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CONDICIONES DE TRABAJO: JORNADA, MOVILIDAD Y

SUSPENSIÓN DE CONTRATOS

Profesor Dr. D. Francisco Antonio Alemán Páez Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad de Córdoba

Edita: Fundación para el Desarrollo de los Pueblos de Andalucía

Avda. Agrupación Córdoba s/n (Antiguo Hospital Militar)

14007-Córdoba

Tlf: 957283626

www.fudepa.org

2014

Condiciones de Trabajo Jornada, Movilidad y Suspensión de Contratos

MÓDULO I. MOVILIDAD Y MODIFICACIONES SUSTANCIALES

ÍNDICE

1. LA MOVILIDAD FUNCIONAL.

1.1. Concepto.

1.2. Movilidad dentro del grupo profesional.

1.3. Movilidad funcional más allá del grupo profesional.

1.4. La movilidad funcional extraordinaria.

2. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

2.1. Concepto, significado y fundamento.

2.2. Los traslados.

2.3. Los desplazamientos

2.4. Excepciones al art. 40 ET y régimen de preferencias legales y convencionales a la movilidad geográfica.

3.- LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.

3.1. Concepto, significado y fundamento.

3.2. Régimen jurídico.

3.3. Delimitación institucional.

3.4. El dispositivo jurídico para la modificación.

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PRESENTACIÓN

El presente módulo nos introducirá a la temática relacionada con las vicisitudes laborales, y en concreto a tres temas de gran importancia en la ordenación interna del trabajo: las modificaciones de las condiciones profesionales, la movilidad funcional, y la movilidad geográfica. En efecto, durante el desarrollo de las relaciones laborales es frecuente que se produzcan alteraciones en las condiciones inicialmente pactadas. Así, cuando estas modificaciones son renegociadas por las propias partes, nos encontramos ante manifestaciones de la capacidad contractual con vistas a novar las condiciones sobre las que desean mantener su relación jurídica, sin embargo la valoración cambia cuando la alteración se incoa de forma unilateral por el empleador, sometiéndose ello entonces a un régimen de garantías tendentes a evitar arbitrariedades y desequilibrios contractuales. Según veremos, nuestro ordenamiento reconoce dicha facultad modificativa, o "ius variandi", la cual permite mutar las condiciones de la prestación laboral en aspectos nucleares de la relación de trabajo, ahora bien, ello se condiciona a unas condiciones de operatividad, cuyos extremos analizaremos en estas páginas: desde las causas que permiten acudir a esta institución, las medidas que pueden adoptarse y el procedimiento a seguir para materializar tales alteraciones.

OBJETIVOS

• Conocer el fundamento de la movilidad funcional.

• Determinar el ámbito material de la movilidad funcional y sus límites.

• Definir y diferenciar los conceptos de equivalencia profesional y la de polivalencia profesional.

• Definir la movilidad geográfica y sus modalidades.

• Definir y diferenciar los conceptos de desplazamiento y traslado.

• Conocer el ámbito material de la movilidad geográfica y sus límites.

• Conocer las fuentes normativas que regulan la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

• Conocer en profundidad las causas de la modificación sustancial de con-diciones de trabajo.

• Analizar los tipos de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

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• Conocer el procedimiento a seguir en caso de acudir a esta institución.

• Establecer los límites del ejercicio de esta institución.

• Resaltar las opciones con que cuenta el trabajador a la hora de enfrentarse a este tipo de modificación de condiciones profesionales.

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EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS

1. LA MOVILIDAD FUNCIONAL

1.1. Concepto.

Por movilidad funcional podemos entender el cambio de las funciones habitualmente prestadas por el trabajador.

Este cambio puede producirse:

• Por la voluntad conjunta de las dos partes del contrato: novación objetiva.

• Por voluntad del empresario bien directamente y de forma unilateral por vía del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores (ET), bien cuando se trate de modificaciones de carácter sustancial por la vía prevista en el artículo 41 del ET.

El cambio de funciones a realizar por el trabajador debido a la voluntad unilateral del empresario viene regulada en uno de los preceptos que más profundas transformaciones ha experimentado tras la modificación que en el Estatuto de los Trabajadores se han introducido por la reforma de 2012, nos referimos al actual artículo 39.

1.2. Movilidad dentro del grupo profesional.

Según se desprende inequívocamente del artículo 39.1 del ET, el ejercicio regular del poder directivo del empresario incluye la movilidad funcional en el ámbito del grupo profesional. Sobre el tema cabe señalar:

• Se efectuará de acuerdo con las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral, y

• Con respeto a la dignidad del trabajador.

Otros límites los podemos encontrar en los generales del artículo 4.2 del ET: el respeto a la formación profesional y no discriminación del trabajador.

1.3. La movilidad funcional más allá del grupo profesional.

En el caso de que la modificación de funciones vaya más allá del grupo profesional, tanto sea para el desempeño de tareas superiores como inferiores, la norma exige varias circunstancias:

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• La concurrencia de razones técnicas u organizativas que la justifiquen.

• Temporalidad. Que la modificación o movilidad sea ejecutada por el tiempo imprescindible, y

• Tanto se trate de funciones superiores como de inferiores, se deberá de comunicar la decisión y sus razones a los representantes de los trabajadores.

Además y solamente en el caso de que la encomienda de funciones sea de nivel superior a la del grupo profesional –funciones superiores–, por un periodo superior a 6 meses durante 1 año u 8 durante 2 años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente.

Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social de conformidad con el artículo 137 de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

Durante el periodo en el que el trabajador desempeñe tareas distintas a las que le corresponden, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen.

Como garantía frente al despido objetivo, no cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

• Reglas generales para la movilidad funcional:

El artículo 39 del ET establece determinadas reglas aplicables tanto a la movilidad funcional en el seno del grupo como a la que desborde este ámbito.

1. La necesidad de poseer las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral.

El primer límite con que nos encontramos al estudiar la movilidad funcional es el de «las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral». Suárez González señala como la disyuntiva que se plantea

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entre titulaciones académicas «o» profesionales es errónea por cuanto estas últimas constituyen una especie dentro de los títulos académicos y no una manifestación diversa de los mismos.

Para Sala, en el caso de la titulación, comprendiendo aquí por analogía, a aquellos permisos o licencias exigidos por la legislación para desempeñar una determinada función, los intereses en juego no son de carácter privado, sino de carácter público. La ley no pretende, tanto la defensa del interés profesional del trabajador, cuanto la defensa de la profesión, o mejor aún, del orden público, entendido como las posibles repercusiones que de la actuación profesional de un sujeto no titulado o sin permiso pudieran derivarse.

2. El respeto a la dignidad del trabajador, límite derivado de los artículos 4.2 e) y 50.1 a) del ET.

3. Los derechos económicos:

El último límite establecido para la movilidad funcional en el artículo 39 es el respeto a los derechos económicos del trabajador.

«... tendrá derecho, –dice el artículo 39.3 del ET– a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen.»

Para acotar la expresión «derechos económicos» tendremos que acudir al artículo 26 del ET excluyendo a priori las percepciones extrasalariales.

Respecto del salario base, no parece haber duda de que su cuantía, a la baja, constituye una límite –consecuencia– a la movilidad funcional.

De entre los complementos salariales, no plantean problema ni los de vencimiento periódico superior al mes, ni el de residencia o los en especie, ajenos a la movilidad funcional. Tampoco respecto de los relativos a las condiciones personales del trabajador, salvo el «plus de idiomas» que en ocasiones constituye una exigencia del puesto de trabajo. En tales casos la jurisprudencia defiende el mantenimiento del derecho al plus cuando la movilidad sea debida a iniciativa empresarial.

Los únicos complementos que pueden dar lugar a problemas son los de puesto de trabajo y los de cantidad y calidad de trabajo.

Como es sabido, la percepción del plus de puesto de trabajo depende del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado por lo que no tiene carácter consolidable. Con ello cabe afirmar que la movilidad funcional no se verá afectada por la percepción de este plus, no incluible, por tanto, en los

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derechos económicos a que se refiere el artículo 39 del ET. Así lo tiene manifestado reiterada jurisprudencia (STS 24 de marzo de 1987, entre otras).

El problema surge en relación con los complementos por calidad y cantidad de trabajo.

La doctrina se encuentra dividida al respecto, y así se ha rechazado que la percepción de estos complementos constituya límite a la movilidad funcional porque resulta prácticamente imposible la total equivalencia entre un puesto de trabajo y otro y un gravamen excesivo para el empresario que deberá seguir retribuyendo sin contraprestación.

Mientras que otra línea doctrinal, también como la anterior con base jurisprudencial, mantiene que la garantía de estas percepciones constituye límite a la movilidad funcional, alegando básicamente:

1. El derecho a la promoción profesional a través del trabajo que se reconoce en el artículo 35.1 de la Constitución española.

2. El hecho de que el no mantenimiento de estos complementos significaría dejar en manos del empresario posibles instrumentos disciplinarios o discriminatorios.

3. El respeto a las condiciones económicas extracategoriales adquiridas.

1.4. La movilidad funcional extraordinaria.

El artículo 39.4 del ET establece que «el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo».

Supuestos de movilidad funcional no incluidos en el artículo 39 serán, básicamente, aquellos que supongan la encomienda de funciones correspondientes a otro grupo profesional o, en su caso, a categoría no equivalente, cuando el cambio de funciones pretendido:

a) Tuviera una duración que excediera del tiempo imprescindible.

b) No fuera debida a razones técnicas u organizativas.

c) No fuera debida a necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva e implicara un supuesto de movilidad descendente.

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En tales supuestos, el artículo 39.4 exige el acuerdo de las partes o, en otro caso, el sometimiento a las reglas propias del procedimiento para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo del artículo 41 o, eventualmente, «a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo».

Señalar para finalizar el tema como la normativa sobre movilidad funcional contenida en el artículo 39 tiene carácter mínimo y, en consecuencia, tanto mediante convenio colectivo como por pacto individual, esto es, en el contrato de trabajo, se pueden establecer condiciones más amplias siempre que «su objeto sea lícito y sin que, en ningún caso, puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales...», [art. 3.1 c) del ET].

2. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA

2.1. Concepto, significado y fundamento

El contrato de trabajo, por lo general, se pacta para ser ejecutado en un lugar concreto y previamente determinado. La alteración de ese lugar es lo que se denomina movilidad geográfica.

La regulación de traslados y desplazamientos está contenida en el artículo 40 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Desde su redacción inicial, la necesidad de potenciar los instrumentos de flexibilidad en el transcurso de las relaciones laborales, favoreciendo la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las circunstancias de la producción, bajo la consideración general de que dichos instrumentos constituyen una alternativa positiva frente a medidas de flexibilidad externa ha motivado varias modificaciones de su regulación, siendo la última la dada por el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto.

Además, la movilidad geográfica puede entrañar una variedad amplia de supuestos; el cambio simple del lugar de trabajo que no motiva el cambio de residencia y que se comprende en las facultades organizativas y productivas del empresario, artículos 5 y 20 del ET; el cambio temporal a otra localidad: desplazamiento; el definitivo o por tiempo superior a 3 años: traslado o el cambio mismo del centro de trabajo que a su vez puede suponer traslado, desplazamiento o, como veremos, ninguno de los dos.

En otro orden de cosas, el cambio –traslado o desplazamiento– motivado por la petición del propio trabajador o el acuerdo entre ambos implica un auténtico

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pacto novatorio, cuyo régimen jurídico se deja inicialmente a la voluntad de las partes, que salvo el derecho necesario, podrán fijar las condiciones del mismo.

2.2. Los Traslados

La diferencia entre traslado y desplazamiento radica en que mientras en el primero supone el cambio a un centro de trabajo de la misma empresa que exija (al trabajador) el cambio de residencia, el desplazamiento supone un cambio temporal que exija (al trabajador) residir eventualmente en población distinta de la de su domicilio habitual.

En todo caso, dice el artículo 40 del ET: «Los desplazamientos cuya duración en un periodo de 3 años exceda de 12 meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley para los traslados».

2.2.1. Causas del traslado

«El traslado de trabajadores (...) requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial» (art. 40.1 del ET, en redacción dada por la Ley 3/2012).

2.2.2. Los procedimientos del traslado

A) Individuales

En el caso de los traslados individuales, bastará con la decisión unilateral del empresario (art. 40.1 del ET), que deberá ser notificada por este al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad.

Los únicos límites legales a la decisión unilateral empresarial serán el causal ya señalado y el derecho de preferencia para permanecer en el centro de trabajo a favor de los representantes legales de los trabajadores (art. 40.5 del ET).

Notificada la decisión de traslado, al trabajador le caben las siguientes opciones:

a) Aceptar el traslado, «percibiendo una compensación por gastos, (...) que (...) comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes y que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos», con un plazo de incorporación mínimo legal de 30 días (aumentables por pacto colectivo o individual), sin que quepa un ius resistentiae en el trabajador.

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«Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente» (art. 40.1 del ET). La impugnación seguirá el procedimiento establecido en el artículo 138 de la LJS.

La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser incorporado al centro de trabajo de origen.

Si dictada la sentencia de reincorporación, el empresario la incumpliese, entra en juego el artículo 50 c) del ET y, en consecuencia, el trabajador podrá solicitar la extinción con los mismos efectos que si se tratase de un despido improcedente.

b) Extinguir el contrato, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de doce mensualidades, y prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.

B) Colectivos

En el caso de los traslados colectivos, suprimida en su día la autorización administrativa, en su lugar se incluyó la celebración de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores como trámite previo a la toma de la decisión.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, estos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en al artículo 41.4 del ET.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de 15 días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo

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de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores, el periodo de consultas no deberá tener una duración superior a 15 días, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de 90 días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:

• 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.

• El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.

• 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

Dicho periodo de consultas, con una duración no superior a 15 días durante el que las partes deberán de negociar de buena fe, con vistas a lograr un acuerdo, deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La reducción y atenuación de efectos debe hacer referencia a: un menor número de afectados, mayores indemnizaciones, búsqueda de nuevos alojamientos, etc.

La única «intervención» administrativa preceptiva durante el periodo de consultas consiste en poner en conocimiento de la autoridad laboral su existencia y las posiciones de las partes tras su conclusión.

El periodo de consultas, es claro, puede terminar con acuerdo o sin él.

En el primer caso, «Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados».

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado, que se regirá a todos los efectos por lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

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El empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas a que se refiere este apartado por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad (art. 40.5 del ET).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Concursal, cuando se acordare un traslado colectivo, de conformidad con lo previsto en dicho precepto, que suponga movilidad geográfica, siempre que el nuevo centro de trabajo se encuentre en la misma provincia que el centro de trabajo de origen y a menos de 60 kilómetros de este, salvo que se acredite que el tiempo mínimo de desplazamiento, de ida y vuelta supera el 25 % de la duración de la jornada diaria de trabajo, el derecho de rescisión de contrato con indemnización que, para tal supuesto reconoce el Estatuto de los Trabajadores, quedará en suspenso durante la tramitación del concurso y con el límite máximo de 1 año desde que se hubiere dictado el auto judicial que autorizó dicha modificación.

Contra la decisión del empresario acordando el traslado colectivo cabrán, bien acciones individuales (a través del nuevo procedimiento regulado en el art. 138 de la LJS), bien reclamaciones en conflicto colectivo, paralizando la interposición de este la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción prevista en el párrafo tercero del apartado 1 de este artículo.

La ley prevé, también, la posibilidad del fraude de ley y lo sanciona con la nulidad del traslado, cuando la empresa, con objeto de eludir el régimen de los traslados colectivos, realice traslados en periodos sucesivos de 90 días en número inferior a los umbrales legalmente establecidos «sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación». No es que no existan causas para los traslados, que pueden existir, lo que la ley exige es que esas causas nuevas hayan surgido en el momento oportuno. Así pues, si se trata de causas nuevas, los traslados posteriores serán válidos. La dificultad radicará en distinguir en un supuesto concreto cuando la «causa» que justificó los traslados posteriores es la «misma» o «distinta» que la que justificó los traslados anteriores.

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La ley declara en estos casos la nulidad de los traslados efectuados en fraude de ley, quedando, desde luego, afectados de nulidad únicamente los nuevos traslados y no los anteriores.

2.3. Los desplazamientos

Respecto del concepto de desplazamiento, la ley habla de cambios de centro «que exijan que (...) (los trabajadores) (...) residan en población distinta de la de su domicilio habitual», mejorando con ello técnicamente la inicial redacción del ET.

2.3.1. Causas

Son las mismas, económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, que justifican los traslados siendo unánime la opinión de que pueden efectuarse tanto dentro como fuera del territorio nacional (STS de 1 de julio de 1986), e implica la conservación de las condiciones laborales disfrutadas con anterioridad y, entre ellas, las salariales y cualquier otra condición más beneficiosa de origen contractual.

2.3.2. Procedimiento

Cuando el empresario adopte la decisión de desplazar a uno de sus trabajadores a un centro de trabajo que exija de este residir temporalmente en población distinta de la de su domicilio habitual, deberá notificárselo al trabajador con antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a 3 meses. A sensu contrario, en los de duración inferior «la antelación suficiente» puede ser inferior al referido plazo.

El trabajador desplazado, además del derecho a percibir su salario, tendrá derecho al pago de los gastos de viaje y al de las dietas y cuando el desplazamiento tenga una duración superior a 3 meses un permiso retribuido de 4 días cada tres meses de desplazamiento.

Respecto a gastos de viaje y dietas, deberá ser la norma sectorial quien señale su cuantía.

El trabajador desplazado por más de 3 meses tiene derecho a un permiso de 4 días laborables en su domicilio de origen por cada 3 meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario. Sobre el posible disfrute acumulado de estos días –que tienen carácter de mínimo y son, por tanto, ampliables mediante pacto– nada obsta a su admisión, e incluso la compensación en metálico de tales días.

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Contra la orden del desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos que los previstos en el número 1 del artículo 40 para los traslados. El procedimiento será el regulado en el artículo 138 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

2.4. Excepciones al art. 40 et y régimen de preferencias legales y convencionales a la movilidad geográfica

A) La reagrupación familiar

Con una redacción bastante defectuosa, el art. 40.3 ET establece que "Si por traslado de uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo". Nos encontramos ante una preferencia en sentido estricto, materializada mediante una norma de derecho necesario (también denominada "derecho de consorte") que confiere al trabajador el derecho a ocupar la vacante que pueda producirse en el lugar al que fue trasladado el otro cónyuge.

B) La prioridad de permanencia de los representantes de los tra-bajadores

Como segunda excepción al régimen de la movilidad geográfica, el pfo. 5° del art. 40 establece que "los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo". Este tratamiento "privilegiado" (STSJ. Cantabria 20/11/92) persigue reforzar la cualidad representativa de dichos sujetos (extensible tanto a los representantes unitarios y a los sindicales - STSJ. Cataluña 14/2/95 o STSJ. Murcia 20/10/93), al trasluz de los intereses colectivos subyacentes y para evitar represalias encubiertas sobre tales trabajadores.

C) Movilidad geográfica en los supuestos de violencia de género

El apartado 3.Bis del art. 40 ET contempla un supuesto específico de movilidad geográfica en los supuestos de violencia de género. Para remediar estas situaciones, y distanciar geográficamente a la trabajadora que haya sido objeto de dichos actos, se le reconoce un derecho preferente a ocupar otro puesto, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en otro de sus centros de trabajo.

Durante esa situación, que tendrá una duración inicial de seis meses, la empresa está obligada a reservar el puesto anteriormente ocupado. Ter-minado dicho período, la trabajadora podrá optar entre el regreso a su antiguo puesto o la continuidad n el nuevo, decayendo en éste último caso la obligación de reserva.

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D) Régimen de preferencias en los convenios colectivos

Junto a los ejemplos anteriores, los convenios colectivos pueden contemplar un régimen específico de preferencias que, además de matizar las previsiones Estatutarias (pfos. 3 y 5 del art. 40), condicione la ejecución material de los cambios geográficos. La mayor o menor eficacia de tales medidas, pensadas como vías psico-socializadoras de la movilidad, dependerá de la manera como se conciba dicho régimen en el convenio en cuestión. En unos casos, son declaraciones abiertas que operan como recomendaciones indicativas al objeto de su sola consideración por el empleador cuando decida el traslado (v.gr. realización del traslado entre quienes lo soliciten voluntariamente, etc.).

Pero en otras ocasiones, se convierten en compromisos que condicionan, e incluso precluyen, el sentido de dichos cambios geográficos, lo cual puede ir desde el establecimiento de un orden estricto de preferencias (v.gr. realizar dichos cambios entre ciertas categorías, respetar un orden inverso de antigüedad), hasta la prohibición de movilizar a ciertos colectivos de trabajadores (v.gr. no trasladar a quienes por motivos de edad o salud sea perjudicial un cambio geográfico, movilidad entre trabajadores que no tengan responsabilidades familiares).

E) Excepciones al régimen legal de la movilidad geográfica

Como excepción al art. 40 ET, sus previsiones no son aplicables a los cambios geográficos sin modificación de la residencia, que como vimos supone un rasgo caracterizador de la movilidad Estatutaria. No es un supuesto previsto expresamente por la regulación legal, pero puede inferirse mediante una interpretación "a contrario" del mentado precepto. Por tanto, salvando la posibilidad de que algunas de estas figuras sean instituidas expresamente en los convenios colectivos, son cambios amparados bajo el poder de dirección ordinario del empresario ex art. 5.c y 20 ET.

La segunda excepción sí está contemplada en el art. 40 del Estatuto, pues excluye de sus previsiones la movilidad de los trabajadores que hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes.

El motivo de dicha exclusión responde a la especificidad organizacional de ese tipo de trabajos, cuyo objeto consiste precisamente en realizar la actividad principal en lugares distintos (v.gr. tendidos de redes eléctricas, informáticas o telefónicas, conservación y mantenimiento de líneas ferroviarias, construcción de carreteras, etc.). Al ser actividades donde la movilidad es una circunstancia principal del objeto del contrato (STSJ. Andalucía 3/4/95), se excluyen del art. 40 ET debido al estatus de disponibilidad locacional al que están sometidos tales trabajadores.

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3.- LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

3.1. Concepto, Significado y Fundamento

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo son vicisitudes laborales que pueden acontecer en el estatus profesional del trabajador ante el surgimiento de determinadas circunstancias que avocan al empresario a acometer unilateralmente dichas alteraciones. Puede definirse como aquella facultad empresarial que permite modificar el contenido esencial de la prestación laboral, ya sea en sus condiciones funcionales, como de tiempo, lugar o modo (Cruz Villalón).

El significado de este instituto jurídico parte de una facultad modificativa reconocida "ex lege" al empleador debido a la singularidad como se desen-vuelve la relación laboral. Como es sabido, el contrato de trabajo ostenta unas particularidades que obligan a matizar las reglas generales del Derecho de obligaciones. Su desarrollo en el seno de la empresa, unido a la dinamicidad caracterizadora del sistema productivo en que ésta última se encuadra, prefigura un vínculo adaptable a dichas exigencias contextuales. Ello presupone reconocer la preponderancia de las necesidades empresariales dentro de los intereses contrapuestos de ambas partes contratantes, en la medida que acaba confiriéndosele un mayor relieve al funcionamiento de la empresa en aras de la racionalización de los recursos y la productividad económica. Siendo pues la insuficiencia reguladora del contrato, junto a las necesidades de organización empresarial, lo que acaba confiriendo al sujeto que se apropia de los serviciosprofesionales esta facultad de reajustar las condiciones laborales a las nuevas exigencias sobrevenidas.

Consiguientemente, el instrumento modificativo se fundamenta en la facultad reconocida por el ordenamiento al empleador para variar las condiciones de trabajo (ius variandi). Se trata, más bien, de un negocio unilateral recepticio y de ejercicio potestativo empresarial, sin embargo también es una excepción al principio de autonomía contractual y a la estabilidad de las condiciones inicialmente estipuladas. Lo cual explica que, lejos de ser una facultad absoluta, nos encontremos ante un derecho de carácter excepcional, ejercitable dentro de ciertos límites, y que se resuelve cuando sobrevengan circunstancias extraordinarias que no pudieron considerarse en el momento genético contractual.

3.2. Régimen Jurídico

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo encuentran varios niveles de regulación:

1) Su núcleo axial se contiene en el Estatuto de los Trabajadores, el cual reserva un precepto referido unívocamente a esta materia: el art. 41, además

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de otros artículos con los que guarda una evidente simetría reguladora (v.gr. arts. 39, 40 ó 50 ET). Junto a dicho régimen sustantivo, las cuestiones procesales se sustancian mediante un procedimiento especial, regulado en el art. 138 LJS; 2) A nivel reglamentario, hay que traer a colación el RD. 1659/1988, de 24 de julio, regulador de los derechos de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato, en los preceptos atinentes al caso (arts. 4 y 5); 3) Finalmente, las modificaciones pueden tener un origen paccionado, lo que convierte a la autonomía negocial, ora individual, ora colectiva, en sendas fuentes complementarias.

3.3. Delimitación Institucional.

El art. 41 ET se construye sobre unos elementos configuradores que delimitan institucionalmente dicha categoría jurídica. Ante todo, y como hemos apuntado, dicho artículo pone de relieve el hecho de encontrarnos ante una facultad empresarial de uso potestativo, no en vano señala que "La dirección de la empresa... podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo". Junto a ello, se traen a colación dos elementos básicos: un elemento material, en referencia a las condiciones de trabajo modificables, y un segundo elemento causal, justificativo de dichas medidas; finalmente, ello se completa con una serie de parámetros de carácter procedimental.

A) Causas y materias modificables

El artículo 41 no admite una libertad total del empresario, como ya hemos dicho, para que este pueda modificar unilateralmente las condiciones en que se desarrolla la prestación laboral. El Estatuto exige justa causa como presupuesto de la medida adoptada. La enumeración de las causas que habilitan la modificación viene explicitada en el número 1 del artículo citado: «La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción», aclarando que «Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Cuales deban ser calificadas como sustanciales parece venir resuelto con carácter ejemplificativo, «entre otras», en el apartado 1 del mismo artículo 41 del ET, que señala como tales las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistemas de remuneración y cuantía salarial.

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e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley.

«Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.»

Como hemos dicho, el precepto es claramente enunciativo y no exhaustivo, trata de mostrar ejemplos que denoten la índole de lo sustancial, pero pueden existir alteraciones mínimas de estas materias que nunca se reputarían sustanciales y alteraciones de otras materias, que, pareciendo en términos objetivos accidentales, repercutan poderosamente sobre un trabajador individual (STS de 30 de enero de 1987).

Una interpretación razonable del precepto lleva a entender que es sustancial la modificación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea real o potencialmente dañosa para el trabajador porque implique «una mayor onerosidad de sus prestaciones con un perjuicio comparable» (Barrionuevo Peña).

3.4. El Dispositivo Jurídico para la Modificación

Junto a los requisitos anteriores, la realización efectiva de las modificaciones está supeditada a un dispositivo jurídico de carácter procedimental. Ese dispositivo difiere según la dimensión individual o colectiva de la modificación, contemplando el art. 41.2 ET un régimen distinto en cada uno de esos dos supuestos.

A) Modificaciones individuales

a) Delimitación de las modificaciones individuales

Según dispone el art. 41.2,1 ET, "se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo que disfrutan los trabajadores a título individual". Más que una definición, nos encontramos con una presunción en principio aclarativa, empero criticable por su inconcreción y tautología.

b) Procedimiento para la realización de modificaciones indi-viduales

El procedimiento para la realización de modificaciones individuales es bastante expeditivo. El pfo. 3 del art. 41 ET permite que puedan acordarse

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directamente por el empresario, con la sola obligación de notificar dicha decisión al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad. Transcurrido dicho plazo, la decisión se convierte en ejecutiva, quedando obligado el trabajador a realizar su prestación conforme a las nuevas condiciones laborales, sin perjuicio de las acciones que aquél pueda sustanciar, tal como veremos seguidamente.

c) Alternativas y reacciones posibles

Ante una modificación de las condiciones laborales, el trabajador tiene abierta varias alternativas. Una de ellas consistiría en aceptar la propuesta modificativa de la empresa, lo que supondría una novación de las anteriores condiciones laborales. Sin embargo, también el trabajador puede reaccionar contra la medida, barajándose en este caso otras opciones según los cauces siguientes:

- La primera de las alternativas contempladas por el art. 41.3,2 ET consiste en la posibilidad atribuida al trabajador de rescindir el contrato recibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio. Prorrateándose por meses los periodos superiores a un año con un máximo de nueve meses. Para que opere esa vía, concebida como extinción extrajudicial del vínculo, es preciso que concurran una serie de circunstancias: el trabajador ha de resultar "perjudicado" por la modificación, reservándose además dicha hipótesis para los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del art. 41.1 ET (jornada, horario, régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración y cuantía salarial y funciones que excedan de los límites de la movilidad funcional).

- Sin perjuicio de tener que acatar provisionalmente la decisión empresarial, el trabajador podrá impugnar la medida ante los tribunales de justicia con el objeto de ser repuesto en su situación jurídica anterior. A ella se refiere el art. 41.3.3 ET, reservándose dicho trámite al trabajador que no habiendo optado por la extinción del vínculo se muestre disconforme con la decisión empresarial. Esa impugnación se sustancia ante la jurisdicción competente conforme al procedimiento previsto en el art. 138 LJS. Y una vez finalizado dicho proceso, la sentencia declarará la modificación justificada o injustificada, reconociendo en este último caso el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. En el caso de que los tribunales respaldasen la decisión empresarial, el trabajador podrá optar entre acatar la decisión empresarial, ahora respaldada judicialmente, y extinguir de forma indemnizada su contrato de trabajo.

