Actualidad Empresarial

VIIIrea Empresarial

VIII-1N 206 Primera Quincena - Mayo 2010

Info

rme

Espe

cial

VIII

Procedimiento para la Constitucin de EmpresasFicha Tcnica

Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval

Ttulo : Procedimiento para la Constitucin de Empresas

Fuente : Actualidad Empresarial, N 207 - Segunda Quincena de Mayo 2010

C o n t e n i d o

Informe especIal Procedimiento para la Constitucin de Empresas VIII-1

GlosarIo empresarIal VIII-4

1. IntroduccinDe manera genrica, el procedimiento para la constitucin de una empresa es el conjunto de actos destinados a que una organizacin empresarial cuente con todos los requisitos necesarios para desarrollar su actividad en forma legal y vlida.

Si bien es cierto que el trmino constitu-cin debe ser aplicado estrictamente a las formas de organizacin empresarial que consisten en personas jurdicas, podemos decir en un sentido amplio, que las perso-nas naturales con negocio tambin pasan por un procedimiento que les permite desarrollar su actividad empresarial en forma legal.

Siendo as, en el presente artculo detalla-remos los procedimientos generales que deben seguirse para desarrollar una activi-dad empresarial, bajo cualquier forma de organizacin empresarial, comenzando por la forma ms sencilla que es la de la persona natural con negocio, hasta la formacin de sociedades.

2. Marco Normativo Las formalidades y procedimientos que deben seguirse para la constitucin de una empresa se encuentran reguladas, segn la forma de organizacin, en la Ley N 26887 Ley General de Sociedades, el Decreto Ley N 21621 Ley de la EIRL y en el Decreto Legislativo N 943 Ley del Registro nico de Contribuyentes.

3. Formas de organizacin em-presarial

Una actividad empresarial puede ser desarrollada a travs de distintas formas de organizacin, pudiendo ser personas naturales o personas jurdicas. En este ltimo caso, si bien es cierto que existen diversas formas de personas jurdicas mediante las cuales se puede desenvol-ver una empresa, las formas ms usuales son los tipos societarios y la EIRL, por lo que nos enfocaremos en estos tipos de organizacin.

Para estos efectos, debemos considerar las caractersticas principales de estas formas de organizacin empresarial:

3.1. La Persona Natural con Negocio o Empresa Unipersonal

Cuando hablamos de una persona natural con negocio o empresa unipersonal nos estamos refiriendo a aquella persona natural que, sin constituir ninguna clase de persona jurdica, realiza una actividad comercial. Para tal efecto, esta persona natural destina una parte de su patrimo-nio para el desarrollo del negocio que ha elegido.

Cuando esta persona realiza sus activi-dades comerciales de manera formal, procede a su inscripcin en el Registro nico de Contribuyentes RUC que ad-ministra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT.

Probablemente, es esta inscripcin la que genera una confusin muy comn, que consiste en la creencia que las personas naturales con negocio que cuentan con un RUC poseen la misma naturaleza de una persona jurdica y que, por ello, existe una distincin entre su patrimonio como persona natural y el patrimonio afectado a la realizacin de su actividad comercial, lo cual, no es acertado.

Efectivamente, no existe una diferencia entre el patrimonio de la persona natural y el patrimonio que sta destina al desa-rrollo de su negocio, por lo que las obliga-ciones derivadas de su actividad comercial se encuentran respaldadas por todo el patrimonio de la persona natural.

Pasemos ahora al segundo esquema de organizacin empresarial, el de las per-sonas jurdicas.

Entre las personas jurdicas reguladas en nuestro pas la figura ms cercana y que, por decirlo de alguna manera, constituye el siguiente nivel de organizacin, es la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Veamos las caractersticas de esta persona jurdica.

3.2. La Empresa Individual de Respon-sabilidad Limitada - EIRL

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 1 del Decreto Ley N 21621, la Empre-sa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurdica de derecho priva-do, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular.

