CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo.

Se remite a conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil trece (2013)

Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicación No. 110010102000201301801 00 (8462-16)

Aprobado según Acta de Sala No. 64

ASUNTO

Negada la ponencia a la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA1,

procede la Sala a resolver la impugnación de competencia para conocer de la

investigación penal seguida contra el señor JOSÉ WILSON DOMICÓ, por los

delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego

o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos, fueron

relacionados en escrito de acusación, presentado por el Fiscal 50 Seccional

del Municipio de Dabeiba - Antioquia, el 2 de abril de 2013 (fls. 59 a 64 c.o.),

en los siguientes términos:

Señaló el Fiscal, que el día 31 de diciembre de 2012, aproximadamente a las

23:50 horas, el líder indígena REINALDO DOMICÓ, se encontraba en su casa

departiendo con unos familiares la fiesta de fin de año, cuando de un momento

a otro fue atacado a tiros por la espalda, por el señor JOSÉ WILSON DOMICÓ,

lo cual le causó la muerte.

2.- El 1 de febrero de 2013, se llevó a cabo ante el Juez Segundo Promiscuo

Municipal de Dabeiba con Función de Control de Garantías, Audiencias de

legalización de captura (declarada legal), formulación de imputación (se le

imputaron los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de

armas de fuego o municiones), e imposición de medida de aseguramiento

(consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario). (fls. 12 y

CD´s c.o.).

1 Negada en Sala No. 63 del 14 de agosto de 2013.

3.- A través de escrito del 1 de febrero de 2013, el Representante Legal de la

Asociación de Cabildos Indígenas de Antioquia (O.I.A.), solicitó al Juzgado

Segundo Promiscuo Municipal de Dabeiba con Función de Control de

Garantías, enviar a sus dependencias la actuación seguida contra el señor

JOSÉ WILSON DOMICÓ, en razón a que esa Organización estaba

adelantando la correspondiente investigación contra el referido comunero. 8fl.

16 c.o.).

4.- Mediante proveído del 13 de febrero de 2013, el Juzgado Promiscuo del

Circuito de Dabeiba con Función de Conocimiento, al resolver el recurso de

apelación incoado por la defensa del investigado penal, contra la decisión

proferida el 1 de febrero de 2013, por el Juzgado Segundo Promiscuo

Municipal de Dabeiba con Función de Control de Garantías, declaró, en primer

lugar, la ilegalidad de la captura del señor JOSÉ WILSON DOMICÓ, y además,

confirmó la imposición de la medida de aseguramiento en centro carcelario.

(fls. 35 a 51 c.o)

5.- La Fiscalía 50 Seccional de Dabeiba – Antioquia, el día 2 de abril de 2013,

presentó escrito de acusación contra el señor JOSÉ WILSON DOMICO,

imputándole los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de

armas de fuego o municiones, descritos en los artículos 103 y 365 del Código

Penal, respectivamente. (fls.59 a 64 c.o).

6.- El 12 de julio de 2013, se llevó a cabo Audiencia de Formulación de

Acusación, ante la Juez Promiscuo del Circuito de Dabeiba, diligencia en la

cual, el defensor del sindicado, elevó petición para que se remitiera la

actuación a conocimiento de la Jurisdicción Indígena.

Argumentó su solicitud señalando que la competencia debía asignarse al Juez

Natural del sindicado, pues éste y la misma víctima pertenecían la comunidad

indígena Embera Katio, así como por haber ocurrido los hechos objeto de

investigación en el casco urbano del municipio de Dabeiba, el cual era parte

por extensión del territorio del Resguardo Embera.

Agregó la defensa, que su prohijado debía ser juzgado por un igual, bajo su

misma lengua, y alejado de las cárceles comunes de nuestro país, donde

estaría marginado culturalmente, máxime cuando su comunidad tiene una

regulación y parámetros definidos para adelantar las investigaciones y

juzgamiento.

La solicitud de cambio de jurisdicción, fue coadyuvada por la Representante

del Ministerio Público, quien además expresó su disposición de acatar la

decisión que se acogiera al respecto por la Operadora Judicial.

