de Perdidas en la apropiación de recursos para las obras
faltantes”.
Así mismo a folio 71, está consignada la versión libre del señor MILTON
BLADIMIR HERRERA MACHADO, manifiesta frente a los hechos materia de
investigación que en efecto se realizó contrato de obra 036 con el señor Juan
David Herrera, de acuerdo a lo que exige la ley para estos contratos, aduce
que inicialmente se contrato y se pago el suministro de todo lo que fueron
materiales y transporte, que el puente realmente valía mucho mas pero que los
gobernadores indígenas tenían unos materiales que les iba a suministrar el
Municipio de Frontino, ya que el resguardo queda en los límites del municipio
de Urrao y frontino, pero la mayoría de los habitantes de este resguardo, salen
al Municipio de Urrao, que es un recorrido de dos horas en chiva y dos días a
caballo ó a pie. Gobernadores de los resguardos, habían adquirido un
compromiso de ayudar con el flete y transporte de los materiales a la zona, ya
que con el valor del contrato no se alcanzaba a cubrir por la lejanía. Manifestó
que hasta el año 2011 que estuvo en contacto alguien de la comunidad y le dijo
que la obra iba bien, hasta ahora que se entera que el puente no se ha
terminado por la visita que hizo la contraloría, dice que empezó a averiguar el
porqué no se había terminado y lo que le dijo el gobernador Joselito Caripia y
el mismo contratista es que “ a pesar de que se le pagaron los fletes al
gobernador del resguardo Valle de perdidas José Domico, no ingreso el
cemento al resguardo, uno que le pusieron por la Blanquita, ni tampoco otro
que le habían puesto por la zona de la encarnación de Urrao, porque el cable
ya está en la zona y solo faltaría el ingreso del cemento. Estamos pendientes
de que el gobernador José Domico salga en la feria de agosto para reunirnos
con él y que aclare porque no entro los materiales sabiendo que se le pago el
flete para ello y que ellos tenía que hacer otro aporte adicional que inclusive el
contratista les puso más cerca los materiales por la zona de Frontino para que
le quedara con más fácil acceso a él”.
El despacho le manifestó “De acuerdo a lo anterior el contrato no se ha
liquidado pero se le cancelo la totalidad del mismo”? a lo que respondió “. Si el
contrato se canceló, porque lo que realmente se contrató se cumplió que era el
suministro de materiales y el pago de unos fletes por cierto valor y que
realmente los que incumplieron los compromisos fueron los gobernadores del
resguardo, al no aportar los materiales que se comprometieron y los fletes de
transporte que ellos tenían que suministrar”.
Frente a la pregunta “Por qué el objeto del contrato 036 de octubre de 2011,
habla de construcción del puente de ese resguardo”. El contestó. “Porque se
contaba con los recursos que los gobernadores iban a portar y eso unido a lo
que el Municipio contrato se hacia el puente.
Para finalizar dijo: “De alguna manera nosotros confiamos en ese aporte que
los gobernadores indígenas iban hacer y en este etapa del proceso quedamos
comprometidos fuimos los funcionarios y el contratista a sabiendas de que
nosotros aportamos lo que se había contratado. Quiero agregar que he tenido
conversaciones con el contratista y sé que de antemano el alcalde saliente, el
contratista y yo tenemos toda la voluntad de buscar una solución a este
problema de tal manera que se dé la solución de este problema”.
Por otro lado, a folio 76, se encuentra la versión del señor LUIS ERNESTO
VELEZ MADRID, quien frente a los hechos manifestó: “El contrato consistía en
su mayor parte en el suministro de materiales para la construcción del puente,
es importante anotar que este resguardo queda a varios días de camino y
también es importante anotar que en el mes de noviembre de 2011, sufrí varios
atentados de parte de la guerrilla del 34 frente de la FARC entre los que están
la quema de dos fincas y la declaración de objetivo militar por parte de la
guerrilla a la administración municipal manifestando que nosotros éramos la
única que no había trabajado con ellos y al contrario había apoyado
permanentemente al ejecito (sic) y la policía para que los combatiera. Lo que
impidió por recomendación del ejecito la salida a funcionarios y contratistas a
sectores selváticos de influencia de las FARC. Es también importante anotar
que nuestra intención con el puente es la de solucionar una problemática de
esa comunidad que queda en los limites con Frontino; en reuniones con José
Domicó gobernador del resguardo, pudimos apreciar que el puente iba a tener
unos sobrecostos sobre todo enmarcado en él difícil y costoso transporte,
porque este líder solicito apoyo también del Municipio de Frontino ya que este
puente sirva también para acercarse a este Municipio. En el mes de diciembre
nos reunimos la Administración Municipal, el Secretario de planeación y el
contratista para hablar del informe de cómo iba el puente donde pudimos
evidenciar los costos reales del proyecto y donde hablamos de los
compromisos que había hecho la comunidad indígena para ayudarnos a
subsanar el sobrecosto radicado inicialmente en transporte, donde ellos se
comprometían a portar e ingresar materiales por la zona de Frontino y donde el
contratista nos manifestaba ya la compra de la mayoría de los materiales y el
envió a la zona y también la entrega de recursos de mano de obra para la
elaboración del puente, en esa oportunidad se elaboro un acta de compromiso
que la voy a anexar y consta de 2 folios. Nuestra voluntad era la terminación
del puente y por eso procedimos al pago total del contrato para que el puente
fuera terminado, ya que nuestro mayor aporte en el contrato era suministro de
materiales”.
Para finalizar agrego dos cosas: “La primera es que en estas regiones
indígenas de presencia de las FARC son los mismos indígenas los que tiene
que colocar la mano de obra, porque debido a problemas de seguridad no
pueden ingresar otras personas, lo segundo es que ante la prueba del
contratista de que ya había mandado los materiales, había pagado la mano de
obra y había pagado el transporte y el compromiso del líder indígena de la
elaboración del puente pues yo contaba con que el puente ya se había
terminado, es importante agregar que esto lideres indígenas por la lejanía a
veces se quedan dos por tres meses sin salir y si no pagábamos el total del
contrato pues iba a ser imposible la ejecución del tal, lo repito porque en su
mayoría era suministro de materiales y transporte y porque había el
compromiso de la comunidad indígena. Recordando que ese 31 de diciembre
culminaba nuestras labores de periodo. Este año dada la citación de la
Contraloría indagamos y supimos que si bien los materiales se encuentran en
la zona y se pagó el transporte y la elaboración el puente no se ha realizado
básicamente por dos cosas: porque hubo incumplimiento en los materiales que
se iban a entregar por la zona de Frontino y porque en la medida del cable total
que se necesitaba hubo error por parte de la comunidad de 52 metros a 90
metros, anexo solicitud del Gobernador indígena al contratista para que hiciera
el cambio del cable, consta de 1 folio. Para terminar quiero aclarar que en
conversación con las comunidades indígenas hay toda la intención de terminar
el puente lo más rápido posible solo que están organizando una adición del
mismo presupuesto indígena que llega por el sistema general de
participaciones y que es direccionado y aprobado por la misma comunidad
indígena, la cual la esta incluyendo en esta vigencia fiscal. Quiero tener la
oportunidad de agregar más adelante el documento de presupuesto para
terminar el puente y las fotos del puente ya elaborado. Por último tanto mi
exsecretario de Planeación, el contratista, la comunidad indígena y yo estamos
haciendo el seguimiento para la terminación exitosa del puente y quiero que se
tenga en cuenta la dificultad que se tiene con la zona por la presencia de las
FARC., el difícil acceso, el tema del lenguaje y las olas invernales que se
vinieron a finales del año pasado”.
Al mismo tiempo, se tiene la declaración juramentada del señor Joselito
Carupia Bailarin, identificado con cédula de ciudadanía N° 15.486.505 de
Urrao, de profesión u oficio Cabildo Mayor de Indígenas de Urrao, quien frente
a los hechos materia de investigación manifestó:
“Yo se que el contrato referenciado si se realizó con Juan David Herrera, ó sea
nosotros como gobernadores del resguardo, autorizamos a Juan David que
realizara el contrato con la condición de que se cofinanciara la obra con el
Municipio de Frontino y mano de obra de la comunidad y resulta que el
gobernador José Domico, no hizo ninguna gestión a pesar de que el
contratista Juan David, le entregó 30 bultos de cemento que se llevaron
por Frontino hasta la vereda la Blanquita, por el Municipio de Urrao se le
entregaron otros 24 bultos más varilla, cable, le entregó platas en efectivo
el contratista a José Domico, le entregó la suma de $2.400.000,para que
transportara los materiales hasta el resguardo, es decir de la Blanquita a
la comunidad Indígena Penderisco donde se iba a realizar el puente, y esa
plata esta embolatada, el gobernador se la gastó, no ha hecho nada y a mí
como cabildo mayor indígena no le ha contada nada y me interesa que se
aclare el tema. Quiero aclarar que me reuní con el señor Juan David Herrera y
con la plata que se tenga vamos a hacer el puente hasta donde se alcance y
con los materiales que hay en la comunidad como la varilla, tuercas,
cables y parte de cemento y Juan David dice que va a comprar más cemento
para terminar la obra y con José vamos a mirar que procedimiento se va a
seguir por que él debe responder por toda la perdida de materiales y los
dineros que recibió. Yo como cabildo mayor de esa comunidad voy hacer
cumplir que se termine el contrato y que se haga la obra.” A la pregunta, sabe y
le consta si el contratista Juan David Herrera, entregó materiales para el
puente peatonal Gengamecoda en el Resguardo Indígena Valle de Perdidas y
a quien se los entregó?, respondió: “Si yo estuve presente en le entrega del
cemento, varilla y cables cuando le entregó el señor Juan David a los
arrieros y los despacho para la comunidad y los arrieros dejaron cerca de
la comunidad indígena y los indígenas lo acabaron de arrimar,
reconociendo los pagos de ellos, pero el gobernador no dijo nada, una
parte de cemento llego y otra se perdió.
Por otro lado, se puso de presente que en el folio 10 del expediente reposa una
entrevista que le realizó un funcionario de Contraloría a el día 27 de marzo de
2012, a lo que manifestó: Cuando a mi entrevistaron yo no sabía que Juan
David le había dado dinero al gobernador José Domico y yo no sabía que
trato se había hecho porque no vi que la obra se estaba realizando.
Después de conversar con el Contralor yo averigué por la obra y me
entere que el gobernador había recibido dinero en efectivo y que no
estaban trabajando en el puente y me entere del cemento que se había
perdido. Y por último dijo “Yo quiero decir que la obra así como dice el
contrato la vamos a terminar y yo voy a estar frente a este contrato y cuando
acabemos de terminar para liquidar esto traigo los terminados y recibido por la
comunidad para terminar este proceso”.
