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ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos
de carácter general, impersonal y abstracto
La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la
accionante de ordenar a la CNSC a revocar el acto administrativo mediante
el cual se le excluyó del concurso de méritos, es una exigencia que rebasa
los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un
acto administrativo de carácter particular y concreto, que a su vez ataca
actos de contenido general y abstracto, representados en una acuerdo y
resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y
análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al
contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su
controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015)
Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ
Radicación No. 270011102000201400359 01 (10203-22)
Aprobado según Acta de Sala No. 4
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ASUNTO
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Asesor Jurídico
de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contra el fallo proferido el 3 de
diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura del Chocó1, a través del cual CONCEDIÓ la acción
de tutela instaurada por JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA contra la
COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE LA
SABANA.
ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL
1.- El ciudadano JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA interpuso acción de
tutela deprecando la protección de los derechos fundamentales de igualdad,
trabajo, debido proceso y mínimo vital, presuntamente vulnerados por las
entidades accionadas, por hechos que se resumen como sigue:
Adujo el actor ser profesional de la educación, licenciado en idiomas,
al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó (Chocó); en
virtud de las Convocatorias No. 221 a 249 de 2012 y 252 de 2013, para la
población negra raizal y palanquera, regional Chocó, se inscribió en el
concurso de méritos, con la finalidad de obtener en propiedad el cargo de
docente en inglés, humanidades y lenguas castellanas, el cual ha ejercido
desde hace más de 20 años.
1 Integrada por los Magistrados ROCÍO MABEL TORRE MURILLO (ponente) y LUIS HERNANDO CASTILLO RESTREPO.
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Indicó el petente de amparo que después de presentar y superar la
prueba escrita (aptitudes y competencias básicas) y haber obtenido los
puntajes exigidos para aprobar el examen, 71.80, sorpresivamente el 16
de septiembre de 2014 fue notificado por parte de la Universidad de la
Sábana del comunicado a través del cual se le informaba que no se podía
continuar con la valoración de antecedentes, por cuanto el título que aportó
de Licenciado en Idiomas, no era afín con las funciones del empleo
sometido a concurso, procediendo a excluirlo del mismo.
Añadió el accionante que elevó derecho de petición a la Comisión
Nacional del Servicio Civil, manifestando su inconformismo con dicha
decisión, buscando el restablecimiento de su derecho a continuar en el
proceso de selección hasta llegar a ser parte de la lista de elegibles, petición
la cual fue negada a través de oficio del 29 de septiembre de 2014,
reiterando que el título acreditado no era afín con el cargo al cual aspiró,
argumentación que no estaba fundamentada en norma alguna.
Adujo el actor que de conformidad con el Decreto 2277 de 1979, la
Ley 115 de 1996, el Decreto-Ley 1278 de 2002, el Decreto 3982 de 2006,
el título por él aportado le permite ejercer la docencia sin especificar en qué
ciclo puede ejercerla, por cuanto el pensum académico que allegó evidencia
que estudió las cátedras de inglés, español y francés durante los nueve
semestres que establece la universidad.
Afirmó que el criterio que debe ser adoptado por la CNSC, en las
últimas dos etapas del concurso es clasificatorio y no eliminatorio, razón
por la cual habiendo superado las dos primeras etapas (prueba escrita y
psicotécnica), imposible el retiro del concurso debiéndose continuar con el
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proceso de selección hasta obtener el resultado final y ser inscrito en la
lista de elegibles.
Por lo anterior pretende que:
Se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, estabilidad
laboral, trabajo en condiciones de dignidad y justicia, salario mínimo vital.
Se ordenen a las entidades accionadas, restablezcan su participación
como licenciado en idiomas en el referido concurso de méritos, continuando
con la etapa de valoración de antecedentes, citándolo a entrevista y
registrándolo en la lista de elegibles.
2.- La Magistrada de conocimiento, mediante auto del 24 de noviembre de
2014, admitió la tutela, ordenó notificar a la accionante y a las entidades
accionadas; así mismo, resolvió la medida provisional deprecada por el
accionante (folios 74 a 76 c. o. primera instancia).
3.- El Asesor Jurídico de la CNSC, dio respuesta a la acción de tutela,
aduciendo que la acción constitucional promovida devenía en
improcedente, por cuanto el actor pretendía contrariar y dejar sin efectos
un acto administrativo dentro de las convocatorias docentes y directivos
docentes, los cuales son de carácter general, impersonal y abstracto, los
cuales surten efecto si no han sido declarado nulos ni han sido suspendidos
por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Señaló el mencionado asesor que para el presente caso el actor se inscribió
al empleo de docente de aula en el área o nivel de idioma extranjero –
inglés- de la convocatoria No. 242 de 2012 y una vez hecha la verificación
de los documentos aportados se evidenció que el aspirante aportó diploma
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expedido por la Universidad Tecnológica del Chocó que lo acredita como
Licenciado en Idiomas y dicha formación académica no es afín con las
funciones del empleo del área idioma extranjero- inglés-; precisó que los
requisitos para cada cargo son taxativos y expresamente establecidos al
momento de la publicación de la oferta pública de empleos de carrera, por
tal motivo, los requisitos no pueden ser reemplazados por otro documento
que allegue el concursante o por la acreditación de requisitos, títulos,
certificados a los previamente requeridos o que sean afines.