Al intervenir el apoderado del Gobernador del Cabildo Mayor de Dabeiba

MISAEL DOMICÓ, hermano del señor REINALDO DOMICÓ (q.e.p.d.),

manifestó que al haber ocurrido el homicidio investigado, en el barrio de la

playita del Municipio de Dabeiba, es decir, por fuera del territorio de la

comunidad indígena Embera, la competencia correspondía a la jurisdicción

ordinaria, y no a las autoridades del Cabildo, no obstante, la condición de

comuneros de la víctima y su verdugo.

Recalcó que su representado no estaba facultado para reclamar el

conocimiento de la causa penal, por el Consejo de Justicia de los Cabildos

Indígenas de la familia Embera Katio.

A su turno, la titular del Juzgado, rechazó la petición del defensor del

procesado de deprenderse del conocimiento del asunto de marras, por cuanto

los hechos investigados ocurrieron por fuera del territorio de la comunidad

indígena Embera katio, no obstante lo anterior, ordenó remitir la actuación a

esta Colegiatura a efectos de definirse la competencia para investigar al señor

JOSÉ WILSON DOMICO, como presunto autor de los delitos de homicidio

agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. (fls.

84 y 85 c.o.).

CONSIDERACIONES

1.- Competencia.

Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia

funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo

previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política, en

concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley

270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

2.- Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.

En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como

ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a

aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de

competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de

competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas

precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada

en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente2,

conforme a las razones que se exponen a continuación:

2 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010:

2.1.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de

la Ley 906 de 2004.

Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro

ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código

de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema

Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de

2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que

regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente

esta Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un

conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la

investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para

trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta

Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien

fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto

positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así

entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

“…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

“…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”2.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u

otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se

entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía

de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la

jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez

cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión

correspondiente en derecho.

El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la

entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este

Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era

aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio,

dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las

autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un

asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el

ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-

00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex

Magistrado JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ, se resolvió el “conflicto” con

sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes

razonamientos:

“No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente

pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la

Ley 906 de 20043, actual Código de Procedimiento Penal que regula el

sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre

otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la

justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10

ibídem.

Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de

eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema

penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en

especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias

consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del

Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito

y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal

como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de

2004.

En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la

Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el

entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral,

para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para

conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se

haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el

expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para

que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto).

2. Caso Concreto.

3 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”.

Se pretende determinar a qué jurisdicción corresponde el conocimiento de la

investigación seguida contra el señor JOSÉ WILSON DOMICÓ, por la

presunta comisión de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o

porte de armas de fuego o municiones, respecto de los hechos acaecidos el

día 31 de diciembre del año 2012, en la vivienda de la víctima REINALDO

DOMICÓ ubicada en el barrio la playita del municipio de Dabeiba – Antioquia.

3. El ámbito de la jurisdicción indígena.

Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo

previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991, respecto de la jurisdicción

indígena, en los siguientes términos:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con

sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios

a la Constitución y leyes de la República”. (Subraya la Sala)

El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental

establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege

la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no

sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes

pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le

son propios.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho4 y la axiología

superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres

se conciben iguales en dignidad y derechos.

Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía

de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural equivalente a

reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por

autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de

sus comunidades5, lo cual implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión

y las tradiciones valorativas diversas, en convivencia con las diferencias que

surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria6.

Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual

deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión

de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios los cuales dan

sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la

cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias

autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

4.- De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción

indígena

Conforme a la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la

materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de

agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los

4 Constitución Política. Artículo 1° 5 Constitución Política. Artículo 330 6 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994

criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos,

son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben

entenderse así:

4.1.- Elemento personal.

Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las

normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre y cuando se

mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y

costumbres.

Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades

respecto a este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros:

Cuadro 1:

Definición Criterios de interpretación relevantes

El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena.

a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo.

Cuadro 2:

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de

interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya

debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de

fondo por los jueces naturales de cada asunto:

Cuadro 3:

Elemento personal

Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a

la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a)

Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa.

Respuesta Subreglas de interpretación Posible consecuencia

Elemento personal

Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional.

a. En principio, los Jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una conducta

sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena.

b. Ya que en este caso la diferencia de

racionalidades no influye en la comprensión del carácter perjudicial del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

a. Afirmativa: El indígena sí incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa de manera que desplegó una conducta ilícita de forma accidental

Su cosmovisión le impide entender la ilicitud de su conducta en el ordenamiento jurídico nacional. Se trata entonces de un individuo inimputable por diversidad cultural, lo que en principio justifica su conducta pues habría incurrido en un error de prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado:

El intérprete deberá considerar la posibilidad de devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica

b. Negativa: El indígena no incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa.