Como vemos, la EIRL configura una persona jurdica distinta a su titular, por lo que si se produce una divisin entre el patrimonio de la EIRL y el de la persona natural que es su titular. Adems, debe tenerse en cuenta que la EIRL otorga una responsabilidad limitada a su titular, por la cual las obligaciones asumidas por la EIRL slo afectan a su patrimonio mas no al patrimonio del titular, salvo algunas excepciones .

Para que la EIRL obtenga su personalidad jurdica y le otorgue a su titular la pro-teccin de la responsabilidad limitada, es necesario seguir el procedimiento de constitucin y registro previsto por el Decreto Ley N 21621. nicamente cuando este procedimiento es concluido estaremos ante una EIRL con personali-

Instituto Pacfico

VIII

VIII-2 N 206 Primera Quincena - Mayo 2010

Informe Especial

dad jurdica y patrimonio distinto al de su titular.

El capital de la empresa est conformado por el dinero o bienes que aporta la perso-na natural que constituye la empresa.

Al ser una persona jurdica, la empresa individual de responsabilidad limitada requiere de rganos internos que adop-ten y ejecuten las decisiones y acciones necesarias para su desenvolvimiento. Dentro de la estructura de la EIRL te-nemos al titular y a la gerencia de la empresa.

Estas caractersticas de la EIRL la con-vierten en el modelo ideal para aquellas personas que desean realizar su actividad empresarial en forma individual pero bajo el esquema de una persona jurdica que les otorgue el beneficio de la responsabi-lidad limitada.

Pasemos a revisar el siguiente nivel de organizacin empresarial que vendran a ser las sociedades.

3.3. SociedadesLa sociedad es una persona jurdica cons-tituida por una pluralidad de personas con la finalidad de realizar actividades empresariales y beneficiarse con los resultados de dichas actividades. En nues-tro pas, las sociedades estn reguladas por la Ley N 26887 Ley General de Sociedades.

Al igual que la gran mayora de legisla-ciones en el mundo, nuestra Ley regula distintos tipos societarios, que son el resultado de la forma como se han ido desarrollando los esquemas societarios a lo largo de la historia.

Algunos esquemas estn diseados para sociedades con una gran cantidad de socios, otros para sociedades pequeas, sociedades con mecanismos para impedir el ingreso de nuevo socios, etc.

Veamos en forma breve las principales caractersticas de los tipos societarios regulados en nuestra Ley:

a. La Sociedad Annima Es una persona jurdica de responsabili-dad limitada, lo que implica que los socios slo respondern por las obligaciones de la sociedad hasta donde alcancen los aportes efectuados.

Asimismo, al ser una sociedad debe cumplir con el requisito de la pluralidad de socios, pudiendo tener entre dos y setecientos cincuenta accionistas. Su capital se representa en acciones y se pueden hacer aportes en dinero, bienes o derechos de crdito.

La estructura de este tipo societario est conformada por la junta general de accio-nistas, el directorio y la gerencia.

b. Sociedad annima cerrada Es una forma especial de la sociedad annima en la que no pueden haber ms de veinte socios. Est pensada para sociedades de pequea escala, en las que generalmente existe una vinculacin fami-liar o amical entre los socios. Esto motiva que se haya establecido un derecho de adquisicin preferente en este tipo de sociedades, en virtud del cual cuando un socio desea transferir sus acciones a terceros debe realizar un ofrecimiento a todos los socios a fin de que stos mani-fiesten su intencin de adquirir o no las acciones.

Asimismo, se ha buscado simplificar su estructura al permitir que se prescinda del rgano del directorio.

c. Sociedad annima abierta Es una forma especial de la sociedad annima en la que se constituye como abierta por tener ms de 750 accionistas o por las causales previstas en el artculo 249 de la Ley General de Sociedades. Sus acciones deben inscribirse en el Registro Pblico del Mercado de Valores.

