Emilio Biasco – Derechos Humanos

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MATERIALES DE APOYO PARA EL CURSO SOBRE DERECHOS HUMANOS Emilio Biasco

PROGRAMA DE DERECHOS HUMANOS

Los objetivos de la asignatura Derechos Humanos en el Plan de Estudios de la Facultad de Derecho (Abogacía y

Notariado), que están necesariamente relacionados con su carácter de única asignatura destinada específicamente a la enseñanza de esa temática, pueden ordenarse en tres planos fundamentales:

1) En un plano general, la asignatura se propone que los estudiantes adquieran los conocimientos y valoraciones adecuados para un ciudadano de nivel educacional universitario en un Estado democrático de Derecho en lo tocante a:

a) Noción general de los derechos humanos y su protección en los planos nacional e internacional; b) Comprensión y análisis de los valores que los derechos humanos procuran realizar; c) Examen, con ejemplos concretos y próximos de la realidad nacional, del grado de efectividad de esos derechos.

2) En un plano específico para la formación de un profesional del derecho, dotar a los futuros abogados y

escribanos de los conocimientos y destrezas relacionados con: a) El concepto y la fundamentación de los derechos humanos; b) La evaluación histórica de las ideas, las normas y las realidades sociales relacionadas con los derechos

humanos; c) Las fuentes del Derecho de los derechos humanos, con particular referencia a su constitucionalización y su

internacionalización y a las normas vigentes para el Uruguay; d) Las formas de tutela de los derechos humanos, con estudio especial de sus límites y garantías y de los medios y

mecanismos nacionales e internacionales para su protección, con ejemplos prácticos de casos de Derecho interno e internacional aplicables al Uruguay;

e) El estudio específico de los derechos fundamentales en el derecho positivo vigente para el Uruguay, prestando

especial atención al análisis de la efectividad y la realización práctica de los derechos humanos y la satisfacción de las necesidades humanas básicas.

3) En un plano fermental (en el sentido en que Vaz Ferreira utilizaba esta expresión), generar en los estudiantes la actitud crítica necesaria para:

a) Detectar y resolver las cuestiones relacionadas con los derechos humanos que se planteen en otras asignaturas; b) Analizar los problemas de derechos humanos que surjan en su vida personal y en la realidad nacional e internacional; c) Eventualmente, profundizar el estudio teórico y/o práctico de los derechos humanos en etapas más avanzadas de su

carrera o luego de graduados.

NOTAS PARA USO INTERNO DEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

1.- El grado de detalle empleado se ha considerado necesario para que los estudiantes, especialmente los que rinden

examen en forma totalmente libre, tengan una noción clara de las dimensiones, el contenido y el nivel de exigencia de la asignatura.

2.- Las referencias a textos de Derecho positivo, que deberían incluirse en la formulación definitiva del programa para uso de los estudiantes, no tendrán carácter exhaustivo, sino la misma finalidad orientadora indicada en el numeral anterior.

3.- El carácter neutro que se ha procurado dar a la ordenación y el enunciado de los temas, evitando embanderamientos de tipo ideológico o sistemático, resulta asimismo necesario para preservar al máximo la libertad de cátedra y la libertad de los estudiantes.

La inclusión de un tema no significa adopción de una posición determinada (por ejemplo, mencionar al aborto o la

eutanasia no implica estar ni a favor ni en contra de uno u otra; la referencia a la autonomía del Derecho de los derechos humanos no implica la necesaria aceptación de su extensión al plano científico; etc.).

4.- La ordenación de los temas en el enunciado del programa no excluye la necesaria flexibilidad en lo tocante a las dimensiones relativas de cada tema ni a la ubicación de algunos de ellos. Por ejemplo, el hábeas corpus podría estudiarse en el

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capítulo de garantías o en el de libertad física o de circulación; otro tanto puede decirse de las garantías judiciales y el debido proceso; la prohibición de la esclavitud puede estudiarse junto con la personalidad o con la igualdad, etc.

TRABAJOS EXTERNOS Los alumnos podrán realizar trabajos externos, en forma individual o en grupos de tres estudiantes.- Suponen la introducción al tratamiento técnico jurídico de un tema de la materia, con manejo de normativa, doctrina y

jurisprudencia, nacional e internacional; incorporando críticas y opiniones propias.- Deben desarrollarse en forma sistemática, incluyendo un índice, estructurado en capítulos y párrafos; con las

respectivas citas –documentadas e incorporadas al texto o puestas a pié de página- de las normas, la doctrina y jurisprudencia consultadas, así como la opinión del autor; y las conclusiones.-

El trabajo debe tener la extensión suficiente, como para comprender los referidos aspectos normativos, doctrinales y

jurisprudenciales.- No serán evaluados, los trabajos que no se ajusten a los extremos señalados.-

REGLAMENTO DE CURSOS LIBRE – CONTROLADO

Aprobado en sesión de Consejo de Facultad de Derecho del 27 de marzo del 2003.

Aprobado por resolución nº 6 del Consejo Ejecutivo Delegado de fecha 14 de julio de 2003. Publicado en DO el 29 de julio de 2003.

Articulo 1. (Concepto). Se denomina curso Libre – controlado de materia teórica a aquel en que la participación de los

estudiantes, en la forma que determina este reglamento, será necesariamente tenida en cuenta en el examen de la asignatura que se trate, e incluso habilitara a su exoneración en los casos indicados en el art. 10.

Articulo 2. (Caracteres y duración) Los cursos libres controlados se desarrollarán contemporáneamente con los cursos libres y dentro de éstos. Tendrán por lo tanto, la duración de la materia respectiva. No se controlará asistencia.

Artículo 3. (Aplicación) El régimen de los cursos libres controlados de materias teóricas se aplica a todas las asignaturas que tengan ese carácter, salvo que el catedrático o encargado del curso solicitaran ser excluidos del sistema. El Consejo de la Facultad resolverá en cada caso, lo que corresponda.

Artículo 4. (Inscripción) Dentro de los treinta días inmediatos siguientes al comienzo del curso de que se trate, los alumnos que desearen ser admitidos al régimen del presente reglamento, se inscribirán directamente en el propio curso ante el titular o encargado del mismo, o persona que éste designare para auxiliarlo en esa tarea.

Vencido el plazo referido, la lista de los inscriptos no podrá ampliarse y se remitirá a Bedelía en los diez días inmediatos siguientes. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, el Decano de la Facultad podrá disponer la anotación previa de los estudiantes, en el período y horario que determinará, oyendo la Bedelía que los distribuirá entre las diferentes cátedras, respetando siempre el horario que cada alumno hubiere elegido al momento de la inscripción (matutino, vespertino o nocturno).

Artículo 5. (Docentes) Los cursos libres controlados de materias teóricas estarán a cargo de un profesor titular o encargado de grupo, asistido de un profesor adjunto o asistente.

Artículo 6. (Desarrollo del curso). En los cursos libres controlados, se desarrollará la totalidad del programa y se graduará la intensidad de la exposición de manera de poder cumplir con esa exigencia.

Los puntos que se hallan podido desarrollar, deberán señalarse en el informe final que se presentará en Secretaría y Coordinación General Docente, mencionando las razones que explican dicha circunstancia.

El profesor indicará siempre a los alumnos la bibliografía que mejor cubra los temas omitidos.

Artículo 7. (Carácter teórico-práctico del curso). Los cursos a que se refiere este reglamento, tendrán necesariamente carácter teórico-práctico. A esos efectos se dictará una hora más de clase semanal, que estará dedicada exclusivamente al examen de casos prácticos, análisis de la jurisprudencia de la materia dando preferencia a la más reciente, debates sobre problemas importantes de la asignatura, consultas, etc. Anualmente el profesor titular o encargado de grupo planificará el desarrollo de la parte práctica y su cronograma y lo comunicará a Secretaria y Coordinación General Docente y a sus alumnos. Esta parte del curso puede confiarse al profesor adjunto, adscripto o asistente y de su desarrollo será responsable el titular o encargado de grupo.

Artículo 8. (Participación y control de aprovechamiento). En el curso libre controlado la intervención de los estudiantes inscriptos será libre. El control de su aprovechamiento y calificación será realizado a través de sus actuaciones orales o escritas, o en cualquier otra forma que establezca el profesor.

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Sin embargo, deberán realizar, por lo menos, dos pruebas escritas internas durante el curso.

No obstante el profesor de asignatura podrá proponer al Consejo de Facultad otras formas de evaluación, estándose a lo que éste disponga.

Las intervenciones y pruebas serán calificadas por el profesor titular o encargado de grupo.

Los profesores podrán no dar calificación final al alumno si, a su juicio sus intervenciones no han sido cuantitativa o cualitativamente suficientes para merecer una evaluación.

Artículo 9 (Calificaciones). Los profesores, titulares y encargados de grupo anotarán en una planilla:

Las calificaciones dadas a cada alumno inscripto por sus intervenciones orales, pruebas escritas u otra forma de evaluación.

La calificación final que el alumno ha merecido por su actuación total.

Un ejemplar de la planilla firmada por el profesor o encargado será entregada, dentro de los diez días de finalizado el curso, a Secretaría y Coordinación General Docente, que remitirá copias a Bedelía. Las calificaciones finales serán publicadas en cartelera.

Articulo 10. (Examen) Los estudiantes que cursen una asignatura en régimen de Libre controlado tendrán la posibilidad de rendir examen con el profesor del año siempre que hayan realizado en forma satisfactoria los parciales, así como las intervenciones orales, obteniendo como mínimo una calificación promedio de R o superior. Los estudiantes inscriptos que hayan obtenido calificación final por su actuación durante el año lectivo, rendirán examen de la asignatura con el beneficio de que la calificación del año será tomada en cuenta para la nota del examen.

A ese efecto, la cuarta parte de la nota obtenida en el curso libre – controlado se sumará a la calificación del examen cuando la nota que a éste corresponda sea por lo menos RR.D (2 dos) En las listas de exámenes, se hará constar la calificación final que el alumno obtuvo en la asignatura, para que el Tribunal examinador aplique esta disposición.

El beneficio antes referido tendrá vigencia hasta el período ordinario de exámenes, inclusive, del año siguiente a aquel en que se realizó el curso libre controlado.

Los estudiantes que cursen una asignatura en este régimen exonerarán la asignatura en los casos en que obtengan una calificación final del curso (establecida con independencia de la monografía) de 9 (MB) o superior y hayan realizado el trabajo monográfico al que se refiere el siguiente párrafo aprobándolo con una calificación de 6 (B) o superior.

A efectos de la exoneración antedicha se les otorgará a los estudiantes que obtuvieren en el primer interno una calificación de 8 (MBB) o superior la posibilidad de realizar un trabajo monográfico que necesariamente será individual.

La elección del tema del trabajo se efectuará en común acuerdo por el estudiante que estando habilitado así lo solicite y el docente encargado del curso, en forma inmediata al momento en que se conozcan las calificaciones del primer interno.

Dicho tema deberá estar comprendido dentro del programa de la asignatura. Los plazos de entrega y demás cuestiones referentes al mejor desarrollo de la monografía deberán establecerse por el docente encargado del curso.

Los temas de los trabajos monográficos adjudicados a los estudiantes serán inmediatamente comunicados por el docente encargado del curso, por escrito, al Instituto o Grupo Docente o Comisión de Carrera correspondiente.

La evaluación de la monografía se realizará por el docente encargado del curso, el cual indicará la calificación correspondiente junto al promedio final del estudiante. En caso de dudas y sólo a estos efectos, se podrá citar al estudiante para defender su trabajo.

Al entregarse en Bedelía el acta con los resultados del curso libre controlado, conjuntamente con el acta de quienes hayan exonerado, el docente encargado del grupo de clase deberá hacer entrega de todos los trabajos monográficos, con sus respectivas calificaciones, los que serán inmediatamente remitidos por Bedelía al Instituto, Grupo Docente o Comisión de Carrera correspondiente a efectos de que los mismos tomen conocimiento de dichos trabajos y de su evaluación.

Articulo 11. (Examen anticipado) La inscripción y participación en los cursos libres controlados no obsta a que el estudiante pueda rendir examen de la asignatura durante el año lectivo de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo cuarto del Reglamento de Exámenes.

En tal caso, la actuación cumplida hasta ese momento no será tenida en cuenta.

Artículo 12 (Previas) El régimen de previaturas en vigencia se mantiene totalmente para los exámenes de los cursos libres controlados.

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Artículo 13 (Derogación). Derógase el reglamento de cursos controlados del 7 de marzo del año 1975.

PROGRAMA DE DERECHOS HUMANOS (esquema) PRIMERA PARTE – CONCEPTOS GENERALES (8 clases)

I. Introducción (2 clases)

A) Los derechos humanos (1) B) El Derecho de los derechos humanos (2)

II. Evolución histórica (2 clases)

(Perspectiva internacional, comparada y nacional) (3-4)

III. Fuentes del Derecho de los Derechos humanos (3 clases)

A) Fuentes de Derecho interno (5) B) Fuentes de Derecho Internacional C) Derecho Internacional y Derecho interno. (6) IV. Límites de los Derechos humanos

1.- Conceptos generales.- 2.- Los límites en situaciones ordinarias. (7) 3.- Limitaciones excepcionales en situaciones de emergencia. 4.- Derechos Humanos y conflictos armados.-

SEGUNDA PARTE: MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS (6 clases)

I. Conceptos generales (8)

II. Las garantías en el Derecho interno (2 clases)

A) Garantías genéricas e institucionales (9) B) Garantías específicas (10)

III. La protección internacional de los Derechos humanos (3 clases)

A) Conceptos generales (11) B) Mecanismos jurisdiccionales C) Mecanismos cuasi jurisdiccionales (12) D) Mecanismos no jurisdiccionales (14)

TERCERA PARTE: ESTUDIO PARTICULAR DE LOS DISTINTOS DERECHOS (16 clases)

I. La persona humana y sus atributos fundamentales (4 clases)

A) Vida B) Personalidad C) Integridad D) Privacidad

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II. Igualdad (1 clase)

III. Libertad (5 clases) A) La libertad en general B) Libertad personal C) Libertad de circulación, residencia y migración. D) Libertad de pensamiento, conciencia y religión E) Libertad de opinión, expresión, comunicación e información. El derecho a la

información. F) Libertad de reunión. G) Libertad de asociación.

H) Libertad de actividad económica IV. Economía, sociedad, organización política y Derechos humanos (6 clases) A) Trabajo y derechos humanos

B) Propiedad y derechos humanos C) Educación y derechos humanos D) Familia y derechos humanos E) Necesidades humanas básicas y derechos humanos F) Institucionalidad y derechos humanos G) Los derechos de tercera generación

------------ PROGRAMA DE DERECHOS HUMANOS (detalle) PRIMERA PARTE: CONCEPTOS GENERALES (8 clases)

I. INTRODUCCIÓN (2 CLASES)

A) Los derechos humanos

1. Conceptos y tipos básicos. Noción. Denominación. La noción de persona. 2. Las tres dimensiones de los derechos humanos: norma, valor y realidad. Fundamentos filosóficos, normas jurídicas y

efectividad social. 3. Tipología y categorías principales de derechos humanos. Diferentes criterios de clasificación.- Las "generaciones" de

derechos.-

B) El Derecho de los derechos humanos 1. El nuevo Derecho de los derechos humanos. Surgimiento y evolución.

2. Denominación y autonomía del Derecho de los derechos humanos.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA (2 CLASES)

(Perspectiva internacional, comparada y nacional)

1. Los derechos humanos en la Antigüedad. 2. Ideas e instituciones en la Edad Media. La escolástica. Orígenes ingleses de los modernos derechos humanos. 3. Humanismo, Reforma, Edad Moderna y derechos humanos. La conquista de América y el pensamiento de Victoria. 4. La Revolución Inglesa. La Petición de derechos, el "Bill" o Carta de Derechos y la Ley de hábeas corpus. 5. El jusnaturalismo. Las declaraciones de derechos clásicas y la constitucionalización de los derechos humanos en las

Revoluciones norteamericana, francesa y latinoamericana.

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6. La Revolución Industrial. Liberalismo, democracia, socialismo (marxista y no marxista). 7. Los derechos económicos y sociales en la historia social y de las ideas. Consagración en las Revoluciones

mexicana y rusa y en las Constituciones posteriores. 8. Los llamados "derechos de tercera generación". 9. Normatividad y realidad en la historia de los derechos humanos en el Uruguay. 10. La internacionalización de los derechos humanos. Antecedentes. Sociedad de las Naciones y Organización

Internacional del Trabajo. La Segunda Guerra Mundial y la Organización de las Naciones Unidas. La evolución posterior.

III. FUENTES DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS (3 CLASES)

A) Fuentes de Derecho interno (1 clase)

1. Declaraciones y normas constitucionales y otras normas de Derecho interno. La jerarquía de las fuentes internas. 2. Los derechos humanos en la Constitución uruguaya y en las normas de grado inferior. Referencia especial a los arts.

7º, 72 y 332 de la Constitución.

B) Fuentes de Derecho Internacional (2 clases)

1. Conceptos generales. Fuentes convencionales y no convencionales; la costumbre; los principios generales de derecho. Papel de las resoluciones de los organismos internacionales.

2. Declaraciones. La Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Otras Declaraciones y enunciaciones de principios o reglas.

3. Los tratados internacionales sobre derechos humanos. a) Generalidades. Disposiciones sobre Derechos Humanos contenidas en la Carta de las Naciones Unidas. b) Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (y su Protocolo Facultativo) y de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales. c) La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. d) Convenciones especiales contra la tortura, la discriminación (racial y contra la mujer) y el genocidio. e) Protección de los derechos de los niños. f) Protección de los derechos de los trabajadores. El sistema de la Organización Internacional del Trabajo.

4. Otros principios y normas fundamentales. C) Derecho Internacional y Derecho interno

1. Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno de los derechos humanos.- CIDH O/C Nº 12. 2. El principio de subsidiariedad y el estándar mínimo.

IV. LÍMITES DE LOS DERECHOS HUMANOS (1 CLASE)

1.- Conceptos generales.- 2.- Los límites en situaciones ordinarias. "Debido proceso sustancial", leyes dictadas por razones de interés general,

razonabilidad; el derecho de los demás y los límites a los límites dentro de una sociedad democrática. Respeto de la esencia y elementos fundamentales de cada derecho. (CIDH O/C Nº 14)( (Principios de Siracusa).-

3. Limitaciones excepcionales en situaciones de emergencia. Estado de sitio. Suspensión prevista en pactos

internacionales (y sus requisitos). Suspensión de la seguridad individual y medidas prontas de seguridad en el Uruguay.- CIDH O/C Nº 9.-

4.- Derechos Humanos y conflictos armados.- Derecho humanitario.-

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SEGUNDA PARTE: MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS (6 clases)

I. CONCEPTOS GENERALES (1 CLASE)

1.- Concepto. La noción de derecho principal y derecho o medio accesorio tendiente a asegurar la efectividad del primero.

2.- Clases. Garantías genéricas y específicas; nacionales e internacionales. 3.- Derechos humanos, democracia y Estado de Derecho. Derechos humanos y voluntad general.- Separación de

poderes. Independencia del Poder Judicial. Promoción, educación y asistencia.- Plebiscito.- Referéndum.- Iniciativa popular.- Revocación de mandato.- Mandato imperativo.-

II. LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO INTERNO (2 CLASES)

A) Garantías genéricas e institucionales

1. El defensor del pueblo y el Ombudsman. 2. Tutela jurisdiccional y debido proceso.- CIDH O/C Nº 16.- 3. El Derecho Penal como garantía de los derechos humanos

4. Garantías de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.- (Declaración de Quito - Principios de Limburgo de 1986 y Directivas de Maastricht de 1997 sobre violaciones de

los DESC)

B) Garantías específicas 1. El hábeas corpus. (CorteIDH O/C 9-10) 2. El amparo.- 3. Agotamiento de los recursos internos.- CIDH O/C Nº 11.- 4. Otras garantías: plebiscito; referéndum; iniciativa popular; revocación de mandato; mandato imperativo;

resistencia a la opresión.-

5. Responsabilidad del Estado.-

III. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (3 CLASES)

A) Conceptos generales (1 clase)

1. Concepto y naturaleza jurídica. 2. Clases. Mecanismos universales y regionales, convencionales y no convencionales; contenciosos y no contenciosos;

jurisdiccionales, cuasi jurisdiccionales y no jurisdiccionales; generales y especiales; informes e inspecciones. 3. Papel de las organizaciones no gubernamentales. 4. Referencia a los procedimientos especiales (dar ejemplos y analizar uno de ellos). 5. Cumplimiento de las resoluciones de los órganos internaciones en el ámbito interno.

B) Mecanismos jurisdiccionales

1. Idea general y ejemplos 2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio especial del caso (Velázquez Rodríguez).

C) Mecanismos cuasi jurisdiccionales (1 clase)

1. Idea general y ejemplos 2. El Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH O/C Nº 13-15. 3. Estudio especial de algunos casos (ejemplo: Elena Quinteros Almeida).

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D) Mecanismos no jurisdiccionales (1 clase)

1. El Consejo (ex Comisión) de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Resolución 1503 (XVLIII) del Consejo Económico y Social. Situaciones generales de violaciones masivas de los derechos humanos. Relatores especiales y temáticos.

2. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos.

TERCERA PARTE: ESTUDIO PARTICULAR DE LOS DISTINTOS DERECHOS (16 clases)

I. LA PERSONA HUMANA Y SUS ATRIBUTOS FUNDAMENTALES (3 CLASES)

A) Vida (1 clase)

1. Noción, características y alcance del respeto del derecho a la vida. Comienzo y fin de la vida.

2. Voluntad individual y vida humana. La fecundación in vitro y otras formas de fecundación asistida. El aborto. La

eutanasia. El suicidio. La huelga de hambre. El homicidio.

3. Estados, grupos y vida humana. La pena de muerte. Ejecuciones extrajudiciales. Desaparición forzada. Genocidio. Conflictos armados.

B) Personalidad (1 clase)

La persona humana y su dignidad. Derecho a la personalidad jurídica. Derecho a la identidad. Derecho al nombre. Derecho a la nacionalidad.

C) Integridad (½ clase)

Derecho a la integridad física, psíquica y moral. Prohibición de la tortura y demás tratos crueles, inhumanos o degradantes. Penas corporales. Intervenciones quirúrgicas. Experimentos científicos.- Violencia doméstica.-

D) Privacidad (½ clase)

Derecho a la intimidad o privacidad. Derecho al honor. Derecho a la imagen. Inviolabilidad del domicilio. Inviolabilidad de la correspondencia.

II. IGUALDAD (1 CLASE)

1. Concepto. Ámbito. Principio de no discriminación. 2. Goce y ejercicio de los derechos por grupos y categorías: menores, mujeres, discapacitados, etc.- Minorías.-

Poblaciones indígenas. 3. La prohibición de la discriminación racial. El apartheid y su fin. Realidad uruguaya.

III. LIBERTAD (5 CLASES)

A) La libertad en general (½ clase) 1. El principio general de libertad. 2. Prohibición de la esclavitud y la servidumbre y de los trabajos forzosos.

B) Libertad personal (½ clase)

Condiciones para la privación de libertad. Libertad y proceso. Normas para el tratamiento de los reclusos. Internación

de enfermos mentales. Otras restricciones a la libertad personal.

C) Libertad de circulación, residencia y migración. (1 clase)

1. Libertad de circulación interna. 2. Libertad de migración. La "Ley de indeseables". Asilo y refugio. Extradición. Convención sobre el estatuto de los

refugiados. Los desplazados. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas.

D) Libertad de pensamiento, conciencia y religión (½ clase)

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1. Libertad de pensamiento y conciencia. 2. Libertad religiosa y de cultos. 3. La objeción de conciencia.

E) Libertad de opinión, expresión, comunicación e información. El derecho a la información. (1 clase) 1. Diversos aspectos. Prohibición de la censura previa. 2. Organización de la información y acceso a ella. Posibles límites y garantías en una sociedad democrática. 3. Derecho de rectificación o respuesta.

F) Libertad de reunión. (½ clase) 1. Concepto y condiciones. 2. Posibles restricciones.

G) Libertad de asociación. (½ clase)

1. Concepto, clases y condiciones. 2. Asociaciones promovidas o reconocidas por el Estado. 3. Asociaciones ilícitas.

H) Libertad de actividad económica (1 clase)

1. Libertad de trabajo, comercio e industria. 2. Libertad económica, dirigismo y planificación.

IV. ECONOMÍA, SOCIEDAD, ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y DERECHOS HUMANOS (5 CLASES)

A) Trabajo y derechos humanos (1 clase)

1. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y deber de trabajar. 2. Trabajadores privados y funcionarios públicos. 3. Derecho a condiciones justas de trabajo. 4. Libertad sindical y derecho de sindicación. Negociación colectiva. 5. Derecho de huelga.

B) Propiedad y derechos humanos (½ clase)

1. Evolución. Expropiación. Transmisibilidad. Derecho sucesorio. 2. Trabajo intelectual y propiedad intelectual.

C) Educación y derechos humanos (½ clase) 1. La libertad de enseñanza y sus aspectos. El derecho de los padres y tutores. 2. El derecho a aprender y a desarrollar plenamente la personalidad. 3. Derecho a la cultura.

D) Familia y derechos humanos (½ clase) 1. Libertad matrimonial y derecho a fundar una familia. Matrimonio y concubinato. 2. Principios de organización y protección de la familia.

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3. Familia matrimonial y extramatrimonial.- Unión concubinaria.- E) Necesidades humanas básicas y derechos humanos (1½ clase) 1. Alimentación.- 2. Vivienda.- 3. Salud.- 4. Seguridad social.-

F) Institucionalidad y derechos humanos (1 clase) 1. Libre determinación de los pueblos. Minorías. Grupos étnicos. Poblaciones indígenas. 2. Derecho a la participación política. Nacionalidad y ciudadanía. La organización social y el contenido de los derechos

políticos. 3. Derecho a la justicia. G) Los derechos de tercera generación (1 clase) 1. El derecho a un medio ambiente sano y derecho al agua 2. El derecho al desarrollo 3. El derecho a la paz y a la seguridad 4. Soberanía permanente sobre los recursos naturales.

---------------------------- BIBLIOGRAFIA GENERAL

Naciones Unidas: - Recopilación de instrumentos Internacionales - Folletos Informativos – Nº 1 a 26 - Actividades de las Naciones unidas en materia de Derechos Humanos Nueva York, 1992 Banco Interamericano de Desarrollo: La dimensión internacional de los Derechos Humanos, Washington, 1999.- El sistema de protección de los Derechos humanos de las Naciones Unidas – Universidad de Verano, Ginebra (en Internet).

Curso Sistemático de Derecho Humanos, 4 tomos (www.iepala.es/curso_ddhh/).

Aníbal Barbagelata: Derechos fundamentales - Montevideo, 1986 Héctor Gros Espiell: La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos humanos - Santiago de Chile, 1991 - Estudios sobre Derechos humanos - Caracas, 1985 – - La Organización Internacional del Trabajo y los Derechos humanos en América latina - Buenos Aires, 1986- - Estudios sobre Derecho humanos; Caracas, 1985 - Temas Internacionales: Montevideo, 2001 Héctor Gros Espiell - Eduardo Jiménez de Aréchaga: Normas vigentes en materia de Derechos humanos en el Sistema Interamericano - La Convención interamericana de Derechos humanos como Derecho Interno, Montevideo, 1988

Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. II Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público; Montevideo, 2002 Félix Laviña: Sistemas Internacionales de protección de los Derechos humanos, Buenos Aires, 1987 José Kozeniak: Primer Curso de Derecho público, Derecho Constitucional, Montevideo, 2002 Martín Risso Ferrand: Curso de Derecho constitucional, t. III; Montevideo. Washington Lanziano: Derechos humanos, Montevideo, 1998 Francisco Rubio Llorente: Derechos fundamentales y principios constitucionales; Barcelona, 1995 Fundación de Cultura Universitaria: Fichas sobre Derechos humanos: Nº 1 a 8 IELSUR: Instrumentos internacionales de Derechos humanos, Montevideo, 1998 Cámara de Representantes: Derechos Humanos en el Uruguay, Legislación Nacional; Montevideo, 1999 García de Enterría – Linde - Sánchez Morón: El sistema de protección de los Derechos humanos; Madrid, 1983 Salvador Alemany Verdaguer: Curso de Derechos humanos. Barcelona, 1984 Jesús Ballesteros y otros: Derechos humanos - Madrid, 1992 Carlos E. Colautti: Derechos humanos; Buenos Aires, 1995 Humberto Quiroga Lavié: Los Derechos humanos y su defensa ante la justicia; Bogotá, 1995 Germán J. Bidart Campos: Teoría general de los derechos humanos – Bs.As. 1991.-

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- Manual de la Constitución Reformada; 3 tomos; Buenos Aires, 1997 T. Buergenthal – R. E. Norris – D. Shelton: La protección de los Derechos humanos en América - Madrid, 1990.- Thomas Buergenthal - Claudio Grossman - Pedro Nikken: Manual Internacional de Derechos humanos, Caracas, 1990 Eusebio Fernández: Teoría de la Justicia y Derechos humanos, Madrid, 1984 Héctor Fix Zamudio: La protección procesal de los Derechos humanos, Madrid, 1982 - Protección Jurídica de los Derechos humanos, México, 1991 Agustín Gordillo: Derechos humanos, Buenos Aires, 1990 (en Internet). Juan Carios Hitters: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Buenos Aires, 1993 Alejandro Etienne Llano: La protección de la persona humana en el Derecho Internacional, México, 1987 Cecilia Medina: Derecho Internacional de los Derechos Humanos - Manual de enseñanza, 1990 Marco Gerardo Monroy Cabra: Los derechos humanos, Bogotá, 1980 Nieto Navia: Introducción al sistema Interamericano de protección a los derechos humanos, Bogotá, 1993 Santiago S. Nino: Etica y Derechos humanos, Barcelona, 1989 Daniel O'Donnell: Protección internacional de los Derechos humanos, Lima, 1989 Hernán A. Ortiz Rivas: Los Derechos humanos; Bogotá, 1994 Miguel M. Padilla: Lecciones sobre derechos humanos y garantías; Buenos Aires, 1988 Gregorio Peces - Barba Martínez: Derechos fundamentales; Madrid, 1973 - Los valores superiores - Madrid, 1984 Antonio Enrique Pérez Luño: Los Derechos fundamentales; Madrid, 1988 - Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución - Madrid, 1991- Rodolfo E. Piza - Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos humanos: la Convención Americana - San José de Costa Rica, 1989 Marco Antonio Sagastume: Curso básico de Derechos humanos, Guatemala, 1986 Juan Antonio Travieso: Derechos Humanos y Derecho Internacional; Buenos Aires, 1990 Autores Varios: Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos - Barcelona, 1985.- Karel Vasak: Las dimensiones Internacionales de los Derechos humanos, 3 tomos- Enrique Haba: Tratado básico de Derechos humanos, 2 tomos JURISPRUDENCIA

Nieto Navia: Introducción... p. 89 y ss.- Jonathan M Miller - María Angélica Gelli - Susana Cayuso: Constitución y Derechos humanos - Buenos Aires, 1991. Repertorio de Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos-1980-1997 (en Internet). Resúmenes de las Jurisprudencia del Sistema Americano de Protección a los Derechos Humanos (en Internet).