DE LO DICHO POR LOS PRESUNTOS Y POR LA ASEGURADORA EN SUS
DESCARGOS
Dentro del término legal la compañía aseguradora SURAMERICANA S.A., a
través de su apoderado Doctor JUAN CAMILO ARANGO RIOS manifestó:
“1. RECONOCIMIENTO EXPRESO DE LAS CONDICIONES DE
ASEGURAMIENTO PACTADAS EN EL CONTRATO DE SEGURO
Al presente proceso ha sido llamada a responder en imputación
Auto 114 del 27—08—2013 SEGUROS GENERRLES
SURAMERICANA S.A., en virtud de un único contrato de seguro,
siendo este contrato el identificado por el número de póliza
1000789—6 vigente entre el 24—08—2011 y el 24-08-2011 (sic) ,
haciéndose la claridad que dicha póliza visible a folio 54 cuenta
con una vigencia comprendida entre e]. 24-08-2011 y el 24-08-2012.
Revisados el único de los hechos materia de imputación frente a los
principales responsables, los cuales corresponden a la celebración
del contrato 036 del 33 de octubre de 2011 con el contratista JUAN
DAVID HERRERA GÜZMÁN, por un valor de $14.950.679, cuyo
objeto fuera la construcción a todo costo del puente peatonal
Gengamecoda en el resguardo indigena Valle de Perdidas del
Municipio de Urrao, siendo cancelado sin ser ejecutado y sin exigir
garantías al contratista, basando el Despacho la existencia del daño
en que al expediente se encuentra acta de recibo y satisfacción y
constancia de los pagos, sin que a la fecha se pueda verificar el
cumplimiento del objeto contratado.
Dado que para la fecha en la que se diera el hecho generador del
presunto daño investigado, en principio el contrato objeto de
vinculación a este proceso de SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A. pudo haber ofrecido amparo temporal, se
hace necesario solicitar al Despacho que con base a la prueba
obrante del contrato de seguro, se sirva individualizar el llamado a
responder a mi poderdante, en el sentido de indicar por qué amparo,
por cuales hechos, fechas especificas y personas se pretendería
respondiera dicho contrato de seguro, así come reconocer
expresamente las condiciones de aseguramiento pactadas, en
especial la referente al deducible mínimo a aplicar por evento.
2. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA CONDICIONALIDAD
A LA QUE ESTÁ SUJETA EL PAGO DE LAS
EVENTUALES OBLIGACIONES A IMPONER FRENTE A
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.
En este etapa del proceso, resulta necesario indicar al Despacho que
el eventual pago de una obligación a cargo de mi poderdante, en
virtud del contrato de seguro vinculado, se encuentra sujeto a las
afectaciones que por concepto del pago de reclamaciones directas,
administrativas o judiciales, pudieran haber afectado la suma
asegurada al momento mismo de la verificación de esos eventuales
pagos a que haya lugar en este proceso.
Por lo anterior se solícita al despacho se sirva reconocer
expresamente la condicionalidad de la obligación eventual a cargo de
mi poderdante, la cual en caso de haberse agotado parcial o
totalmente el valor asegurado será objeto de certificación probatoria
dentro del proceso o al interior de un hipotético proceso de cobro
coactivo.
3. EVENTUAL ERROR EN LA CUANT±A POR LA CUAL
EVENTUALMENTE SE LLAMARÍA A REPONDER A SEGUROS
GENERALES SURAMERICANA 5 .A. — EVENTUAL IMPOSICIÓN
DE UNA OBLIGACIÓN SUPERIOR A LA QUE ESTÁ
CONTRACTUALMENTE OBLIGADA DICHA COMPAÑÍA
Advertimos que si, hipotéticamente se llegara a proferir fallo con
responsabilidad frente a los principales responsables, el monto por el
cual podria ser llamada a responder SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A., puede ser EQUIVOCADO, dado que la
liquidación de la obligación que efectúa comúnmente el despacho en
el tallo que decide el proceso, suele imponer a los Tercero civilmente
Responsables, el reconocimiento del valor de la indexación de la
condena, suma ésta, adicional al valor del daño, no amparada en los
contratos de seguro que en principio estuvieran vigentes para la
fecha de los pagos refutados.
Dispone el artículo 1069 del código de Comercio:
Articulo 1059-Dentro de los límites indicados en el articulo 1079
la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real de
interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto
efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el
beneficiario.
Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido
objeto de acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador.
Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede
notablemente el verdadero valor real del interés objeto del
contrato, más no que es inferior a él.”
Unido a lo anterior, dispone el Artículo 1056 del Código de Comercio:
‘Articulo 1056. Con las restricciones legales, el asegurador
podrá, a su arbitrio, asumir todos los riesgos a que estén
expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la
persona asegurado”.
En consonancia con las dos normas antes citadas, por las que se
rigen este tipo de contratos de seguro, a los cuales pertenecen los
contratos que fundarían el llamado a responder al
— Tercero Civilmente Responsable, los cuáles como contratos de
daños, sólo afianzarían hasta el importe del siniestro declarado al
momento de su configuración, es decir, jamás ampararían la
indexación declarada en contra de los principales responsables.
Frente a este argumento, la Contraloría General de la República, en
decisiones resientes ha reconocido el error en el que incurren los
entes de control al llamar a responder a las compañías de seguros
de cara a la suma índexada por la cual son llamados a responder los
principales responsable. En estas providencias la Contraloría
General de la República sostuvo:
“C.. )Por último, respecto del argumento enderezado a señalar
que la aseguradora no debe responder por la indexación del
daño causado, le asiste razón a la primera instancia cuando
señala que ésta ‘Ç..) es una actualización a valor presente de las
obligaciones dinerarias (...)“(PRF 01 8-05 cd. 7 folio 1255). (..)
2
(...)sin embargo, según criterio expuesto por la Contraloria
Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva”(.JIa Compañía Seguradora responderá, en su calidad
de tercero civilmente responsable. hasta concurrencia del(por
el)monto expresamente pactado en el contrato de seguro, es
decir, que si no se pactó en el contrato de seguro la indexación
del siniestro, ésta no está obligada a pagarlo y será el
responsable fiscal el que deba resarcir el valor
correspondiente”. (Negrilla y subraya nuestra por fuera del fallo
000094 del 22—07—2009 que resolvió apelación al interior del
proceso fiscal 018—2005.)
“Sobre el segundo aspecto, dirigido a obtener una modificación
respecto a la cuantía por la cual debe responder el tercero civilmente
responsable, esto es LA PREVISORA S.A., este Despacho considera
que le asiste razón, toda vez que no existe fundamento legal vio
iurisprudencial, que establezca en cabeza de las ase quradoras que
son llamadas al proceso de responsabilidad fiscal en tal calidad, la
obligación de asumir el pago de la indexación respectiva frente al
monto del daño patrimonial”, (Negrilla y subraya nuestra, por fuera
del texto del fallo 000099 del 3007-2009, mediante el cual se
resuelv5jecurso de apelación en el proceso de responsabilidad fiscal
025).
Por los motivos antes puestos, se solicita al despacho ACLARAR LA
SUMA POR LA CUAL EVENTUALMENTE SERÍA LLAMADA A
RESPONDER SEGUROS GENERALES SURARICANA S.A., la cual
no podrá superar la suma declarada como daño al momento de su
ocurrencia, es decir, la suma declarada, como daño antes de ser
indexada frente a los principales responsables”.
Dentro del término legal el señor LUIS ERNESTO VELEZ MADRID, en calidad
de Alcalde para la época de los hechos, presentó descargos, mediante correo
electrónico y además de aportar otros documentos manifestó:
“Doctor buenos dias a continuacion le estoy enviando, actas de
seguridad, fotografias del atentado y denuncia, quiero hacer claridad
que la administración municipal y yo como
alcalde veniamos siendo amenazados permanentemente por los
logros en la lucha contra las farc por eso también le envió
condecoraciones del ejército nacional, lo que nos impedía ir al lugar
del hecho que queda adoso tres días de camino con presencia del 34
farc y suvez que las comunidades indígenas que viven en la zona no
manejan el idioma español sino el embera con ningún medio de
tecnología ni camara ni celulares lo que nos hace más difícil
constatar el avance de obra,igualmente facturas de pagos y material
entregados por el contratista a los indigenas y aca quiero hacer una
clarida el contrato se hizo con el contratista como elaboracion del
puente ye! a su vez contrato a los indigenas para elaboracion, osea
que entrego un oficio mandado por los indegenas donde por motivos
de creciente del rio no se puede hacer el puente donde se habia
pensado sino en otro lado entonces ellos devuelven los cables y
solicitan cables de mayor dimension, la elaboracion del puente
todavia es posible ya que en conversaciones con el contratista el
esta es dispocion de entregar lo que falta la administracion actual
conoce el tema y los indigenas le han solicitado un aporte adiciomal
porque donde se va a hacer tiene que ser de mayor dimension el
alcalde tiene la voluntad pero la secretaria de planeacion se opne por
la investigacion que este tema tiene, tambien le envio manual de
funciones mil gracias”
Del señor MILTON BLADIMIR HERRERA MACHADO, en su condición de
interventor del cuestionado contrato, quien dentro del término legal presento
descargos para manifestar:
“Por medio de la presente presento el Recurso de reposición y
subsidio de apelación al Auto 114 Por Medio del Cual se Formula
Imputación de Responsabilidad Fiscal 221-12, por los siguientes
motivos:
El 11 de Octubre de 2013 mediante oficio allegado a través de correo
electrónico con mi respectiva autorización, •para ser notificado a
través de este medio; se me informa del contenido Auto 114 del 27
de Agosto de 2013 Por Medio del Cual se me Formula Imputación de
Responsabilidad Fiscal, en el proceso de Responsabilidad Fiscal
221-12, adelantado en la Administración del Municipio de Urrao —
Antioquia, en mi calidad de Secretario de Planeación y Obras
Públicas durante la fecha de los hechos allí mencionados en lo que
respecta al contrato de Obra Pública 036 de Octubre de 2011, que
suscribió la Administración Municipal del Municipio de Urrao con el
señor Juan David Herrera Guzmán por valor de $ 14.950.679, cuyo
objeto era la construcción a todo costo del puente Peatonal
Gengamecoda en el resguardo Indígena Valle de Perdidas del
Municipio de Urrao.