El indígena entiende que su conducta es sancionada por el ordenamiento jurídico nacional

La sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional

De las anteriores consideraciones a desarrollar, frente al elemento personal,

se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de dirimir el presente

conflicto: (i) las culturas involucradas, ii) las circunstancias del caso concreto

iii) el indígena entiende que su conducta es sancionada por el ordenamiento

jurídico nacional iv) La sanción, en principio, estará determinada por el sistema

jurídico nacional.

4.2.- Elemento territorial o geográfico.

Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los

hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto,

para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como

“el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la

autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión

ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal”.

Se trata entonces de una noción no sólo en el aspecto físico-geográfico sino

que abarca el aspecto cultural, lo cual implica, excepcionalmente, pueda tener

un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible acaecida por

fuera de los linderos del territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción

especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales.

El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento

territorial:

Cuadro 4:

Elemento territorial

Definición Criterios de interpretación

Siguiendo el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía jurisdiccional dentro de los límites que demarcan sus territorios.

a. La noción de territorio no se agota en la

acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura. b. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

4.3.- Componente orgánico o institucional. (De la jurisdicción especial

indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la

protección del debido proceso del acusado)

De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las

providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la

existencia de:

(i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios

para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida;

(ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades

indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación

con

(iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y

(iv) la eficacia de los derechos de las víctimas.

Así tabuló la Corte los criterios interpretativos del elemento institucional u

orgánico:

Cuadro 5:

Elemento institucional u orgánico

Definición Criterios de interpretación

relevantes

Como su nombre lo indica, este elemento indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la

comunidad indígena. Dicha institucionalidad debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social

1.La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente. 2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de

nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4.4.- Componente objetivo

Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se

construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta

básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la

misma.

Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha

trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la

competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un

bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la fundacional sentencia

T-349 de 1996.

Es de anotar que la definición de este elemento acentúa el carácter

excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el

establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios

adicionales a esta Sala:

Las premisas establecidas son las siguientes:

“(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos

internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito

territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el

campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que

persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción

penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a

las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la

jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que

conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala

el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que

deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales,

especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas

que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de

manera restrictiva”7.

El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del

elemento objetivo:

Cuadro 6:

Elemento objetivo

Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

7 Sentencia T-617 de 2010.

Premisas que sustentan el

elemento objetivo

Criterios de interpretación relevantes

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

a. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción especial

indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

b. Entender que el fin último de la jurisdicción

especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidad es originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con la

jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

c. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez

natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la

maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de

partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige

preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una

conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso

es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen

a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen

exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad

cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que

pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”8.

En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción

especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le

corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez

deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás

factores determinantes de la competencia de las autoridades tradicionales, de

manera que el elemento objetivo no es categórico en la definición de la

competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial

importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en

una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores

propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad

étnica.

Resta por agregar que para la Guardiana de la Constitución, la pertenencia de

la víctima a la comunidad indígena hace parte de este elemento objetivo.

5.- La competencia en el caso concreto.

Pues bien, sentadas las premisas referidas, a falta de legislación especial las

citadas reglas de interpretación de derechos fundamentales en conflicto,

resultan ser vinculantes para todos los operadores jurídicos, al provenir de la

Corporación límite en la materia según la competencia constitucional

asignada.

8Sentencia T-617 de 2010.

Así entonces, en torno al elemento personal, es dable indicar, que de acuerdo

con los elementos de prueba allegados al dossier, entre ellos, el escrito

mediante el cual la Asociación de Cabildos Indígenas de Antioquia (OIA),

informó de su intención de investigar los hechos objeto de estudio9, es

irrefutable la existencia del Pueblo Embera Katio, y la pertenencia al Cabildo

de Dabeiba, del sindicado y la persona ultimada.