Susana Albanese: Derechos humanos – Estudio de casos y opiniones consultivas; 2 tomos; Buenos Aires, 1997. Sentencias y Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derecho Humanos Observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.- Observaciones del Comité de Derechos Humanos. Informes de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos Informes de la Comisión de Derecho Humanos Informes del Comité de Derechos Humanos.- Informes de las Comisiones para la Paz de los diversos países americanos.-

Biblioteca alternativa, Serpaj: Joaquín Requena 1642 Héctor Gros Espiell, "El Uruguay y la Protección Internacional de los Derechos Humanos", en De Diplomacia e Historia,

Montevideo 1989, pág. 147-167. Héctor Gros Espiell, "Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos", en Estudios sobre Derechos Humanos, II, Editorial

Cívitas, Madrid, 1988, págs. 33-38. Héctor Gros Espiell, "El derecho a la libre determinación de los pueblos y los derechos humanos", en Anuario de

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Héctor Gros Espiell, "Informe sobre la situación de los derechos humanos en Bolivia" (E/CN. 4/1983.22, párr. 33). Héctor Gros Espiell, "Los Derechos económicos, sociales y culturales" cit., pp. 58-60;

Héctor Gros Espiell, "Informe sobre la situación de los derechos humanos en Bolivia" (C/CN./4/1983.22, párr. 14, nota 10). Héctor Gros Espiell, "Derecho Internacional del Desarrollo", Cuadernos de la Cátedra J. B. Scott, Universidad de Valladolid, 1975;

Héctor Gros Espiell, "El Derecho al Desarrollo como un Derecho de la Persona Humana", Revista de Estudios Internacionales, Vol. I, No. l, Madrid, 1980;

Héctor Gros Espiell, "El Derecho al Desarrollo Veinte Años Después", Universidad de Valladolid, 1994; Héctor Gros Espiell, "El Derecho a la Paz", Congreso Internacional sobre la Paz, Tomo 1, pág. 61, Universidad Nacional

Autónoma de México, 1987. Héctor Gros Espiell, "El Derecho de todos los seres humanos a beneficiarse del patrimonio común de la Humanidad", en

Estudios sobre Derechos Humanos, vol. I, llDH, Caracas, 1985.; Héctor Gros Espiell, "El Derecho a Vivir y el Derecho a un Medio Ambiente sano y ecológicamente equilibrado", en

12

Anuario Argentino de Derecho Internacional, V, 1992- 1993, págs. 45-75. Héctor Gros Espiell, "Una Reflexión sobre el Sistema Regional Americano de Protección de los Derechos Humanos",

Anuario Hispano Luso Americano de Derecho Internacional, Vol. 11, 1994, págs. 176-177. Héctor Gros Espiell, "Los Derechos Humanos y el Jus Cogens", en Estudios sobre Derechos Humanos, Vol. I, llDH,

Caracas, 1985, pág. 26-29.

NORMAS SOBRE DERECHOS HUMANOS, VIGENTES EN URUGUAY

I.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA. Sección II. Derechos, deberes y garantías – Arts. 7 a 72 y otros.

II.- LEYES NACIONALES Ley de 7-IX-1825. Libertad de vientres y prohibición del tráfico de esclavos Ley Nº 242. Esclavitud. Su abolición en todo el territorio de la República, y disponiendo que los que han sido esclavos sean destinados al servicio de las armas Ley Nº 316. Esclavitud. Supresión del Patronato sobre los menores de color Ley Nº 343. Esclavos. Su declara piratería su tráfico Ley Nº 3.238. Pena de Muerte. Queda abolida la que establecen los Códigos Penal y Militar Ley Nº 13.482. Delito de Genocidio. Se aprueba la Convención para la prevención y sanción Ley Nº 13.657. Convenio sobre Abolición del Trabajo Forzoso Ley Nº 13.670. Discriminación Racial. Se aprueba la Convención Internacional sobre la eliminación de todas sus formas efectuada por la Asamblea General de las Naciones Unidas Ley Nº 13.671. Se aprueba la Convención sobre Seguridad de la Vida Humana en el Mar, celebrada en Londres Ley Nº 13.683. Protección de las victimas de la guerra Ley N° 13.684. Pruebas nucleares en la atmósfera y debajo del mar Ley Nº 15.737. Amnistía de todos los delitos políticos, comunes y militares conexos con éstos, cometidos a partir del 1º de enero de 1962 Ley Nº 13.751. Derechos Humanos. Se aprueban los Pactos Internacionales y el Protocolo Facultativo Ley Nº 13.777. Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados. Ley Nº 15.798. Asamblea General de las Naciones Unidas. Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes Ley Nº 15.848. Funcionarios Militares y Policiales. Se reconoce que ha caducado el ejercicio de la Pretensión Punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1º de marzo de 1985 Ley Nº 15.892. Convención Internacional contra el Apartheid en los deportes Ley Nº 16.048. Modificación del Articulo 149 del Código Penal Ley Nº 16.063. Convenios Internacionales destinados a garantizar los derechos humanos fundamentales. Ley Nº 16.137. Convención sobre los Derechos del Niño Ley Nº 16.279. Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Destinado a Abolir la Pena de Muerte Ley Nº 16.294. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura Ley Nº 16.461. Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte Ley Nº 16.519. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales Ley Nº 16.520. Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción Ley Nº 16.643. Convenios Internacionales del Trabajo Ley Nº 16.724. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas Ley Nº 16.735. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Ley Nº 17.107. Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Ley Nº 17.330. Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad. Ley Nº 17.338. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Ley Nº 17.347. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Ley Nº 17.483. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados. Ley Nº 17.510. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Ley Nº 17.559. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Ley Nº 17.724. Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza. Ley Nº 17.726 – Sobre prisión preventiva Ley Nº 17.750 – No proliferación de armas nucleares. Ley Nº 17.787 – Financiación de los gastos electorales de los partidos políticos. Ley Nº 17.796 - Promoción integral de los adultos mayores.

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Ley Nº 17.803 – Promoción de la lactancia materna. Ley Nº 17.838 de 24.IX.2004 - Habeas data Ley Nº 17.885 de 12.VIII.2005 - Voluntariado Ley Nº 17.894 de 14.IX.2005 - Personas sometidas a desaparición forzada. Declaración de ausencia. Ley Nº 17.897 de 14.IX.2005 - Régimen excepcional de libertad provisional y anticipada. Ley Nº 17.914 de 21.X.2005 - Protocolo facultativo de la convención sobre torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Ley Nº 17.919 de 21.XI.2005 - Comisionado parlamentario para el sistema carcelario Ley Nº 17938 de 29.XII.2005 - Extinción de determinados delitos por matrimonio del ofensor con la ofendida.

Ley Nº 17.940 de 2.I.2006 - Normas para la protección libertad sindical. Ley Nº 17.951 de 8.I.2006 - Prevención, control y erradicación de la violencia en el deporte. Ley Nº 18.026 DE 5.IX.2006 – Normas sobre la cooperación con la Corte Penal Internacional en materia de lucha contra el genocidio, los crímenes de guerra y de lesa humanidad. Ley Nº 18.035 de 20.X.2006.- UNESCO - Se aprueba la convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial. Ley Nº 18.036 de 20.X.2006 - Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - Sobre derecho de autor y declaraciones concertadas relativas al mismo. LEY 18044 - Convención para la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado Ley Nº 18.056 - ONU - Convención contra la corrupción. Ley Nº 18.065 – 27.XI.2006 - Trabajo doméstico normas para su regulación. Ley Nº 18.068 de 11.XII.2006 – Convención para la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales. Ley Nº 18.070 – Convención Interamericana contra el terrorismo. Ley Nº 18.071 - Se dispone la fortificación de ciertos alimentos prevención de diversas enfermedades.

Ley Nº 18.076 de 19.XII.2006 - Derecho al refugio y los refugiados Ley Nº 18.094 - Personas con discapacidad - Se modifican los conceptos utilizados para referirse a ellas en los textos normativos y se dictan normas para su ingreso a la función pública. Ley Nº 18.104 de 15.III.2007 - Igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres en la República. Ley Nº 18.154 de 9.VII.2007 – Obligatoriedad de la educación inicial, educación primaria y tres primeros años de educación media.- Ley Nº 18.211 - Creación, funcionamiento y financiación del Sistema Nacional Integrado de Salud. Ley Nº 18246 de 27.XII.2007 - Unión concubinaria. Ley Nº 18.250 - Derechos de los migrantes. Ley Nº 18.315 - Procedimiento policial.

III.- INSTRUMENTOS REGIONALES (AMERICANOS) DE DERECHOS HUMANOS. DADH - Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948)

CADH - Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Cartagena de Indias, Colombia, 9 de diciembre de 1985.

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador". Los Estados partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica"

Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte. Aprobado en Asunción, Paraguay, el 8 de junio de 1990, en el vigésimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General.

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General

Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer "Convención de Belém do Pará". Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General.

Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Resolución aprobada en la primera sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 1999 Convención Interamericana contra el terrorismo.

IV.- INSTRUMENTOS UNIVERSALES DE DERECHOS HUMANOS. DUDH - Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución

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217 A (III), de 10 de diciembre de 1948

PIDESC - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966

PIDCP - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966

PIDCP – PF (1º) - Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966

PIDCP – PF (2º) - Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte. Aprobado y proclamado por la Asamblea General en su resolución 44/128 15 de diciembre de 1989 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Convenio internacional para la seguridad de la vida humana en el mar. Convención internacional para la seguridad de la vida humana en el mar, 1960, teniendo en cuenta los cambios ocurridos desde que ésta fue concertada. Convenio (Nº 105) relativo a la abolición de trabajo forzoso. Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 5 de junio de 1957 en su cuadragésima reunión. Convenio (Nº 29) relativo al trabajo forzoso u obligatorio. La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 10 de junio de 1930 en su decimocuarta reunión. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y los enfermos en las fuerzas armadas en campaña. Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes Convención Internacional contra el Apartheid en los Deportes. Recordando las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, por las cuales todos los Estados Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para lograr el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Blancas. Los soberanos, jefes de Estado y gobiernos de Potencias más adelantes designados, Igualmente deseosos de dar la mayor eficacia posible a la represión del tráfico conocido bajo el nombre de ''Trata de Blancas'', han resuelto celebrar una Convención a este efecto Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños. Las Altas Partes Contratantes convienen, siempre que no sean aún Partes en el Acuerdo del 18 de Mayo de 1904 y de la Convención del 4 de Mayo de 1910, en otorgar, en el más breve plazo y en la forma prevista en el Acuerdo y en la Convención previstos más arriba, sus ratificaciones a dichos actos o sus adhesiones a dichos actos Convenio (Nº 111) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 de junio de 1958 en su cuadragésima segunda reunión Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción. Cada Estado Parte en la presente Convención se compromete, cualesquiera que sean las circunstancias Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional.-

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Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950 Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968 Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza. Adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Entrada en vigor: 22 de mayo de 1962, de conformidad con el artículo 14 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27 (1) Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. Adoptada por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990 Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Adoptada por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Asamblea General - Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Asamblea General - Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000.-

PRIMERA PARTE - I. Introducción (2 clases)

A) Los derechos humanos (1 clase)

1. Conceptos y tipos básicos. Noción. Denominación. La noción de persona.- El individuo ante el DDH.- 2. Las tres dimensiones de los derechos humanos: norma, valor y realidad. Fundamentos filosóficos,

normas jurídicas y efectividad social. 3. Tipología y categorías principales de derechos humanos. Diferentes criterios de clasificación.- Las

"generaciones" de derechos.-

B) El Derecho de los derechos humanos (1 clase) 1. El nuevo Derecho de los derechos humanos. Surgimiento y evolución.

2. Denominación y autonomía del Derecho de los derechos humanos.

A) LOS DERECHOS HUMANOS (1 Clase)

1.- CONCEPTOS Y TIPOS BÁSICOS. NOCIÓN. DENOMINACIÓN. Existe una doble ambigüedad sobre los Derechos humanos:

a) conceptual y b) terminológica.-

Se trata de una denominación:

1) Que por su generalidad, tiene inconvenientes.- 2) En sí mismo es una expresión tautológica: pues no existen derechos que no sean humanos.- 3) Desde una perspectiva técnico-jurídica: no es el término más adecuado, pues no existen sólo

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derechos, sino deberes, garantías, etc.- 4) Sin embargo, es la expresión más utilizada.-

I.- DENOMINACIONES GENERALES

1.- Derechos naturales: Porque son anteriores y superiores al ordenamiento jurídico positivo.- Eso es un presupuesto establecido por el propio texto positivo.-

2.- Derechos innatos: Porque son inherentes al ser humano; concepto vago y extenso.-

3.- Derechos fundamentales: Porque constituyen el fundamento y respaldo de otros derechos; pero, fuera de la vida, es difícil determinar cuáles son fundamentales.-

4.- Derechos individuales: Porque sus destinatarios serían los individuos; pero existen derechos colectivos y derechos ejercidos por personas jurídicas.-

5.- Derechos de la personalidad: Porque se refieren a diversos aspectos de la personalidad humana; pero el elenco incluye otros aspectos, como los económicos.-

6.- Derechos subjetivos: Porque se refieren a la facultad de obrar del sujeto; pero además, existen otras situaciones jurídicas, activas y pasivas.-

7.- Derechos públicos subjetivos o libertades públicas: Porque son reconocidos por el derecho público interno e internacional.- La expresión "Libertades Públicas" aparece tras la abolición de la monarquía francesa en septiembre de 1792, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 24.VI.1793, en su Art. 9: "La Ley debe proteger la libertad pública e individual contra la opresión de los que gobiernan".- Modernamente, la Constitución Española de 1978, el Tit. I, cap. II, Sec. 1ª se denomina: "De los Derechos fundamentales y de las libertades publicas”.

8.- Derechos del hombre y del ciudadano: Por influjo de la Revolución francesa; pero se

ignoraron los derechos de las mujeres (Olimpes de Gouges) y los derechos de quienes no son ciudadanos.-

9.- Derechos constitucionales: Porque el plexo principal se encuentra incorporado a las constituciones; y es utilizada por algunos textos normativos; pero pueden existir derechos no constitucionales o infraconstitucionales.-

10.- Derechos y Libertades fundamentales: Denominación utilizada por los instrumentos internacionales y parte de la doctrina; pero existen otras posiciones activas y pasivas.- Varios autores sostienen que los Derechos Humanos se convierten en Derechos Fundamentales cuando la Constitución del Estado los convierte en derecho positivo (J. Messener, F. Muller, P. Virga).-

11.- Jurisdicción constitucional de la libertad: enfoque que atiende al estudio de los medios procesales de garantía de los DDHH (Mauro Capelletti).-

Por todo lo cual, se utilizará la frase: ―derechos humanos‖; ya que: 1º Es la denominación generalmente utilizada en los instrumentos internacionales, y es

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aceptada por la doctrina y por los medios de comunicación; y es la más usada en el lenguaje vulgar y cotidiano.- 2º Es la expresión aceptada por los Estados y por los pueblos. Por eso, en el párrafo 8.1 del Preámbulo, de la DUDH, aparecen los DDHH, bajo esa denominación, como: ...el ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse... 3º Es una expresión que trasciende la estricta perspectiva estatalista, planteándose en términos sociales generales, infra y supraestatales. 4º Con esta denominación se trasciende el estricto campo jurídico que realiza una teorización de los Derechos Humanos, a partir de una teoría de los derechos subjetivos. 5º Es una expresión que encierra una teoría ética prejurídica, susceptible de ser defendida en el ámbito jurídico, tanto por doctrinas iusnaturalistas (de corte metafísico y defensoras de la idea del derecho natural), como por doctrinas positivistas (de signo antimetafísico y negadoras de la idea del derecho natural).

6.- Utilizamos la expresión derechos fundamentales para referirnos a aquellos Derechos Humanos que han sido reconocidos por los ordenamientos jurídicos estatales (positivizados), y que gozan de un sistema de garantías establecidas por las normas jurídicas.-

II.- LAS DENOMINACIONES EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

1.- Carta de la ONU:

a) Derechos fundamentales (Preámbulo) b) Derechos humanos y libertades fundamentales (art. 1 y 55).-

2.- Declaración Universal de los Derechos humanos.- ONU - 10.XII.1948.- 3.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.-

4.- Desde el punto de vista técnico, bajo la denominación Derechos humanos, se engloba un

plexo de posiciones jurídicas subjetivas, activas y pasivas, de ventajas y desventajas; como ser: a) Derechos subjetivos b) Libertades jurídicas c) Intereses legítimos d) Garantías e) Obligaciones f) Deberes g) Posiciones mixtas: de poder-deber; de derecho-obligación; etc.-

RELACIÓN ENTRE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS

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Rodolfo E. Piza Escalante,1 ha sostenido:

En resumen:

a) Son derechos subjetivos. b) Son derechos humanos: se atribuyen al ser humano por su sola condición de tal, en condiciones de igualdad y sin discriminación.

c) Son fundamentales: se derivan de la intrínseca dignidad del ser humano y, por ende, no de la voluntad del Estado o de la autoridad, que se limitan a descubrirlos y reconocerlos. d) Son anteriores al Estado. e) Son individuales; los derechos colectivos no son DH. f) El DDH es un derecho transnacional; sus aspectos internos e internacionales se penetran, implican y condicionan recíprocamente, sin posible contradicción. g) Es un derecho especial independiente, con su propio sistema de fuentes, principios y mecanismos de aplicación.- 1º) Los DH son ―derechos subjetivos‖ en general y, como tales, jurídicamente exigibles, y sólo en tanto que jurídicamente exigibles adquieren su plena significación.- 2º) Son derechos “humanos” y “fundamentales”, son derechos subjetivos de una naturaleza especial: a) en cuanto que humanos, se atribuyen al ser humano por su sola condición de tal, en condiciones de igualdad y sin discriminación;

b) en cuanto que fundamentales, se derivan de la intrínseca dignidad del ser humano y, por ende, no de la voluntad del Estado o de la autoridad, que se limitan a descubrirlos y reconocerlos. 3º) Se atribuyen a todos y cada uno de los seres humanos; por lo cual los derechos colectivos, no deben calificarse de derechos humanos.- 4º) Se ha generado un Derecho especial independiente, el Derecho de los Derechos Humanos, con su propio sistema autónomo de fuentes, principios y mecanismos de aplicación.- 5º) El DDH tiene características de un verdadero Derecho Transnacional, en el sentido de que tanto sus aspectos internos como los internacionales se penetran, implican y condicionan recíprocamente, sin posible contradicción.-

DIVERSAS NOCIONES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS A) IUSNATURALISMO RACIONALISTA (los derechos son inmutables, universales y absolutos)

Antonio Truyol y Serra afirma que: “Decir que hay Derechos Humanos o Derechos de] Hombre

en el contexto histórico espiritual -que es el nuestro-, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y

1 Piza Escalante, Rodolfo E.: Derecho y Derechos Humanos, Revista Acta Académica, Universidad Autónoma de Centro América, Número 1, pp [45-55], ISSN

1017-7507, Febrero 1987.

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dignidad; derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”.- J. Castán Tobeñas.- Existen dos sentidos de los Derechos humanos: a) Sentido teórico: “Son aquellos derechos fundamentales de la persona humana –considerada tanto en su aspecto individual, como comunitario- que corresponden a ésta por razón de su propia naturaleza (de esencia, a un mismo tiempo corpórea, espiritual y social), y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio, ante las exigencias del bien común”.- b) Sentido positivo: “Se llamarán derechos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones políticas de los Estados, y ahora también, en el plano internacional y en la cúspide del Derecho mundial, por los organismos internacionales, especialmente de las Naciones Unidas”.-2

B) POSITIVISMO. Según Imre Szabo: “El concepto de Derechos humanos entra en el marco del

Derecho constitucional y del Derecho internacional, el propósito de los cuales es defender por medios institucionalizados, los derechos de los seres humanos, contra los abusos de poder cometidos por órganos del Estado y, al propio tiempo, promover el establecimiento de condiciones de vida humana y el desarrollo multidimencional de la personalidad del ser humano”.-3

C) DUALISMO: iusnaturalismo racionalista y positivismo

Gregorio Peces Barba considera que los Derechos humanos son la “Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción”.-

D) HISTORICISMO (los derechos son históricos, variables y relativos) Eusebio Fernández afirma que “Toda persona posee unos derechos morales por el hecho de serlo y que estos deben ser reconocidos y garantizados por la sociedad, el derecho y el poder político, sin ningún tipo de discriminación social, económica, jurídica, política, ideológica, cultural o sexual.-

Estos derechos son fundamentales, es decir se hallan estrechamente conectados con la Idea de dignidad humana y son al mismo tiempo las condiciones del desarrollo de esa idea de dignidad”.- Antonio Pérez Luño, en su texto "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución", sostiene que los DDHH son el: "Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad e igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional".

E) RELATIVISMO Y MULTIDISCIPLINARIEDAD Norberto Bobbio señala que “No se trata de encontrar el fundamento absoluto –proeza gloriosa, pero desesperada-, se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles.-

No obstante, de todas maneras esta búsqueda de los fundamentos posibles –hazaña legítima y no condenada a la esterilidad como la otra-, no tendrá ninguna importancia si no está acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro

2 Vé.: J. Castán Tobeñas: Los Derechos del hombre.- 3 Vé.: Imre Szabo: Las dimensiones internacionales de los Derechos humanos, t. 1, p. 36

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pueda ser realizado.- Este estudio es la tarea de las ciencias históricas y sociales.- El problema filosófico de los Derechos Humanos no puede ser disociado del estudio de los

problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos, inherentes a su ejecución".-

Valores que fundamentan los Derechos humanos: la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables

DUDH, preámbulo: “Considerando (1º) que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen

por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”

Valores que fundamentan a la dignidad humana: seguridad, libertad e igualdad

a) La seguridad, respecto de los derechos personales;

b) la libertad, respecto de los derechos civiles y políticos; y

c) la igualdad, respecto de los derechos económicos, sociales y culturales.-

COROLARIOS ACERCA DE LOS DERECHOS HUMANOS a) Constituyen un concepto jurídico.- b) Forman un sistema legal conformado por dos ramas del Derecho.- c) Incumben a la persona.- d) Protegen contra el abuso de poder del Estado.-

LA NOCIÓN DE PERSONA

A) La Constitución uruguaya menciona a las personas en diversos artículos (arts. 3, 8, 10,

17, 23, 36, 37, 39, 168.17, y 230.2); pero no contiene un concepto explícito de la misma.-

B) El Código Civil establece:

―Artículo 21. Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones

civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública.4 Es decir que para Uruguay: a) Son personas todos los individuos de la especie humana; y

4 A continuación dispone: ―Art. 22. Son ciudadanos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros.- La ley oriental no reconoce

diferencia entre orientales y extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.‖

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b) Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, las personas jurídicas.-

C) Los instrumentos internacionales (PIDCP–PIDESC) utilizan indistintamente los vocablos:

"persona", "individuos", "ser humano", "hombres" y "mujeres"; de los cuales, son correctos: los tres primeros; y discriminatorio el vocablo ―hombres‖ o ―mujeres‖.-

Asimismo, no es lo mismo, referirse a la “persona”, que referirse a la “persona humana”;

toda vez que las personas jurídicas, expresan su voluntad a través de personas, pero ellas mismas, no son personas humanas.-

La DUDH dispone que: "Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en

esta declaración, sin distinción alguna de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición" (Art. 2.1).

Además, el Protocolo Facultativo al PIDCP de 1976, se refiere los "individuos" y no a las personas.-

Puede presumirse que esa palabra pretende hacer más concreto el concepto; como cuando la

norma establece: "considerar comunicaciones de individuos" (art. 1, Protocolo Facultativo); o "todo individuo que alegue una violación de cualquiera de los derechos enumerados en el pacto" (art. 2, Protocolo Facultativo); y no hacer una exclusión de las personas jurídicas que, por supuesto son personas, pero no son individuos.-

La CADH: En sus considerandos, reconoce:

―...que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado

Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;‖

―Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede

realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos,...”

La CADH establece:

“1.- Los EP en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades

reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2.- Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.-

Contiene una norma original del sistema Interamericano, que no tiene antecedentes: ni

en los Pactos Internacionales de Naciones Unidas, ni en los Proyectos de 1959 y 1965.

Fue incluida en el documento de la Comisión IDH, que se trató en San José de Costa Rica, con dos propósitos fundamentales:

1) Subrayar el nuevo papel que tiene la "persona" como sujeto del derecho internacional en el sistema interamericano donde, conforme el art. 44, "cualquier persona o grupo de personas...

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puede presentar peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un EP".

2) Excluir de las disposiciones de la Convención a las personas jurídicas.

Esta limitación en cuanto a los sujetos tiene relevante importancia, como lo veremos oportunamente en cuanto a los alcances de la protección a la propiedad privada (art. 21).

El concepto debe vincularse, asimismo, con el enunciado del Preámbulo de la Convención, en el que se reconoce la esencia natural y universal de los derechos del hombre que "no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana".

Se confirma así la afirmación del PIDCP de que los derechos "derivan de la dignidad inherente a la persona humana".

Siguiendo la matriz jusnaturalista, son anteriores a toda regulación estatal.

CADH: Art 4.- Derecho a la Vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por

la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

En definitiva, persona es todo individuo de la especie humana, sin ningún tipo de distinción, tal

como ya desde 1869 lo sostiene el Código Civil uruguayo.-

DERECHOS HUMANOS Y PERSONAS JURÍDICAS El Preámbulo de la CADH y las disposiciones del Art. 1(2) disponen que "para los propósitos de esta Convención, ―persona‖ significa todo ser humano", y que por consiguiente, el sistema de protección de los derechos humanos en este hemisferio se limita a la protección de personas naturales y no incluye personas jurídicas.-5 En el sistema interamericano, el derecho a la propiedad es un derecho personal y la ComisiónIDH tiene atribuciones para proteger los derechos de un individuo cuya propiedad es confiscada, pero no tiene jurisdicción sobre los derechos de personas jurídicas, tales como compañías o, como en este caso, instituciones bancarias.

A) La Comisión IDH consideró:

1º) Que en el caso de las personas jurídicas, lo que está en discusión no son los derechos individuales de la misma, por lo que no cae dentro de su jurisdicción.- 2º) Que, de acuerdo a lo establecido en el art. 44, está habilitada para conocer una petición presentada por personas jurídicas privadas, en contra de un EP de la CADH.- 3º) Sostuvo que al alegar la persona jurídica su calidad de presunta víctima, no tiene competencia ratione personae, por cuanto las personas jurídicas están excluidas de la protección que otorga la Convención según lo establecido en su art. 1(2); declarando inadmisible la petición por ser "evidente su total improcedencia" de acuerdo a lo establecido en el art. 47(c) en concordancia con el art. 1(2) de la CADH.-6

5 Vé.: Informe de la Comisión de 22.II.1991, in re Banco de Lima.-

6 Vé.: Petición Mevopal, informe de 11.III.1999.-

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B) La Corte IDH

a) Sostuvo que el art. 1(2), de la CADH dispone que "Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano".- b) Según el criterio de la ComisiónIDH, una sociedad civil o comercial que sufriera una violación de sus derechos reconocidos por la Constitución de su país, como la inviolabilidad de la defensa en juicio o la intervención de la correspondencia, no podría invocar el art. 25 (o los arts. 10 y 24) de la CADH por ser una persona jurídica.

CADH, art. 21, relativo a la propiedad privada “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley”. c) La sociedad —como asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de las ganancias que se obtengan— constituye una persona jurídica diferente de sus componentes, creándose a su vez un fondo patrimonial, el cual supone un desplazamiento de cosas o derechos del patrimonio de los socios al de la sociedad, introduciendo limitaciones a la responsabilidad de dichos socios frente a terceros. d) La Corte Internacional de Justicia7 ha diferenciado los derechos de los accionistas de una empresa, de los de la empresa misma, señalando que las leyes internas otorgan a los accionistas determinados derechos directos, como los de recibir los dividendos acordados, asistir y votar en las juntas generales y recibir parte de los activos de la compañía en el momento de su liquidación, entre otros.8 En general, los derechos y las obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven en derechos y obligaciones de las personas físicas que las constituyen o que actúan en su nombre o representación. Conclusión: si bien la CADH no reconoce expresamente a las personas jurídicas —como sí lo hace el Protocolo Nº 1 a la CEDH—, esto no restringe la posibilidad de que, bajo determinados supuestos, el individuo pueda acudir al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, para hacer valer sus derechos fundamentales, aún cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema del Derecho.-

2. LAS TRES DIMENSIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS: NORMA, VALOR Y

REALIDAD. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS, NORMAS JURÍDICAS Y EFECTIVIDAD SOCIAL.