- La tercera posibilidad también se sustancia ante los órganos ju-diciales, aunque en este caso la acción se sustancia por el proce-

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dimiento ordinario, y persigue la extinción del contrato además de obtenerse una indemnización como si se tratara de despido impro-cedente (cuarenta y cinco días de salario por año de servicio). Para ello, sin embargo, la modificación debe estar rodeada de unas circunstancias cualificantes. Según dispone el art. 40.3,2 en conexión con el art. 50.1,a ET, además de existir una modificación sustancial, ésta última debe redundar en menoscabo de su dignidad.

B) Modificaciones colectivas

Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a 15 días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera

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integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a 13, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de 13, en proporción al número de trabajadores que representen.

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La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de 15 días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo.

La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los 7 días siguientes a su notificación.

c) Reacciones posibles

Contra las decisiones modificativas los trabajadores podrán reaccionar ora colectivamente o a nivel individual. En el primer caso, el art. 41/4/5 ET prevé la 2 Sobre estos extremos valorativos, vid STSJ. Cataluña 26/2/98 o STSJ

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Galicia 31/10/01. posibilidad de impugnar la modificación a través de la vía del conflicto colectivo. En el segundo supuesto, se reconoce a los trabajadores la posibilidad de sustanciar la acción individual del art. 41/3 ET conforme al procedimiento especial del ex-art. 138 LJS (supra. 2/6), con las particularidades ya analizadas anteriormente. Del mismo modo, según dispone 41/5/3 ET el acuerdo alcanzado con los representantes legales en las consultas no obsta el ejercicio del derecho de opción abierto por el art. 41/3 ET

D) Modificación de condiciones establecidas en convenio colectivo estatutario.

La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3. del ET.

Establece este artículo que cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

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Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.


Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de 7 días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente ley, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y con base en los motivos establecidos en el artículo 91.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por

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un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a 25 días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y con base en los motivos establecidos en el artículo 91 (que se refiere a la aplicación e interpretación de los convenios colectivos).

El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito.

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MODULO 1.- ACTIVIDADES

I.- CASOS PRÁCTICOS

CASO N.° 1.- Movilidad funcional y movilidad geográfica adyacente

El Sr. A. fue contratado como ordenanza por un centro privado de enseñanza de idiomas, siendo destinado desde un comienzo al vestíbulo del recinto, desde el cual fiscalizaba las entradas y salidas, ordenaba la correspondencia, incluso realizaba encargos ocasionales fuera de las instalaciones. Al cabo de un año es destinado al servicio de aulas, encargándose de su apertura, cierre, limpieza, o traslado de materiales de unas clases a otras (proyectores, ordenadores, etc.). Tras desavenencias airadas con dos docentes, el Sr. A. se niega reiteradamente a borrar la pizarra y ordenar la mesa del profesor entre clase y clase, alegando que dichos cometidos no entran dentro de las funciones propias de su categoría. Requerido por la dirección de la empresa para que cumpla tal labor, vuelve a afianzarse en su negativa esgrimiendo además que lo ha consultado con los asesores de su sindicato, los cuales, afirma, respaldan su decisión. Ante estas circunstancias, la dirección del centro ordena por escrito al Sr. A. que atienda tales instrucciones en cumplimiento de sus funciones de ordenanza, haciendo empero caso omiso, ante lo cual se decreta su traslado a otro de los centros de idiomas que dista 10 kilómetros de su lugar inicial de trabajo. Incorporado al nuevo centro, el Sr. A. persiste en su negativa, recibiendo entonces una carta de la dirección de la empresa donde se comunica su despido, además de imputarle una serie de faltas de puntualidad en su ingreso al trabajo (ocho en un mes). El Sr. A. se opone no obstante a la medida por considerar que las funciones de limpieza no están previstas en la definición de ordenanza contemplada como tal en el convenio colectivo.

Cuestiones:

1. Identifique el tipo de movilidad producida en el supuesto descrito y si dicha medida es o no ajustada a Derecho (aporte a su respuesta cuatro sentencias, reseñando los supuestos fácticos pertinentes).

2. ¿Cuáles son las opciones que tiene el trabajador frente a la orden de la dirección?

3. ¿Es o no ajustada a Derecho el cambio geográfico acometido por la em-presa? ¿Ante qué tipo de movilidad nos encontramos institucionalmente en este supuesto?

CASO N° 2: Modificación sustancial de condiciones de trabajo (cambio de ruta y efectos concomitantes)

El Sr. A. trabaja para la empresa BEDESC desde el 9 de junio de 2001 con la categoría de chófer, recibiendo un salario de 1.604 euros. Su actividad profesional, concertada mediante un contrato de obra o servicio para distri-

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bución de recambios SEAT-Audi— Volkswagen, venía desarrollándose a través de la ruta Azuqueca- Extremadura, donde había logrado consolidar una clientela propia. Tras sufrir un accidente en enero de 2007, que provocó al Sr. A. una incapacidad temporal con baja durante tres meses, la empresa le asigna la ruta Madrid-3, cuya menor densidad de clientes ha acarreado una merma considerable en los conceptos retributivos percibidos (las dietas, por ejemplo, varían por horario y kilometraje de las rutas, así como el complemento voluntario a tenor del volumen de trabajo, volumen de mercancías, kilometraje y tiempos).

Los trabajadores no cambian habitualmente de ruta, sin embargo es factible hacerlo por vacaciones de otro compañero, volumen de mercancías, bajas laborales, e incluso para que el cliente en cuestión esté mejor atendido.

El Sr. A. acude a nosotros en demanda de asesoramiento.

Cuestiones:

1. Identifique institucionalmente las categorías jurídicas y el régimen apli-cable al relato fáctico descrito, analizando especialmente la «sustancialidad» o «circunstancialidad» operada en las condiciones de trabajo del Sr. A.

2. Encuadre, en su caso, el supuesto fáctico dentro del listado de modifi-caciones del art. 41 ET, determinando asimismo si se han cumplido correc-tamente las formalidades requeridas normativamente en tales situaciones.

3. Señale las acciones que dispone el Sr. A. para reaccionar contra dicha modificación.

* Referencias jurisprudenciales: STSJ de Castilla la Mancha de 13 de junio de 2006, n.° 1.000/2006, rec. 250/2005.

II.- EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

1. El fundamento del ejercicio regular del derecho de la movilidad funcional del trabajador por parte del empresario se encuentra en:

a) El poder disciplinario del empresario.

b) El ejercicio de la polivalencia profesional.

c) El derecho de especificación o integración del contrato de trabajo por parte del empresario.

d) La obligación de los trabajadores de cumplir las órdenes del empresario.

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2. El ejercicio regular de la movilidad funcional abarca:

a) Exclusivamente las labores propias del puesto, categoría y/o grupo que estén más o menos especificadas en el contrato o en el convenio colectivo.

b) Exclusivamente las descritas en el contrato de trabajo.

c) Las establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.

d) Las especificadas en contrato de trabajo, convenio colectivo y aquellos otros cometidos afines que puedan ser considerados como equivalentes.

3. En la asignación de tareas de categoría superior, ¿tiene el empresario que invocar circunstancias extraordinarias que justifique tal decisión?

a) No.

b) Sí, porque cualquier modificación del contrato ha de estar justificada por razones extraordinarias.

c) Sí, pero sólo cuando se trate de circunstancias organizativas.

d) No, aunque se ha de garantizar su retorno a su en el plazo de 6 meses.

4. Entre otros, la movilidad funcional encuentra su límite en^

a) La necesidad objetiva empresarial de su adopción.

b) El incremento salarial por la realización de otras funciones.

c) La pertenencia al grupo profesional o categoría profesional de no existir aquel.

d) El previo acuerdo con los representantes de los trabajadores.

5. ¿Cuál será la retribución del trabajador en casos de haber concertado- contractualmente la polivalencia funcional del mismo?

a) La de la categoría profesional que tenga una mayor retribución.

b) La libremente pactada por las partes.

c) La de la titulación más elevada.

d) La que resulte de las funciones prevalentes.

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6. ¿En la movilidad funcional ascendente el empresario ha de invocar alguna de estas causas?

a) Económicas o técnicas.

b) Organizativas o de producción.

c) Alguna de las cuatro anteriores.

d) No tiene obligación de invocar causa alguna.

7. ¿Cuáles son los límites generales a la movilidad funcional?

a) La pertenencia al grupo profesional, las titulaciones académicas o pro-fesionales, el respeto a la dignidad del trabajador, el perjuicio de su forma-ción y promoción profesional.

b) La pertenencia al grupo profesional y el respeto del salario que viene percibiendo.

c) El respeto a la dignidad personal.

d) No existen límites legales, salvo que se establezcan por la negociación colectiva.

8. Comparando el desplazamiento y el traslado ¿Cuál es estas similitudes es falsa?

a) Que ambas instituciones tienen su fundamento en la facultad de dirección del empresario.

b) Que ambas instituciones requieren cambio de residencia.

c) Que ambas instituciones la movilidad geográfica es temporal.

d) Que ambas instituciones el empresario ha de acreditar circunstancias

9. En caso de disconformidad por el traslado el trabajador tiene derecho a una indemnización de...

a) 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

b) 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades.

c) 20 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades.

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d) 45 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

10. Se considera que una modificación de condiciones de trabajo es sustancial cuando:

a) Se encuentre en la lista del artículo 41 del ET.

b) Afecte al sistema de trabajo.

c) Se alteren y se transformen aspectos fundamentales de la prestación laboral.

d) Se produzca un cambio geográfico.

11. ¿Cuál es el procedimiento previsto Estatutariamente para la modificación sustancial de condiciones de trabajo individuales?

a) Notificación previa al trabajador.

b) Notificación previa al trabajador y a los representantes legales.

c) Notificación previa al trabajador e iniciar un proceso de negociación con los representantes legales.

d) Preaviso de 15 días para que opte entre aceptar la decisión empresarial o la extinción indemnizada del contrato de trabajo.

12. El procedimiento para la modificación de condiciones colectivas de trabajo exige.

a) Comunicación previa de 30 días a los trabajadores afectados.

b) Período de consulta con los representantes de los trabajadores.

c) El acuerdo preceptivo de los representantes de los trabajadores.

d) Que los representantes de los trabajadores opten por aceptar la decisión empresarial o extinguir los contratos de trabajo de forma colectiva.

13. ¿Cuál es el tiempo del período de consultas en el procedimiento para la modificación de condiciones colectivas de trabajo?

a) No superior a 30 días.

b) No superior a 20 días.

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c) No superior a 15 días.

d) No superior a 10 días.

14. Concluido sin acuerdo el período de consulta en las modificaciones co-lectivas ¿qué trámites ha de seguir?

a) Comunicar a los trabajadores de la falta de acuerdo y la puesta en mar-cha inmediata de la decisión modificativa.

b) Recabar la mediación de los procedimientos autónomos de resolución extrajudicial de conflictos.

c) Notificar a los trabajadores la decisión modificativa que surtirá efectos transcurridos 30 treinta días desde que comenzó el período de consultas.

d) Notificar a los trabajadores su decisión unilateral de modificar con un preaviso de al menos 7 días.

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SOLUCIONES

1. C

2. D

3. A

4. D

5. D

6. D

7. A

8. C

9. A

10. C

11. B

12. B

13. C

14. B

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III Mapa modificación sustancial

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MÓDULO II.- LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

INDICE

1. CONCEPTO, SIGNIFICADO Y RÉGIMEN REGULADOR

2. EFECTOS

3. -CAUSAS

3.1. La suspensión por mutuo disenso

3.2. La incapacidad temporal

3.3. Suspensión por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento

3.4. Suspensión por ejercicio de cargo público representativo

3.5. Privación de libertad

3.6. Suspensión de empleo y sueldo

3.7. Suspensión por Causas Económicas, Técnicas, Organi-zativas o de Producción y por Fuerza Mayor Temporal

3.8. La excedencia

3.9. Suspensión en los casos de violencia de género

3.10. Suspensión por el ejercicio de medidas de presión co-lectiva

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PRESENTACION

El presente módulo aborda los supuestos que pueden dar lugar a la suspensión de la relación laboral. Se trata de circunstancias previstas normativamente cuyo acaecimiento habilita la cesación temporal de las principales prestaciones, fundamentalmente la obligación de trabajar y, en algunos supuestos, la prestación remunerativa. Así con todo, el vínculo permanece en estado de latencia, con lo que, pese a acontecer el evento suspensivo, se mantienen determinadas obligaciones recíprocas. Así ocurre, por ejemplo, con la obligación de cotizar del empresario, o con el cómputo del tiempo de suspensión a efectos de antigüedad; el trabajador también mantiene, entre otros aspectos, el deber de sigilo profesional, resultando asimismo aplicable el principio de buena fe que gobierna las relaciones contractuales habida cuenta que el contrato no está extinguido. Pues bien, en esta Unidad examinaremos la tipología de eventos suspensivos, adelantando en este momento que su casuística requiere un análisis pormenorizado de cada caso en cuestión.

OBJETIVOS

• Conocer los supuestos de suspensión del contrato de trabajo.

• Delimitar el alcance de los efectos jurídicos en cada uno de los supuestos de suspensión.

• Profundizar en el régimen jurídico de los distintos supuestos de suspensión.

• Analizar el efecto jurídico laboral de supuestos de suspensión ín-timamente conectados con prestaciones de Seguridad Social, como son la incapacidad temporal y la maternidad.

• Profundizar en el régimen jurídico de la excedencia y el singular régimen jurídico según se trate de la voluntaria o la forzosa.

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EXPOSICION DE LOS CONTENIDOS

1. -CONCEPTO, SIGNIFICADO Y RÉGIMEN REGULADOR

El contrato de trabajo puede suspenderse ante determinadas circunstancias, ora externas, ora atinentes a las propias partes contratantes, que inciden en su desenvolvimiento temporal. Su naturaleza, como relación de tracto sucesivo, propicia la generación de vicisitudes que afectan al desarrollo habitual de la prestación. Ahora bien, en algunos casos, se convierten en causas obstativas a la ejecución normalizada de la relación profesional, lo cual apareja una alteración de las respectivas posiciones - acreedor/ deudor- detentadas por ambos sujetos contratantes.

Conceptuaremos la suspensión como la cesación temporal de las prestaciones básicas de la relación laboral manteniéndose empero el vínculo jurídico entre ambas partes contratantes. A diferencia de la extinción, donde desaparecen de forma definitiva las relaciones jurídicas entre el trabajador y el empresario, en este caso el vínculo permanece en estado de latencia, existiendo incluso en algunas situaciones suspensivas ciertos deberes para las partes pese a no desarrollarse la prestación material de los servicios profesionales (por ejemplo, y con respecto al empleador, obligación de cotizar a la seguridad social en ciertos ejemplos suspensivos; o en cuanto a la figura del trabajador, obligación de guardar secreto en informaciones privilegiadas de la empresa). Una vez desaparecida la causa motivadora de la suspensión, la relación laboral vuelve a reanudarse, produciendo plenos efectos y desarrollándose en las mismas condiciones que existían antes de producirse dicho evento.

La suspensión se convierte entonces en la categoría jurídica que integra esta clase de contingencias. Su régimen regulador se contiene básicamente en los arts. 45 a 48 del Estatuto, reservando una sección específica (sección 3^, Cap. III, L. I, bajo la propia rúbrica "suspensión del contrato"), no exenta, sin embargo, de algunos desajustes sistemáticos y defectos institucionales (por ejemplo, algunas modalidades, en puridad, no son supuestos suspensivos). A ello hay que colacionar las directrices que establezcan los convenios colectivos complementando un régimen Estatutario técnicamente abierto (en algunos casos, incluso incompleto), así como las estipulaciones que en dicho sentido puedan establecer el empresario y el trabajador al amparo de su autonomía contractual. Vuelve a manifestarse en este terreno el carácter tuitivo de la legislación laboral. Tal como ocurre con otras instituciones análogas (v.gr. la novación, o la subrogación), la suspensión pretende un fin mediato de estabilidad en el empleo. Separándose nuevamente de los parámetros del derecho civil, en virtud de los cuales la imposibilidad de que una parte incumpla su prestación puede aparejar efectos resolutivos ex art. 1124 CC, la

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suspensión hunde empero sus raíces en el principio de conservación del negocio.

Una vez superadas las circunstancias generadoras del evento suspensivo, se reactivan los mecanismos para un desenvolvimiento normalizado de la relación de trabajo, considerándose entonces dicho instituto como un mecanismo protector de la vida del contrato hasta la superación de dichas contingencias.

2. EFECTOS

La generación de alguna circunstancia integradora del instituto suspensivo produce una variedad de efectos en las relaciones laborales, cuya yuxta-posición genera algunas dificultades tanto desde un punto de vista técnico como sobremanera en el terreno práctico. Cuatro son, sin embargo, los elementos caracterizadores que acaban confiriendo un perfil institucional propio a dicha categoría jurídica:

1) Tal como establece el art. 45.2 ET, la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

2) Una vez finalizadas las causas generadoras de la suspensión, el art. 48.1 ET establece que el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, salvo que se haya acordado la suspensión por mutuo acuerdo o se haya consignado expresamente en el contrato (art. 48.1 ex-art. 45.1 a y b ET).

3) Según cuáles sean las circunstancias que generen la suspensión, podrá o no subsistir la obligación de cotizar a la Seguridad Social, especificándose normativamente en cada supuesto la subsistencia de dicha obligación.

4) Análogas reflexiones pueden acontecer con respecto a la anti-güedad, contabilizándose o no dicho efecto a tenor de las causas generadoras de dicha contingencia (p.ej. mantenimiento con respecto al servicio militar o la excedencia forzosa, y por contra no contabilización con respecto a las penas privativas de libertad).

3. CAUSAS La suspensión del contrato se activa ante la producción de ciertas causas que activan dicha consecuencia jurídica. Así lo contempla nuestra legislación utilizando para ello una doble técnica. El Estatuto primero enumera un listado de supuestos (art. 45 ET) convirtiéndose dicho precepto en el marco referencial de dicha categoría jurídica, y posteriormente, tras dicha tipología enumerativa, se regula con más o menos extensión el régimen jurídico de las respectivas causas.

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3.1. La suspensión por mutuo disenso

En primer lugar, el empresario y el trabajador pueden acordar la suspensión del vínculo, tanto en el momento genético contractual como en cualquier otro momento posterior. Así se contempla en el art. 45.1,a y b ET, al prever, como causas respectivas, el mutuo acuerdo de las partes, así como las consignadas válidamente en el contrato. Por tanto, salvando conductas fraudulentas, y respetando los mínimos de derecho necesario, el régimen y las condiciones de la suspensión dependerá en este caso de lo acordado por ambas partes contratantes (v.gr. reserva temporal del puesto de trabajo, etc.).

3.2. La incapacidad temporal

La tercera causa de suspensión gira en torno a la incapacidad temporal de los trabajadores (art.45.1, c ET). En efecto, los sujetos incluidos bajo el ámbito aplicativo de la Seguridad Social tienen cubierto el riesgo de estar imposibilitados temporalmente para desarrollar su trabajo. La suspensión se genera entonces cuando se produce dicha contingencia, cuyo régimen dependerá de las directrices contenidas en la normativa específica (arts. 128 y ss. LGSS). Cesan en este caso las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, aunque sin embargo se mantiene para la empresa el deber de cotizar y el de colaboración mediante el pago delegado si el trabajador tuviese derecho a la prestación de la Seguridad Social. Una vez finalizada dicha situación, el trabajador tiene derecho a reincorporarse a su antiguo puesto, computándose los días de baja a efectos de antigüedad. Por el contrario, puede ocurrir que finalice el periodo máximo de incapacidad temporal y que se concatene con una declaración de invalidez permanente, en los grados de incapacidad permanente total, absoluta para todo trabajo o gran invalidez. En estas situaciones, podrá subsistir la suspensión con reserva del puesto pero con un plazo máximo de dos años, y siempre que el órgano administrativo calificador estime que la incapacidad pueda revisarse por mejoría que permita la reincorporación del trabajador al antiguo puesto (art. 48.1 ET).

3.3. Suspensión por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento

El art. 45.1,d ET establece, como cuarta causa de suspensión, la maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años. Se trata de un supuesto enmarcado en las políticas de conciliación de la vida laboral y familiar. Sin embargo, nos encontramos ante una causa genérica que engloba otros supuestos suspensivos:

a) El primero gira sobre la maternidad de la mujer trabajadora. En este caso, el art. 48.4 ET consagra el derecho de la mujer a disfrutar un período de dieciséis semanas ininterrumpidas de suspensión, las cuales se amplían en caso de parto múltiple dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El disfrute de dicho período es distribuido por la propia interesada, siempre que al menos seis semanas sean disfrutadas inmediatamente

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después del parto (descanso obligatorio). En caso de fallecimiento de la madre, el padre puede hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte del tiempo restante de la suspensión (art. 48.4,1 ET). Sin embargo, en los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado, el período de suspensión podrá computarse a partir de la fecha del alta hospitalaria, excluyéndose no obstante de dicho cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, las cuales son de suspensión contractual obligatoria para la madre (art. 48.4.3 ET).

b) Una segunda posibilidad es que, trabajando ambos cónyuges, el descanso sea solicitado por el padre. Respetando siempre el descanso obligatorio de las seis semanas posteriores al parto, la mujer puede optar, una vez iniciado el período de descanso, a que sea el padre quien disfrute de una parte determinada e ininterrumpida de la suspensión. Ello puede realizarse de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, exigiéndose eso sí que la incorporación de la mujer al trabajo no entrañe un riesgo para su salud (art. 48.4,2 ET).

c) El tercer supuesto consiste en el descanso solicitado por el padre o la madre en caso de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente. Esta causa admite, a su vez, varias posibilidades según las circunstancias que rodeen la adopción/acogimiento y la edad del menor en cuestión:

- La primera posibilidad estriba en la adopción o acogimiento de menores de hasta seis años. En este caso, la suspensión tiene una duración máxima de dieciséis semanas ininterrumpidas, las cuales se amplían en los supuestos de adopción o acogimiento múltiple dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. Dicho tiempo se computa, a elección del trabajador, o bien desde la decisión administrativa o judicial de acogimiento, o a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción (art. 48.4,3 ET).

- Asimismo, las dieciséis semanas se extienden a la adopción o acogimiento de menores mayores de seis años siempre que tengan la condición de discapacitados, minusválidos, o que por sus circunstancias personales o que por provenir del extranjero tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes (art. 48.4,3 ET "in fine"). - En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de suspensión podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción (art. 48.4,6 ET).

d) Además de la maternidad, el art. 45.1 ET también permite la suspensión, con reserva de puesto de trabajo, por riesgo durante el embarazo. Opera

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esta causa cuando no sea posible la adaptación de la mujer al puesto o cuando, pese a dicha adaptación, las condiciones laborales puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, siempre que no sea factible la incorporación a otro puesto compatible con su estado al amparo de la movilidad funcional (art. 26.3 Ley de Prevención de Riesgos Laborales). En ese caso, la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la maternidad biológica, o bien cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado (art. 48.5 ET).

3.4. Suspensión por ejercicio de cargo público representativo

La sexta causa de suspensión estriba en el ejercicio de un cargo público representativo (art. 45.1,f ET). La dicción Estatutaria alude a algunas situaciones de excedencia forzosa. La primera de ellas consiste en la de-signación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo y el desenvolvimiento de su prestación laboral, entendiéndose aquí no el cargo permanente burocrático de carrera sino el cargo político de carácter temporal al que se accede por elección, designación o nombramiento de la autoridad competente (STS. 7/3/90). Sin embargo, también se integran los cargos sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo (art. 46.4 ET y art. 9.1,b LOLS). La suspensión se supedita entonces funcionalmente al ejercicio de dichos cargos, debiendo reincorporarse a la empresa y ocupar la misma categoría (STSJ. Madrid 12/7/96) en el plazo máximo de treinta días tras producirse el cese (art. 48.3 ET).

3.5. Privación de libertad

La séptima causa consiste en la privación de libertad, mientras no exista sentencia condenatoria (art. 45.1,g ET). El contrato se suspende aquí ante la imposibilidad material de asistir al trabajo y como garantía del derecho de presunción de inocencia generado tras la detención preventiva del trabajador. En efecto, la prisión o detención no genera automáticamente la suspensión del contrato, debiendo ser comunicada fehacientemente al empresario, ya que en caso contrario se entendería como un abandono de puesto susceptible de generar un despido disciplinario (STSJ. Navarra 17/10/97).

3.6. Suspensión de empleo y sueldo

Dentro del listado de causas, el art. 45.1,h ET contempla la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias. Se trata de una alternativa barajable por la empresa al ejercitar su poder sancionador ante un incum-plimiento laboral del trabajador (art. 58 ET). La imposición efectiva de la sanción dependerá entonces de cómo valore la empresa dicho incumplimiento de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones contempladas en las

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disposiciones legales o en el convenio colectivo, lo que generalmente acontece ante la consideración grave o muy grave de la falta.

3.7. Suspensión por Causas Económicas, Técnicas, Organizativas o de Producción, y por Fuerza Mayor Temporal

Los apartados i) y j) del art. 45 ET prevén como sendos dispositivos de suspensión la "fuerza mayor temporal", así como las "causas económicas, técnicas, organizativas o de producción". Al igual como ocurre con otras categorías conexas (v.gr. arts. 40, 41, 51, 52 ET), el legislador confiere carta de naturaleza a circunstancias impeditivas que dificultan un rendimiento normalizado de la actividad empresarial, por ello habilita unos dispositivos que faciliten la implementación de medidas racionalizadoras de estas contingencias desde su tratamiento en el ámbito jurídico. En lo que a estas causas concierne, la suspensión temporal del contrato se erige en una solución transitoria de compromiso. Pensemos que su dispositivo opera en contextos de crisis que conminan a poner en práctica medidas alternativas a la extinción del contrato de trabajo. Representa ilustrativamente lo que ha venido denominándose como "modelo Alemán", cuyo sentido no es otro que eludir la extinción mediante otras soluciones orientadas al mantenimiento último del vínculo laboral. La suspensión mantiene dicha vinculación, de ahí que su sentido "supervivencialista" se erija en axioma rector de su régimen jurídico.

Corroborando estas ideas preliminares, el régimen de la suspensión presenta aquí una conexión institucional con las disposiciones reguladoras de la extinción colectiva (art. 51 ET ex art. 47 ET pfo 1 "in fine" y pfo. 2). Ahora bien, aunque el dispositivo de la suspensión se remite al despido colectivo, subsisten unas particularidades que diferencia esta categoría del régimen general del art. 51 ET, las cuales analizaremos en los siguientes términos:

A) La suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se rige con arreglo al procedimiento previsto en el art. 51 ET y normas complementarias (RD. 1483/2012), independientemente del número de trabajadores de la empresa. Sin embargo subsisten unas "especialidades", tal como las define el art. 47/1 ET, que le confieren un perfil institucional propio:

- Para empezar, el dispositivo de la suspensión no apareja un régimen de indemnizaciones.

- La segunda particularidad estriba en los requisitos procedimentales, los cuales se simplifican notoriamente en este caso con vistas a una mayor celeridad en la sustanciación del evento suspensivo. Las reglas del despido colectivo aplicables a este supuesto prevén unos cauces complementarios y paralelos de instrucción, sobresaliendo en este caso la puesta en práctica de un período de consultas con los

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representantes de los trabajadores. Visto así, el art. 47/1/b ET especifica que el plazo relativo a la duración de tales consultas ex art. 51/4 ET se reducen a la mitad, mientras que la documentación "será la estrictamente necesaria" en los términos que reglamentariamente se determinen.

- La suspensión se configura como un acto causal que ya no requiere la autorización de la Autoridad laboral competente debilitando las garantías con que cuenta el trabajador en este procedimiento.

B) Dentro de la batería de medidas contra la crisis en aras de la evitación de despidos e implantación de soluciones menos drásticas que la extinción, la ley permite la reducción de la jornada de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Debemos interpretar este cauce como un subtipo estructural, próximo quizás al "modelo Alemán" antes referido, por consiguiente la reducción de la jornada es una solución alternativa a la extinción en aras del mantenimiento del vínculo y la elusión de dicho efecto. El problema estriba en la ausencia de un régimen suficientemente claro para materializar este dispositivo jurídico, lo que nos lleva a sistematizar algunas reglas elementales.

En primer lugar, la norma proporciona unos parámetros aplicables al concepto de "reducción de jornada", entendiendo por esta última la disminución temporal comprendida entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. En segundo término, la medida debe sustanciarse conforme a unos trámites procedimentales, que en este caso consisten en las particularidades examinadas en el apartado anterior, es decir, sustanciación conforme a las directrices del art. 47, período de consultas abreviado, documentación expeditiva, y sin autorización de la autoridad laboral, aunque en muchos supuestos debemos pensar en acuerdos "ad hoc" de eficacia colectiva al hilo de las consultas incoadas con los representantes de los trabajadores. En tercer término, conviene retener que las empresas cuentan con un régimen de bonificaciones cualificadas (del 50 al 80% de bonificación) si los acuerdos de regulación temporal de empleo incluyen medidas para reducir sus efectos, como es el caso, por ejemplo, de acciones formativas durante el período de suspensión o reducción de contratos para aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad. Del mismo modo, los sujetos afectados por estos expedientes se consideran en situaciones de "desempleo parcial", aplicándoseles los dispositivos complementarios de la LGSS (arts 208/1/3 y 203/3 LGSS).