Se trata de sociedades en las que la envergadura del negocio a desarrollar motiva o justifica que el capital social sea difundido, es decir, que sea ofrecido y negociado en mercados abiertos, como la bolsa de valores, de tal manera que no existen restricciones o controles a la libre transferencia de las acciones.

d. Sociedad comercial de responsa-bilidad limitada (SRL)

La SRL es una persona jurdica que se constituye por un nmero de socios que pueden ir desde dos hasta veinte. Como su nombre lo indica, es una sociedad que ofrece el beneficio de la responsabilidad limitada a sus socios, al igual que las sociedades annimas.

Su capital puede formarse por aportes en dinero, bienes o derechos de crdito y no se representa en acciones sino en parti-cipaciones, las cuales no son libremente transferibles pues existe un derecho de adquisicin preferente a favor de los otros socios, cuando uno de ellos desea transferir sus participaciones a terceros o a otro socio.

e. Sociedad colectiva La sociedad colectiva es una persona jurdica de responsabilidad solidaria e ilimitada para los socios, es decir, stos responden con su patrimonio personal por las obligaciones de la sociedad, cuan-do los bienes de sta no alcancen.

La duracin de la sociedad es de plazo determinado y los socios no pueden transferir sus participaciones sin el con-sentimiento de los dems socios. Por

sus caractersticas, es una sociedad en desuso.

f. Sociedad en comandita La sociedad en comandita es una persona jurdica en la que existen dos tipos de socios. Los comanditarios que aportan di-nero o bienes y que tiene responsabilidad limitada. Los socios colectivos que apor-tan sus servicios o trabajo y responden de manera solidaria e ilimitada.

La sociedad puede ser en comandita simple, que representa su capital en par-ticipaciones, y la sociedad en comandita por acciones que representa su capital en acciones.

g. Sociedad civil Es una persona jurdica que se constituye para ejercer una actividad profesional, oficio o prctica comn entre los socios.

Puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la ordinaria los socios res-ponden de manera personal y subsidiaria por las obligaciones de la empresa. Esto quiere decir que primero se paga con el patrimonio de la empresa y si ste no alcanza, responden los socios. El capital se constituye con aporte en bienes o di-nero, pero es posible que algunos socios aporten servicios o su trabajo, con lo cual sus utilidades se determinarn sacando un promedio de las utilidades de los socios capitalistas.

4. Procedimiento de constitu-cin

Teniendo claras las caractersticas y el funcionamiento de las distintas formas de organizacin empresarial, pasaremos a revisar las formalidades que deben seguirse para la constitucin de cada una de ellas.

4.1. Procedimiento de constitucin de la persona natural con negocio

Como hemos sealado, cualquier persona natural puede desarrollar una actividad empresarial como tal, es decir, como per-sona natural, sin necesidad de constituir una persona jurdica.

Y esta condicin de persona natural con negocio no tiene que ser, en teora, una desventaja para la empresa, pues no constituye un impedimento para realizar actividades empresariales, salvo algunas excepciones; ni para obtener financia-mientos; contratar con el Estado; etc.

Lamentablemente, en la prctica, es cierto que se suelen presentar algunas trabas para el funcionamiento de una persona natural con negocio en comparacin con una persona jurdica.

La principal ventaja de desarrollar una actividad como persona natural es la

Actualidad Empresarial

VIIIrea Empresarial

VIII-3N 206 Primera Quincena - Mayo 2010

simplicidad con la que se puede operar, es decir, sin incurrir en los gastos y pro-cedimientos propios de la constitucin de una persona jurdica, segn veremos ms adelante. Pero tambin por la sim-plicidad en el funcionamiento, pues una persona natural con negocio no requiere de normas estatutarias, estructura interna, formalizacin de acuerdos o decisiones, etc. Simplemente adopta y ejecuta los actos que considera convenientes para su negocio.

Y claro est, como ya hemos hecho re-ferencia, la principal desventaja de una persona natural con negocio radica en la falta de distincin jurdica entre su patri-monio personal y el patrimonio destinado al negocio, lo que en buena cuenta genera que todos sus bienes se vean comprometi-dos por las obligaciones asumidas durante su actividad empresarial.

