Constitucionalidad. Competencia de Las Provincias Para Legislar Sobre La Mediacion
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CONSTITUCIONALIDAD. COMPETENCIA DE LAS PROVINCIAS PARA LEGISLAR
SOBRE LA MATERIA. TSJ de la Ciudad Autnoma de Bs.
As.E-mailImprimir18 NOVIEMBRE 2010El Cdigo Procesal Penal de la
Ciudad de Buenos Aires, en su art. 204, inc. 2, incorpora el
instituto de la Mediacin Penal.
Luego de que las tres Salas de la Cmara en lo Penal,
Contravencional y de Faltas de la CABA declararan oficiosamente su
inconstitucionalidad, el Tribunal Superior de Justicia se expidi
sobre el asunto. Pueden extraerse del fallo las siguientes
conclusiones:
* Si hablamos de mediacin penal hablamos del rgimen de la accin
penal.
* Dicho rgimen no pertenece al derecho de fondo, sino que se trata
de una cuestin de naturaleza procesal.
* Las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires son
competentes para legislar sobre ella, lo nico que se les exige es
que lo hagan respetando el baremo que garantiza la ley nacional y
en ese sentido no se vislumbra bajo ningn concepto que la mediacin
penal pueda implicar un menoscabo de los derechos de los habitantes
de la ciudad con relacin a los reconocidos por la ley
nacional.
* Cuando el Congreso Nacional legisl respecto de la accin penal
(art. 71 del Cdigo Penal por ejemplo), slo pudo hacerlo como un
supuesto de excepcin con el fin de igualar en lo bsico los derechos
de los habitantes en todo el territorio de la Nacin.
* Mientras que corresponde al legislador nacional establecer el
universo de las acciones de instancia pblica, es privativo de las
jurisdicciones locales regular el modo de organizar los procesos
mediante los cuales se resolvern tales acciones.Junco, Luis Antonio
s/infr. art 149 bis., amenazas CP TSJ DE LA CIUDAD AUTONOMA DE
BUENOS AIRES 27/09/2010Buenos Aires, 27 de septiembre de
2010Vistos: los autos indicados en el epgrafe.//-Resulta1. La Sra.
Fiscal ante la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y
de Faltas y el Sr. Defensor General acuden en queja ante el
Tribunal (fs. 75/81 y 167/182)) contra el pronunciamiento de la
Sala I de la Cmara (fs. 69/73) que declar inadmisibles los recursos
de inconstitucionalidad deducidos por la fiscala y la defensa, a su
turno, contra la resolucin mediante la cual el tribunal a quo (fs.
19/25) declar, de oficio, la inconstitucionalidad del art. 204,
inc. 2, del CPPCABA, y confirm la decisin apelada.-La apelacin que
haba habilitado la competencia de la Cmara fue interpuesta por la
defensa contra la resolucin de primera instancia que haba rechazado
un pedido del defensor dirigido a que el caso fuera sometido a una
instancia de mediacin. La jueza consider extempornea la solicitud
del imputado debido a que se encontraba clausurada la etapa de la
investigacin preparatoria (fs. 9).-2. La fiscala, en el recurso de
inconstitucionalidad, haba sostenido que la resolucin cuestionada
era equiparable a una sentencia definitiva. Al respecto, seal que
lo resuelto haba enervado el ejercicio de poderes inherentes a una
autoridad pblica (el Ministerio Pblico Fiscal). En este sentido,
explic que se configuraba un caso de gravedad institucional porque
los camaristas habran invadido competencias del Tribunal y habran
lesionado las facultades de legislacin propias de la
Ciudad.-Asimismo, tild de arbitraria a la decisin de la Cmara y
sostuvo, resumidamente, que la resolucin afect el principio de
imparcialidad al declarar la inconstitucionalidad de una norma sin
fundamentos vlidos, de oficio, sin sustanciacin y en abstracto,
porque en el caso no se haba acordado la mediacin;; lesion al
principio federal en cuanto a las facultades legislativas y
jurisdiccionales de los estados locales para administrar justicia
en su territorio; y, adems, desconoci las facultades del Ministerio
Pblico Fiscal en un sistema acusatorio como el vigente en la
Ciudad. La Fiscala de Cmara expres, de igual modo, que se haba
configurado un conflicto que involucraba la interpretacin de los
arts. 1, 5, 16, 75, inc. 12, 121 y 129, CN, 1, 6, 11, 14, 106, 125,
CCABA, 71, CP y 199, 203 y 204, CPPCABA.-3. Por su parte, en el
recurso de inconstitucionalidad de la defensa tambin se seal que la
resolucin cuestionada resultaba equiparable a una sentencia
definitiva. Sobre ese requisito de admisibilidad, el defensor indic
que el tratamiento posterior de la cuestin devendra tardo y
generara un perjuicio de imposible reparacin. Tambin indic que ya
no () existira posibilidad para el imputado de intentar la mediacin
penal en este proceso y, por lo dems, seal que esperar hasta una
eventual condena implicara su irrazonable prolongacin. Por ltimo,
postul seguir el criterio que habitualmente emplea la CSJN al
resolver recursos dirigidos a cuestionar la denegatoria de una
suspensin del proceso a prueba.-Con relacin a sus motivos de
agravio, la defensa expres que la resolucin de la Cmara haba sido
arbitraria, por razones similares a las que expuso la fiscala en su
recurso. Adems, indic que los camaristas haban tergiversado la
jurisprudencia de la CSJN en la que se convalid la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio de una norma y, en similar sentido,
seal que los magistrados haban desconocido los fallos del Tribunal
sobre el punto. Por otra parte, denunci la violacin del principio
de congruencia y de la prohibicin de reformatio in pejus porque la
Cmara, al resolver la apelacin intentada por la persona imputada,
termin perjudicndola. Tambin consider que se haba lesionado la
garanta de debido proceso en razn de que los camaristas habran
invadido competencias exclusivas del Tribunal al declarar en
abstracto la inconstitucionalidad de una norma. Por ltimo, indic
que la resolucin atacada desconoci las reglas que consagran la
autonoma de la Ciudad, y la consiguiente posibilidad de regular el
instituto de la mediacin penal.-4. El Sr. Fiscal General Adjunto,
al contestar la vista conferida, consider que corresponda declarar
admisibles las quejas interpuestas, hacer lugar a los recursos de
inconstitucionalidad y remitir las actuaciones al tribunal a quo
para que dicte un nuevo pronunciamiento (fs.