7 Vé. Corte Internacional de Justicia en su caso Barcelona Traction.-

8 Vé.: Sentencia del 7.IX.2001 in re José M. Cantos.-

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Frente a cualquier norma jurídica se puede plantear un triple orden de problemas: 1) Si la norma es justa o injusta: criterio de valor.-

2) Si la norma es válida o inválida: criterio de validez.-

3) si la norma es eficaz o ineficaz; criterio de efectividad.- Se puede llegar inclusive a afirmar que los tres problemas fundamentales, de los cuales se ha ocupado tradicionalmente la filosofía del derecho, coinciden con las tres teorías acerca de las calificaciones normativas: la de la justicia, la de la validez y la de la eficacia. a) Jusnatualismo: reduce la validez a la justicia, afirmando que una norma es válida sólo si es justa; en otras palabras hace depender la validez de la justicia. b) Positivismo: reduce la justicia a la validez, al afirmar que una norma es justa por el solo hecho de ser válida, haciendo depender la justicia de la validez. c) Realismo: reduce la validez a la eficacia, al afirmar que el derecho real no es el enunciado por las normas, sino el que se aplica efectivamente en las relaciones sociales.- Las tres concepciones por separado están viciadas de reduccionismo; generando tres criterios de valoración de las normas, en cuanto a que:

a) la justicia no depende, ni de la validez, ni de la eficacia;

b) la validez no depende, ni de la eficacia, ni de la justicia, y c) la eficacia no depende, ni de la justicia, ni de la validez.

Las normas jurídicas sobre Derechos humanos deben ser a la vez: justas, válidas y eficaces; condiciones sine qua non para su efectividad.-

3.- TIPOLOGÍA Y CATEGORÍAS PRINCIPALES DE DERECHOS HUMANOS.

DIFERENTES CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN - LAS "GENERACIONES" DE DERECHOS CARACTERES INTRÍNSECOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Se han señalado que los DDHH poseen una serie de caracteres intrínsecos y relevantes; por lo que resulta importante analizar el alcance y relatividad de cada atributo respecto de todos o de algunos derechos.- 1) Inalienabilidad Los DDHH no pueden enajenarse; afirmación que se cumple a rajatablas respecto de los denominados derechos personalísimos.- Pero debe señalarse que en el caso de los derechos patrimoniales, como la propiedad concreta —y no el abstracto derecho a ser propietario— sobre bienes materiales o intelectuales, se admite la enajenabilidad total o parcial.- 2) Imprescriptibilidad

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Los DDH son imprescriptibles; pero se dan situaciones como las señaladas ut supra.- 3) Irrenunciabilidad Los DDHH son irrenunciables; pero se dan situaciones como las señaladas ut supra.- 4) Inviolabilidad Los DDHH son inviolables; lo cual es teóricamente cierto.- Pero en la realidad todos los derechos sufren violaciones de diversos grado e índole; proveniente del Estado o de los particulares; cuyo origen es básicamente el privilegio de la concentración de los bienes en pocas manos, como resultado de la desigual distribución de la riqueza.- 5) Indivisibilidad Los DDHH son indivisibles; afirmación teóricamente impecable.- Pero prácticamente se privilegia la explotación y la concentración de la riqueza, lo que conlleva a que sólo para minoritarios sectores privilegiados, la indivisibilidad constituye una realidad.- La 1ª Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán (1968), aprobó la llamada Proclamación de Teherán, que afirmó la indivisibilidad e interdependencia de los derechos: “Puesto que los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, es imposible” (párr.13). 6) Interconectabilidad e interdependencia Los DDHH están interconectados; afirmación teóricamente exacta; pero en la práctica, se encuentran desconectados; situación gravísima —porque involucra a la inmensa mayoría de la humanidad—, que no se soluciona con la multiplicación de ―nuevos derechos‖ o de ―nuevas categorías sociales‖, generadoras de verdaderos estamentos, que repiten la situación social de las sociedades anteriores, en especial la sociedad medieval.- La Declaración y Programa de Acción de Viena insistió también en la interdependencia de los derechos humanos en un doble sentido: a) ab intra: los derechos humanos son indivisibles; y b) ad extra: el respeto efectivo de los derechos humanos, lleva a la salvaguarda de la democracia, al desarrollo socioeconómico y a la paz; y viceversa: democracia, desarrollo y paz, abonan el terreno para que se respeten todos los derechos humanos. 7) Ilimitabilidad Los DDHH son ilimitables; afirmación que se da sólo respecto de ciertos derechos, como la vida, las garantías jurisdiccionales, etc.- Pero en realidad, la mayoría de los DDHH son limitados y limitables.- 8) Progresividad Los DDHH son progresivos; carácter cierto en especial si se observa el devenir histórico, con el surgimiento no solo de nuevos instrumentos, sino de nuevos derechos.-

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Es que el surgimiento de nuevos ―derechos", no es otra cosa que la autodefensa del individuo y de los grupos, frente a las continuas agresiones que va padeciendo, como consecuencia de los diversos regímenes de explotación de las riquezas y de las personas.- 9) Plexo mínimo Los DDHH reconocidos conforman un plexo mínimo; constituyen un ―piso‖ y no un ―techo‖; pueden ser ampliados por todo tipo de normas; en cuyo mérito, la pirámide jurídica juega a favor y no en contra de su reconocimiento.- 10) Universalidad: los mismos derechos para todos Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin distinciones de especie alguna.- Afirmación teóricamente correcta; pero prácticamente irrealizable, debido especialmente a la desigualdad existente entre países desarrollados y subdesarrollados; entre países ricos y pobres; entre el norte y el sur; etc.; fruto del imperialismo y el neocolonialismo económico y político.- La Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, en junio de 1993 aprobó la denominada Declaración y Programa de Acción de Viena, donde la palabra clave fue universalidad, contra los regionalismos o los particularismos culturales. Los derechos humanos, afirma la Declaración de Viena, son los mismos —o deberían serlo— en todo el mundo y en todas las culturas, aún aceptando ciertas “particularidades nacionales y regionales”, además de los “diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos” (párr. I.5). 11) Efectividad Los DDHH son efectivos; afirmación verdadera sólo para cierta parte de los Derechos; pero no puede desconocerse: 1º la existencia de varios derechos formulados de manera ―programática‖; 2º la no aplicación de las normas —como el art. 332 de la C. —que pretenden efectivizarlos; 3º la inaplicabilidad por los frenos establecidos por el sistema de explotación, de apropiación y de distribución de la riqueza.- 12) Reconocibilidad Los DDHH son “reconocidos”, y no “otorgados”; afirmación que —históricamente—se justificó como fuente de los reclamos ante los detentadores del poder —clases sociales y/o representantes de las mismas—; con arraigo en las corrientes idealistas —incluidas las religiosas—; pero cuya vigencia, no es otra que la formulación por el ordenamiento jurídico.- En otros términos: pueden individualizarse derechos, deberes y garantías, no enumerados, inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, porque así lo establece a texto expreso la Constitución (art. 72).- 13) Historicidad Los DDHH son derechos históricos, pues surgieron en diversas etapas del desarrollo de la humanidad, como consecuencia de luchas populares, aunque encabezadas por representantes de las clases poseedoras.- La afirmación es cierta, y fue reconocida incluso por las corrientes iusnaturalistas.-

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14) No taxatividad Los DDHH no son taxativos; afirmación cierta, toda vez que mientras que no exista igualdad económica, siempre surgirán nuevos ―derechos‖, idealmente tendientes a paliar las agresiones que se reciben de la estructura social y del poder que la soporta.- 15) No jerarquización Teóricamente, los DDHH no son jerarquizables; todos se encuentran en un mismo nivel de importancia.- Pero la realidad indica que numerosos fallos tienen que elegir entre un derecho u otro.- El propio Código Penal establece que quien roba para comer, se encuentra exento de responsabilidad (art. 27); pues se privilegia el derecho a la vida y a la alimentación, por sobre el derecho de propiedad.- 16) Protegibilidad Los DDHH son protectores del ser humano como tal, sin distinciones de especie alguna, aún respecto de quienes han infringido sus normas.-

TIPOLOGÍA Y CATEGORÍAS DE DERECHOS

a) Por la titularidad y ejercicio: Derechos individuales, colectivos y sociales.- b) Por su origen: Derechos de 1ª, 2ª, 3ª y 4º generación.- c) Por su naturaleza: Derechos públicos (políticos y ciudadanos) y privados.- d) Por su contenido: Derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, humanitarios; etc.-

CLASIFICACIÓN ADOPTADA POR LA DUDH DE 1948

Los Derechos humanos que recoge a través de sus 30 artículos, se suelen clasificar en: derechos

civiles; derechos políticos; derechos económicos, sociales y culturales. René Cassin (vicepresidente de la comisión redactora de la Declaración), la describe

comparando el contenido del texto con la estructura de un templo griego:

a) La base está constituida por los principios de libertad, igualdad, sociabilidad, solidaridad, etc., recogidos en los artículos 1º y 2º.

b) Sobre esa base se levantan cuatro columnas de idéntica importancia:

— Los derechos y libertades de orden personal, artículos 3º al 11. — Los derechos del individuo en sus relaciones sociales, artículos 12 al 17. — Las libertades públicas y derechos políticos, artículos 18 al 21. — Los derechos económicos, sociales y culturales, artículos 22 al 27.

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c) Por encima de las cuatro columnas, coronando el edificio y uniendo al individuo con la sociedad, se recogen:

—los deberes del ciudadano frente a la comunidad y —los límites de estos derechos, en los artículos 28 al 30.

LAS GENERACIONES DE DERECHOS

El criterio clasificador de los derechos humanos se basa: a) en función de la positivación histórica de los mismos; b) de acuerdo con el orden cronológico con el cual, se fueron incorporando a los ordenamientos

jurídicos de los distintos países.

Se pueden establecer cuatro generaciones de derechos humanos:

1ª GENERACIÓN: DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - DERECHOS DE LIBERTAD Fueron los primeros que se reconocieron y garantizaron en textos legales y constitucionales.

Planteada la cuestión religiosa en la Europa del siglo XVI, la libertad de conciencia y la

libertad religiosa es el primer derecho fundamental que se comienza a reclamar.

A) DERECHOS CIVILES (LIBERTAD) A finales del siglo XVIII, la Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia y la

Declaración de derechos del hombre y del ciudadano francesa reconocen y garantizan: el derecho a la vida, a la libertad física, la libertad de conciencia y de expresión y el derecho de propiedad.

Esos derechos se agrupan bajo la denominación de derechos civiles, puesto que protegen la

libertad más íntima e individual del ciudadano, frente al poder del Estado. Derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, color, idioma, posición social o económica.

Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica. Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos. Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral. Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación. Derecho a circular libremente y a elegir su residencia. Derecho a casarse y a decidir el número de hijos que desean.

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Derecho a la libertad de pensamiento y de religión. Derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas. Derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.

B) DERECHOS POLÍTICOS El derecho al sufragio, inicialmente censitario, y el derecho a la tutela judicial son

denominados derechos políticos, por ser los derechos que hacen posible la participación del ciudadano en los órganos de gobierno. Derecho a tener una nacionalidad. Derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país.

2ª GENERACIÓN: DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DERECHOS DE IGUALDAD

Los derechos de segunda generación se incorporan a partir de la tradición de pensamiento

humanista y socialista; son de naturaleza económica y social, e inciden sobre la relación de igualdad entre los individuos.

Evolución: 1º) En un principio fueron considerados como privilegios, 2º) después se produce su generalización en el ámbito estatal, y 3º) por último se concluye en la acepción universal que considera los derechos humanos como propios de toda persona humana.

Razones políticas y económicas, hicieron que la democracia política fuera insuficiente para resolver los problemas sociales, por lo que, pocos años después de la conquista de la democracia política, comenzó a plantearse desde diferentes instancias doctrinales la necesidad de ampliar los derechos humanos y la urgencia de positivizar los derechos sociales o de protección laboral.

El reconocimiento de estos derechos produjo el paso de la democracia liberal a la democracia social; se demanda un Estado de Bienestar que implemente acciones, programas y estrategias, a fin de lograr que las personas los gocen de manera efectiva, de los derechos.- Ejemplos de derechos de 2ª generación Derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales. Derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias. Derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses. Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios. Derecho a la salud física y mental. Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y asistencia

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especiales. Derecho a la educación en sus diversas modalidades. La educación primaria y secundaria obligatoria y gratuita.

3ª GENERACIÓN: DERECHOS DE SOLIDARIDAD A comienzos del siglo xx comienza a plantearse la necesidad de reclamar los derechos

culturales, tan importantes como los anteriores, pero que por su carácter más espiritual tuvieron un reconocimiento posterior.

La separación de los derechos sociales y los culturales responde al hecho de que existe una distancia en el tiempo entre la toma de conciencia de unos y otros derechos.

El derecho a la educación y el derecho al acceso a la cultura son derechos que se abren paso en las Constituciones de los primeros decenios del siglo XX y son reconocidos en el ámbito internacional desde mediados del mismo siglo.

Ejemplos de derechos de 3ª generación

La autodeterminación.

La independencia económica y política. La identidad nacional y cultural. La paz. La coexistencia pacífica. El entendimiento y confianza. La cooperación internacional y regional. La justicia internacional. El uso de los avances de las ciencias y la tecnología. La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos. El medio ambiente. El patrimonio común de la humanidad. El desarrollo que permita una vida digna.

4ª GENERACIÓN DE DERECHOS Son Derechos humanos que van surgiendo como resultado del desarrollo de la técnica y las

consecuencias perniciosas de ese desarrollo.

El uso incontrolado de la técnica, ha provocado graves perjuicios para la vida humana y la dignidad de la persona.

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El hombre ha comenzado a tomar conciencia del deterioro del medio ambiente, por lo que se

exige la defensa del mismo.

Los avances de la técnica también han revolucionado el campo de las comunicaciones; las llamadas autopistas de la comunicación obligan a una revisión del derecho de propiedad intelectual, así como a prever la garantía eficaz del derecho a la intimidad.

Recientemente, ante las posibilidades de la ingeniería genética, se ha comenzado a defender el derecho de la identidad del genoma humano.

La defensa del medio ambiente y del genoma humano se plantea también como un derecho de las futuras generaciones.

También cabe encuadrar en esta generación de derechos, el derecho de autodeterminación de los pueblos, positivizado en los Pactos Internacionales de 1966. Asimismo se incluyen derechos humanos, correspondientes a ciertos sectores o grupos sociales: como los “derechos reproductivos” —el derecho al propio cuerpo de la mujer, y al aborto libre y subsidiado por el Estado; reafirmados en las recientes conferencias de la ONU sobre población (El Cairo, 1994) y sobre la mujer (Pekín, 1995)— los derechos de los homosexuales, los derechos de grupos étnicos, de los niños y otros grupos discriminados; o los “derechos de los animales”, los “derechos de la naturaleza”; etc.- Dentro de los derechos de 4ª generación, entrarían también derechos generados en la denominada “sociedad de la información” y “sociedad del conocimiento”; y están íntimamente relacionados con la libertad informática; sustentados en la necesidad urgente e inédita de asegurar a todos los individuos el acceso a las tecnologías de información y comunicación, fomentar el flujo e intercambio de información, alentando la transferencia de conocimientos y estimulando la innovación y formación de capital humano, en el objetivo de que la sociedad de la información esté orientada a eliminar las diferencias socioeconómicas existentes, evitar la aparición de nuevas formas de exclusión y transformarse en una fuerza positiva para todos los pueblos del mundo, reduciendo la disparidad entre los países en desarrollo y los desarrollados, así como en el interior de las naciones.9 Su finalidad sería: a) el uso y aprovechamiento de las tecnologías de información y comunicación (TIC) como indispensables para satisfacer las necesidades de los individuos, de las comunidades y de la sociedad en general;

b) el progreso social y económico y bienestar de las personas y de las comunidades, como prioridad en las actividades destinadas a construir una sociedad de la información;

c) el acceso universal a las tecnologías de la información y comunicación como objetivo de todos los actores involucrados en la construcción de la sociedad de la información;

d) la sociedad de la información al servicio del interés público y al bienestar social, mediante su contribución a la erradicación de la pobreza, la generación de la riqueza, la promoción y el realce del desarrollo social, la participación democrática, la diversidad lingüística y la identidad cultural, asegurando siempre iguales oportunidades de acceso a las tecnologías de información y comunicación;

9 La Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) es una conferencia de las Naciones Unidas liderada por la Unión Internacional de

Telecomunicaciones (UIT). El objetivo de la CMSI es desarrollar un marco global para abordar los desafíos planteados por la sociedad de la información. Tal como fue concebida inicialmente la CMSI ha diferido de otras conferencias de Naciones Unidas en la medida que es un proceso en dos fases que culmina en dos «cumbres mundiales»,

la primera que tuvo lugar en Ginebra, entre el 10 y 12 de diciembre de 2003, y la segunda, que será realizada en Túnez, entre el 16 y 18 de noviembre de 2005; aspirando incorporar un enfoque consensual de múltiples actores (que refleje los intereses de los gobiernos, el sector privado y la sociedad civil) en las deliberaciones.- Durante la primera etapa de la cumbre en Ginebra los dos temas que habían ocasionado los mayores puntos de fricción entre los gobiernos en el proceso preparatorio: la gobernanza de Internet y la creación de un Fondo de Solidaridad Digital para Africa, fueron resueltos salomónicamente creando grupos de trabajo en el ámbito de Naciones Unidas para analizarlos.

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e) la sociedad de la información de carácter global.

Karel Vasak, ex-director de la división de Derechos Humanos de la UNESCO, presentó a las Naciones Unidas un proyecto de tercer Pacto Internacional sobre Derechos de Solidaridad, para completar los otros dos pactos. No obstante lo cual, un amplio sector de la doctrina, no comparte esta postura, señalando que existe una verdadera situación inflacionaria de los derechos humanos.-

B) EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS (1 Clase) 1. EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS: SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN

Etapas formales en la historia de la protección de los DDHH Según Justino Jiménez de Aréchaga, desde el punto de vista de la reglamentación jurídica,

la historia de la protección de los DDHH, puede resumirse en tres etapas: A) Consagración legal: para resguardarlos del Monarca; casos de la Carta Magna y el Bill of

Rights.-

B) Consagración constitucional: para resguardarlos tanto del PE, como del PL; casos de la Declaración norteamericana y Declaración francesa.- C) Consagración internacional, en declaraciones y convenciones: para hacerlos irrevocables y ponerlos al abrigo de las reformas constitucionales o golpes de estado; casos de las declaraciones y de los pactos de DDHH.- Según Norberto Bobbio, los Derechos humanos: a) nacen como derechos naturales universales,

b) se desarrollan como derechos positivos particulares, c) y finalmente se realizan como derechos positivos universales.- Afirma que la DUDH contiene en germen la síntesis de un movimiento dialéctico que: a) comienza con la universalidad abstracta de los derechos naturales, b) pasa a la particularidad concreta de los derechos positivos nacionales, y c) termina con la universalidad concreta de los derechos positivos universales‖10

IRRUPCIÓN DE LOS DDHH EN EL DERECHO INTERNACIONAL 1.- Históricamente el DI se fundó en la idea de que existe un núcleo fundamental de intereses que constituyen el dominio reservado de cada Estado, protegido por el principio de no intervención.-

10 Vé Norberto Bobbio: Presente y porvenir de los Derechos humanos.-

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2.- No faltaron quienes sostuvieron que el DI debe proceder contra un Estado cuando niega a sus nacionales los DDHH (Vitoria).- Así, los príncipes cristianos, hicieron la guerra a favor de sus correligionarios; y la tolerancia religiosa, era una condición para la paz.-

ETAPAS EN EL PROCESO DE IRRUPCIÓN DE LOS DDHH A) Derecho Internacional clásico: es un Derecho entre Estados; y la preocupación por los DDHH emana de la desigualdad entre los Estados, imponiéndose capitulaciones para los ciudadanos de países subdesarrollados.- B) Comienzo del Derecho Humanitario: dirigido a establecer limitaciones a la guerra, a los conflictos armados y al trato de los detenidos; pero sin reconocimiento de la subjetividad del ser humano; interviniéndose en favor de determinadas colectividades.- C) Penetración a través del ius cogens: En una primera etapa se produce la penetración de los DDHH a través del D. Internacional clásico; pero desde la 2ª guerra, con la DUDH, la penetración se realiza a través del jus cogens.-

CONSECUENCIAS DE LA IRRUPCIÓN DE LOS DDHH

1.- Los DDHH van a revolucionar tanto al D. Internacional, común o general; como al Derecho Interno de los Estados.- 2.- Los principios y normas del DI, van a quedar modificados y ampliados.- 3.- Se ha considerado que es la más grande revolución jurídica, luego de las revoluciones americana y francesa.- 4.- Se requieren tratamientos diferentes al del D. Internacional clásico, concebido sólo como Derecho entre los Estados.- 5.- El Derecho de los DDHH pasa a constituirse en una rama autónoma, tanto del D. Internacional, como del D. Interno (Constitucional).-

CARACTERES EXTERNOS DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS a) Es un sistema jurídico abundante y complejo.- b) Integrado por normas de diverso origen y naturaleza: normas internacionales y nacionales; de rango constitucional, legal, jurisdiccional y administrativo.- c) Regulador de variadas posiciones jurídicas: activas, pasivas o mixtas.- ESPECIALIDADES DEL DDH EN RELACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL

Supuestos: a) Los DDHH constituyen la materia tanto del D. Internacional, como del D.

Interno (especialmente el D. Constitucional). b) Los DDHH constituyen una rama especial, tanto de uno, como de otro derecho.-

Requisitos: a) El DDH, posee un objeto diferenciado de las otras ramas.-

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b) Posee principios propios.- c) Sus normas integran un sistema que:

— resuelve lagunas; — resuelve antinomias; pero — supletoriamente, se puede acudir a las ramas afines originarias (D.

Internacional y D. Constitucional).-

1.- OBJETO DEL DDH

El DDH regula derechos y obligaciones entre los Estados y los individuos, tanto en el ámbito

interno como en el ámbito internacional.- Según la CorteIDH (OC – 2/82 de 24.IX.1982): El objeto y fin de los tratados sobre DDHH es la protección de los derechos fundamentales, tanto frente al propio Estado, como frente a los restantes Estados.- LaCorteEDH (Caso Austria c/Italia) sostuvo que: Las obligaciones asumidas por los Estados contratantes de la CEDH son de carácter objetivo, diseñados para la protección de los derechos fundamentales de las personas, ante violaciones de los Estados contratantes, en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las partes.-

2.- NATURALEZA DEL DDH a) El DIC y el D. Interno, son derechos dispositivos, por cuanto los Estados los crean, los

modifican y los amplían.- b) El DDH es imperativo (jus cogens) y no dispositivo; si bien es creado por los Estados, no

puede ser derogado libremente, pues contiene estipulaciones a favor de terceros individuos, que reconocen derechos derivados o inherentes a su personalidad; de manera que escapan a la voluntad postrera de los propios Estados.-

c) Creada la relación bilateral (derecho-obligación), no puede eliminarse por decisión

unilateral.-

3.- SUJETOS DEL DDH

a) Sujeto pasivo: en última instancia, siempre es el Estado.-

b) Sujeto activo: la persona.- Lo cual lo distingue el DI clásico: en que los sujetos son sólo los Estados.-

DERECHO DE LOS INDIVIDUOS DE PRESENTAR PETICIONES CONTRA UN ESTADO

La CADH (art. 44): a) Confiere a los individuos el Derecho de presentar peticiones contra cualquier Estado, tan

pronto como éste la haya ratificado.-

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b) A la inversa, para que un Estado pueda presentar denuncias contra otro Estado, cada uno de ellos debe haber aceptado la competencia de la Comisión para tramitar denuncias entre Estados (art. 45); y ello por cuanto en el DDH se produce una relación de articulación entre sujetos de diferente grado: los Estados y los individuos o grupos de ciudadanos de esos Estados.-

4.- ESTRUCTURA DEL DDH a) El DIC regula relaciones entre Estados (inter pares); es un derecho de coordinación,

bilateral o plurilateral.-

b) El DDH es un Derecho de subordinación, pues regula relaciones entre una parte obligada (el Estado creador del Derecho) y las personas beneficiadas o protegidas, ajenas a la creación del Derecho.-

5.- JERARQUÍA DE LAS FUENTES: NORMAS CONSUETUDINARIAS Y NORMAS ESCRITAS

a) En el DIC y en el D. interno, el Tratado y la norma escrita, es la fuente principal; y la costumbre es una fuente subordinada.-

b) En el DDH, la costumbre es derecho imperativo (ius cogens); y los principios generales del

Derecho poseen rango mayor y superior a la voluntad de los Estados.-

6.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN

Fuentes: a) Convención de Viena sobre los tratados b) Convención Americana de Derechos Humanos c) Pacto Iinternacional de Derechos Civiles y Políticos d) Corte Internacional de Justicia

A) NORMAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA

La Ley Nº 16.173, aprobó la adhesión de la República a la Convención de Viena sobre el Derecho

de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales.

a) Reglas generales de interpretación (Art. 31)

Resumen: a) Buena fe. b) Sentido corriente los de los términos (sentido natural y obvio). c) contexto de los términos. d) teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado.- El contexto comprende: a) el texto; b) el preámbulo y los anexos;

c) los acuerdos concertados por las partes;

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d) los instrumentos aceptados por las partes; e) las prácticas posteriores; f) las normas del Derecho internacional pertinente.-

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes, con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

B) MEDIOS DE INTERPRETACIÓN COMPLEMENTARIOS (ART. 32)

Resumen: A) Para confirmar el sentido resultante de la aplicación del Art. 31; o B) Para determinar el sentido, cuando la interpretación dada (Art. 31): a) deja ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Se puede recurrir a: a) Los trabajos preparatorios. b) Las circunstancias de la celebración.-

Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración: — para confirmar el sentido resultante de la aplicación del Art. 31; o — para determinar el sentido, cuando la interpretación dada, de conformidad con el Art. 31: a) deja ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

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B) NORMAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CADH (ART. 29)

a) Principio in dubio pro derecho o pro libertad

Ninguna disposición de la CADH puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los EP, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los EP o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

b) Alcance de las Restricciones (art. 30)

Las restricciones permitidas, de acuerdo con la Convención, al goce y ejercicio de los derechos

y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

c) Reconocimiento de otros Derechos (Art. 31)

Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y

libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77.

d) Propuestas de enmiendas a la Convención (Art. 76)

1. Cualquier EP directamente y la Comisión o la Corte por conducto del Secretario General,

pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convención.

e) Entrada en vigor de las enmiendas

2. Las enmiendas entrarán en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificación que corresponda al número de los dos tercios de los EP en esta Convención.

En cuanto al resto de los EP, entrarán en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos

instrumentos de ratificación.

f) Proyectos de protocolos adicionales (Art. 77)

1. De acuerdo con la facultad establecida en el art. 31, cualquier EP y la Comisión podrán

someter a la consideración de los EP reunidos con ocasión de la Asamblea General, proyectos de protocolos adicionales a esta Convención, con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades.

2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vigor y s e aplicará sólo entre los

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EP en el mismo.

C) PRINCIPIO DE CORRELACIÓN ENTRE DEBERES Y DERECHOS (ART. 32)

Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.

Límites a los derechos de cada persona

Los derechos de cada persona están limitados: — por los derechos de los demás, — por la seguridad de todos y — por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

D) PIDESC - arts. 5, 24 y 25.-

a) Prohibición de destrucción o limitación de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto (art. 5)

1. Ninguna disposición del Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él.

b) Principio de preferencia de la fuente más favorable (Art. 5.2) No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos

fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

c) Prohibición de interpretar el Pacto en menoscabo de los derechos fundamentales (art. 5.1)

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos

fundamentales reconocidos o vigente en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce en menor grado.-

d) Prohibición de interpretación en menoscabo de los instrumentos de NNUU (Art. 24)

Ninguna disposición del Pacto deberá interpretarse en menoscabo de las disposiciones de la

Carta de las Naciones Unidas o de las constituciones de los organismos especializados que definen las atribuciones de los diversos órganos de las Naciones Unidas y de los organismos especializados en cuanto a las materias a que se refiere el presente Pacto.

e) Defensa de las riquezas y recursos naturales Prohibición de interpretación en menoscabo del derecho inherente de todos los pueblos a

disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales. (Art. 25) Ninguna disposición del Pacto deberá interpretarse en menoscabo del derecho inherente de

todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales.

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E) LA INTERPRETACIÓN EN EL PIDCP (ART. 5)

Se prohíbe la interpretación en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción o limitación de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto

1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder

derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en medida mayor que la prevista en él.

2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un EP en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

F) ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Art. 38 – Fuentes y jerarquía de las fuentes

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. Principio de equidad La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et

bono (conforme a la equidad y al bien), si las partes así lo convinieren.

G) CONSIDERACIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN

a) El derecho común (internacional e interno) es un Derecho de excepción, pues sólo regula

las relaciones que los Estados han aceptado regular; por ello es de interpretación estricta.-

b) El Derecho de los DDHH es un derecho general, expansivo; es un mínimo común aceptable

por todos los Estados; de interpretación extensiva y progresiva a favor del beneficiario.-

REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS DDHH RECOGIDAS POR LA CORTE IDH

A) OC 5/85 de 13.XI.1985, art. 13

a) En materia de DDHH las restricciones deben establecerse por ley, fundada en la satisfacción

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de un interés público imperativo.-

b) Entre varias opciones debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido.- c) La comparación con otros instrumentos jurídicos (internos e internacionales) es para ampliar y no para restringir los Derechos.-

B) Caso Viviana Gallardo de 13.XI.1981 Es necesario conciliar: a) el interés de las víctimas de que se les proteja y asegure el pleno goce de sus Derechos; y b) salvaguardar la integridad del sistema, pero orientándola en el sentido más favorable al individuo.-

El tenor literal del Tratado posee importancia relativa, debiendo tenerse en cuenta el contexto, el objeto y el fin del mismo (interpretación teleológica), así como la intención de las partes.-

En el D. Internacional se utiliza el método empírico (Sorensen), que considera como normas

aplicables, únicamente aquellas que aplicadas por un Tribunal internacional, competente para resolver un litigio.-

H) APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA A LOS DDHH POR LA CORTE IDH Y LA COMISIÓN IDH

1º) La CorteIDH a) Los arts. 31 y 32 de la Convención de Viena sobre los Tratados (CVT), constituyen la

codificación de reglas del Derecho Internacional consuetudinario, aplicables incluso a Estados no partes de la misma.-

b) No es necesario ni conveniente recurrir a la interpretación subjetiva, en particular los

trabajos preparatorios, a menos que la interpretación literal, integral y teleológica no sean suficientes para aclarar el significado de una disposición.-

c) Recoge el principio de la primacía el texto (criterio objetivo), en especial en materia de

tratados sobre DDHH, pues no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, en beneficio de los Estados; sino que su objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de las personas, independientemente de su nacionalidad y de los Estados contratantes.-

d) El art. 31.1 de la CVT conduce a adoptar la interpretación que más se adecue a la

protección de los DDHH; pues el interés de las normas no es proteger a los Estados, sino a las personas.-

e) Aplicar la doctrina de la Corte y de la Comisión Europea de DDHH, así como de la CIJ; y en

menor grado la doctrina de la ComisiónIDH y los Tribunales nacionales.-

f) Cita disposiciones de instrumentos internacionales no ratificados por el Estado que solicitó la opinión.- 2º) La Comisión IDH

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Por su parte, la Comisión IDH, hace referencia a la DADH y a la CADH, así como a otros instrumentos internacionales, considerando que representan una especie de codificación del Derecho consuetudinario.-

Asimismo suele utilizar el derecho comparado y la doctrina de constitucionalista y penalista.-

2.- DENOMINACIÓN Y AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS A) DENOMINACIÓN DE LA MATERIA

En general, se suele denominar a la materia con la frase “Derechos humanos”; pero técnicamente, esa expresión hace referencia genérica al contenido de ciertas normas, pero no a la totalidad de normas del ordenamiento jurídico que las comprende, que contiene deberes, obligaciones, garantías y otras posiciones jurídicas. Las denominaciones propuestas son numerosas; una de las más antiguas, surgió del VIII Congreso del Instituto Hispano-Luso Americano de Derecho Internacional realizado en 1971, que sugirió como denominación de la materia: “Teoría General de los Derechos humanos”; coincidente con la denominación del manual de G. Bidart Campos.- Modernamente los denominados “Derechos humanos” se encuentran mayoritariamente regulados por normas internacionales e internas, que integran las tradicionales ramas del Derecho público: Derecho Internacional Público y Derecho Constitucional; y sustancialmente, está integrado por normas con valor y fuerza de actos constituciones, legislativos, administrativos y jurisdiccionales.- En la actualidad, ya no es posible mantener la denominación, estructura y principios de las materias originarias, en virtud del enorme desarrollo de las normas internacionales —universales y regionales: el denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos (compuesto por normas de DIDH y DDH)—; y de las normas del derecho público interno —especialmente del Derecho constitucional, administrativo, procesal, penal y otros— sobre los Derechos humanos.- En consecuencia —y a pesar de no surgir de la denominación utilizada por los numerosos manuales de la materia—, corresponde denominarla —como lo hace el programa de la materia—: “Derecho de los Derechos humanos”; y ello a pesar de la tautología que significa referirse al Derecho de los Derechos.- No obstante lo cual, en la práctica, también esa denominación ―oficial‖ de la materia, generalmente suele emplearse una forma apocopada: “Derechos humanos”.-

B) AUTONOMÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

De toda materia jurídica, suele plantearse el problema de los fundamentos y la finalidad de su especialidad.- La primera constatación que es necesario realizar es que existe una gran expansión de la materia:

— tanto en profundidad;

— como en extensión.-

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La autonomía de la materia puede considerarse en tres planos: a) Autonomía normativa.- Resulta inconcuso que existen numerosísimas normas internacionales e internas, de diverso rango normativo exclusivamente referidas a los Derechos humanos.- b) Autonomía científica o técnica.- En la actualidad se da en su plenitud, debido al constante y sostenido desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia internacional y nacional.- c) Autonomía didáctica.- En la actualidad todas las Universidades y otros centros de estudios de diverso nivel, incluyen estudios más o menos específicos sobre los Derechos humanos; existiendo un cada vez más nutrido número de docentes especializados.-

C) FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA AUTONOMÍA DIDÁCTICA

1.- Se ha señalado que la educación debe inspirarse en los fines y propósitos de la Carta de

las NNUU, la Constitución de la UNESCO y la DUDH, en cuanto: a) Proclama la promoción, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a los derechos y

libertades; b) en su art. 26. 2, dispone que la educación debe tener por objeto ―el pleno desarrollo de la

personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales‖; favoreciendo ―la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz‖.

2.- Asimismo, la educación: a) debe recalcar que la guerra de expansión, de agresión y de dominación y el empleo de la

fuerza y la violencia de represión son inadmisibles y deberá inducir a las personas a comprender y asumir las obligaciones que le incumben para el mantenimiento de la paz; y

b) debe contribuir a la comprensión y al fortalecimiento de la paz mundial, y a la lucha contra

el colonialismo y el neocolonialismo, y las variedades de racismo, fascismo y apartheid, o ideologías que inspiran el odio nacional o racial.-

3.- La Conferencia General de la ONU para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO)

(París, 17/10 al 23/11/74), aprobó la Recomendación sobre la educación para la comprensión, cooperación y la paz internacionales, y la educación relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales.-

4.- Se puso especial énfasis en la obligación de los Estados de alcanzar, mediante la educación, los fines enunciados en la Carta de la ONU, la Constitución de la UNESCO, la DUDH y los Convenios internacionales de Ginebra (de 12.VIII.1949), encaminados a proteger a las víctimas de guerra, a fin de fomentar la comprensión y cooperación y la paz internacionales y el respeto de los DDHH y las LLFF.-

5.- RECOMENDACIONES CIENTÍFICAS

A) El VIII Congreso del Instituto Hispano-Luso Americano de Derecho Internacional (1971), declaró que:

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1) Es necesario intensificar el estudio, especialmente de carácter jurídico, de los DDHH como medio para promover su respeto y observancia.-

2) En razón de su contenido intrínseco, y para facilitar ese estudio, el IHLADI recomendó la elaboración, como materia jurídica autónoma, de una disciplina general de los DDHH.-

3) Como parte de esta nueva disciplina general de los DDHH debe estudiarse el denominado Derecho Internacional Humanitario, que es el derecho específico en tiempos de conflictos armados, así como su adecuación a situaciones de emergencia.-

4) La nueva disciplina debe considerarse en su doble dimensión jurídica interna e

internacional, teniendo en cuenta sus vinculaciones con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional.-

5) Se sugiere como denominación de la materia Teoría General de los DDHH.-

B) SEGUNDO SEMINARIO SOBRE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO INTERNACIONAL (Bogotá, 24 al

28.IX.1979).- Aprobó la creación de la Cátedra de Derechos humanos y del Instituto Interamericano de los

Derechos humanos (IIDH) Bases: a) Recomendar a todos los Estados americanos que intensifiquen la enseñanza de los DDHH a

nivel primario, secundario y universitario, y que, en lo posible, se extienda a otros grupos sociales.-

b) Exhortar a las Universidades americanas a que establezcan una cátedra o disciplina de los DDHH que tenga por objeto impartir la enseñanza específica de esta materia.-

c) Instar a la OEA y a los gobiernos de los Estados Americanos a que divulguen los tratados y demás instrumentos internacionales relativos a los DDHH.-

d) Estudiar la creación del Instituto Interamericano de los DDHH.-

6.- RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS

A) Criterio amplio: relaciones con disciplinas a) Jurídicas (Derecho Constitucional, Internacional, penal, procesal, etc.) .- b) No jurídicas (filosofía, sociología, economía, política, etc.).- B) Criterio estricto: a) Integración estrecha con los Derechos: internacional, constitucional, administrativo, procesal, penal.- b) Integración amplia con los Derechos: Civil, Comercial, Teoría del Derecho.- 7.- ASPECTOS DIDÁCTICOS a) Aspectos desfavorables: se debe evitar la dispersión de las normas y los estudios.- b) Aspectos favorables: se debe impulsar la unificación de los normas y de los estudios.- 8.- ALTERNATIVAS DEL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

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a) Realización de estudios de los DDHH, en cada una de las asignaturas.- b) Realización de estudios en Cátedras o Institutos independientes y especializados.- c) Realización de estudios multi e inter-disciplinarios.-

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA (Perspectiva internacional, comparada y nacional) (2 clases)

1. Los derechos humanos en la Antigüedad.

2. Ideas e instituciones en la Edad Media. La escolástica. Orígenes ingleses de los modernos derechos

humanos. 3. Humanismo, Reforma, Edad Moderna y derechos humanos. La conquista de América y el pensamiento

de Victoria. 4. La Revolución Inglesa. La Petición de derechos, el "Bill" o Carta de Derechos y la Ley de hábeas corpus. 5. El jusnaturalismo. Las declaraciones de derechos clásicas y la constitucionalización de los derechos

humanos en las Revoluciones norteamericana, francesa y latinoamericana. 6. La Revolución Industrial. Liberalismo, democracia, socialismo (marxista y no marxista). 7. Los derechos económicos y sociales en la historia social y de las ideas. Consagración en las

Revoluciones mexicana y rusa y en las Constituciones posteriores. 8. Los llamados "derechos de tercera generación". 9. Normatividad y realidad en la historia de los derechos humanos en el Uruguay. 10. La internacionalización de los derechos humanos. Antecedentes. Sociedad de las Naciones y

Organización Internacional del Trabajo. La Segunda Guerra Mundial y la Organización de las Naciones Unidas. La evolución posterior.

1. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ANTIGÜEDAD (3)

Se denomina Declaración de Derechos, al conjunto de formulaciones solemnes, en las que se

recoge, con carácter unitario, un catálogo de Derechos Humanos.-

En la antigüedad se desconocía el concepto de personalidad y sus derechos inherentes.-

En la concepción primitiva: a) La libertad, era "mágica" y autoritaria: venía de los dioses y se dirigía a los hombres, a través

de otros hombres.- b) Lo humano, dependía de lo divino; lo sacro, predominaba sobre lo profano.- c) El poder religioso y el poder civil, aparecían como una misma cosa o como fenómenos

vinculados. d) La comunidad se imponía al individuo.- No obstante existieron algunos reconocimientos aislados de la dignidad humana:

1) EN EGIPTO Y MESOPOTAMIA se consideraba legítimo el uso de la fuerza para proteger el

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derecho de los débiles.- El Código de Hammurabí poseía 282 artículos, divididos en doce grandes apartados, referidos a: Delitos de Brujería: 1- 2; Delitos de orden judicial: 3 – 5; Propiedad. 6 – 126; Familia: 127 – 195; Código penal para daños ocasionados por golpes: 196 – 214; Honorarios y penalizaciones profesionales: 215 – 240; Sobre bueyes tomados en garantía o alquilados: 241 – 249; Buey que causa la muerte a una persona: 250 - 252; Obreros agrícolas: 253 – 260; Pastores: 261 – 267; Tarifas de jornales o alquileres varios: 268 – 277; y Esclavos: 278 - 282.-

El prefacio del Código de Hammurabi dice: “Entonces los dioses ANU y BEL complacieron a la carne de los hombres llamándome a mí, el dios temido Hammurabi, para establecer justicia en la tierra, para destruir lo ilegítimo y los males y para contener al poderoso en su opresión del débil”.-

Se consideraba al Derecho por encima del arbitrio real.- El código contiene normas sobre la vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama.-

2) EN CHINA desde muy temprano se reconoció el derecho del pueblo a rebelarse contra los emperadores

El vocablo "revolución" se utilizó para referirse al derecho del pueblo de derrocar a los malos

soberanos; el emperador tiene deberes para con el cielo: amar y cuidar de los intereses de su pueblo. En el Libro de la Historia se dice que "el cielo ama a su pueblo, y el soberano debe obedecer al cielo"; y cuando el soberano no gobierna ya para el bien del pueblo, éste tiene derecho a rebelarse contra él y destronarlo ". Mencio (372-289 AdC), discípulo de Confucio, sostuvo que un gobierno tiene que actuar por la voluntad del pueblo: "El pueblo es de primera importancia; el Estado es de menor importancia; el Soberano es el de menor importancia". 3) EN LA INDIA, 500 años AdC, Buda sostenía que existe una igualdad originaria entre los hombres; una norma budista establece: no hagas a otro, lo que no quieras para ti.-

4) EN GRECIA los griegos no reivindicaban para el individuo un ámbito privado, extraño a las

ingerencias del poder.- El ostracismo, la esclavitud, la eliminación de los recién nacidos enclenques, testimonial la

indiferencia hacia la persona.- El derecho era garantía del ciudadano, de su participación en los asuntos públicos; pero no le

proporcionaba al individuo la posibilidad de desarrollarse libremente. La libertad se agotaba en el ejercicio de los derechos políticos y en la posterior sumisión a la

ley sancionada.- Existía una triple clasificación de los habitantes: ciudadanos, extranjeros y esclavos; pero sólo

los ciudadanos eran libres.- No obstante lo cual: a) se instauró un régimen político minoritario, basado en los hombres libres y en la democracia

directa; y

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b) se desarrollaron ideas acerca de la existencia de normas no escritas, superiores y anteriores al Estado.-

5) EN ROMA el Derecho regula la libertad política y se tutela al individuo en las relaciones con

el poder, protegiéndolos mediante los interdictos.- Las Ley de las doce Tablas contiene normas de garantías respecto de la libertad, la propiedad

y la protección de los derechos del ciudadano.- Trajano (98-117) encomendó al Curador Civitatis, la protección de los niños y de las clases más

humildes.- Valentiniano I (364-375) estableció el Defensor Plebis o Defensor Civitatis, con el fin de

simplificar los trámites judiciales y sancionar los abusos de los poderosos; y los Tribunos de la Plebe auxiliaban a los plebeyos afectados por magistrados patricios.-

La Escuela Estoica (Séneca - Cicerón) pregonaba una idea universal de humanidad y de

igualdad, respecto de la dignidad de cada uno.- Los juristas (Ulpiano, Gayo, y otros) postulaban que, de acuerdo al Derecho natural, todos los

hombres son iguales.-

2.- IDEAS E INSTITUCIONES EN LA EDAD MEDIA. LA ESCOLÁSTICA. ORÍGENES INGLESES DE

LOS MODERNOS DERECHOS HUMANOS

Escolástica (del griego: escuela), denomina la filosofía medieval, cuyos representantes

procuraron fundamentar teóricamente la concepción religiosa del mundo, basándose en la filosofía de Platón y de Aristóteles.-

Históricamente, esta filosofía se divide en varios períodos: 1º Etapa temprana (siglos IX-XIII): se caracteriza por la influencia del neoplatonismo (Juan

Escoto Erigena, Anselmo de Canterbury, Avicena, Averroes, Maimónides). 2º Escolástica clásica (siglos XIV-XV): dominó el aristotelismo cristiano (Alberto Magno, Tomás

de Aquino). 3º Escolástica tardía (siglos XV-XVI): controversias entre los teólogos católicos (Francisco

Suárez, Tomás Cayetano) y los protestantes (Philipp Melanchthon) reflejaron la lucha de la Iglesia Católica contra la Reforma.

4º Neoescolástica, agrupa las diferentes escuelas de la filosofía católica (Tomismo, escuela

platónico-agustiniana, escuela franciscana y otras). Los Concilios eran órganos legislativos, con funciones religiosas y civiles; sancionaron

numerosos textos jurídicos con normas sobre DDHH.- En el año 654, Recesvinto11 promulgó el Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo; primer código de

ámbito territorial y no personal, inspirado en el derecho romano; recopilación dividida en libros y títulos, que mantuvo su vigencia en los reinos cristianos posteriores a la invasión musulmana, hasta que los reyes comenzaron a legislar en el siglo XI, que se aplicaba tanto a los visigodos como los hispano-romanos; recogía el derecho consuetudinario del pueblo visigodo y contenía normas que atemperaban

11 Recesvinto (?-Gerticos, Valladolid, 672) Rey de los visigodos (649-672). En el 649 fue asociado por su padre, Chindasvinto, al trono, que ocuparía cuatro años

más tarde. Sofocó la rebelión del noble Froya, quien, aliado a los vascones, había sitiado Cesaragusta (653). Convocó el VIII Concilio de Toledo (653), en el que se otorgó a los obispos y a ciertos nobles el derecho a elegir rey. En el 655 y 656 convocó también los concilios IX y X de Toledo. En el campo político y militar no pudo superar las divisiones internas que iban debilitando la monarquía visigoda y que pronto provocarían su caída bajo el ataque de los musulmanes del Norte de África.

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el procedimiento de los bárbaros, dando mayor valoración al ser humano; se aplicó durante casi toda la Edad Media.-

La religión y la escolástica tendieron a atenuar ciertas iniquidades de los señores feudales.- La Invasión morisca de España, provocó que os reyes cristianos, para lograr el apoyo de sus

súbditos, aprobaran numerosos fueros, que contenían normas sobre DDHH: a) franquicias fiscales; y b) garantías personales, como: el hábeas corpus, el juez natural, la tolerancia religiosa, el

juicio previo, el respeto de las costumbres, el derecho de propiedad, etc.; se instituyeron órganos que controlaban el cumplimiento de esos derechos: los Alcaldes Foreros o el Justicia Mayor de Aragón.-

En España se emitieron diversos documentos, cartas pueblas y fueros municipales, en

ocasión de repoblar las tierras reconquistadas a los moros:

En la Edad Media se encuentran algunos antecedentes sobre los derechos humanos; en los Fueros, aparecen recogidos una serie de derechos que pueden ser considerados antecedentes de los derechos fundamentales.

CARACTERES COMUNES A LOS TEXTOS JURÍDICO-NORMATIVOS MEDIEVALES

a) Se producen como consecuencia del paso del régimen feudal al régimen estamental.

b) Constituyen una garantía y un límite frente al poder real de ciertos derechos reconocidos.-

c) Constituyen el punto de partida para el reconocimiento posterior de nuevos derechos y nuevas reivindicaciones extendidas a sectores cada vez más amplios de la población.

d) Constituyen un fenómeno común a todo el territorio europeo.-

EN ESPAÑA se pueden señalar -entre otros-, los siguientes textos básicos: —El Pacto convenido en las Cortes de León en 1188 entre Alfonso IX y su reino; —El Privilegio General de Aragón de 1283, otorgado por Pedro III en las Primeras Cortes de Zaragoza; —Los Privilegios de la Unión Aragonesa de 1286; —El Acuerdo de las Cortes de Burgos de 1301; —El Acuerdo de las Cortes de Valladolid de 1322; —El Fuero de Vizcaya de 1452 y —Las Leyes de Partidas.- EN FRANCIA encontramos las cartas de las comunas urbanas, como la Gran Carta de Saint Gaudens (1203)

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EN HUNGRÍA la Bula de Oro de 1222, emitida por Andrés II, que se compara con la Magna Carta de 1215; en donde se definieron las distintas capas de la nobleza -tanto a los barones como a la pequeña aristocracia- como grupos privilegiados de la monarquía, que tenían derecho a oponerse al rey, y a quienes el rey, cumpliendo su promesa, convocaba anualmente a una asamblea nacional de los estamentos.

EN SUECIA los Capítulos del rey de las Leyes de los Condados Suecos, del siglo XIV.

CARACTERES GENERALES

Los referidos instrumentos medievales, constituyen antecedentes del constitucionalismo moderno; e introducen el principio de legalidad como garantía de los derechos reconocidos.

a) Se trata de derechos pactados entre el soberano y los barones y hombres libres; pero la masa sometida de los súbditos, queda privada de toda defensa jurídica contra los gobernantes.

b) Son concesiones que los nobles consiguen arrancar del poder real, como consecuencia de la lucha mantenida entre el rey y la nobleza.

c) Los siervos carecen de derechos civiles y políticos; están sujetos a la contratación que sobre ellos hagan los dueños, como venta, donación, cambio, transacción; no pueden testar, ni casarse sin previo acuerdo de su señor; están sometidos a la ―justicia‖ de su amo, sin recurso ante un tribunal; las penas contra los dueños que dan muerte o mutilan a sus esclavos, no es porque se reconozca su personalidad, sino para evitar quedar sin instrumentos productivos.-

d) Se trata de reconocimientos formales y escritos de derechos preexistentes de carácter consuetudinario; con lo que se pretende garantizarlos con vistas al futuro reconocimiento solemne por parte del rey; es decir que la escrituralidad y la publicidad actúan como garantía de los derechos reconocidos, frente al sistema absolutista de órdenes secretas e instituciones reservadas.

e) Existe algún reconocimiento de los derechos colectivos, al reconocer la libertad de entidades sociales sobre las cuales el príncipe reconocía no tener poder; como ocurre en la Carta Magna de 1215, que proclama la libertad de la Iglesia (cláusula 1ª), de la ciudad de Londres y de otras ciudades y villas (cláusula 13ª).

f) Asimismo se reconocen garantías de los derechos, como la prohibición de arrestos arbitrarios (Cláusula 39 de la Carta magna), o la jurisdicción que en materia constitucional ejercía el Justicia Mayor de Aragón, a través de la posibilidad de ejercer el contrafuero12, contra aquellas disposiciones del poder público que violasen las franquicias del pueblo.-

CARTA MAGNA DE 1215

Desde principios del siglo XIII la nobleza inglesa se rebeló contra los excesos de la monarquía. A raíz de una serie de múltiples abusos, los barones rebeldes emigraron a Francia, donde redactaron, en la abadía cisterciense de Pontigny, la Magna Carta Libertatum, o Carta Magna de las Libertades de Inglaterra. El 12.VI.1215, los señores feudales ingleses impusieron a su soberano, Juan sin Tierra, un texto de 63 artículos, redactados en latín, considerado como el primer documento constitucional de

12 El Contrafuero era un recurso interpuesto ante el Jefe del Estado para los supuestos en que se considerase que no se habían respetado las leyes en los

derechos fundamentales reconocidos en las normas fundamentales del Reino; podían promoverlo el Consejo Nacional y la Comisión Permanente de las Cortes; y se entablaba ante el Consejo del Reino en un plazo de dos meses, dándose cuenta al Jefe del Estado, proponiéndole también a éste la resolución que estime procedente.-

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Inglaterra y el fundamento de sus libertades. Se enumeraban los privilegios otorgados a la Iglesia de Inglaterra, a la Ciudad de Londres, a los mercaderes y a los dignatarios feudales del régimen; así como garantías sobre la libertad individual: "Ningún hombre libre será detenido o encarcelado como no sea en virtud de un juicio legal de sus pares o de la ley del país."

Ulteriormente fue reiterada y ampliada, en particular el 5.XI.1297, durante el reinado de Eduardo I.

La Carta Magna contiene normas jurídicas que consagraron los derechos de los nobles frente al autoritarismo de Juan Sin Tierra.

Aunque sólo trata esporádicamente el tema, constituye un embrión de los futuros DDHH.-

CONTENIDO DE LA CARTA MAGNA

a) Libertad de la Iglesia respecto del Rey.-

b) Definiciones de las relaciones entre el Rey y la Nobleza.-

c) Establecimiento de garantías de los derechos feudales y regularización del sistema judicial.

d) Abolición de los abusos de los derechos feudales, incluídas las tasaciones que establecía la Corona, sin el consentimiento del Consejo del Reino.

e) Protección del comercio, al garantizar las libertades de Londres y de otras ciudades, municipios y puertos de Inglaterra.

f) Garantía de la libertad de comercio para los extranjeros y establecimiento de un sistema de pesos y medidas.

g) El Tribunal de Justicia quedó fijado permanentemente en Westminster; y se abreviaron los juicios, ateniéndose a normas procesales.-

h) Regulación de las penas por felonía (deslealtad, traición); no pudiéndose condenar a nadie por un rumor o una mera sospecha, sino sólo por el testimonio de pruebas fidedignas. i) Con respeto a la libertad se estableció que: “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él, ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino” (Art. 39). j) La sucesión en los bienes fue permitida a todos los ciudadanos libres; y se prohibió el cobro de impuestos elevados.-

k) Además, en su articulado se dispuso:

1º) Comercio.- Los mercaderes podrán entrar, permanecer, circular por vía terrestre o acuática y salir de Inglaterra sin sufrir daño y sin temor y libres de toda exacción ilegal; excepto en época de guerra.-

2º) Derecho de entrada y salida.- Todo hombre podrá dejar el reino y volver a él, sin sufrir

daño y sin temor, por tierra o por mar.- 3º) Delitos forestales.- Las personas que vivan fuera de los bosques estarán obligadas a

comparecer ante los jueces reales forestales si se hallan implicadas en actuaciones o sean fiadores de

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alguien que haya sido detenido por un delito forestal.

4º) Nombramiento de Jueces letrados.- No nombraremos jueces, capitanes, corregidores ni bailios (territorio de encomienda: merced o renta sobre un territorio) sino a hombres que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de guardarlas cabalmente.

5º) Debido proceso.- Sólo se puede ser privado o desposeído de tierras, castillos, libertades o derechos, mediante legítimo juicio de sus pares.- 6º) Nadie será detenido o encarcelado por denuncia de una mujer, por motivo de la muerte de persona alguna, salvo el mando de aquella.

3. HUMANISMO, REFORMA, EDAD MODERNA Y DERECHOS HUMANOS

Con el Renacimiento y su tránsito a la Ilustración (S. XIV-XVIII) se producen, varios cambios: A) Cambio de creencias: Dios deja de ser el centro y pasa a serlo el hombre (Humanismo); se produce la denominada Reforma religiosa; la Tierra deja de ser el centro del sistema planetario, y pasa a serlo el Sol (revolución Copernicana).- B) Cambio de la metodología del conocimiento: ya no se trata de usar la razón para la adquisición de conocimiento (racionalismo); se necesita además de una confirmación, como son los experimentos (empirismo- experimentalismo). C) Metodología de conocimiento: se basa en la duda sistemática; se duda de la propia mecánica del conocimiento (se investiga el proceso cognitivo).- El conocimiento se clasifica y sistematiza (universalismo v. especialización).- D) Cambio de regímenes: a) Político, de monarquías a democracias;

b) económico, de mercantilismo a internacionalización;

c) social, de estatutos a clases sociales. E) Cambio de modo de vida: emigración el campo a las ciudades; pasaje de la actividad manual, a actividad mecánica.