Ahora bien, para el funcionamiento de una persona natural con negocio nicamente se requieren los siguientes procedimientos generales:

Inscripcin en el RUCLa inscripcin en el RUC es indispensable para que una persona natural desarrolle su actividad empresarial. No slo porque constituye una obligacin frente a la Administracin Tributaria, sino porque la inscripcin en el RUC permite un desenvolvimiento normal de las activi-dades de la empresa. As por ejemplo, la inscripcin en el RUC es necesaria para celebrar contratos con el estado, obtener la licencia de funcionamiento, acceder a crditos bancarios, acreditar el domicilio para efectos legales, etc.

La inscripcin en el RUC se realiza ante la SUNAT, presentando los requisitos previstos en el TUPA de esta entidad, que pueden ser verificados a travs de su pgina web www.sunat.gob.pe.

Obtencin de la licencia de funciona-mientoLa licencia de funcionamiento constituye un requisito para todas aquellas personas que desarrollan una actividad empresarial de comercio, industria o servicios, por lo que es, prcticamente, una obligacin para todo tipo de actividades.

Se trata de un permiso o autorizacin otorgado por la municipalidad correspon-diente al distrito en el que se encuentra ubicado el local de la empresa. Si se tienen varios locales en funcionamiento, cada local deber contar con su propia licencia de funcionamiento.

De acuerdo a las disposiciones de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, las Municipalidades no podrn pedir mayores requisitos que los que se sealan a continuacin:

a) Solicitud de Licencia de Funcionamien-to, con carcter de declaracin jurada, que incluya:a.1 Nmero de R.U.C. y D.N.I. o

Carn de Extranjera del solici-tante, tratndose de personas jurdicas o naturales, segn corresponda.

a.2 D.N.I. o Carn de Extranjera del representante legal en caso de personas jurdicas, u otros entes colectivos, o tratndose de personas naturales que acten mediante representacin.

b) Vigencia de poder de representante legal, en el caso de personas jurdicas u otros entes colectivos. Tratndose de representacin de personas naturales, se requerir carta poder con firma legalizada.

c) Declaracin Jurada de observancia de condiciones de seguridad o inspeccin tcnica de seguridad en defensa civil de detalle o multidisciplinaria, segn corresponda.

d) Adicionalmente, de ser el caso, sern exigibles los siguientes requisitos:d.1 Copia simple del ttulo profesional

en el caso de servicios relaciona-dos con la salud.

Verificados los requisitos sealados, se proceder al pago de la tasa a que hace referencia el artculo 15 de la Ley.

El procedimiento para el otorgamiento de la licencia es un procedimiento adminis-trativo de evaluacin previa con silencio administrativo positivo. El plazo mximo para el otorgamiento de la licencia es de quince (15) das hbiles. El silencio administrativo positivo implica que si la municipalidad correspondiente no emite su resolucin dentro de los quince das sealados, el administrado podr dar por concedida la licencia.

Para obtener la licencia de funcionamien-to se requieren cumplir tambin las condi-ciones de seguridad en defensa civil:

Cumplidos estos requisitos, la persona natural puede desarrollar su negocio en forma vlida y formal, salvo en aquellos casos en los que, por la clase de actividad, se requiera de alguna autorizacin o per-miso sectorial adicional, como es el caso de las actividades de transportes, minera, pesquera, etc.

4.2. Procedimiento de constitucin de la EIRL

El proceso de constitucin de la empresa individual de responsabilidad limitada consiste en el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin por parte del titu-lar, quien aporta la totalidad del capital, y la posterior inscripcin de esta escritura en los registros pblicos.

El capital de la empresa est conformado por el dinero o bienes que aporta la perso-na natural que constituye la empresa. Este capital puede ser objeto de aumento por motivo de nuevos aportes, capitalizacin de beneficios y de reservas, y revalorizacin del patrimonio o puede ser reducido de-pendiendo de las circunstancias que afecten la situacin econmica de la empresa.