184/208).-FundamentosEl juez Jos Osvaldo Cass dijo:1. Los
representantes del Ministerio Pblico de la Defensa y del Ministerio
Pblico Fiscal vienen en queja ante este Tribunal contra la decisin
que declar inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad
oportunamente interpuestos por ambas partes contra la decisin que
dispuso declarar la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2 del
CPPCABA y, por tal motivo, confirmar la resolucin que haba
rechazado la solicitud de mediacin efectuada por la defensa oficial
en el caso.-Las presentaciones fueron interpuestas en legal tiempo
y forma (cf. art. 33 de la ley n 402) y exponen una crtica concreta
y desarrollada que logra poner en crisis el auto denegatorio de los
recursos de inconstitucionalidad.-2. Los recurrentes han logrado
exponer una cuestin constitucional, al confrontar de modo concreto
y suficiente la decisin de los jueces de la Cmara en el caso, con
las previsiones de los arts. 18, CN y 13.3., CCABA en tanto sealan
una extralimitacin jurisdiccional por parte de los magistrados
actuantes que no se ajusta al desenvolvimiento natural que debe
imponerse al debido proceso.-3. Por otra parte, si bien el
pronunciamiento que las partes vienen recurriendo no constituye una
sentencia definitiva en los trminos del art. 27 de la ley n 402,
considero que este Tribunal debe prescindir de dicha exigencia para
intervenir anticipadamente en el caso pues, como se ver, la forma
en que se ha arribado a la decisin que aqu se recurre y las
consecuencias que de ella podran derivarse adquiere una incidencia
que, entiendo, excede el inters limitado de las partes en el caso
(ver, en sentido convergente, el temperamento asentado en mi voto
in re "Consejo de la Magistratura s/ queja por apelacin denegada s/
recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado "Consejo
de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en Consejo de la
Magistratura s/ queja por apelacin denegada", exptes. n 5957/08 y n
5911/08, resolucin del 14 de octubre de 2008, y sus citas).-En
efecto, los jueces de la Cmara de Apelaciones con competencia en lo
penal han declarado, de oficio, la inconstitucionalidad de las
previsiones del art. 204, inc. 2 del CPPCABA por entender que, al
margen de las circunstancias relativas al caso que han tenido en
estudio, la regulacin supone la asuncin, por parte de la
legislatura local, de facultades que son exclusivas del Congreso de
la Nacin. En el mismo sentido se han expedido todas las Salas de la
Cmara de Apelaciones del fuero circunstancia que llega a mi
conocimiento en razn de la existencia de diversas causas que
tramitan en la actualidad por ante este Tribunal con lo que no
puede soslayarse la trascendencia institucional involucrada en el
caso, en razn del efecto que la decisin aqu recurrida puede tener
sobre el normal desenvolvimiento del servicio de justicia en la
Ciudad.-Corresponde, entonces, hacer lugar a los recursos de hecho
deducidos por los presentantes.-4. Tambin proceden los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos por las partes en cuanto al fondo
de la cuestin trada a estudio de este Tribunal cuando critican la
sentencia de Cmara en torno al punto expuesto precedentemente.-Al
margen de las cuestiones sobre las que podra discurrirse en torno a
la posibilidad de que los jueces declaren de oficio la
inconstitucionalidad de una norma en un procedimiento penal, deseo
destacar que si bien la decisin objetada intent respaldarse en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que
admite bajo determinadas circunstancias el control de
constitucionalidad de oficio por parte de los magistrados, en el
caso, se ha pasado por alto que la apuntada doctrina
jurisprudencial prev que tal actuacin procede en el marco de un
caso, causa o controversia judicial, cuando no exista otra
posibilidad de resolver adecuadamente el pleito y en tanto la
repugnancia de la norma o acto cuestionado, respecto de la clusula
constitucional comprometida, resultare indudable y la
incompatibilidad inconciliable (Fallos: 324:3219 y 327:3117). En
efecto, lo cierto es que los jueces de la Cmara de Apelaciones,
tras reconocer que la declaracin de inconstitucionalidad de una
norma debe quedar limitada entre otras cuestiones a los supuestos
en los que no exista la posibilidad de una solucin adecuada del
juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en
la causa, seguidamente procedieron a declarar la
inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2 del CPP en razn de
considerarla contraria a las previsiones del inc. 12 del art. 75 de
la Constitucin Nacional sin demostrar que aquella sorpresiva y
precipitada decisin fuera la nica forma posible de dar respuesta a
los agravios que se le haban planteado a travs del recurso que
habilit su intervencin en el proceso, a los que hicieron caso
omiso. Los planteos de la defensa se centraban, en definitiva, en
el reclamo de un examen en torno a la posibilidad de subsumir el
supuesto de hecho del caso en las previsiones del art. 204, inc. 2
del CPP y, si bien es cierto que aquel ejercicio reclamaba una
determinada interpretacin de esa disposicin, ello no resulta
suficiente para tornar imprescindible la confrontacin
constitucional efectuada por el a quo, pues al omitir dar respuesta
a los concretos agravios del recurrente se omiti tambin confirmar
si el caso puesto a estudio de la Alzada era o no, a su criterio,
de aquellos que podran quedar abarcados por la disposicin en
cuestin.-En otras palabras, la incorporacin de oficio por parte de
la Cmara de la consideracin sobre la constitucionalidad de la
regulacin en cuestin a partir de un escenario hipottico que lejos
estaba de haberse desarrollado en el caso (pues no se haba llevado
a cabo la instancia de "mediacin" requerida por la defensa ni se
haba interpretado, en consecuencia, el contenido de los arts. 199,
inc. h y 203 del CPPCABA), conlleva un exceso de jurisdiccin que
resiente el debido proceso y la garanta constitucional de defensa
en juicio pues se impidi al recurrente obtener una respuesta en
torno a sus planteos; proposiciones que, tal como lo demuestran los
recursos interpuestos por las partes, podan ser resueltas sin
necesidad de poner sorpresivamente en crisis las previsiones del
art. 204, inc. 2, CPP a travs de un examen de constitucionalidad
como el efectuado, que debe considerarse la ltima ratio del orden
jurdico.-Por lo expuesto, voto por hacer lugar a las quejas y los
recursos de inconstitucionalidad interpuestos, dejar sin efecto la
decisin recurrida y reenviar las actuaciones para que los jueces
resuelvan el recurso de apelacin de la defensa, de acuerdo a las
consideraciones aqu efectuadas.-As lo voto.-El juez Luis Francisco
Lozano dijo:1. El pronunciamiento a cuya revisin se aspira declar
la inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del CPPCABA que
incluye a la mediacin entre los medios alternativos de solucin
propios de la "Clausura de la etapa de investigacin preparatoria y
citacin a juicio" del proceso penal, organizada en el Ttulo IX del
CPPCABA. En tales condiciones, el conflicto entre una ley local y
las diversas clusulas de la CN invocadas (arts. 31 y 75 inc. 12)
configura una cuestin constitucional de las que habilita la
intervencin del Tribunal, segn lo dispone el art. 27 de la ley 402
y doctrina de Fallos 306:480 y 311:2478.-2. Adems, conforme se ver
en lo que sigue, el modo en que se resolvi el punto constitucional
en juego trasciende por mucho el inters individual de las partes y
se proyecta de modo directo en relacin con el universo de delitos
susceptibles de ser abordados mediante la "...instancia oficial de
mediacin o composicin" regulada en el citado art. 204, inc. 2, del
CPPCABA.-En efecto, el a quo sostuvo que esa normativa "supone la
asuncin de facultades legislativas exclusivas del Congreso
Nacional, en tanto y en cuanto el art. 75 inc. 12 CN dispone que es
atribucin de aqul el dictado de los Cdigos de fondo, en virtud del
principio de unidad de legislacin para todo el pas, por lo que no
puede la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires invadir ese mbito
en el ejercicio del propio en materia procesal. La introduccin de
la mediacin al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma
al Cdigo Penal" (fs. 26). Todo ello, segn la sentencia impugnada,
vulnerara el principio de oficialidad y la garanta de de igualdad
(fs. 20/27).-La inconstitucionalidad del precepto fue declarada en
una causa en la que el Fiscal no propuso que "el imputado" y "el
ofendido" recurrieran a una instancia oficial de mediacin. A su
turno, si bien la defensa del primero ha requerido acceder a ese
mecanismo su pedido no progres y, entonces, no existe en autos
ningn acuerdo previsto, muchos menos alguno cumplido o incumplido,
a cuyo respecto quepa formular apreciaciones concretas, ya sea en
lo que hace a su validez o alcance.-El resultado al que arrib el a
quo es uno que sin abrir juicio sobre el cumplimiento de los
presupuestos exigibles para justificar la necesidad de declarar la
inconstitucionalidad decretada vendra, en virtud del valor que
pudiera atribursele como precedente en la materia, a quedar
automticamente aplicado en relacin con todo proceso penal que, en
la etapa de investigacin preparatoria, incorpore el intento de
obtener una "composicin" a travs de una instancia oficial de
mediacin.-En tales condiciones, resulta evidente que la decisin
cuestionada compromete el desarrollo del proceso penal segn ste
qued regulado por la normativa local aplicable, extremo que
convierte al asunto en un tema de relevancia institucional que
impone, por la extensin de sus consecuencias, equiparar el
pronunciamiento atacado con uno definitivo.-No se me escapa que,
como se destaca en el recurso, la declaracin de
inconstitucionalidad cuestionada fue realizada de oficio. Las
declaraciones oficiosas presentan entre sus inconvenientes
principales que ellas prescinden de la voluntad de quien se halla
en la situacin individual comprometida en el conflicto normativo,
segn sostuve en "La declaracin de inconstitucionalidad de oficio",
Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, en especial, pgs. 129 y siguientes.
En el caso, los jueces de mrito obviaron considerar, entre otras
cuestiones, que el imputado fue quien solicit la mediacin, esto es,
lejos de pedir tutela frente a la ley pidi su aplicacin. Esa
situacin, el hecho de que la CSJN haya entendido aunque en
ocasiones que la sentencia atacada no muestra aristas equiparables
a las de autos que es posible que los tribunales declaren
inconstitucionalidades de oficio (ver Fallos: 324:3219), as como
tambin los efectos que, conforme lo dicho, pueden desprenderse del
precedente, aconsejan tratar las cuestiones ahora tradas a
consideracin de este Estrado.-Por lo dicho, corresponde admitir las
quejas y resolver los recursos de inconstitucionalidad planteados
en autos.-3. En primer trmino conviene transcribir el precepto
declarado inconstitucional para esclarecer de modo preliminar dos
cuestiones que brindarn dimensin al resto de los argumentos en que
encuentra apoyo este pronunciamiento.-El inc. 2 del art. 204,
incluido en el Ttulo IX "Clausura de la investigacin preparatoria y
citacin a juicio" del CPPCABA, dispone:
"Vas alternativas. En cualquier momento de la investigacin
preparatoria el/la Fiscal podr:
(...)
2) Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras
alternativas para la solucin de conflictos en las acciones
dependientes de instancia privada o en los casos de accin pblica en
que pueda arribarse a una mejor solucin para las partes,
invitndolos a recurrir a una instancia oficial de mediacin o
composicin.-
No proceder la mediacin cuando se trate de causas dolosas relativas
a los delitos previstos en el Libro II del Cdigo Penal Ttulo I
(Captulo I -Delitos contra la vida) y Ttulo III (Delitos contra la
Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en
el artculo 91 del Cdigo Penal, cuando se efectuaren dentro de un
grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por
uniones de hecho. -artculo 8 de la Ley N 24.417 de Proteccin contra
la Violencia Familiar-.-
No se admitir una nueva mediacin penal respecto de quien hubiese
incumplido un acuerdo en trmite anterior, o no haya transcurrido un
mnimo de dos (2) aos de la firma de un acuerdo de resolucin
alternativa de conflicto penal en otra investigacin.-
En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondr el archivo de las
actuaciones sin ms trmite".-3.1 El anlisis de esta normativa no
puede perder de vista que la CCBA ha organizado el proceso penal
bajo la modalidad del sistema acusatorio (art. 13 CCBA) que el
legislador ha reglamentado como claramente adversarial manteniendo
al juez en su funcin, esto es, sin atribuirle la gestin del inters
pblico. En oportunidades anteriores he tenido ocasin de sealar que,
en el marco de procesos que adoptan ese esquema, "...quien toma la
decisin final no puede obrar a instancia de s mismo, sino que debe
hacerlo a instancia de otro. Esto significa que no puede reunirse
en un mismo rgano las condiciones de juez e impulsor de la accin.
Es decir, los jueces no pueden obrar a su propia instancia. Una
parte legitimada a ese fin debe estimularlos". Por ello, las
atribuciones del juez no aparecen orientadas a controlar la decisin
del fiscal de impulsar o no la accin, cosa que le incumbe
privativamente al ministerio pblico, sin perjuicio de que, por
ejemplo, puede requerirse su intervencin para asegurar que "...un
acuerdo que genera cargas para el procesado e impedimento de
impulsar la accin para el fiscal sea celebrado cuando se dan
ciertas condiciones cuya concurrencia la ley hace examinar al
juez". Ello, sin dejar de enfatizar que "[n]o constituye razn ni
materia de ese examen la decisin de impulsar o no la accin pblica
(...) cuestin reservada al fiscal por la ley en directa aplicacin
del sistema acusatorio" (mutatis mutandi "Fabre... "). La opcin
asumida por el legislador en la normativa procesal bajo estudio es,
dentro de nuestro sistema de gobierno, la que suministra la regla
cuya interpretacin y aplicacin corresponde formular a los jueces
quienes no estn llamados a reemplazarla con apoyo en otras
concepciones posibles del principio acusatorio [Baker v. Carr (369
U.S. 186, 217), cuya doctrina fue recogida por la CSJN a partir del
fallo "Zaratiegui Horacio" Fallos 311:2580].-3.2 En realidad, el a
quo declar inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en
cuanto all se regula un mecanismo de acercamiento entre partes, en
un conflicto, cuyo propsito es buscar una composicin concertada de
los intereses (susceptibles de juzgamiento o no, y sean estos o no
los que estn en colisin) de esas partes y que se traduce en
productos diversos, consistentes en compromisos con diversa
solemnidad, pero, sin descartar opciones unilaterales que tienen en
mira las respuestas de la otra parte que se hacen previsibles a
partir de lo actuado en el marco del desarrollo de la mediacin,
relacionados siempre con aquello de que las partes pueden disponer.
La sentencia, entonces, no distingue entre ese mecanismo de
acercamiento y los contenidos o eventuales efectos de esos
productos para justificar el alcance que se le asigna al citado
art. 204 inc. 2 al declarar su inconstitucionalidad. Se trata de
dos aspectos perfectamente escindibles y los mencionados en ltimo
trmino exhiben una reglamentacin que no se ha mostrado ajena o
incompatible con un procedimiento previo de mediacin (vgr. arts.
199 inc. h, 203 y 266 CPPCABA). Basta por ahora destacar que no se
puede asimilar el instituto de la mediacin con algunos de sus
posibles resultados pues, conforme explicar oportunamente, para que
estos se produzcan, entran en juego previsiones normativas que no
han sido cuestionadas e impiden concluir que lo establecido en el
art. 204, inc. 2, del CPPCABA coincide con un supuesto de extincin
de la accin penal que vulnere el art. 31 de la CN.-4. Sin perjuicio
de lo dicho respecto del sistema acusatorio, conforme el anlisis
que se har de la organizacin federal que regula el reparto de
competencias entre la Nacin y los estados locales, cabe sealar que
la invocada existencia de planos superpuestos entre la previsin del
art. 204, inc. 2, del CPPCBA y la reserva del ar. 75 inc. 12, en
detrimento de la clusula de supremaca (art. 31 de la CN), no se
verifica por cuanto la recta lectura de esas normas demuestra su
compatibilidad dentro del rgimen previsto y garantizado por los
arts. 5, 121, 126 y 129 de la CN.-5. Es una nocin bsica aquella
segn la cual el federal es un gobierno de poderes enumerados,
mientras que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, tienen el
poder residual que les aseguran los arts. 121, 124, 126 y 129 de la
Constitucin Nacional. A la luz de esta regla, para que una ley del
Congreso integre la ley suprema de la Nacin, (en los trminos del
art. 31 de la Constitucin Nacional), ella debe sustentarse en una
atribucin que le haya sido conferida a dicho Poder por la
Constitucin Nacional.-Sin embargo, aunque enumerados, esos poderes
o atribuciones no tienen por qu serlo expresamente. La
jurisprudencia norteamericana haba desarrollado ya antes de 1853
las nociones de poderes implcitos y resultantes(1). La idea de
poderes inherentes contenida en el precedente United States v.
Curtiss-Wright Export Corporation (299 US 304) es del ao 1936, y
est dirigida a atribuciones de naturaleza muy alejada de la que hoy
nos ocupa, atribuciones que, por hiptesis, no pueden colidir con
las provinciales. Empero, si la atribucin de legislar acerca del
modo de organizar los procesos judiciales en el mbito local no est
expresa o implcitamente atribuida al Congreso o no resulta de la
masa de poderes que le han sido conferidos a dicho Poder y de modo
privativo, entonces dicha atribucin ha sido mantenida por cada
estado federado.-La idea de institutos generales como fundamento de
la extensin de competencias federales hasta invadir las locales fue
expresamente desechada por la jurisprudencia americana, no por
razones de imposibilidad terica sino porque la teora, cualquiera
fuera su acierto, no puede redistribuir lo que la constitucin ya
distribuy (cf. Erie Railroad co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, 1938).
Dicho en otros trminos, y al margen de la consideracin especial que
se brindar a los alcances de la reserva prevista en el art. 75 inc.