Con el liberalismo (bajo la influencia del protestantismo y el libre examen), se consigue materializar la noción de autonomía interna o conciencia de la propia existencia y de la capacidad de desarrollar una cosmovisión personal; aparece la noción de individuo.-

HUMANISMO13

13 El término ―humanismo‖ fue usado por vez primera, en alemán (Humanismus), por el maestro y educador bávaro F. J. Niethammer en su obra Der Streit des

Philanthropismus und des Humanismus in der Theorie des Erziehungsunterrichts unserer Zeit (1808).- Según Walter Rüegg (Cicero und der Humanismus: Formole Untersuchungen über Petrarca und Erasmus, 1946; apud Bruno Snell, Die Entdeckung des Geistes, 1948, Cap. XI, nota 1), en 1784 se usó el vocablo 'humamstico' (humanistische).- El término ―humanista‖ fue usado en italiano (umanista) ya en 1538 (véase A. Campana, «The Origin of the Word 'Humanist'», ¡ournal 01 the Warburg and Courtauld Institutes, IX [1946],60-73). Hay una estrecha relación en el significado de todos estos vocablos.- Niethammer entendía por ―humanismo‖ la tendencia a destacar la importancia del estudio de las lenguas y de los autores «clásicos» (latin y griego).- Humanista se usó en Italia para referirse a los maestros de las llamadas «humanidades», es decir, a los que se consagraban a los studia humanitatis.- El humanista se distinguía, pues, del «jurista», del «legista», del «canonista» y del «artista» (Cfr. Paul Oskar Kristeller, Renaissance Thought, The Classic, Scholastic, and Humanist Strains, 1961, página 9 red. revisada de la obra del mismo autor, The Classics and Renaissance Thought, 1955]).- Es cierto que el jurista, el legalista, etcétera, se ocupaban asimismo de studia humanitatis y de res humaniores, pero se ocupaban de ellos -como ya habían puesto de relieve Cicerón y otros autores, que usaron estas dos últimas expresiones latinas como «profesionales» y no propiamente como «hombres», esto

es, como «pura y simplemente hombres».- El estudio de las ―humanidades‖, en cambio, no era un estudio ―profesional‖, sino "liberal‖: el humanista era el que se consagraba a las artes "liberales‖ y, dentro de éstas, especialmente a las artes liberales que más en cuenta tienen lo ―general humano‖, como : historia, poesía, retórica, gramática (incluyendo literatura) y filosofía moral (Kristeller).- De acuerdo a lo dicho, el término ―humanismo‖ puede aplicarse (retrospectivamente). al movimiento surgido en Italia hacia fines del siglo XIV y prontamente extendido a otros países durante los siglos XV y XVI.-

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El humanismo es el conjunto de ideas que expresan el respeto hacia la dignidad y los derechos

humanos, preocupación por el bien de las personas, por su desarrollo multilateral, por crear condiciones de vida social favorables para el individuo.-

El término humanismo, se emplea también para caracterizar la cultura y la ideología de la

época del Renacimiento.-

El vocablo ―humanismo‖ califica dos movimientos diferentes:

a) El movimiento científico, filosófico y literario, originado en Italia a fines del S. XIV y que

constituyó el origen de la cultura moderna; y b) Todo movimiento que considere como fundamento, la naturaleza humana o los límites e

intereses humanos.- Como movimiento ideológico: el humanismo se forma durante el Renacimiento (siglos XV

XVI); en dicho período, caracteriza a la ideología de la burguesía que luchaba: — contra el feudalismo y — contra las concepciones teológicas de Medioevo, en estrecha vinculación con concepciones

materialistas.- Los humanistas proclamaban la libertad de la persona humana, combatían el ascetismo

religioso, se manifestaban en defensa del derecho del individuo a la felicidad y a la satisfacción de sus necesidades terrenas.-

Los grandes humanistas del Renacimiento, como Petrarca, Dante, Bocaccio, Leonardo da

Vinci, Erasmo de Rotterdam, Bruno, Rabelais, Montaigne, Copérnico, Shakespeare, Francis Bacon, etc, desempeñaron un importante papel en la proclamación de una concepción no religiosa del mundo.-

El humanismo burgués alcanzó su florecimiento en las obras de la ilustración del siglo XVIII,

que proclamaron las consignas de libertad, igualdad y fraternidad, y defendieron el derecho de los individuos, desarrollar sin obstáculos su auténtica naturaleza.-

Ese humanismo se limita a fundamentar sus ideales en la propiedad privada y en el

individualismo.- Por lo que resulta insoluble la contradicción entre las consignas humanistas y su aplicación real

en sociedades de clases; quedando reducida a meras proclamaciones programáticas.- Casi desde el principio se separaron dentro del humanismo varias corrientes, cuyos

representantes -Moro, Campanella, Münzer-, y luego los partidarios del socialismo utópico, expresaban los intereses de las masas desposeídas, basados en el carácter anti-humanístico de la sociedad de clases: exigían la igualdad económica y lograr una sociedad justa, constituyendo el humanismo socialista utópico o científico.-

Buscaban el desarrollo multilateral y armónico de todos los seres humanos, la auténtica

libertad personal, como premisa necesaria para la liberación efectiva de todas las personas.- El humanismo socialista postula el principio de igualdad social: ―De cada uno, según sus

capacidades; a cada uno, según sus necesidades".-

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El humanismo como movimiento histórico, reconoce:

1) La totalidad del ser humano, como ser formado de alma y cuerpo, y destinado a vivir en el

mundo y a dominarlo.- Reivindicación para el ser humano del placer; afirmación de la importancia del estudio del

derecho, la medicina y la ética, en contra de la metafísica; negación de la superioridad de la vida contemplativa sobre la vida activa; exaltación de la dignidad y la libertad humanas; reconocimiento del puesto central del ser humano y de su destino de dominador de la naturaleza.-

2) La historicidad del ser humano y de su nexo con la antigüedad clásica; afirmación de la

necesidad de redescubrir los textos antiguos y restablecerlos en forma auténtica y completa, divulgando las verdades que contienen; liberándolos de los añadidos y supresiones realizados por la Iglesia Católica durante la Edad Media.-

3) El valor humano de las letras clásicas, como medio para la formación de una conciencia

verdaderamente humana, abierta al conocimiento histórico y científico de la tradición cultural.- 4) La naturalidad del ser humano, por lo que el conocimiento de la naturaleza no constituye

una mera distracción o un pecado, sino un elemento indispensable para la vida misma.-

PLURALIDAD DE MOVIMIENTOS HUMANISTAS

Se denomina humanista toda filosofía que toma como centro al ser humano; de acuerdo

con el concepto de Protágoras de que el ser humano es la medida de todas las cosas; teniendo en cuenta sus posibilidades y límites.-

El concepto de humanismo se emplea para caracterizar la cultura y la ideología de la época del

Renacimiento; pero el humanismo se desarrolló en épocas posteriores hasta el presente, y con tendencias y posiciones muy diferenciadas.-

Resulta importante la influencia positiva del humanismo en el avance del reconocimiento

programático de los Derechos humanos, en especial los de primera generación.-

REFORMA Y CONTRARREFORMA

A) REFORMA

Se denomina Reforma a la renovación religiosa llevada a cabo en la Europa del S. XVI, basada fundamentalmente en el retorno a los orígenes del cristianismo; que arranca con Erasmo de Rotterdam (1466-1536) y continúa con Martín Lucero (1483-1546) quien en 1517 fijó al frente de la Catedral de Wittemberg, 95 tesis en contra de la venta de indulgencias14.-

A comienzos de la Edad Moderna la Iglesia católica tiende a hacerse señorial, a acumular riquezas, y a hacer ostentación de ellas. El papa tiene ambiciones políticas: 1º) se venden bulas para conseguir dinero y ventajas políticas;

2º) se instala la corrupción para conseguir dinero, que no puede eliminar con la condena de la

14 La indulgencia, conforme a la doctrina de la Iglesia católica, ya completamente declarada en el siglo XIII, es la remisión de las penas temporales de los

pecados, que después del perdón de la culpa y de la pena eterna, obtenido por medio de la penitencia, quedan todavía que expiar, ya sea en la tierra o ya en el purgatorio.- Los dispensadores de indulgencias son el Papa y los obispos, los cuales sacan todas estas gracias del inexhausto tesoro que posee la Iglesia en los merecimientos de Jesucristo, de la Santísima Virgen María y de los demás santos (thesaurus Ecclesiae).

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simonía, o la venta de sacramentos;

3º) la recaudación del diezmo, implica un ingreso de dinero desde todos los reinos cristianos. Se creó una teocracia imperial, que disputaba el poder temporal al emperador. En contra de esta tendencia de ostentación y lujo, el Humanismo aboga por una religión interior y personal, en oposición a la religión pública; por lo que algunos miembros de la Iglesia adoptan posturas contrarias a Roma, e intentan reformar la vida eclesiástica, para hacer de ella un modelo moral, más acorde con la predicación y el mensaje de la Biblia, ante la sociedad. MARTÍN LUTERO (1483-1546) fraile agustino, es el gran impulsor de la Reforma; considerando que la ostentación y el lujo de la Iglesia y del papado están en contra del mensaje evangélico. En 1514 León X, quiere recaudar dinero para la construcción del Vaticano y la basílica de San Pedro.

Para ello vende bulas e indulgencias; ante lo cual, Lutero predica en contra de la ostentación del lujo. Esto le vale muchos enfrentamientos con la jerarquía y con el Vaticano, que culminan en 1517, año en que publica sus 95 tesis; que pone en la puerta de su parroquia en Wittenberg: 1º) Condena el proceso de enriquecimiento de la Iglesia, 2º) formula un nuevo concepto del pecado y de la penitencia, 3º) considera que el jefe de la Iglesia debe ser el príncipe y no el papa. 4º) considera que la salvación sólo se consigue a través de la Fe; no importando los actos que se hagan, ya que todo en el mundo es pecado y sólo mediante la Fe salva al hombre.-

Por todo lo cual, el papa termina con su excomunión en 1520.- Lutero encuentra el apoyo de los príncipes alemanes, ya que les da poder sobre la Iglesia, y

continúa sus predicaciones ganando príncipes y consolidando nuevas iglesias nacionales. Sus tesis se difunden por Alemania, junto con otros escritos.-

5º) Traduce la Biblia al Alemán; utiliza la lengua alemana en sus ritos, exalta la nobleza

cristiana de la nación alemana, e invita a los príncipes a convocar un concilio de iglesias nacionales.- 6º) Afirma que la única verdad está en la Biblia.- 7º) Defiende la Salvación por la Fe, negando la doctrina de la Iglesia y sus sacramentos, y defendiendo la fe en Cristo.- 8º) Justifica la sedición contra la autoridad tras la revuelta de los caballeros renanos, entre 1522 y 1523, la revuelta de los campesinos, entre 1524 y 1525, y la terrible represión que desencadenó por parte de los príncipes católicos y el emperador.

JUAN CALVINO (1509-1564) adapta las tesis de Lutero a las necesidades de la burguesía urbana suiza.15

15 A mediados de enero de 1537, los dos predicadores presentaron otro documento en el que pedían cuatro reformas básicas para la Iglesia de Ginebra: 1. Que

nadie participase de la Santa Cena si no es con verdadera piedad y genuina reverencia. 2. Que se reformaran las leyes concernientes al matrimonio según la Palabra, "ya que

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Las diferencias más notables son: 1º) Su creencia en la predestinación; 2º) el hombre no puede hacer nada por salvarse, debe tener fe en Dios y en ser uno de los elegidos; 3º) tiene que demostrar con sus actos que es digno de tal salvación; 4º) lo que más dignifica al hombre es el trabajo. 5º) Es una reforma fundamentalmente para la burguesía, y justifica el enriquecimiento personal. 6º) Son los fieles quienes eligen a sus ministros.

La Iglesia anglicana no es fruto de la reforma, sino de un problema político: la cuestión del divorcio de Enrique VIII.16

En 1534 Enrique VIII promulga el Acta de supremacía17, según el cual el rey y no el Papa, es

quien tiene poder para intervenir en los asuntos de la Iglesia.-

B) CONTRARREFORMA

En el seno de la Iglesia católica se hizo un intento por moralizar la vida eclesiástica y tener

el Papa las ha confundido de tal modo, dictando decretos a su antojo". 3. Que los niños fuesen catequizados por sus padres, y que en ciertas ocasiones del año

comparecieran ante los pastores para asegurarse de que realmente estaban aprendiendo la Palabra de Dios. 4. Que el pueblo participara activamente en los servicios de adoración cantando salmos. 16 Enrique VIII, Rey de Inglaterra, perteneciente a la dinastía Tudor (Greenwich, 28 de junio de 1491 - Westminster, 1547). Sucedió a su padre, Enrique VII, en 1509. Este príncipe culto e inteligente empleó su brillantez contra la reforma protestante lanzada por Lutero en 1520, mostrándose enérgico «defensor de la fe» católica (título que le dio el papa León X por el Tratado de los siete sacramentos que escribió en 1521). Pero esta situación cambiaría a raíz del conflicto desatado con la Iglesia por el problema sucesorio: el primer matrimonio del rey con la viuda de su hermano, Catalina de Aragón, no le había dado herederos varones, por lo que Enrique pidió al papa la anulación del matrimonio so pretexto del parentesco previo entre los cónyuges (1527); el papa, prisionero de Carlos V (que era sobrino de Catalina), negó la anulación y

Enrique decidió romper con Roma, aconsejado por Thomas Cranmer y Thomas Cromwell. Se armó de argumentos recabando de diversas universidades europeas dictámenes favorables a su divorcio (1529); y aprovechó el descontento reinante entre el clero secular inglés por la excesiva fiscalidad papal y por la acumulación de riquezas en manos de las órdenes religiosas para hacerse reconocer jefe de la Iglesia de Inglaterra (1531). En 1533 hizo que Cranmer (a quien había nombrado arzobispo de Canterbury) anulara su primer matrimonio y coronara reina a su amante Ana Bolena, dama de honor de Catalina, con quien se había casado en secreto.- El papa Clemente VII respondió con la excomunión del rey, a la que Enrique opuso el cisma de la Iglesia de Inglaterra, aprobado por el Parlamento (Ley de Supremacía, 1534). La Iglesia de Inglaterra quedó desligada de la obediencia de Roma y convertida en una Iglesia nacional independiente cuya cabeza era el propio rey, lo cual permitió a la Corona expropiar y vender el patrimonio de los monasterios; los católicos ingleses que permanecieron fieles a Roma fueron perseguidos como traidores (y ejecutado su principal exponente, Tomás Moro, en 1535). Sin embargo, Enrique VIII no permitió que se pusieran en entredicho los dogmas fundamentales del catolicismo (dictando los «seis artículos» de 1539); aunque no pudo evitar que, después de su muerte, Cranmer realizara la reforma de la Iglesia anglicana que la situó definitivamente en el campo del cristianismo protestante, con la introducción de elementos luteranos y calvinistas.- El segundo matrimonio del rey también acabó de forma desgraciada, pues Enrique se deshizo de Ana Bolena haciéndola ejecutar acusada de adulterio para casarse con una tercera mujer, Juana Seymour (1536). Fallecida ésta de parto al año siguiente, el rey volvió a casarse con Ana de Cleves para fortalecer la alianza de Inglaterra con los protestantes alemanes (1540). La repudió antes de un año para tomar por quinta esposa a Catalina Howard, a la que mandó ejecutar en 1542. Su sexta mujer fue, desde 1543, Catalina Parr, que habría de sobrevivirle. Al morir Enrique VIII le sucedió en el Trono su único hijo varón, Eduardo VI, nacido del matrimonio con Juana Seymour, que contaba sólo nueve años; muerto éste en 1553, se abrió un periodo de reacción católica bajo el reinado de María I, hija mayor de Enrique VIII (nacida de su matrimonio con Catalina de Aragón). Al morir ésta en 1558, ocupó el Trono otra hija de Enrique VIII, Isabel I (nacida del matrimonio con Ana Bolena).- El reinado de Enrique VIII se caracterizó por un fortalecimiento de la autoridad real, al someter por entero a la Iglesia; lo que no impidió la consolidación del Parlamento, a la vez como instrumento de la política del rey y como órgano representativo del reino. Inglaterra aumentó su protagonismo en Europa, apoyado por el

crecimiento de su marina de guerra y por una política exterior dominada por la búsqueda del equilibrio entre las potencias continentales: primero luchó contra Francia aliándose con Carlos V, pero cuando le pareció que éste alcanzaba un poderío excesivo, se alió contra él al lado de Francisco I (1525). Otro capítulo importante fueron sus campañas victoriosas contra Escocia en 1512-13 y en 1542-45, que no fueron suficientes para unificar Gran Bretaña bajo su poder.

17 El Rey Enrique VIII de Inglaterra (1491-1547) quería un hijo varón que pudiera heredar el trono. La reina era Catalina de Aragón, una de las dos hijas de los llamados ―Reyes Católicos‖ de España.- Mientras que la hermana de ésta, Juana ―la Loca‖, llegaba a ser madre de dos emperadores, Carlos V y su hermano Fernando,

Catalina no daba ningún hijo varón a Enrique, sólo una hija.- Enrique sabía que los papas se habían otorgado el poder de ―anular‖ ciertos matrimonios, aunque no gratuitamente.- Pero cuando Enrique pide el favor al papa, aquel no tiene prisa.- Se lo tiene que pensar durante varios años, porque si concede la anulación, tendrá que vérselas con Carlos V, poderoso emperador de Alemania, España, partes de Italia etc., y... ¡sobrino de Catalina!.- Enrique, cansado de esperar, constituyó un nuevo ―arzobispo de Canterbury‖, que le concedió la anulación.- Así, en 1533, tuvo el camino libre y se casó con Ana Bolena, una dama de la corte. A los tres meses ya nació la Princesa Elizabeth (o Isabel).- Cuando, en consecuencia, el papa (Clemente VII) excomulgó a Enrique, el creciente nacionalismo de los ingleses se sentía agredido y clamaba por independencia de Roma. El Parlamento, produciendo el Acta de Supremacía, dejó al rey investido como ―cabeza‖ de la Iglesia Anglicana (también llamada: Iglesia de Inglaterra).- Enrique, que no era ni creyente ni ―protestante‖, perseguía a los protestantes hasta la muerte, y se casó un total de seis veces.- Solo en 1549, dos años después de su muerte, al publicarse el famoso Libro de Oración Común, fueron reconocidas las doctrinas de la Reforma en Inglaterra.- De la tercera esposa de Enrique nació su único hijo varón.- Cuando en 1547 Enrique moría, este hijo, Eduardo VI, se tuvo que sentar en el trono con solo diez años de edad.- Pero al morir Eduardo seis años después, le tocaba reinar a la hermanastra mayor, María Tudor, hija de Catalina, y muy católica.. Como era de esperar, devolvió Inglaterra al catolicismo.- Otra vez se prendieron las hogueras en todo el país, ganándose esta reina el apodo de ―María la Sanguinaria‖. Pero al sucederle su hermanastra, Isabel I, en 1558, empezó un período de paz y prosperidad, e Inglaterra, se asentó como poder mundial.- En 1588 logró derrotar la ―Armada Invencible‖ de Felipe II de España.- Reinó Isabel por largo tiempo, hasta 1603, y con ella la Reforma podía definitivamente consolidarse en Inglaterra.

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un espíritu más evangélico. Los jesuitas 1º) Intentaron una conciliación con los protestantes. 2º) Elaboraron el mito de la Iglesia primitiva. 3º) Defendieron el estudio del Evangelio. 4º) Tuvieron un voto de obediencia al Papa, que será la esencia de la contrarreforma. 5º) Negaron la religiosidad íntima, en favor de la de los grandes ritos. La Contrarreforma se concretó en el Concilio de Trento (1545-1563), que se convocó para resolver los litigios planteados. En un principio se pretendía reconciliar a la Iglesia católica con los protestantes; pero triunfaron las tesis más intransigentes. TRAS LA DISCUSIÓN SE SANCIONARON UNA SERIE DE NORMAS 1º) Para los ritos y la organización de la Iglesia, que serían de obligado cumplimiento para todos, y que durarían hasta el siglo XX. 2º) Para la organización de la doctrina y determinación de los dogmas de la Iglesia.- 3º) Se declaró que sólo el clero tiene potestad para interpretar la Biblia.- 4º) La fe en Dios es fundamental para la salvación, así como las buenas obras.- 5º) Se reafirmó el uso del latín en las ceremonias.- 6º) Se reafirmó el poder jerárquico dentro de la Iglesia. La Inquisición, creada para perseguir las herejías, se convierte en la guardiana de la doctrina de la Iglesia y la defensora del Concilio.18

18 La Inquisición, institución judicial creada por el pontificado en la Edad Media, con la misión de localizar, procesar y sentenciar a las personas culpables de herejía. En la Iglesia primitiva la pena habitual por herejía era la excomunión. Con el reconocimiento del cristianismo como religión estatal en el siglo IV por los emperadores romanos, los herejes empezaron a ser considerados enemigos del Estado, sobre todo cuando habían provocado violencia y alteraciones del orden público. San Agustín aprobó con reservas la acción del Estado contra los herejes, aunque la Iglesia en general desaprobó la coacción y los castigos físicos.- La Inquisición en sí no se constituyó hasta 1231, con los estatutos Excommunicamus del papa Gregorio IX. Con ellos el papa redujo la responsabilidad de los obispos en materia de ortodoxia, sometió a los inquisidores bajo la jurisdicción del pontificado, y estableció severos castigos. El cargo de inquisidor fue confiado casi en exclusiva a los franciscanos y a los dominicos,

a causa de su mejor preparación teológica y su supuesto rechazo de las ambiciones mundanas. Al poner bajo dirección pontificia la persecución de los herejes, Gregorio IX actuaba en parte movido por el miedo a que Federico II, emperador del Sacro Imperio Romano, tomara la iniciativa y la utilizara con objetivos políticos. Restringida en principio a Alemania y Aragón, la nueva institución entró enseguida en vigor en el conjunto de la Iglesia, aunque no funcionara por entero o lo hiciera de forma muy limitada en muchas regiones de Europa.- Dos inquisidores con la misma autoridad —nombrados directamente por el Papa— eran los responsables de cada tribunal, con la ayuda de asistentes, notarios, policía y asesores. Los inquisidores fueron figuras que disponían de imponentes potestades, porque podían excomulgar incluso a príncipes. En estas circunstancias sorprende que los inquisidores tuvieran fama de justos y misericordiosos entre sus contemporáneos. Sin embargo, algunos de ellos fueron acusados de crueldad y de otros abusos.- 3 PROCEDIMIENTOS.- Los inquisidores se establecían por un periodo definido de semanas o meses en alguna plaza central, desde donde promulgaban órdenes solicitando que todo culpable de herejía se presentara por propia iniciativa. Los inquisidores podían entablar pleito contra cualquier persona sospechosa. A quienes se presentaban por propia voluntad y confesaban su herejía, se les imponía penas menores que a los que había que juzgar y condenar. Se concedía un periodo de gracia de un mes más o menos para realizar esta confesión espontánea; el verdadero proceso comenzaba después.- Si los inquisidores decidían procesar a una persona sospechosa de herejía, el prelado del sospechoso publicaba el requerimiento judicial. La policía inquisitorial buscaba a aquellos que se negaban a obedecer los requerimientos, y no se les concedía derecho de asilo. Los acusados recibían una declaración de cargos contra ellos. Durante algunos años se ocultó el nombre de los acusadores, pero el papa Bonifacio VIII abrogó esta práctica. Los acusados estaban obligados bajo juramento a responder de todos los cargos que existían contra ellos, convirtiéndose así en sus propios acusadores. El testimonio de dos testigos se consideraba por lo general prueba de culpabilidad.- Los inquisidores contaban con una especie de consejo, formado por clérigos y laicos, para que les ayudaran a dictar un veredicto. Les estaba permitido encarcelar testigos sobre los que recayera la sospecha de que estaban mintiendo. En 1252 el papa Inocencio IV, bajo la influencia del renacimiento del Derecho romano, autorizó la práctica de la tortura para extraer la verdad de los sospechosos. Hasta entonces este procedimiento había sido ajeno a la tradición canónica.- Los castigos y sentencias para los que confesaban o eran declarados culpables se pronunciaban al mismo tiempo en una ceremonia pública al final de todo el proceso. Era el sermo generalis o auto de fe. Los castigos podían consistir en una peregrinación,

un suplicio público, una multa o cargar con una cruz. Las dos lengüetas de tela roja cosidas en el exterior de la ropa señalaban a los que habían hecho falsas acusaciones. En los casos más graves las penas eran la confiscación de propiedades o el encarcelamiento. La pena más severa que los inquisidores podían imponer era la de prisión perpetua. De esta forma la entrega por los inquisidores de un reo a las autoridades civiles, equivalía a solicitar la ejecución de esa persona.- Aunque en sus comienzos la Inquisición dedicó más atención a los albigenses y en menor grado a los valdenses, sus actividades se ampliaron a otros grupos heterodoxos, como la Hermandad, y más tarde a los llamados brujas y adivinos. Una vez que los albigenses estuvieron bajo control, la actividad de la Inquisición disminuyó, y a finales del siglo XIV y durante el siglo XV se supo

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1º) Era la única institución que tenía una legislación común para todos los reinos y todo el territorio, y por encima de la autoridad política; aunque la ejecución de la sentencia dependía del poder civil. 2º) En el Concilio de Trento se creó el Índex19 (en 1559), con los libros que estaba prohibido leer a los cristianos; que no dejará de crecer a lo largo del tiempo. 3º) La complicación de la liturgia hizo necesario que la gente tenga una cierta cultura, y el Concilio se preocupó por la educación del pueblo; naciendo las órdenes educativas de la doctrina (dominicos; jesuitas).-

LA CONQUISTA DE AMERICA

EL PENSAMIENTO DE FRANCISCO DE VICTORIA Y BARTOLOMÉ DE LAS CASAS A) FRANCISCO DE VITORIA20: CARTA MAGNA DE LOS INDIOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS INDIOS 1) A ser hombres y a ser tratados como seres libres.- 2) A tener y defender su propia soberanía.- 3) A hacer y colaborar en bien de la paz y solidaridad internacional.-

poco de ella. Sin embargo, a finales de la edad media los príncipes seculares utilizaron modelos represivos que respondían a los de la Inquisición.- 4 EL SANTO OFICIO.- Alarmado por la difusión del protestantismo y por su penetración en Italia, en 1542 el papa Pablo III hizo caso a reformadores como el cardenal Juan Pedro Carafa y estableció en Roma la Congregación de la Inquisición, conocida también como la Inquisición romana y el Santo Oficio. Seis cardenales, incluido Carafa, constituyeron la comisión original, cuyos poderes se ampliaron a toda la Iglesia. En realidad, el Santo Oficio era una institución nueva vinculada a la Inquisición medieval sólo por vagos precedentes. Más libre del control episcopal que su predecesora, concibió también su función de forma diferente. Mientras la Inquisición medieval se había centrado en las herejías que ocasionaban desórdenes públicos, el Santo Oficio se preocupó de la ortodoxia de índole más académica y, sobre todo, la que aparecía en los escritos de

teólogos y eclesiásticos destacados.- Durante los 12 primeros años, las actividades de la Inquisición romana fueron modestas hasta cierto punto, reducidas a Italia casi por completo. Cuando Carafa se convirtió en el papa Pablo IV en 1555 emprendió una persecución activa de sospechosos, incluidos obispos y cardenales (como el prelado inglés Reginald Pole). Encargó a la Congregación que elaborara una lista de libros que atentaban contra la fe o la moral, y aprobó y publicó el primer Índice de Libros Prohibidos en 1559. Aunque papas posteriores atemperaron el celo de la Inquisición romana, comenzaron a considerarla como el instrumento consuetudinario del Gobierno papal para regular el orden en la Iglesia y la ortodoxia doctrinal; por ejemplo, procesó y condenó a Galileo en 1633. En 1965 el papa Pablo VI, respondiendo a numerosas quejas, reorganizó el Santo Oficio y le puso el nuevo nombre de Congregación para la Doctrina de la Fe. 5 INQUISICIÓN ESPAÑOLA.- Diferente también de la Inquisición medieval, la Inquisición española se fundó con aprobación papal en 1478, a propuesta del rey Fernando V y la reina Isabel I. Esta Inquisición se iba a ocupar del problema de los llamados marranos, los judíos que por coerción o por presión social se habían convertido al cristianismo; después de 1502 centró su atención en los conversos del mismo tipo del islam, y en la década de 1520 a los sospechosos de apoyar las tesis del protestantismo. A los pocos años de la fundación de la Inquisición, el papado renunció en la práctica a su supervisión en favor de los soberanos españoles. De esta forma la Inquisición española se convirtió en un instrumento en manos del Estado más que de la Iglesia, aunque los eclesiásticos, y de forma destacada los dominicos, actuaran siempre como sus funcionarios.- La Inquisición española estuvo dirigida por el Consejo de la Suprema Inquisición, pero sus procedimientos fueron similares a los de su réplica medieval. Con el tiempo se convirtió en un tema popular, en especial en las zonas protestantes, por su crueldad y oscurantismo, aunque sus métodos fueran parecidos a los de instituciones similares en otros países católicos romanos y protestante,s de Europa. Sin embargo, su superior organización y la consistencia del apoyo que recibía de los monarcas españoles, descollando Felipe II, hicieron que tuviera un mayor impacto en la religión, la política o la cultura que las instituciones paralelas de otros países. Esta eficacia y el apoyo político permitieron a Tomás de Torquemada, el primero y más notable gran inquisidor, ejecutar por miles a supuestos herejes.- Material tomado de Enciclopedia Encarta.-

19 El Index contenía nombres de autores cuyas obras estaban prohibidas; obras aisladas de otros autores o anónimas y un repertorio de los capítulos, páginas o líneas que debían ser cortados o tachados; labor que correspondía a los bibliotecarios, antes de dejar los libros en manos de los lectores. La lista incluyó a autores literarios

como Rabelais (obra completa) o La Fontaine (Contes et nouvelles), pensadores como Descartes o Montesquieu y científicos como Conrad Gessner o Copérnico; Galileo, Kepler, Zola. Balzac, Pascal, Montesquieu, Spinoza, Hume, Kant, Gide, Sartre etc. La 32ª edición, de 1948, última publicada, contenía aproximadamente 4 mil títulos; censurados por: herejía, deficiencia moral, sexo explícito, inexactitudes políticas, y otras.- Como lista oficial y la excomunión que implicaba su lectura, fue abandonada en el 14.VI.1966, por Pablo VI, después del Concilio Vaticano II; por razones prácticas.- No obstante, el actual Código Canónico incluye en dos artículos acerca de libros, escritura y medios de difusión: C.830 P.1 Respetando el derecho de cada Ordinario del lugar de encomendar el juicio sobre los libros a personas que él mismo haya aprobado, puede la Conferencia Episcopal elaborar una lista de censores, que destaquen por su ciencia, recta doctrina y prudencia y estén a disposición de las curias diocesanas, o también constituir una comisión de censores, a la que puedan consultar los Ordinarios del lugar.- P.2 Al cumplir su deber, dejando de lado toda acepción de personas, el censor tenga presente sólo la doctrina de la Iglesia sobre fe y costumbres, tal como la propone el magisterio eclesiástico.- P.3 El censor debe dar su dictamen por escrito, y si éste es favorable, el Ordinario concederá, según su prudente juicio, la licencia para la edición, mencionando su propio nombre, así como la fecha y el lugar de la concesión de la licencia; si no la concede, comunique el Ordinario al autor de la obra las razones de la negativa.- C.831-P.1 Sin causa justa y razonable, no escriban nada los fieles en periódicos, folletos o revistas que de modo manifiesto suelen atacar a la religión católica o a las buenas costumbres; los clérigos y los miembros de institutos religiosos sólo pueden hacerlo con licencia del Ordinario del lugar.- P. 2.- Compete a la Conferencia Episcopal dar normas acerca de los requisitos necesarios para que clérigos o miembros de institutos religiosos tomen parte en emisiones de radio o de televisión en las que se trate de cuestiones referentes a la doctrina católica o a las costumbres. 20 Francisco de Vitoria, nació en España (1483 h. - 1546).- Estudiante de artes y teología en París, ciudad en que recibió la influencia de Juan Mayor, defensor de la legitimidad española para ocupar el continente americano y de la guerra contra los indígenas.- Ejerció el profesorado en teología en Valladolid entre 1522 y 1526, por aquellas fechas sede del Consejo de Indias, y fue catedrático en Salamanca.- Su fama de jurista y teólogo le hizo ser consultado varias veces por Carlos I.- Es autor de

diversas obras, como "Relectiones Theologicae", "De indis" (1538-39) o "De iure belli".- Su tesis indica la legitimidad de la Corona para ocupar los territorios americanos y combatir la oposición indígena mediante la guerra.- Aun reconociendo la propiedad de los indios sobre los territorios que ocupaban, justificó la presencia española en virtud del orden natural, que debe basarse en la libertad de circulación de personas, bienes e ideas.- Si este argumento no es respetado por los indígenas, la Corona española está legitimada para, según Vitoria, defender sus derechos mediante la guerra.- Tomado de Antehistoria.-

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RELECCIONES DE LAS INDIAS 1) Reconoce y proclama la hominidad de los indios.- 2) Define los derechos y deberes de la Corona con relación a los nuevos pueblos conquistados.-