C) Por su parte, el procedimiento de suspensión por fuerza mayor se rige por las disposiciones del art. 51/7° ET para los despidos colectivos y normas reglamentarias de desarrollo (arts 31 a 33 del RD. 1483/2012). En este caso, dos son las cuestiones que le confieren un perfil institucional propio, las cuales se refieren, respectivamente, al elemento causal que identifica el supuesto

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fáctico suspensivo y a los trámites procedimentales que deben cumplimentarse en la sustanciación de dicha medida:

- Para delimitar el elemento causal, conviene partir de las reglas generales del Código Civil, las cuales conciben la fuerza mayor como un acontecimiento incierto que no pudo preverse o que incluso habiendo sido previsto fue empero inevitable (art. 1105 CC). Esta amplitud conceptual ha llevado a la jurisprudencia a esclarecer su significado mediante una doctrina sobremanera casuística. Se entiende que la fuerza mayor se activa por un acontecimiento externo al círculo empresarial e independiente de su voluntad, esto es, ha de existir una desconexión entre el evento dañoso y su área de actuación (SSTS 12/7/90 o 28/9/90), debiéndose no obstante analizar específicamente ancias contextuales para inferir su perfil institucional. - La segunda particularidad estriba en una simplificación muy notable de los trámites procedimentales: desde la reducción de plazos o la desaparición del período de consultas, hasta una mayor flexibilidad operativa con respecto a los medios de prueba.

3.8. La excedencia

El art. 45.1,k ET contempla la excedencia como causa específica de suspensión del vínculo, dedicándole una atención particular en dicho texto sustantivo. En puridad, se trata de una categoría extrapolada desde el terreno de la administración pública al ámbito de las relaciones laborales, lo cual explica las analogías institucionales al hilo de su régimen regulador. Las líneas maestras de dicho régimen se desarrollan en el art. 46 ET, siendo sin embargo los convenios colectivos quienes verdaderamente ultiman su perfil institucional, hasta el punto de poder extender la excedencia a otros supuestos con el régimen y los efectos que allí se prevean (pfo. 6 del art. 46 ET).

La regulación de la excedencia pivota sobre dos modalidades: forzosa y voluntaria. Como características comunes, ambas conllevan la suspensión del contrato, exonerando a las partes de sus obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Ahora bien, mientras la excedencia forzosa da derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad, pudiendo reintegrarse el trabajador a su antiguo puesto cuando finalice la causa generadora de dicha situación (designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo), la excedencia voluntaria no da lugar a la reserva del puesto conservando el trabajador sólo una expectativa preferente para reingresar en las vacantes de igual o similar categoría que vayan produciéndose en la empresa (art. 46.1 y 5 ET, respectivamente). Veamos su tipología y el régimen jurídico.

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A) La Excedencia Voluntaria

Para solicitar la excedencia voluntaria, el art. 46.2 ET exige la concurrencia de tres requisitos: 1) Tener, al menos, un año de antigüedad en la empresa; 2) Solicitarla por un plazo no inferior a dos años ni superior a cinco; y 3) Haber transcurrido más de cuatro años desde el final de una excedencia anterior. Consiguientemente, el disfrute de la excedencia se enmarca dentro de las siguientes condiciones:

1) El trabajador sólo conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produzcan en la empresa.

2) Del mismo modo, el tiempo de excedencia se excluye del cómputo de antigüedad (STS. 10/7/89), no considerándose como una situación asimilada al alta a efectos de desempleo. Así con todo, esta clase de excedencia plantea algunos problemas específicos, especialmente tres: • El primero estriba en su propio significado al hilo de su concesión.

La norma no exige al trabajador la necesidad de alegar ninguna causa para solicitar la excedencia. Lejos de ello, el art. 46.2 ET reconoce su consideración como derecho, lo cual plantea la duda de si la empresa está obligada a concederla sin supeditarla a algún condicionamiento adicional. Los convenios colectivos establecen ciertas limitaciones contemplando, por ejemplo, la discrecionalidad empresarial en su concesión, plazos operativos, e incluso la prohibición de que el trabajador trabaje para otra empresa de la competencia. Es claro que dicha situación debe ser reconocida como tal, no pudiendo ser acordada unilateralmente por el trabajador. Por tanto, sin perjuicio de tales previsiones colectivas, y salvando siempre las acciones judiciales en reconocimiento de dicho derecho (STS. 5/7/90), debemos estimar la obligación empresarial de concederla sin necesidad de que la petición tenga que ampararse en un motivo razonable (STSJ. Madrid 18/10/89).

• No contempla el Estatuto ninguna previsión sobre el plazo de preaviso para solicitar el reingreso tras la excedencia voluntaria, siendo, generalmente, los convenios colectivos quienes fijan estos extremos. No obstante, el trabajador está obligado a comunicar fehacientemente a la empresa su deseo de reincorporarse antes de que finalice el período máximo de excedencia (STS. 25/1/88, o STSJ. Andalucía 19/11/97). Ahora bien, si no presenta en tiempo hábil su solicitud, estaríamos ante una dimisión tácita (STSJ. Murcia 20/3/2000) que induce a entenderle decaído en su derecho y a presumir la extinción definitiva del contrato (STS. 28/2/87, o STSJ. Galicia 27/2/92).

• La tercera cuestión estriba en la forma y condiciones de reintegro del trabajador al antiguo puesto. Hay que advertir, tal como hemos

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observado, que la petición de reingreso no supone un derecho de reintegración automática. Según prevé el art. 46.5 ET, el trabajador excedente sólo conserva un derecho preferente al reingreso, lo cual permite a la empresa denegar su petición cuando no hayan vacantes ni necesidades funcionales afines a la categoría reconocida. La norma establece que el reingreso se llevará a cabo en las vacantes de igual o similar categoría a la suya, lo cual abre la posibilidad de que se materialice en condiciones diferentes a las disfrutadas antes de ser concedida la excedencia voluntaria. Ahora bien, pese a la posibilidad de que el empresario deniegue el reintegro en base a la falta de puesto adecuado, el trabajador mantiene su derecho a reincorporarse a la empresa, configurándose entonces una situación jurídicamente compleja, esto es de mera expectativa, que impide conocer fehaciente al sujeto afectado "los puestos que hubiera(n) o se produjeran en la empresa", tal como rubrica la ley. Por este motivo, se deben ofertar al trabajador las vacantes que se produzcan con posterioridad a su solicitud de ingreso (STS. 7/12/90).

Del mismo modo, si la empresa deniega o retrasa el reingreso sin demostrar la falta de vacantes, dicha negativa puede considerarse como un "despido tácito" (STSJ. Cataluña 8/5/97), teniendo entonces derecho el trabajador a una indemnización por daños y perjuicios (STS. 6/2/91) en los términos del art. 1101 CC (STS. 30/6/2000).

B) La excedencia forzosa

A diferencia de la excedencia voluntaria, la forzosa supone el mantenimiento del derecho a la reserva del puesto de trabajo computándose la antigüedad durante toda su vigencia (art. 46.1 ET). Correlativamente, la empresa está obligada a readmitir al trabajador cuando finalice la causa generadora de la suspensión. Tales causas, cuyo régimen jurídico también presenta algunas deficiencias técnicas, son las siguientes:

1) En primer lugar, la excedencia opera ante la designación o elección del trabajador para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo (art. 46.1 ET). En este caso, tendrá derecho a reincorporarse al mismo puesto que ocupara antes de la excedencia (STSJ. Madrid.12/7/96), debiendo solicitar el reingreso dentro del mes siguiente al cese en el cargo público (art. 46.1 ET "in fine").

2) El segundo ejemplo lo integran los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior, pudiendo disfrutar de la excedencia mientras dure el ejercicio de su cargo representativo (art. 46.4 ET y art. 9.1,b LOLS).

3) Más complejas se presentan las modalidades de excedencia por cuidado de familiares (art. 46.3 ET). Este supuesto, que responde a una causalidad

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específica equiparable institucionalmente a la excedencia forzosa (STSJ. Cantabria 14/3/96), integra a su vez dos submodalidades:

- La primera es la excedencia para el cuidado de hijos menores de tres años, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, ora permanente o preadoptivo (art. 46.3 ET). Su duración máxima es de tres años, los cuales se computan desde la fecha del nacimiento del hijo o, en su caso, desde la resolución judicial o administrativa. En este caso, los efectos de la excedencia son los siguientes:

Sólo durante el primer año de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo; transcurrido ese plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente (art. 46.3,5 ET "in fine") Todo el período de excedencia es computable a efectos de antigüedad. Asimismo, durante ese tiempo el trabajador tiene derecho a asistir a cursos de formación profesional, para cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación (art. 46.3,5 ET).

- La segunda modalidad es la excedencia para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismo, y siempre que no desempeñen actividad retribuida (art. 46.3,2 ET). Su extensión temporal no puede ser superior a un año, salvo que la negociación colectiva establezca una duración mayor. Los efectos jurídicos son análogos al supuesto anterior, y así:

Sólo durante el primer año de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo, mientras que durante el tiempo restante únicamente tendrá derecho a acceder a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Todo el tiempo de excedencia es computable a efectos de antigüedad. Asimismo, también durante ese tiempo el trabajador tiene derecho a asistir a cursos de formación profesional, debiendo ser convocado por el empresario a tal efecto, especialmente al hilo de su reincorporación (art. 46.3,5 ET).

4) La empresa puede obligar al trabajador a pasar a una situación de exce-dencia forzosa cuando el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal le imposibilite realizar el trabajo en más del 20% de las horas laborales en un período de tres meses (art. 37.3,d ET).

5) Finalmente, los convenios colectivos pueden instituir otros supuestos de excedencia forzosa además de los casos anteriores.

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3.9. Suspensión en los casos de violencia de género

Como causa introducida en nuestro ordenamiento para corregir los supuestos de maltrato doméstico, el art. 45.n ET contempla la posibilidad de que el contrato se suspenda cuando la mujer trabajadora se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

3.10. Suspensión por el ejercicio de medidas de presión colectiva

El cuadro legal de causas que pueden originar la suspensión se cierra con dos medidas de presión colectiva, ejercitadas, respectivamente, por el banco social o el banco empresarial. En concreto, y como analizaremos oportunamente, el art. 45.1,k y l) ET hace referencia a la suspensión por el ejercicio del derecho de huelga y la suspensión por cierre legal de la empresa.

A. Efectivamente, el ejercicio del derecho de huelga no extingue el contrato de trabajo, sólo lo deja en suspenso mientras dure dicha medida de presión colectiva. En estos casos, ni el trabajador desarrolla materialmente su actividad profesional, ni el empresario está obligado a abonar el salario (salvo a los no huelguistas). Con respecto a la seguridad social, también se suspende la obligación de cotizar para ambas partes, aunque a efectos de prestaciones los trabajadores huelguistas pasan a tener una situación específica de "alta especial" (art. 6.1, 2 y 3 Real Decreto-Ley 17/1977, de Relaciones Laborales).

B. De la misma manera, el empresario puede acordar el cierre temporal del centro de trabajo, aunque ello sólo podrá realizarse en caso de huelga o de cualquier otra modalidad de irregularidad colectiva cuando concurra alguna circunstancia que incida en la protección de las personas o que produzca daños graves en los bienes o instalaciones (ex art. 12 y ss. RDL. 17/1977). También en estos casos se suspenden las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo así como los deberes de cotización, pasando a ostentar los trabajadores la situación de alta especial en la seguridad social.

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MODULO 2: ACTIVIDADES I.- CASO PRÁCTICO: Excedencia Voluntaria (Reingreso denegado indebidamente y abono de los salarios)

El Sr. A. prestaba sus servicios para la Diputación de Lérida como Técnico de Jardín de Infancia, encuadrado en el «Grupo C». El 8 de abril del 2000 pasa a una situación de excedencia voluntaria por un período de dos años, situación ésta que se prorrogó anualmente hasta el 8 de abril del 2005. En ese ínterin, el actor acreditó haber cursado varias asignaturas de la licenciatura de Administración de Empresas.

El mentado 8 de abril del 2005 solicitó a la Diputación una nueva prórroga de la excedencia o, en su defecto, la reincorporación a su antiguo puesto. El 13 de abril la corporación le notificó la imposibilidad de acceder a sus peticiones por no tener cabida la prórroga, toda vez que «no existe vacante de plaza de igual o similar categoría a la suya». También se le indicaba el hecho de «no haber plazas vacantes ya que todas las plazas del grupo C (personal docente) pasaron a reclasificarse en Grupo B», reconvirtiéndose así en un grupo profesional extinguido. Frente a ello, el Sr. A. formuló unas alegaciones (5 de mayo de 2005) por entender que se le debieron haber ofrecido las vacantes del Grupo B, máxime cuando su titulación académica daba encaje a dicho encuadramiento, alegaciones éstas que sin embargo fueron denegadas por el Patronato (noviembre del 2005).

La Comisión Paritaria encargada de aplicar el convenio colectivo del personal laboral de la Diputación estableció en mayo de 1999 unas directrices para llevar a cabo la reclasificación grupal, entre lo cual figuraba la necesidad de estar en posesión de la titulación adecuada para ocupar el puesto al cual se optase o promocionase. Así, en la relación de puestos de trabajo existían siete plazas de personal docente C, que fueron incorporándose en el Grupo C a razón de dos por año tras un proceso selectivo interno de personal, no constando la participación del Sr. A en dicho proceso selectivo. El actor acude a nosotros solicitando asesoramiento.

Cuestiones:

1. - Analice las diferentes categorías jurídicas relatadas en el supuesto fáctico, colacionando especialmente los rasgos caracterizadores de la exce-dencia voluntaria (aporte en este último caso cuatro sentencias, exponiendo sucintamente los supuestos fácticos de cada una de ellas).

2. - Describa la manera como debiera actuar el Sr. A. frente a la respuesta negativa del Patronato emitida el 13 de abril de 2005.

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3.- ¿Tendría derecho, en su caso, el Sr. A. a reclamar los salarios devengados con motivo de su inadmisión? ¿Desde qué momento empezarían a computarse?

¿Tendría derecho además a alguna indemnización adicional por daños y perjuicios?

* Referencias jurisprudenciales: SSTS de 19 de junio de 2007, o de 13 de diciembre de 1998, Rec. 1.076/1998, STS de 13 de noviembre de 2007 (unif. doctr), Rec. 3.187/06.


1. ¿Qué efectos produce la suspensión del contrato de trabajo?

a) Deja en estado de latencia todos los derechos y obligaciones dimanan-tes del contrato de trabajo.

b) Exonera de la obligación de trabajar y remunerar el trabajo.

c) Exonera de las obligaciones de trabajar y cotizar al sistema de seguridad social.

d) Exonera de la obligación de computar la antigüedad cuando se reincorpore a su puesto de trabajo.

2. En caso de suspensión del contrato por incapacidad temporal del traba-jador, la empresa vendrá obligada a^

a) Controlar directamente el estado de enfermedad del trabajador.

b) Reservar durante dos años el puesto de trabajo.

c) Cotizar por el trabajador mientras dure la enfermedad.

d) En caso de accidente de trabajo mantendrá el derecho a reserva de puesto de trabajo.

3. ¿Durante cuanto tiempo tiene derecho la mujer trabajadora para suspender su contrato de trabajo por maternidad?

a) 16 semanas más 2 por cada hijo en casos de parto múltiple. b) 16 semanas más 2 por cada hijo en casos de parto múltiple a partir del

segundo.

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c) 16 semanas más 2 por cada hijo en caso de parto múltiple a partir del segundo, salvo que la madre opte por sea el padre el que lo disfrute en su integridad.

d) 24 semanas más 2 por cada hijo en caso de parto múltiple a partir del segundo.

4. ¿Cuál es el plazo para reincorporarse de una suspensión por ejercicio de cargo público por cese del cargo o función?

a) 15 días naturales.

b) 15 días hábiles.

c) 30 días naturales.

d) 30 días hábiles.

5. ¿Qué requisitos se han de dar para que surta efecto la suspensión del contrato por privación de libertad?

a) Que se garantice el derecho de presunción de inocencia.

b) Que la sentencia sea absolutoria.

c) Que el trabajador se encuentre detenido o en prisión.

d) Que no se haya producido sentencia de condena y se haya notificado al empresario.

6. ¿Cuáles son las diferencias esenciales entre la excedencia forzosa y la voluntaria?

a) La excedencia forzosa confiere el derecho a reserva de puesto de trabajo y la voluntaria no.

b) La excedencia forzosa confiere el derecho a que el tiempo de excedencia se compute como antigüedad y la voluntaria no.

c) La excedencia voluntaria confiere el derecho a que el tiempo de excedencia se compute como antigüedad y la forzosa no.

d) La excedencia forzosa confiere el derecho a reserva de puesto y a que el tiempo se compute como antigüedad y la voluntaria no.

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7. En el caso de que la empresa denegase el reingreso del trabajador en excedencia por no tener plaza, ¿durante cuanto tiempo se mantiene el derecho a solicitar el reingreso?

a) Durante 1 año.

b) De forma indefinida.

c) Se extingue el derecho.

d) Durante 2 años.

8. ¿Qué efecto produce la solicitud de reincorporación fuera de plazo en la excedencia?

a) La pérdida del derecho al mismo puesto de trabajo.

b) Se prorroga automáticamente la excedencia por el plazo de un año.

c) Se prorroga automáticamente por el mismo tiempo por el que fue concedida inicialmente.

d) Se extingue definitivamente el contrato.

9. ¿Qué efectos produce la negativa empresarial a readmitir al trabajador excedencia?

a) Se considerará un despido tácito.

b) Se considerará una extinción por causas organizativas.

c) Mantendrá su derecho a reincorporarse.

d) Es una decisión unilateral del empresario.

10. ¿Cuánto dura la excedencia por cuidad de hijos menores de tres años?

a) 1 año.

b) 2 años.

c) 3 años.

d) 4 años.

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SOLUCIONES

1. b

2. c

3. b

4. c

5. d

6. d

7. b

8. d

9. a

10. c

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III. MAPA DE SUSPENSIÓN

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MÓDULO III: LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

ÍNDICE


2. EL MUTUO DISENSO.

2.1. La extinción por mutuo acuerdo

2.2. La extinción por las causas consignadas válidamente en el contrato

2.3. La extinción por expiración del tiempo convenido o rea-lización de la obra o servicio

3. LA EXTINCIÓN POR DESAPARICIÓN, INCAPACIDAD O JUBILACIÓN DE LAS PARTES

3.1. Situaciones que afectan al trabajador

3.2. Situaciones que afectan al empresario

4. LA EXTINCIÓN A INICIATIVA DEL TRABAJADOR

4.1. La dimisión

4.2. La extinción por voluntad del trabajador

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PRESENTACIÓN

Este módulo abordará las múltiples causas de extinción del contrato de trabajo, esto es, el desenlace final de la relación laboral. Según veremos, los motivos previstos legalmente son numerosos, muchos de ellos tienen su origen en la capacidad negocial de las partes contratantes, las cuales pueden establecer legítimamente cláusulas de extinción sometidas a un término, condición o evento sobre el que se hace supeditar la vigencia del vínculo.

El límite de esta capacidad autodeterminativa estriba en que dichas nego-ciaciones no vulneren derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico como indisponibles. Otros motivos de extinción se basan en la voluntad unilateral de una de las partes, existiendo, en fin, causas que tienen un origen externo a la voluntad del empresario o del trabajador. Si bien este módulo no despierta el interés que suscita el despido, que analizaremos monográficamente en el próximo eje temático, también es un núcleo con una importante casuística y suficiente entidad institucional, en especial cuando la extinción se incoa unilateralmente por voluntad del trabajador. Extremos todos que analizaremos en las siguientes páginas.

OBJETIVOS

• Introducir a las causas de extinción del contrato en general.

• Conocer la importancia y complejidad de la extinción del contrato por mutuo disenso.

• Incidir en la trascendencia extintiva propia de los contratos temporales.

• Delimitar cómo y en qué condiciones puede afectar la capacidad física y jurídica del trabajador y del empresario como eventos extintivos.

• Profundizar en las causas de extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del trabajador.

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La extinción del contrato implica la cesación definitiva de los efectos jurídicos de la relación laboral. A diferencia de la suspensión, donde el vínculo permanece en estado de latencia mientras subsisten sus circunstancias motivadoras, la extinción implica la eliminación definitiva de dicho vínculo de la vida jurídica. Evidentemente, las repercusiones de tal acto lo somete a un régimen específico y pormenorizado.

Ciertamente, nos encontramos ante uno de los temas neurálgicos de los ordenamientos laborales, convirtiéndose en uno de los asuntos más polémicos de cualquier reforma y en una de las cuestiones más controvertidas de toda negociación colectiva. En efecto, los mecanismos extintivos son un centro de gravedad de los sistemas de relaciones laborales debido, entre otros motivos, a las múltiples dimensiones e intereses contrapuestos que convergen en dicha temática.

De entrada, los efectos resolutorios tienen una inmediata trascendencia económica, pues, según los supuestos, suelen ir acompañados de un régimen indemnizatorio particular que ostentan un peso específico en los costes y en los balances de las empresas. La manera como se canalice la extinción, sus causas desencadenantes y el procedimiento a seguir para materializar tales actos, también apareja una no menos relevante dimensión psico-social. No sólo se altera el estatus socioprofesional del trabajador (p.ej jubilación), sino que ubica a éste último en una delicada situación de vulnerabilidad hasta encontrar otro empleo. Del mismo modo, la extinción pone en funcionamiento los mecanismos institucionales habilitados para amortiguar sus efectos como, por ejemplo, régimen de indemnizaciones, intervención del fondo de garantía salarial, prestaciones económicas, subsidio de desempleo, prestaciones asistenciales, etc. Si nos trasladamos al terreno de la política legislativa, el régimen de la extinción supone un importante parámetro confrontación para apreciar el grado de rigidez o flexibilidad que detenta el ordenamiento de un determinado país. Para mayor abundancia, en experiencias, como la nuestra, con estrangulaciones del mercado de trabajo y efectos perversos en su dinámica interna (precariedad, temporalidad), la extinción adquiere un redimensionamiento si cabe mayor.

El régimen jurídico de la extinción se regula básicamente en los arts. 49 a 57 del Estatuto de los Trabajadores, dedicándole una rúbrica específica que aborda unitariamente dicha materia (sección cuarta). La técnica escogida por el legislador desde los primeros códigos para configurar dicho régimen parte de una enumeración de circunstancias extintivas en el art. 49 (hasta doce causas extintivas), para acto seguido desarrollar su contenido, bien en artículos subsiguientes del propio Estatuto o en reglamentos de desarrollo.

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A ese régimen hay que colacionar las disposiciones que puedan introducir los convenios colectivos, ya modulando dichas causas o, sobre todo, some-tiéndolas a unas directrices de carácter formal o procedimental. A efectos sistemáticos, esquematizaremos dicho régimen en los siguientes bloques: la extinción por mutuo acuerdo, la extinción por desaparición o incapacidad de las partes, la extinción por voluntad del trabajador, y la extinción a instancias del empresario, ubicando a su vez dentro de ésta última categoría el régimen del despido disciplinario, los despidos por causas objetivas, los despidos colectivos y la extinción por fuerza mayor.

2. EL MUTUO DISENSO

El mutuo disenso integra los tres primeros supuestos del art. 49 ET. En último extremo, su fundamento estriba en la voluntad conjunta de las partes contratantes (l255 CC), manifestada bien desde la perfección del contrato (pfos. b y c), o en cualquier momento ulterior durante su desarrollo (pfo. a). Tales causas son las siguientes: la extinción por mutuo acuerdo, la extinción por las causas consignadas válidamente en el contrato, y la extinción por expiración del tiempo convenido o por realización de una obra o servicio.

2.1. La extinción por mutuo acuerdo

El contrato de trabajo puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes (art. 49.1,a ET). En efecto, empresario y trabajador pueden acordar volun-tariamente la finalización de la relación laboral al amparo de su autonomía negociadora (art. 1255 CC). El problema es que la ley es muy sucinta al regular este supuesto, lo cual reenvía a las partes las condiciones y términos de dicha resolución. La propia jurisprudencia reconoce que la extinción por mutuo acuerdo no requiere formalidad específica sino la acreditación de la voluntad de las partes (STS. 18/7/90), estándose en cuanto a sus efectos a lo que estipulen el empresario y el trabajador (STSJ La rioja 11/4/00).

Empero lo expuesto, la extinción por mutuo acuerdo suele formalizarse en el recibo de finiquito. Mediante dicho documento privado se yuxtaponen dos manifestaciones de voluntad. Por un lado, el finiquito incorpora una manifestación formal de liquidación de las cantidades adeudadas por el empresario, dándose por saldado y finiquitado en las obligaciones pendientes. De otro lado, el finiquito prevé una voluntad del trabajador que expresa de forma concluyente su intención de extinguir el vínculo.

Es dicha manifestación la que, en puridad, tiene relevancia a efectos extintivos pues sólo con la declaración surte dichos efectos, eso sí, siempre que nos encontremos con la ausencia de vicios en la formación de la voluntad al expresarse la mentada intencionalidad resolutoria. En definitiva, no se debe confundir una declaración de percibo de determinadas cantidades con la manifestación de voluntad extintiva del trabajador, lo cual requiere una mayor atención en su formalización (redacción del documento) y en su ejecución

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material (contexto físico y psicológico en que se procede a suscribir el documento) para evitar eventuales impugnaciones que invoquen vicios del consentimiento.

Expresado en palabras del Tribunal Supremo, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción donde se acepte el cese acordado por el empresario (STS. 22/11/2004). Por tanto, el finiquito tiene valor liberatorio siempre que se acredite clara e inequívocamente la voluntad real de las partes, renunciando a cualquier reclamación posterior (STS 9/4/90). Si queda acreditada de forma expresa la libre voluntad del trabajador, sin mediar reserva alguna de derechos, sí debe conferirse total valor liberatorio al documento (STSJ. Cataluña 5/5/95), efecto que queda empero enervado cuando se detecten algunas irregularidades en su estipulación.

Sin perjuicio de las eventuales responsabilidades penal por los comporta-mientos posiblemente derivados del finiquito, éste adolecerá de un vicio por intimidación cuando se firme nada más comenzar la relación laboral (STSJ Málaga 7/2/2000), cuando se obliga al trabajador a firmarlo en blanco (STS. 15/3/90), e incluso cuando su contenido es alterado con posterioridad a su firma (SCTCT. 19/7/88). En este sentido, tanto el legislador como la negociación colectiva han adoptado algunas cautelas para evitar situaciones abusivas. Respecto de lo primero, la ley confiere al trabajador la posibilidad de solicitar la presencia de un representante legal en el momento de firmar el finiquito, haciendo constar que se ha llevado a cabo en presencia de dicho representante, o bien que no se ha hecho uso de dicha posibilidad (art. 49.2 ET), de suerte que si el empresario impidiera la presencia del representante el trabajador también podrá constatarlo en el propio recibo a los efectos oportunos.

Respecto de la negociación colectiva, algunos convenios prevén cláusulas de "homologación" de los documentos de finiquitos por parte de la Autoridad Laboral de forma previa a la firma por parte del trabajador para combatir la práctica de la firma de finiquitos en blanco.

Así con todo, hay que apostillar que cuando el contrato finalice por mutuo acuerdo no se genera derecho a la prestación por desempleo al no tratarse de una situación involuntaria, tal como requieren las normas generales de seguridad social para recibir dicha cobertura (art. 208.2,1 LGSS). 2.2. La extinción por las causas consignadas válidamente en el contrato

El art. 49.1,b ET establece que el contrato se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Entre los supuestos que integran este supuesto fáctico se encuentran los siguientes ejemplos: el

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establecimiento de un período de prueba; la exigencia de obtener una determinada modalidad de carnet de conducir en un determinado plazo cuando la actividad empresarial exigía una notable movilidad (STSJ Cataluña 26/1/95); la duración de la contrata a la que está vinculado el contrato (STSJ Galicia 26/2/99); la no superación de una revisión médica previa al inicio de la actividad (STSJ Sevilla 7/4/2000); o el hecho de no alcanzar el rendimiento o las ventas estipuladas contractualmente, siempre que no se exigiera un rendimiento superior al normal o abusivo (STS. 23/2/90). Salvo pacto en contrario, el trabajador no devenga si reúne los requisitos necesarios para acceder a dicha prestación (ex art. 208 LGSS).