En lo que respecta a las imputaciones que allí se me realizan,
presento mis argumentos de defensa frente a estos señalamientos,
tal y como lo dispone el artículo 50 de la ley 610 de 2000, por lo cual
haciendo uso del derecho a la defensa, cito lo siguiente:
Municipio de Urrao; la Administración Municipal a través de la
secretaria de Planeación y Obras Públicas, atendiendo la solicitud de
la comunidad indígena por los continuos problemas de esta
comunidad al cruzar el rio Gengamecoda por sus continuas
crecientes, presentándose en algunas ocasiones pérdidas de vidas
humanas en la población indígena y ante la buena voluntad de los
gobernadores indígenas de salvar la vida de las personas de su
comunidad, apropiando recursos de su presupuesto para la ejecución
de esta labor y manifestando adicionalmente que contaban con
recursos adicionales que provenían del Municipio de Frontino para
cofinanciar la ejecución del puente y su buena voluntad de colaborar
con la mano de obra y el transporte de materiales al lugar de la obra,
el cual cabe especificar se encuentra aproximadamente a dos días
de recorrido del corregimiento la Encarnación, el cual a su vez se
encuentra alejado de la cabecera Municipal del Municipio de Urrao
unas dos horas; se procedió a realizar el contrato para el inicio y la
ejecución del mismo, donde se tomó la determinación de pagar el
total de los recursos del mismo, con el fin de cofinanciar la parte que
correspondía a la parte de la administración Municipal, en aras de
agilizar el inicio de la obra, la compra de materiales y los accesos de
estos a la zona de ejecución.
Debido a la urgencia que presentaba esta comunidad se
desembolsan los recursos al contratista para la ejecución e inicio de
este y se acuerda con los gobernadores coordinar los aportes
correspondientes a su parte y los que adquirieron en el Municipio de
Frontino, para la culminación y terminación de la Obra y de esta
manera culminar con éxito este puente de gran necesidad para la
población indígena de Valle de Perdidas.
Durante el proceso entre el desembolso de los recursos y el 31 de
Diciembre de 2011, aproximadamente dos meses y medio; le realizo
seguimiento a la ejecución y compra de los materiales
correspondientes de manera indirecta a través del contratista y los
gobernadores indígenas donde me manifiestan que la adquisición de
los cables del puente y la coordinación del ingreso de los materiales
como el cemento, adobes y material de playa, va muy bien, que
inclusive ya se han desembolsado algunos recursos al gobernador
del resguardo para el alquiler de las mulas y el ingreso a obra de los
mismos. El seguimiento e interventoría a la construcción del puente
la realice de manera indirecta debido a los siguientes motivos:
1. El difícil acceso a la zona, donde prácticamente es imposible el
ingreso a la misma para un funcionario público que no esté
acompañado por un líder indígena de la zona, debido a la presencia
continua del 34 frente de las Farc y las amenazadas que se
generaron durante la finalización de nuestro periodo.
2. Durante el mes de Noviembre (aproximadamente un mes después
del desembolso de los recursos) el señor Alcalde Luis Ernesto Vélez
Madrid sufrió dos atentados terroristas, dejando como resultado la
quema de dos fincas de propiedad suya y de su familia y la amenaza
y declaración de objetivo militar de todos los funcionarios de la
administración Municipal manifestando que nosotros durante este
periodo no habíamos cooperado ni trabajado con ellos y que por el
contrario le prestamos apoyo al ejército y la policía. Por este motivo
el ejército y la policía nacional recomiendan a los funcionarios de la
administración Municipal no salir a lugares alejados del casco urbano
por nuestra seguridad.
Debido a estas circunstancias fue imposible la realización del
seguimiento presencial de la ejecución del contrato y creo que para
cualquier persona que estuviera en las mismas circunstancias le
habría sido imposible. Por esto y durante los dos o tres meses finales
al cargo que ocupe en la Secretaria de Planeación y Obras Públicas,
lo realice de manera indirecta basándome en la conversaciones
realizadas con el contratista y las dos o tres que tuve con el
gobernador indígena de la comunidad de Valle de Perdidas, ya que
estos solo salen al casco urbano cada mes; además de su buena
voluntad en la ejecución de la obra para el beneficio de esta
población; los cuales en su momento me manifestaban que la
ejecución del puente se estaba desarrollando de manera normal y sin
ningún inconveniente y por este motivo no tome ninguna
determinación adicional en mi calidad de Secretario de Planeación y
Obras Públicas, ya que la obra se ejecutaba sin problemas
manifiestos.
Adicionalmente en el mes de diciembre del 2011 nos reunimos en la
Administración Municipal con el contratista para mirar el avance en la
ejecución del contrato y recordar los compromisos y la necesidad de
los recursos que la comunidad indígena aportaría tanto por los que
adquirirían a través del Municipio de frontino como los que el
resguardo colocaría en mano de obra y transporte, para ayudar a
subsanar el costo adicional del puente y ejecutar la obra en su
totalidad.
Ante las evidencias de la entrega de materiales por cuenta del
contratista, el pago de transportes y los compromisos de los líderes
indígenas, yo contaba con que el puente había sido terminado sin
ningún inconveniente en los meses siguientes a la nueva
administración Municipal.
Con sorpresa en el año siguiente ante el llamado de la Contraloría
me entero de lo que acontecía con este contrato e indague sobre las
causas que habían generado que este no se terminara y puedo
conocer que lo que sucedió fue que los líderes indígenas
incumplieron sus compromisos de cofinanciar esta obra; dejando de
lado la ayuda en transportes y mano de obra, además el gobernador
del resguardo indígena Valle de Perdidas recibió unos dineros para el
ingreso de materiales y nunca lo hizo, también se cambiaron las
condiciones iniciales del puente pasando de necesitar unos cables
con longitud de 52 metros a requerir ya unos cables de 90 metros,
por el cambio en las condiciones del rio Gengamecoda en la zona
donde se desarrollaría la obra, lo cual genero un sobrecosto en el
presupuesto inicial, para lo cual los gobernadores indígenas
estuvieron de acuerdo en que con el presupuesto de sus recursos
ajustar la cuantía para la terminación del puente, pero no han
encontrado apoyo en la administración Municipal Actual para realizar
el proceso de contratación de los recursos faltantes, a sabiendas que
son los gobernadores indígenas quienes direccionan la utilización de
sus recursos según las necesidad de cada comunidad.
Desde la primera llamada a citación por parte de la contraloría
respecto a este proceso he estado dispuesto a colaborar y ayudar
con la terminación del puente, independientemente de los problemas
o inconvenientes que se han generado posteriormente a mi
administración como Secretario de Planeación y Obras Públicas;
pero no he podido contar con el apoyo del contratista ni de los
gobernadores indígenas ya que ellos argumentan que están
esperando que la administración Municipal apropie los recursos para
esto, sabiendo que he manifestado mi voluntad de ayudar tanto
económica como administrativamente para finalizar este, al igual que
el exalcalde Luis Ernesto Vélez Madrid, porque es algo que
queremos solucionar, pero ha sido imposible avanzar en esto por el
acceso directo a la zona y a los gobernadores indígenas, al igual que
la voluntad del contratista como ejecutor de la obra de terminar el
proyecto independientemente de los recursos que pueda apropiar la
Administración Municipal lo cual ya no depende de nosotros y por
ese motivo le he reiterado que debemos terminarlo nosotros pero no
ha sido posible contar con este apoyo ya que el argumenta que se
debe esperar la adición por parte de la Administración Municipal y
que en ese momento podrían reanudarse una vez apropiados este;
con lo cual no he estado de acuerdo ya que es algo que no depende
de nosotros y la idea era y es solucionar el problema, ya que a ellos
poco les interesa ayudar a esto ya que argumentan que no es del
resorte de su administración.
Frente al señalamiento que directamente se me hace en mi Calidad
de Secretario de Planeación y Obras Públicas e interventor del
contrato, no estoy de acuerdo con la imputación de “Evidente Mala
Conducta”; ya que por causas ajenas a mi voluntad y antes descritas
no pude realizar directamente el seguimiento al mismo y debí recurrir
a realizarla indirectamente a través del contratista y los gobernadores
indígenas por las amenazas de acceso a la zona en esa época para
los servidores de la administración Municipal; es claro que mi
voluntad de ayudar rápidamente a resolver un problema presentado
por la comunidad indígena de Valle de Perdidas y que le estaba
generando pérdidas humanas en el paso sobre el rio Gengamecoda,
actué de buena fe y en aras de hacer sentir a esta comunidad que a
pesar del abandono de las instituciones del estado durante tanto
tiempo podríamos como Administración Municipal ayudar, a pesar de
la distancia de la obra, a satisfacer un necesidad de esta comunidad
indígena.
Es claro que conozco las funciones que se establecen como
interventor de la Obra y las condiciones de seguimiento y control que
debía realizar en mi calidad de Secretario de Planeación y Obras
Publicas en ese momento, pero no puede compararse las
circunstancias que se dieron en su momento y que impidieron que yo
pudiera realizar directamente esta actividad y con las condiciones
normales de seguridad con las que normalmente se desarrolla esta
actividad.
De conformidad con la Sentencia 0-619 de 2002, donde se dice que
“se actúa con culpa, cuando existe un comportamiento voluntario en
una actuación cuyo resultado es anturídico, interviene entonces la
facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. O
sea cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un
acto suyo, pero hubiera podido preverlo dado su desarrollo mental y
conocimiento de los hechos. La capacidad de prever no se relaciona
con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los
exigidos para desempeñar determinado oficio o profesión”.
Es claro que ante la responsabilidad que me asistía como Secretario
de Planeación y Obras Públicas e interventor de este proyecto, la
capacidad de prever los hechos de inseguridad y amenaza a la
Administración Municipal de ese periodo y que impidieron el
desarrollo normal de mis actividades directas de seguimiento y
control del contrato, no se relacionan con los conocimientos para
desempeñar el cargo y por lo cual no actué con culpa en lo referente
a este contrato.
Dado que la culpa es un elemento subjetivo y de aplicarse este
elemento, habría que analizarse las condiciones de este caso; ya que
mi actuación fue en aras de solucionar un problema grave que
presentaba la comunidad de Valle de Perdidas y que actué de
acuerdo a las funciones del cargo en cuanto a la imperiosa
necesidad de remediar esta circunstancias para garantizar el derecho
a la vida de los indígenas de la zona que deben cruzar el rio
arriesgando sus vida. No puede considerarse un acto de mala fe lo
hecho, ya que se actuó con la convicción de ver la necesidad tan
grande que allí se presentaba, hubiera en su momento sido más fácil
para mi negarme a realizar esta contratación argumentando la lejanía
de la zona, pero actuando bajo mis principios de responsabilidad,
ética y moral, y ante la inminente necesidad de la comunidad, se
actuó de buena fe, pensando en solucionar esta necesidad evidente
de la comunidad indígena y más cuando ellos a través del estado se
les brindan recursos para desarrollar estas y muchas otras
actividades inherentes a su calidad de comunidad indígena y que en
la mayoría de los cosas los administradores de las entidades
públicas se niegan a ejecutarlos en sus zonas argumentando
problemas de lejanía. Nosotros tomamos una decisión de tratar de
solucionar un problema evidente lo cual posteriormente por las
condiciones antes descritas no pudo desarrollarse de la manera que
se esperaba, aclarando que mi actuación siempre fue de buena fe
confiando en la palabra de los gobernadores indígenas y su
compromiso de ayuda para cofinanciar el proyecto.