Al ser una persona jurdica, la empresa individual de responsabilidad limitada re-quiere de rganos internos que adopten y ejecuten las decisiones y acciones necesa-rias para su desenvolvimiento. La empresa cuenta con los siguientes rganos

ElTitularEl Titular es el rgano mximo de la em-presa y tiene a su cargo la decisin sobre los bienes y actividades de sta. Se asume la calidad de titular por la constitucin de la empresa o por adquisicin posterior del derecho del titular.

Al titular le corresponde adoptar las decisiones relativas a la aprobacin de las cuentas y balances, la aplicacin de los beneficios obtenidos, la formacin de reservas facultativas, la designacin de los Gerentes y Liquidadores, disponer investigaciones, auditoras y balances, la modificacin de la Escritura de Constitu-cin, la modificacin de la denominacin, el objeto y el domicilio de la empresa, los aumentos o reducciones del capital, la transformacin, fusin, disolucin y liquidacin de la empresa, entre otros.

LaGerenciaLa Gerencia es el rgano de represen-tacin legal y de administracin de la empresa. El titular puede designar a uno o ms gerentes. El titular tambin puede asumir el cargo de gerente, en cuyo caso ser denominado Titular Gerente.

Son de competencia del gerente las funciones relativas a la organizacin del rgimen interno de la empresa, la representacin judicial y extrajudicial, la celebracin de los actos y contratos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto de la empresa, la supervisin de la contabilidad, la formulacin de las cuentas y el balance, rendir cuenta al Titular sobre la marcha de la empresa, entre otros.

Concluido el procedimiento de inscripcin ante los Registros Pblicos, la EIRL debe inscribirse en el RUC ante la SUNAT y obtener su licencia de funcionamiento ante la municipalidad correspondiente, adems de las autorizaciones sectoriales necesarias segn el tipo de actividad.

4.3. Procedimiento de constitucin de las sociedades

Independientemente de su tipo socie-tario, todas las formas societarias regu-ladas en la Ley General de Sociedades comparten un mismo procedimiento

Instituto Pacfico

VIII

VIII-4 N 206 Primera Quincena - Mayo 2010

Informe Especial

1. Queselbeneficiodeexcusin?

En el caso de las fianzas, el beneficio de excusin opera como un derecho del fiador a oponerse a la ejecucin de la fianza si es que el acreedor no ha exigido primero el pago de la deuda al deudor principal y haber agotado los bienes de ste a efectos del pago de la deuda.

2. Puedeconstituirseunafianzaenformailimitada?

Las fianzas pueden tener lmites en cuanto al plazo de vigencia y en cuanto al monto garantizado. Como regla general, no existe impedimento para que una persona otorgue una fianza ilimitada en cuanto al plazo y al monto garantizado, pero definitivamente lo re-comendable es que se establezcan lmites para que el fiador conozca hasta cuando y por cuanto est comprometiendo su patrimonio.

Glosario Empresarial

para su constitucin, aunque en algunos casos se presenten variaciones como el tipo de aportes aceptados, la cantidad de socios, etc.

Siendo as, y de manera similar a lo que ocurre en el caso de la EIRL, el procedi-miento de constitucin de una sociedad se inicia con la suscripcin de la minuta de constitucin, en la que consta el pacto social y el estatuto de la sociedad.

Esta minuta, que debe ser autorizada por abogado, debe ser presentada ante nota-rio para que se eleve a escritura pblica. Junto con la minuta, deben acreditarse los aportes al capital social.

Ahora bien, a diferencia de la EIRL, en las sociedades s existe una pluralidad de socios, por lo que los derechos y las obligaciones de cada socios estn deter-minados por la participacin que tiene dicha persona en el capital social. Esta participacin se origina en los aportes que realiza el socio al capital social.

Estos aportes, que constituyen la inversin que realiza una persona en la sociedad, determinan la existencia del derecho al cobro de dividendos, participacin en las juntas de socios, el derecho a la informa-cin sobre la marcha de las actividades de la sociedad, entre otros. Y determina tambin las obligaciones que asume el socio al ingresar a la sociedad, siendo la principal obligacin la de asumir los resultados negativos de la sociedad con los recursos aportados.