Se advierte entonces acreditada la existencia legal de la comunidad indígena

y la calidad del occiso y victimario como integrantes del referido resguardo,

situación que colma dos de las exigencias señaladas por la Guardiana de la

Constitución en sentencia T-496 de 1996, establecidas con el propósito de

determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena, siendo las

mismas: “a. Existencia del Cabildo Indígena. b. Pertenencia a un Cabildo Indígena

de la persona a quien se le imputa el delito investigado. c. El lugar de ocurrencia del

hecho: que la conducta se haya cometido dentro del territorio del resguardo indígena.

d. La naturaleza del hecho” (Subrayado fuera de texto)

No obstante lo anotado, a pesar de la evidencia de los requisitos señalados, (ii)

el hecho de ser el sujeto procesal investigado y el obitado miembros de la

precitada comunidad aborigen, tal preceptiva por sí sola, no tiene la entidad

suficiente para descartar del juzgamiento a la jurisdicción ordinaria y deferirla a

las autoridades nativas.

En punto del elemento relativo a la naturaleza del hecho, señalado por la Corte

Constitucional en la precitada sentencia T- 496 de 1996, de cara a los

elementos aportados para dirimir el conflicto, los cuales permiten colegir a la

Sala que los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de

9 Fl. 16 c. original

armas de fuego o municiones, previstos en los artículos 103 y 365 del Código

Penal10, rebasa la órbita cultural indígena, en tanto, tal comportamiento no

hace parte de la tradición de la comunidad del acusado, surgiendo así el

elemento de la lesividad señalado por el Tribunal Constitucional, y la

trascendencia del asunto, los cuales tornan imperativo fijar la competencia

para su conocimiento en la Jurisdicción ordinaria.

Así pues, encuentra la Sala, que la petición elevada por la defensa del

sindicado JOSÉ WILSON DOMICO, de arrogarse en la jurisdicción indígena la

investigación traída en autos, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto,

los elementos probatorios estudiados permiten afirmar la pérdida del arraigo

del inculpado con su etnia, infiriéndose además, el estar alejado de los usos y

costumbres de la comunidad aborigen, guardando su actuación manifiesta

relación con la descomposición de la cultura mayoritaria, pues como se indicó

párrafos atrás, el fuero no procede para delitos de especial gravedad, pues

los mismos deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, a la

luz de una interpretación restrictiva de las normas habilitantes de la

procedencia de las jurisdicciones11.

Aunado a lo anterior, tenemos que de conformidad con el elemento orgánico

o institucional, el cual se impone verificar en las dos culturas a las cuales se

10 Código Penal, “ARTICULO 103. HOMICIDIO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.” “ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.” .

11 Sentencia T-617 de 2010.

asignaría la competencia, con miras a salvaguardar la eficacia de los derechos

de las víctima, en momento alguno la defensa del procesado o la Asociación

de Cabildos Indígenas de Antioquia (OIA), así fuera sumariamente ilustraron

de acuerdo a los usos y costumbres del Cabildo de Dabeiba, cuáles son los

mecanismos de resarcimiento según sus prácticas, frente a las víctimas, en

este caso, los familiares del occiso REINALDO DOMICÓ.

De suerte que, más allá de la discusión que pueda existir en cuanto hace a la

salvaguarda de los derechos del procesado, es claro que en punto de los

derechos de las víctimas (reparación), ninguna garantía ofrece el juzgamiento

en el seno de la comunidad aborigen a la cual pertenece el presunto agresor,

aviniéndose en incierto hasta este momento, cuál sería el trámite procesal a

agotarse en la citada etnia, así como el castigo a imponerse de ser hallado

responsable de las conductas punibles en referencia.

Así pues, tanto de la explicación rendida por el defensor del acusado, como

de los elementos de convicción obrantes en el infolio, se advierte la carencia

en el Cabildo de Dabeiba, de una institución, autoridad o procedimiento idóneo

para reparar a las víctimas, para juzgar al sindicado e imponer sanciones de

ser responsable de la comisión de los delitos investigados.

En punto del elemento orgánico institucional se evidencia entonces una

insuficiencia normativa para salvaguardar los derechos de las víctimas; al no

existir un mecanismo mínimo de reparación y menos retributivo contra el sujeto

activo, que refleje una sanción proporcional a los lesivos comportamientos

penales, los cuales disipen asomo de impunidad frente a los hechos

acaecidos.