2.3. La extinción por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio

El art. 49.1,c ET señala que el contrato de trabajo se extinguirá por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. Nos encontramos, sin embargo, ante una causa implícita a los contratos de duración determinada. En estos supuestos, el régimen jurídico gira sobre un acto: la formulación de una notificación, o denuncia previa, la cual debe evacuarse con una antelación mínima de quince días cuando la duración del contrato sea superior a un año. Si los contratos de duración determinada se conciertan por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando sus servicios. Del mismo modo, si el trabajador sigue realizando la prestación laboral una vez expirado el tiempo convenido legalmente o su prórroga automática hasta la duración máxima o una vez realizada la obra o servicio, sin mediar denuncia alguna, el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Producida la extinción, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de 8 días de salario por año de servicio o la establecida, en su caso, en la normativa específica (con la excepción de los contratos formativos, los de interinidad e inserción), dado que la extinción no se produce por voluntad exclusiva del trabajador podrá acceder además a la prestación por desempleo si cumple los requisitos exigidos por la normativa vigente. De conformidad con la disposición transitoria 13ª del ET, la indemnización prevista a la finalización del contrato temporal establecida en el artículo 49.1 c) de esta Ley se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario:

- Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2011.

- Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2012.

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- Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2013.

- Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2014.

- Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2015.

3. LA EXTINCIÓN POR DESAPARICIÓN, INCAPACIDAD O JUBILACIÓN DE LAS PARTES

El carácter "intuitu personae" del contrato de trabajo presupone la extinción del vínculo cuando alguna de las partes desaparece físicamente o cuando acontece algún evento que les incapacite para desarrollar con normalidad las obligaciones mutuamente contraídas. Sin embargo, el tratamiento normativo difiere según afecten dichas causas a la figura del trabajador o a la figura del empresario.

3.1. Situaciones que afectan al trabajador

En cuanto a las situaciones que afectan al trabajador, el art. 49 ET alude a cuatro supuestos extintivos posibles: muerte, gran invalidez, invalidez permanente -total o absoluta-, y jubilación (pfos. e y f):

A) Lógicamente, la desaparición física de una de las partes por fa-llecimiento es causa de extinción del contrato de trabajo. En otro orden de cosas, los herederos, como sucesores "mortis causa", podrán reclamar al empresario los créditos que tuviese a su favor el fenecido (salarios pendientes), así como las mejoras que la negociación colectiva prevea para esta contingencia (indemnización por fallecimiento). Todo ello, sin perjuicio de los derechos que les pueda asistir en caso de reunir los requisitos que prevea el Sistema de Seguridad Social (viudedad u orfandad) o la negociación colectiva (gastos de sepelio, indemnización por muerte).

B) La incapacidad permanente operará en tres grados posibles: gran invalidez (la invalidez que impide realizar por sí mismo al tra-bajador las actividades elementales de la vida), invalidez absoluta (la que incapacita al trabajador para desarrollar todo tipo de profesiones), o invalidez total (es lo incapacita para desempeñar las tareas propias de profesión habitual). El grado de incapacidad se apreciará conforme a las disposiciones establecidas al efecto en la normativa vigente y siguiendo los trámites previstos en sus respectivos procedimientos de declaración (art. 137 y ss. LGSS).

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C) Finalmente, la jubilación es causa de extinción del contrato de trabajo cuando voluntariamente se acoja el trabajador a ella. Aunque en nuestro ordenamiento la jubilación es conceptuada como un acto voluntario ligado al derecho constitucional al trabajo (art. 35 CE), el legislador ha previsto un supuesto especial de extinción contractual unido al cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder a la prestación de jubilación.

Se trata de lo prevenido en la Disposición Adicional 10^ ET, la cual permite que los convenios colectivos establezcan cláusulas de extinción contractual por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, siempre, eso sí, que se enmarquen en una política global de fomento del empleo y se ajusten a las siguientes directrices.

Por un lado, la jubilación debe estar vinculada a los objetivos de la política de empleo expresados en el convenio colectivo, como por ejemplo: mejora de la estabilidad laboral, transformación de contratos temporales en indefinidos, contratación de nuevos trabajadores, sostenimiento del empleo o cualesquiera otros factores que favorezcan la calidad del mismo. Aparte de ello, y como veremos en su momento, el trabajador deberá tener cubierto el período mínimo de cotización y los demás requisitos exigidos por la normativa vigente para acceder a una pensión contributiva de jubilación. Fuera de este supuesto, huelga recordar que cualquier coacción sobre el trabajador para que extinga su contrato en estos términos puede interpretarse como una discriminación por circunstancias personales atinentes a la edad. Así pues, en caso de que concurran todos los presupuestos expuestos, el empresario está en condiciones de ejecutar la extinción del contrato de trabajo, quedando en manos del trabajador hacer efectivo o no su pase como jubilado al sistema de Seguridad Social.

3.2. Situaciones que afectan al empresario

En cuanto a las situaciones que afectan al empresario, el art. 49.g ET también alude a los siguientes supuestos extintivos: muerte, jubilación, incapacidad, y extinción de la personalidad jurídica del contratante. Sin embargo, tal como veremos, son supuestos que no operan como causas resolutorias automáticas.

A) La muerte del empleador extingue el vínculo por imperativo legal. Sin embargo será necesaria una declaración de voluntad de los herederos de no proseguir el negocio (STS. 28/9/89), así como la constatación fáctica de no continuar la actividad productiva del causante, pues en caso contrario operaría una sucesión de empresa al amparo de lo previsto en el art. 44 ET.

B) La jubilación opera en los casos previstos en el régimen co-rrespondiente de la seguridad social (art. 49.g cit.). Ello hace depender la extinción de la cesación total de trabajar, o de que se mantenga la

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titularidad del negocio y se continúe desempeñando las funciones propias de dicha titularidad con algún representante. Asimismo, tal como establece el precepto, la extinción se produce cuando la seguridad social reconozca al empresario la condición de jubilado, independientemente de la edad o del régimen por el que se acceda a ella (STSJ Cataluña 26/1/95). C) Iguales previsiones caben aducir con respecto de la incapacidad. Esta última, que puede ser jurídica, natural o física, debe impedir al empleador la dirección material de la empresa, no siendo necesario que sea declarada ni reconocida por la seguridad social para que se produzca la extinción material del vínculo (STS. 20/6/00).

D) Por último, la extinción de la personalidad jurídica del con-tratante operará cualquiera que sea su forma (sociedad anónima, limitada, etc.), aplicándose entonces las directrices que el Estatuto reserva para los despidos colectivos (art. 51), amén de las salvedades antes expuestas para el caso de que se continúe desarrollando la actividad en los términos del art. 44 ET.

Las consecuencias jurídicas derivadas en estos casos dependerá de los supuestos extintivos: Los tres primeros (muerte, jubilación e incapacidad) confieren al trabajador el derecho a que le sea abonada una cantidad equivalente a un mes de salario. Mientras que en el cuarto (extinción de la personalidad jurídica), deberán seguirse los trámites del art. 51 ET (despidos colectivos), con el régimen de indemnizaciones contempladas en dicho procedimiento, tal como veremos más adelante.

4. LA EXTINCIÓN A INICIATIVA DEL TRABAJADOR

La siguiente causa extintiva tiene en la exclusiva voluntad del trabajador su principal fuente resolutoria. La normativa vigente contempla tal posibilidad abordándola desde unos parámetros distintos a si, por ejemplo, fuera sustanciada a instancia del empresario. Si en este último caso subyacen más condicionamientos para materializar la extinción, supeditándola a unos límites de carácter causal, formal, procedimental o económico, tales requisitos son atemperados cuando el contrato se extingue bajo la iniciativa del trabajador, existiendo generalmente mayores "facilidades" para que dicho sujeto pueda resolver el vínculo de forma definitiva.

Debemos distinguir, no obstante, dos situaciones posibles dentro de esta modalidad: la dimisión, y el denominado despido indirecto.

4.1. La dimisión

La primera submodalidad consiste en la decisión del trabajador de dar por finalizada voluntariamente la resolución del contrato (dimisión). El art. 49.1,d

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ET contempla expresamente dicha posibilidad, supeditándola empero a un mero requisito formal: "debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar". En sintonía con los postulados de buena fe que rigen las obligaciones contractuales, la norma sólo requiere que se comunique dicha decisión con un cierto margen de tiempo para que el empresario realice las gestiones oportunas al objeto de preparar la sustitución del trabajador o llevar a cabo las reorganizaciones pertinentes en la ordenación general del personal.

Como práctica general, serán los convenios colectivos quienes concreten el tiempo exacto de preaviso, el cual suele fluctuar a tenor de la cualificación (menor plazo de preaviso en perfiles de escasa o nula cualificación, y mayor plazo para las categorías técnicas o más cualificadas). La baja voluntaria requiere al trabajador que manifieste su consentimiento de forma clara e inequívoca (STS. 2/1/90), expresando su voluntad de no reincorporarse al puesto de manera consciente, deliberada, clara y terminante (STS. 27/6/01). En caso contrario, la ausencia de preaviso será considerado como un abandono del puesto, pudiendo dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios a favor del empresario. De cualquier modo, la dimisión cierra la posibilidad de recibir las prestaciones por desempleo, al no ser involuntaria ex art. 208.2,1 LGSS.

4.2. La extinción por voluntad del trabajador

La segunda submodalidad parte de la base de un incumplimiento previo empresarial de las obligaciones contractuales, cuya conducta aboca preci-samente al trabajador a resolver el vínculo como respuesta a dichas actua-ciones, no en vano la doctrina científica utiliza las expresiones "despido indirecto" o "dimisión provocada" al referirse a esta categoría jurídica.

Tal vía, regulada en el art. 50 ET, requiere la producción de alguna causa- habilitadora, sin cuyo presupuesto no operan los efectos jurídicos contemplados por el precepto. Al gravitar sobre un incumplimiento empresarial previo, el pfo. 2 del art. 50 reconoce al trabajador el derecho a recibir una indemnización, cuya cuantía será equivalente a las señaladas con carácter general para el despido improcedente (45 días de salario por año de servicio), además de poder tener acceso a las prestaciones por desempleo si reúne los requisitos para tener derecho a ello. Tales causas justas son las siguientes:

1.- La primera consiste en la realización de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador (pfo. a). Para operar esta causa tiene que acontecer primero una modificación sustancial, en los términos del art. 41 ET, pero además debe adicionarse cualquiera de los requisitos cualificantes contemplados por el precepto, de modo que la modificación o bien perjudique la formación profesional, o bien menoscabe la dignidad del trabajador:

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Los perjuicios en la formación acontecen, por ejemplo, ante la realización de cometidos profesionales marcadamente distantes con la calificación poseída. La dignidad debe ser entendida en una doble dimensión: como bien jurídico individual protegido, pero también bajo un prisma relacional, esto es, con respecto al conjunto de los trabajadores de la empresa o centro.

2. La segunda causa del art. 50 consiste en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado (pfo. b). Se entiende que el incumplimiento empresarial de esta obligación, contenida además en el art. 29. 1 ET, tiene la gravedad y entidad suficiente para extinguir por sí misma el contrato. Según se infiere del art. 50.b ET, el supuesto fáctico abarca tanto el impago del salario, como los retrasos repetidos en su entrega, debiéndose entender que la locución en plural del precepto (retrasos continuados) parece exigir más de uno, ora habituales pero intermitentes, ora continuos. Del mismo modo, la expresión "salario" integra cualquier clase de retribución (salario base y complementos), siempre que tengan naturaleza salarial a tenor de lo dispuesto en el art. 26 ET (así, por ejemplo, el precepto integra el impago de las comisiones, excluyéndose de esa forma el impago de las dietas o los gastos de locomoción).

3. La tercera causa para la extinción del vínculo por voluntad del trabajador se contiene en el pfo. c) del art. 50 ET, la cual integra, a su vez, otras dos submodalidades:

a) La primera de ellas estriba en cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor. Se trata de una fórmula abierta y genérica que opera como cajón de sastre para integrar cualquier otro incumplimiento cualificado de las obligaciones empresariales (p.ej. falta de ocupación efectiva del puesto, acoso moral o sexual, etc.).

b) La segunda modalidad vuelve a ser una conducta específica, pues consiste en la negativa empresarial a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos los arts. 40 y 41 cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. Se trata de una causa con un sustrato procedimental, referido esto es a los supuestos de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales. A tal efecto, se intenta corregir la negativa empresarial a reintegrar al trabajador en sus antiguas condiciones pese a que el órgano judicial haya declarado dicha conducta como una decisión injustificada ex art. 138 LJS.

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MODULO 3: ACTIVIDADES I.- CASO PRÁCTICO: Extinción del contrato a iniciativa del trabajador

Dña. Angelina Ruiz y Dña. Begoña Silva prestaron servicios como profesores con antigüedades respectivas desde el 1 de octubre de 2006, el 6 de septiembre de 1999 y el 10 de septiembre de 2002 para la empresa «Europaforma S.L.», cesando al servicio de la empresa el 5 de septiembre de 2007 por causa de baja voluntaria comunicada por escrito el propio día, donde todos alegan «haber aprobado las oposiciones a las que me había presentado», motivo por el que cesaban por propia voluntad. Como consecuencia de ello, la empresa procede a deducir de la liquidación que habían de percibir por la extinción del contrato el importe de los sesenta días que establece el citado artículo 26 del Convenio Colectivo en las cuantías siguientes: 1) A Dña. Angelina del total de 1.586,16 euros se le descontaron 1.484,19 euros, abonándosele 96,97 euros; 2) Mientras que a Dña. Begoña se le abonaron 345,92 euros, descontándole del importe total de la liquidación (2.321,56 euros) el neto de 60 días pues es 1.975,64 euros. Según los mismos recibos de salarios, los descuentos se efectuaron sobre dos conceptos: salarios pendientes del mes de septiembre de 2007 y extra beneficios ya íntegramente devengada. El nombre de las dos trabajadoras figura en las agendas del curso escolar 2007-2008 del colegio propiedad de la empresa en su condición de profesores.

El artículo 26 del Convenio Colectivo aplicable señala lo siguiente: «a) El trabajador que desee cesar voluntariamente en el servicio al Centro vendrá obligado a ponerlo en conocimiento del titular del mismo por escrito cumpliendo los siguientes plazos de preaviso: Personal docente: Un mes. Resto del Personal: quince días naturales. b) El incumplimiento por parte del trabajador de la obligación de preavisar con la indicada antelación dará derecho al Centro a descontarle de la liquidación el importe del salario de dos días por cada día de retraso en el preaviso. Si el Centro recibe el preaviso en tiempo y forma, vendrá obligado a abonar al trabajador la liquidación correspondiente al terminar la relación laboral. El incumplimiento de esta obligación llevará aparejado el derecho del trabajador a ser indemnizado con el importe del salario de dos días por cada día de retraso en el abono de la liquidación, con el límite del número de días del preaviso.»

Una vez practicada la liquidación, los trabajadores reclaman la parte propor-cional de las tres gratificaciones extraordinarias no abonadas por la empresa. Las trabajadoras reclaman mediante demanda judicial las sumas respectivas de 1.484,19 euros y 1.075,64 euros. El artículo 59 del Convenio Colectivo aplicable, tras indicar por qué conceptos están integradas las retribuciones del personal comprendido en su ámbito aplicativo, establece en su párrafo segundo lo siguiente con respecto a las pagas extraordinarias: «Anualmente, los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del presente convenio percibirán, como complemento periódico de vencimiento superior al mes, tres gratificaciones extraordinarias, equivalentes cada una de ellas a una

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mensualidad del salario base, complemento perfeccionamiento profesional, complemento para la finalización del Bachillerato y complemento temporal por cargo del gobierno, si los hubiere».

Cuestiones:

1. ¿Existió dimisión o abandono por parte de Dña. Angelina y Dña. Begoña? ¿Cuáles son las diferencias entre una y otra figura?

2. ¿Incumplieron las trabajadoras el plazo de preaviso? ¿Cuáles son los efectos que ello conlleva?

3. ¿Tienen derecho a las sumas reclamadas?

* Referencias jurisprudenciales: SSTS de 24 de junio de 1998 (Ar. 5.788) y de 20 de enero de 2006 (Ar. 1.698); STSJ de Asturias de 12 diciembre de 2008 (Ar. 95/2009).

II.- EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El documento de finiquito suele contener las siguientes manifestaciones:

a) Voluntad del trabajador de extinguir el contrato de trabajo.

b) La liquidación de las pagas extraordinarias y las vacaciones pendientes.

c) Las dos manifestaciones anteriores.

d) El preaviso del trabajador de su voluntad de extinguir el contrato de trabajo.

2. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de un finiquito firmado en blanco al comienzo de la relación laboral?

a) El efecto libertario para el empresario.

b) El efecto extintivo del contrato de trabajo por parte del trabajador.

c) La nulidad de sus efectos por vicio en el consentimiento del trabajador y eventuales responsabilidades penales.

d) La extinción del contrato con una indemnización adicional a favor del trabajador.

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3. ¿Se puede someter el contrato a condiciones resolutorias como obtener una titulación académica?

a) Sí.

b) No.

c) Sí, si se trata de una empresa altamente tecnificada.

d) Nunca.

4. ¿Qué efectos produce la muerte, jubilación o incapacidad del empresario?

a) Extinción pura y simple del contrato de trabajo.

b) Extinción del contrato de trabajo con indemnización de 1 mes de salario.

c) Extinción del contrato de trabajo con indemnización de 45 días de salario.

d) Extinción del contrato de trabajo con la indemnización prevista para los Expedientes de Regulación de Empleo.

5. ¿Qué efectos produce la muerte del trabajador?

a) Extinción del contrato de trabajo.

b) Extinción del contrato de trabajo y la sucesión de los herederos en los créditos económicos que tenía el trabajador a su favor.

c) Siempre tendrá derecho a la pensión de viudedad.

d) Una indemnización por fallecimiento.

6. La extinción del contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato siempre generará las siguientes obligaciones para el empresario.

a) Denuncia previa al trabajador.

b) Denuncia previa al trabajador si el contrato tiene una duración superior a un año.

c) Indemnizar al trabajador con 8 días de salario.

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d) Denuncia previa al trabajador si el contrato tiene una duración superior a un año e Indemnizar al trabajador con 8 días de salario (con algunas excepciones contractuales).

7. El cumplimiento de la edad de jubilación del trabajador ¿es causa de extinción del contrato de trabajo?

a) Sí.

b) No, salvo que el convenio colectivo lo prevea en el marco de una política de empleo y el trabajador reúna los requisitos para generar la prestación.

c) No, porque vulneraría el un derecho constitucional al trabajo (art. 35 CE).

d) Sí, siempre que se le indemnice y pase a la situación de desempleo.

8. El empresario tiene derecho a que el trabajador le preavise de su voluntad de extinguir el contrato por dimisión con la siguiente antelación.

a) Quince días.

b) Ninguna, el trabajado no tiene que preavisar.

c) La que establezca el convenio colectivo o la costumbre del lugar.

d) Quince días el personal no cualificado y Seis meses los titulados.

9. ¿Es legal que un convenio imponga la extinción del contrato de trabajo por alcanzar la edad de jubilación?

a) No, es inconstitucional porque vulnera el art. 35 de la Constitución Es-pañola.

b) Sí, pues el convenio colectivo es una fuente del derecho.

c) Sí, siempre que el trabajador tenga derecho a la pensión máxima de jubilación.

d) Sí, siempre que se realice en el contexto de una política de empleo y se garantiza que el trabajador tenga acceso a la pensión de jubilación.

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10. ¿Cuál es la indemnización que le corresponde al trabajador en el "despido indirecto"?

a) 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 9 mensualidades.

b) 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensuali-dades.

c) 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensuali-dades.

d) 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensuali-dades.

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SOLUCIONES

1. c

2. c

3. a

4. b

5. b

6. d

7. b

8. c

9. d

10. d

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III MAPA EXTINCION

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MÓDULO IV: EL TIEMPO DE TRABAJO ÍNDICE

1. LA JORNADA DE TRABAJO. SIGNIFICADO GENERAL Y RÉGIMEN JURÍDICO

2. EL RÉGIMEN DE LA JORNADA ORDINARIA: CRITERIOS GENERALES

3. REDUCCIONES DE LA JORNADA DERIVADAS DE LA SITUACIÓN PERSONAL DEL TRABAJADOR

4. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

4.1. Concepto y régimen regulador

4.2. Reglas para la realización y retribución de las horas extraordinarias

4.3. Limitaciones, prohibiciones y excepciones a la realización de horas extraordinarias

5. EL TRABAJO A TURNOS


5.2. Elementos del trabajo a turnos, clases, significado

5.3. Limitaciones del régimen de trabajo a turnos

6. EL TRABAJO NOCTURNO Y TRABAJADORES NOCTURNOS


6.2. Limitaciones y efectos a la realización del trabajo nocturno

7. INTERRUPCIONES DE LA PRESTACION LABORAL

7.1. Interrupciones periódicas: descanso diario, semanal, días festivos y vacaciones

7.2. Interrupciones no periódicas. Supuestos

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACION BIBLIOGRAFÍA

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PRESENTACIÓN

Tal como se ha señalado en los anteriores módulos, el contenido de la relación de trabajo está constituido por un conjunto de facultades y obligaciones de los sujetos contratantes, los cuales se regulan en la normativa laboral y en los acuerdos y pactos concertados por las partes. Dentro de ese espacio institucional adquiere una especial relevancia el encuadramiento temporal de la prestación dentro del marco de unidades de tiempo predeterminadas, así como las interrupciones que de forma esporádica o regular vayan produciéndose a lo largo de su ejecución. Pues bien, en esta Unidad Didáctica nos ocuparemos de la jornada y el horario de trabajo, y de la temática relacionada con el régimen de los descansos y permisos.

OBJETIVOS

• Conocer el régimen jurídico de la jornada de trabajo.

• Diferenciar entre la jornada ordinaria y las jornadas especiales.

• Analizar el régimen jurídico de las horas extraordinarias.

• Señalar algunas especificidades horarias por la singular protección de algunos trabajadores.

• Identificar los descansos del trabajador con las garantías de su recuperación psíquica y física.

• Describir los notas identificativos del régimen jurídico de las vacaciones.

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EXPOSICION DE LOS CONTENIDOS 1. LA JORNADA DE TRABAJO. SIGNIFICADO GENERAL Y RÉGIMEN JURÍDICO

a) Significado general

El tiempo de trabajo ocupa una centralidad básica en los sistemas de relaciones laborales. Se trata, además, de uno de los núcleos temáticos que más interés suscita, no sólo institucionalmente como categoría jurídica sino también como aspecto específico dentro del conjunto de estipulaciones que forman el contenido de la prestación contractual. En efecto, la actividad laboral se desarrolla dentro de unos márgenes temporales acotados por dos parámetros básicos: la jornada y el horario de trabajo. Así, la jornada es el tiempo que el trabajador dedica a la realización de la actividad para la que fue contratado, la cual se computa de forma diaria, semanal o anual; mientras que el horario es el elemento que distribuye los períodos de actividad y de descanso con indicación de las horas iniciales y finales de trabajo.

La jornada concreta, pues, el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empresario para desarrollar sus prestaciones laborales. Su fijación tiene como trasfondo una primera vertiente económica, donde se ponderan un doble haz de intereses. Por una parte, el tiempo trabajador debe proporcionar un valor añadido y un beneficio adicional para la empresa. De otro lado, la jornada predetermina el valor de la retribución asegurando a un mismo tiempo al trabajador un nivel mínimo de subsistencia. Para atemperar ese doble juego de intereses, los sistemas jurídicos establecen limitaciones a la duración de la jornada y un elenco de criterios a su ordenación general. Lo cual hace de este aspecto un elemento determinativo del débito laboral (art. 1261 CC) y un valor axial de la relación jurídica resultante. Asimismo, la reducción de la jornada es otra de las alternativas que se barajan para incentivar la creación de empleo en una línea de reparto global del trabajo, sin olvidar tendencias que revalorizan el ocio como valor social en sí mismo. Por todo ello, la clave quizás radique en la configuración de un marco jurídico que posibilite la máxima eficiencia del proceso productivo empero sin renunciar a esa plataforma básica de mínimos derecho necesario.

b) Régimen jurídico

El régimen jurídico del tiempo de trabajo se articula en los siguientes niveles reguladores públicos

1) Primero hay que partir de las previsiones constitucionales, contenidas aquí en le art. 40/2 CE. Dicho precepto compromete a los poderes públicos a garantizar "el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados". En

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este ámbito supralegal hay que colacionar importantes Directivas Europeas y Convenios internacionales que trazan unas coordenadas básicas sobre las instituciones estructurales del tiempo de trabajo.

2) El Estatuto de los Trabajadores regula esta temática dedicándole una sección específica de su articulado (arts. 34 a 38 ET; Sección 5^ del Título I), amén de prever previsiones complementarias en otras categorías conexas, como veremos oportunamente. La entidad de la jornada desde el terreno institucional e incluso axiológico conlleva la previsión de cauces procesales para sustanciar los conflictos que puedan suscitarse al hilo de su concreción (v.gr. arts. 125 o 138 bis LJS). En este mismo plano, la inobservancia de dicha normativa, cuya violación es por lo demás muy frecuente ora en hábitos consuetudinarios (p.ej. horquillas de tiempo añadidas para la atención de clientes o ultimación de tareas fuera del horario de trabajo) ora en incumplimientos empresariales manifiestos, pueden ser objeto de sanciones administrativas en los términos de la LISOS (v.gr. art. 7/5).

3) A nivel reglamentario, las previsiones Estatutarias se desarrollan en el RD. 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales, la cual contiene una serie de particularidades del tiempo de trabajo por sectores de actividad. En esta misma tónica de excepcionalidad y modulación de las reglas básicas, podríamos colacionar las particularidades que sobre esta materia pueden prever las relaciones laborales de carácter especial (Unidad 15), o incluso regímenes específicos de la jornada como el previsto para los controladores civiles del tráfico aéreo1.

4) Para terminar, habría que colacionar el papel de la autonomía ne-gociadora, tanto la individual, con continuos llamamientos a su concreción contractual, como especialmente los convenios colectivos. Estos últimos fijan duraciones anuales de la jornada y ultiman sus particularidades por sector, categorías, empresas y unidades de negociación.

2. EL REGIMEN DE LA JORNADA ORDINARIA: CRITERIOS GENERALES

El régimen de la jornada ordinaria resulta aplicable a la generalidad de los trabajadores por cuenta ajena (excluyéndose, no obstante, las jornadas y relaciones laborales especiales, o el contrato de trabajo a domicilio). Para ello, el Estatuto establece unas reglas indicativas con umbrales máximos y reenvíos a la autonomía negocial para que especifiquen sus previsiones normativas. Estas previsiones, cuyo contenido ha experimentado sustanciales modificaciones para flexibilizar su fijación y distribución, pueden sintetizarse a tenor de las siguientes coordenadas:

1 RDL 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo.

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1) Para empezar, la ley otorga un notable protagonismo a la autonomía negocial en la ordenación general del tiempo de trabajo. El art. 34/1 ET señala que la duración de la jornada será la pactada en los convenios colectivos o en el contrato individual (art. 34/1 ET), lo cual supone un reenvío "ex lege" a ambas fuentes para concretar "ab initio" los parámetros cronológicos, operativos y modalizadores de este eje temático.

2) En segundo término, el Estatuto establece un umbral-referente, el cual prescribe que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente debe mediar como mínimo doce horas de descanso (art. 34/3 ET). Esta previsión debe concebirse como un mandato de "ius cogens" y de necesaria observancia, habida cuenta que tutela intereses públicos relacionados con la recuperación psicosocial del trabajo.

3) Salvando lo que al respecto establezcan los convenios colectivos y las partes contratantes, y respetando en todo caso el umbral anterior de doce horas de descanso inter-jornadas, la norma establece una doble duración máxima: ora semanal -cuarenta horas- , ora diaria -nueve horas- (arts. 34/1/2 y 3 ET, respectivamente).

4) Ahora bien, sendos umbrales -semanal y diario- pueden flexibilizarse merced a las siguientes previsiones. Respecto del primero, las cuarenta horas semanales se entienden "de promedio en cómputo anual", lo cual permite su ampliación o minoración siempre que se compensen recíprocamente en base a dicho cómputo promedial. Respecto del segundo límite, las nueve horas diarias opera salvo que mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, exista otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas (arts. 34/1/2 y 3 ET, respectivamente).

5) Ahondando en lo anterior, mediante convenio o acuerdo de empresa se puede establecer una distribución irregular de la jornada a lo largo del año, con la salvedad de que dicha distribución respete los períodos mínimos de descanso ora diario (doce horas) y semanal (treinta y seis horas) (art. 34/2 ET). Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquélla.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de

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previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

6) Internamente, la jornada puede estructurarse en base a un horario rígido o a un horario flexible. El primero, que es el más generalizado, implica entender que los trabajadores permanecen en sus puestos desde la hora inicial prefijada hasta su terminación. El segundo, que supone una ruptura del principio de uniformidad del horario, suele subdividir la jornada en tres períodos: una fase inicial (móvil), otra intermedia (común y mayoritaria) y una fase final (igualmente móvil), de este modo los trabajadores pueden maniobrar entre el inicio y la terminación de sus ocupaciones según las respectivas fases móviles, siempre que lo comuniquen a la empresa y al final completen en cómputo semanal o mensual el total de las horas contratadas.

7) Asimismo, la jornada puede ser continuada, partida y en régimen de turnos, según existan o no interrupciones dentro de ella. No hay una distinción normativa expresa entre las dos primeras categorías, salvo lo establecido en el art. 34/4 ET, que obliga a instituir un período mínimo de descanso de quince minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de seis horas (art. 34/4 ET). Los turnos, como veremos más adelante, supone la implantación de un régimen de trabajo más complejo con una planificación previa en equipos unida a una prestación de servicios de forma rotatoria y en horas diferentes (art. 36/3 ET).