12 de la CN, la distribucin de poderes que hace la CN tiene bases
sistemticas que no pueden ser alteradas por construcciones
cientficas elaboradas con otros propsitos. Es por ello que,
categorizar ciertos contenidos dentro de determinada rama del
derecho con base en una concepcin relativa al mtodo con que se
estima que deben ser abordados o una edificada sobre una ontologa
cuya compatibilidad con el federalismo no quede demostrada sobre
bases de interpretacin de las clusulas constitucionales resultara
insatisfactorio. En sntesis, la asignacin de una materia al
Congreso o a las legislaturas locales no puede venir fundada en una
sistematizacin acadmica del contenido de esas materias sino en su
relacin con las clusulas constitucionales que distribuyen el poder;
y para entender estas clusulas es indispensable tener presentes
permanentemente las razones de esa distribucin y que, al decir de
Marshall, la constitucin no organiz un gobierno tullido ni, agreg
aprovechando su inspirada concepcin, gobiernos provinciales
tullidos o disfuncionales. Obsrvese en ese sentido lo que prescribe
el art. 126 condicionando la prohibicin de sancionar leyes con los
contenidos contemplados en el art. 75 inc. 12 a que el Congreso
haya legislado efectivamente a su respecto.-Por lo dems, si bien
las normas locales no pueden contener previsiones que entren en
colisin con las dictadas a nivel nacional que constituyen la ley
suprema de la Nacin con arreglo al art. 31 de la Constitucin
Nacional, la divergencia de textos (local y nacional) sobre una
misma materia implicar la inconstitucionalidad de la normativa
local slo cuando afecten leyes del Congreso sancionadas dentro del
universo de poderes enumerados. Fuera de l, no son ley suprema de
la Nacin.-6. En ese esquema, el art.75. inc.12 encuentra sustento
en la delegacin de los estados locales que atribuyeron la sancin de
los cdigos de fondo al Congreso Nacional. En tanto esa normativa no
incluye los tpicos propios del derecho pblico local, la materia
procesal para lo que ahora importa, no puede presumirse incluida,
por regla, en ese mbito. En todo caso, los supuestos de excepcin
requieren compromiso del inters que justifica las responsabilidades
atribuidas por la clusula citada al Congreso Nacional. Ese inters
no es otro que encomendar la legislacin acerca de los derechos de
los habitantes de manera de igualarlos en lo bsico en todo el
territorio de la Nacin.-A su vez, es el propio texto constitucional
el que establece que en los supuestos de competencias delegadas al
Congreso Nacional pero no ejercidas, los estados locales tiene
facultad para regularlas (art. 126 CN).-Ello as, en tanto aceptemos
que la inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio del
sistema y que el legislador se presume coherente, habr que concluir
que la compatibilidad entre los preceptos bajo estudio es la nica
posible: el Cdigo Penal no trata el modo en que se organiza el
proceso judicial en relacin con las atribuciones conferidas al
Ministerio Pblico Fiscal. Luego, la solucin del caso de autos puede
prescindir de determinar si el Congreso Nacional tiene la
competencia para regular bajo qu condiciones se impulsa la accin
penal. Si, por hiptesis se asumiera que, acorde con el artculo 75,
inc. 12, de la Constitucin Nacional, el Cdigo Penal pudo tratar
unificadamente el tpico que nos ocupa (mediacin durante la
investigacin penal preparatoria), an as el art. 126 de la
Constitucin Nacional abrira la puerta a la regulacin por las
provincias de esa cuestin que, aunque parte del derecho comn en la
hiptesis bajo anlisis en este punto, no recibi atencin an del
Congreso. En realidad, probablemente, el Congreso Nacional la
estim, con compartible criterio, ajena a sus poderes.-A su turno,
ese esquema de distribucin del poder en la organizacin federal, por
va de la reserva del art. 75, inc. 12, de la CN dispone que la
interpretacin de las normas del Cdigo Penal es privativa de los
tribunales provinciales, lo que muestra que la aplicacin efectiva
de los cdigos en general y del penal en particular es de inters
local no federal.-7. En el marco de este anlisis vale recordar que
el Congreso Nacional es el primer intrprete de sus potestades y que
los derechos de las personas es lo que brinda razones para sujetar
su regulacin a reglas uniformes emitidas por aqul, potestad que no
abarca a las decisiones de los rganos locales que discurran en el
mbito de competencias propias (art. 5 CN). Respecto de ese ltimo
mbito rige igual premisa y ser la Legislatura local la encargada de
interpretar sus atribuciones. A diferencia de lo que postula la
sentencia impugnada, la ley local asume como parte de su
competencia la regulacin del instituto en cuestin y los jueces estn
llamados a formular una interpretacin que lo concilie con el resto
del ordenamiento, tanto local (vgr. arts. 199, 203 y 266 CPPCABA)
como nacional (art. 5, 75 inc. 12, 126, 129 de la CN) y no
privilegiar una que pone en pugna las disposiciones en juego para
neutralizar unas con otras sin demostrar exceso en la regulacin
procesal bajo estudio. Por su parte, y en coincidencia con ello, la
inclusin de supuestos tales como, por ejemplo, los regulados en el
art. 334 ss., art. 422, 423 y art. 431 bis del CPPN, muestra que en
la visin del propio Congreso Nacional la regulacin de institutos
que pueden agotar el ejercicio de la accin penal como parte del
derecho procesal, constituye una materia ajena a los cdigos de
fondo y propia de los estados locales sin que tales previsiones
supongan afectar el mbito del art. 75 inc. 12 de la CN.-8. Para el
supuesto que nos ocupa, la armona entre el precepto impugnado y las
previsiones de los arts. 59 y 71 del CP deriva, reitero, de
asignarles una lectura que los concilia a partir de las reglas
derivadas de las previsiones constitucionales invocadas (art. 31,
75 inc. 12 de la CN y art. 13 de la CCBA) en el marco del rgimen
federal.-En ese contexto, mientras que corresponde al legislador
nacional establecer el universo de las acciones de instancia
pblica, es privativo de las jurisdicciones locales regular el modo
de organizar los procesos mediante los cuales se resolvern tales
acciones. Hay una diferencia entre, por un lado, disponer el inicio
"de oficio" de las acciones pblicas (art. 71 del CP) y, por otro,
resolver qu rgano local ser el destinatario de ese mandato o cmo
ser organizado localmente el impulso del proceso. La primera
potestad ha sido ejercida en el mbito del art. 75 inc. 12 de la CN,
la segunda compete a las autoridades locales a quienes la
Constitucin Nacional garantiza el derecho a darse sus propias
instituciones, entre ellas la administracin de justicia (art. 5 y
129).-El ejercicio por parte del Congreso de la Nacin de la
facultad de definir el universo de los delitos de accin pblica
(Ttulo XI, art. 71 del CP) no restringe las potestades locales para
regular el modo en que el fiscal impulsa la accin. Establecido que
el Cdigo Penal no atribuye el ejercicio de la accin pblica a ningn
sujeto ms que al Estado, la legislacin local que regula ese punto
est respaldada por el art. 124 o bien por el 126 de la CN para
hacerlo, y esta interpretacin no es revisable por jueces federales
sin mengua de la reserva del art. 116, siempre de la CN.-Cuando la
constitucin local, por medio de la ley local o sin ella, y con los
lmites que normas locales de esta especie prevean, permite que sea
el fiscal el que disponga de la accin penal, est disponiendo de
potestades e intereses que han quedado reservados a los pueblos de
cada provincia. Un ejemplo elocuente a ese respecto es la figura
del indulto al que me referir en el punto 14 de este voto.-9. Por
otra parte, tampoco se ha mostrado que la previsin procesal bajo
estudio suponga una disposicin de la accin que contradiga el mbito
del art. 59 del CP en cuanto all se enumeran causales de extincin
de la accin penal.-Siempre desde el enfoque general de la norma que
presidi el anlisis del a quo, sin abrir juicio acerca del acierto o
error que supone ese abordaje, conviene advertir que el precepto
local no establece la extincin de la accin como consecuencia de la
mediacin, ni se ha probado que ella, conciliacin mediante, no se
producir por alguno de los supuestos previstos en el mencionado
art. 59 CP u otro mecanismo, regulado por autoridad competente,
instado por parte legitimada y requerido de la intervencin del juez
(vgr. art. 266 del CPPCABA o 76 bis del CP).-En esa lnea, vale
recordar que el legislador nacional ha introducido supuestos de
extincin de la accin penal no contemplados en el art. 59 CP. Uno de
ellos es el agotamiento del plazo sin que se d alguna de las
situaciones que llevan a levantar la suspensin del proceso a prueba
(art. 76 ter). Una vez transcurrido, se extingue la accin y no se
lo podra reputar como inconstitucional por el simple hecho de
verificar que ese supuesto no aparece enumerado en el art. 59 del
CP.-En realidad, segn fue destacado al inicio del voto, el a quo
declar inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto
all se regula un mecanismo de acercamiento entre personas y rganos
interesados en el curso de la accin penal, y que tienen posibilidad
de influir en l. Ese mecanismo puede desembocar en resultados
diversos con efectos tambin diversos, que no cabe considerar porque
no concurren en el sub-lite.-10. Reviste especial inters destacar
que las cuestiones relativas a la accin penal reguladas en el Cdigo
Penal no son todas ni podran serlo. Son solamente aquellas a cuyo
respecto es identificable un inters de la ndole de los que la CN ha
puesto bajo la responsabilidad del Congreso. Por ello, la distincin
entre acciones pblicas, privadas y dependientes de instancia
privada, que, ms all del lenguaje imperativo que emplea para el
ejercicio de las pblicas, es una manera de dotar de ciertos
derechos a las vctimas de los delitos (piso de derechos general
para todos los habitantes). En efecto, al haber condicionado a la
decisin de un particular el ejercicio de determinadas acciones ha
venido el Cdigo a limitar la potestad de las provincias de
perseguir o no perseguir los delitos que caen bajo su jurisdiccin.
A los derechos de las personas remite tambin la extincin por
prescripcin. Pero, en cambio, no hay ni podra haber legislacin
nacional acerca de la organizacin del ministerio pblico fiscal ni
de sus atribuciones, tampoco del indulto y conmutacin de penas, no
la hay acerca de la organizacin judicial ni del procedimiento,
salvo los lmites por extrema lentitud u otros dirigidos a
establecer un piso de derechos para las personas que los padecen.