Señaló el representante de la CNSC, que no puede alegarse una presunta
vulneración al derecho fundamental al debido proceso, por cuanto al actor
se le permitió aportar los documentos con los cuales pretendía acreditar el
cumplimiento de requisitos mínimos y además se le concedió frente a la
calificación de no admitido la posibilidad de presentar reclamación (folios
87 a 93 c. o. primera instancia).
PROVIDENCIA IMPUGNADA
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
del Chocó, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2014 concedió la
tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso
a ocupar cargos públicos al ciudadano JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA,
aduciendo que si bien procede en este caso la acción contenciosa de nulidad
y restablecimiento del derecho que puede invocar el accionante frente al
acto administrativo que le excluyó del proceso concursal, por considerarse
que no se le validaba el título de Licenciado en Idiomas, por el hecho de no
tener relación con las funciones del cargo sometido a concurso, dicho
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procedimiento carece de la prontitud que se requiere para evitar un
perjuicio irremediable.
Consideró la Colegiatura de primer grado que la entidad accionada
argumentó que al revisar el resultado de los requisitos exigidos el
accionante no cumplía porque el título aportado no correspondía al
requerido para el cargo al cual aspiraba, sin embrago al verificarse la
documentación aportada en el trámite de la convocatoria por parte del
actor, aparece el diploma que lo acredita como Licenciado en Idiomas,
además, éste allegó diploma de posgrado que le confería el título de
especialista en Educación Bilingüe, así mismo, certificados de diplomados
y de otros cursos de inglés.
Para la Sala a quo está establecido en este caso que tal y como fue exigido
en la convocatoria, el requisito de idoneidad y énfasis del idioma inglés se
encuentra plenamente acreditado, pues fue cursado en los nueve niveles
del pensum académico, razón por la cual no es entendible que la entidad
accionada hubiera variado de manera unilateral mediante una
interpretación precaria la acreditación del requisito de idoneidad, en
contravía de su propio acto administrativo, por cuanto dentro del
expediente obra certificación del 16 de septiembre de 2014 signada por el
decano de la Facultad de Ciencias de la Educación de la Universidad
Tecnológica del Chocó, donde señala que el tutelante es egresado de dicha
institución universitaria, del programa de Licenciatura en Idiomas, cuyo
énfasis está constituido por la áreas de inglés, francés y español.
Estimó la Corporación de instancia que al excluir al accionante de seguir
participando en el concurso de méritos para la confección de la lista de
elegibles para el cargo de docente, habiendo acreditado el requisito de
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idoneidad exigido en la convocatoria pública, como es Licenciatura en
Idiomas con énfasis en inglés y otros, vulnera de manera flagrante la
posibilidad de acceder a la administración pública a través del concurso de
méritos (folios 112 a 131 c. o. primera instancia).
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El Asesor Jurídico de la CNSC mediante escrito signado 10 de diciembre de
2014, impugnó el fallo de primera instancia, argumentando básicamente
las mismas razones expuestas al responder la presente acción de tutela, en
tal sentido adujo que de conformidad con los presupuestos contenidos en
el Decreto 2591 de 1991, la acción constitucional promovida por el señor
JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA, deviene en improcedente por la
existencia de otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones
que se consideran contrarias a los derechos fundamentales del actor.
Indicó el impugnante que la decisión adoptada por la CNSC y la Universidad
de la Sábana en forma alguna resulta contraria a los derechos
fundamentales del accionante, por cuanto la determinación de no ser
admitido para continuar en el mencionado concurso fue en estricta
aplicación de las normas que rigen dicha convocatoria (folios 139 a 144 c-
o. primera instancia).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
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En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en
los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es
competente para conocer en segunda instancia de la impugnación
interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias
de los Consejos Seccionales de la Judicatura.
El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo:
“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma
cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo
carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra
el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.