8) El tiempo de trabajo se computa de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Anualmente, la empresa está obligada a elaborar el calendario laboral exponiendo un ejemplar del mismo en un lugar visible del centro (arts. 34/ 5 y 6 ET).

9) Como restricción a las reglas anteriores, se prohibe que los traba-jadores menores de dieciocho años realicen más de ocho horas diarias de trabajo efectivo aunque trabajen para varios empleadores, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación (art. 34/3/2).

10) Finalmente, el tiempo de trabajo está supeditado a un régimen de interrupciones periódicas y no periódicas que suspenden la prestación material de las ocupaciones, cuya tipología analizaremos al final de esta Unidad Didáctica.

3. REDUCCIONES DE LA JORNADA DERIVADAS DE LA SITUACIÓN

PERSONAL DEL TRABAJADOR

El régimen de la jornada puede verse reducido cuando acontezcan ciertas circunstancias relacionadas con la situación personal del trabajador. Estas circunstancias son las siguientes:

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a) Lactancia. Las trabajadoras o trabajadores por lactancia de un hijo menor de nueve meses tienen derecho a ausentarse una hora del trabajo para realizar dicho cometido, pudiendo dividir ese permiso en dos fracciones. A vo-luntad de la mujer afectada, podrá optar por sustituir ese derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. Reforma realizada por la Ley 3/2012.

b) Hospitalización después del parto. En los casos de nacimientos de hijos prematuros que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tienen derecho a ausentarse del trabajo durante una hora (permiso retribuido). Asimismo, también tienen derecho a ver reducida la jornada hasta un máximo de dos horas, aunque en este caso con la disminución proporcional del salario correspondiente (art. 37.4 bis ET).

c) Guarda legal. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

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La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. (art. 37.5 ET).

d) Formación práctica y adaptación funcional en materia de salud laboral. El empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata o cuando cambien de puesto o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o sus compañeros. A tal efecto, se prevé una reducción de la jornada en la misma proporción que el tiempo invertido en facilitar ese bagaje formativo (arts. 19.4 ET y 19.2 LPRL).

e) Protección de la maternidad. El art. 26 LPRL confiere a la mujer una serie de medidas adaptativas del tiempo de trabajo encaminadas a la protección de la maternidad. En esta misma línea, el art. 37.3 ET reconoce el derecho a ausentarse del trabajo por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto.

f) Adaptación del tiempo de trabajo en los casos de violencia de género. Finalmente, la trabajadora que sea víctima de violencia de género tiene derecho a ver reducida la jornada de trabajo, con disminución proporcional del salario, o a que se efectúe una reordenación del tiempo de trabajo mediante la adaptación del horario, la aplicación de horario flexible, o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo utilizada al efecto en la empresa (art. 37.7 ET).

4. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS


Tal como dispone el pfo. 1 del art. 35 ET, tienen la consideración de hora extraordinaria las horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo. Sin embargo, la duración máxima de la jornada se hace depender de su fijación de acuerdo con lo dispuesto con el artículo anterior, esto es, el art. 34 ET, el cual prevé unas orientaciones bastante flexibles sobre la ordenación y distribución general del tiempo de trabajo. Ello

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plantea el problema de delimitar en primer término cuál es la duración máxima de la jornada a efectos de la consideración como horas extras del tiempo trabajado de más.

4.2. Reglas para la realización y retribución de las horas extraordinarias

1) El art. 35.4 ET concibe las horas extraordinarias como una decisión de carácter voluntario, debiéndose pensar en una iniciativa activada por el empresario seguida de su libre aceptación o denegación por parte del trabajador. Sin embargo, esta regla (voluntariedad) puede convertirse en excepción (obligatoriedad), pudiendo ejecutarse tales horas preceptivamente si así se hubiera pactado en convenio colectivo o en contrato individual.

2) Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se debe optar entre o bien retribuir las horas extras, o bien sustituir su abono por tiempo de descanso equivalente (art. 35.1 ET). En el primer caso, deberán retribuirse "en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo (art. 35.1 cit), lo que deja en manos de la autonomía negocial la concreción de los módulos de cálculo de la hora extra. En defecto de lo anterior, la norma presume la segunda alternativa, pues establece que en ausencia de pacto se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización (art. 35.1 "in fine").

3) No obstante lo anterior, el principal problema estriba en la acreditación material de las horas extras realizadas. Aparte de la dificultad que encierra su propia delimitación institucional, tal como vimos anteriormente, el problema se acrecienta al incumbir al trabajador la prueba de su realización efectiva, existiendo además una corriente judicial bastante rigurosa que requiere la fijación precisa del número, naturaleza y circunstancias de cada una de ellas. La norma prevé algunas garantías al respecto, estableciendo el art. 35.5 ET que, a efectos de su cómputo, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

4.3. Limitaciones, prohibiciones, y excepciones a la realización de horas extraordinarias

a) Para penalizar el recurso a las horas extras, en esa línea de reparto global de trabajo y de generación de empleo, se imponen determinados límites a su realización material. Estos últimos tienen una doble vertiente: cualitativa y cuantitativa. Las limitaciones cuantitativas se contienen en el art. 35.2 ET, el cual contempla un tope máximo de horas extras al año: 80. Se trata de una norma de derecho necesario, no pudiendo pues incrementarse dicho número por convenio colectivo ni por contrato individual de trabajo, sometiéndose empero dicho umbral a algunas particularidades operativas. En análoga línea

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desincentivadora se enmarcan las limitaciones de carácter cualitativo, las cuales consisten en la sujeción de la hora extra a una cotización adicional en los términos previstos por la normativa de seguridad social (art. 111 LGSS). La remuneración de tales horas, independientemente de su cotización por accidente de trabajo y enfermedad profesional, está por tanto sometida a una cotización suplementaria a cargo de los empresarios y trabajadores según la clase de hora extra, cuyos porcentajes de indiciación se actualizan periódicamente en las Leyes de Presupuestos.

b) La realización de horas extras está no obstante condicionada a una serie prohibiciones por razones de edad y salud laboral, así como para determinadas modalidades de prestación. La primera se contiene en el art. 6.3 ET, el cual proscribe su realización a los menores de dieciocho años. La segunda se refiere a los trabajadores nocturnos (art. 36.2 ET "in fine), o a aquellos trabajadores expuestos a situaciones de especial riesgo o toxicidad. De la misma forma, el art. 12.4,c ET extiende esta prohibición para los trabajadores a tiempo parcial, con las salvedades establecidas en el art. 35.3 ET, tal como veremos ahora seguidamente.

c) El art. 35.3 ET contempla una excepción a la consideración de las horas extraordinarias. Dicho precepto establece que no se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral ni para el cómputo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

5. EL TRABAJO A TURNOS


El trabajo a turnos es un sistema algo más sofisticado de distribución del tiempo de trabajo que intenta cubrir una franja horaria más amplia que la jornada normal u ordinaria. Consiste en una distribución de personas o equipos en el seno de la empresa para realizar su actividad laboral con arreglo a un ritmo o cadencia siguiendo un régimen rotatorio sucesivo y predeterminado. A ello se refiere el art. 36.3 ET, a cuyo tenor: "Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas".

5.2. Elementos del trabajo a turnos, clases y significado

El trabajo a turnos es una forma particular de organización del trabajo, ge-neralmente en empresas de ciertas dimensiones. Los trabajadores se suceden en los mismos puestos laborales con arreglo a un determinado ritmo, estando obligados a prestar sus servicios en turnos de trabajo diferentes. Varios son,

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pues, sus elementos configurativos: 1) Primero, la rotación, entendiéndola como un paso sucesivo y alternativo de varios equipos de trabajadores por horarios y puestos laborales. 2) Segundo, la realización de los turnos bien mediante equipos de personas, o mediante personal contratado específicamente para completarlos (los denominados "correturnos"). 3) Tercero, la instrumentación de mecanismos de conexión entre el trabajador del turno saliente y del entrante (solapamiento de turnos) para permitir un traspaso de información y facilitar el relevo entre ellos. 4) Y en cuarto lugar, la sujeción a un régimen específico de descanso, jornada (menos extensa que la del resto de trabajadores) y remuneración (García Viña).

5.3. Limitaciones del régimen de trabajo a turnos

El régimen jurídico del trabajo a turnos se contiene básicamente en los pfos. 3 a 5 del art. 36.3 ET, donde se recogen una serie de límites de este tipo de trabajo. Esos límites se diseminan en los pfos. 3 a 5 del art. 36 ET, al igual que en su normativa complementaria. Salvo algunos mínimos imperativos, en la mayor parte de los casos son más bien exhortos y recomendaciones abiertas a los criterios empresariales de organización del trabajo para atemperar los perjuicios que generalmente acompañan la realización de esta clase de jornadas:

a) Así, por ejemplo, el art. 36.3,2 ET establece que en las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, la organización del trabajo restante debe tener en cuenta no sólo la rotación de los trabajadores sino, especialmente que ningún trabajador esté más de dos semanas consecutivas en el turno de noche, salvo adscripción voluntaria.

b) De análogo tenor participan los pfos 4 y 5 del art. 36 ET. El primero de ellos vuelve exhortar a la empresa para que los trabajadores a turnos gocen en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa. En esta misma línea, cuando el trabajo se organice "según un cierto ritmo", el pfo. 5 del art. 36 ET exhorta nuevamente a la empresa a tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores.

c) Las exigencias anteriores deben ser tenidas en cuenta particularmente cuando se determinen los períodos de descanso durante la jornada del trabajo a turnos. A tal efecto, y siempre que así lo requiera la organización del trabajo, el art. 19 RD. 1561/1995 permite la posibilidad de acumular por períodos de hasta cuatro semanas el medio día de descanso previsto en el art. 37.2 ET, o bien separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana.

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d) Para reforzar las posibilidades formativas del trabajador, el art. 23.1,a ET le reconoce un derecho preferente para elegir turno de trabajo, "si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional".

6. TRABAJO NOCTURNO Y TRABAJADORES NOCTURNOS


El trabajo nocturno encuentra tres niveles básicos reguladores. 1) Sus líneas rectoras se encuentran en el art. 36 ET con previsiones referidas específicamente a este régimen de trabajo (en especial, los pfos. 1, 2, y 4 de dicho precepto). 2) Estas reglas se complementan con un elenco de disposiciones de naturaleza supralegal (p.ej. Directiva 93/104 CE), reglamentaria (v.gr. art. 32 RD 1561/1995), y de alcance preventivo (p.ej. art. 15.d Ley 31/1995, de PRL). 3) Finalmente, el tercer nivel está compuesto por las estipulaciones entabladas al efecto mediante la autonomía negocial, tanto la individual como las indicaciones de los convenios colectivos (p.ej. régimen retributivo).

Respecto del concepto, el art. 36 ET distingue dos cuestiones dentro de esta misma categoría jurídica, diferenciando sendos aspectos materiales (lo que se entiende como trabajo nocturno estrictamente considerado) y subjetivos (qué se entiende por trabajador nocturno). La primera cuestión se salda con una presunción normativa de índole temporal-cronológico, la cual lleva a considerar como trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana (art. 36.1.1 ET). Asimismo, para completar lo anterior, se establece una nueva presunción normativa referida al tipo de "trabajador nocturno", entendiendo por este último aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual (art. 36.1,3 ET).

6.2. Limitaciones y efectos a la realización del trabajo nocturno

La realización del trabajo nocturno está supeditado a unos límites debido a los perjuicios y riesgos que para la salud entraña realizar la actividad laboral bajo dichas condiciones (desfases horarios, etc.). Para ese fin, el art. 36 ET contempla unos condicionamientos a dicho régimen de trabajo, cuya naturaleza difiere según los efectos y consecuencias jurídicas sancionadas.

1) El primer tipo de condicionamientos tienen una vertiente informativa y de control, y consiste en la obligación empresarial de comunicar la realización del trabajo nocturno a la Autoridad Laboral (art. 36.1,1 ET "in fine").

2) Como prohibiciones explícitas, la norma veta la realización de horas extraordinarias (art. 36.1,2 "in fine"), así como la posibilidad de que los menores de dieciocho años realicen trabajos nocturnos (art. 6 ET).

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3) Aparte de la primera prohibición anterior, el art. 36.1,2 ET establece un tope máximo de duración de la jornada nocturna, fijada en ocho horas diarias de promedio, aunque en un período de referencia de quince días.

4) El cuarto tipo de condicionamientos tiene una vertiente económica, y consiste en la necesidad de remunerar el trabajo nocturno con una retribución específica (art. 36.2 ET). Su previsión y cuantía vendrá determinado por la negociación colectiva, lo que generalmente acontece mediante el denominado "plus de nocturnidad". Dicho complemento, que tiene una naturaleza funcional (vinculado al puesto de trabajo) y no consolidable (art. 26.3 ET "in fine"), se instituye para retribuir no ya la jornada nocturna sino las horas efectivamente trabajadas durante el período considerado legalmente como nocturno.

5) Por último, la norma prevé una serie de condicionamientos de alcance tutelar y preventivo. Primeramente, los pfos. 4 y 5 del art. 36 ET exhortan a la empresa para que los trabajadores nocturnos gocen en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados y equivalentes a los de los restantes trabajadores, de la empresa, debiendo tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores.

7. INTERRUPCIONES DE LA PRESTACION LABORAL

El contrato de trabajo puede experimentar interrupciones ante la producción de ciertas circunstancias que afecten su normal desenvolvimiento. Se trata de vicisitudes ínsitas al desarrollo de la relación pero que sólo afectan a la prestación laboral manteniéndose, empero, el deber retributivo del empresario. Aparte de este hecho, que diferencia esta categoría jurídica de la figura de la suspensión, en el trasfondo subyace la idea de soportar ciertas vicisitudes -imbuidas además de un fuerte componente social- en favor del carácter protector de la legislación y del principio de conservación del negocio jurídico. Tal como veremos, algunos de los ejemplos motivadores de la interrupción responde a circunstancias imprevistas, mientras que otros encuentran una previsión normativa expresa, lo cual permite trazar una distinción elemental dentro de este mismo apartado entre interrupciones periódicas e interrupciones no periódicas.

7.1. Interrupciones periódicas: descanso diario, semanal, días festivos y vacaciones

a) Descanso diario y pausas durante la jornada

El art. 34.3 ET establece que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deben mediar un mínimo de doce horas. Ese período se configura

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normativamente como un mínimo de derecho necesario, salvo que se trate de una actividad integrada dentro de las jornadas especiales de trabajo, las cuales sí podrían establecer otros períodos de descanso entre jornadas, tal como vimos anteriormente.

Por su parte, el art. 34.4 ET reconoce a los trabajadores un período de descanso de duración no inferior a quince minutos cuando la duración de la jornada diaria exceda de seis horas. Esa pausa se considera tiempo de trabajo efectivo siempre que así esté establecido por convenio colectivo o contrato individual de trabajo.

b) Descanso semanal

El art. 37.1 ET reconoce a los trabajadores el derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido, ampliable a dos días en caso de que tengan menos de dieciocho años. Como regla general, dicho descanso comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. Sin embargo, estas directrices pueden encontrar algunas excepciones. La primera estriba en su propia distribución, ya que la duración del descanso puede distribuirse acumulándolos por períodos de hasta catorce días. La segunda excepción consiste en la posibilidad de encontrarnos ante un régimen especial de jornada, bien sea en su modalidad ampliada o reducida, debiéndose estar en estos casos al régimen de descanso alternativo para actividades concretas previsto específicamente en la normativa reguladora (art. 37.1,2 ET). De cualquier modo, tal como dispone el art. 26.1 ET, el descanso semanal debe estar retribuido, debiendo considerarse en la determinación global del salario.

c) Días festivos

Las fiestas laborales se asimilan, en cuanto a su obligatoriedad y retribución, al descanso semanal analizado anteriormente. A ellas se refiere el art. 37.2 ET, el cual establece que las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales. Para concretar el calendario anual de fiestas, existen unas reglas específicas, a saber: se parte de un elenco predeterminado de fiestas, a las que se confiere la consideración de derecho necesario, pero su concreción definitiva se ultima mediante una distribución de competencias articulada en tres niveles básicos: Estatal, Autonómico y Local.

d) Vacaciones

Junto a los descansos y licencias anteriores, los trabajadores tienen derecho a disfrutar anualmente de un período de vacaciones retribuidas. Se trata de un período de descanso instituido como conquista social en los respectivos ordenamientos laborales para facilitar la recuperación psíquico-física de los trabajadores. Sin embargo, una cosa es el reconocimiento del mentado derecho y otra el disfrute material del mismo. Tal como veremos, la simplicidad que

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aparentemente rodea esta particular prerrogativa se desdice de inmediato debido a las innumerables cuestiones que suscita esta materia, que no son sólo técnico-normativas, sino ahondadas al trasluz de su significado recuperador y de su trascendencia psico-social. Veamos, consiguientemente, su normativa reguladora y las directrices del régimen jurídico al hilo de su concreción material:

a) Normativa reguladora

La normativa de las vacaciones descansa en tres niveles básicos reguladores. 1) El primero de ellos tiene un encaje supralegal, y está compuesto por las indicaciones Constitucionales referidas expresamente a este punto en el art. 40.2 CE ("los poderes públicos fomentarán...las vacaciones periódicas retribuidas..."), además de su concreción en normas internacionales (Convenios no 101 y 132 de la OIT, sobre vacaciones pagadas en la agricultura y a los trabajadores asalariados, respectivamente). 2) El régimen sustantivo de las vacaciones se encuentra en el art. 38 ET, reservándose asimismo un cauce procedimental específico para sustanciar las controversias que puedan surgir al materializar dicho derecho (arts. 125 y 126 LJS). 3) Finalmente, el tercer nivel tiene un origen convencional, y se ultima en los convenios colectivos junto a las estipulaciones concretadas al efecto en el contrato individual de trabajo.

b) Caracterización y duración de las vacaciones

El art. 38.1 ET establece lo siguiente: "El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituibles por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual", apostillando que "En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales". Nos encontramos ante directrices que responden a una doble finalidad: primero caracterizan la naturaleza de dicho derecho, además de fijar unas reglas básicas sobre su duración y fijación última. Veamos, separadamente, las diferentes cuestiones contenidas en dicha fórmula legal.

• La primera de ellas es que nos encontramos ante un mínimo que tiene la naturaleza de derecho necesario. Los términos como se expresa el Estatuto son bastante elocuentes (En ningún caso...), explicitando un plazo de treinta días naturales como período mínimo de disfrute. Lo cual quiere decir que, de un lado, los treinta días pueden ampliarse si así lo establecen las fuentes del art. 38.1 ET (convenios colectivos o contrato individual de trabajo), y, de otro lado, que no es posible minorar dicho plazo debido a su consideración como derecho irrenunciable.

• Los treinta días se computan sobre un módulo anual de referencia (El período de vacaciones anuales...). Se trata de un derecho que se devenga por cada jornada trabajada, por lo que, en principio, las vacaciones podrán disfrutarse proporcionalmente sin esperar el transcurso definitivo del año, de ahí que su disfrute no sea completo mientras no transcurran los doce meses de servicio efectivo.

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• En tercer lugar, nos encontramos ante un período de descanso retribuido, lo cual plantea algunos problemas relacionados con su cuantificación y con el momento en que deben ser abonadas. Ello se completa, empero, con la prohibición de sustituir las vacaciones con una compensación económica (no sustituible por compensación económica, tal cual reza el art. 38.1 ET).

c) Establecimiento y disfrute de las vacaciones

El establecimiento y disfrute de las vacaciones se recogen en el pfo 2° del art. 38 ET. Dicho precepto establece que: "El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones (arts. 37.1 y 2, y 38 ET)". Ahora bien, si las partes no llegan a un acuerdo sobre el período de disfrute de las vacaciones, el art. 38.2 ET atribuye a la jurisdicción competente su establecimiento definitivo. En cualquier caso, y para clarificar lo anterior, el pfo. 3 del art. 38 ET obliga a la empresa a establecer un calendario oficial de vacaciones. Dicho calendario debe ser publicado para el conocimiento del personal, teniendo derecho el trabajador a conocer las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute (art. 38.3 ET "in fine").

Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

7.2. Interrupciones no periódicas. Supuestos

Frente a las interrupciones anteriores, configuradas como permisos de carácter periódico, la prestación laboral también puede interrumpirse ante la producción de ciertas circunstancias previstas normativamente pero de acontecimiento último contingente. En sí, se trata de permisos retribuidos que autorizan a faltar al trabajo durante el tiempo y por los motivos contemplados al efecto por la legislación laboral. Las situaciones concretas que justifican la interrupción tienen la consideración de mínimos de derecho necesario, lo cual supone un reenvío al contrato individual, y especialmente a los convenios colectivos, ya para

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concretar la forma como pueden ser disfrutados y para mejorar, en su caso, su tratamiento, bien sea mediante la ampliación de los plazos legales o mediante la institucionalización de otros motivos de permiso (p.ej. días de asuntos propios, permisos sin sueldo, asistencia a consulta médica de la seguridad social, etc.).

El régimen jurídico de las interrupciones no periódicas se contiene básicamente en el art. 37.3 ET, aunque, como hemos dicho, tal regulación se completa con las previsiones establecidas en las normas sectoriales y convenios colectivos. Dicho precepto enumera un elenco de motivos atribuyendo al respecto un período de permiso más o menos tasado en su extensión temporal. El listado de causas puede estructurarse de la siguiente forma:

1.- Circunstancias Familiares. El trabajador puede hacer uso de un elenco de permisos que hunden sus raíces en circunstancias personalísimas de carácter privado, y cuyo marco causal es objeto de ampliaciones o especificaciones para facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar. La duración y clase de licencias integradas en este bloque es la siguiente:

• Por razón de matrimonio: los trabajadores tienen derecho a quince días naturales de permiso (art. 37/3/a ET) los cuales se disfrutarán generalmente tras la realización de las nupcias, salvo pacto en contrario.

• Por nacimiento de hijo (matrimonial o extramatrimonial, según dispone el art. 2 Conv. OIT n0103), el art. 37/3/b ET reconoce dos días de permiso. Asimismo, en los nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la ley reconoce a la madre o al padre el derecho a ausentarse del trabajo durante una hora (permiso retribuido ex art. 37/4/bis ET), abriéndose la posibilidad de ver reducida la jornada hasta un máximo de dos horas empero con disminución proporcional del salario correspondiente (art. 37/4 bis ET).

• Igual plazo (dos días) detentan un elenco de circunstancias rela-cionadas con el ámbito familiar del trabajador. En concreto, el art. 37/3/b ET habla de "fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario", circunscribiendo no obstante el permiso cuando tales circunstancias afecten a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Asimismo, la licencia se amplía de dos a cuatro días cuando por tales motivos el trabajador necesite hacer un desplazamiento (art. 37/3/b).

• La ley justifica la ausencia al trabajo cuando se lleven a cabo exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto (art. 37/3/f ET). En este caso, el dispositivo funcional extiende el permiso el "tiempo indispensable" que requiera la realización de tales pruebas.

• Las trabajadoras o trabajadores por lactancia de un hijo menor de nueve meses tienen derecho a ausentarse una hora del trabajo (art. 37/4 ET).

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Esta licencia puede dividirse en dos fracciones, incluso incrementarse proporcionalmente en los casos de parto múltiple, abriéndose la posibilidad de sustituir ese derecho por una reducción de la jornada en media hora o su acumulación negociada en jornadas completas. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. Reforma realizada por la Ley 3/2012. En cualquier caso, la ausencia no puede suponer una pérdida del salario, lo que implica que el empresario debe retribuir la licencia en la cuantía correspondiente al valor-hora de la jornada desarrollada (STSJ. Baleares 19/9/96).

• Por motivos de guarda legal, tienen derecho a ver reducida la jornada con disminución proporcional del salario entre al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla: primero, quien tengan a su cuidado directo algún menor de 12 años, o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, siempre que no desempeñe una actividad retribuida; por iguales motivos de guarda legal pueden disfrutar de ese derecho quien se encargue del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe una actividad retribuida (art. 37/5 ET). La reducción de la jornada se concibe institucionalmente aquí como un derecho individual de los trabajadores, sean hombres o mujeres, ahora bien, si dos trabajadores de la misma empresa generan ese derecho cabe limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento empresarial (art. 37/5/2 ET) en la medida que altere todo el sistema de organización del trabajo (STSJ Madrid 27/1/09).

• Finalmente, y como cláusula general, el art. 34/8 ET reconoce a los trabajadores el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar en los términos que establezcan los convenios colectivos o las negociaciones privadas entre las partes.

2.- La trabajadora que sea víctima de violencia de género tiene derecho a ver reducida la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario, o a que se efectúe una reordenación del tiempo de trabajo mediante la adaptación del horario, la aplicación de horario flexible, o mediante otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que sean utilizadas empresarialmente (art. 37/7 ET).

3. - Cumplimiento de deberes públicos. Cuando se trate del cum-plimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el derecho de sufragio activo, el art. 37/3/d ET vuelve a reconocer al trabajador el derecho a disfrutar "el tiempo indispensable" para llevar a cabo tales obligaciones. La extensión temporal del permiso dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, salvo que una norma legal o convencional establezca un período específico (p.ej cuatro horas, como mínimo, en caso de elecciones,

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según prevé la LO. 5/1985). En el supuesto que el trabajador perciba una indemnización al cumplir ese deber, la ley faculta a la empresa para descontar su importe del salario a que tuviera derecho (art. 37/3/d/3 ET).

4. - Cumplimiento de funciones sindicales o de representación del personal. Los representantes de los trabajadores (miembros de comités de empresa, delegados de personal y delegados sindicales) tienen derecho a ausentarse sin merma retributiva para ejercitar sus funciones representativas. El art. 37/3/e ET les reconoce el derecho a disfrutar de permisos para efectuar "funciones sindicales o de representación de personal", remitiéndose al efecto a los términos establecidos específicamente por las normas legales y convencionales. El ejercicio de tales prerrogativas no requerirá autorizaciones adicionales por parte de la empresa, aunque el representante sí debe estar en condiciones de justificar las ausencias tras su utilización (STSJ Málaga 26/7/01).

5. - Movilidad geográfica. En caso de movilidad geográfica ex-art. 40 ET, los trabajadores afectados pueden ejercer una serie de permisos según se trate de un traslado definitivo o de un desplazamiento temporal. Según veremos, en caso de traslado del domicilio habitual el art. 37/3/c ET reconoce un día de permiso retribuido, cuya duración podrá ampliarse convencionalmente. Mientras que para los desplazamientos que excedan de tres meses, el art. 40/4/2 ET reconoce a los trabajadores un permiso de cuatro días laborales en su domicilio de origen.

6. - Búsqueda de empleo por amortización de puesto. El art. 53/2 ET confiere al trabajador la utilización de una licencia retribuida de seis horas semanales para buscar un nuevo empleo en caso que la empresa decida extinguir su contrato por circunstancias objetivas, cuyo dispositivo jurídico examinaremos en el Módulo correspondiente.

7. - Licencia para estudios y actividades formativas. El art. 23 ET reconoce a los trabajadores el derecho a utilizar "permisos necesarios para concurrir a exámenes" cuando cursen estudios con regularidad para la obtención de un título profesional o académico (art. 23/1/a ET), así como la concesión del "permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva de puesto de trabajo" (art. 23.1,b y c ET).

Tendrán también derecho a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo. (art. 23.1,d ET).

En la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación directa o indirecta entre trabajadores de uno y otro sexo.

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Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años. El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere este apartado la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes. En defecto de lo previsto en convenio colectivo, la concreción del modo de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario.

8. - Ausencias en supuestos de vigilancia de la salud y pre-vención de riesgos. Cumplimentando las previsiones de la LPRL, las empresas deben garantizar a sus trabajadores una vigilancia periódica de la salud en base a los riesgos inherentes de su actividad profesional (v.gr. art. 22 LPRL), por tanto el tiempo dedicado a la realización de exámenes o reconocimientos médicos no se indexarán en la jornada, además de tener carácter remuneratorio (STSJ Málaga 14/10/96). En este mismo orden de ideas, el empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada a los trabajadores en materia de seguridad e higiene, cuando cambien de puesto o se aplique una nueva técnica que ocasione riesgos graves para el propio trabajador o sus compañeros, previendo la ley una reducción de la jornada en la misma proporción que el tiempo invertido en facilitar ese bagaje formativo (arts. 19/4 ET y 19/2 LPRL).

9. - Finalmente, conviene recordar que los convenios colectivos inciden con frecuencia en esta temática concretando, generalmente en clave ampliatoria, los mínimos Estatutarios y el dispositivo para la materialización de los permisos. Esto puede venir, por ejemplo, ora matizando el sentido de algunas licencias (v.gr. extensión de la licencia por matrimonio a las parejas de hecho), ampliando su contenido en tiempo de disfrute, o incluyendo otras figuras adicionales al cuadro legal (v.gr. licencias por bodas de plata, consultas médicas, asuntos propios, etc.).