Ahora, presenta capital importancia para la definición de competencia, la

intervención en la Audiencia de Formulación de Acusación, del Gobernador

del Cabildo Mayor Indígena de Dabeiba, a través de apoderado judicial, quien

si bien no estaba facultado para reclamar la competencia para investigar los

delitos imputados al comunero JOSÉ WILSON DOMICÓ, contrario sensu

deprecó a la Juez Promiscuo del Circuito de Dabeiba, continuar con la

investigación penal traída en autos, aduciendo la carencia del factor territorial

para atribuir a las autoridades de su Resguardo dicha actuación.

Respecto del elemento territorial, al cual acudió el Gobernador del Cabildo

Mayor de Dabeiba y la Juez Promiscuo del Circuito de Dabeiba, para descartar

la petición del defensor del sindicado, para la Sala no existe discusión en

cuanto al sitio de ejecución del comportamiento penal; así lo han aceptado los

sujetos procesales y así quedó consignado en el escrito de acusación, siendo

su centro nuclear en el Barrio la Playita del Municipio de Dabeiba - Antioquia,

específicamente en la casa de habitación del señor REINALDO DOMICÓ

(q.e.p.d.), sitio al cual no pertenece el territorio donde ejerce jurisdicción el

Resguardo al cual pertenece el sindicado.

Frente al aludido elemento, la Sala parte del concepto expansivo de territorio

el cual no se agota en la acepción geográfica del término, en tanto se entiende

como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura12.

Bajo el anterior eje conceptual se tiene que el espacio vital de las comunidades

no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de

modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las

autoridades indígenas por razones culturales.

12 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012.

Efectuadas las anteriores precisiones, debe destacarse, de acuerdo con los

elementos de juicio adosados al plenario, el comportamiento desplegado por

el señor JOSÉ WILSON DOMICÓ, surge como consecuencia de asesinar a

tiros al señor REINALDO DOMICÓ, delito regulado por normas propias del

Código Penal, de las cuales no obran elementos razonables para entender que

éstas a su vez hagan parte de la cultura indígena.

En efecto, es palmaria la omisión de la defensa del sindicado, en su

oportunidad, de aportar las pruebas para determinar que la comunidad

indígena a la cual pertenece su prohijado, despliega su cultura en el sitio donde

acaecieron los hechos investigados, y tampoco sus autoridades ejercían

control en la zona, pues como se indicó por parte del ente acusador, en el

casco urbano del Municipio de Dabeiba ejerce total control las autoridades

militares y administrativas de la cultura mayoritaria.

En consecuencia, se tiene como acertada la intervención del defensor, quien

reiteró lo expuesto por la Guardiana de la Constitución13, que la jurisdicción de

las comunidades indígenas, no se agotaba en la delimitación geográfica de

sus resguardos, sino también se extendía al espacio donde éstas ejercen la

mayor parte de los derechos relacionados con su autonomía y cuya titularidad

deriva de la posesión ancestral de éstas, incluso por encima del

reconocimiento estatal; pero como se advirtió, en el dossier no obran los

elementos para considerarse tales suposiciones.

En este orden de ideas, en el caso de autos, el elemento territorial no se

advierte expandido por connotaciones culturales, o por ejercicios de los

derechos de la comunidad a la cual pertenece el investigado, en tanto no se

13 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012.

demostró su influencia en el lugar de los hechos.

En consecuencia, como viene de anunciarse, ante la no acreditación por parte

del comunero reclamante, de los elementos personal, territorial, y orgánico

examinados, la Sala remitirá las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria;

circunstancias éstas que adquieren enorme relevancia en tanto no se acreditó

la existencia de un mecanismo mínimo de investigación, juzgamiento y

reparación al daño causado, el cual refleje una sanción proporcional al lesivo

comportamiento penal investigado, así como tampoco se evidenció la real

influencia y control de la comunidad indígena en mención, en el lugar de los

hechos investigados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales,

RESUELVE

PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer de la investigación

seguida contra el señor JOSÉ WILSON DOMICÓ, en la Jurisdicción Ordinaria

Penal, representada hasta el momento en el Juez Promiscuo del Circuito de

Dabeiba con Función de Conocimiento, conforme lo expuesto en la parte

motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMÍTASE la actuación al Juzgado Promiscuo del Circuito de