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

1) Los indios y los españoles son iguales, en cuanto hombres.- 2) El retraso de los indios se debe a la falta de educación y bárbaras costumbres.- 3) Los indios son dueños de sus bienes, y no pueden ser desposeídos en razón de su incultura.- 4) Los indios podrían ser confiados a la tutela y protección de los españoles, mientras se

mantengan en situación de subdesarrollo.- 5) El consentimiento mutuo y la elección libre de los indios constituye el título prioritario de

intervención y de gobierno.- 6) Los pueblos indios son comunidades autónomas y cumplen funcionales de soberanía; son

duelos de sus bienes y de los recursos naturales.- LOS INDIOS SON HOMBRES 1) Todo indio es hombre y en consecuencia es capaz de salvarse y de condenarse.-

2) Todo hombre es persona y dueño de su cuerpo y de sus cosas.- 3) El indio tiene derecho a su libre albedrío y es dueño de sus actos.- 4) Todos los hombres nacen libres, y la esclavitud legal fue introducida por el derecho de

gentes, y puede ser derogada por voluntad de las nacionales.-

5) El Rey no puede hacer esclavos a los indios.- 6) Por derecho natural todos los hombres son libres, y en uso de esa libertad los indios

libremente se constituyen en comunidades y libremente eligen y se dieron sus propios gobernantes.-

7) Ni por su infidelidad o idolatría, ni por su retraso social o humano, ni por su inferioridad cultural o desorganización política los indios pierden el derecho a los bienes que poseían.-

8) Los indios no pueden ser expropiados ni ocupadas sus tierras, si no es por el derecho común

a cristianos y no cristianos.- 9) Todo hombre tiene derecho a la verdad, a la educación y a todo aquello que se refiere a la

formación y promoción cultural y espiritual.-

10) Por derecho natural, todo hombre tiene derecho a su vida y a su integridad física y psíquica.-

11) Todo hombre tiene derecho a la fama y al honor y a su dignidad personal.- 12) Los indios tienen derecho a no ser bautizados y a no ser coaccionados a convertirse al

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cristianismo contra su voluntad.- 13) Los indios tienen derechos a ser instruidos suficientemente y a ser formados en la fe

cristiana antes de ser bautizadas.- 14) En defensa de la patria y de sus derechos individuales es lícito rechazar la fuerza por la

fuerza, dentro de los límites de la legítima defensa y aún con peligro de la vida del agresor.-

15) Nadie puede ser castigado p sancionado por resistirse y negarse a convertirse y someterse a

la religión llevada por los españoles.-

LOS INDIOS SON SOBERANOS

1) Los pueblos indios son soberanos y no están subordinados a España ni forman parte de ella.- 2) Obra injustamente el Emperador o Rey de España que permita que fueren explotadas las fuentes de

riqueza de los pueblos indios y saliera el oro del territorio indio, en detrimento del desarrollo y progreso de los nativos.-

3) No puede prohibirse a los indios, acuñar su moneda.- 4) Los gobernantes indios disfrutan de los mismos derechos que cualquier otro príncipe.- 5) Los indios pueden cambiar su propio régimen político y someterse a otro soberano para defenderse de

la opresión y deshacerse del tirano.- 6) El cacique o rey no cristiano no pierde su dominio por causa de su infidelidad o cultos idolátricos, y

hasta los súbditos cristianos están obligados a obedecerle.- 7) Los indios pueden defenderse con las armas y rebelarse contra los extranjeros que injustamente se

apoderan de sus territorios.- 8) Todos los pueblos pueden defenderse por la fuerza de las armas de la agresión injusta de infieles o

cristianos al propio país, y tienen derecho a recurrir a la guerra para disuadir a los agresores.- 9) Los indios sometidos espontáneamente príncipes cristianos no deben ser obligados a creer en la

religión cristiana, y no pueden ser coaccionados a convertirse, y debe respetarse la libertad religiosa pactada.-

LOS PUEBLOS INDIOS SON PROVINCIAS DEL ORBE

1) Por solidaridad y derecho de gentes, todos los hombres tienen igual derecho a la comunicación o

intercambio de personas, bienes y servicios, sin más limitaciones que el respeto la justicia y derechos de los naturales.-

2) Los españoles tienen derecho a recorrer los territorios de los indios y a domiciliarse allí a condición de

que no perjudiquen ni hagan daño a los naturales del país.- 3) Los españoles tienen derecho a comercial con los indios y los indios con los españoles; sin perjuicio de

los indios y a condición de que el intercambio sirva para promocionar a los naturales.- 4) Los españoles tienen derecho a sacar oro de las minas y pescar en las aguas que les son comunes y no

tienen dueño, siempre y cuando los indios no sean perjudicados.- 5) Los hijos de los españoles nacidos en Indias tienen derecho a adquirir la ciudadanía del país en que han

nacido y domiciliarse en sus ciudades; contraer matrimonio; etc.- 6) Si se hace la guerra a los indios para liberarlos de sus costumbres inhumanas y bárbaras, el Estado

protector tiene derecho a continuar y permanecer en el territorio conquistado únicamente mientras sea necesario

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para terminar con aquella situación e injusticia y hacer posible la garantía de paz para el futuro.- 7) Los Reyes de España tienen derecho a permanecer en las Indias y lícitamente pueden tomar a los indios

bajo su tutela y protección, mientras éstos vivan en situación de dependencia y subdesarrollo, pero a condición de que la ocupación y gobierno más se haga por el bien y la utilidad de los protegidos que para beneficio de los españoles, de suerte que mejorase la situación de los indios y no sea peor de la que antes tenían.-

8) En defensa de los indios cristianos, el Rey de España tiene el deber de no abandonarlos y continuar en

las Indias mientras sea necesario para la garantía y seguridad de los ciudadanos indios amenazados.- 9) Los españoles no pueden abandonar las Indias hasta efectuar o concluir los cambios sociales y políticos

necesarios que terminen con el régimen de terror y represión.- 10) En uso del derecho de autodeterminación y por libre elección de los indios que han comprendido la

moderación y prudencia política de los españoles, pudieron los caciques y sus pueblos elegir libremente y acogerse a la protección española para ser gobernados y administrados por la Corona en bien de su propia patria y promoción de sus ciudadanos.-

En definitiva. F. de Vitoria, tras rechazar la usucapión como título justificativo de dominio, afirmó que los indios eran verdaderos dueños antes de la llegada de los españoles.

Consideró títulos ilegítimos para justificar la soberanía castellana: la autoridad universal del

emperador, la autoridad temporal del Papa, el descubrimiento, el no recibir los indígenas el Evangelio, los pecados de los indios, la adquisición por enajenación contractual y la ordenación divina.

MENCIONÓ SIETE TÍTULOS QUE JUSTIFICARÍAN LA CONQUISTA ESPAÑOLA: 1º la sociedad y comunicación natural, que comprende el derecho de peregrinación y comercio; 2º la propagación de la religión cristiana; 3º el impedir que los convertidos sean vueltos a la idolatría; 4º dar un príncipe cristiano a los convertidos; 5º evitar la tiranía y las leyes vejatorias; 6º la elección verdadera y voluntaria; y 7º la amistad y alianza.

No consideró ilegítima la acción española en América, sino que la depuró, rechazando títulos

falsos de dominio, dejando sentado el principio de la libertad e igualdad jurídica de todos los pueblos, y advirtió que aun en el supuesto de que no hubiera habido deficiencias en los títulos que originariamente movieron a la ocupación, los españoles no debían abandonar las Indias: «después que se han convertido allí muchos bárbaros, ni sería conveniente ni lícito al príncipe abandonar por completo la administración de aquellas Provincias» .

B) BARTOLOMÉ DE LAS CASAS

El sacerdote Bartolomé de Las Casas, en su obra De Regia Potestate expresó un importante pensamiento referido a ciertos Derechos humanos, y en especial a los denominados derechos de los pueblos (derecho de tercera generación).- 21

21 Bartolomé de Las Casas, nació en Sevilla 1472, hijo de un modesto mercader natural de Tarifa; y murió en Madrid en 1566.- En la capital hispalense cursó estudios de latín y humanidades antes de partir hacia La Española, en la expedición comandada por Nicolás de Ovando en 1502. De esta manera Bartolomé continuaba la tradición familiar ya que su padre había participado en el segundo viaje de Colón.- En La Española consiguió un repartimiento, una encomienda de indios, dedicándose desde el primer momento a la labor pastoral ya que sería ordenado sacerdote en 1510, estando considerado como el primer sacerdote ordenado en América.- Los postulados

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ENUMERACIÓN DE ALGUNOS DERECHOS Y GARANTÍAS

1) Rechazó las guerras de conquista, aunque se hicieran con el engañoso pretexto de transmitir una cultura superior y el conocimiento de una religión divina, enunciando los principios de derecho natural de las ―naciones indias‖.

2) Quien para anunciar el evangelio y predicar la fe usa instrumentos tan infames ―está contrariando el derecho natural‖.

3) El derecho natural enuncia que los pueblos indios son verdaderos dueños de sus tierras, bienes y productos de su trabajo, de los que no pueden ser desposeídos por ninguna razón religiosa ya vengan del Emperador o del Romano Pontífice.

4) Sus autoridades naturales usan de un legítimo poder, del que no se les puede despojar por el conquistador, bajo pretexto de transmitir bienes de civilización o de religión.

5) Los ciudadanos de esos pueblos son seres humanos libres con capacidad para decidir su futuro y sus creencias, hasta el punto de que, imponerles a la fuerza una fe o un bautismo, es violentar un principio de derecho natural humano.

6) El principio doctrinal que tenía como indiscutible y que inspiraba toda su actividad lo enunció así al frente de varios de sus tratados doctrinales: “Todos los infieles, de cualquier secta o religión que sean, o por cualesquiera pecados que tengan cuanto al derecho natural y divino y al que llaman derecho de gentes, justamente tienen y poseen señoríos sobre sus cosas que sin perjuicio de otro adquirieron. Y también con la misma justicia poseen sus principados, reinos, estados, dignidades, jurisdicciones y señoríos” (Tratado de las Doce Dudas, principio I).

7) Reducir los indios a esclavitud o a trabajos forzados para obtener bienes que disfrutarán los encomenderos o la hacienda real es una injusticia que clama a Dios y justifica sobradamente que aquellos indios odien y vituperen el evangelio de Cristo y se rebelen contra los opresores.

RESUMEN DE PRINCIPIOS DEFENDIDOS POR LAS CASAS

1) Nadie puede ser sometido a tratamientos inhumanos. 2) Nadie puede ser coaccionado a aceptar una religión determinada. 3) Por diferencias de religión o cultura nadie puede ser privado de su libertad personal ni de la

posesión de sus bienes.

dominicos contrarios a la encomienda -debidos a los abusos cometidos contra los indios- no cambiaron la opinión de fray Bartolomé, defendiendo la vigencia de la institución.- Junto a Pánfilo de Narváez se trasladó a Cuba donde ostentó el cargo de capellán castrense y recibió un buen repartimiento donde se ocupaba "en mandar sus indios de repartimiento en las minas a sacar oro y hacer sementeras, y aprovechándose de ellos cuanto podía". Paulatinamente fray Bartolomé irá tomando conciencia

contraria a la institución de la encomienda, sintiéndose llamado por Dios para predicar la encomienda como injusta. Consideraba que los únicos dueños del Nuevo Mundo eran los indios y que los españoles sólo debían acudir allí para convertir a los indígenas.- Esta concienciación motivará que renuncie a todas sus encomiendas e inicie una campaña en la defensa de los indios, mostrando la acción negativa de las encomiendas. Las ideas propugnadas por Las Casas se encaminarán a la pacífica colonización de las tierras americanas a través de labradores y misioneros.- Con este objetivo se dirigió a América en 1520 donde Carlos I le concedió el territorio venezolano de Cumaná para poner en práctica sus teorías.- La nueva fórmula se experimentó con escaso éxito ya que una ausencia de Las Casas será aprovechada por los indios para acabar con un buen número de colonos.- El desastre del experimento de Cumaná motivó su ingreso en la orden dominica, iniciando un período de retiro que duró 16 años.- Este intervalo de tiempo no sirvió para apagar sus encendidas teorías contra la encomienda y la esclavitud de los indios -curiosamente sí estaba a favor de la esclavitud de los negros-, defendiendo que todas las guerras contra los indios eran injustas por lo que se enfrentó con los demás teólogos, especialmente fray Francisco de Vitoria.- En 1540 regresará a la península al estar convencido de que era en la corte hispana donde se debía vencer la batalla a favor de los indios.- Dos años más tarde el Consejo de Indias escucha los planteamientos de Las Casas, opiniones que causaron profunda impresión en Carlos. Posiblemente motivado por el contacto con Las Casas el 20.XI.1542 se publicaron las "Leyes Nuevas" en las que se restringían las encomiendas y la esclavitud de los indios.- A pesar de las innovaciones jurídicas que suponían dichas leyes, Las Casas censuró algunos de sus contenidos al considerarlas contrarias a sus principios.- Por estas fechas escribió su obra más importante: la "Brevísima relación de la destrucción de las Indias" en la que acusa a los descubridores del Nuevo Mundo de todo tipo de crímenes, abusos y atropellos.- En su momento la obra fue tildada de escandalosa y exagerada por lo que no cumplió su objetivo: evitar la continuación de las conquistas.- Sería publicada ilícitamente en 1552, alcanzando gran éxito a lo largo del siglo XVII para convertirse en una de las fuentes utilizadas en el desarrollo de la "Leyenda Negra" contra el Imperio Hispánico.- En 1543 Las Casas rechazó el obispado de Cuzco pero sí admitió el de Chiapas donde el monarca español le encomendó la puesta en marcha de sus teorías. En Sevilla fue consagrado al año siguiente, partiendo a Chiapas.- Su recibimiento no fue muy acogedor al ser considerado por los colonos como el responsable de la publicación de las "Leyes Nuevas".- En tierras americanas escribió un "Confesionario" donde advertía de que, antes de iniciar la confesión, el penitente tenía que poner en libertad a los esclavos que tuviere.- Estas medidas

motivaron numerosos disturbios, por lo que en 1546 tuvo que marchar a México donde continuó con la misma política.- Sus doctrinas serían rechazadas por una junta de prelados.- Ese rechazo unánime motivó el embarco en Veracruz con destino a la península, retirándose al convento de San Gregorio en Valladolid.- En la ciudad castellana tuvieron lugar, a lo largo de los años 1550-1551, las importantes discusiones sobre la legitimidad de la conquista entre Las Casas y Juan de Ginés Sepúlveda, saliendo victorioso el segundo.- Fray Bartolomé renunció a su obispado y falleció en Madrid en 1566 (Tomado de Arte Historia).-

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4) Por derecho natural y de gentes, todos los bienes son comunes y pertenecen a la comunidad. 5) Originariamente, todas las cosas tienen una función social. 6) La persona, sin distinción de raza, religión o cultura, tiene derecho a apropiarse de las cosas

conforme a derecho. 7) Todo hombre tiene derecho a la paz y convivencia pacífica entre los ciudadanos. 8) Reconocimiento del principio "favor libertatis": "En caso de duda se ha de sentenciar en

favor de la libertad". 9) Nadie puede ser condenado, gravado o limitado en sus derechos a la vida, a la libertad o a

los bienes particulares sin haber sido citado, oído y defendido. 10) Reconocimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas: "El ciudadano

únicamente puede ser juzgado y condenado de acuerdo con las leyes".

4. LA REVOLUCIÓN INGLESA. LA PETICIÓN DE DERECHOS, EL "BILL" O CARTA DE DERECHOS Y

LA LEY DE HÁBEAS CORPUS.

La revolución inglesa del siglo XVII fue una de las primeras ocasiones en las que tuvo éxito una victoria de los poderes económicos incipientes, la floreciente burguesía, frente a la herencia feudal y el poder incontestable del rey en una época de formación de los absolutismos en toda Europa. La explosión de nuevos ideales revolucionarios, la reinterpretación de la religión y de la relación hombre-Dios, son otras de las grandes razones que hacen de este acontecimiento un momento emocionante como pocos en la Historia Moderna. Hubo dos revoluciones, la que tuvo éxito y que consagró los derechos de propiedad de la ―burguesía‖ y su ética protestante, y la revolución que nunca estalló, la llevada por los nuevos idealistas y que pudo haber formado la propiedad comunal y un sistema democrático impensable para esos años. Como suele ser habitual estos movimientos terminaron siendo aplastados. Cuando en 1603 murió la reina Isabel I de Inglaterra sin dejar descendientes y Jacobo subió al trono con el nombre de Jacobo I, el primer rey Estuardo de Inglaterra; la situación política había cambiado: su falta de tacto con el Parlamento, debido a su idea del derecho divino de los reyes, desembocó en un largo conflicto, que se agudizaría con la sucesión del trono por parte de su segundo hijo, Carlos I.

En 1625, Carlos accedió al trono y se casó con Enriqueta María, pero su matrimonio provocó las iras de sus súbditos protestantes porque la reina era católica; creía en el derecho divino de los reyes y en la autoridad de la Iglesia de Inglaterra.

Estas creencias le enfrentaron con el Parlamento, que luego disolvió reiteradamente unas tres

veces, gobernando aproximadamente unos once años sin parlamento. Cuando las arcas del gobierno empezaron a vaciarse, y las necesidades tanto internas como

externas (conflictos bélicos con Escocia, al tratar de imponer la liturgia católica) subían cada vez más, Carlos, se vio forzado a reunir lo que se denominó el Parlamento Largo con el fin de recaudar fondos, pero a cambio, los parlamentaristas le exigían ciertas garantías políticas.

PETICIÓN DE DERECHOS DE 1628

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En 1627, tras el fracaso del sitio de La Rochela, Carlos I de Inglaterra y Escocia, en lucha contra Francia y España, se vio obligado a pedir fondos al Parlamento. Antes de someter esta demanda a votación, los miembros del Parlamento en pleno (Cámara de los Lores y Cámara de los Comunes) le impusieron la Petition of Rights redactada en inglés y no en latín. Los 11 artículos del texto garantizaban principios de libertad política (derechos del Parlamento), y libertades individuales (seguridad del pueblo); entre éstas: a) la imposibilidad de recaudar impuestos sin el acuerdo del Parlamento, b) de efectuar detenciones arbitrarias y de establecer tribunales de excepción, c) el derecho del acusado a un proceso legal y d) el respeto de las libertades y los derechos reconocidos por las leyes y los estatutos del reino. El Rey aceptó la Petición, que se aplicó durante dos años, pero ni bien terminó la guerra, Carlos I ya no tuvo necesidad del Parlamento y reinó como soberano absoluto hasta su ejecución, en 1649.

1º) La característica sustancial de la Carta Magna fue su carácter de pacto celebrado entre el

rey y los barones, y fortalecido por el juramento de aquél; pacto que sólo podía concebirse dentro del esquema feudal.-

2º) Cuatro siglos más tarde, The Petition of Rights (1628), plasmó la primera victoria del

Parlamento en la lucha por las libertades de los súbditos ingleses, reactualizando las prescripciones contenidas en la Carta Magna.-

LA REVOLUCIÓN INGLESA

En 1640 Oliver Cromwell, había vuelto al Parlamento luego de su retiro en 1629. El Parlamento se dividió entre los que estaban a favor del rey, y los que no lo estaban, estallando una guerra civil en 1642; Cromwell reunió un regimiento de caballería, para combatir en favor de la causa parlamentaria, logrando un gran prestigio como militar durante la primera fase de la guerra. El enfrentamiento entre los parlamentarios cesó cuando el Rey escapó, se alió con los escoceses y desencadenó de nuevo la guerra civil en 1648. Cromwell reprimió una rebelión en Gales y derrotó a los escoceses en Preston (agosto de 1648). De nuevo se puso de parte del Ejército en contra del Parlamento, que intentaba reanudar las negociaciones con Carlos. En el mes de diciembre, autorizó la expulsión de la oposición del Parlamento, dejando sólo a unos pocos miembros que estaban de acuerdo con la designación de una comisión que juzgara al Rey por traición. La primera tarea de Cromwell durante la República, que fue proclamada después de la ejecución de Carlos el 30 de enero de 1649, fue el sometimiento de Irlanda y Escocia. Sus principales objetivos eran lograr un gobierno estable y tolerancia para todas las sectas puritanas. Se enfrentó con los parlamentos del Protectorado, que trataban de alterar los principios de la Constitución escrita. En 1657 aceptó la Humilde Petición y Consejo: petición de crear una segunda cámara parlamentaria y potestad de nombrar a su sucesor, pero no aceptó el título de rey. El éxito de Cromwell se debió a que supo mantener la paz y la estabilidad, y a que proporcionó

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los medios necesarios para la tolerancia religiosa de grupos no católicos.

Por ello, los judíos, que habían sido expulsados de Inglaterra en 1290, pudieron regresar en 1655.-

La enérgica política exterior de Cromwell y los éxitos del Ejército y la Armada otorgaron a

Inglaterra un gran prestigio en el extranjero.- Los ingleses, en alianza con Francia, arrebataron Dunkerque a España en 1658, obteniendo así

una plaza fuerte en el continente desde donde invadir Calais, ciudad que Inglaterra había perdido hacía 100 años. Cromwell murió el 3.IX.1658 y fue enterrado en la abadía de Westminster.

Su hijo, Richard Cromwell, a quien nombró su sucesor, fue incapaz de mantener el poder.

LA REVOLUCIÓN En 1661 Carlos II reestablece la monarquía y la dinastía Estuardo, manteniendo una relativa tranquilidad luego de terminada la guerra civil. Jacobo (hermano de Carlos II) pasó a ser lord almirante supremo de Inglaterra. En 1672 Jacobo anunció públicamente su conversión a la fe católica.

Al año siguiente, el Parlamento inglés aprobó las Test Acts, por las que los católicos quedaban inhabilitados para el desempeño de cargos públicos; y Jacobo dimitió como almirante supremo.

En 1679, la Cámara de los Comunes trató de excluir a Jacobo del trono, sin éxito.

A la muerte de Carlos en 1685, Jacobo se convirtió en rey.

Apartó a muchos de sus seguidores con sus severas represalias, sobre todo como consecuencia de una serie de juicios represivos conocidos por el nombre de juicios Sangrientos. Jacobo trató de ganarse el apoyo de los disidentes y de los católicos en 1687, poniendo fin a las restricciones religiosas, pero sólo consiguió aumentar las tensiones. El nacimiento de su hijo, Jacobo Francisco Eduardo Estuardo, el 10.VI.1688, pareció garantizar la sucesión católica. Poco después, los líderes de la oposición invitaron al yerno de Jacobo, Guillermo de Orange, más tarde Guillermo III de Orange, a hacerse con el trono inglés, desencadenando así la Revolución Gloriosa. Guillermo obtuvo el control temporal del gobierno, y en febrero de 1689 les fue ofrecida, a él y a María, la corona con la condición de que aceptaran la Declaración de Derechos, que se convirtió en el Bill of Rights. Dicho proyecto de ley: a) otorgaba la sucesión a la hermana de María, (Ana), en caso de que María no tuviera hijos, b) impedía el acceso al trono de los católicos,

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c) garantizaba elecciones libres y convocatorias frecuentes del Parlamento, y d) declaraba ilegal la existencia de un ejército permanente en época de paz. La Revolución Gloriosa tuvo éxito, sin derramamiento de sangre: el Parlamento era soberano e Inglaterra próspera. Fue una victoria de los principios whig, ya que, si los católicos no podían ser reyes, ningún monarca podía ser absoluto. Lo importante de todo este proceso revolucionario se basa en el avance político (mientras que el sistema del continente europeo seguía siendo absolutistas, los británicos ya tenían una monarquía parlamentaria consolidada) de Gran Bretaña a partir de finales del siglo XVII, lo cual le dio las capacidades intelectuales para que durante todo el siglo XIX sea la potencia hegemónica por excelencia. También, sembró la base política para que poco después se desarrolle la llamada Revolución Industrial, que le aseguraría el trono de todo el globo por casi un siglo. Inglaterra entró en el siglo XVII con una nueva dinastía, los Estuardo, procedente de Escocia y con un nuevo planteamiento del papel del monarca, así Jacobo I de Inglaterra (y IV de Escocia), empezó a poner los cimientos de un futuro poder absoluto del monarca, en contraposición a la histórica importancia del Parlamento inglés, que personificaba de modo aproximado a la población económicamente activa, es decir, la población con grandes capitales y bienes, y que ya entonces se dividía en Cámara de los Pares y de los Comunes. Este proceso se acentuó ante la gravísima crisis económica de estos años y el comienzo de las guerras en Europa, de lo que más tarde se llamaría la Guerra de los 30 años, por lo que muchos poderosos preferían un gobierno fuerte y autoritario. En éste ambiente de inseguridad pronto aparecieron los primeros problemas entre el rey y el parlamento, unas nuevas políticas fiscales intentaban hacer más autónomo económicamente al monarca, es decir, intentaba que los ingresos reales no dependieran del parlamento, como había sido hasta entonces bajo la dinastía Tudor. Ante las protestas de los comunes por estos nuevos impuestos injustos, el rey decidió disolver el parlamento, la brecha ya estaba abierta.

El resto del reinado de Jacobo I no hizo más que acentuar estas desavenencias, herencia que dejó a su hijo Carlos I.22

22 En 1625 sube al trono el joven Carlos I, con las arcas vacías, ante la negativa del parlamento a someterse al control real.- Carlos y su principal consejero, el

duque de Buckingham, deciden crear nuevos impuestos sobre las aduanas para financiar las continuas guerras contra España y Francia.- La desastrosa política exterior de Buckingham hizo que el parlamento intentara llevar la iniciativa mediante la llamada ―Bill of Rights‖ de 1628, una petición de garantías para evitar los arrestos arbitrarios de parlamentarios y la derogación de los impuestos ilegales, es decir, los que no habían sido aprobados por el parlamento. El rey hizo caso omiso a estas peticiones, además, Buckingham fue asesinado y Carlos decidió volver a disolver el parlamento.- A partir de este momento el rey, aprovechando un relativo crecimiento económico debido al comercio, unido a unos años de paz con España, le permitieron volver a intentar su proyecto absolutista, política que intentó llevar a cabo su nuevo consejero, Strafford. Se aumentó la censura de prensa y la presión sobre los nuevos ―predicadores‖, ante los nuevos cambios de mentalidad que los años de conflicto habían abierto. También intentó una centralización en un mundo muy descentralizado y en donde los gobiernos locales tenían mucho poder. También la Iglesia ayudaba a este proceso, así el arzobispo Laud, fue un exponente más de esta política centralizadora.- Es precisamente esta política la que más problemas provocó, pues obligaba a todas las Iglesias a supeditarse a la nueva Iglesia Episcopal, lo que en Escocia (con Iglesia nacional propia y país independiente a pesar de compartir monarca con Inglaterra desde Jacobo) e Irlanda (en gran parte católica) no estaban dispuestos a permitir. Los escoceses rechazaron este proyecto, así como unas nuevas leyes que pretendían prácticamente la pérdida de la independencia escocesa. La respuesta fue contundente y Escocia se declara rebelde (―Guerra de los obispos‖).- Carlos, muy contrariado, convocó un nuevo parlamento con el que pretendía despertar el latente patriotismo inglés, y conseguir dinero para crear un nuevo ejército que fuera capaz de controlar las insubordinaciones. Sin embargo, el rey tenía ya demasiados enemigos. El parlamento exigía discutir temas relacionados con los verdaderos problemas del país, así como volver al antiguo equilibrio entre el monarca y ellos. Carlos , desesperado por no conseguir nada de lo que se proponía, vuelve a disolver la cámara, en lo que se llamó el ―Parlamento Corto‖. El parlamento ya estaba controlado por los llamados ―puritanos‖, auténticos representantes de la ética protestante, en donde la formación de un modelo de estado que garantizara el predominio de los verdaderos poderes económicos era su principal objetivo.- El rey, agobiado por la necesidad y el fracaso de su política escocesa, se ve obligado a convocar un nuevo parlamento. En la nueva cámara había representantes de muy variados orígenes, elegidos mediante diferentes modelos e históricos derechos electorales, por supuesto nunca por lo que entendemos ahora como democráticos, y basados más en la tradición. Así había funcionarios locales, comerciantes, juristas,

gobernadores y sobretodo nobles del mundo rural (la ―gentry‖).- Este fue llamado el ―Parlamento largo‖ (1640).- Pronto se vio lo heterogéneo de la Cámara de los Comunes, con dos grandes bloques, realistas y parlementistas en donde había gran diversidad de posiciones, siendo ésta una de las causas de la división de las clases dominantes inglesas que llevarían a la guerra civil. Mientras el rey, sin casi margen de maniobra, veía como los comunes deshacían la estructura personalista que se había creado. Reformó la recaudación de impuestos reales ―injustos‖ , así como obligar a dimitir a gran cantidad de ministros reales, de los que destacaba Strafford, que fue acusado de contribuir a la creación de un gobierno ―tiránico y arbitrario‖. Aunque Strafford fue apoyado por la Cámara de los Pares (lores), de la cual salían todos los consejeros reales,

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Con la Restauración, los tiempos de libertad de pensamiento y de movimiento se desvanecieron: a) los Niveladores, Cavadores, Ranters y hombres de la Quinta Monarquía desaparecieron, triunfó la propiedad, b) los obispos volvieron a la Iglesia nacional, c) los diezmos sobrevivieron y d) las mujeres fueron devueltas a su antiguo sitio. Sin embargo, hay que destacar el mérito de los radicales del siglo XVII, que a pesar de adelantarse a las posibilidades técnicas de su época, consiguieron dar a conocer que era posible un mundo, en el que no fuera lo más importante el beneficio o el poder de un país.-

LEY DE MODIFICACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS "Habeas Corpus Amendment Act", de 28.V.1679

Fue acordada en Inglaterra y tuvo su origen en el encarcelamiento arbitrario de que había sido objeto un grupo de opositores políticos al rey Carlos II. El procedimiento del hábeas corpus garantizaba la libertad individual contra los riesgos de detenciones y represiones arbitrarias. El Acta de 1679, la redactaron los miembros del Parlamento, en el reinado de Carlos II, para protegerse de prácticas entonces corrientes. En ella se denuncian abusos y se exponen normas precisas sobre los derechos de los acusados y de los prisioneros. Disposiciones precisas determinaban la forma del writ o mandato escrito. Todo este procedimiento tenía por objeto proteger al detenido, evitarle traslados arbitrarios, garantizarle el resarcimiento de daños y perjuicios en caso de transgresiones y responsabilizar a los ejecutantes, estableciendo multas y sanciones a los funcionarios negligentes.