Caso en concreto
Como viene de señalarse, el accionante participó en el concurso público de
méritos de la CNSC a través de las convocatorias No. 221 249 de 2012 y
252 de 2013, para población negra raizal y palenquera, regional Chocó,
para obtener en propiedad el cargo de docente en inglés, humanidades y
lenguas castellanas, trámite dentro del cual fue notificado el 16 de
septiembre de 2014 por la Universidad de la Sábana y la CNSC respecto a
que no se podía proseguir a realizar la valoración de sus antecedentes, por
cuanto el título aportado de Licenciado en Idiomas, no era afín con las
funciones del empleo sometido a concurso.
Problema Jurídico
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El tema objeto de debate, se encamina a establecer si dentro del proceso
de selección adelantado con ocasión de las Convocatorias No. 221 249 de
2012 y 252 de 2013, trámite en el cual se excluyó al accionante porque el
título aportado por el ciudadano JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA de
Licenciado en Idiomas no era afín con el cargo para el cual éste aspiraba,
dicha decisión es susceptible de ser examinada mediante acción de tutela.
Test de procedibilidad
Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en
reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la
solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos
que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de
procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección
del derecho fundamental invocado”2.
Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte
Constitucional:
“(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación
urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad
concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es
propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado
a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento
sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia
de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el
propósito específico de su consagración, expresamente definido en el
2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010
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artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales.
““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente
para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u
omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho
fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto
otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de
lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del
ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a
circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas,
el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión
frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho
fundamental”.3(Negrillas de la Sala).
Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la
competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a
resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido
en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y
aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela,
contemplada en el artículo 86 así:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos
3 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92.
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constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
[…]
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable”.
En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la
Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a
los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros,
la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa
y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial
y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los
segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial,
procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación,
el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.4
Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la
Corporación Límite en materia iusfundamental:
“3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya
sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra
categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora
efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la
Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida
(art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad
social (art. 48).
4 C-590 de 2005.
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“3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de
legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s)
fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio,
propio(s) de quien demanda.
“3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación
en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone
sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho
fundamental.
“3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio
de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el
inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo
que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien
demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991).
“(…)
Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario
de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro
mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero,
previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha
interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero
es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya
protección se invoca.
“3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de
manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales,
pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para
el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo
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razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido
consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”5
Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y
excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los
derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características
de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.
Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su
anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas
reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la
ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden
seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios
jueces de los derechos fundamentales.
Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado
los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción,
entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe
una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con
una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún
caso, con una decisión inhibitoria.
Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y
competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva,
procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma,
etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión
de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas
de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que
5 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
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este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se
entra a analizar.
De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos
aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que
prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y
se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho
pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las
excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora.
Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de
tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo
aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues
sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso,
aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a
pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de
legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de
la persona demandada.
En este evento, advierte la Sala que se reúne el presupuesto procesal en
punto de: legitimación por activa y por pasiva; así mismo, el requisito de
inmediatez, por cuanto la supuesta trasgresión de los derechos invocados
como vulnerados es actual y vigente, sin embargo, en relación a la
subsidiariedad de la tutela, es necesario señalar, que dicha acción es el
mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos
constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y
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cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para
hacerlos valer.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos
relacionados en la presente acción de amparo en punto del requisito de la
inmediatez se encuentran acreditados, es menester señalar desde ya la
improcedencia de la misma, frente al presupuesto de la subsidiariedad,
pues está claro que la pretensión en concreto del accionante de buscar que
a través de la acción de tutela se ordene su reintegro al proceso de
selección dentro de las convocatorias No. 221 a 249 de 2012 y 252 de
2013, para la población negra raizal y palanquera, regional Chocó, para las
cuales se inscribió en el concurso de méritos, con la finalidad de obtener en
propiedad el cargo de docente en inglés, humanidades y lenguas
castellanas, el cual ha ejercido desde hace más de 20 años, es una
exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional.
El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos
administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un
proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta
improcedente la acción de tutela.
De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos
de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e
incorporación.
La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por el petente de
amparo se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de
trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos que
han derivado en una calificación que desvincula del concurso a la
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accionante; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la
materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-
945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando:
“(…)
[Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite
y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación
preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de
juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto
principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como
lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de
trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre
la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte
que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen
efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican
sus derechos subjetivos personales.
(…)”.
Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial:
“(…)
Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le
competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales
actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general,
de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de
forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del
acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través
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de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante
la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante,
dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos
definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la
ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión
final para plantear la invalidez del procedimiento.
(…)”. (Subrayado fuera de texto).
Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las
dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia
Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que
apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena
imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática,
pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía
y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el
ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad
de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello
se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente
a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente
escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la
plena vigencia del debido proceso para todos los interesados6.
En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales,
ya había señalado que:
“(…)
6 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999.