Es claro que desde el momento que se me notifica de la
investigación que adelanta la Contraloría respecto a este caso, he
estado dispuesto y lo seguiré estando, para solucionar este
problema, pero no he contado con el apoyo y la buena voluntad de
los otros actores involucrados en el proceso como el contratista y los
gobernadores indígenas, los cuales se amparan en la actual
Administración Municipal para realizar alguna gestión adicional,
siendo evidente el desinterés de esta en ayudar o cooperar para la
solución de este conflicto.
Dado que nunca he negado hacer parte de la solución del problema y
siempre he estado dispuesto y atento a comparecer ante la
honorable Contraloría Departamental en lo que atañe a este proceso,
solicito se me exonere de la responsabilidad que mediante el Auto
114 se me imputan, ya que actué siempre con la convicción del
cumplimiento de las funciones y objetivos inherentes al cargo que
desempeñaba como Secretario de Planeación y Obras Públicas del
Municipio de Urrao, dejando siempre mi buena voluntad y ética en
todos los procesos que desarrolle, siendo esta la única investigación
que a la fecha tengo de todas mis actuaciones, lo cual confirma mi
buen actuar y la buena conducta, respecto al cumplimiento de las
normas y las obligaciones del cargo en su momento.
Agradeciendo su atenta y diligente actuación y esperando se
resuelva este conflicto de la manera más adecuada”
Por otra parte, el despacho observa que a folios 138 y 136 del expediente
reposa la citación y la notificación por aviso del Auto de imputación 114 de 27
de agosto de 2013, al señor JUAN DAVID HERRERA GUZMAN, quien NO
presento descargos a dicho auto de imputación.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
En aras de buscar la certeza procesal y ahondar en garantías para los
imputados, procede el Despacho a realizar un análisis del material probatorio
allegado al expediente, haciendo especial énfasis en el objeto del contrato de
obra pública N° 036 del 3 de 0ctubre de 2011, y en las versiones libres de los
implicados, de donde se desprende que en efecto existe un contrato de obra
pública que fue pagado al contratista en su totalidad, se recibió a satisfacción
la obra, con el agravante que la obra no fue construida.
Es cierto que estas exposiciones y declaración, fueron ya citadas y analizadas
en la formulación de la imputación, pero es necesario volver a analizarlas, al
igual que los descargos, porque de ellas y según documentos aportados con
posterioridad a la imputación, se deben observar ciertas conductas bajo otros
elementos de recepción dogmatica.
Análisis fiscal / Entrega de materiales / Gestor fiscal / Elemento subjetivo
Procede el despacho, luego de analizar de forma detenida los elementos
aportados por los implicados en sus injuradas y en especial, el testimonio
recibido por parte del gobernador indígena, a realizar un análisis sobre los
hechos, teniendo como referentes los documentos arrimados por el ex alcalde
municipal de Urrao, para detenerse a analizar la conducta de de cada uno de
los implicados que dio lugar al origen del daño.
No desconoce el despacho la existencia de irregularidades en especial, las
referidas a la falta de controles sobre la entrega de recursos. Tampoco, puede
observarse con buenos ojos dentro del derecho fiscal, que se firme un acta de
liquidación – recibido a satisfacción, de una obra que no estaba terminada,
Hasta aquí, la conducta no solo es reprochable desde la óptica fiscal, sino
además, disciplinaria, porque este proceder vulnera una serie de reglas
jurídicas que deben ser de obligatoria observancia con respecto a los
administradores de recursos públicos y de los contratistas al celebrar
relaciones con la administración.
No obstante, es menester que el Despacho, proceda a realizar el análisis de
rigor, teniendo como referente especial lo que el señor JOSELITO CARUPIAIN
BAILARIN, Cabildo mayor de la comunidad indígena manifiesta en declaración
bajo la gravedad del juramento (folios 72) y que efectivamente es verificable
contra los documentos que acreditan la entrega de materiales con destino a la
obra contratada y que reposan en el expediente a (folios 79,80, 81, 82, 83, 84,
85)
Obsérvese, que los materiales fueron efectivamente entregados y que por los
hechos de un tercero (José Domico – Gobernador indígena), parte de estos
materiales no llegaron a su destino final (folio 72). Igualmente, está probado en
diversos folios, que el lugar de ejecución de la obra, objeto del contrato,
quedaba a dos días de camino y que a folios 152 se prueba, la presencia de un
grupo subversivo de influencia en la región y las amenazas y materialización
de las mismas, en contra del entonces Alcalde municipal, lo cual permite
suponer la extensión de las mismas, en desfavor de cualquier funcionario de la
administración de Urrao. Esto, permite una explicación sobre el porqué, la
administración o el contratista, no llevaron y/o entregaron en el punto de obra,
los materiales, sino que tuvieron que valerse de los mismos indígenas para el
transporte o en general el flete de diversos elementos como cemento, varilla,
tuercas y demás.
A folio 79,80, 81, 82, 85) reposan, las facturas mediante las cuales se entregan
los materiales de construcción y el control de inversión para la obra contratada.
A folios 83, 84, se aprecian, diversos recibos que sobre dinero en efectivo, le
fueron entregados al gobernador indígena José Domico y Gengamecoda.
Estos documentos afirman lo que el gobernador Joselito Carupia Bailarín,
manifiesta en su declaración. En conclusión, los materiales fueron entregados
y parte llegó a su destino y parte no, pero lo que no llegó, no es en definitiva,
responsabilidad del señor Alcalde.
En este sentido y observando las diferentes irregularidades en la ejecución del
contrato de obra, este despacho pasará a realizar el análisis de
responsabilidad fiscal que le corresponde a cada uno de los implicados dentro
del proceso de la referencia.
Adviértase que frente a la conducta desplegada por el señor Luis Ernesto
Vélez Madrid, en calidad de Alcalde, se evidencian unas condiciones
especiales no solo por el tema de seguridad, sino en especial por el hecho de
que la labor encomendada estaba a cargo del interventor de la obra es decir,
no podemos pretender que el señor alcalde con sus múltiples ocupaciones se
encargue de principio a fin de procedimientos y cosas para las cuales se ha
designado un funcionario especifico, para el caso concreto el interventor para
el contrato de obra cuestionado en el proceso de la referencia.
Con sano criterio conviene decir, que no se evidencia de manera clara y
precisa razones para fallar con responsabilidad fiscal en contra del señor Luis
Ernesto Vélez Madrid, en calidad de Alcalde Municipal para la época de los
hechos, cuando dentro de sus funciones bien generales por demás, no estaba
la de realizar interventoría al contrato tantas veces mencionado, ya que estas
estaban en cabeza de otro funcionario, como veremos más adelante
cuando se examine la responsabilidad del mismo.
No obstante, es menester que el despacho, proceda a realizar el análisis,
teniendo como referente la culpa y el nexo causal, como elementos integrantes
de la responsabilidad fiscal y es que aquí es claro en cuanto a la culpa que el
daño fue generado por un tercero, es decir por una persona diferente a la que
es señalada, por lo que es perfectamente claro que se rompe el nexo causal
entre el daño causado y la persona que causa el daño, por lo que no puede
predicarse responsabilidad fiscal en cabeza del señor Luis Ernesto Vélez
Madrid, toda vez que, éste no actuó con dolo o culpa grave culpa, que fuera
determinante del daño, es decir se permite establecer en el funcionario un
comportamiento bajo buena fe, toda vez que la función específica que debió
cumplirse y no se cumplió y que como consecuencia genero un daño, estaba
en cabeza de otro funcionario.
Así también, ha de referirse este Despacho a los manuales de funciones y las
obligaciones mismas que surgen en los contratos, para el caso que nos ocupa,
la de intervenir el contrato objeto de debate, tienen una razón de ser dentro del
universo de responsabilidades laborales y jurídicas y en consecuencia, antes
de establecer presuntos responsables, deberá atenderse de forma puntual, lo
que la ley, los manuales de funciones y los contratos mismos establecen.
Cuando pretendemos fijar responsabilidades, no podemos obrar contra el
alcalde por el mero hecho de oficiar en esa calidad, esto en derecho se conoce
como responsabilidad objetiva y se encuentra proscrita en nuestro Estado para
efectos sancionatorios o de presunciones, solo aplicable a la materia civil. (ver
manual de funciones folio 180 a185)
Por las razones anteriores y además de las ya mencionadas relacionadas con
el tema de orden público que afecto la persona del señor alcalde y sus
condiciones de seguridad, el despacho no ahondara sobre el reproche de
responsabilidad fiscal en contra del alcalde municipal, ciudadano el cual, entre
otras cosas, no puede estar pendiente de todos los asuntos a su alrededor y
por esa razón, confía en sus secretarios y demás funcionarios y/o contratistas,
los cuales le informan que todo marcha con normalidad.
En conclusión, debe obrar este Ente de forma técnica y justa. El alcalde por el
mero hecho de ser el representante de la entidad, no responde por todo y en
consecuencia no le queda a este despacho más que proceder a fallar sin
responsabilidad fiscal en favor del señor Luis Ernesto Vélez Madrid, llamado
al proceso en calidad de Alcalde, por las razones expuestas y de conformidad
con el Artículo 54 de la Ley 610 de 2000, el cual reza:
“Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá
fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen
las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la
certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la
responsabilidad fiscal”.
Es oportuno ahora, entrar a realizar un análisis de la responsabilidad del señor
BLADIMIR HERRERA MACHADO, en calidad de interventor del contrato
objeto de discusión.
Observa el Despacho que en los argumentos de defensa, el implicado hace
alusión a las condiciones de seguridad y a la alteración del orden público que
afectaban el municipio para la época de los hechos y trata de justificar su
actuar desde esta óptica y además aduce que el recorrido desde la cabecera
municipal hasta el lugar donde debió ejecutarse la obra es de dos días y que
esto dificulto la labor de interventoría, entre otras circunstancias.