Tampoco hay regulacin nacional de las potestades de los jueces,
salvo las muy especficas relacionadas con los derechos de las
personas. Decir, por ejemplo, que todas las causales de extincin de
la accin penal estn contempladas en el art. 59 del Cdigo Penal y
normas nacionales complementarias supondra eliminar el indulto como
modo de aniquilarla, tema del que, segn anunci, me ocupar en el
punto 14. La regulacin de la accin en el Cdigo Penal, que se asume
como vlida a los fines de estas consideraciones, constituye un
lmite al ejercicio de potestades provinciales, pero, en modo
alguno, puede ser interpretado como un sistema normativo que agota
las posibilidades de regular el ejercicio de la accin pblica.-Por
el contrario, el tribunal a quo sostiene que la mediacin, como
solucin alternativa de los conflictos penales, no podra ser
establecida por el legislador local por tratarse de un supuesto de
extincin de la accin penal no previsto en el artculo 59 del cdigo
penal. El razonamiento de los jueces parte, como se ve, de
considerar que todo lo relacionado con la regulacin de la accin
penal formara parte de la materia delegada por las provincias al
estado nacional y ofrecen como prueba irrefutable de ello su
inclusin en el cdigo penal.-Sin embargo, no se advierte que con el
establecimiento de la mediacin la autoridad local se haya
exorbitado en su competencia, pues ha legislado sobre un asunto de
naturaleza procesal que, como afirm en el punto 6, incumbe por
regla al derecho pblico local. En efecto, no se puede desconocer
que el rgimen de la accin es un tpico que desde el punto de vista
terico no pertenece al derecho de fondo y cuando el Congreso
Nacional legisl respecto de esa materia slo pudo hacerlo como un
supuesto de excepcin con el fin de igualar en lo bsico los derechos
de los habitantes en todo el territorio de la Nacin.-Ahora bien,
que el Congreso Nacional lo haya hecho en alguno de sus aspectos no
quiere decir que las legislaturas de las provincias y de nuestra
Ciudad Autnoma hayan perdido por esa circunstancia la facultad de
legislar acerca de la disposicin de la accin penal: lo nico que se
les exige es que lo hagan respetando el baremo que garantiza la ley
nacional y en ese sentido no se vislumbra bajo ningn concepto que
la mediacin penal pueda implicar un menoscabo de los derechos de
los habitantes de la ciudad con relacin a los reconocidos por la
ley nacional. Por el contrario, la circunstancia de que tanto la
fiscala como la defensora de la ciudad hayan recurrido a esta
instancia para defender la validez de la norma en cuestin demuestra
que dicho medio alternativo de solucin del proceso penal ampla y no
reduce las posibilidades de una mejor solucin para las partes.-En
esa lnea, Eugenio R. Zaffaroni en "Derecho Penal" Parte General,
edicin 2000, destaca "las disposiciones procesales del cdigo penal
no son inconstitucionales, a condicin de ser entendidas como
garantas mnimas, propias de un marco que las leyes procesales
provinciales pueden superar y perfeccionar" (pag. 160).-11. A su
turno, la ausencia de una mediacin concreta y ms precisamente de
acuerdos o decisiones fruto de ella, hace que no exista sustento
fctico que permita a los jueces expedirse en relacin con los
efectos jurdicos que el instituto mencionado proyectara respecto
del agotamiento de la accin penal.-Aunque asiste razn a la Sala I
de la Cmara PCyF cuando sostiene que los preceptos que regulan la
mediacin "adolecen de suma vaguedad y ambigedad ... " pues ella
"...posee contornos muy difusos a lo que se suma la ausencia de
todo mecanismo de control" (fs. 21 vuelta), no es menos cierto que
el desarrollo legislativo del precepto, as como su posterior
interpretacin y aplicacin, en casos concretos, por los rganos
permanentes del Poder Judicial y conforme el conjunto de normas
comprometidas, ya citadas a lo largo del voto, no pueden quedar
ocluidos por una sentencia en la que no se explica cul sera el
supuesto de hecho que permite concluir que en autos est en juego la
extincin de la accin penal cuando, en realidad, el proceso sigue en
trmite.-En esa lnea, la validez del rgimen de la mediacin a la luz
de otras garantas previstas por el ordenamiento a favor del
imputado, deben analizarse ligadas a una situacin de hecho y frente
a planteos concretos a su respecto, extremos reitero, por completo
ausentes en autos en funcin de la inexistencia de una mediacin en
curso. Frente a esa situacin es imposible adelantar criterios
relativos a cmo impactara una conciliacin en relacin con el
ejercicio de la accin si se advierte el conjunto de atribuciones y
derechos que se pone en juego as como las diferentes modalidades
que pueden adquirir las unas y los otros en su ejercicio (vgr.
arts. 266 del CPPCABA, 76 del CP).-12. A esta altura, en lnea con
lo sealado en los puntos 3.2 y 9 (diferencia entre mediacin y los
contenidos o eventuales efectos que ella puede generar), entiendo
til mostrar cul es el sentido que tiene la regulacin de la
probation como parte del derecho comn (art. 76 bis CP), pues al
definir los contornos que justifican su inclusin en ese cuerpo
tambin se estarn marcando las diferencias reconocibles entre ese
instituto y el supuesto de mediacin que nos ocupa, para, con ello,
entender el diferente tratamiento que merecen y las diversas
competencias que cada uno compromete. Se trata de dos institutos
que no son incompatibles sino que la probation puede ser un
resultado que tuvo comienzo en un acuerdo de los comprendidos en el
art. 204 inc. 2 del CPPCABA.-La suspensin del proceso a prueba, en
el esquema reseado, es un supuesto especial cuyas notas
caractersticas no imponen pero si justifican el inters de la Nacin.
El motivo es que la asuncin de cargas supone una restriccin a los
derechos de los individuos, adems de la limitacin al ejercicio de
la accin, y esa restriccin a las personas justifica una
reglamentacin nacional, por la sencilla razn de que la CN ha puesto
en la rbita del Congreso lo relativo a la legislacin sobre los
derechos de los habitantes, de manera de igualarlos en lo bsico en
todo el territorio argentino. Esto no quiere decir que las
provincias no reglamentan derechos. El art. 5 de la CN precisamente
lo presupone. Sin embargo, tanto el primer ttulo como el 75 inc. 12
importan asumir la concepcin segn la cual el piso comn lo sanciona
la Nacin. Esto justifica que la asuncin de cargas para evitar el
riesgo de sufrir una sancin prefijada por ley nacional quede
regulada por ley nacional. En cambio, cuando el art. 266 del
CPPCABA permite negociar lmites a las sanciones, dentro de las
escalas previstas por ley nacional, no hace sino ejercer lo que ha
quedado en poder de las provincias por la CN y porque no se ve razn
federal que justifique un avance nacional en esa materia. Aplicar
el castigo dentro de los lmites prefijados por la Nacin es resorte
exclusivamente provincial a diferencia de lo que ocurre cuando de
lo que se trata es de convertir la asuncin de cargas (probation) en
el objeto lcito y jurdicamente posible de un acuerdo; ese piso
corresponde a la legislacin encomendada a los cdigos de fondo.-13.
A su turno, las consideraciones formuladas por la CSJN en Fallos
327:5863 resultan aprovechables en cuanto seala que el derecho de
defensa y la imparcialidad que resguarda el principio acusatorio
presupone que el impulso de la accin "provenga de un tercero
diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que
tal principio pueda quedar limitado a la etapa del debate (...)
sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusin
acerca de la necesidad de su realizacin" (cons. 16). Tambin resulta
destacable cuando aclara que "...an en un contexto normativo
limitado a lo que ha dado en llamarse el principio acusatorio
formal (...) resulta insostenible que sea el tribunal (...) el que
pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal
facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de
reaccionar frente a un estmulo a favor de la persecucin, asuman un
compromiso activo a favor de ella" (cons. 19). Ambos pasajes
demuestran que el ejercicio de la accin y la decisin de impulsarla
son decisiones privativas del agente fiscal en las que no puede
quedar sustituido por el juez. La intervencin de los fiscales y de
los jueces, segn el precedente citado, involucra el ejercicio de
misiones que "se excluyen recprocamente: ni el fiscal puede juzgar
ni el juez puede acusar" por tanto los jueces carecen de facultades
para "...determinar el contenido de los actos del fiscal" (cons. 23
y 33).-Por otra parte, la sentencia citada alude expresamente al
alcance atribuible al principio de "oficialidad" invocado por a quo
para adoptar la solucin ahora cuestionada (v. fs. 21 vuelta). En
tal sentido, la CSJN aclara que "...la colisin entre la regla que
impone a todos los funcionarios estatales el deber de provocar la
persecucin penal y la necesidad de garantizar un proceso imparcial,
que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto por
esta Corte a favor de la vigencia de sta" y que "...la
obligatoriedad de la persecucin penal (...) nunca fue entendida por
esta Corte con una extensin tan amplia como para imponer al
Ministerio Pblico la obligacin de acusar" (cons. 21).-En el marco
de un proceso que la Corte describe como "contradictorio", es decir
de matriz adversarial (v. cons. 15) resulta evidente que la aludida
obligatoriedad de provocar la persecucin penal relacionada por la
Sala I con las previsiones del art. 274 del CP no puede conducir a
modificar la funcin del juez. Mientras que al fiscal le corresponde
gestionar los intereses puestos bajo su rbita, al juez, en cambio,
le toca obrar como tercero imparcial que resuelve las pretensiones
sometidas a juicio. Cuando el fiscal no impulsa el proceso, el juez
no puede hacerlo por l, como tampoco lo podran ni el Jefe de
Gobierno ni la Legislatura. Las consecuencias derivadas de la
decisin de no instar la accin, en todo caso, deben buscarse en la
normativa que organiza al Ministerio Pblico que, en el supuesto que
nos ocupa, sujetan el obrar del agente fiscal al control jerrquico
dentro de la estructura a la que pertenece, encabezado por el
Fiscal General quien, a su vez, est sujeto a la remocin por juicio
poltico. Fuera de tales consecuencias, el ordenamiento de la CABA
no contempla otras variantes. Visto desde la perspectiva de quien
se defiende, el orden jurdico no le impone resistir ms que al
fiscal, no a otros rganos o ramas del poder pblico. La posibilidad
de innovar no es ajena al Legislador sin perjuicio de los lmites
impuestos por las normas constitucionales, bsicamente, por el
derecho de defensa y la garanta de imparcialidad.-14. La
Constitucin Nacional, en todas sus versiones trat el indulto como
una facultad del Poder Ejecutivo susceptible de ser aplicada a los
delitos "sujetos a la jurisdiccin federal". En su primera versin,
inciso 6 del art. 83 de la Constitucin de 1853. En ese texto, tena
an ms fuerza la limitacin a los delitos de jurisdiccin federal,
puesto que no exista la reserva del art. 67 inc. 11 de 1860, actual
art. 75 inc. 12. En cambio, no existe referencia especfica a
aquellos otros que lo estn a jurisdicciones locales. Varias son las
consecuencias que pueden extraerse de esta clusula en unin a las ms
generales que organizan la divisin de poderes dentro del Gobierno
Federal y los de ste respecto de los de los gobiernos locales. Una
de ellas es que el indulto es medida ajena al Congreso. Podr ste,
quizs, emitir, a su respecto, reglamentos de los previstos en el
art. 75 inc. 32; pero, ciertamente, no puede reducir la atribucin
presidencial. Una segunda es que, en tanto es el Presidente quien
ejerce esa atribucin, le asiste, con arreglo a la doctrina
recordada en Fallos 53:420 (1893), la potestad de interpretarla en
primer trmino. En tal sentido, el precedente citado destaca que
"[c]ada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la
Nacin aplica e interpreta la Constitucin por s mismo cuando
ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente". Una
tercera es que en tanto el poder de indultar no ha sido delegado,
se aplica a l la regla del art. 121 que pone en la esfera reservada
a las provincias ejercer toda potestad no delegada.
Consecuentemente, incumbe a cada estado local establecer qu rgano u
rganos o conjuncin de rganos y con qu alcance podrn ejercer la
atribucin en el mbito respectivo a dicho estado.-Es obvio que una
ley del Congreso no puede modificar esta distribucin de
poderes.-Tampoco cabe extender la facultad del art. 75 inc. 12
hasta comprender lo relativo al indulto, puesto que la Constitucin
Nacional lo dej aparte al incorporar el texto del inciso 5 del art.
99. Ni puede suponerse que el citado inciso 5 viene a constituir
una modalidad de la reserva del inciso 11, puesto que corresponde a
un texto constitucional que no contena esta ltima clusula.-Es del
caso recordar tambin que la Constitucin de los EEUU fue
interpretada incluyendo tanto la hiptesis de perdn al procesado
como al condenado, su texto es fuente indiscutible del argentino, a
excepcin del deber de requerir informe judicial. Precisamente, este
requisito solamente es aplicable al indulto federal.-Se ha
discutido, en nuestro pas, si el indulto puede beneficiar al
procesado o slo al condenado, esto es, si puede operar efectos
tanto sobre la accin como la pena o solamente sobre la cosa
juzgada. En esta ltima postulacin, las expresiones "indulto" y
"conmutacin total" denotan lo mismo.-El art. 68 del Cdigo Penal
milita probablemente en esa idea, aunque no es de lectura
inequvoca, ya que solamente interpretado a contrario sensu habla de
la accin, y la interpretacin a contrario no siempre es aplicable
sino que lo es cuando se dan condiciones no presentes en el caso
("Pinto Barros, Diego Hernn c/ GCBA s/ impugnacin actos
administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido",
expte. n 6602/09, sentencia del 4 de noviembre de 2009 y Expte. n
6925/09 "Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en/ Mbaye, Ibrahima s/ inf. arts. de la ley 23.098, Habeas
Corpus", sentencia del 11 de agosto de 2010). Aun cuando hubiera
razones en el texto para asumir que esa modalidad interpretativa es
la apropiada al caso, habra que adoptar pues, por razones de las
que me ocup en un artculo publicado en La Ley (1990-B, 1198)
interpretarlo as lo volvera inconstitucional, pues vale tanto como
admitir que el PL pueda eliminar facultades otorgadas al Poder
Ejecutivo por la Constitucin Nacional. Por otra parte, es curioso
ver que los sostenedores de la equiparacin entre indulto y
conmutacin total presentan la restriccin del perdn al condenado
como una modalidad del respeto a la actuacin judicial, aunque, con
buenas razones, podramos ver como enormemente ms grave la temida
interferencia cuando en lugar de consistir en no requerir el
pronunciamiento del juez se procede a privarlo de efectos.-La
interpretacin del art. 68 que estimo correcta se limita a dejar a
salvo la reparacin del perjuicio ocasionado a particulares. Es
curioso que no deje a salvo el ocasionado al Estado, o a los
Estados locales suponiendo que a estos fines los contemple, como si
la voluntad de no hacer efectiva una pena no fuera escindible de la
de recuperar los valores econmicos de que la sociedad se vio
privado por una conducta ilcita.-De todos modos, no me internar en
el asunto, puesto que no es necesario resolverlo a los fines de
decidir lo que aqu nos ocupa. Ello as, porque, cualquiera haya sido
la voluntad del constituyente federal, no es dudoso que solamente
se pudo referir, en cuanto a la medida aplicada al procesado, al
indulto federal, nico instituto tratado en el inciso 5 del art. 99
de la CN.-Ello implica que, aun cuando se quiera sostener que el
indulto federal no tiene efectos sino sobre la pena, qued en el
mbito local lo relativo a la disposicin sobre la accin penal por
medio del indulto, mientras que la amnista qued reservada al
Congreso.-Estas conclusiones proyectan efectos sobre lo que puede
denominarse principio de oficialidad. Si se mune al citado
principio con un contenido limitado a que, en ausencia de previsin
distinta, la accin penal compete al estado local o federal, segn el
caso, y a ste asignarla a uno de sus rganos. Si, en cambio, se
busca incorporar al citado principio un contenido consistente en
que la accin no es disponible por el rgano al que las normas
locales la confan, se estar poniendo en el Cdigo Penal un contenido
del que el Congreso no habra podido dotarlo.-En sntesis, suponer
que la regulacin de la accin penal puede pasar por sobre la reserva
de los gobiernos locales en lo relativo al indulto es borrar el
sentido claro del art. 121 ante el 99 inc. 5, ambos de la CN
1994.-15. En cuanto a las potestades de los estados locales
conviene destacar que en una concepcin de Estado basada en el
principio de soberana popular y en la forma republicana de
gobierno, los estados locales delegantes no concurren a esa
delegacin con poderes reconocidos como propios en sentido estricto,
sino como resultantes de un aporte de los individuos a quienes
representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que
el "pueblo" cuya soberana constituye uno de los principios
fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las
autoridades que establece es tanto el que reside en las Provincias,
como el que lo hace en la Ciudad de Buenos Aires. Negar facultades
propias de los estados locales a esta Ciudad importa negar la
igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales
gobiernos para personas iguales y con idnticos derechos a los de
sus vecinos (cf. voto conjunto jueces Conde Cass y Lozano en
"Ministerio Pblico Fiscala ante la Cmara con competencia en lo
Penal, Contravencional y de Faltas n 1 s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en
autos NN s/ inf. art. 00 presunta comisin de un delito", expte. n
6397/09, sentencia del 27/8/09).-Bajo diversas modalidades la
mediacin en el proceso penal aparece regulada en varias provincias,
entre ellas, Buenos Aires, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Ros,
Misiones, Ro Negro, Santa Cruz y Santa Fe. En esa lnea, el proyecto
de Ley de Mediacin Penal para el mbito nacional nro. 4715-D-04, en
sus fundamentos, consigna que la regulacin del principio de
oficialidad involucra "...una facultad de las provincias
constitucionalmente no delegada a la Nacin, cual precisamente la de
regular los institutos procesales para el cumplimiento a los Cdigos
de Fondo, as lo establece el 121 de la Constitucin Nacional, al
determinar que las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitucin al gobierno federal..." (Proyecto nro
4715-D-04).-Por las razones dadas, de acuerdo con lo dictaminado
por el Sr. Fiscal General, voto por admitir las quejas planteadas,
hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad; revocar la
sentencia impugnada en cuanto declar la inconstitucionalidad del
art. 204, inc. 2, del CPPCABA por afectacin del art. 31 de la CN y
reenviar la causa para que se emita un nuevo pronunciamiento que
resuelva los agravios planteados en la apelacin de fs. ** de un
modo compatible con la solucin que se da al punto en este voto.-La
jueza Ana Mara Conde dijo:1. En lneas generales, suscribo el
sentido del voto de mi colega, Luis F. Lozano, y tambin coincido
con lo expuesto por el doctor Jos O. Cass.-
En mi concepto, est fuera de discusin que lo resuelto por la Cmara
de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto
sus tres Salas declararon oficiosamente la inconstitucionalidad del
art. 204.2, CPP de esta Ciudad, proyecta consecuencias que
trascienden el inters particular de las partes y eso lo demuestra
el hecho concreto de que por primera vez el Ministerio Pblico
Fiscal y de la Defensa recurren a este Tribunal Superior con un
propsito comn de naturaleza institucional: que se deje sin efecto
el pronunciamiento recurrido, porque sus efectos obstaculizan o
atentan contra el sistema de administracin de justicia delineado
por el Estado local. De ello se colige que la controversia
institucional propuesta por ambas partes, en un significativo nmero
de casos, debe ser analizada en este estado prematuro, aun cuando
tcnicamente no nos encontremos ante una sentencia definitiva pues,
mal o bien, el proceso contina (art. 27, LPTSJ), sino frente a una
que razonablemente resulta equiparable a ella en atencin a lo
apuntado.-Comenzar este examen diciendo que esta norma local fue
declarada inconstitucional por el a quo, en un supuesto en el cual
no se desprende con absoluta nitidez que esa declaracin fuera
necesaria, pues no haba acuerdo de mediacin alguno que tericamente
se apartara del texto constitucional y, desde este primer punto de
anlisis, la decisin no puede ser reputada como un acto
jurisdiccional vlido. En este sentido, el presente se trat de un
caso en el cual la revisin llevada a cabo por los colegas de la
Cmara no parece, justamente, haber beneficiado o contribuido a los
intereses del imputado que dedujo el recurso de apelacin que
habilit la intervencin y competencia del tribunal de alzada (art.