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACION

1. El tiempo que el trabajador dedica a la realización de la actividad para la que fue contratado y que se computa de forma diaria, semanal o anual, se concibe como:

a) El horario

b) El servicio prestado

c) El tiempo de trabajo

d) La jornada

2. ¿Qué horario confiere a los trabajadores un margen de flexibilidad de elección para iniciar o abandonar el trabajo:

a) El horario continuado

b) El horario flexible

c) El horario móvil

d) El horario rígido

3. El derecho de lactancia se concede a las madres que tengan:

a) Un hijo mayor de tres meses

b) Un hijo menor de un año

c) Un hijo menor de nueve meses

d) Un hijo mayor de un mes

4. La realización de horas extraordinarias tiene el límite de:

a) 20 horas mensuales

b) 80 horas anuales

c) 2 horas diarias

d) 100 horas anuales

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5. El trabajo nocturno es el realizado:

a) Entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana

b) Entre las 8 de la noche y las 8 de la mañana

c) Entre las 12 de la noche y las 8 de la mañana

d) Entre las 9 de la noche y las 9 de la mañana

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RESPUESTAS

1. d

2. b

3. c

4. b

5. a

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MÓDULO V: EL DESPIDO

ÍNDICE

1. EL DESPIDO: CONCEPTO, SIGNIFICADO Y CLAVES

2. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

2.1. Concepto, régimen regulador y caracterización institucional

2.2. Aspectos sustantivos. Las causas del despido disciplinario

2.3. Aspectos formales del despido disciplinario. La carta de despido

2.4. Calificación y efectos

3. EL DESPIDO POR CIRCUNSTACIAS OBJETIVAS

3.1. Significado general y régimen regulador

3.2. Aspectos sustantivos: las causas del despido por circunstancias objetivas

3.3. Aspectos formales y procedimentales del despido objetivo

3.4. calificación y efectos del despido objetivo

4. LOS DESPIDOS COLECTIVOS. LA EXTINCIÓN POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS DE PRODUCCIÓN


4.2. La delimitación institucional del despido colectivo

4.3. El procedimiento de regulación de empleo

4.4. El Acuerdo de Regulación de Empleo y sus efectos jurídicos

5. LA EXTINCIÓN POR FUERZA MAYOR

5.1. Presupuestos materiales

5.2. Procedimiento y efectos

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PRESENTACIÓN

El objeto de este módulo se centra en una de las figuras centrales del Derecho del Trabajo. En efecto, el despido entraña un instituto medular en nuestra materia debido a la trascendencia que implica para las partes del contrato, no sólo debido al carácter oneroso que tiene para el empresario sino porque pone fin abruptamente a la relación laboral. En estas páginas abordaremos el despido en sus diversas facetas y tipologías, muchas de las cuales suscita abundantes reflexiones teóricas y en el terreno político y sindical a la luz de su significado con vistas a la teórica estabilidad en el empleo. Su tratamiento hunde sus raíces en decisiones adoptadas unilateralmente por el empleador, aunque su régimen jurídico fluctúa a tenor de las circunstancias concurrentes a dicha medida extintiva. La decisión empresarial podrá tener bases fácticas diferenciadas, luego el resultado de tales precedentes desplegarán unas u otras consecuencias jurídicas y patrimoniales.

OBJETIVOS

• Diferenciar la naturaleza de los distintos tipos de despidos.

• Conocer el régimen jurídico de las diferentes modalidades de despido.

• Profundizar en las causas que justifican los diversos tipos de despido.

• Reforzar el conocimiento de los requisitos formales de los diferentes tipos de despido.

• Analizar las reglas procedimentales de los diferentes tipos de despido.

• Examinar los efectos jurídicos que genera el despido a tenor de su califi-cación definitiva.

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1. EL DESPIDO: CONCEPTO, SIGNIFICADO Y CLAVES

Se entiende por despido toda forma de extinción de la relación laboral realizada unilateralmente por el empresario. Entre los elementos que de-limitan dicho acto institucionalmente, podemos apuntar tres rasgos caracterizadores (Montoya): Primero, nos encontramos ante una decisión unilateral del empleador, incoada por su sola voluntad y sin participación de los trabajadores (con algunos matices en los colectivos, como veremos más adelante). En segundo término, se trata de un acto constitutivo y recepticio, que pende de la puesta en conocimiento de dicha decisión al trabajador afectado, y cuyos efectos oscilan según las circunstancias concurrentes y la forma como se sustancie dicha medida. Finalmente, es un acto que produce la extinción contractual y la desaparición definitiva del vínculo jurídico.

Sin duda alguna, el despido ocupa una centralidad institucional dentro de las vías posibles de extinción. No en vano, nuestro ordenamiento siempre le ha dedicado una atención preferencial a dicha temática. Para ello, el Estatuto aborda dicho régimen valiéndose de una doble técnica reguladora: primero integra el despido nominalmente en el art. 49 en el listado de causas extintivas (apartados i, k y l), para más adelante abordar con detalle sus distintas modalidades mediante una regulación específica de cada vía.

La doctrina científica polemiza, empero, sobre el término "despido" bajo un planteamiento dicotómico género/especie. En puridad, el género parte de una resolución del contrato en los términos del art. 1124 CC, mientras que el despido disciplinario no deja de ser una modalidad derivada de dicha categoría general. Ciertamente, nuestro ordenamiento propicia dicha dicotomía. De hecho, el art. 49 ET habla de extinción por muerte, gran invalidez... (pfo. g), de extinción de la personalidad jurídica (pfo. g), fuerza mayor (pfo. h), o de causas objetivas (pfo. l), existiendo una alusión expresa al término "despido" en el pfo. k) y al referirse al "despido colectivo" (pfo. i).

Indudablemente, el lenguaje coloquial, junto a las propias connotaciones sociológicas del término despido, propicia una cosmovisión que tiende a reconducir dicho término sobre el despido disciplinario, aunque no deja de ser una subespecie o de ulterior grado, derivada pues de dicho concepto genérico.

En cuanto a sus clases, podemos barajar un doble orden de variables: a) Por una parte, hay que partir de un binomio básico: despido libre y causal, según se fundamente o no en un motivo tipificado por el ordenamiento jurídico. La trascendencia de la distinción es obvia, no sólo por los presupuestos con los que opera, sino por el interés que despierta su tratamiento para los agentes sociales, sobremanera con respecto al bando empresarial en reivindicación de mayores facilidades para resolver los contratos de trabajo. Pugnan aquí

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intereses contrapuestos: libertad contractual "versus" libertad de empresa, frente a la protección de la estabilidad en el empleo, en un delicado equilibrio que, además, está sometido a atemperaciones continuas en las sucesivas reformas laborales. Sin embargo, se trata de una distinción que trasciende del régimen regulador para enlazar con planteamientos propios de las políticas legislativas, incluso con posicionamientos tipológicos de los respectivos modelos de relaciones laborales; b) Asimismo, el segundo binomio está compuesto por la distinción despidos individuales/ despidos colectivos, dependiendo ello del ámbito subjetivo de la extinción y de sus sujetos destinatarios.

2. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

2.1. Concepto, régimen regulador, y caracterización institucional

El despido disciplinario gira en torno a una sanción, decidida por el empresario, frente a un incumplimiento contractual previo del trabajador de sus obligaciones laborales. Su fundamento último se encontraría en el art. 1124 CC, al tratarse de una reacción de una parte contratante frente al in-cumplimiento de una obligación recíproca. Nos encontramos, por un lado, ante la manifestación extrema del poder directivo empresarial, siendo la última posibilidad que dispone el empleador, entre la graduación de faltas y sanciones existentes, para ejercer sus facultades punitivas. De otro lado, son palmarias las consecuencias que produce dicha decisión en la situación jurídica resultante y en la condición ulterior del trabajador despedido, ya en cuanto a su modo y nivel de vida (merma de ingresos), su estatus socioprofesional (parado/subsidiado) y en su actividad venidera (buscador de empleo/compromiso de actividad).

El régimen jurídico de esta modalidad de extinción se ordena desde tres parámetros complementarios. Primero, se parte del reconocimiento meramente nominal de dicha causa dentro del listado general contenido en el Estatuto, al establecer el art. 49 ET que el contrato de trabajo "se extinguirá... por despido del trabajador" (pfo. k). A continuación, se procede a desarrollar dicho régimen, tanto en sus aspectos sustantivos (art. 54), como en los trámites formales y procedimentales (art. 55 y 56 ET, y arts. 103 y ss. LJS). Asimismo, hay que colacionar las previsiones que en este terreno puedan establecer los convenios colectivos, especialmente concretando cuestiones formales o adjetivas del régimen Estatutario, sin contradecir empero los tipos legales existentes (STS. 10/2/87).

La delimitación institucional del despido en el art. 54 ET se construye desde un doble haz de coordenadas. Primero, se establece una noción o concepto general, que opera como elemento de caracterización conceptual. Y a continuación se enumera un listado de conductas que, a modo de especies derivadas de dicho concepto, concretan las circunstancias que pueden dar lugar a un acto de despido: faltas de asistencia o puntualidad, indisciplina o desobediencia en el trabajo, ofensas verbales o físicas, transgresión de la

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buena fe contractual, disminución del rendimiento, embriaguez habitual, toxicomanía, y acoso.

Centrándonos ahora en la noción normativa, el art. 54.1 ET establece lo siguiente: "El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del em-presario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador". De dicha definición general, se extraen los siguientes elementos caracterizadores:

a) La norma concibe el despido como una decisión potestativa del empresario (elocuente al socaire de la locución "podrá"), potestad que, empero, puede o no ejercitarse según la decisión que adopte en el ejercicio de sus facultades disciplinarias.

b) El precepto utiliza un concepto neurálgico en la caracterización normativa del despido, al hacerlo pivotar sobre la expresión "in-cumplimiento". Así, no bastará cualquier elusión de las obligaciones sino un incumplimiento contractual, cuyo alcance, a su vez, se concreta en cada una de las conductas especificadas en el pfo. 2° del mentado precepto (contractualidad que, por tanto, excluye de su cobertura las conductas privadas del trabajador)

c) El incumplimiento debe revestir dos notas cualificantes: ser grave y culpable, lo cual integra tanto las conductas dolosas como las culposas por faltar la diligencia en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo (STS. 19/1/87). Asimismo, estas características se concretan luego -aun implícitamente- en el tratamiento de cada causa de despido en el pfo. 2° del art. 54 ET, debiéndose entender por imperativo legal como notas acumulativas, según se infiere de la conjunción copulativa y contemplada por la propia norma.

En todo caso, la doctrina judicial ha fijado unas pautas hermenéuticas que operan como reglas interpretativas en la aplicación del acto del despido. De entrada, el empleador está conminado a realizar un ejercicio ponderado de su facultad disciplinaria barajando todos los elementos concurrentes, los antecedentes, y las circunstancias coetáneas (STS. 9/4/86). El despido es la sanción más grave prevista por el ordenamiento jurídico, de ahí que sólo pueda imponerse si el empleador es plenamente consciente que su conducta "afecta al elemento espiritual del contrato" (STS. 9/4/86). Precisamente por ello, los más elementales principios de justicia exigen una "perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar, en su conjunción, la auténtica realidad jurídica que de ella nace" (STS. 21/3/88).

Todo lo cual requiere un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, recurriendo a criterios de equidad, personalizadores y bajo un axioma gradualista en la aplicación de las sanciones.

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2.2. Aspectos sustantivos. Las causas del despido disciplinario

A) Las faltas de asistencia y puntualidad

La primera causa de despido consiste en las faltas repetidas e injustifícadas de asistencia o puntualidad en el trabajo (pfo. a) del art. 54.2 ET). Varias son las circunstancias que configuran el supuesto fáctico del precepto:

- En primer lugar se habla de faltas, a lo que se adicionan dos circunstancias cualificantes: ser repetidas e injustificadas. En cuanto a la primera de ellas, se plantea inmediatamente la duda relativa al número de faltas que deben concurrir para que proceda el despido. Lógicamente, la ley elude pronunciarse al respecto, siendo los convenios colectivos quienes cuantifican el número en su catálogo de faltas. Hecha esta salvedad, no es nada baladí la construcción gramatical del adjetivo utilizado normativamente para cualificar estas conductas. Y es que su formulación en plural, connota de inmediato una idea de frecuencia y contumacia mediante una sucesión de actos que se tornan incompatibles con la buena marcha del trabajo en la empresa.

- El segundo elemento estriba en la justificación. Debemos entender que las faltas adquieren esa cualidad cuando los hechos son en cierta forma independientes de la voluntad del trabajador impidiéndole su asistencia al trabajo, no siendo entonces culpable de su acaecimiento. Por el contrario, serán injustificadas "aquellas faltas para las que no existe precepto legal, reglamento o circunstancia de indudable valor, morales o sociales que disculpen la asistencia" (STCT. 15/10/87 o STSJ Andalucía 22/12/95). Con respecto al tiempo, podrán justificarse con anterioridad o con posterioridad al acometimiento de la falta (STSJ Cataluña 17/5/94), siempre que ello se realice antes del acto de despido (STS. 21/1/88).

- Del mismo modo, la norma distingue entre inasistencia e im-puntualidad. Mientras esta última abarca desde el hecho de llegar tarde al trabajo, marcharse antes del tiempo debido, e incluso la ausencia sin justificación dentro de la jornada, la inasistencia integra aquellos casos en los que el trabajador no acude a su faena diaria. Por tanto, esta última conducta encierra un incumplimiento más grave que el anterior, aunque, por imperativo legal, también requerirá los elementos cualificantes inferidos a raíz de su repetición y justificación.

Así pues, y a título ejemplifícativo, la jurisprudencia ha entendido como justificada la falta ocasionada por la avería del automóvil (STSJ Madrid 2/11/89), o la inasistencia por padecer una neurosis ansioso-depresiva (STSJ Canarias 24/11/94). Por el contrario, se ha entendido injustificada la asistencia a un curso de formación profesional sin autorización por la empresa (STSJ Madrid 25/10/89), el hecho de no acudir al trabajo durante cuatro días (STSJ

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Extremadura 14/7/93), el uso abusivo del crédito horario por el representante excediéndose de las horas permitidas (STS. 14/5/90), la inasistencia al trabajo por tomarse el trabajador unilateralmente las vacaciones (SSTS. 1/10/87 y 15/2/90), el hecho de ausentarse para forzar el pago de ciertos conceptos retributivos (STCT. 23/9/86), o la no reincorporación después de la sentencia no firme que extingue el contrato por voluntad del trabajador (STS. 12/7/89).

B) La indisciplina o desobediencia en el trabajo

La segunda causa de despido estriba en la indisciplina o desobediencia en el trabajo (pfo. b) del art. 54.2 ET). Se trata de una causa "clásica" en nuestro ordenamiento y que como puede apreciarse se caracteriza por su notable complejidad y amplitud institucional, siendo además frecuente su argumentación como motivo justificativo del despido. La construcción del supuesto fáctico integra dos clases de conductas: la indisciplina y la des-obediencia.

Aparentemente, son circunstancias que guardan una relación de equivalencia, pues suelen trenzarse entre sí y argumentarse como un binomio in- disociable en la práctica judicial. Así con todo, nos encontramos con términos que connotan de inmediato una actitud rebelde, abierta y enfrentada a las órdenes empresariales, y que aluden a un incumplimiento consciente y deliberado de las obligaciones laborales.

Aunque la norma no lo contemple expresamente, debemos presumir que confluya la nota cualificante de la gravedad, en el sentido de implicar una "contradicción directa a una orden del empresario" (STS. 8/7/86). Si el despido se concibe institucionalmente como un incumplimiento grave y culpable (pfo. 1 del art. 54 ET), una simple desobediencia que no encierre ninguna actuación exageradamente indisciplinada no debe ser objeto de un castigo tan riguroso (STS. 16/3/87). Por tanto, para que opere esta causa deberá reunir los siguientes requisitos: ser injustificada, trascendente y grave. Pero además, debe configurarse como una resistencia decidida, persistente y reiterada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el empresario o sus representantes (STCT. 13/12/87).

Rige en estos casos el principio "solve et repete". Se entiende que el trabajador no puede erigirse en sujeto auto-definidor de la prestación, de ahí que, considerando dicho principio, estará obligado a cumplir la orden en primer término para posteriormente, en su caso, entablar las acciones oportunas al hilo de su impugnación. Excepcionalmente, solo podrá negarse sin incurrir en desobediencia cuando el empresario se exceda del "ejercicio regular de sus facultades directivas" (ex art. 20 ET): ya si actúa con manifiesta arbitrariedad, cuando atente contra su dignidad, cuando la orden sea antijurídica, o cuando derive un peligro grave e inminente, y todo ello, empero sin apreciaciones subjetivas, debiendo probarse la existencia y veracidad de dichas circunstancias (STS. 9/10/89).

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A modo de ejemplo, los tribunales de justicia han integrado en esta causa las conductas siguientes: la negativa a cumplir una orden de desplazamiento (STS 1/1/90), el abandono del puesto contraviniendo una orden concreta (STS. 19/3/90), el hecho de empresa (STSJ Madrid 10/2/94), la negativa del vigilante a prestar auxilio una vez finalizada la jornada (STS. 22/11/89), la oposición injustificada al registro de sus efectos ex art. 18 ET (STS. 28/6/90), la realización de una anestesia sin seguir las instrucciones del especialista estando obligado a ello (STSJ Cdad. Valenciana 16/5/95), o la negativa a vestirse con el uniforme de camarero (STSJ Cataluña 8/1/98). Por el contrario, no se han integrado en esta causa la negativa a firmar un contrato en blanco (STSJ Baleares 19/4/91) o un recibo de salarios cuando se discrepa en su cuantía (STCT. 2/2/89), el hecho de no atender una orden que mandaba interrumpir el disfrute de las vacaciones (STSJ Cataluña 20/12/91), o la desobediencia cuando concurren circunstancias especialmente peligrosas o que ofenden a la dignidad (STSJ Galicia 19/4/94).

C) Las ofensas verbales o físicas

La tercera causa de despido consiste en las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos (pfo. c del art. 54 ET). Se trata nuevamente de un motivo "clásico" en nuestro ordenamiento, cuyo presupuesto material gira sobre la comisión de un daño físico o moral -injusto y por ende grave- que atenta además contra el honor de la persona a quien se profiere la ofensa. Su fundamento último reside en el mantenimiento armónico de la convivencia derivada de toda relación laboral, aunque dicho fin se extiende a la defensa de los principios de jerarquía y disciplina necesarios para la buena marcha de la producción y de la actividad empresarial (STS. 17/1/87). La construcción del art. 54.2,c ET gira sobre un doble orden de parámetros: unos referidos a la caracterización material de la falta y otros relacionados con su ámbito subjetivo.

1. El ámbito material gravita, a su vez, sobre dos conductas diferentes, las cuales ponderan las notas generales de la gravedad y culpabilidad caracterizadoras del despido ex pfo. 1° del art. 54 ET:

a) Primero, se integran las ofensas físicas. La entidad de estos com-portamientos no precisan ser repetidos para merecer dicha sanción (STS. 17/2/88). Del mismo modo, aunque el tipo legal emplee la expresión en plural, ello no significa que tengan que ser varios los maltratos de palabra y obra inferidos con unidad de acción. La fórmula legal se refiere genéricamente a las múltiples modalidades de maltrato, no a la pluralidad del mismo, lo que, "a contrario senso", conllevaría la impunidad de la esfera laboral un solo golpe con efectos gravísimos (STS. 13/11/87). Eso sí, la jurisprudencia tamiza su exégesis cuando medie provocación del ofendido, eximiendo entonces de responsabilidad al ofensor (STS. 16/2/90).

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b) Mayores matices acontecen con respecto a las ofensas verbales. Según reconoce la jurisprudencia, castigar con el despido todas las faltas de respeto abocaría a resultados paradójicos e incluso injustos. Si partimos de la base que la familiaridad y la confianza predisponen habitualmente a algún tipo de roce o ficción, sobremanera tras lazos dilatados de convivencia profesional, ello no debe castigarse en todos los casos con la ruptura del vínculo (STCT. 20/5/87). El "blasfematorio" requiere algún tipo de conexión laboral, de suerte que resultaría tolerable la "incorrección en el lenguaje" realizado en conversaciones amistosas y consuetudinarias (STS. 4/5/88), incluso el pronunciado en conversaciones acaloradas (STS. 9/6/86). Por el contrario, el despido será justificado cuando exista un "animus iniuriandi" usado con voluntad de zaherir y ofender (STS. 9/6/86).

2. La segunda cuestión gira sobre el ámbito subjetivo del despido, de-biéndose diferenciar asimismo entre los sujetos a quien va dirigida la ofensa (sujetos pasivos) y los sujetos de los cuales procede (sujeto activo):

a) En cuanto a los sujetos pasivos, el art. 54.2,c ET hace tres alusiones, integrando en su cobertura: al empresario/ a las personas que trabajan en la empresa/ o a los familiares que convivan con ellos. Ello extiende considerablemente el ámbito del precepto para abarcar, por ejemplo: a los miembros del consejo de administración (STS. 15/6/78), a los compañeros (STS. 29/9/88), a los directivos de la empresa (STS. 15/6/88), incluso las ofensas proferidas al público y a la clientela (STS. 2/6/87).

b) En cuanto al sujeto activo, la falta provendrá generalmente del trabajador, siempre que se demuestre su "ánimus iniuriandi" y la realización de la ofensa en las condiciones antes apuntadas. Sin embargo, la jurisprudencia extiende su cobertura tanto a los familiares de aquél, siempre que se pruebe que hubo inducción para que realizaran la ofensa (STCT. 23/6/82), como incluso al acompañante introducido en la empresa, convirtiendo entonces al trabajador en sujeto co-responsable (STCT. 19/5/87).

D) La trasgresión de la buena fe contractual

La cuarta causa de despido consiste en la "transgresión de la buena fe con-tractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" (pfo. d) del art. 54.2 ET). Nos encontramos ante otra circunstancia tradicional en nuestro ordenamiento, fundada en la violación del deber de fidelidad que rige las obligaciones contractuales, y que como sabemos adquiere una dimensión específica en relaciones personales como las atientes al contrato de trabajo. La construcción del art. 54.2,d ET se formula, empero, en términos muy abiertos, mediante presupuestos materiales que propician la integración de numerosas conductas en las previsiones del precepto, siendo por lo demás

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una de las causas de despido mayormente alegadas en la práctica laboral y judicial.

Como pautas interpretativas sostenidas por la jurisprudencia, hay que co-menzar resaltando la inflexibilidad que, como regla general hermenéutica, subyace en las resoluciones judiciales al enjuiciar esta causa de despido. Bien es verdad que en otras causas del art. 54.2 ET, los tribunales de justicia gradúan en mayor o menor grado sus pronunciamientos, recomendando el empleo alternativo del régimen sancionador en aras de utilizar la extinción como último recurso. Sin embargo, cuando se alega el apartado d) del art. 54.2 ET y se demuestra la constatación de los hechos tipificados en dicho precepto, la jurisprudencia suele amparar el despido sin ambages, debido al deterioro de las relaciones que se producen con tales hechos.

Asimismo, y como pautas interpretativas más concretas, los tribunales no consideran necesaria la concurrencia de un ilícito penal (lo que en todo caso cualificaría el despido), bastando la constatación de un ilícito laboral. Tampoco se exige la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente la negligencia culpable, lo que de todos modos deberá ponderarse bajo criterios de equidad por el empresario. No es imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa (STS. 20/1/90). Tampoco cabe reaccionar intempestivamente cuando la conducta es tolerada con pleno conocimiento de causa por el empleador (STSJ Aragón 17/7/96). Y tampoco es necesaria la reiteración de la conducta, pudiendo bastar un solo hecho para merecer el despido si tiene entidad suficiente para fundar la extinción (STS. 19/9/89).

En efecto, el art. 54.2.d ET integra dos conceptos complementarios que guardan una cierta relación equivalente transgresión de la buena fe y abuso de confianza y que, por tanto, suelen argumentarse de forma conjunta cuando se alega esta causa de despido. A modo de ejemplo, entre la copiosa casuística existente al respecto, resaltaremos las conductas que suelen integrar este motivo de extinción:

- La más llamativa gira en torno a la apropiación del dinero o materiales de la empresa. Una vez demostrada su sustracción por el trabajador, la jurisprudencia es tajante al respaldar el despido. Son conductas que evidencian la ruptura de la confianza debida, aparte de la dificultad que conllevan estos casos para reconstruir los deberes de fidelidad y buena fe sobre los que en definitiva descansa la relación laboral. A juicio de los Tribunales, el despido opera aquí inflexiblemente y sin graduaciones, al margen de la cuantía sustraída (STSJ Cataluña 7/4/97). Tampoco es relevante que genere más o menos perjuicios o que se produzca el arrepentimiento del trabajador reintegrando lo sustraído (STS. 22/3/90). Asimismo, el objeto protegido abarca los bienes de las empresa, en su amplia consideración: dinero de los clientes (STSJ Galicia 13/2/91), ma-teriales (STSJ Madrid 8/1/81), fórmulas industriales (STSJ Madrid 8/1/81), regalos de los proveedores (STSJ Madrid 28/2/81), exten-

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diéndose incluso a la pertenencias de los compañeros de trabajo (p.ej. sustraer las propinas) (STS. 10/12/85).

- Un segundo orden de conductas tiene como trasfondo la actuación negligente del trabajador. Aunque en algunos casos se ha ponderado la trayectoria profesional y el acometimiento de errores en circunstancias precedentes, en otros ejemplos se ha confirmado la extinción por una sola falta, como por ejemplo: dejar pasar un plazo crucial en la tramitación de algún asunto (STS. 6/3/90), la ocultación de hechos graves a la empresa (STS. 22/2/90), la desconexión del radar durante la guardia por el primer oficial provocando el embarrancamiento del buque (STS. 30/4/86), o el hecho de quedarse dormido el vigilante durante las horas de trabajo (STSJ Cataluña 15/11/91).

- Otro bloque de circunstancias tiene como trasfondo la realización de actividades laborales paralelas a una situación de incapacidad temporal. El despido se fundamenta por el ámbito del fraude infligido mediante estas conductas, tanto al Estado (se recibe una prestación económica) como a la empresa (en cuanto persiste la obligación de cotizar), además de ralentizar el proceso de recuperación si se simultanea la baja con la realización de actividades profesionales (STS. 23/1/90). De ese modo, se ha decretado el despido del trabajador incapacitado que sin embargo dispensa bebidas los fines de semana (STS. 7/3/85), o el del trabajador que lesionado de la rodilla es sorprendido jugando al frontenis (STS. 4/10/88). No obstante, sí se permite desarrollar actividades que no contradigan el tratamiento médico ni perjudiquen el curso normal de la enfermedad, bien mediante la realización de algún ejercicio físico (STS. 4/5/90), actividades lúdicas (STSJ Cdad. Valenciana 4/3/98), o asistiendo a clase y a exámenes (STS. 16/10/86).

- También se integran en el art. 54.2,d ET los supuestos de con-currencia desleal que violentan las previsiones del art. 21 ET, lo cual, acontecerá incluso en sus actos preparatorios (STS. 5/6/90), independientemente del resultado, bastando pues un perjuicio po-tencial (STSJ 20/7/90).

- Un último apartado estaría compuesto por un bloque heterogéneo de irregularidades, confirmándose el despido al coaccionar a los huelguistas profiriéndoles amenazas (STS. 17/10/90), al incitarse a los compañeros a abandonar y cerrar el establecimiento (STSJ Cdad. Valenciana 4/3/98), al incumplirse la normativa sobre in-compatibilidades (STSJ Canarias 8/6/95), al falsificarse las fichas de control de entrada y de salida al trabajo (STSJ Cdad. Valenciana 15/10/92), al manipularse las cartas un crupier de casino en con-nivencia con otro jugador (STS. 8/2/91), al revelarse secretos de la empresa haciendo comentarios negativos en un periódico (STSJ

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Madrid 10/1/94), o al utilizarse internet con fines privados o el teléfono para uso particular (STSJ Cdad. Valenciana 14/1/84).

E) La disminución del rendimiento

La quinta causa de despido consiste en la "disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado" (pfo. e) del art. 54.2 ET). Nos encontramos ante una conducta que tamiza el deber de diligencia mediante una óptica mucho más "empresarializada y economicista", en la medida que presupone que el trabajador alcanza determinados parámetros de productividad en su actividad profesional. Pero el problema estriba en la concreción de esos parámetros de normalidad estableciendo un nivel de rendimiento mínimo que sirva como referencia comparativa.

Para decretar el despido debe haber una relación de proporcionalidad entre la conducta (en este caso, no rendir convenientemente) y la sanción. Sin embargo, es la empresa la que establece esos umbrales mínimos de rendimiento, lo cual requiere un elemento más o menos "objetivable" de comparación, bien sea en términos indicativos a través de sistemas de va-loración de puestos o tablas que midan el trabajo cuantificándolo, o bien sea indiciariamente, considerando entonces el rendimiento alcanzado por otros trabajadores que detenten la misma categoría en la misma actividad y sector productivo. No obstante, son parámetros difíciles de concretar, lo que además se constata desde la propia formulación legal del art. 54.2,e ET.

Si analizamos con detalle, se trata de un precepto construido mediante una sucesión de conceptos y adjetivos que intentan conferir un perfil institucional propio a esta causa extintiva.