En la historia constitucional británica el "Acta de habeas corpus" o "Habeas corpus Amendment Act" de 1679 ("que tengas el cuerpo") regula un procedimiento en virtud del cual la persona detenida es puesta a disposición judicial en un plazo que oscila entre 3 y 20 días, para que se al final se vieron obligados, ante la gran presión popular y de los Comunes, a procesarlo. Lo mismo sucedió más tarde con el arzobispo Laud, criticado por intentar eliminar la libertad de las Iglesias protestantes (sobretodo la presbiteriana dominante entre los ―puritanos‖), intentando transformar el anglicanismo en un modelo parecido al papista. Al final la cámara volvió a tener la potestad de imponer los consejeros reales, mientras Strafford y Laud eran condenados a muerte por traición.- En estos momentos de desconcierto y auténtico miedo del rey, fue también abolida la ley de censura. Esta abolición fue, en mi opinión, la decisión con más trascendencia posterior. La libertad de prensa y opinión produjo una vorágine de ideas hasta sus límites más radicales, y que veremos con más detalle en capítulos posteriores. Además, gran parte del pueblo se empezó a interesar por lo que pasaba en el parlamento, lo que aumentó el interés por lo público de la gran mayoría de la población, que seguía estando excluida de los poderes políticos.- Ya en 1641 el parlamento dictó leyes que obligaban a la convocatoria del parlamento cada 3 años, así como la garantía de que no sería disuelto sin el propio beneplácito de la asamblea, lo que la protegía de las decisiones arbitrarias de los monarcas. También se devolvieron los poderes que habían sido retirados a los gobiernos locales, así como la abolición definitiva de los impuestos navales y sobre el comercio que Carlos había dispuesto años atrás para aumentar sus arcas. Sin embargo, no se quitaron los grandes privilegios de las grandes compañías comerciales, debido a que en el parlamento tenían el apoyo de muchos diputados, que evidentemente tenían intereses económicos en ellas.- Pero fue a partir de aquí cuando el parlamento dejó de intervenir casi unánimemente. Los moderados se habían unido a los radicales para reparar las decisiones reales que habían intentado cambiar el equilibrio entre rey y parlamento, y así restablecer ―a personas poderosas por la riqueza y prestigio social‖ su derecho a participar en el gobierno. A muchos les pareció que las reformas ya eran suficientes, sobretodo cuando los líderes radicales empezaban a apelar a la opinión pública a seguir con reformas, que llegaran más lejos que simplemente volver al antiguo ―Status Quo‖.- A este principio de desavenencias se unió un problema mayor, la sublevación del Ulster, en donde la mayoría católica se había levantado en armas ante la durísima disciplina aplicada por los ingleses y colonos protestantes que invadían su territorio. Carlos, que había hecho grandes concesiones para conseguir la paz con Escocia, se encontraba de nuevo sin un ejército para repeler la rebelión. El parlamento compiló una serie de leyes, dirigidas por el líder parlamentario John Pym, con la que intentaba la creación de un ejército que fuera controlados

por ellos, y no por el rey como había sido tradicionalmente, forma ésta de que luego no se utilizara este ejército contra ellos. Sin embargo, el parlamento ya estaba muy dividido, la mayoría de la Cámara de los Pares, y una importante minoría de la de los Comunes se estaba aproximando al rey ante la radicalización de los acontecimientos. Carlos, animado por estos apoyos, intentó el apresamiento de los líderes del parlamento, sin embargo, estos habían huido a la City. Londres, que ya estaba dominado por las clases medias ―puritanas‖ se sublevó, en enero de 1642 empieza la primera Guerra Civil.

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juzgue su prisión; regulación procesal minuciosa, que incluye la sanción de los funcionarios que falten a estos deberes.-

―I. Cuando una persona sea portadora de un "habeas corpus", dirigido a un "sheriff", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo puesto bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta detención a los tres días de su presentación (a no ser que la prisión sea motivada por traición o felonía mencionada inequívocamente en el "warrant") pagando u ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que serán tasados por el juez o tribunal que haya expedido el "habeas corpus", a continuación del mandamiento, y que no podrán exceder de doce denarios por cada milla, y después de haber dado por escrito la seguridad de pagar igualmente los gastos necesarios para presentar de nuevo al prisionero, si ha lugar, así como la garantía de que éste no se escapará en el camino; así como remitir dicha orden, y volver a presentar al individuo ante el Lord Canciller o ante el funcionario del orden judicial que haya de entender en la causa, a tenor de dicho mandamiento.-

Este plazo de tres días es aplicable solamente en el caso de que el lugar de la prisión no diste más de veinte millas del tribunal o lugar en que residen los jueces.- Si la distancia excede de las veinte millas y no pasa de cien, el carcelero y demás empleados, tendrán diez días de término, y si pasa de

cien millas, veinte días‖.-23

23 ―II. Y con el propósito de que ningún "sheriff", carcelero, ni otro funcionario pueda fingir ignorancia de la gravedad de un mandamiento... todos los mandamientos de "habeas corpus" contendrán las siguientes palabras: "Per Statutum tricesimo primo Caroli Secundi Regis", y llevarán la firma de quien los expida.- Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de vacaciones por cualquier delito (exceptuando los de felonía y traición expresados en el "warrant"), tendrá derecho a dirigirse por sí mismo, o por otro en representación suya (a no ser que esté ya convicta y condenada), al Lord Canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, a la vista de las copias de los autos de prisión o previo el juramento de haberse denegado tales copias, y precediendo una petición por escrito de la persona detenida o de cualquier otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto de entregarla, tienen la obligación de expedir un "habeas corpus" con el sello del tribunal a que pertenezca uno de los jueces y dirigirlo al funcionario encargado de la custodia del detenido. Este "habeas corpus" será remitido inmediatamente al Lord Canciller, juez o barón de los respectivos tribunales, y una vez presentado el mandamiento, el funcionario o la persona a quien este comisione presentará nuevamente el preso ante el Lord Canciller, los demás jueces o el designado por dicho mandamiento, y si el último se hallare ausente, ante cualquiera de ellos, volviendo de presentar en todo caso el citado mandamiento, que indique las causas de la prisión o detención; cumplidas estas disposiciones, en el termino de dos días el Lord Canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso previa su identificación y recibiendo en garantía la suma que los jueces consideren más conveniente en atención a la calidad del preso o a la naturaleza del delito, para asegurarse de que comparecerá ante el Tribunal del Banco del Rey o del Gaol Delivery en el condado, o ante el tribunal que haya de entender en su conocimiento. El mandamiento y sus certificaciones, asi como la identificación, se exhibirán ante el tribunal en que se verifique la comparecencia. Estas disposiciones no son aplicables al caso en que conste a los jueces que el preso se halla detenido en virtud de una acción legal que no permita fianza, con arreglo a un mandamiento firmado

y sellado de puño y letra de los mencionados jueces o de los simples jueces de paz.- III. Si un individuo descuidara voluntariamente la petición del "habeas corpus" durante dos plazos completos contados desde el dia de su prisión, no podrá obtenerlo en tiempo de vacaciones.- IV. Si un funcionario, o quien haga sus veces, descuida la obligación de responder al mandamiento de "habeas corpus", o no vuelve a presentar al preso a petición de éste o quien lo represente, o si no entrega en el termino de seis horas copia del auto de prisión, pagará a la parte perjudicada cien libras por la primera infracción y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su cargo; estas condenas serán requeridas por el querellante o sus apoderados contra el delincuente, en forma de acción personal, ante cualquiera de los tribunales de Westminster. La primera condena a instancia de la parte perjudicada se considerará como prueba suficiente de la primera infracción, y para la segunda bastará otra condena por cualquier otra ofensa inferida despues del primer juicio...- V. Ninguna persona puesta en libertad en virtud de un "habeas corpus" puede ser detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser por orden del tribunal ante quien está obligada a comparecer, o de otro cualquier competente. El que detenga o a sabiendas mande detener por el mismo delito a una persona puesta en libertad del modo mencionado será condenado a pagar quinientas libras a la parte perjudicada.- VI. Si una persona puesta en prisión por delito de alta traición o felonía expresado en el auto de prisión pidiere en el tribunal, durante la primera semana del plazo o en el primer día en que se presenten los comisarios ante el tribunal, o ante el Goal Delivery, que se le forme causa, no podrá aplazarse su petición para el próximo término. Los jueces del Banco Real de la Comisión de Audiencias, o sus delegados, pondrán en libertad al preso previa petición del mismo y bajo fianza, antes de determinar el periodo de reuniones, a no ser que los jueces afirmen, bajo juramento, que los testigos presentados en nombre del Rey no tendrán tiempo para presentarse hasta entonces; pero si el preso no es procesado y juzgado a consecuencia de su petición antes de llegar al segundo termino, será puesto en libertad.- VII. Las disposiciones de la presente ley no son aplicables a la libertad de la persona en las causas civiles.- VIII. El súbdito de este Reino que se halle puesto bajo la custodia de un funcionario por causa criminal no podrá ser confiado a la vigilancia de otro sino en virtud de un "habeas corpus" o cualquier otro mandamiento legal, o bien cuando preso sea entregado al "constable" o a otro funcionario inferior para conducirlo a prisión, o cuando por orden de juez competente sea enviado a un establecimiento penal o trasladado de un punto a otro del mismo condado para ser sometido a juicio, o en caso de incendio repentino, epidemia o circunstancias análogas; y los que firmen o refrenden un auto en que se disponga un traslado contrario a todas estas reglas, asi como el

funcionario que lo ejecute, incurrirán en las ya mencionadas multas a favor de la parte perjudicada.- IX. Todo preso podrá obtener su "habeas corpus" tanto del Canciller del "Exchequer" como del Banco del Rey o del Tribunal del "Plaids Commons"; Canciller o cualquier otro juez o barón del "Exchequer", durante las vacaciones, vista la copia del auto de prisión o previo juramento de haber sido denegada esa copia, se negare a exhibir el "habeas corpus", será condenado a pagar quinientas libras a la parte perjudicada.- X. El "habeas corpus" ajustado a las disposiciones de la presente ley tendrá fuerza obligatoria en las tierras de un conde palatino, en los cinco puertos (Hantings, Douvres, Hithe, Rummer y Sandwich) y demás lugares privilegiados, así como en las islas de Jersey y Guernesey.- XI. Ningún súbdito de este Reino, habitante en Inglaterra, el País de Gales o Berwick. podrá ser enviado como preso a Escocia, Irlanda, Jersey o Guernesey o cualquier otro lugar allende los mares; toda prisión de esta especie será "ipso facto" declarada ilegal, y el que la haya sufrido podra entablar acción de prisión ilegal ante los tribunales de Su Majestad. o bien interponer recurso contra quienes hayan acordado, escrito firmado o refrendado un auto o cualquiera otra disposición para llevar a efecto tales actos y contra quienes los aconsejaron o consintieron. En este caso la parte perjudicada podrá exigir una cantidad triple del importe de las costas y gastos del juicio, con una indemnización de daños y perjuicios que no bajará de quinientas libras. No se admitirán en dicha acción excepciones dilatorias, sin perjuicio de ejecutarse lo establecido en los reglamentos de los tribunales en los casos que haya lugar.- El que escriba, selle o refrende un "warrant" que infrinja lo dispuesto en la presente ley, así como el que, le obedezca, quedará inhabilitado para desempeñar cargos de confianza o remunerados, incurrirá en las penas señaladas en el Estatuto de Praemunire y no podrá ser indultado por el Rey a causa de tales delitos.- XII. Los beneficios de la presente ley no aprovecharán al que se comprometa por escrito con un negociante, propietario en las colonias u otra persona para ser trasladado a ultramar.- XIII. Si un individuo convicto de felonía pide ser trasladado a ultramar, y el tribunal cree conveniente su prisión por la índole del delito, podra accederse a la petición del interesado.- XIV. Si un individuo residente en otro reino cometiere un delito capital en Escocia, irlanda, o cualquier otra isla o colonia extranjera sometida al Rey, podrá ser trasladado a este país para que lo juzguen los tribunales con arreglo a nuestras leyes.- XV. Nadie será perseguido por infracción de la presente ley sino dentro de los dos años siguientes a dicha infracción, si la parte perjudicada se encuentra ya en libertad; y si continúa presa, en los dos años siguientes a su fallecimiento o a su salida de prisión.- XVI. Cuando el Tribunal de Assizes se presente en un condado, nadie podrá ser trasladado de la carcel pública en virtud de "habeas corpus" sino para

ser juzgado por dicho tribunal.- XVII. Terminadas las sesiones del Tribunal de Assizes habrá lugar a "habeas corpus" en virtud de la presente ley.- XVIII. Si se entabla una acción por infracción de la presente ley, los defensores de los acusados podrán alegar que sus clientes se han ajustado a la ley, sosteniendo que no son culpables o que nada deben al demandante.- Cuando un individuo sea reducido a prisión por un juez de paz o cualquier otro funcionario y acusado como cómplice de traición menor o de felonía, o simplemente sospechoso de cualquiera de estos delitos, debería indicarse claramente en el auto de prisión que no podrá ser puesto en libertad bajo fianza, a tenor de lo dispuesto en la presente ley.-―

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BILL DE DERECHOS DE 13.II.1689

Se denomina Revolución Gloriosa, a la incruenta revolución que tuvo lugar en Inglaterra entre

1688-1689, que depuso al Rey Jacobo II, en favor de su hija María II y su marido Guillermo III, Príncipe de Orange.

La revolución transformó la monarquía absoluta de los Estuardo, en una monarquía

constitucional y parlamentaria. Jacobo II no tardó en perder el buen nombre que había heredado de su popular hermano,

Carlos II: fue demasiado duro a la hora de reprimir la rebelión encabezada por su ilegítimo sobrino, el duque de Monmouth, en 1685; casi agotó todos los recursos humanos y monetarios a su alcance, con el fin de crear un ejército permanente, y colocó a católicos en el gobierno, en el ejército y en las universidades.

En 1688 ordenó que se diera lectura a la Declaración sobre la Indulgencia en todas las

iglesias, que garantizaba la libertad de culto a católicos y disidentes. Este impopular acto, junto con el nacimiento de un heredero en junio de ese mismo año, que

aseguraba la sucesión católica, impulsó a los rivales de Jacobo a invitar al protestante Guillermo de Orange a ocupar el trono.

Guillermo estaba casado con María, la hija de Jacobo, y contaba con el apoyo del pueblo. Cuando Guillermo llegó a Torbay (el 5 de noviembre) y comenzó a avanzar hacia Londres,

Jacobo huyó a Francia con su familia; obteniendo el control temporal del gobierno; y en febrero de 1689, les fue ofrecida, a él y a María, la corona con la condición de que aceptaran la Declaración de Derechos, que se convirtió en el Bill of Rights.

Dicho proyecto de ley: a) otorgaba la sucesión a la hermana de María, (Ana), en caso de que María no tuviera hijos,

impedía el acceso al trono de los católicos, garantizaba elecciones libres y convocatorias frecuentes del Parlamento, y

b) declaraba ilegal la existencia de un ejército permanente en época de paz. La Revolución Gloriosa tuvo éxito, sin derramamiento de sangre: el Parlamento era soberano e

Inglaterra próspera. Fue una victoria de los principios Whig24, ya que, si los católicos no podían ser reyes, ningún

monarca podía ser absoluto.-

El Bill de derechos, fue impuesto por el Parlamento a la futura reina María II Estuardo (hija de Jacobo II) y a su esposo, Guillermo de Orange; y culmina la Revolución inglesa de 1688. Es un verdadero contrato, establecido entre los soberanos y el pueblo, también soberano; María y Guillermo no fueron coronados hasta que firmaron este contrato, que puso fin al concepto de realeza de derecho divino en Inglaterra. En su texto se recuerdan las numerosas violaciones de las leyes y las libertades cometidas por

24 Whig, antiguo partido político británico, tradicionalmente opuesto al partido Tory. El vocablo whig, probablemente se deriva de whiggamore, término en principio aplicado a los gobernantes del siglo XVII, en Escocia, que apoyaban a los presbiterianos.-

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Jacobo II y se enumera los derechos reconocidos al pueblo desde 1215. En su artículo primero se enuncia un principio esencial: la autoridad real no tiene fuerza de ley; la ley está por encima del rey; los demás artículos desarrollan este principio. El pueblo tiene el derecho de petición, el derecho de votar libremente, garantías judiciales y la protección de sus libertades individuales; poco tiempo después se otorgó la libertad de culto a los protestantes.

En resumen, el Bill of Rights, firmado por GUILLERMO DE ORANGE el 13.II.1689, simbolizó la

consolidación definitiva de las libertades públicas inglesas.- LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DE 1689, ES PARTE IMPORTANTE DE LA CONSTITUCIÓN

INGLESA. Acusaciones contra Jacobo II Dicha norma se originó ante el hecho de que el Rey Jacobo II, con la asistencia de maliciosos

consejeros, jueces y ministros empleados por él, intentó subvertir y extirpar la religión protestante y las leyes y libertades del reino:

1. Usurpando y ejerciendo el poder de dispensar las leyes y suspender su ejecución sin el consentimiento del Parlamento.

2. Encarcelando y procesando a varios prelados respetables por haber solicitado humildemente que se les excusase de aceptar el citado poder usurpado.

3. Promulgando y promoviendo la creación de una comisión bajo el gran sello que erigiese un tribunal llamado Tribunal de comisionados para asuntos eclesiásticos.

4. Recaudando dinero para el uso de la Corona, por una pretendida prerrogativa, en períodos y de forma distinta a la decretada por el Parlamento.

5. Reclutando y manteniendo un ejército permanente dentro del Reino en tiempo de paz sin el consentimiento del Parlamento, y alistando soldados en contra de la ley.

6. Ordenando que varios buenos ciudadanos protestantes fueran desarmados, al tiempo que los papistas eran armados y empleados en contra de la ley.

7. Violando la libertad de elección de los miembros del Parlamento.

8. Procesando en el tribunal real por asuntos y causas que sólo el Parlamento es competente para conocer, y celebrando otros procesos ilegales y arbitrarios.

9. Y considerando que, durante los últimos años, personas parciales, corruptas e incapacitadas han sido restituidas y han servido en jurados y juicios, y, particularmente, personas que no eran propietarios libres han intervenido como jurados en procesos por alta traición.

10. Y que se han solicitado fianzas excesivas para personas inmersas en causas criminales, para eludir el beneficio de las leyes aprobadas para salvaguardar la libertad de los individuos.

11. Y que se han impuesto multas excesivas, e infligido castigos ilegales y crueles.

12. Y que se han hecho concesiones y promesas de multas y confiscaciones antes de existir cualquier convicción o juicio contra la persona a quien iban a ser impuestas.

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En tales circunstancias, los lores espirituales y temporales y los comunes, reunidos en virtud de sus cartas y elecciones, en plena y libre representación de la nación, y tomando en su mayor consideración los mejores medios para alcanzar el indicado fin, para defender y asegurar sus antiguos derechos y libertades, declaran que:

1) Es ilegal el pretendido poder de suspender las leyes o su aplicación.-

2) Es ilegal el pretendido poder de dispensar de las leyes o de su aplicación.-

3) Es ilegal exención de impuestos , sin consentimiento del Parlamento, por mayor tiempo o en

forma distinta a la autorizada. 4) Es un derecho de los súbditos presentar peticiones, siendo ilegales las acciones contra los

peticionarios.- 5) Es ilegal reclutar o mantener ejércitos, en tiempo de paz.- 6) Los súbditos protestantes pueden tener armas para su defensa.- 7) Las lecciones parlamentarias deben ser libres.- 8) La libertad de expresión, los debates y actuaciones parlamentarias sólo pueden ser juzgadas

por sí mismo.- 9) No deben exigirse fianzas exageradas, ni imponerse multas excesivas, ni aplicarse castigos

crueles o desacostumbrados.- 10) Los jurados deben ser bien elegidos y ser propietarios libres.- 11) Son ilegales las exenciones de multas y confiscaciones antes de la sentencia.- 12) El Parlamento debe reunirse con frecuencia.-

5.- EL JUSNATURALISMO. Las declaraciones de derechos clásicas y la constitucionalización de los derechos humanos en las Revoluciones norteamericana, francesa y latinoamericana.

A) Para el iusnaturalismo, los derechos humanos son derechos naturales, derechos que el

ser humano tiene, por su propia naturaleza y dignidad.- a) Estos derechos son universales e invariables e independientes de circunstancias de tiempo y lugar. b) No dependen de las leyes o las costumbres de cada pueblo. c) No son derechos otorgados, sino derechos reconocidos. d) El que no estén recogidos legalmente, no significa que no sean derechos que deberían respetarse. e) Son, o deberían ser, el fundamento del orden jurídico. f) Una de las principales dificultades con las que tropieza esta forma de entender los derechos humanos consiste en la determinación de su contenido: ¿cómo podemos saber cuáles son esos derechos,

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si no son los que están recogidos en las leyes o las costumbres? g) Lo que llamamos derechos humanos naturales y universales ¿no son simplemente los criterios propios de nuestras sociedades occidentales?

B) Para el positivismo jurídico, los derechos humanos son derechos positivos. a) Los derechos humanos son aquellos que se acuerda que lo son.

b) No son derechos que se reconocen en el ser humano, sino que le otorga el ordenamiento positivo.-

Norberto Bobbio, dice que el iusnaturalismo es aquella corriente que admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo, y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo.-

C) Para el historicismo, los derechos humanos manifiestan los derechos viables y relativos a

cada contexto histórico que el hombre tiene y mantiene de acuerdo con el desarrollo de la sociedad; y se fundan, no en la naturaleza humana, sino en las necesidades humanas y en las posibilidades de satisfacerlas dentro de una sociedad.-

El fundamento del derecho positivo y de los derechos fundamentales, se encuentra en los

Derechos Humanos en cuanto que derechos que corresponden, "per se", a la naturaleza humana. De ahí que ese fundamento se encuentre en lo peculiar de la naturaleza humana respecto de

los demás seres: su especial dignidad. Por dignidad se entiende la condición por la que se merece algo; el iusnaturalismo afirma que

aquello por lo que el hombre se hace merecedor de todos estos derechos es la libertad, que supone racionalidad, posibilidad de autodominio, comunicación, amor y solidaridad.

El positivismo es de signo antimetafísico y afirma fundamentalmente el carácter no jurídico de

los Derechos Humanos. Para esa corriente de pensamiento, el fundamento jurídico de los derechos fundamentales se

encuentra exclusivamente en las mismas normas de derecho positivo que los reconocen.- El fundamento de los Derechos Humanos está en la dignidad de la persona humana. En las normas de Derecho internacional reguladoras de Derechos Humanos es frecuente la

referencia a la dignidad de la persona humana: LA DIGNIDAD COMO FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 1º) A veces la dignidad de la persona humana se caracteriza en forma de derecho. El art. 11.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho ...al reconocimiento de su dignidad. 2º) Otras veces, la dignidad aparece reconocida como fundamento de los Derechos

Humanos a) El Preámbulo de la DUDH afirma –Considerando 1º- que: …la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la

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dignidad ... b) En el 5º Considerando del Preámbulo se afirma que: “los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en ...la dignidad y el

valor de la persona...” c) El artículo primero de la Declaración Universal proclama que: “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad...” La DADH afirma, en el Considerando 1º, que: “...los pueblos americanos han dignificado la persona humana...” d) El Considerando 2º de la DADH, dice que: “...los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no

nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana...”

e) El 2º Considerando de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la

tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, aprobada por la AG de las NNUU, en sesión de 9.XII.1975 se afirma explícitamente que los Derechos Humanos:

“...emanan de la dignidad inherente de la persona humana”. f) En el mismo sentido que el indicado en el punto anterior se expresa la letra d) del Nº 1 del

art. 1º de la Convención relativa a la lucha contra la discriminación en la esfera de la enseñanza, etc.-

REVOLUCIÓN NORTEAMERICANA

En 1775, se rebelaron las 13 colonias inglesas de América del Norte. La Guerra de Independencia, en la que Francia apoyó a las colonias a partir de 1778, duró hasta 1783; pero ya en 1776, las antiguas colonias, convertidas en los Estados Unidos de América, promulgaron declaraciones para reclamar sus derechos. LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DE VIRGINIA

La Declaración de Derechos de Virginia fue la primera que se redactó para acompañar a la Constitución del Estado de Virginia; y fue aprobada el 11.VI.1776.- Jefferson la utilizó para redactar la primera parte de la Declaración de Independencia y sirvió de base de las diez primeras enmiendas de la Constitución. En los 18 artículos de la Declaración se enumeran derechos próximos a la noción moderna de derechos humanos: la igualdad de todos los hombres, la separación de los poderes legislativo y ejecutivo, la primacía del poder del pueblo y de sus representantes, la libertad de prensa, la subordinación del poder militar al poder civil, el derecho a que se haga justicia y la libertad de culto. Los derechos de la persona humana son considerados como derechos naturales, que ningún régimen puede menoscabar; y algunos derechos son inalienables. Este texto, traducido al francés, ejerció una influencia durante la Revolución francesa en el

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Comité encargado de elaborar la Constitución y de redactar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

La denominada Declaración del buen pueblo de Virginia, fue redactada por George Madison,

y contiene: a) La declaración de derechos humanos, a lo largo de sus XVI enunciados. b) Las instituciones políticas que tienen como fin hacer eficaz el ejercicio de los derechos

proclamados y garantizar la protección de los mismos. c) El texto da prioridad a la potestad de los distintos poderes del Estado; por ejemplo, al poder

ejecutivo dedica los enunciados III, V y VII; al legislativo, el V y el VI, y al poder judicial los apartados VIII al XI, principalmente.

d) En los apartados VIII al XI, ambos inclusive, se detallan las líneas esenciales de las condiciones de un juicio justo.

e) En el enunciado número I, recoge algún derecho de la Declaración de Virginia, con una clara concepción iusnaturalista.

f) El enunciado número XVI refleja el carácter trascendente del texto. La concepción trascendente no es confesional, pues la referencia que se hace en el enunciado

XVI a la religión cristiana se hace de forma amplia, en cuanto que propone como modelo la virtud cristiana, incluyendo todas las confesiones.

g) Por último, se puede destacar el carácter absoluto con el que se proclama la libertad de prensa como baluarte de la democracia en el enunciado XII.

Con la colaboración de Thomas Jefferson y otros importantes políticos se elabora La

Declaración de independencia de los Estados Unidos de 1776.

Por tanto, antes de que transcurriera un mes desde la publicación de la Declaración de Virginia, se produce, el 4 de julio, la Declaración de independencia de todas las colonias. DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS La primera nación que tomó esta acción fue los Estados Unidos de América en 1776 con su Declaración de Independencia de los Estados Unidos.- La Declaración de Independencia de los Estados Unidos es un documento en el cual unas Trece Colonias inglesas en Norteamérica declararon su independencia del reino de Gran Bretaña y explicaron sus razones para esta acción. La nueva nación que esta declaración proclamó sería los Estados Unidos de América. Fue escrito principalmente por Thomas Jefferson en junio y julio de 1776, durante la Guerra de la Independencia de los Estados Unidos, y fue ratificado por el Congreso Continental el 4 de julio de 1776 en Filadelfia, Pensilvania y constituye el triunfo de los colonos americanos y del principio del self-goverment. Este aniversario se celebra como el Día de la Independencia en los Estados Unidos. Una copia original del documento está en la exhibición al público en los archivos nacionales estadounidenses en Washington, DC. La independencia de las colonias fue reconocida por Gran Bretaña el 3.IX.1783 por el Tratado

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de París. CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN El documento consiste en tres partes principales que forman una cadena lógica de argumentación. A) En la primera sección, el autor introduce la idea general de la independencia que él discutirá detalladamente a través del documento: ''Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes de la naturaleza y el Dios de esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al juicio de la humanidad exige que declare las causas que lo impulsan a la separación.'' La parte siguiente es el párrafo más famoso del texto, donde el autor afirma las libertades que los residentes de las colonias tienen, y describe cuando una revolución y un cambio de gobierno son necesarios: ''Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad. '' B) La segunda sección principal del texto describe detalladamente los abusos específicos del gobierno británico y porqué las trece colonias desean independencia. C) La tercera sección indica la conclusión que la separación de Gran Bretaña es necesaria y justificada y proclama que las colonias ahora son estados soberanos.

El objetivo del texto no es tanto la proclamación de unos derechos y la organización de los

poderes del Estado, sino que trata de justificar ante Inglaterra y la historia, la independencia de los estados norteamericanos del gobierno de Gran Bretaña.

La Declaración pone al Juez Supremo del Universo como testigo de la rectitud de la intención del Congreso General, que toma la decisión de independizarse.

La inspiración respecto a los derechos humanos es la de un iusnaturalismo transcendente.- La Declaración afirma: "Sostenemos... que todos los hombres son creados iguales; que son

dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables entre los cuales está la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”. La Declaración "considera como verdades evidentes por sí mismas que los hombres nacen iguales, que su Creador les ha dado algunos derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad, y que los Gobiernos humanos han sido instituidos para garantizar esos derechos." El Acta de Confederación imponía a las colonias liberadas que se unieran para defenderse "contra toda violencia o ataque de que fueran objeto todas o alguna de ellas por causa de la religión, la soberanía, el comercio o con cualquier otro pretexto" (art. 3). Este principio del derecho de resistencia al opresor, justificaría la lucha de los pueblos dominados y colonizados en los siglos XIX y XX. La mayor parte de las antiguas colonias revisaron sus constituciones y ocho incluyeron en ellas declaraciones de derechos (1776-1783).