276, CPP) solicitando la aplicacin de ese instituto o de la
interpretacin que su defensor haca sobre aqul y no su invalidez o
su ilegalidad. Seguramente, para resolver esta apelacin, no era
ineludible abordar los temas que se trataron pues, con
independencia de los reparos o reservas que los integrantes de la
Cmara sealaron acerca de la mediacin penal regulada por el
legislador local, al decidir del modo en que lo hicieron,
terminaron por introducir fundamentos que no pudieron ser
considerados por los interesados en que esa mediacin tuviera o no
andamiaje.-Desde este mismo nivel de anlisis, pareciera que bastaba
con dejar expuesta esa opinin y confirmar lo decidido en la primera
instancia, esto es, que este proceso no poda resolverse mediante
una mediacin. Lo cierto es que, en las condiciones actuales, el
imputado ya no tiene posibilidad alguna de resolver su situacin
procesal mediante esta va alternativa de resolucin, por ejemplo, si
el representante del Ministerio Pblico Fiscal consintiera esta
solucin. En consecuencia, por lo dicho hasta aqu, la introduccin
oficiosa e inesperada de esta cuestin constitucional no parece
estar amparada por las atribuciones que las leyes procesales y la
CCABA le reconocen a la Cmara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas y se vislumbra ms como una suerte de
declaracin abstracta, que, de alguna manera, al tener virtualidad
en el dispositivo de su pronunciamiento, vino a modificar la suerte
del imputado en el caso concreto.-En el esquema constitucional que
gobierna nuestro mbito la decisin sobre el impulso de la accin
queda en manos del Ministerio Pblico Fiscal, por eleccin del
Constituyente porteo (art. 13.3). Ahora bien, dicho impulso no
puede echar por tierra el principio de oficialidad establecido por
el art. 71, CP, de manera tal que los fiscales decidan arbitraria o
secretamente cules delitos o a qu imputados se les antoja
investigar. No obstante, del hecho de que "todas" las acciones
penales deban iniciarse de oficio, con excepcin de las que dependan
de las denuncias de los ofendidos, no se desprende, a mi modo de
ver, que los fiscales se encuentren obligados de manera ineludible
y sin discrecionalidad alguna a impulsarlas hasta sus ltimas
consecuencias. En este sentido, tal como lo expone en su voto el
doctor Lozano, es privativo de las jurisdicciones locales definir
todo lo referido a los procesos mediante los cuales se debern
resolver estas acciones, una vez iniciadas de acuerdo al citado
mandato (legal), pues la competencia para dictar los ordenamientos
procesales y las leyes de administracin de justicia no es una que
haya sido delegada al estado federal (arts. 5, 121, 122 y 123,
CN).-Una interpretacin sistemtica de las distintas reglas
constitucionales, que distribuyen las competencias entre el
gobierno nacional y los gobiernos locales, requiere que la
determinacin acerca de cundo o en qu supuestos se puede
interrumpir, suspender o hacer cesar el ejercicio de la accin penal
pblica sea resuelta por estos ltimos, porque impedrselo los privara
de la posibilidad real de cumplir con su compromiso de estructurar
y asegurar "su administracin de justicia". En sntesis, desde este
segundo nivel de anlisis, no encuentro reparos para que, en la
rbita local, el Ministerio Pblico Fiscal sea el encargado de
determinar y decidir qu casos debern ser materia de debate, cules
no podrn serlo por falta de pruebas o porque el debate no se
justifica y eventualmente cules podran llegar a ser objeto de otro
tipo de soluciones que se ajusten mejor a sus particularidades
concretas.-En oportunidad de pronunciarme acerca de la suspensin
del juicio a prueba dije que "[l]a eventualidad de que el fiscal
promueva la realizacin de un juicio cuando lo crea ventajoso para
los intereses generales que encarna, o su suspensin "a prueba", no
implica reconocerle facultades discrecionales que de cualquier
manera excedan a las que ya tiene otorgadas de acuerdo a los
principios constitucionales que rigen en esta Ciudad (en
particular, arts. 13.3, 124 y 125, CCABA) y a las normas
infraconstitucionales que gobiernan su actuacin dentro de los
procesos de naturaleza penal que tramitan en la jurisdiccin local.
En ese sentido, los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal
cuentan con un cierto grado de discrecionalidad grado que se
relaciona de manera directa con los principios de oportunidad,
objetividad y razonabilidad que, se presupone, deben guiar su
actuacin procesal para definir el curso de accin que debe seguir un
determinado proceso en funcin de los hechos que han investigado y
que, si corresponde, tendrn que demostrar" (mi voto, in re,
"Benavidez", 08/09/10). Si bien no se me escapa que la "probation"
s ha sido objeto de regulacin por parte del Congreso de la Nacin
(art. 76 bis, CP), es posible sostener que la "mediacin penal"
surge de las facultades de legislacin que tiene a su cargo esta
Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 129, CN) y que, concretamente,
el ejercicio de esta facultad hace de manera directa a su
administracin de justicia y no se enfrenta a los fines sustantivos
que el Cdigo Penal establece. El propsito de la mediacin penal no
es otro que devolver el conflicto a las partes y promueve,
precisamente, que una de ellas es decir, aquella que prima facie es
identificada como "el imputado" y que no necesariamente resultar
"condenado" si se celebrara el debate se haga cargo de la reparacin
del dao en la medida de lo posible y que disipe el conflicto, sin
necesidad de un juicio y una sentencia (finalidad que no dista de
aquella que inspira a la suspensin del juicio a prueba y a las
reglas que, en rigor, podran imponrsele si se sometiera a ese
beneficio legal). En esta lnea, el hecho de que el fiscal invite a
las partes a resolver su problema por medio de un "acuerdo"
voluntario, que en caso de frustrarse o no componer dicho conflicto
importar la reapertura automtica del proceso (arts. 199, h. y 203,
in fine, CPP), en los supuestos en que lo considere beneficioso,
insisto, a mi modo de ver, no atenta contra el orden constitucional
en forma alguna y no implica un avasallamiento de una competencia
que haya sido asignada o que pueda sido reivindicada como propia y
exclusiva del gobierno federal.-En efecto, mientras de manera
dogmtica se sostiene el postulado de la "legalidad" el sistema
penal evidencia una realidad esencialmente distinta: la persecucin
penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos que son
denunciados es impracticable. Por este motivo comparto lo expuesto
por el Sr. Secretario Judicial de este Tribunal, Jos Said, en
cuanto a que: "[s]i la misin final del Derecho Penal es garantizar
la paz pblica, sancionando las conductas absolutamente intolerables
para la existencia y desarrollo de las personas y de la comunidad,
() [debe] hacerse "efectivo", sancionando las conductas que ms
afectan a la comunidad. Y cada comunidad dota a ese fin a sus
agencias (judicial y policial) de medios limitados e insuficientes
[por lo cual] () cada Provincia [tiene que] priorizar los objetivos
de persecucin y represin, en modo de obtener un mayor grado de
respeto por el Derecho" ("Sobre la facultad de las provincias para
reglar el principio de oportunidad en la persecucin penal",
publicado en LL 1997-F, 1040). Esta imposibilidad de investigar y
perseguir hasta las ltimas consecuencias todos los casos que
ingresan al sistema penal autoriza a implementar mecanismos
racionales de seleccin que conduzcan a su adecuado funcionamiento
y, en definitiva, a la satisfaccin del inters general que la
comunidad deposita en la Justicia.-La mediacin penal constituye una
nueva manera de aplicar criterios de oportunidad en la persecucin
de delitos, pues, segn la naturaleza y las particularidades de cada
caso (la afectacin real del bien jurdico tutelado, la expectativa
de pena que eventualmente podra aplicarse al ofensor y el dao
concreto sufrido por el ofendido), permite saltearse el trmite
jurisdiccional y busca evitar el desgaste de recursos que implica
la normal sustanciacin del proceso hasta el dictado de una
sentencia de mrito; sentencia que, muchas veces, no encuentra ms