Es preciso dejar claro, que el despacho no desconoce factores como
necesidad y urgencia que tenia la comunidad de que el puente fuera
construido, las alteraciones orden público y la distancia que separa el casco
urbano de la comunidad o población objeto a intervenir con la construcción del
puente.; pero si bien estas situaciones hacen pensar en un ambiente difícil, no
puede este ente de control entrar a justificar el actuar negligente e imprudente
de la persona que tenía a cargo las labores de interventoría, es decir, no puede
ser justo que con todas las responsabilidades que impone la constitución y la
ley frente a las obligaciones que se tienen, no solo como servidor público sino
también como interventor, se pretenda manejar una entidad pública como el
negocio de un particular, donde entran y salen recursos sin verificación ni
control alguno.
Así, lo justo es que el señor Milton Bladimir Herrera Machado, en su calidad
de Secretario de Planeación y Obras Públicas y a la vez interventor del
contrato, hizo evidente su mala conducta, dado que no solo en su calidad de
servidor público, sino de interventor del contrato, tenía la obligación legal de
velar por el cumplimiento del contrato o requerir al contratista al evidenciar que
las cosas no estaba dando el fruto esperado. Además, es mucho mas
reprochable que a folio 11 obre constancia de Acta de recibo a satisfacción del
contrato 036 de 2011, cuando el mismo nunca fue ejecutado, esta conducta
deja ver el incumplimiento de la obligación legal de cuidar y administrar los
dineros del erario público.
Además, a primera vista, se hace evidente la flagrante violación que de las
normas hace el presunto responsable fiscal, dado que la ley ha sido bien clara
al regular lo referido a la interventoría, cuando lo clasifica dentro de los
contratos de Consultoría diciendo: “Son también contratos de Consultoría los
que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos”.
Por su parte, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 indica que:
"Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la
ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la
actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar
permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a
través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo,
financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto
del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no
requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la
Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de
los contratos de prestación de servicios que sean requeridos
(…)" (Negrilla fuera de texto).
Así mismo, el artículo 84 ídem sobre las facultades y deberes de los
supervisores y los interventores señala:
"La supervisión e interventoría contractual implica el
seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la
entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del
contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar
informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la
ejecución contractual, y serán responsables por mantener
informada a la entidad contratante de los hechos o
circunstancias que puedan constituir actos de corrupción
tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o
pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal
incumplimiento se presente".
Se tiene así, que la interventoría y la supervisión tienen como fin vigilar y
asegurar que el objeto del contrato o convenio se cumpla a cabalidad, por lo
que ha de tenerse en cuenta que en aras a una mayor garantía las ordenes
del interventor de una obra no podrán darse verbalmente. Es obligatorio para
el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben
enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato; condición que no
se cumplió al interior del contrato objeto de debate, con lo que queda en
evidencia la omisión del presunto implicado.
Es evidente entonces que la labor de interventoría y la supervisión tienen
como fin vigilar y asegurar que el objeto del contrato o convenio se cumpla a
cabalidad, por lo que ha de tenerse en cuenta que en aras a una mayor
garantía las ordenes del interventor de una obra no podrán darse verbalmente.
Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o
sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo
contrato; condición que no se cumplió al interior del contrato objeto de debate,
con lo que queda en evidencia la omisión del presunto implicado.
No se hacen suficientes los argumentos de defensa, a pesar de las especiales
circunstancias de este contrato (orden publico – distancia en zona selvática –
entrega de materiales a los indígenas para su transporte), y aunque permiten
razonablemente entender que se hace muy complicado pretender la existencia
de una póliza, el correspondiente seguimiento a la ejecución de la obra y que
por las condiciones de orden público era el gobernador indígena José Domico,
quien recibía algunos dineros y los materiales, no puede este ente de control
justificar por completo la conducta del funcionario.
Además, planteando el tema en un escenario donde fuese imposible realizar la
ejecución del contrato por las alteraciones de orden público, por la lejanía del
lugar de la obra con el casco urbano del municipio y por la presencia inminente
de grupos al margen de la ley en la zona, cuestiona este ente de control
porqué el señor interventor dentro de sus labores propias no planteó alguna de
las posibilidades que contempla la ley para dar por terminado el contrato o
para suspenderlo, entre tanto se resolvieran las condiciones de viabilidad del
proyecto y por el contrario siendo conocedor de todas esas circunstancias que
hacían inferir que el contrato no se llevaría a su culminación o por lo menos
que se hacía imposible su verificación, procede sin diligencia a permitir que
que se realizaran los desembolsos por el total del valor del contrato.
Al llegar a este punto, el despacho comprendiendo todos los factores externos
dados en el caso concreto, cuestiona en gran medida la entrega del dinero,
porque si bien, este debía entregarse al gobernador indígena para el
transporte, no queda claro la razón por la cual se le entregó al contratista para
que este como tercero mediador, se la entregara a su vez a los indígenas. Si
este recursos efectivo, se entrega de forma directa por la administración a los
indígenas, otro sería el curso de este proceso, pero aquí, la irregularidad se
presentó en el tramite, por la ausencia de controles y/o mecanismos que de
alguna manera permitieran la salvaguarda o custodia de los recursos públicos.
Naturalmente está probado, el tema del orden público en la zona y se aprecia a
folios 152 a 155 y 169 a 176, las actas de reunión de seguridad y la denuncia
en materia penal, incoada por el entonces burgomaestre municipal.
Ahora, este Ente de Control centrara su inconformidad con relación al
desembolso de los dineros que se realizaron, pero con respecto a los
materiales, no realizará el despacho un juicio de reproche, porque está clara la
entrega y la buena fe de la administración y del contratista, con respecto al
destino final de los mismos. Aquí, fue el hecho culposo de un tercero, el que
termina afectando al erario, pero sobre este particular la suscrita Contralora
Auxiliar de conocimiento, debe invocar elementos propios de la doctrina civil,
que sobre el hecho ajeno, relacionándolo con el caso fortuito y la fuerza mayor,
dejan asentado lo siguiente:
El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de
la cosa. De otra manera estaríamos en una hipótesis que no es precisamente
"causa ajena", que los romanos denominaban casus dolus vel culpa
determinatus.
Bajo los preceptos de lo que establece el código civil en su artículo 64 que fue
subrogado por la ley 95 de 1890 artículo 1, si algo es predecible no se
considera fuerza mayor o caso fortuito, además de que se requiere que no sea
previsible debe ser imposible de resistir.
Que es algo imprevisto, el mismo código civil en el artículo 56 habla de un
terremoto; en cuanto a la imposibilidad de resistir es algo que se le sale al ser
humano de sus manos que no puede controlar.
Al respecto la Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en su
sentencia de 27 de febrero de 2009, referencia 73319-3103-002-2001-00013-
01 se refiere al tema de la siguiente manera:
“La fuerza mayor o caso fortuito, de antaño, ha sido objeto de profundos
análisis doctrinales y jurisprudenciales, tanto a nivel nacional como foráneo, y
que las diversas posturas que, desde uno y otro ámbito, tanto en Colombia
como en otras latitudes, se han adoptado con el paso del tiempo, evidencian
la evolución de muchos de los conceptos que conforman los aspectos
centrales de dicha problemática, estructural y relevante en el derecho de
daños, pues atañe directamente con el presupuesto de causalidad que
necesariamente ha de estar presente para determinar la procedencia de una
reparación de perjuicios.”
Según lo establecido por la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia en
cuanto a la imprevisibilidad se deben analizar los siguientes aspectos para
concluir que se configura:
Normalidad y frecuencia.
Probabilidad de su realización.
Carácter impensado, excepcional y sorpresivo
En cuanto a que la fuerza mayor y el caso fortuito deben ser irresistibles en la
misma sentencia la Corte expreso lo siguiente:
“Aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad
objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la
materialización de hechos exógenos -y por ello a él ajenos, así como extraños
en el plano jurídico- que le impiden efectuar determinada actuación, lato
sensu. En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado
cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda o pudo evitar, ni
eludir sus efectos”
En cuanto a la culpa de un tercero el daño es causado por una persona
diferente a la que es señalada, es decir, acá no hay nexo causal entre el daño
causado y la persona que causa el daño, pero hay que tener en cuenta que en
ocasiones se es responsables por hechos ajenos según lo preceptuado en el
código civil artículo 2347.
En este caso, están claros el hecho ajeno – culpa de un tercero y la presencia
del caso fortuito, como elemento adyacente e imprevisto dentro del giro normal
de una actividad. Administración y contratista, fueron en parte asaltados en su
buena fe, pero teniendo como elemento de referencia que no había en razón
del orden público otra posibilidad de acceder de manera directa a la zona, Lo
que permite a esta Agencia Fiscal ser un poco flexible con el tema, en lo
relacionado con la entrega de los materiales, pero no puede ser tan laxo frente
a la entrega de dineros; razón por la cual se centrara el Despacho a cuestionar
esta parte.
Más allá de la irresistibilidad o la imprevisibilidad, la existencia clara en este
evento del casus dolus vel culpa determinatus, permite establecer el
comportamiento bajo buena fe del encartado frente a la entrega de los
materiales y el obrar indebido del receptor final del dinero entregado.
No obstante, según el declarante, los materiales, por lo menos en gran
parte están allí y resulta apenas lógico, que no podría la Contraloría de
Antioquia, ordenar en este momento un experticio técnico que lo
determine, porque las ya citadas especiales condiciones de seguridad no
dejarían que los funcionarios fiscales lleguen a la zona. Esto, genera
imposibilidad de determinar un daño cierto con respecto a los materiales
y de paso, que la administración cumplió con la entrega y fue un tercero –
gobernador indígena, no gestor fiscal, el que malversó los recursos.
Por lo anterior, ni es posible asignar calidad de gestor fiscal al gobernador
indígena, (artículo tercero de la Ley 610 de 2000), ni es posible la
cuantificación de un daño por los materiales entregados, (artículo 24 de la Ley
610 de 2000), lo que desnaturaliza a uno de los elementos necesarios para
predicar responsabilidad fiscal, tal y como lo establece el artículo 5 del mismo
compilado fiscal.