Dabeiba (Antioquia) con Función de Conocimiento, con sede en la citada

Municipalidad, para lo pertinente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Presidente Vicepresidente JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrada Magistrado MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Judicial Ad-hoc

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., 16 de agosto de 2013

Aprobado Según Acta de Sala No. 64 de la fecha

Mag. Ponente. Julia Emma Garzón de Gómez

RAD: 110010102000201301801 00

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto, la suscrita advierte la necesidad de salvar el

voto en la decisión aprobada hoy por la mayoría de la Sala, y a través de la

cual se asignó a la Jurisdicción Ordinaria, el conocimiento del proceso seguido

contra el señor José Wilson Domicó por los delitos de Homicidio Agravado y

Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Municiones.

Las razones para apartarme de la providencia fueron expuestas así, en la

ponencia presentada por la suscrita y que habiendo sido sometida a

consideración de los demás Magistrados de la Sala, no fue aprobada en sesión

del 16 de agosto de 201314.:

Sobre el elemento personal:

En el caso sub examine, se tiene que el señor José Wilson Domico, es

indígena, registrado en el censo de población indígena del Municipio de

Dabeiba15, según el cual, pertenece a la comunidad de Choromandó bajo y al

Resguardo Monhomando, tal como lo han reconocido los operadores

judiciales en las audiencias adelantadas.

A lo anterior debe agregarse que el procesado reside en la Vereda Caraballo

del Resguardo Indígena Dokeradabi, de donde fue traído por la guardia

indígena y entregado a la Policía judicial, y no obstante lo manifestado por el

apoderado de la víctima durante su intervención, el procesado informó que

cursó hasta tercer grado de primaria en la escuela de Choromandó y no

entiende a plenitud el lenguaje castellano, por ello requirió la ayuda de

interprete para que le tradujera en su lengua nativa las preguntas del Juez de

Control de Garantías y de la Juez con Funciones de Conocimiento.

Quiere decir lo anterior, que en criterio de la suscrita, el elemento personal se

encuentra acreditado, y no se cuenta en el expediente con algún medio de

prueba que permita inferir su adhesión a la cultura mayoritaria, pues quien

manifestó esa circunstancia fue el apoderado de la víctima pero no probó que

efectivamente el procesado perdió su cosmovisión y se adhirió a la cultura

mayoritaria, todo lo contrario, las piezas procesales enseñan que se trata de

un líder de ese grupo residente en territorio ancestral, al cual no tuvo acceso

14 Acta 64 15 Fols. 13 y 14 C. O

la Policía judicial, pues para realizar la captura se valieron de la guardia

indígena, sumando a ello, ni siquiera entiende plenamente el idioma

castellano.

Además, todos los declarantes coinciden en el hecho que la víctima del

presunto homicidio, Reinaldo Domico, también era un integrante de la

comunidad indígena, así como su cónyuge sobreviviente y su hermano, el

señor Gobernador de ese grupo étnico, es decir, la víctima y quien actúa como

su representante son indígenas, también lo era el occiso, en consecuencia,

los usos y costumbres de esa comunidad minoritaria resultan aplicables a

todos los involucrados en el asunto.

Del elemento territorial:

Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia

en el barrio La Playita del municipio de Dabeiba, es decir, no fue dentro del

territorio indígena, y es precisamente éste el argumento por el cual la

Jurisdicción Ordinaria y el apoderado de las víctimas, consideran que la

competencia no podía asignársele a la Justicia Indígena.

Sin embargo, considera la suscrita que las circunstancias particulares del caso

debieron orientar la decisión sobre asignación de competencia, esto porque si

bien –como en el caso- los hechos investigados ocurrieron por fuera del

territorio indígena, sucede que se presentan los demás factores para que sea

la Jurisdicción Especial quien asuma el conocimiento.

En efecto, se trata de un indígena que dio muerte a otro indígena, pero ello

acaeció en el Municipio de Dabeiba, situaciones que no pueden ser analizadas

de manera mecánica o como una ecuación según la cual, “sí y solo sí el hecho

acaeció en territorio indígena la competencia es de la Jurisdicción especial”,

porque entonces, valdría la pena preguntarse ¿para qué se han consagrado

los demás factores de competencia?, sí tan sólo bastara con analizar el lugar

de comisión del presunto delito, no tendrían las autoridades de una y otra

Jurisdicción que plantear sus argumentos, y simplemente bastaría con

analizar los límites geográficos de los respectivos Resguardos.