Las empresas cuentan con un margen extraordinariamente amplio de operatividad al concretar lo que puede ser considerado como rendimiento mínimo. De ahí que tales conceptos operen en último extremo como garantías frente a apreciaciones arbitrarias o desproporcionadas de exigencia. Analicemos, por tanto, sus elementos configuradores:

- El núcleo nodal gira sobre el concepto rendimiento normal. Tal como adelantamos, es un término que presupone implícitamente la existencia de alguna base de comparación, tanto material (referencia), como temporal (evolución, trayectoria del trabajador). Según establece la jurisprudencia, deben existir datos fiables que acrediten el grado de rendimiento exigido y que no se alcanza el nivel normal, es decir, "aquel que es alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario" (STS 20/6/88). Bien es cierto que en algunos casos tal labor podrá objetivarse mediante sistemas de valoración adjuntados o no a los convenios colectivos, lo que permitirá establecer niveles diferenciados de rendimiento (mínimo, normal, óptimo, etc.). Salvando esta posibilidad, será la empresa la que establezca tales umbrales de productividad. de ahí que los Tribunales recurran a los

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siguientes elementos comparativos: además de la costumbre, se confronta el rendimiento del trabajador con el rendimiento medio de los compañeros, el alcanzado con anterioridad por el trabajador, etc. (STS. 21/2/90).

- Como vía alternativa, además del rendimiento normal, el parámetro de comparación puede ser un rendimiento pactado, lo cual introduce mayores márgenes de actuación a la hora de establecer unos indicadores referenciales (p.ej. alcanzar un determinado volumen de ventas bajo un arco temporal), siempre, eso sí, que no resulten abusivos (STS. 21/3/01).

- El art. 54.2,e ET establece un binomio de elementos que cualifican el supuesto fáctico descrito anteriormente. Por imperativo de la ley, la disminución debe ser, en primer término, continuada, lo cual vuelve a plantear el problema del parámetro temporal que deba tomarse como referencia para apreciar la minoración del rendimiento. Atendiendo a su configuración normativa, el despido debe basarse en un incumplimiento "grave", de ahí que una interpretación teleológica induzca a utilizar un parámetro dilatado de comparación temporal. Sin embargo, la jurisprudencia llega a enmarcar la "continuidad" en plazos más breves (por ejemplo, semanas e incluso días, a tenor de la STSJ Extremadura 30/7/91).

- Finalmente, el segundo elemento que cualifica esta conducta estriba en la expresión "voluntaria" ex art. 54.3 ET. Si interpretamos el precepto "a contrario senso", el despido no sería justificable cuando el rendimiento disminuye por circunstancias no imputables al trabajador o que, aun siendo atribuibles al mismo, son independientes de su voluntad. Así ocurre, por ejemplo, cuando se reducen las ventas por circunstancias del mercado (STSJ Cantabria 25/4/95, lo que justificaría un despido objetivo ex art. 52 ET, pero no uno disciplinario ex art. 54 ET), cuando se modifica la zona geográfica de trabajo asignada (STSJ Galicia 28/7/93), cuando se reducen determinadas marcas en la cartera de ventas (STS. 16/7/91), cuando existen deficiencias en la utilización de las maquinarias (STCT. 12/7/75), cuando el trabajador incurre en enfermedad (STSJ Cataluña 3/4/97), o por ineptitud involuntaria (al ser causa autónoma de despido por circunstancias objetivas ex art. 52 ET).

F) La embriaguez y la toxicomanía

La sexta causa de despido consiste en la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo" (pfo. f) del art. 54.2 ET). El precepto integra dos tipos de conductas que, a su vez, vuelven a singularizarse mediante dos elementos cualificantes:

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a) El supuesto fáctico alude en primer término a la embriaguez. Por imperativo legal ésta debe ser habitual y reiterada, además de tener que repercutir negativamente en el trabajo. En base a estos presupuestos cualificantes, los Tribunales suelen excluir del precepto las conductas aisladas y esporádicas (v.gr. STSJ Cataluña 5/3/92), con algunas excepciones atendiendo a la gravedad de los hechos (p.ej. conducir un medio de transporte -STSJ Madrid 18/7/89-).

b) Mayores problemas plantea la toxicomanía. En principio, debemos entenderlo como un hábito patológico que induce a la intoxicación con sustancias que o bien procura sensaciones agradables o bien suprimen el dolor. Esto nos lleva a cuestionarnos el ámbito de cobertura del precepto (p.ej. drogas duras/ drogas blandas) y la constatación del elemento cualificante, consistente en la repercusión negativa en el trabajo. Por ejemplo, la jurisprudencia ha entendido que no procede el despido ante la mera posesión de droga para el consumo propio (STSJ Madrid 15/4/86), o cuando se fuma sin repercutir, empero, en el trabajo (STCT. 15/4/86). Por el contrario, se ha confirmado el despido cuando se encuentra guardada una cantidad importante en las instalaciones de la empresa, sin tener que acreditarse en este caso su grado de incidencia (entiéndase, repercusión "negativa") en la actividad productiva (STSJ Cantabria 25/2/2000).

G) El acoso

La última causa del despido disciplinario consiste en el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa (pfo. g). Esta causa, introducida mediante la Ley 62/2003, integra un amplio listado de conductas con la finalidad de evitar tales prácticas. En puridad, dicho apartado abarca el acoso (moral o sexual) proferido contra otro trabajador u otra persona del contexto empresarial mediante prácticas hostiles, humillantes u ofensivas. Algunas de estas prácticas se enmarcan dentro de los denominados "nuevos riesgos laborales"(por ejemplo, el "mobbing"), sin embargo son circunstancias que encierran una gran complejidad, tanto al identificarlas institucionalmente, como, sobremanera, a la hora de su constatación y prueba.

2.3. Aspectos formales del despido disciplinario. La carta de despido

El art.55 ET requiere la cumplimentación de unos trámites formales para la sustanciación del despido. Concretamente, el pfo. 1 establece que dicho acto "deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Se añade además que mediante convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. El tratamiento sustantivo de dicha medida se completa con la regulación adjetiva contenida en los arts. 103 ss. LJS.

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El objeto de tales formalidades no es otro que reforzar las garantías del tra-bajador en esta vía de extinción. Nuestro ordenamiento concibe el despido como un acto causal y eminentemente formal. En la práctica, el empresario podría manifestar su intención de despedir ora verbalmente o mediante actos externos que evidencien su voluntad rescisoria (p.ej. impidiéndole el acceso al trabajo), lo que es calificado por la jurisprudencia como despido tácito (STS. 11/10/90). Sin embargo, la ley requiere unos requisitos "ad solemnitatem" (STS. 6/4/87) cuya inobservancia incide en la tramitación procedimental del despido y en sus efectos jurídicos. La construcción técnica del art. 55 ET desprende los siguientes elementos caracterizadores:

1. En primer lugar, el legislador concibe el despido como un trámite obli-gatorio y recepticio (tal cual se infiere de la expresión "deberá ser noti-ficado...").

Además de fundarse en el principio de buena fe que rige las obligaciones contractuales, el significado de la notificación responde fundamentalmente a puros postulados de seguridad jurídica, ya que de dicho acto dependerán las reacciones posibles y las vías de defensa procesal resultantes. El trabajador conoce así los cargos que se le imputan, delimitándose aparejadamente los términos de la controversia judicial (por ejemplo, el empresario no podrá alegar hechos distintos a los indicados en la carta de despido -STS 18/5/90-), además de ir preparando las pruebas para articular su defensa conforme a los hechos consignados en dicho documento. Del mismo modo, la carta fija el plazo del cual dispone el trabajador para entablar su posible reclamación, sirviendo asimismo como apoyatura para acreditar la situación legal de desempleo. (art. 209.4 LGSS).

2. La comunicación se realizará por el empresario o por persona apoderada (STS 9/3/90), haciendo entrega de ella al trabajador o a quien actúe como mandatario (STSJ País Vasco 3/4/96), siendo irrelevante el rehuse o negativa de aquel a recibir la carta (STSJ Asturias 10/7/98). Y en cuanto a los mecanismos, la notificación puede efectuarse con cualquier medio que haga constar fehacientemente su recepción: ya a través de carta, telegrama (STS. 3/3/87), correo con acuse de recibo (fechada y debidamente firmada por el funcionario correspondiente -STSJ Asturias 10/9/91-), notificación notarial, etc.

3. En lo que se refiere al contenido de la comunicación, por imperativo legal debe indicar al menos dos cuestiones:

a) La primera de ellas consiste en explicitar en dicho documento "los hechos que lo motivan (el despido)". Se deben indicar las circunstancias que llevan al empresario a fundar su voluntad reso-lutoria, pues en base a ello penden las posibilidades del trabajador para articular su propia defensa. El fundamento último de dicha for-malidad reside pues en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), habida cuenta que para evitar la indefensión debe tener

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conocimiento de las causas imputadas, disponiendo así de los medios procesales oportunos para negar los hechos, matizarlos, o defender sus planteamientos. Formalmente, la carta no tiene que ser exhaustiva; tampoco tiene que utilizar calificaciones jurídicas (p.ej. apoyatura expresa en el apartado concreto de la ley); incluso ni si quiera tiene que recogerse la palabra "despido". Deben rehuirse ex-presiones genéricas en pro de su claridad y precisión, describiendo los hechos a los cuales van referidos la conducta, los días en que se cometieron, etc. (STS. 22/10/90). En definitiva, lo importante es la "inequivocidad" en la expresión de los hechos que motivan dicha medida (STS. 5/7/88).

b) Asimismo, el segundo contenido mínimo de la comunicación estriba en concretar "la fecha en que (el despido) tendrá efectos", ya que en base a dicha mención empiezan a computar los 20 días que dispone el trabajador para reaccionar contra dicho acto. La exigencia legal no es la fecha de la emisión de la carta sino el momento desde el que empiezan a surtir sus efectos, los cuales pueden o no coincidir con la fecha que fue emitida la notificación. Ahora bien, en caso de omitir la fecha, sí coincidirá con la propia comunicación (STCT. 27/9/83), produciéndose los efectos del despido desde su entrega.

4. Finalmente, la ley exige unas garantías adicionales para garantizar la cualidad representativa de los representantes de los trabajadores. En concreto, si el despido afecta a un delegado sindical o a un representante legal, se requiere la apertura de un expediente contradictorio donde serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación. Asimismo, si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato, constando este hecho al empleador, deberá darse audiencia previa a los delegados sindicales de la sección correspondiente.

2.4. Calificación y efectos

Una vez realizado el despido, el trabajador dispone de 20 días hábiles para reaccionar ante las instancias judiciales. Concretamente, el art. 103 LJS establece que podrá accionar contra dicho acto dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido (art. 103 LJS). En ese caso, el juez, valorando las circunstancias concurrentes, declarará tras el juicio la procedencia, improcedencia o nulidad del despido (art. 55.3 ET), dependiendo los efectos jurídicos de dicha calificación judicial:

a) Así, se decretará la procedencia si el empresario logra acreditar el cumplimiento alegado en su escrito de comunicación, cuya prueba convalida el despido. En este caso, el trabajador no tiene derecho a recibir cantidad alguna, ni en concepto de indemnización ni en concepto de salarios de tramitación (art. 54.7).

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b) El despido será improcedente cuando el empleador: o bien no logra acreditar el incumplimiento, o realiza dicho acto sin ajustarse a las formalidades exigidas para materializarlo. No obstante, se confiere al empresario la posibilidad de optar en un plazo de cinco días por reintegrar al trabajador en su antiguo puesto o por extinguir definitivamente el vínculo.

Artículo 56.1 del ET: «Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a 1 año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

La disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 establece que esta indemnización será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a 1 año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a 1 año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Este mismo criterio se aplicará a los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida (disp. trans. sexta de la Ley 3/2012).

Artículo 56.2: en el caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Artículo 56.3 del ET: en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera.

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Señala el artículo 110.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que, cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.

Artículo 56.4 del ET: si el despedido fuese un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación.

c) Finalmente, la nulidad del despido acontece: cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la cons-titución o en la ley; cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; también se extiende a los despidos realizados durante la suspensión del contrato en los casos de maternidad, riesgo por embarazo, adopción o acogimiento, así como a las situaciones de reducción de jornada por motivos familiares (art. 55.5 ET).Empero, la nulidad altera el efecto jurídico sancionado, ya que el empresario está obligado en estos casos a readmitir inmediatamente al trabajador a su antiguo puesto, además de abonarle los salarios dejados de percibir (art. 55.6 ET).

3. EL DESPIDO POR CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS


El despido por circunstancias objetivas se basa en una serie de hechos que, sin ser considerados como incumplimientos contractuales, repercuten no obstante en el rendimiento y en la actividad laboral del trabajador. Por ese motivo, cambian las causas justificativas de esta modalidad de extinción, las garantías procedimentales para canalizarlo y el régimen económico resultante (indemnización de veinte días de salario por año de servicio, frente a los cuarenta y cinco días del despido disciplinario).

Podría sostenerse además que la configuración institucional de esta modalidad se impregna teleológicamente desde una doble vertiente funcional-supervivencialista. El despido "objetivo", tal cual connota su propio concepto, no se basa en un incumplimiento previo de las obligaciones laborales. Por el contrario, se concibe como un mecanismo resolutorio del vínculo debido a circunstancias que o bien impide un aprovechamiento del rendimiento normal del trabajador, o bien restan funcionalidad a la organización del trabajo y los recursos humanos. De ahí que alguna de sus

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causas opere, en fin, como un "balón de oxígeno" -por ende flexibilizador- para garantizar la viabilidad empresarial y su competitividad futura.

El régimen jurídico del despido por circunstancias objetivas se contiene en el art. 52 ET (aspectos sustantivos) y en los arts. 53 ET y 120 LJS (referidos a sus aspectos formales y procedimentales), ocupando una centralidad institucional entre los despidos colectivos (art. 51 ET) y medidas menos drásticas como las vicisitudes laborales (movilidad y modificaciones sustanciales ex art. 41 ET).

3.2. Aspectos sustantivos: las causas del despido por circunstancias objetivas

A) La ineptitud del trabajador

El pfo. a) del art. 52 ET alude a la "ineptitud" como primera causa de extinción. Por dicho concepto debemos entender la inhabilidad o carencia de facultades profesionales debido a la falta de preparación o actualización de conocimientos del trabajador, o a la pérdida o deterioro de los recursos de trabajo. Entre sus elementos caracterizadores, la ley configura dicha causa como una circunstancia conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Sin embargo, también se extiende a la ineptitud existente antes de la inserción laboral si el trabajador realizó un período de prueba ex art. 14 ET. La prueba subsana, por así decirlo, la ineptitud originaria, ya que el empresario está obligado a realizar las experiencias necesarias que constituyen su objeto para detectarlas e inferir así el nivel de calificación profesional que ostenta el trabajador, de ahí que el art. 52 ET termine estableciendo que no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

A modo de ejemplo, las causas generadoras de la ineptitud pueden ir desde la falta de conocimientos o habilidades necesarias para desarrollar el trabajo, siempre que la empresa desconociese ese hecho y no se llevara a cabo medios de prueba para constatar la capacidad profesional (STSJ. Cataluña 15/2/2000), problemas psíquicos que impiden desempeñar las tareas con normalidad, o, como casos más evidentes, la ausencia de requisitos legales o de autorizaciones administrativas para realizar el trabajo (p.ej. privación del permiso de conducir). En los dos primeros ejemplos, debe ser una causa que imposibilite verdaderamente la continuidad en el puesto debido a una falta de aptitud inferior al rendimiento medio de los trabajadores. Mientras que en el tercero, el contrato se extingue por carecer el trabajador de la titulación legal o de la habilitación requerida administrativamente.

B) La falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto

«Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará

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al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, 2 meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.»

La razonabilidad del cambio debe entenderse en un doble sentido, que el cambio venga aconsejado por motivos productivos serios y que respete los límites de la categoría o grupo profesional del trabajador.

C) Reestructuraciones por razones económicas, técnicas, organizativas, o de producción

La tercera causa del despido objetivo, que sin duda es la más utilizada entre las que integra el precepto, gira en torno a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo (pfo. c) del art. 52 ET). La configuración de este motivo se realiza comparativamente con otra categoría con la que guarda palmarias conexiones institucionales: los despidos colectivos. El pfo. c) con-catena el supuesto fáctico (amortización de puestos) con el inciso por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta ley lo cual hace pivotar el despido sobre una universalidad causal análoga: circunstancias económicas, técnicas, organizativas, o de producción. Ahora bien, si el art. 51 ET regula los despidos colectivos con los umbrales numérico-temporales que delimitan dicha categoría jurídica, tal como veremos en el siguiente epígrafe, el ámbito aplicativo del art. 52.c ET opera por vía de exclusión con respecto a dicho cauce aplicándose sus previsiones cuando el ámbito subjetivo del despido objetivo abarque un número inferior al establecido en el mismo (art. 51).

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Las causas técnicas implican una alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevan reestructuraciones de los servicios o especialidades propias, lo cual presupone una inversión previa de capital debido a la renovación de los bienes que utiliza la empresa (STSJ. Madrid 8/2/2000). Para apreciar dicha causa, debe existir una reestructuración necesaria, real y efectiva de los equipos de producción, y aparejar un exceso de personal que afecte negativamente a los requerimientos ocupacionales de determinados puestos laborales (STSJ. Com. Valenciana 24/2/2000). Las causas organizativas inciden en el ámbito de los sistemas o métodos de trabajo del personal, racionalizando los recursos productivos existentes, sin necesidad de inversión empresarial, para obtener un mejor rendimiento a un menor costo. Asimismo, las causas productivas se asocian a las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización y, por tanto, a la rentabilidad de la empresa. En todos estos casos, corresponde al empresario elegir los trabajadores afectados por el

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despido, salvo que la negociación colectiva articule un procedimiento u orden nominal específico, además de respetar la prioridad de permanencia reconocida a los representantes de los trabajadores por el art. 52.c) "in fine". De hecho, los Tribunales reconocen una considerable libertad empresarial al identificar el puesto de trabajo que vaya a amortizarse y los trabajadores afectados por la medida, siempre que concurran las causas exigidas legal-mente (v.gr. STSJ. Cantabria 10/1/2001). Ahora bien, para que proceda el despido es preciso que las causas acontezcan de manera real y efectiva, rechazándose la medida si dicho acto se realiza de manera caprichosa y sin fundamento basándose en una mera "conveniencia de la empresa" o una "optimización del momento" (STSJ. País Vasco 26/9/2000). Subyace, pues, un juicio de apreciación y de razonabilidad que demuestre tanto la concurrencia de las circunstancias alegadas como la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, debiendo existir una conexión instrumental entre los presupuestos materiales y la medida extintiva.

D) La excesiva morbilidad

Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcance el 20 % de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

E) El despido por falta de consignación presupuestaria

En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

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Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo.

La construcción del art. 52.e ET descansa empero sobre tres premisas configuradoras: 1) En cuanto al ámbito subjetivo, sus previsiones son apli-cables a los contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro; 2) Instrumentalmente, han de ser contratos para la ejecución de planes y pro-gramas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia (sic) de ingresos externos de carácter finalista; 3) Asimismo, la causa de la extinción consiste en la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

3.3. Aspectos formales y procedimentales del despido objetivo

Generadas las circunstancias que motivan la extinción por causas objetivas, la ley exige unos requisitos de carácter formal y procedimental de cuya sustanciación se desprenden, a su vez, la calificación del despido y sus consecuencias jurídicas. Dichos requisitos se contienen básicamente en el art. 53 ET, y consisten en las siguientes medidas:

1.- El párrafo a) del art. 53 ET exige la formalización escrita del acuerdo de extinción, el cual debe ser comunicado al trabajador "expresando la causa" del despido. Estamos ante una garantía "pri-mordial" y "equilibradora" (STSJ Castilla León 21/3/2000), consi-derando las ventajas que dispone el empresario para extinguir los contratos a través de este cauce. El trabajador debe entonces conocer perfectamente las causas alegadas y la intención empresarial de que va a ser despedido de forma definitiva (STSJ. Valencia 28/1/2000), pues en caso contrario, se ven mermadas sus posibilidades de defensa y de tutela judicial (STSJ. Cataluña 10/1/2000), aparte que su inobservancia puede aparejar la nulidad del acto ex arts. 53/4 ET y 122/1/a LJS.

2. - El segundo aspecto versa sobre la entrega de la indemnización a la que tiene derecho el trabajador cuando es despedido a través de esta vía. El art. 53/1/b ET exige que el empresario ponga a su dis-posición "simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días de salario por año de servicio". Ahora bien, la ley exime a la empresa de dicha dación simultánea cuando la situación económica le impida disponer de la indemnización mencionada, sin perjuicio de constatar ese hecho en la comunicación escrita y de exigir su abono cuando la extinción se haga efectiva.

3. - Asimismo, el párrafo c) del art. 53 ET requiere la concesión de un plazo de preaviso de quince días, que se computarían desde la entrega

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de la comunicación personal hasta la extinción del contrato de trabajo. El empleador está obligado a entregar una copia del escrito de preaviso a la representación legal de los trabajadores a efectos de su conocimiento. Y durante ese período el trabajador tiene derecho a disfrutar de una licencia de seis horas semanales, sin pérdida retributiva, con el fin de buscar un nuevo empleo.

3.4.- Calificación y Efectos del Despido Objetivo

El despido objetivo puede recurrirse por el trabajador ante la jurisdicción social, en cuyo caso el juez, apreciando las circunstancias concurrentes, podrá declarar la procedencia, improcedencia, o nulidad del mismo:

a) En el primer ejemplo (procedencia del despido objetivo) el con-trato se extingue definitivamente y el trabajador consolida la in-demnización que en su momento fue adelantada, entendiéndose que se encuentra en situación de desempleo por causa no imputable (art. 53/5/a).

b) El segundo ejemplo (improcedencia) opera bien cuando el em-presario no acredita la concurrencia de la causa que fundamentó la extinción, o cuando se incumplen los requisitos del art. 53/1, a saber: falta de comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización y plazo de preaviso. En estos casos, la ley confiere al empresario una alternativa. Por un lado, podría optar por readmitir al trabajador, reintegrándole entonces la cantidad de la indemnización que en su momento fue adelantada. La segunda posibilidad no sería otra que extinguir definitivamente el vínculo, en cuyo caso abonaría la diferencia existente entre la cantidad ya adelantada y el montante total de la indemnización (art.53/5/b).

c) Finalmente, la nulidad acontece fundamentalmente frente a de-cisiones discriminatorias prohibidas en la Constitución o en la ley o por violación de derechos fundamentales, en los términos que exa-minaremos a continuación, pero en este ejemplo se altera el dispo-sitivo jurídico pues se le confiere al trabajador el derecho a optar por reintegrarse a su antiguo puesto. Así, la nulidad opera cuando el despido resulte discriminatorio o contrario a los derechos funda-mentales y libertades públicas; cuando se efectúa en fraude de ley, utilizando, por ejemplo, la modalidad de despido objetivo cuando debió seguirse los trámites del despido colectivo; o cuando se utiliza como subterfugio contra la maternidad, paternidad o contra las situaciones de violencia doméstica incluso al hilo de los dispositivos habilitados legalmente para la protección de estas situaciones (permisos, excedencias, reordenación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica etc), incluyendo el reintegro de los trabajadores tras finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que hubieren transcurrido más de

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nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo (art. 53/4 ET y art. 122/2 LJS).

3.5. – Extinción de contratos por la vía del artículo 52.c) del ET en el Sector Público.

La disposición adicional segunda de la Ley 3/2012, de 6 de julio, añade la disposición adicional vigésima al del ET, relativa a la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público.

El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) del ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

Y, en concreto, para las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se establece:

1. Será de aplicación el artículo 52 c) del ET, de acuerdo con el artículo 35 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, cuando el número de trabajadores afectados por la extinción en un periodo de 90 días sea inferior a este por debajo de:

a) 10 trabajadores, en el departamento ministerial, en el ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a esta, en la consejería de las comunidades autónomas o en el órgano que estas determinen, en los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración local y en los entes u organismos dependientes de ellas, que ocupen menos de 100 trabajadores.

b) El 10 % del número de trabajadores de los mismos, en aquel departamento ministerial, ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o vinculados a esta, en la consejería de las comunidades autónomas o en el órgano que estas determinen, en los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración local y en los entes u organismos dependientes de ellas, que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.

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c) 30 trabajadores en el departamento ministerial, en el ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a esta, en la consejería de las comunidades autónomas o en el órgano que estas determinen, en los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración local y en los entes u organismos dependientes de ellas que ocupen más de 300 trabajadores.

A efectos del cómputo del número de trabajadores a que se refiere el presente artículo, se incluirá la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito correspondiente con arreglo al del ET o normativa dictada en su desarrollo.

2. Se definen las causas de estos despidos: se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior.

4. _ LOS DESPIDOS COLECTIVOS. LA EXTINCIÓN POR CAUSAS ECONOMICAS, TECNICAS, ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCION


Otro de los temas neurálgicos de la extinción contractual estriba en los despidos colectivos. La filosofía que inspira su tratamiento participa de una misma idea: proporcionar a las empresas mecanismos de adaptabilidad en el desarrollo de la relación laboral, pero en este caso mediante vías de ajuste de plantilla suficientemente ágiles y expeditivo. Ante un contexto económico de acentuada competencia, se instituyen cauces alternativos para actuar estratégicamente en la ordenación de los recursos humanos cuando atraviesen por situaciones de crisis o reorganización productiva.

Obviamente, la extinción colectiva ostenta un peso contable propio en el balance económico con repercusiones inmediatas en los costos laborales, pudiendo depender de ello la supervivencia de la empresa misma. Consi-derando la entidad de dicha temática para la gestión empresarial y para los

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trabajadores afectados, y teniendo en cuenta las repercusiones socio-económicas del expediente (v.gr. huelgas, cierres, tejido dependiente de empresas matrices, etc.), se explica la intervención de los poderes públicos en esta materia, tanto en clave reguladora (régimen jurídico), como decisoria (control público y autorizaciones administrativas para confirmar la decisión de despido).

El régimen jurídico del despido colectivo se estructura en cuatro niveles básicos de ordenación:

1) El punto de referencia se encuentra en el art. 51 ET. Con un denso con-tenido material, integra las directrices comunitarias, el régimen de otras experiencias comparadas, e incluso gran parte de la filosofía que impregnaba la regulación anterior. En líneas generales, es un régimen que flexibiliza significativamente los requisitos para sustanciar este tipo de despidos, considerándolos como un "mal menor" cuando lo que está en juego es la supervivencia misma de la empresa. Como contrapunto, se intenta contrarrestar esta característica mediante intervenciones puntuales de la autoridad administrativa en algunos aspectos procedimentales, junto a un mayor protagonismo conferido a los agentes sociales en su sustanciación, tal como comprobaremos seguidamente.

2) El desarrollo reglamentario del art. 51 se encuentra en el RD. 43/1996, de 19 de enero, el cual especifica las previsiones del régimen legal.

3) Un tercer nivel está compuesto por la aplicación administrativa de las di-rectrices Estatutarias, en una compleja yuxtaposición de instancias según la materia contenciosa (tribunales del orden social, mercantil o del orden contencioso-administrativo).

4) Finalmente, hay que colacionar las posibilidades de actuación que en esta materia realice la negociación colectiva.

4.2. La delimitación institucional del despido colectivo

La delimitación institucional del despido colectivo se realiza mediante la combinación de tres presupuestos: de naturaleza causal, numérico-porcentual, y temporal. Los tres deben concurrir para aplicar las previsiones Estatutarias. Sin embargo, tal como veremos, son características que encierran bastantes dificultades en su apreciación, tanto en el terreno fáctico como técnicamente al interpretar dicho régimen jurídico. Aparte de ello, no es infrecuente que las empresas eludan las directrices normativas ya para escudar los trámites procedimentales (sobremanera el trámite de consultas con los representantes de los trabajadores) o los controles administrativos, soslayando así la vía del art. 51 ET mediante el empleo subrepticio de otros cauces (p.ej. el art. 52 ET). Veamos cuáles son los requisitos que legitiman la extinción colectiva del contrato de trabajo.

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1. El primero de los requisitos decíamos que tiene una dimensión causal. En efecto, la identificación normativa del despido colectivo integra la extinción de contratos de trabajo basada en motivos de orden económico, técnico, organizativo o de producción. Análogamente como acontece en otras categorías jurídicas (v.gr. arts. 39, 40, 41, 47 o 52 ET), volvemos a encontrarnos ante conceptos jurídicos indeterminados que confieren al precepto una extraordinaria versatilidad institucional. Para mayor abundamiento, el pfo.1.2 del art. 51 ET añade un inciso aclarativo que, como veremos, lejos de concretar, flexibiliza todavía más la versatilidad del precepto. A su tenor, " Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior; se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal; y las causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

A estos efectos, la empresa debe acreditar la concurrencia de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda^"2

Tal como puede observarse, la "evanescencia" que inspira el factor causal del despido colectivo ha dado lugar a numerosos pronunciamientos por la doctrina científica y por los órganos judiciales y administrativos intentando concretar su significado. Así, por ejemplo, y aplicando algún paralelismo con el significado de estas mismas circunstancias en el despido objetivo, las causas "económicas" aluden de inmediato a una situación patrimonial difícil, sin embargo el tenor de las previsiones legales permite integrar no sólo las per-turbaciones con pérdidas en la cuenta de resultados o déficits en la explotación, pudiendo extenderse incluso al hecho de no alcanzar los beneficios empresariales cosechados en ejercicios o situaciones precedentes. Las causas "técnicas" aluden a cualquier alteración o modificación del proceso productivo introduciendo nuevos métodos que conlleven una reestructuración de los servicios o especializaciones diversas (STS 17/1/85). Las causas "organizativas" parecen evocar decisiones empresariales de reajuste del proceso productivo, aun sin renovación de los elementos materiales,

2 Redactado conforme al RDL. 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma delmercado de trabajo, y la ley 35/2010, de 17 de Septiembre.