El juicio de reproche se centra en consecuencia, sobre el efectivo sin controles
y el recibo a satisfacción de la obra. Repito, que según el gobernador
declarante a folios 72, los materiales en gran parte están allí y lo que no
llegaron fue porque el gobernador José Domico, los destinó para cualquier otra
cosa, o los vendió, o los regaló, pero no puede suponerlo este despacho y no
es factible probarlo. Aquí entran en escena principios aplicables en derecho
sancionatorio como son la presunción de inocencia y el indubio pro personae,
pero mas allá, no es posible determinar con certeza ni el destino de los
materiales faltantes ni el valor de los mismos. Sin embargo, el valor del dinero
si es cuantificable de manera certera, y asciende a la suma de TRES
MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS, ($3.750.000) de
conformidad con los recibos que reposan a folios 165, 166, 167 y 166
Ahora frente a la responsabilidad fiscal del señor Juan David, quien fingió
como contratista, este despacho advierte que el mismo no presento descargos
a la imputación, ni elementos nuevos que permitan a este Ente de Control
valorar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos
y que permitiera valorar su grado de responsabilidad, razón por la cual este
Despacho se ratificara en lo dicho en el auto de imputación frente al grado de
responsabilidad fiscal del implicado, pero tendrá en cuenta los razonamientos
utilizados para el señor interventor, en lo que tiene que ver con la entrega de
los materiales, y fallando con responsabilidad fiscal solo por los dineros que
fueron entregados al líder de la comunidad indígena, toda vez que el Despacho
evidencia que el contratista igualmente fue asaltado en su buena fe, al
momento de entregar al gobernador indígena los materiales, pero que con
relación a los dineros en efectivo debió ser más diligente y pedir resultados en
la medida que entregaba dichos dineros, los cuales se reciben y no se utilizan
para el propósito destinado.
Conviene así advertir que el señor Juan David Herrera Guzmán, en calidad
de contratista, se le reprocha el haber dejado de lado las obligaciones que le
imponía la ley y el mismo contrato objeto de debate, entregando dineros y
materiales al líder de la comunidad indígena, sin verificar si en efecto se
estaban utilizando para lo convenido, lo que evidencia una omisión con la cual
que se materializa un detrimento patrimonial.
El despacho observa sin embargo, un grado de buena fe, al realizar la entrega
de los materiales y del dinero, pero no lo justifica en su totalidad, toda vez que
ha de tenerse en cuenta que los dineros de las entidades públicas, no pueden
manejarse como se manejan los negocios entre particulares y si bien, frente a
la entrega y destino de los materiales no puede este Despacho probar el daño
o por lo menos no atribuirlo a un gestor fiscal, toda vez que fue un particular o
un tercero que no ostenta la calidad de gestor fiscal quien lo ocasiona es
decir, se evidencia de una parte el actuar de un tercero que influye para que se
genere el daño.
Por lo anterior, no puede el despacho responsabilizar al implicado por la
totalidad del daño, pero si frente a los dineros es necesario ser implacable
dado que desembolso por varios conceptos sin verificar el cumplimiento, y es
así porque no puede el despacho desconocer los lineamientos que regulan el
deber ser de la contratación estatal y en específico los derechos y deberes del
contratista, reglados por el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 que reza:
“De los derechos y deberes de los contratistas. Para la
realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los
contratistas:
1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración
pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o
modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la
administración les restablezca el equilibrio de la ecuación
económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia
de situaciones imprevistas que no sean imputables a los
conratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la
entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación
surgida al momento del nacimiento del contrato. t
2. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea
necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea
de la mejor calidad; acatarán las ordenes que durante el desarrollo
del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con
lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando
las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.
3o. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la
protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para
quienes los desconozcan o vulneren.
Las autoridades no podrán condicionar la participación en
licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación
de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas
adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono
de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de
éste.
La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150
de 2007.
4. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y
responderán por ello.
5. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por
fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o
hecho.
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas
deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad
contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas
adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El
incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o
acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del
contrato”.
Así las cosas el Despacho habrá de fallar con responsabilidad fiscal en contra
de los dos implicados Milton Bladimir Herrera Machado, en calidad de
Interventor y Juan David Herrera Guzmán, en calidad de Contratista por la
suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS,
($3.750.000), suma de dinero que fuese entregada en efectivo al gobernador
indígena y que deberá ser indexada. Este fallo de conformidad con lo que
establece el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, así:
“ARTICULO 53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte
tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con
responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso
obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al
patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y
actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de
causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al
erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una
suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la
cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de
la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el
DANE para los períodos correspondientes”.
Esta probada la realización de una conducta omisiva de controles
administrativos, un daño patrimonial al Estado, Municipio de Urrao – Antioquia
y el nexo causal y en consecuencia, se reúnen, los tres elementos
determinantes para este juicio de reproche, así:
“ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La
responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:
- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal.
- Un daño patrimonial al Estado.
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”.
Sobre el elemento subjetivo quedo claro en la formulación de la imputación,
que se trató de culpa grave, por la inobservancia de controles y la negligencia
en esta gestión.
La cifra, de conformidad lo establece el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, debe
someterse a la indexación, es decir, al cálculo de la actualización económica
del valor inicial, para ajustarlo al poder adquisitivo actual.
Obrando de conformidad a lo indica el artículo 53 de la norma citada, resulta
necesario ajustar este valor al presente, para lo cual se procede con la
indexación, lo que permite establecer la cifra final indexada producto de la
operación del valor histórico, por el IPC actual, divido al IPC de la fecha de
ocurrencia de los hechos.
Así tenemos que el valor inicial, (Imputación) fue por la suma de ($14.950.679),
sin embargo a folio (1) reposa copia de la orden de pago N° 073 de 9 de
diciembre de 2011, en la cual se observan una serie de retenciones que realizó
el municipio previo desembolso del dinero así:
DETELLE DE RETENCIÓN
CONCEPTO % RETENCIÓN VR. RETEN
Contrato de 1.00 149.507.00
Estampilla Procultura 2.00 299.014.00
Estampilla Prohospital 1.00 149.507.00
Estampilla Proadulto M 4.00 598.027.00
Contrato obra pca 5% 5.00 747.534.00
Total Retenido 1.943.589.00
Observando esto, debemos concluir que si el valor del contrato era por la suma
de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS
SETENTA Y NUEVE PESOS M/L. ($14.950.679), pero con las deducciones se
desembolsa la suma de TRECE MILLONES SIETE MIL NOVENTA PESOS
($13.007.090), quiere decir que el valor inicial del presunto detrimento
patrimonial es esta última cifra y no la inicial, toda vez que ese dinero producto
de las deducciones nunca salió de las arcas del municipio y por lo tanto no
podrá considerarse como detrimento patrimonial.
Es oportuno así dilucidar que el detrimento patrimonial es la suma de TRECE
MILLONES SIETE MIL NOVENTA PESOS ($13.007.090), de acuerdo a la
aclaración anterior, generado por incumplimiento de contrato de obra pública.
Sin embargo este Despacho ya dejo claros los términos y la cifra por la cual ha
de fallarse con responsabilidad fiscal en contra de los implicados (interventor y
Contratista), esto es la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS
CINCUENTA MIL PESOS, ($3.750.000), de conformidad a lo ya planteado, es
decir, con relación al tema de los dineros que fueron entregados al gobernador
indígena.
En consecuencia, por este hecho el despacho dictará en la parte resolutiva de
este interlocutorio, falló con responsabilidad fiscal en contra de los ciudadanos
Milton Bladimir Herrera Machado, en calidad de Interventor y Juan David
Herrera Guzmán, en calidad de Contratista por la suma de TRES MILLONES
SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS, ($3.750.000), suma de dinero que
fuese entregada en efectivo al gobernador indígena y que deberá ser indexada
La cifra inicial y debidamente probada a través de los soportes documentales,
es por valor de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS,
($3.750.000), suma de dinero que fue entregad de efectivo al gobernador José
Domico, entre los meses de marzo a julio de 2012, así que se establecerá esta
ultima fecha por referencia, lo que a la postre arroja un cálculo indexatorio por
la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL
NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($ 3.937.971), de conformidad con el
índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, a octubre de 2013.
DE LO DICHO POR EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., CON NIT 890.903.407-9.
En este orden de ideas procede el Despacho a dar respuesta a los descargos
que presentó el apoderado de la Compañía Aseguradora SURAMERICANA
S.A., Dr Juan Camilo Arango, vinculadaal proceso de la referencia, en virtud
de la Póliza de Manejo N° 1000789-6, vigencia desde 24//08/2011 hasta
24/08/2012, (ver folios 54), por valor de DIECIOCHO MILLONES ($
18.000.000).
1. RECONOCIMIENTO EXPRESO DE LAS CONDICIONES DE
ASEGURAMIENTO PACTADAS EN EL CONTRATO DE SEGURO
Es necesario aclarar que por error al momento de realizar la digitación en el
Auto de Imputación 114 de 27 de agosto de 2013, este despacho puso que
la vigencia de la póliza se extendía hasta el 2011 cuando en realidad su
vigencia llega hasta el 2012.
Ahora frente a al postulado en particular planteado por el apoderado de la
aseguradora, este despacho tiene que decir que es el asegurador el que al
momento de realizar un pago, bien sea en sede de Responsabilidad Fiscal
o bien, a través del ejercicio de Jurisdicción Coactiva,. el que tiene que
demostrar deducibles y eventos de agotamiento. Si al momento de
proferirse esta decisión, ya se han hecho reconocimientos por parte de
SURAMERICANA S .A., a favor del municipio de Urrao-Antioquia, como
pago por el siniestro que ellos ya reclamaron, entonces, deberá ser
acreditado. Frente a la fijación del amparo se evidencia que es el amparo
global de manejo y el funcionario amparado es el señor Milton Bladimir
Herrera Machado, en calidad de Secretario de Planeación e interventor del
contrato de obra cuestionado en el presente proceso celebrado el 3 de
octubre de 2011, por la negligencia en el desarrollo de sus funciones que
permitió que se materializara un detrimento patrimonial para el estado ,
dentro de la vigencia de la póliza.
2. SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA CONDICIONALIDAD A
LA QUE ESTÁ SUJETA EL PAGO DE LAS
EVENTUALES OBLIGACIONES A IMPONER FRENTE A SEGUROS
GENERALES SURAMERICANA S.A.
El despacho acepta esta solicitud, no sólo de la condicionalidad del pago de
haberse agotado parcial o totalmente la póliza, sino además el deducible
pactado en la póliza vinculada al proceso; pero es deber de la aseguradora
demostrarlo, para que sea reconocida en la etapa de cobro coactivo.
3. FRENTE AL ERROR EN LA CUANTÍA POR LA CUAL
EVENTUALMENTE SE LLAMARÍA A REPONDER A SEGUROS
GENERALES SURAMERICANA S-A— EVENTUAL IMPOSICIÓN DE
UNA OBLIGACIÓN SUPERIOR A LA QUE ESTÁ
CONTRACTUAINTE OBLIGADA DICHA COMPAÑÍA
Debe aclararse que la indexación no es un nuevo daño; ella es la actualización
a valor presente del daño detectado y se efectúa por disposición el artículo 53
de la ley 610 de 2000 ya que el dinero va perdiendo su valor.