justificacin que el slo cumplimiento de la ley y no resuelve el
conflicto que subyace a la eventual respuesta punitiva que brinda o
podra brindar el Poder Judicial. En la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, la "mediacin voluntaria" ha sido expresamente pensada por el
constituyente local (arts. 106 y 81.2), como una herramienta vlida
para resolver conflictos de todo tipo, y la normativa cuestionada
por la Cmara (art. 204.2, CPP), al margen de que pueda ser objeto
de crticas quizs, por su "ambigedad o vaguedad", parece obedecer a
la intencin de reglamentarla, para ciertos supuestos de naturaleza
penal en los cuales no exista un inters que exceda al de las partes
involucradas en un determinado conflicto que los tiene como
protagonistas directos e inmediatos. En tal sentido, el fin
perseguido por esta regulacin no es otro que "garantizar el acceso
a la justicia y la resolucin de los conflictos en tiempo razonable
y a un costo que no implique privacin de justicia" (art. 108,
CCABA) para ninguno de sus habitantes, sea que aquellos ocupen el
lugar de vctimas o de victimarios.-
El Legislador porteo, al sancionar el CPP y en lo que hoy importa,
ha facultado a los fiscales a hacer uso de un criterio de
oportunidad, en funcin del cual puede proponer al imputado y al
ofendido "otras alternativas para la solucin de conflictos en las
acciones dependientes de instancia privada o en los casos de accin
pblica en que pueda arribarse a una mejor solucin para las partes,
invitndolos a recurrir a una instancia oficial de mediacin o
composicin" (art. 204.2, CPP). Ahora bien, tal como lo desarrolla
Zaffaroni, "en materia procesal penal las provincias pueden dictar
sus propios cdigos y perfeccionar en ellos los principios
limitadores y las garantas, ms all de lo que hace la ley nacional,
pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores
garantas" ("Derecho Penal, Parte General", Ed. Ediar, Bs. As.,
2000, pg. 160; lo destacado me pertenece). En esa lnea, lo cierto
es que el principio de oficialidad o "legalidad procesal" tal y
como es entendido por el tribunal a quo en la resolucin recurrida
de ninguna manera puede ser interpretado o visto como una "garanta"
para quien se encuentra sometido a un proceso penal. Por lo
contrario, ms all de su acierto o error, el instituto aqu examinado
importa una solucin que pretende limitar el poder punitivo del
Estado, al establecer un mecanismo mediante el cual el imputado
puede resolver su situacin procesal en ciertos supuestos, sin
necesidad de que se le aplique una pena. Desde esa perspectiva,
entonces, creo que el legislador local ha pretendido brindar
respuestas efectivas y satisfactorias de cara a los delitos cuyo
juzgamiento ha sido transferido a la rbita del Poder Judicial de
esta Ciudad. El xito o fracaso de dicha pretensin deber ser objeto
de una futura discusin que excede el tipo de anlisis que nos
incumbe a los jueces, aunque el hecho de que los fiscales y los
defensores acudan a este Tribunal tal como lo seal al iniciar este
voto parece ilustrar sobre los beneficios que traera aparejado el
sistema restaurativo e integrador instituido, ms all de los
problemas que puedan suscitarse y que corresponder abordar frente a
su aplicacin a los casos concretos.-2. Por lo dicho, voto por
admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos, revocar la sentencia de la Cmara
de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto
fue materia de tratamiento ante esta instancia, y devolver la causa
a efectos de que se expidan sobre la pretensin de la defensa, de
manera compatible a lo aqu expuesto.-La jueza Alicia E. C. Ruiz
dijo:1. En autos acuden en queja tanto el Ministerio Pblico de la
Defensa como el Ministerio Pblico Fiscal. Ambos recursos refieren a
la misma cuestin de fondo, la cual a su vez es equivalente a la
suscitada en varios procesos en trmite ante este Tribunal.-Como
surge de los Resulta, los recurrentes se agravian de forma
coincidente por la declaracin de inconstitucionalidad del instituto
de la mediacin que practicara de oficio la Cmara en lo Penal,
Contravencional y de Faltas2. La queja interpuesta por la Defensa
es admisible. Fue deducida en tiempo y forma (art. 33, ley n 402) y
contiene una crtica suficiente y acertada de la resolucin que le
denegara el recurso de inconstitucionalidad.-3. Recurso de
Inconstitucionalidad de la DefensaLa Cmara intervino en autos a
partir de que la Defensa apelara la resolucin del inferior que,
frente a la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, haba denegado la
instancia de la mediacin. Dicho en otros trminos, los magistrados
deban decidir si la opinin fiscal es o no vinculante respecto de la
aplicacin de la mediacin.-Al dictar sentencia, la Cmara declara de
oficio la inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del Cdigo
Procesal Penal local, con el fundamento de que esa norma viola
competencias nacionales en la materia.-En su recurso ante el
Tribunal Superior, el seor Defensor General se agravia por entender
que, para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de
su defendido, la declaracin de inconstitucionalidad es
innecesaria.-No tengo dudas en cuanto a que los jueces estn
habilitados para dictar inconstitucionalidades de oficio. Tampoco
se me escapa que, desde el momento en que la Defensa somete a
decisin de la Cmara cuestiones que hacen al funcionamiento de la
mediacin y a las facultades que asisten al fiscal y a los dems
intervinientes en ella, le atribuye el conocimiento del proceso y
de forma implcita abre la posibilidad de revisin del instituto en
s.-No obstante ello, comparto lo sealado por mi colega Jos Osvaldo
Cass, en cuanto a que, en principio, la declaracin de
inconstitucionalidad mxime si es de oficio slo cabe cuando no
exista otra posibilidad de resolver adecuadamente un pleito.-La
Cmara, al fallar como lo hizo, sobredimension la cuestin a decidir
y utiliz de manera infundada una herramienta excepcional como lo
es, justamente, la declaracin de inconstitucionalidad.-Al actuar as
no se hizo cargo de los agravios deducidos por la Defensa, vulner
el debido proceso, e impidi al recurrente obtener una respuesta en
torno de sus planteos, ya que como seala Zaffaroni las
disposiciones procesales del cdigo penal deben ser entendidas como
"garantas mnimas, propias de un marco que las leyes procesales
provinciales pueden superar y perfeccionar"; y que no "puede
explicarse una parcial competencia legislativa federal en materia
procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad
a secas [tal como hace la Cmara en autos] Sin embargo, el criterio
de igualdad es atinado, si la legitimidad de la ley marco se funda
en la admisin de que las garantas procesales se realizan de modo
progresivo y diferenciado en cada legislacin y, por tanto, en la
necesidad de establecer un criterio mnimo parejo para todo el pas."
(en Derecho Penal, parte general, Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro
Alagia, Alejandro Slokar, Ediciones Ediar, Bs. As., Argentina,
2000; p. 160).-4. En atencin a los argumentos expresados, considero
inoficioso expedirme respecto de los recursos interpuestos por el
Ministerio Pblico Fiscal.-5. Por ello, voto por hacer lugar a la
queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuestos por el
Ministerio Pblico de la Defensa y reenviar las actuaciones para que
los jueces resuelvan el recurso de apelacin de acuerdo a las
consideraciones precedentes.-Por ello, concordantemente con lo
dictaminado por el Fiscal General Adjunto,el Tribunal Superior de
Justicia resuelve:1. Admitir los recursos de queja
interpuestos.-
2. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad intentados,
dejar sin efecto la decisin recurrida y, en consecuencia, reenviar
las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de
apelacin de la defensa, de acuerdo a las consideraciones aqu
efectuadas.-
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se
remitan las actuaciones a la Cmara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas.-(1) Mc Culloch v. State of Maryland,
17 U.S. 316 (1819); Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824);; y,
finalmente, American INS. v. 356 Bales of Cotton, 26 U.S. 511
(1828).//-