Luego entonces, esta Magistrada considera que no por el hecho de haberse

cometido la conducta reprochable, por fuera del territorio indígena, la

Jurisdicción Ordinaria debe abrogarse la investigación y juzgamiento de una

persona que posee una cosmovisión del mundo diferente a la de la comunidad

mayoritaria, la cual no está condicionada por el espacio físico en el cual se

encuentra, lo contrario sería tanto como afirmar que el indígena se despoja de

todos los caracteres de su personalidad y sus derechos como tal, por el simple

hecho de cruzar el límite territorial de su pueblo ancestral, de ninguna manera

ello puede ser considerado así, pues es la naturaleza del individuo, su forma

de ver el mundo, la formación cultural, sus creencias, estilo de vida y demás

elementos que determinan su personalidad, los aspectos a tenerse en cuenta

cuando se trata de definir la autoridad llamada a evaluar su comportamiento.

En tal virtud, el hecho de haber dado muerte a un compañero del grupo

minoritario, dentro del Municipio de Dabeiba, si bien desvirtúa el factor

territorial de competencia, no hace desaparecer todas aquellas circunstancias

que rodean su comportamiento, pues su condición de indígena no desaparece

estando un milímetro delante del límite geográfico del Resguardo al cual

pertenece. Supongamos por ejemplo que un integrante de esta comunidad es

extraído contra su voluntad del seno de la misma y puesto unos instantes fuera

de su territorio y, estando allí, agrede físicamente a una persona, ¿podría

afirmarse que su Juez natural está en la Jurisdicción Ordinaria? La respuesta

debe ser negativa, en tanto que el sólo hecho del desplazamiento físico no

hace desaparecer las especiales características y creencias de los miembros

de estos grupos, cosa distinta es cuando algunos de ellos adoptan la cultura

mayoritaria y se desarraigan de sus iniciales creencias, pues en tal evento sin

importar el lugar de la comisión de los hechos, debería ser sometido a la

Justicia Ordinaria.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional:

“(…) Cuando se afecta a una persona ajena a la cultura cuyas autoridades se pretenden competentes sería necesario evaluar, en cada caso concreto, las circunstancias para establecer si además de la localización geográfica de la conducta, es posible referirla también al ámbito cultural, o si, por el contrario, es una actuación ilícita que se ha desenvuelto por fuera de ese ámbito y frente a la cual podrían prevalecer los derechos de la víctima a la verdad, a la reparación y a las sanción de los responsables, garantizados por el ordenamiento nacional. En lo que sí existe una doctrina constitucional consolidada es en torno a la procedencia de la jurisdicción indígena en los conflictos que se suscitan en torno asuntos que puedan catalogarse como puramente internos de las respectivas comunidades, porque tanto el agresor como la víctima pertenecen a la comunidad y la conducta se desarrolló dentro del respectivo ámbito territorial. (…).”16

El elemento objetivo:

16 Corte Constitucional en sentencia T – 552 de 2003

En este caso, debe tenerse en cuenta que la conducta es reprochada tanto

por el Sistema Jurídico Interno Colombiano, como por la Comunidad Indígena,

pues según lo informó el representante legal de la Asociación de Cabildos

Indígenas de Antioquia – OIA, “es nuestra intención y siempre lo ha sido el

hacernos cargo de nuestros propios conflicto, por lo cual le manifestamos que

la investigación por el homicidio del líder indígena REINALDO DOMICO, está

siendo adelantada y procesada por nuestras autoridades”17.

Es decir, en el presente caso nos encontramos frente al tercer supuesto

enumerado por la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012, evento

en el cual, “el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso

concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades

tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la

definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico

considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial

gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto

supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado

la protección a la diversidad étnica”

Se trata de una conducta que lesiona intereses jurídicos cuya titularidad no se

encuentra radicada exclusivamente en los miembros del Resguardo Indígena,

valga decir, el respeto por la vida y la seguridad pública se predica de ambas

comunidades –mayoritaria y minoritaria-, pero además es claro el hecho de

haber sido el occiso y ser su cónyuge sobreviviente –víctima- indígenas

regidos por los mismos usos y costumbres del sujeto activo del hecho

investigado.