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Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene
propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad
administrativa y que su control jurisdiccional se realiza
conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción
de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts.
86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91.
(…)”7. (Subrayado fuera de texto)
Efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, debe la Sala señalar
que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…)
sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable”.
El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no
procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable”.
Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales,
ha señalado que:
“(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio
judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las
7 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07
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leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda
escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para
administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la
Carta Política(…)”8 .
Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado
que:
“(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la
satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del
ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido
que la subsidiariedad es una de las principales características de este
mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de
ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran
presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las
acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su
protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”9. (sfdt)
En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia
materia de acción constitucional en refutar el trámite de actos
administrativos en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía
judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de
los actos administrativos preparatorios y definitivos de nombramiento ante
8 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 9 Corte Constitucional. Sentencia T- 415/95
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la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos
administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen
legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo
contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están
reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no
han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad.
De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de
los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno
al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos
administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de
selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-
945/09, T-105/07, T-649/07 y SU-201/94.
Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo
judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado
ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció:
Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela
ante existencia de otro medio de defensa judicial.
3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de
tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable”.
4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya
muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza
residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando
existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples
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oportunidades10 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el
escenario preferente para invocar la protección de los derechos
constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una
situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a
fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter
inalienable que les confiere la Carta11. En consecuencia, la acción de tutela
adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de
desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso
orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias
presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos
fundamentales.
Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden
jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca
al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin
embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial,
no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.
En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene
previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez
constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar
si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para
la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera
cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente
10 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C- 1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU- 1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 11 Cfr. T- 803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis.
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en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que
conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”12
En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial,
la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio
irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio13 o que
el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la
protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela
procedería como mecanismo principal14.
5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de
tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de
aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la
idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un
perjuicio irremediable.
En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los
mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello
razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en
imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la
12 Sentencia T-972/05. 13 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 14 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio”
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medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales
ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela.
De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo
constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un
perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez
constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u
ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En el caso particular, hay que destacar que el actor JORGE ELIÉCER
SALAZAR PEREA, aludió a un probable menoscabo de sus derechos
fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por
ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la
procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o
menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela
como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como
sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional
al señalar:
“(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de
tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad
de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una
medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su
configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o
menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no
en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los
efectos nocivos de un acto de la Administración.
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“(...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un
perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar
los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como
mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar.
(…)”15. (sfdt)
Concluyendo en reciente decisión lo siguiente:
“(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún
derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando
fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al
carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales
que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar
los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”16. (sfdt)
En igual sentido y en forma paralela al ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, el legislador ofrece al particular afectado la
posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto
administrativo, mecanismo que permite enervar la fuerza ejecutoria del
acto mientras la Jurisdicción Contenciosa resuelve de manera definitiva
sobre la legalidad del mismo.
Así, se tiene que el artículo 238 de la Carta Política prevé:
15 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98.
16 Corte Constitucional. Sentencia T- 244/10.
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“Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender
provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley,
los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de
impugnación por vía judicial”.
En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en
improcedente por cuanto la pretensión del accionante de ordenar a la CNSC
y a la Universidad de la Sábana revocar el acto administrativo mediante el
cual se le excluyó del concurso de méritos, es una exigencia que rebasa los
contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto
administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos
de contenido general y abstracto, representados en unos Acuerdos y
Resoluciones, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad
y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente
al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para
su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por el
accionante riñen con el marco constitucional decantado, y ello sumado a
los derroteros y lineamientos de la guardiana de la Constitución, permiten
concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente
improcedente, conllevando a que el fallo del Seccional, el cual concedió el
amparo, sea revocado para en su lugar declarar la improcedencia.
Así las cosas, esta Corporación dejará sin efectos los actos administrativos
que se hubieran proferido en cumplimiento del fallo de primer grado.
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Lo anterior releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca
de los fundamentos de la tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la providencia impugnada, proferida el 3 de
diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura del Chocó, que concedió el amparo invocado
por el ciudadano JORGE ELIÉCER SALAZAR PEREA, para en su lugar
declarar la improcedencia, de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva de este proveído.
SEGUNDO: Dejar sin efectos, los actos administrativos que en
cumplimiento del fallo de primera instancia se hubieran proferido al interior
del referido concurso de méritos, en favor del aquí accionante.
TERCERO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como
lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto
306 de 1992.
CUARTO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
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MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA
Presidenta
PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO
Vicepresidente
JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO
Magistrado
JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ
Magistrada
ANGELINO LIZCANO RIVERA
Magistrado
NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO
Magistrado
WILSON RUÍZ OREJUELA
Magistrado
YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA
Secretaria Judicial
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