De manera general, podemos definir al aporte como la transferencia de recursos al capital social de una sociedad.

Y cuando nos referimos a recursos esta-mos haciendo alusin a bienes muebles, inmuebles, dinero, derechos de crdito e incluso servicios, para los tipos societa-rios en los que esa clase de aportes est permitida.

La finalidad de estas transferencias de recursos es que la sociedad, al momento de su constitucin, cuente con los medios necesarios para desarrollar sus actividades o que, con motivo de un aumento capital, se incremente su capacidad para operar o se puedan sanear situaciones de desba-

lance patrimonial.

Cualquiera sea la finalidad que busque la sociedad con los recursos aportados al capital social, tales aportes generan obligaciones y derechos a favor del socio aportante.

Recursos que pueden ser materia de aporte.En general, todo recurso susceptible de valoracin econmica puede ser materia de aporte al capital de una sociedad. Por lo que pueden hacerse aportes en dinero, bienes muebles, inmuebles, derechos de crdito y servicios. Aunque en el caso de los servicios, debe tenerse en cuenta que slo son admitidos como aportes en algunos tipos societarios, que son la sociedad civil, la sociedad en comandita y la sociedad colectiva.

Cabe sealar tambin que la regla gene-ral es que el aporte de bienes se hace a ttulo de transferencia de propiedad, es decir, que en virtud al aporte, la socie-dad se convierte en propietaria del bien aportado, salvo que, se haya sealado expresamente que el aporte se hace a ttulo distinto, en cuyo caso la sociedad slo recibe el derecho materia de apor-te, como podra ser el derecho uso o el derecho de usufructo.

Acreditacin y oportunidad del aporteUn aspecto fundamental en materia de aportes a sociedades es determinar el momento en el que se considera efec-tuado el aporte y cmo se acredita que se ha realizado.

Para determinar dicho momento, la Ley General de Sociedades ha fijado reglas en funcin al tipo de aporte.

As, cuando se trata de aportes en dinero, deben acreditarse mediante el depsito del dinero en una cuenta de titularidad de la sociedad abierta en una empresa ban-caria del sistema financiero nacional.

En el caso de bienes muebles, se considera efectuado el aporte al momento en que se otorga la escritura pblica de constitu-cin o de aumento de capital, segn sea

el caso, debiendo acreditarse mediante una declaracin que efecta el represen-tante legal de la sociedad en la que deja constancia de haber recibido los bienes, debiendo adems adjuntarse a la escritura pblica un informe de valorizacin de los bienes, en el que se describan sus carac-tersticas, el valor asignado y el criterio utilizado para establecer dicho valor.

Este informe no requiere ser suscrito por un perito o tasador, pudiendo ser firmado por el propio socio aportante.

En el caso de bienes inmuebles, la trans-ferencia se considera efectuada con el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin o de aumento de capital, se-gn sea el caso, debiendo tambin adjun-tarse a la escritura pblica un informe de valorizacin de los inmuebles aportados, en el que se describan sus caractersticas, el valor asignado y el criterio utilizado para establecer dicho valor.

Cuando se trata de derechos de crdito, la Ley General de Sociedades dispone que si el aporte consiste en ttulos valores o documentos de crdito a cargo del socio aportante, el aporte no se considera efec-tuado sino hasta que el respectivo ttulo o documento sea ntegramente pagado.

Si el derecho de crdito aportado est representado por ttulos valores o docu-mentos de crdito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entender cumplido con la transferencia de los respectivos ttulos o documentos, con el endoso de los respec-tivos ttulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley respectiva.

Con la verificacin de los aportes, se proceder a elaborar la escritura pblica de constitucin, que luego debe ser presentada a los Registros Pblicos para su inscripcin.

Debe quedar claro que recin con la inscripcin en los Registros Pblicos es que la sociedad adquiere la calidad de persona jurdica.

Posteriormente, debe solicitar su inscrip-cin en el RUC y obtener su licencia de funcionamiento.