17 Fol. 16 C. O

El Alto Tribunal en el mencionado fallo de tutela, consideró:

“Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la mayoritaria”.

Del elemento orgánico o institucional:

En el presente caso, se cuenta con la solicitud de competencia elevada por el

Representante de la Asociación de Cabildos Indígenas de Antioquia, quien la

remitió por escrito al Juez de Control de Garantías, y no obstante, su ausencia

en la audiencia donde el abogado defensor impugnó la competencia, su

contenido resulta útil para concluir que allí se cuenta con la estructura

institucional para juzgar las conductas imputadas al señor José Wilson

Domico, pues en ese documento afirmó que ya las autoridades de esa

comunidad se encuentran adelantando el respectivo proceso.

Sí la mayoría de la Sala echó de menos las pruebas sobre los mecanismos

de investigación, la proporcionalidad de la sanción con las conductas

cometidas y la influencia de la comunidad indígena en el lugar de los hechos,

entonces debió decretarlas, más no resolver trasladando la carga de la prueba

al abogado defensor, quien sí bien está llamado a colaborar con la

administración de Justicia aportando las pruebas que sustentan su petición, lo

cierto es que esta Sala como Juez del conflicto puede hacer uso de sus

facultades para ordenar su práctica.

En este orden de ideas, como ningún elemento por sí solo es suficiente para

dirimir este tipo de impugnaciones de competencia, so pena de dejar de lado la

protección a la diversidad étnica según lo recalcado por la Corte Constitucional,

la suscrita reitera:

Primero, los bienes jurídicos protegidos son la seguridad pública y la vida, que

no pueden predicarse exclusivos de la comunidad mayoritaria, pero como la

víctima hace parte de la comunidad indígena tal como lo era el occiso, podrán

ser parte del proceso adelantado por las autoridades de dicho grupo minoritario,

el cual de acuerdo a sus usos y costumbres velará por la protección de sus

derechos. De ahí que el sólo hecho de afirmar que “el comportamiento no hace

parte de la tradición”, pudiendo ser cierta es irrelevante para establecer la

competencia, no en vano la Justicia Especial Indígena sanciona conductas “que

no hacen parte de su tradición”.

Segundo, los hechos tuvieron ocurrencia por fuera del territorio indígena, pero

el procesado reside en la Vereda Caraballo del Resguardo Indígena Dokerasabi,

de donde fue traído por la guardia indígena y entregado a la Policía Judicial.

Tercero, el procesado, la víctima es indígena, también lo era el occiso. Y sí bien

el apoderado del Gobernador manifestó que la competencia debía asignarse

a la Jurisdicción Ordinaria por el factor territorial, lo cierto es que el esa

autoridad indígena no intervino en las diligencias directamente por no estar

delegado para plantear la colisión entre Jurisdicciones, sino por ser pariente

del occiso y representante de la víctima –cónyuge del causante-.

Cuarto, no está probado que el señor José Wilson Domico haya abandonado

su cosmovisión o que no estuviera integrados a la etnia en sus vivencias

diarias, para en su lugar adherirse a la cultura mayoritaria, como tampoco

puede predicarse ello de la víctima. Lo contrario no puede simplemente

suponerse argumentando que “los elementos probatorios permiten inferir la

pérdida de arraigo del investigado”, ¿cuáles fueron esos elementos

probatorios que permitieron a la mayoría de la Sala tal inferencia?

Por ello, en tanto que ninguno de los factores es per se determinante, pues es

preciso hacer un análisis conjunto de los mismos, de acuerdo a las

circunstancias particulares del caso en concreto, como se acaban de exponer,

considera esta Magistrada, que dados los elementos personal, institucional y

objetivo, debió destacarse que el sujeto activo de la acción penal y la víctima

son indígenas, motivo por el cual, el presente proceso debió ser asignado a la

Jurisdicción Especial Indígena.

Queda expuestas las razones por las cuales considera debió adscribirse el

conocimiento del referido proceso a la Jurisdicción Especial Indígena.

De los Señores Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada

(EeRr)