Así lo planteado por el apoderado de la COMPAÑÍA DE SEGUROS y
SURAMERCIANA S.A., en cuanto a la imposición de una obligación superior a
la que estaría contractualmente obligada dicha compañía, la Compañía de
seguros tiene las mismas condiciones de los sujetos procesales y la indexación
de la condena no es una suma adicional al daño, es una actualización a valor
presente.
El Despacho acoge la doctrina patria y la jurisprudencia nacional, la cual en el
estado actual del arte, es pacifica en estimar que la indexación no constituye
una suma adicional al daño y sostener esta posición se permite citar al
exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista, doctor Javier
Tamayo Jaramillo, en su obra “DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL II”, Editorial
Temis, quien explica:
“Algunos autores, y a veces la jurisprudencia colombiana, justifican el
pago de la corrección monetaria con el argumento de que la depreciación
o envilecimiento de la moneda constituye un nuevo perjuicio por daño
emergente, que como tal debe ser indemnizado. Sin embargo, tal
apreciación es errónea. En efecto, si el daño inicial no sufre variaciones
intrínsecas, no cabe hablar de que la inflación produzca un nuevo daño.
Este sigue siendo el mismo y lo único que varía es su cuantificación
monetaria. Si se acepta que el contenido del daño se determina al
momento del fallo, habrá que indemnizarlo según el valor que tenga para
esa fecha. Obsérvese que el daño, ontológicamente considerado sigue
siendo idéntico, cualquiera sea la cantidad de dinero necesaria para su
reparación. Insistir en que se trata de un daño diferente da lugar a
inconsistencias procesales, según veremos más adelante, Repetimos: la
indexación de la reparación solo tiene como finalidad permitirle a la
victima obtener la reparación del daño que sufrió, y no la de indemnizar un
daño diferente de este.”
En este orden ideas, considera el Despacho que igual razonamiento
ánimo al legislador cuando ordenó en el párrafo segundo del artículo 53
que:
“Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa
la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al
momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor
certificados por el DANE para los períodos correspondientes.”
Por las anteriores razones no se comparten en su integridad los argumentados
del apoderado de la Compañía de Seguros SURAMERICANA S.A., en
consecuencia, con cargo al amparo contratado el tercero civilmente
responsable deberá asumir la indexación de las condenas impuestas.”
Despachados todos los cargos de inconformidad este Operador Jurídico no
accederá a los argumentos presentados solicitados por las compañías
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. frente al auto de imputación,
y en su lugar procederá a conceder el recurso de apelación interpuesto de
manera subsidiaria.
No obstante, esta Agencia Fiscal, efectuado el análisis juicioso de cada una de
los argumentos de defensa ofrecidos frente al Auto de Imputación del proceso
de la referencia, por el apoderado de SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A., considera que a más de una referencia somera y
meramente descriptiva de la posición de la Corte Constitucional, respecto a las
pólizas de seguros, se hace importante transcribir textualmente el texto
completo de la posición de la Alta Corporación, en lo tocante a los seguros,
toda vez que, solo apreciada la jurisprudencia en su conjunto nos permite
conocer el enfoque acertado del alto tribunal en materia de las compañías,
llamadas al proceso de responsabilidad fiscal, según la ley 610 de 2000 y 1474
de 2011.
Entonces, hay que destacar que las compañías de seguros, independiente
que se trate de la SURAMERCANA DE SEGUROS, o de cualquier otra, se
citan al proceso de responsabilidad fiscal, en virtud de una garantía, teniendo
en cuenta que la garantía es un contrato de seguro, del cual se deriva una
serie de acciones y de disposiciones que lo rigen; como también del proceso
como tal, se derivan una serie de acciones que debe en estricto sentido
cumplir el ente de control fiscal, en el caso particular, la Contraloría General de
Antioquia; acciones que están avistadas inicialmente en la ley 42 de 1993 y la
610 de 2000, frente a la responsabilidad que asiste a las Compañías
aseguradoras respecto de los riesgos a que se ve expuesta la
administración Municipal, en este caso particular el Municipio de
Campamento-Antioquia. Así, el artículo 44 de la ley 610 de 2000, el cual se
hace pertinente transcribir nuevamente, para brindar un orden cronológico al
presente proveído reza así:
El artículo 44 de la ley 610 de 2000 preceptúa:
“ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto
responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del
proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al
proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente
responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del
principal implicado. (Negrillas fuera de texto).
La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de
apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por
éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.” (Negrillas
propias).
De lo anterior, se evidencia que las compañías son llamadas en calidad de
terceros civilmente responsables, como lo indica la norma citada.
A más de las reglas contenidas en la ley 610 de 2000 y 1474 de 2011, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto al Proceso de
Responsabilidad Fiscal, reitera que el ente fiscalizador debe vincular a la
Compañía Aseguradora cuando el presunto responsable, el bien o el contrato
sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una
póliza de seguros, conforme al artículo 44 de la Ley 610 antes transcrita,
disposición que como bien es sabido por el representante de la Compañía,
Juan Camilo Arango Ríos, fue declarada exequible por la Corte Constitucional
a través de la Sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002, en la cual se señaló,
se resalta, que el objeto de las garantías lo constituye la protección del
interés general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento
patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de
las obligaciones adquiridas por el servidor público encargado de la
gestión fiscal, por el mal manejo, deterioro o pérdida del bien objeto de
protección o por hechos que comprometan su responsabilidad
patrimonial frente a terceros.
Expresa la sentencia de la Honorable Corte Constitucional:
“…que cuando el Legislador dispone que la compañía de seguros sea
vinculada en calidad de Tercero Civilmente Responsable en los procesos
de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de
interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el
asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de
los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor
público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien
amparados por una póliza.
Además concluye que la vinculación del asegurador establecida en el artículo 44
de la Ley 610 de 2000, además del interés general y de la finalidad social del
Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del
amplio margen de configuración legislativa. Atiende los principios de
economía procesal y de la función administrativa. Además, evita un juicio
adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la
culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en
atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento
oportuno del daño causado al patrimonio público…” (Negrillas propias).
Más adelante indica que:
“…Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo
amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el
incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los
servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma
acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las
compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el
proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos
derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse
tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las
decisiones de la autoridad fiscal. La vinculación del garante constituye,
junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de
intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de
acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir
que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación.
Expresiones que estrictamente se cumplen en el proceso y se dejan
claras desde el m ismo momento del Auto de Apertura del proceso.
(Complemento en negrilla fiera e texto)
El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones
surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un
mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica
diferente a la administración y al servidor público, participe en el
proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus
intereses en el resultado del proceso…” (Negrillas fuera de texto).
Es así, que la vinculación de la aseguradora establecida en el precitado
artículo 44 de la ley 610 de 2000, además del interés general y de la finalidad
social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en
ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas
materias por el artículo 150 de la Carta Política, y concluyendo de esa forma,
que se atiende los principios de economía procesal y de la función
administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Carta Política de
Colombia; Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la
indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal,
con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función
administrativa con ya se indicó, que no puede ser otra en este caso en
particular, que el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio
público. Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado,
no se podrá hablar de la inobservancia de las obligaciones a cargo de
Suramericana y La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
De otro lado expresa la Corte Constitucional, en cuanto al tema en comento que:
“…Se reitera nuevamente que de conformidad con lo establecido en el Artículo
44 de la Ley 610 de 2000, la Compañía Aseguradora se vincula como Tercero
Civilmente Responsable y tal como lo indica la Corporación, esto se hace a fin
de que el garante responda por el perjuicio patrimonial causado al Erario por su
asegurado, en aras del interés general, que como principio rector prima sobre
cualesquiera particular.
Así, una vez surtido el trámite de que trata el Artículo 44 de la Ley 610 de
2000, es condición que se integren el fallo con responsabilidad fiscal y la
póliza, lo cual constituye el título que presta mérito ejecutivo.
Para establecer el término dentro del cual se debe proceder a
vincular a la Compañía Aseguradora, debe tenerse en cuenta que
uno es el término durante el cual se cubre el riesgo, que
corresponde al período de duración del contrato de seguro (vigencia
de la póliza), y otro el término dentro del cual es exigible el
cumplimiento de la obligación de indemnizar mediante la acción del
asegurado o beneficiario del seguro, que en este caso
correspondería al Estado a través del organismo fiscalizador.
(Subrayas y negrillas propias).
Una sana interpretación de la anterior disposición y de conformidad con el
contenido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000 ya analizado, en particular
cuando dice que “tendrá los mismos derechos y facultades del principal
implicado” equivale, sin lugar a dudas, a la facultad que le asiste a la Compañía
Aseguradora de participar e intervenir activamente durante el debate procesal en
calidad de Tercero Civilmente Responsable, tal cual lo hace el principal
implicado.
Lo anterior significa como lo ha demostrado la práctica, y lo ha sentado la
Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, en todos sus pronunciamientos,
que todo lo que se resuelva en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, bien a
favor, bien en contra de los principales implicados, necesariamente envuelve la
suerte del garante, entiéndase bien, vinculado al proceso no como directo
responsable, sino como Tercero Civilmente Responsable; de ahí que, cuando
procede el archivo de la acción fiscal en los Procesos de Responsabilidad
Fiscal, con meritos para ello, de la misma manera operan para el Tercero
Civilmente Responsable, pues ambos tienen los mismos derechos, facultades
y garantías, situaciones de las que en muchos casos se ha beneficiado la
Compañía Garante.
Por lo anteriormente expresado, al ingresar las Compañías Aseguradoras a la
órbita del derecho público a través de un trámite administrativo como lo es el
Proceso de Responsabilidad Fiscal, en calidad de Tercero Civilmente
Responsable, su tratamiento es exactamente igual al del presunto
responsable, en lo tocante al derecho de defensa y demás garantías
procesales.
Hechas las anteriores precisiones acerca de las razones Jurisprudenciales,
doctrinales y legales, que consienten la vinculación de las Compañías
Aseguradoras al Proceso de Responsabilidad Fiscal, queda claro que en el
proceso No. 221 de 2012, esta Agencia Fiscal, no ha violado norma alguna,
en razón de dar estricta aplicación a la ley 610 de 2000, lo cual no podrá
tomarse como reconsiderada la Imputación frente a las Compañías
Aseguradoras, vinculada al proceso de la referencia, adelantado en
MUNICIPIO DE URRAO-ANTIOQUIA, máxime cuando como ya se expreso, el
Auto de imputación N° 101 de 14 de agosto de 2013, fue expedido en forma
legal y acatando todas las normas de carácter Constitucional y legal,
especialmente las contenidas para el Proceso de Responsabilidad Fiscal, de la
precitada ley 610 de 2000, cual es la norma suprema que nos rige y que
expresamente ata al proceso, las aseguradoras en calidad de terceros
civilmente responsables.