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reordenando los factores dentro de la empresa. Mientras que las causas de "producción" parecen asociarse a las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial, lo cual no deja de ser un "cajón de sastre" equiparable a los motivos anteriormente apuntados.

Aun identificadas las causas, no basta su mera concurrencia, siendo necesario unos elementos cualificadores que precisamente refuerzan la entidad de la crisis. Así, por ejemplo, además de reunir los rasgos atinentes a su realidad, objetividad, suficiencia y actualidad, es preciso colacionar el criterio de eficiencia empresarial, que opera de "guía" en su apreciación exegética. En otros términos, la extinción debe considerar primordialmente el interés de la empresa por adaptar su estructura a las exigencias del mercado -tecnológico o de productos- en el que se enmarque su actividad (Goerlich).

Sin embargo, la configuración causal del despido se construye mediante conceptos jurídicos muy abiertos que, guardan evidentes conexiones mutuas, lo cual dificulta atribuirles un contenido propio. De ahí que la finalidad última del factor causal estribe en supeditar el despido colectivo a un doble criterio de oportunidad (necesidad de acometerlo) y congruencia (ponderación de la medida y adecuación a los fines que en verdad la impulsan), debiendo concurrir tales criterios como exigencias inexcusables en aras de la veracidad y objetividad de dicha medida.

2. El segundo elemento caracterizador del despido tiene una dimensión cuantitativa. Se trata de establecer unos umbrales que sirvan como referencia para considerar la dimensión colectiva del despido. En su virtud, éste último debe afectar a un conjunto de trabajadores cuyo número oscila según la dimensión de la plantilla: diez trabajadores si se trata de empresas que ocupen menos de cien; el diez por ciento en aquellas que ocupan entre cien y trescientos; y treinta si ocupan a trescientos o más trabajadores. Vuelve pues a alternar el Estatuto un doble orden de variables, de naturaleza numérica y porcentual, considerando las particularidades de nuestro tejido productivo y las dimensiones que, por ejemplo, detentan las empresas en nuestro país, presumiéndose así la trascendencia colectiva de la extinción cuando se sobrepasen dichos umbrales. Sin embargo, y como excepción a estas reglas, tales topes no se considerarán cuando la extinción de los contratos afecten a la totalidad de la plantilla debido a la cesación total de la actividad empresarial, siempre que al menos el número de trabajadores afectados sea superior a cinco (art. 51.1,2 y 3).

3. Por último, el tercer elemento delimitador del despido encuadra dicho acto dentro de una dimensión temporal, cual es su realización en un período de 90 días ex art. 51/1 ET. Ahora bien, se trata de un factor regulado con alguna complejidad técnica, máxime por su concreción mediante la fórmula siguiente: "Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c de esta ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que

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justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto" (art. 51/1.6 ET). En definitiva, se pretende evitar un uso fraudulento de la norma (esto es, el empleo del despido por circunstancias objetivas al amparo del art. 52.c ET) fraccionando la decisión empresarial que tenga una misma causa originaria en varios despidos individuales, lo que a la postre es una vía fraudulenta para eludir el procedimiento y los efectos del art. 51 ET.

4.3. El procedimiento de regulación de empleo

4.3.1. La comunicación de inicio

El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, acompañado de la siguiente documentación:

4.3.1.1 Documentación común

a) La especificación de las causas del despido colectivo.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) Periodo previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales.

La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.

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Además, las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de 50 trabajadores deberán incluir, en todo caso, en la documentación que acompaña la comunicación al inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocación autorizadas.

El plan deberá garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con especial extensión e intensidad a los de mayor edad, una atención continuada por un periodo mínimo de 6 meses, deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad.

El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacción definitiva.

En el mismo momento de entrega de la documentación, el empresario solicitará, por escrito, a los representantes de los trabajadores la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5 a) y b) del ET.

4.3.1.2 Documentación en los despidos por causas económicas (art. 4 del reglamento)

1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa.

2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas.

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4. Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.

4.3.1.3 Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción (art. 5 del reglamento)

1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas.

2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

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4.3.1.4 Los interlocutores


(Este precepto se refiere, en primer lugar a los representantes legales de los trabajadores. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados).

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

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1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a 13, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de 13, en proporción al número de trabajadores que representen.)

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de 15 días.

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Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Simultáneamente a la comunicación a los representantes de los trabajadores, la empresa comunicará el inicio del procedimiento a la autoridad laboral.

4.3.1.5 Autoridad laboral competente

De acuerdo con el artículo 25 del reglamento, será autoridad laboral competente:

1. En el ámbito de las comunidades autónomas, cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad dentro del territorio de una comunidad autónoma, tendrá la consideración de autoridad laboral competente el órgano que determine la comunidad autónoma respectiva.

2. En el ámbito de la Administración General del Estado, tendrá la consideración de autoridad laboral competente:

a) La Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social:

1º Cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en el territorio de dos o más comunidades autónomas, así como cuando presten servicios en departamentos, entes, organismos o entidades encuadrados en la Administración General del Estado.

2º Cuando el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo relacionados con créditos extraordinarios o avales acordados por el Gobierno de la Nación; con empresas pertenecientes al patrimonio del Estado y, en general, aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales de acuerdo con la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o con la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, así como con empresas relacionadas directamente con la Defensa Nacional u otras cuya producción sea declarada de importancia estratégica nacional mediante norma con rango de ley.

b) La Delegación del Gobierno si la comunidad autónoma es uniprovincial o a la Subdelegación del Gobierno en la provincia, en los mismos supuestos a que

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se refiere el párrafo a), 2.º, de este apartado, siempre que el procedimiento afecte a centros de trabajo en el ámbito de una provincia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo d) de este apartado.

c) La Delegación del Gobierno en las ciudades de Ceuta o Melilla respectivamente, cuando los trabajadores afectados por el procedimiento desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en dichas ciudades.

d) De acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), cuando los procedimientos en los casos establecidos en los párrafos b) y c) puedan afectar a más de 200 trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá avocar la competencia para realizar las actuaciones que le encomienda el presente reglamento.

3. Cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más comunidades autónomas, pero el 85 por 100, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad autónoma y existan trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral competente de esa comunidad autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento. En todo caso, deberá notificar a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, trasladándole la copia del acuerdo alcanzado en el mismo, o en caso de concluir este sin acuerdo, la decisión empresarial de despido colectivo.

4. En los casos de procedimientos con centros afectados en dos o más comunidades autónomas, la autoridad laboral competente para intervenir en el procedimiento según lo dispuesto en este artículo comunicará dicha intervención a las autoridades laborales de los territorios donde radican dichos centros de trabajo.

5. Asimismo, en los procedimientos en empresas cuya plantilla exceda de 500 trabajadores, la autoridad laboral de la comunidad autónoma competente deberá informar del procedimiento a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

6. Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los correspondientes reales decretos sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a las comunidades autónomas en materia laboral.

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4.3.1.6 La documentación que debe aportar la empresa

El empresario deberá aportar:

• Preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito a que se refiere el artículo 2, así como la documentación señalada en el artículo 3 y en los artículos 4 y 5, según las causas del despido. Además, deberá acompañar copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores a que se refiere el artículo 3.3.

• Asimismo deberá remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión mencionada en el artículo 27.

Cuando estén afectados trabajadores mayores de 50 años, en los términos previstos en la DA 16ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, las empresas deberán remitir a la Autoridad Laboral, en distintos plazos, un certificado en el que deberá constar la información que se determine reglamentariamente. Dicho certificado será, a su vez, remitida al Servicio Público de Empleo Estatal.

Si la comunicación no reúne los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá al empresario, especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Esta advertencia no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento.

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma, incluyendo toda la documentación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para emisión del informe preceptivo. Recibida la documentación, si estimara que no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la finalización del periodo de consultas a la autoridad laboral. La misma documentación remitirá a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo. Igualmente, si están afectados trabajadores a los que les sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 51.9 del ET, remitirá a la Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación incluyendo la documentación común.

4.3.2. El procedimiento de consulta a los representantes de los trabajadores (Artículo 7 del Reglamento).

1. El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones

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de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin los representantes de los trabajadores deberán disponer desde el inicio del periodo de consultas de la documentación preceptiva y las partes deberán negociar de buena fe.

2. A la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo, que respetará lo establecido en este artículo, si bien las partes podrán acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las mismas.

3. Salvo pacto en contrario, la primera reunión del periodo de consultas se celebrará en un plazo no inferior a 3 días desde la fecha de la entrega de la comunicación.

4. En empresas de menos de cincuenta trabajadores, el periodo de consultas tendrá una duración no superior a 15 días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a 6 días naturales, ni inferior a 3 días naturales.

5. En empresas de 50 o más trabajadores, el periodo de consultas tendrá una duración no superior a 30 días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, tres reuniones, separadas por un intervalo no superior a 9 días naturales ni inferior a 4 días naturales.

6. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el periodo de consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo. Igualmente, las partes, de común acuerdo, podrán en cualquier momento dar por finalizado el periodo de consultas, por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo comunicarlo expresamente a la autoridad laboral.

7. De todas las reuniones celebradas en el periodo de consultas se levantará acta, que deberán firmar todos los asistentes.

El artículo 28 del reglamento regula el régimen de adopción de acuerdos.

- Los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes.

- Solo se considerará acuerdo colectivo en el periodo de consultas aquel que haya sido adoptado por los sujetos a que se refiere el artículo 26.

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- El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en cualquier momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico.

En todo caso, el procedimiento de mediación o arbitraje deberá desarrollarse dentro del plazo máximo de duración establecido para la consulta con los representantes de los trabajadores.

El artículo 51.2 del ET encomienda a la autoridad laboral velar por la efectividad del periodo de consultas, concretando el artículo 10 del reglamento las actuaciones:

- La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes, que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento.

Los representantes de los trabajadores podrán dirigir en cualquier fase del procedimiento observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas.

El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral, antes de la finalización del periodo de consultas, sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta.

- La autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición de cualquiera de las partes, o por propia iniciativa, actuaciones de asistencia.

- La autoridad laboral podrá igualmente, con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo, realizar actuaciones de mediación a petición conjunta de las partes.

Las actuaciones de mediación y asistencia a que se refiere este apartado y el anterior podrán ser realizadas por la autoridad laboral con la asistencia y apoyo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

4.3.3. El informe de la Inspección de trabajo y Seguridad social

La disposición final tercera del Real Decreto 1483/2012 añade un nuevo apartado 3 bis) al artículo 33 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, de organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con el siguiente tenor literal:

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«En los expedientes de despidos colectivos, suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a centros de trabajo de una empresa ubicados en distintas comunidades autónomas, el preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social será emitido por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, quien podrá recabar informe o cualquier tipo de colaboración de las estructuras territoriales de la Inspección. Mediante resolución de la autoridad central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se podrá adscribir el personal inspector o de apoyo necesario a la Dirección Territorial, para la realización de este o de otros cometidos que requieran igualmente unidad y homogeneidad de las actuaciones inspectoras.

En los expedientes de despidos colectivos, suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a centros de trabajo de una empresa ubicados en distintas provincias dentro de la misma comunidad autónoma, actuará un solo inspector de Trabajo y Seguridad Social, designado para este u otros cometidos que igualmente requieran identidad de criterio, por la autoridad central de la inspección de trabajo y Seguridad Social.

No obstante, las comunidades autónomas que hayan recibido el traspaso de funciones y servicios en materia de función pública inspectora referente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tendrán capacidad para designar al inspector de Trabajo a quien corresponda la realización de las funciones a que se refieren los dos párrafos anteriores.»

De acuerdo con el artículo 11 del reglamento, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento y versará sobre los extremos de la comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas verificando:

• Que la documentación presentada por el empresario en relación con las causas de despido se ajusta a la legalmente establecida.

• Que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 del ET, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa a que se refiere este reglamento.

• Que el periodo de consultas se ha desarrollado de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del reglamento.

• El contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido prever y, en especial, comprobará que las empresas obligadas han presentado el plan de recolocación externa a que se refiere el artículo 9.

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A fin de que la autoridad laboral pueda impugnar el acuerdo adoptado en el periodo de consultas, previsto en el artículo 51.6.2.º del ET, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informará cuando compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo. Igualmente, si considerase que el acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo, así se hará constar en el informe, para su valoración por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo.

El informe, emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, será remitido por la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, entre la documentación para acreditar la situación de desempleo

4.4.- El Acuerdo de Regulación de Empleo y sus Efectos Jurídicos

A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación inicial. La comunicación que proceda se realizará como máximo en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas.

La comunicación a que se refiere el apartado anterior incluirá la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido por la empresa y el plan de recolocación externa en los casos de empresas obligadas a su realización.

La empresa deberá remitir a la autoridad laboral, además de la información a que se refieren los dos apartados anteriores, las actas de las reuniones del periodo de consultas debidamente firmadas por todos los asistentes.

Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 1 sin que el empresario haya comunicado la decisión de despido colectivo indicada en dicho apartado, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a que se refiere el apartado 1 a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 51.9 del ET, haciendo constar, en todo caso, la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación.

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La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

4.4.1. Notificación de los despidos

Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

Los trabajadores despedidos tendrán derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades.

Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados. La misma prioridad favorecerá a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

4.4.2. Impugnaciones

La impugnación de la decisión de despido se realizará ante la jurisdicción social, pudiéndose realizar dicha impugnación por los representantes de los trabajadores o por los trabajadores afectados, a través de la modalidad procesal prevista en el artículo 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

La Autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la Entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

La demanda que interpongan los representantes de los trabajadores podrá fundarse en los siguientes motivos:

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- Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

- Que no se ha respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del ET.

- Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

- Las demandas sobre incumplimiento de la prioridad de permanencia en la empresa se interpondrán individualmente.

La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de 20 días desde la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión de despido colectivo adoptada por el/la empresario/a.

Este proceso tendrá carácter urgente. La preferencia en el despacho de estos asuntos será absoluta sobre cualesquiera otros, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Contra las resoluciones de tramitación que se dicten no cabrá recurso, salvo el de declaración inicial de incompetencia.

Admitida a trámite la demanda, el secretario judicial dará traslado de la misma a la empresa demandada y le requerirá para que en el plazo de 5 días presente, preferiblemente en soporte informático, la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación a la Autoridad laboral del resultado del mismo.

En ese mismo requerimiento, el secretario judicial ordenará al empresario que, en el plazo de 5 días, notifique a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo la existencia del proceso planteado por los representantes de los trabajadores, para que en el plazo de 15 días comuniquen al órgano judicial un domicilio a efectos de notificación de la sentencia.

La sentencia se dictará dentro de los 5 días siguientes a la celebración del juicio y será recurrible en casación ordinaria.

- Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.

- La sentencia declarará improcedente la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.

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- La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, prioridad de permanencia o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

Como novedad destacar que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Febrero de 2014 declara nulo los ERES que aún teniendo fundadas razones para llevar a cabo un ERE hayan tenido una contabilidad b que ocultaron a los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas ya que se considera vulnerado el deber de buena fe en las negociaciones.

5.- LA EXTINCIÓN POR FUERZA MAYOR

Junto al procedimiento anterior, el párrafo 7° del art. 51 ET regula la extinción por fuerza mayor. La configuración normativa de esta causa se realiza paralelamente al régimen del despido colectivo, sin embargo subsisten unos rasgos que diferencian esta figura del régimen general del art. 51 ET hasta conferirle un perfil institucional propio.

Para empezar, la construcción formal del art. 51/7 ET presenta una regulación muy escueta, lo que obliga a concretar el significado de sus previsiones mediante la interpretación vertida al efecto por los tribunales y la doctrina científica. Aparte de ello, el dispositivo jurídico Estatutario se construye sobre un doble orden de parámetros: unos referidos a los presupuestos materiales de esta causa de despido y otros relacionados con sus aspectos procedimentales.

5.1.- Presupuestos Materiales

El eje axial de este motivo de extinción se resuelve sobre el concepto "fuerza mayor". Como vocablo, es obvio que estamos ante un concepto jurídico indeterminado cuya amplitud requiere analizar su sentido integrando en el textema legal cada supuesto fáctico. Según disponen los cánones genera les del Código Civil, la fuerza mayor infiere un acontecimiento incierto y ex-traordinario que ora no pudo preverse o que incluso habiendo sido previsto al final fue inevitable (art. 1105 CC). Recordemos que bajo la cobertura del a art. 76 LCT, la fuerza mayor se identificó con siniestros de carácter externo, apuntándose indicativamente los siguientes ejemplos: incendio, inundación, terremoto, explosión, plagas del campo, guerras, tumultos etc., sin embargo la jurisprudencia matiza la entidad de tales eventos a la hora de integrarlos bajo el mentado concepto. Además de su identificación institucional, los acontecimientos activadores de la fuerza mayor deben suponer una imposibilidad definitiva de seguir realizando el trabajo, aplicándose por tanto el art. 51/12 ET más allá del alcance numérico del despido, pues según reza el

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precepto, sus previsiones resultan aplicables "cualquiera que sea el número de trabajadores afectados".

5.2.- Procedimiento y Efectos

El segundo punto versa sobre el procedimiento para sustanciar la extinción por fuerza mayor, cuyos trámites se simplifican sustancialmente respecto de las previsiones del despido colectivo ex art. 51 ET. En efecto, el párrafo 120 se configura institucionalmente como una vía especial frente a las reglas generales del despido colectivo, siendo en puridad tres los aspectos que singularizan dicho cauce y confieren al expediente una mayor flexibilidad procedimental.

- La primera particularidad estriba en los requisitos documentales. La ley señala que el expediente por fuerza mayor se inicia "mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios". Así pues, y a diferencia de la especificación de documentos requerida en los despidos colectivos ex art. 51/1 ET, en los expedientes por fuerza mayor rige sin embargo el principio de libre aportación de la prueba.

- La segunda simplificación estriba en las consultas, ya que dicho trámite no resulta exigido en los expedientes por fuerza mayor, sustituyéndose por una mera comunicación a los representantes. El párrafo 2° del art. 51/12 ET sólo señala que la solicitud empresarial debe evacuarse con la "simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores" los cuales "ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente".

- Respecto de la instrucción, y como tercera particularidad, volvemos a encontrarnos con plazos más abreviados junto a un mayor margen de actuación conferida institucionalmente a la autoridad laboral en la tramitación del expediente. Según señala el párrafo 3° del art. 51/12 ET, la resolución administrativa se dictará "previas las actuaciones e informes indispensables", y ello además "en el plazo de cinco días desde la solicitud", surtiendo sus efectos "desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor".

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MODULO 5: ACTIVIDADES

I.- CASOS PRÁCTICOS:

CASO N°1.- Despido disciplinario

La empresa «Gutiérrez e Hijos, S.L.», dedicada a la venta de materiales de construcción, remite a D. Pablo Ruiz, oficial de 1.^, que prestaba servicios en la empresa desde marzo de 1998, la siguiente carta de despido, fechada el 30 de noviembre de 2008: «Se le comunica, por medio de la presente carta, que la Dirección de la empresa ha decidido despedirlo con fecha de 2 de diciembre de 2008, por un error en la facturación de los pedidos, lo cual ha provocado un retraso en la entrega de los mismos a uno de sus clientes. Ello se debió a que no recogió los datos personales y el número de identificación fiscal del cliente, cuando esas eran precisamente las instrucciones que se le habían dado por su superior».

Junto a la carta, el trabajador recibió el recibo de salarios del mes de no-viembre, que fue firmado por él una vez abonado por la empresa el 1 de di-ciembre de 2008. Esta última ha sancionado anteriormente a D. Pablo por los mismos motivos, pero el trabajador ha seguido prestando los servicios sin atender a las recomendaciones dadas por la empresa sobre la forma de desempeñar su trabajo. D. Pablo plantea ante el Juzgado de lo Social una demanda por despido improcedente alegando que desconocía las instrucciones en relación con la facturación de pedidos y que dicha conducta no había originado ningún perjuicio a la misma. Además, añade que las instrucciones siempre habían sido verbales y nunca de forma impositiva.

Cuestiones:

1. Tipifique legalmente las causas del despido de los trabajadores.

2. Califique los despidos efectuados, así como sus posibles efectos y con-secuencias.

3. Redactar una carta de despido alternativa.

* Referencias Jurisprudenciales: SSTS de 25 de septiembre de 1995 (Ar. 6.895) y de 25 de enero de 1999 (Ar. 898), STSJ de Castilla y León de 28 de octubre de 2002 (Ar. 299) y STSJ de Andalucía (Sevilla) de 8 de octubre de 2002 (Ar. 881).

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CASO N° 2: Expediente de regulación de empleo

La Empresa Panrico S.A. inicia los trámites para un reajuste colectivo de su personal tras varios ejercicios de pérdidas económicas espaciados en el tiempo. Para ello, y siguiendo los trámites requeridos por la normativa vigente (art. 51 ET), entabla negociaciones con los sindicatos UGT y USO proponiéndole un número de extinciones (250 contratados entre los trabajadores que cuenta). Al final de las negociaciones, ambas partes logran alcanzar un acuerdo, decretando la extinción de la relación laboral de 102 trabajadores junto a un plan de ayudas sociales complementarias. Con ese pacto, la Dirección General de Trabajo confirma el expediente, homologando sin más el compromiso alcanzado entre el banco social y empresarial.

Ante estos hechos, CCOO decide impugnar la resolución administrativa. Basa su decisión en el hecho que la autoridad debe constatar si concurre o no una causa habilitante del despido, máxime cuando el informe de la inspección de trabajo que acompañó el expediente ponía en duda la «actualidad» de las razones alegadas por la empresa, amén de cuestionar la procedencia del propio ERE, hasta el extremo de proponer un período de espera al objeto de apreciar los efectos de un plan de jubilaciones y prejubilaciones previamente acordado con los agentes sociales.

Cuestiones:

1. Analice las particularidades que caracterizan la motivación causal del despido colectivo y la concurrencia de los presupuestos normativos. Apoye su análisis con suficiente base doctrinal y jurisprudencial (aporte un mínimo de cuatro sentencias).

2. Indague en el rol funcional que dispone la autoridad laboral en los EREs (p. ej. ámbito de discrecionalidad, control racional de la medida) a tenor de las variables que incidan en su sustanciación, así como en el significado de los informes de la inspección de trabajo. Apoye asimismo su análisis, doctrinal y jurisprudencialmente.

3. Indique los recursos y la instancia ante la cual cabe impugnar las reso-luciones de la autoridad laboral.

* Referencias jurisprudenciales: STS 5 de junio de 2007 (cont-advo), Rec. 9.441/04; SSTS de 23 de enero de 2006, de 19 de diciembre de 2007, de 4 de noviembre de 2008 y de 29 de mayo de 2008.

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1. ¿Cuáles son las notas cualificantes exigidas para que el empresario pueda despedir a un trabajador?

a) La reincidencia y habitualidad.

b) La gravedad.

c) La culpabilidad.

d) Las dos anteriores.

2. ¿Cómo influye la teoría gradualista en las facultades disciplinarias del empresario?

a) No influye en modo alguno.

b) Influyen en la medida que impide que el empresario pueda despedir a los trabajadores.

c) Obliga al empresario ha hacer un uso ponderado de su facultad disciplinaria.

d) Obliga al empresario ha hacer siempre un uso progresivo de su facultad disciplinaria.

3. ¿Cuáles son los requisitos de las infracción laboral de desobediencia e indisciplina consiste?

a) Reiterada, pública y vejatoria.

b) Ser injustificada, trascendente y grave.

c) Grave y culpable.

d) Grave, culpable y reiterada.

4. El deber de obediencia del trabajador en la relación laboral implica que éste no puede ser auto-definidor de su prestación. ¿Cuáles son las excepciones a esta afirmación?

a) No hay excepciones para dicha regla.

b) El principio "solve et repete".

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c) Entre otras, cuando atente contra su dignidad; cuando la orden sea antijurídica; o cuando derive un peligro grave e inminente.

d) Que la orden provenga del empresario y no de terceras personas.

5. ¿En el Estatuto de los Trabajadores se exige la reincidencia en el incum-plimiento laboral de infligir las ofensas físicas?

a) Si, pero de depende de la gravedad del golpe.

b) Sí, pues el texto legal se expresa en plural.

c) No si existió provocación previa por parte del agredido.

d) No, pues así lo ha interpretado el Tribunal Supremo.

6. ¿Incurre en incumplimiento laboral el trabajador que acompañado por su esposa permite que ésta insulte gravemente al jefe de taller en el centro de trabajo?

a) No, pues la esposa no trabaja para la empresa.

b) No, aunque el jefe de taller puede demandar a la esposa por atentado a su honor en los juzgados de lo civil.

c) Sí, pues el trabajador responde por los actos de sus familiares si hubo inducción a la agresión.

d) Sí, porque ambos cónyuges responden solidariamente de los hechos cometidos por el otro.

7. ¿Cuáles son las características de despido en España?

a) Formal.

b) Causal y formal.

c) "Ad solemnitatem".

d) Es Libre.

8. ¿Qué efectos produce que el trabajador no quiera recibir la carta o rechace la notificación?

a) Que el despido no surte efectos, pues es un requisito "ad solemnitatem".

144


b) Que el trabajador acumula una nueva causa de despido por desobedien-cia.

c) Que el despido se ha realizado con las formalidades si el empresario acredita el comportamiento rebelde del trabajador.

d) Ninguno hasta que no la remita por correo con acuse de recibo o fax.

9. ¿Cuál es el contenido imprescindible o "necesario" de la carta de despido?

a) La decisión extintiva del empresario. Los hechos que motivan el despido. Fecha de efectos.

b) Hechos que motivan el despido. Fecha de efectos. Fundamento jurídicos en los que se basa el despido.

c) Simplemente la decisión extintiva del empresario.

d) El Estatuto de los Trabajadores no exige ninguna formalidad especial más allá de indicar los hechos que se imputan al trabajador para que pueda defenderse.

10. ¿Podría la empresa dedicada a la investigación privada acudir al despido objetivo ante la pérdida de la licencia de detective de uno de sus trabajadores?

a) No, pues la empresa puede aplicar la movilidad funcional y asignarle otras funciones que no requieran de autorización administrativa para su realización.

b) No, pues forma parte del riesgo empresarial.

c) Sí, pues se trata de una situación incapacitante sobrevenida.

d) No, pues la única forma de extinguir el contrato es la del despido disci-plinario.

11. ¿Cuáles son los plazos de preaviso de los despidos disciplinario y objetivo?

a) En el disciplinario 15 días y en el objetivo 30 días.

b) 30 días en las dos modalidades de despido.

c) 15 días en las dos modalidades de despido.

d) En el disciplinario ninguno y en el objetivo 30 días.

145


12. ¿Qué efectos jurídicos produce la declaración de improcedencia del despido?

a) El derecho a la prestación por desempleo.

b) A la readmisión inmediata en el puesto de trabajo.

c) El derecho de opción del empresario a readmitir o abonar la indemni-zación.

d) La readmisión inmediata y al abono de los salarios de tramitación.

13. ¿Quién autoriza los despidos colectivos (ERE)?

a) El empresario y los representantes de los trabajadores.

b) No requieren autorización siendo comunicados por el empresario tanto a los representantes como a la Autoridad laboral aunque sí se mantiene el periodo de consultas con los representantes.

c) Los tribunales de justicia.

d) La Autoridad Laboral.

14. ¿Cuáles son las indemnizaciones que corresponden legalmente por despido disciplinario y colectivo?

a) Disciplinario: 45 días por año de servicio con un máximo de 42 men-sualidades, 33 para lo trabajado desde 12 de Febrero de 2012 en adelante. Colectivo: 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

b) Disciplinario: 45 días por año de servicio con un máximo de 12 men-sualidades. Colectivo: 20 días por año de servicio con un máximo de 9 mensualidades.

c) Disciplinario: 33 días por año de servicio con un máximo de 42 men-sualidades. Colectivo: 20 días por año de servicio con un máximo de 9 mensualidades.

d) Disciplinario: 20 días por año de servicio con un máximo de 42 men-sualidades. Colectivo: 20 días por año de servicio con un máximo de 9 mensualidades.

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SOLUCIONES

1. d

2. c

3. b

4. c

5. d

6. c

7. b

8. c

9. a

10. c

11. c

12. c

13. b

14. a

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III Mapa Despido

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IV Mapa Vicisitudes

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1) Primero hay que partir de las previsiones Constitucionales, contenidas aquí en el art. 40/2 CE. Dicho precepto compromete a los poderes

2) Del mismo modo, dentro de las faltas de asistencia no son computables un extenso listado de supuestos: las ausencias debidas a huelga legal, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidentes de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o

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