No obstante lo anterior la Contraloría General de Antioquia, a través de la
suscrita MARIA JANETH GIRALDO RAMIREZ, Contralora Auxiliar de la
Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, una vez analizadas las pólizas
de seguros, a fin de establecer la veracidad de los mecanismos de defensa
ofrecidos Apoderado Juan Camilo Arango Ríos, de la Suramericana S.A.,
encuentra ajustada a derecho la vinculación de los terceros civilmente
responsables, de conformidad con las póliza global de manejo y previalcaldias,
en razón que el proceso 221 de 2012, adelantado por el incumplimiento del
contrato de obra tantas veces referenciado.
Ahora bien, una vez evaluados los argumentos de defensa del apoderado de la
compañía aseguradora vinculada al proceso en calidad d terceros civilmente
responsables, el Despacho se ocupará de decidir de fondo el Proceso de
Responsabilidad Fiscal Nº 221-12 del Municipio de Urrao -Antioquia.
CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LOS RESPONSABLES
En primer lugar es pertinente señalar que del Artículo 6º de la Constitución
Política, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los
particulares como de los servidores públicos, cuando en lo pertinente reza:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa
y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
Tanto la citada disposición como el artículo 268 Superior, constituyen el
fundamento de la Responsabilidad Fiscal de competencia de las Contralorías,
desarrolladas legalmente en la Ley 610 de 2000.
Veamos como el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de
la responsabilidad fiscal, es el resarcimiento de los daños ocasionados al
patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o grave
mente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal, en este caso la Municipio de Urrao-Antioquia, teniendo en
cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y
de la gestión fiscal.
Así mismo, la responsabilidad fiscal se relaciona con el manejo de los recursos
públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos
consagrados en el artículo 5° de la citada ley 610 de 2000:
- Un daño patrimonial al Estado
- Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona
que realiza gestión fiscal, (activa u omisiva).
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
En este orden de ideas, el daño debe ser generado por el ejercicio de una
Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien
administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, respecto de cuyos
verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.
De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse
Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con dolo o culpa
grave.
El hecho culposo puede tener lugar por negligencia, o sea omisión como el
caso que nos ocupa, imprudencia e impericia.
La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en
sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba
obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso;
en consecuencia es un descuido de su conducta.
La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la
experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos.
La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o
profesión.
La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en
tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, así:
1) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.
Ha de entenderse que la equiparación que hace el artículo 63 del Código
Civil, de la culpa grave al dolo, hace relación es a los efectos; en tal sentido,
quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios
imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: “Si no se
puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o
directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.”
2) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano”. Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una
diligencia mediana.
3) “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado”.
Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de
aplicarse este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el
estado mental y social del autor del daño; pero como ello no es posible, es
necesario un criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa
teniendo en cuenta el modo de obrar de un individuo prudente y diligente, cuya
capacidad de prever, no se relaciona con los conocimientos individuales de
cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado
actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o
profesiones, tal como lo ha señalado la jurisprudencia.
El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad
estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o
contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como
fuera de ella.
El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene
que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o
perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación
determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el
resultado de una conducta activa u omisiva.
Así, tenemos que a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue
una declaración jurídica mediante la cual se define que un determinado
servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por
la conducta dolosa o gravemente culposa en la realización de su Gestión
Fiscal.
La Responsabilidad Fiscal tiene como finalidad o propósito específico la
protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los
daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular
de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -
incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones
relacionadas con Gestión Fiscal o con funciones de ordenación, control,
dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios
causados a los intereses patrimoniales del Estado.
Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión
Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, el cual a la letra reza:
“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión
fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y
correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición
de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus
rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los
principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
Adecuando la norma transcrita a la conducta de los investigados, a de
concluirse con meridana certeza que los responsables de estas conductas
fueron a su turno los señores Milton Bladimir Herrera Machado, identificado
con cédula 8.357.137 de Mogotes Santander en calidad de Secretario de
Planeación y Obras Públicas - Interventor del contrato y Juan David Herrera
Guzmán (Contratista), para la época de los hechos, quienes debieron haber
llevado el contrato de obra hasta su culminación.
Entonces a la luz de los anteriores conceptos, se deduce un actuar culposo a
título de culpa grave (actuar negligente o conducta omisiva) en contra de los
implicados, los cuales como se desprende del material probatorio arrimado al
proceso, tenían serias responsabilidades en su carácter de Gestores Fiscales
lo que se traduce en inobservancia de los principios rectores que regulan la
Administración Pública y la Gestión Fiscal, contenidos en los artículos 209 de
la Constitución Política y 3º de la precitada Ley 610 de 2000.
Ahora bien, determinados los presuntos responsables y establecidos como se
encuentran los elementos de la Responsabilidad Fiscal, cuales son: 1. El
presunto daño o detrimento al patrimonio económico del Estado, como lo
define y estatuye el artículo 6º de la Ley 610 de 2000, cuantificado en la suma
de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS, ($3.750.000)
sin indexar, 2. Por un actuar culposo a título de culpa grave; por el descuidado
y negligente de Gestor Fisca, que falto por un lado a sus labores de
interventoría y por el otro al cumplimiento del contrato, y 3. El nexo causal
entre el daño y la culpa, toda vez que como bastamente se ha expresado, la
conducta de los implicados fue el resultado de una conducta negligente; lo que
desencadeno inexorablemente en la Imputación de responsabilidad fiscal,
mediante Auto N°114 de 27 agosto de 2014, el cual se visualiza a folios 121del
expediente y fundamento de los argumentos de defensa expuestos en la parte
inicial de este proveído.
Igualmente se mantiene vinculada, en calidad de tercero civilmente
responsable a la aseguradora SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., con NIT
890.903.407-9, en virtud de la Póliza de Manejo N° 1000789-6, vigencia desde
24//08/2011 hasta 24/08/2012, (ver folios 54), hasta por el valor de la suma
indexada.
TASACION DEL DETRIMENTO PATRIMONIAL INDEXADO
El detrimento Patrimonial fue tasado en TRES MILLONES SETECIENTOS
CINCUENTA MIL PESOS, ($3.750.000).
Es así que se procede a la aplicación de las formulas que han de concretar y
actualizar a valor presente la suma determinada como daño patrimonial al
Estado, tal como lo señala el artículo 53 de la tantas veces citada Ley 610 de
2000, correspondiendo ello a la siguiente fórmula:
Vp = Vh X Índice Final / Índice Inicial
Vp = Valor presente: Es el valor resultado de desarrollar la anterior.
Vh = Valor histórico: Es el valor nominal del dinero a la época de los hechos.
Vp = Vh X Índice Final / Índice Inicial: 116,7 x 111,32 = $3.397.971 El Detrimento Patrimonial Indexado es: TRES MILLONES TRESCIENTOS
NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS
(3.397.971).
Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,
R E S U E L V E
ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL dentro
del PRF 221-12, en contra de los señores Milton Bladimir Herrera Machado,
identificado con cédula 8.357.137 de Mogotes Santander en calidad de
Secretario de Planeación y Obras Públicas - Interventor del contrato y Juan
David Herrera Guzmán, Identificado con cédula 15.481.854 de Urrao, en
calidad de Contratista, por el daño patrimonial al Estado, Municipio de Urrao –
Antioquia, por la suma TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE
MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS (3.397.971), ya indexada y de
forma solidaria.
ARTÍCULO SEGUNDO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL dentro
del PRF 221/12, en favor del ciudadano Luis Ernesto Vélez Madrid, CC
70.562.322, exalcalde municipal de Urrao – Antioquia, de conformidad con lo
establecido en la parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO TERCERO: Lamar a responder en calidad de Tercero Civilmente
Responsable, a la Aseguradora SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., con
NIT 890.903.407-9, en virtud de la Póliza de Manejo S.A., con NIT
890.903.407-9, en virtud de la Póliza de Manejo N° 1000789-6, vigencia
desde 24//08/2011 hasta 24/08/2011, (ver folios 54), hasta por el valor
indexado esto es TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL
NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS (3.397.971).
ARTÍCULO CUARTO: Notificar la presente decisión a los mencionados en los
artículos anteriores, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la
Ley 1474 de 2011.
Luis Ernesto Vélez Madrid
CC: 70.562.322,
Cargo: Alcalde
Dirección: calle 5 A N° 43ª– 73 Urrao
Tel: 2663826 cel 3105055526
Correo electrónico [email protected]
Milton Bladimir Herrera Machado
CC: 8.357.137 de Mogotes Santander
Cargo: Secretario de Planeación y Obras Públicas - Interventor del contrato.
Dirección: Calle 31 No 32-46 Barrio la Canoa del Municipio de Urrao
Teléfonos 8503158 ó en la Calle 85 N° 56-61 en el Municipio de Itagüí
3148901755
Correo electrónico [email protected]
Juan David Herrera Guzmán
CC: 15.481.854 de Urrao
Cargo: Contratista
Dirección: Vereda San José del Municipio de Urrao, tel 8503571 - 3146321250,
y en la Carrera 31 N° 29-47 de Urrao.
Correo electrónico [email protected]
SURAMERICANA S.A, a través de su apoderado judicial, doctor JUAN
CAMILO ARANGO RIOS, según los datos de ubicación que reposan en la
dependencia de notificaciones de la Contraloría General de Antioquia.
ARTICULO QUINTO: Contra la decisión contenida en este fallo, proceden los
recursos de la vía gubernativa.
ARTÍCULO SEXTO: Remitir el expediente al despacho de la señora Contralora
General de Antioquia, a fin de que se surta el legal grado de Consulta, tal y
como lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, con respecto a lo
decidido en el artículo segundo de esta parte resolutiva.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Una vez ejecutoriado, oficiar a la Contraloría General
de la Republica y a la Procuraduría General de la Nación, para que los
responsables sean incluidos en las bases de datos SIBOR y SIRI, tal y como lo
establece la Ley 610 de 2000, artículo 60 y Ley 734 de 2002, artículo 38,
respectivamente.
ARTÍCULO OCTAVO: Ejecutoriada la decisión, remitir el expediente al Archivo
General de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y
custodia, de conformidad lo establece la Ley 594 de 2000.
ARTÍCULO NOVENO: El fallo con responsabilidad fiscal y documentos
posteriores, prestan merito ejecutivo y en consecuencia, dese traslado de la
decisión, una vez ejecutoriada, a la dependencia de Jurisdicción Coactiva de la
Contraloría General de Antioquia, para los tramites pertinentes.
NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE
Maria Janeth Giraldo Ramírez
Contralora Auxiliar
E/ Maria Janeth Giraldo Ramírez
R/ Contralor Auxiliar
A/ Mariola González Villa