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En todas ellas se recuerda el derecho a la libertad individual, establecido en Inglaterra por la Magna Carta, y todas agregan -junto a los derechos de propiedad, de reunión y de expresión- el derecho a la libertad religiosa.

Asimismo tiene una concepción pactista del poder: el poder de los gobernantes debe estar

legitimado por la voluntad de los gobernados.

El poder sólo se legitima por la voluntad del pueblo, puesto que todo poder tiene que garantizar y proteger los derechos humanos; se admite el derecho de resistencia contra la autoridad que gobierne sin respetarlos.

El 17.IX.1787 se aprueba la Constitución federal de los Estados Unidos; centrada en la parte orgánica, perfila el funcionamiento del Estado federal y la distribución y competencia de los distintos poderes, omitiendo la parte dogmática. La Constitución de 1787, se completó mediante diez enmiendas, aprobadas en diciembre de 1791 con el nombre de Bill of Rights (Declaración de Derechos).

Jurídicamente es de inspiración iusnaturalista, por el carácter trascendente que tiene del origen de los derechos humanos; políticamente, se inspira en el iusnaturalismo racionalista, de cuño pactista.-25

LA REVOLUCION FRANCESA

El 14.VII.1789, tras la toma de la Bastilla y la capitulación del rey Luis XVI, la Asamblea Constituyente, formaba por representantes del Estado llano, además de diputados de la nobleza y del clero, votó, la noche del 4 de agosto, la abolición de todos los privilegios, que puse término al régimen feudal en Francia. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada poco después, es un texto histórico en el que se basaron todos los movimientos de ideas en materia de derechos humanos que surgieron posteriormente.

El 17.VI.1789 los representantes del tercer estado se declaran en Asamblea Nacional, y se

erigen en representantes del pueblo; se constituyó en asamblea constituyente y elaboró la Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789.

Lafayette hizo pública la Declaración de derechos el 11 de julio, días antes del asalto a la Bastilla del 14 de julio.

El texto se propuso a la sanción real y a su promulgación, pero el rey la de negó en esas fechas.

25 Las diez primeras enmiendas (Bill of Rights) fueron ratificadas efectivamente en Diciembre 15, 1791.- ENMIENDA I - El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios.- ENMIENDA II - Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas.- ENMIENDA III - En tiempo de paz a ningún militar se le alojará en casa alguna sin el consentimiento del propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea en la forma que prescriba la ley.- ENMIENDA IV - El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.- ENMIENDA V - Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compeliera a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización.- ENMIENDA VI - En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la

acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda.- ENMIENDA VII - El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudinario en que el valor que se discuta exceda de veinte dólares, será garantizado, y ningún hecho de que haya conocido un jurado será objeto de nuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las normas del derecho consuetudinario.- ENMIENDA VIII - No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas crueles y desusadas.- ENMIENDA IX - No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.- ENMIENDA X - Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.-

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Posteriormente, durante el mes de agosto, la Asamblea abolió los privilegios feudales; y el 5.X.1789 Lafayette medió entre fuerzas encontradas, y consiguió que el rey firmara la Declaración y parte de la Constitución.

La Revolución en Francia fue social y política; en un principio no se cuestionó la legitimidad de la monarquía, pues sólo se pretendía limitar su poder, suprimir los privilegios y promulgar una Constitución escrita; pero finalmente se la derrocó.-

La doctrina de John Locke tuvo acogida en los círculos intelectuales franceses; pero el texto francés fue sometido a un amplio debate filosófico jurídico en la Asamblea y recoge la doctrina de la separación de poderes de Montesquieu y la teoría de la voluntad general de Rousseau (arts. 4 y 6). Szabo señala que la Declaración francesa de 1789 y otros documentos posteriores hacen una doble distinción entre los derechos del hombre y los derechos del ciudadano. a) El hombre aparece como un ser a quien se imagina existiendo fuera y antes de la sociedad.- b) El ciudadano, queda sujeto a la autoridad del Estado. Los derechos del hombre son naturales e inalienables, mientras que los derechos del ciudadano lo son positivos, garantizados por el derecho positivo. Los derechos humanos son derechos fundamentales, por la propia razón de que existieron antes que el Estado; mientras que los derechos del ciudadano están subordinados y dependen de éste.26 La Declaración de 1789, la redactó el abate Sieyès, la aprobó la Asamblea Nacional Constituyente entre el 20 y el 26 de agosto de 1789; y comprendía 17 artículos.-

La Declaración se constituye en pieza clave del cambio político; pues se proclamaron: a) Los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. 2). b) La soberanía popular y el gobierno representativo (art. 3). c) La separación de poderes (art. 16). d) El principio de legalidad y la primacía de la ley (art. 9) e) El derecho de participación política (art. 6). f) La tutela judicial (arts. 7, 8, 9 y 10).- g) El derecho de propiedad como inviolable y sagrado (art. 17).

El principio del art. 1º: "Los hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos", se incluyó casi literalmente en la DUDH de 1948. Atribuye los pueblos y a los individuos, derechos que siguen teniendo actualidad; como ser: a) el derecho a la resistencia contra la opresión (art. 2),

b) la presunción de inocencia (art. 9),

26 Vé.: Imre Szabo. Fundamentos históricos de los derechos humanos. Apartado del libro "Las dimensiones internacionales de los derechos humanos" (autores varios), Barcelona, 1984 (pag. 42, 43).-

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c) la libertad de opinión y de religión (art. 10),

d) la libertad de expresión (art. 11) y e) el derecho a la propiedad (art. 17).Top

Se trata de un texto de inspiración iusnaturalista racionalista; y de cuño individualista.-

La Constitución de 1791, la incluyó como preámbulo del texto constitucional.

LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA MUJER Y DE LA CIUDADANA

Olympe de Gouges27

Preámbulo.- Las madres, hijas, hermanas, representantes de la Nación, piden que se las constituya en asamblea nacional.

Por considerar que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos de la mujer son las únicas

causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados de la mujer a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes, a fin de que los actos del poder de las mujeres y los del poder de los hombres puedan ser, en todo instante, comparados con el objetivo de toda institución política y sean más respetados por ella, a fin de que las reclamaciones de las ciudadanas, fundadas a partir de ahora en principios simples e indiscutibles, se dirijan siempre al mantenimiento de la constitución, de las buenas costumbres y de la felicidad de todos.

En consecuencia, el sexo superior tanto en belleza como en coraje, en los sufrimientos maternos, reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser supremo, los Derechos siguientes de la Mujer y de la Ciudadana. I.- La mujer nace libre y permanece igual al hombre en derechos.- Las distinciones sociales sólo pueden estar fundadas en la utilidad común.

II - El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles de la Mujer y del Hombre; estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y, sobre todo, la resistencia a la opresión.

III - El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación que no es más que la reunión de

la Mujer y el Hombre: ningún cuerpo, ningún individuo, puede ejercer autoridad que no emane de ellos.

IV - La libertad y la justicia consisten en devolver todo lo que pertenece a los otros; así, el ejercicio de los derechos naturales de la mujer sólo tiene por límites la tiranía perpetua que el hombre le opone; estos límites deben ser corregidos por las leyes de la naturaleza y de la razón.

V - Las leyes de la naturaleza y de la razón prohíben todas las acciones perjudiciales para la Sociedad: todo lo que no esté prohibido por estas leyes, prudentes y divinas, no puede ser impedido y nadie puede ser

27 Revolucionaria francesa (Montauban, 1748-París, 1793).- Su nombre verdadero era Marie Gouze.- Gouges, es considerada una de las precursoras del

feminismo; escribió numerosas obras teatrales, además de novelas y opúsculos político-sociales, y dirigió el periódico L' Impatient.- Fundó la Société populaire de femmes; y en 1791 redactó, en respuesta a la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789), la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, en la que reivindicaba la igualdad de derechos de las mujeres.- Adversaria de Robespierre, publicó la carta Pronostic de Monsieur Robespierre pour un animal amphibie, por la que fue acusada de de intrigas sediciosas.- Olimpia de Gouges, militante y protagonista de la revolución fue guillotinada por sus compañeros de lucha por publicar la ―Declaración sobre los Derechos de la Mujer‖.- Durante la revolución existieron sostenedores y detractores de la igualdad de hombres y mujeres.- Condorcet sostenía: Se ha dicho que las mujeres...carecían del sentimiento de justicia, y que obedecían antes a su sentimiento que a su conciencia ...esa diferencia ha sido causada por la educación y la existencia social, no por la naturaleza.- El materialista Diderot escribía: Os compadezco mujeres y en todas las costumbres la crueldad de las leyes civiles se ha unido a la crueldad de la naturaleza en contra de las mujeres. Han sido tratadas como seres imbéciles.- Rousseau, señalaba: Toda la educación de las mujeres debe ser relativa a los

hombres... La mujer esta hecha para ceder al hombre y soportar sus injusticias.- A las mujeres se les negaba el acceso a los clubes políticos; se combate su politización y se las recrimina predicando su vuelta al hogar: Desde cuando les esta permitido a las mujeres abjurar de su sexo y hacerse hombres? La naturaleza ha dicho a la mujer: Sé mujer. Tus trabajos son el cuidado de la infancia, los detalles del hogar y las diversas inquietudes de la maternidad.- Posteriormente, con el Código Civil de Napoleón, la mujer casada vuelve a ser sometida a tutela, cae bajo el dominio del marido en su persona y en sus bienes; se niega la indagación de la paternidad; se quita a la casada derechos civiles, como a las prostitutas; y se les prohíbe el divorcio y el derecho de enajenar sus propiedades.-

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obligado a hacer lo que ellas no ordenan.

VI - La ley debe ser la expresión de la voluntad general; todas las Ciudadanas y Ciudadanos deben

participar en su formación personalmente o por medio de sus representantes.

Debe ser la misma para todos; todas las ciudadanas y todos los ciudadanos, por ser iguales a sus ojos, deben ser igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según sus capacidades y sin más distinción que la de sus virtudes y sus talentos.

VII - Ninguna mujer se halla eximida de ser acusada, detenida y encarcelada en los casos determinados por la Ley.

Las mujeres obedecen, como los hombres, a esta Ley rigurosa.

VIII - La Ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias y nadie puede ser castigado

más que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada a las mujeres.

IX - Sobre toda mujer que haya sido declarada culpable caerá todo el rigor de la Ley.

X - Nadie debe ser molestado por sus opiniones incluso fundamentales; la mujer tiene el derecho de subir al cadalso; debe tener también igualmente el de subir a la Tribuna, con tal que sus manifestaciones no alteren el orden público establecido por la Ley.

XI - La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos de la mujer, puesto que esta libertad asegura la legitimidad de los padres con relación a los hijos.

Toda ciudadana puede, pues, decir libremente, soy madre de un hijo que os pertenece sin que un prejuicio bárbaro la fuerce a disimular la verdad; con la salvedad de responder por el abuso de esta libertad en los casos determinados por la Ley.

XII - La garantía de los derechos de la mujer y de la ciudadana implica una utilidad mayor; esta garantía debe ser instituida para ventaja de todos y no para utilidad particular de aquellas a quienes es confiada.

XIII - Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, las contribuciones de la mujer y del hombre son las mismas; ella participa en todas las prestaciones personales, en todas las tareas penosas, por lo tanto, debe participar en la distribución de los puestos, empleos, cargos, dignidades y otras actividades.

XIV - Las Ciudadanas y Ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o por medio de sus representantes, la necesidad de la contribución pública.

Las Ciudadanas únicamente pueden aprobarla si se admite un reparto igual, no sólo en la fortuna sino

también en la administración pública, y si determinan la cuota, la base tributaria, la recaudación y la duración del impuesto.

XV - La masa de las mujeres, agrupada con la de los hombres para la contribución, tiene el derecho de pedir cuentas de su administración a todo agente público. XVI - Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución; la constitución es nula si la mayoría de los individuos que componen la Nación no ha cooperado en su redacción.

XVII - Las propiedades pertenecen a todos los sexos reunidos o separados; son, para cada uno, un derecho inviolable y sagrado; nadie puede ser privado de ella como verdadero patrimonio de la naturaleza a no ser que la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija de manera evidente y bajo la condición de una justa y previa indemnización.

EPÍLOGO

Mujer, despierta; el rebato de la razón se hace oír en todo el universo; reconoce tus derechos.

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El potente imperio de la naturaleza ha dejado de estar rodeado de prejuicios, fanatismo, superstición y

mentiras. La antorcha de la verdad ha disipado todas las nubes de la necedad y la usurpación. El hombre esclavo ha redoblado sus fuerzas y ha necesitado apelar a las tuyas para romper sus cadenas. Pero una vez en libertad, ha sido injusto con su compañera. (Oh, mujeres! (Mujeres! )Cuándo dejaréis de estar ciegas? ¿Qué ventajas habéis obtenido de la revolución? Un desprecio más marcado, un desdén más visible. [...] Cualesquiera sean los obstáculos que os opongan, podéis superarlos; os basta con desearlo.

DECLARACIÓN FRANCESA DE 1793

Tras el destronamiento del rey y la proclamación de la República, se anuló la Constitución de 1791. El 23 de junio de 1793, la Convención votó una nueva Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, con 35 artículos, que encabezaba la nueva Constitución. Se reproducen los principios de la Declaración de 1789, insistiendo en: a) la igualdad, que menciona como el primero de los derechos naturales e imprescriptibles.

b) la noción de solidaridad.- Enuncia varios derechos nuevos, como ser: a) el derecho a la asistencia (art. 21),

b) el derecho al trabajo (arts. 17 y 21), c) el derecho a la instrucción (art. 22) y d) el derecho a la insurrección (art. 35). El art. 18 ("Todo hombre puede comprometer sus servicios, su tiempo, pero él no puede venderse ni ser vendido") es la primera disposición establecida contra la esclavitud (sin mencionarla); que fue abolida en 1848.-

Fue votada por la Convención Nacional el 23.VI.1793, e incorporada como preámbulo a la

Constitución de 24.VI.1793: 1º) Rectificó el individualismo de la Declaración de 1789 y el de la Constitución anterior.- 2º) Recogió algunos derechos sociales relativos al trabajo, la protección frente a la indigencia

y el fomento de la educación y la instrucción; objetivos encomendados tanto a la sociedad, como al Estado.-28

28 Comenzando por señalar que: ―El pueblo francés, convencido de que el olvido y el menosprecio de los derechos naturales del hombre son la sola causa de los

problemas del mundo, ha resuelto exponer, en una declaración solemne, estos derechos sagrados e inalienables, para que todos los ciudadanos puedan comparar los actos del gobierno y el funcionamiento de toda institución social y no se deje jamás oprimir y abatir por la tiranía; con la finalidad de que el pueblo tenga siempre delante de sus

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TEXTO DEL ARTICULADO Artículo 1 La finalidad de la sociedad es el bienestar común. El gobierno es instituido para garantizar al

hombre la vigencia de sus derechos naturales e imprescriptibles.

Artículo 2 Estos derechos son la igualdad, la libertad, la seguridad, la propiedad.

Artículo 3 Todos los hombres son iguales por naturaleza y ante la ley.

Artículo 4 La ley es la expresión libre y solemne de la voluntad general; es la misma para todos, sea para proteger o para castigar; no puede ordenar más que lo que es justo y útil para la sociedad; no puede prohibir más que lo que es nocivo.

Artículo 5 Todos los ciudadanos tienen igualdad de acceso a la Función Pública. Los pueblos libres no conocen otro motivo de preferencia, en sus elecciones, que las virtudes y los conocimientos.

Artículo 6 La libertad es el poder que tiene el hombre de hacer todo aquello que no cause perjuicio a los derechos de los demás; tiene por principio la naturaleza; por regla, la justicia; por salvaguarda, la ley; su límite moral viene dado por la máxima Ano hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti‖.

Artículo 7 El derecho a manifestar sus ideas y opiniones, sea a través de la prensa, sea a través de cualquier otro medio; el derecho a reunirse pacíficamente, el libre ejercicio de los cultos, no pueden ser prohibidos. La necesidad de enunciar estos derechos supone, o bien la presencia, o bien el recuerdo reciente del despotismo. RA TO

Artículo 8 La seguridad consiste en la protección acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus pro-piedades.

Artículo 9 La ley debe proteger la libertad pública e individual contra la opresión de los que la administran.

Artículo 10 Nadie puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas. Todo ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia.

Artículo 11 Todo acto ejercido contra un hombre fuera de los casos y de las formas previstos por la ley, es arbitrario y tiránico; todo aquél al que se le quisiere imponer vio-lentamente, tiene el derecho de rechazarlo por la fuerza.

Artículo 12 Todo aquel que promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes arbitrarias, es culpable y debe ser castigado.

Artículo 13 Todo hombre es considerado inocente hasta que sea declarado culpable. Por lo tanto, siempre que su detención se haga indispensable, la ley ha de reprimir firmemente todo rigor mayor del necesario para asegurar su persona.

Artículo 14 Nadie puede ser juzgado ni condenado sin haber sido previamente escuchado y enjuiciado, y, en virtud de una ley promulgada con anterioridad al delito. Toda ley que castigue los delitos cometidos antes de su existencia no es sino una tira-nía; el efecto retroactivo otorgado a la ley constituiría un crimen.

Artículo 15 La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estricta y evidentemente necesarias; las penas deben ser proporcionales a los delitos y útiles a la sociedad.

Artículo 16 El derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano para disfrutar y disponer a su

gusto de sus bienes, de sus ingresos, del fruto de su trabajo y de sus industrias. TODOS LOS DERECHOS HUMANO Artículo 17 Ningún género de trabajo, de cultura, de comercio, puede prohibirse a la iniciativa de los

ciudadanos.

ojos las bases de su libertad y de su bienestar; el magistrado, las reglas de sus deberes; el legislador, el objeto de su misión‖.

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Artículo 18 Todo hombre puede comprometer sus servicios, su tiempo; pero no puede venderse, ni ser

vendido; su persona no es una propiedad alienable. La ley no reconoce la domesticación; no puede existir más que un compromiso de respeto y reconocimiento entre quien trabaja y su empleador.

Artículo 19 Nadie puede ser privado de ninguna parte de su propiedad, sin su consentimiento, excepto en los casos de necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y bajo la condición de una justa y objetiva indemnización

Artículo 20 Ninguna contribución puede ser establecida por utilidad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en el establecimiento de las contribuciones, de velar por el uso de las mismas y de que les sean rendidas las cuentas.

Artículo 21 La asistencia social es una deuda sagrada. La sociedad debe asegurar la subsistencia de los ciudadanos desprotegidos, ya sea procurándoles un trabajo, ya sea asegurando los medios de existencia a los que no estén en condiciones de trabajar.

Artículo 22 La educación es necesidad de todos. La sociedad debe esforzarse al máximo para favorecer el progreso de la razón pública, y poner la educación pública al alcance de todos los ciudadanos.

Artículo 23 La garantía social consiste en la acción de todos para asegurar a cada uno el disfrute y la conservación de sus derechos; esta garantía reposa sobre la soberanía nacional.

Artículo 24 No puede existir si los límites de la función pública no son claramente determina-dos por la ley, y, si la responsabilidad de todos los funcionarios no está asegurada.

Artículo 25 La soberanía reside en el pueblo; es una e indivisible, imprescriptible e inalienable.

Artículo 26 Ninguna parte del pueblo puede ejercer la representación del pueblo entero, pero cada sección del pueblo reunido en forma soberana, tiene derecho a expresar su voluntad con entera libertad.

Artículo 27 Todo individuo que usurpe la soberanía habría de recibir muerte inmediata a manos de los

hombre libres.

Artículo 28 El pueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar la Constitución. Una generación no puede comprometer con sus leyes a generaciones futuras.

Artículo 29 Cada ciudadano tiene derecho, en condiciones de igualdad, a participar en la elaboración de la ley y en el nombramiento de sus mandatarios o agentes.

Artículo 30 Las funciones públicas son de carácter temporal; no pueden ser consideradas como un privilegio ni como una recompensa, sí en cambio como un deber.

Artículo 31 Los delitos de los mandatarios del pueblo y de sus agentes no deben quedar jamás impunes. Nadie tiene derecho a considerarse más inviolable que el resto de los ciudadanos.

Artículo 32 El derecho de presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede, en ningún caso, ser prohibido, suspendido o limitado.

Artículo 33 La resistencia a la opresión es la consecuencia de los otros derechos del hombre.

Artículo 34 Existe opresión contra el cuerpo social cuando uno solo de sus miembros es oprimido. Hay opresión contra cada miembro cuando el cuerpo social es oprimido.

Artículo 35 Cuando el gobierno viola los derechos del pueblo la insurrección es para el pueblo, y para cada porción del pueblo, el más sagrado de sus derechos y el más indispensable de sus deberes. TODOS LOS

DERECHOS

LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1795

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Esta Declaración, más restrictiva que las precedentes, reemplazó a éstas en el encabezamiento de la nueva Constitución tras la caída de Robespierre. Su objetivo era restablecer el equilibrio entre derechos y deberes, roto por los excesos del Terror; suprimiendo todos los nuevos derechos de la Declaración de 1793.

6.- LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. LIBERALISMO, DEMOCRACIA, SOCIALISMO (MARXISTA Y NO

MARXISTA) (4)

LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

La revolución industrial se desarrolla en el primer tercio del siglo XIX; siendo consecuencia de los inventos desarrollados durante el siglo anterior (1733: Hiladora denominada lanzadera por Kay; 1783: Máquina a base de rodillos de estirar por Jonwithei y Lewis Paúl; 1764: Hiladora mecánica (máquina Jenny) por Jaime Hargreaves; 1799: Máquina hiladora hidráulica por Higns.: Máquina de

cromptón; 1765: Máquina de vapor por James Walt; etc.- 29

En el ámbito territorial, se produjo el cercamiento de las tierras y la emigración de los campesinos hacia las ciudades o sus suburbios; y en el plano político, se produjo la entrada de los señores feudales al parlamento. La revolución industrial se inició en Inglaterra (último tercio del siglo XVIII - primer cuarto del siglo XIX) y después se dio en otros países. Ya en el siglo XIX, Inglaterra, Alemania, Francia y los Estados Unidos tenían una fuerte industria pesada y se convirtieron en potencias industriales, obstaculizaron la industrialización de las colonias y de los países dependientes, y no dejaron que se creara en ellos la de construcción de maquinaria. Las fuentes de recursos para la industrialización capitalista son la explotación de los

29 Señalaba Engels: ―XI. ¿Cuáles fueron las consecuencias directas de la revolución industrial y de la división de la sociedad en burgueses y proletarios?.- En primer lugar, en virtud de que el trabajo de las máquinas reducía más y más los precios de los artículos industriales, en casi todos los países del mundo el viejo sistema de la manufactura o de la industria basada en el trabajo manual fue destruido enteramente. Todos los países semibárbaros que todavía quedaban más o menos al margen del desarrollo histórico y cuya industria se basaba todavía en la manufactura, fueron arrancados violentamente de su aislamiento. Comenzaron a comprar mercancías más baratas a los ingleses, dejando que se muriesen de hambre sus propios obreros de manufactura. Así, países que durante milenios no conocieron el menor progreso, como, por ejemplo, la India, pasaron por una completa revolución, e incluso la China marcha ahora de cara a la revolución. Las cosas han llegado a tal punto que una nueva máquina que se invente ahora en Inglaterra podrá, en el espacio de un año, condenar al hambre a millones de obreros de China.- De este modo, la gran industria ha ligado los unos a los otros a todos los pueblos de la tierra, ha unido en un solo mercado mundial todos los pequeños mercados locales, ha preparado por doquier el terreno para la civilización y el progreso y ha hecho las cosas de tal manera que todo lo que se realiza en los países civilizados debe necesariamente repercutir en todos los demás, por tanto, si los obreros de Inglaterra o de Francia se liberan ahora, ello debe suscitar revoluciones en todos los demás países, revoluciones que tarde o temprano culminarán también allí en la liberación de los obreros.- En segundo lugar, en todas las partes en que la gran industria ocupó el lugar de la manufactura, la burguesía aumentó extraordinariamente su riqueza y poder y se erigió en primera clase del país. En consecuencia, en todas partes en las que se produjo ese proceso, la burguesía tomó en sus manos el poder político y desalojó las clases que dominaban antes: la aristocracia, los maestros de gremios y la monarquía absoluta, que representaba a la una y a los otros. La burguesía acabó con el poderío de la aristocracia y de la nobleza, suprimiendo el mayorazgo o la inalienabilidad de la posesión de tierras, como también todos los privilegios de la nobleza. Destruyó el poderío de los maestros de gremio, eliminando todos los gremios y los privilegios gremiales. En el lugar de unos y otros puso la libre competencia, es decir, un estado de la sociedad en la que cada cual tenía derecho a dedicarse a la rama de la industria que le gustase y nadie podía impedírselo a no ser la falta de capital necesario para tal actividad. Por consiguiente, la implantación de la libre competencia es la proclamación pública de que, de ahora en adelante, los miembros de la sociedad no son iguales entre sí únicamente en la medida en que no lo son sus capitales, que el capital se convierte en la fuerza decisiva y que los

capitalistas, o sea, los burgueses, se erigen así en la primera clase de la sociedad. Ahora bien, la libre competencia es indispensable en el período inicial del desarrollo de la gran industria, porque es el único régimen social con el que la gran industria puede progresar. Tras de aniquilar de este modo el poderío social de la nobleza y de los maestros de gremio, puso fin también al poder político de la una y los otros. Llegada a ser la primera clase de la sociedad, la burguesía se proclamó también la primera clase en la esfera política. Lo hizo implantando el sistema representativo, basado en la igualdad burguesa ante la ley y en el reconocimiento legislativo de la libre competencia. Este sistema fue instaurado en los países europeos bajo la forma de la monarquía constitucional. En dicha monarquía sólo tienen derecho de voto los poseedores de cierto capital, es decir, únicamente los burgueses. Estos electores burgueses eligen a los diputados, y estos diputados burgueses, valiéndose del derecho a negar los impuestos, eligen un gobierno burgués.- En tercer lugar, la revolución industrial ha creado en todas partes el proletariado en la misma medida que la burguesía. Cuanto más ricos se hacían los burgueses, más numerosos eran los proletarios. Visto que sólo el capital puede dar ocupación a los proletarios y que el capital sólo aumenta cuando emplea trabajo, el crecimiento del proletariado se produce en exacta correspondencia con el del capital. Al propio tiempo, la revolución industrial agrupa a los burgueses y a los proletarios en grandes [88] ciudades, en las que es más ventajoso fomentar la industria, y can esa concentración de grandes masas en un mismo lugar le inculca a los proletarios la conciencia de su fuerza. Luego, en la medida del progreso de la revolución industrial, en la medida en que se inventan nuevas máquinas, que eliminan el trabajo manual, la gran industria ejerce una presión creciente sobre los salarios y los reduce, como hemos dicho, al mínimo, haciendo la situación del proletariado cada vez más insoportable. Así, por una parte, como consecuencia del descontento creciente del proletariado y, por la otra, del crecimiento del poderío de éste, la revolución industrial prepara la revolución social que ha de realizar el proletariado.- XII. ¿Cuáles han sido las consecuencias siguientes de la revolución industrial?.- La gran industria creó, con la máquina de vapor y otras máquinas, los medios de aumentar la producción industrial rápidamente, a bajo costo y hasta el infinito. Merced a esta facilidad de ampliar la producción, la libre competencia, consecuencia necesaria de esta gran industria, adquirió pronto un carácter extraordinariamente violento; un gran número de capitalistas se lanzó a la industria, en breve plazo se produjo más de lo que se podía consumir. Como consecuencia, no se podían vender las mercancías fabricadas y sobrevino la llamada crisis comercial; las fábricas tuvieron que parar, los fabricantes quebraron y los obreros se quedaron sin pan. Y en todas partes se extendió

la mayor miseria. Al cabo de cierto tiempo se vendieron los productos sobrantes, las fábricas volvieron a funcionar, los salarios subieron y, poco a poco, los negocios marcharon mejor que nunca. Pero no por mucho tiempo, ya que pronto volvieron a producirse demasiadas mercancías y sobrevino una nueva crisis que transcurrió exactamente de la misma manera que la anterior. Así, desde comienzos del presente siglo, en la situación de la industria se han producido continuamente oscilaciones entre períodos de prosperidad y períodos de crisis, y casi regularmente, cada cinco o siete años se ha producido tal crisis, con la particularidad de que cada vez acarreaba las mayores calamidades para los obreros, una agitación revolucionaria general y un peligro colosal para todo el régimen existente‖.- Vé. Principios del comunismo.-

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trabajadores tanto del propio país como de otros países, ante todo de los coloniales y dependientes; las guerras, los préstamos leoninos y las concesiones. La industrialización capitalista conduce al rápido crecimiento de las ciudades, al aumento de la oposición entre la ciudad y el campo, a la acentuación de las contradicciones entre las clases sociales.- Como resultado de la introducción de la maquinaria se produjo un aumento vertiginoso de la producción; la emigración y el hacinamiento de las masas obreras en las ciudades, quienes viven en la miseria; y la ruina total de los artesanos. La primera reacción del naciente proletariado, fue el intento de destruir las maquinas; movimiento denominado Ludismo (Noed Lud), originado en Inglaterra en 176430.- Fracasada esa tentativa, los obreros toman el camino del Cartismo (1848), enviando al parlamento inglés cartas, pidiendo empleos para los desempleados; incremento de salarios; el derecho al voto, y el voto secreto y universal para los trabajadores; la representación en el parlamento; etc.-

Aparecen las ideas y los movimientos de los anarquistas (contrarias a todo tipo de autoridad,

luchaban por la desaparición inmediata del Estado - Bakunín, Prohudon), los socialistas utópicos

(Moro, Babeuf, Saint Simón, Fourier 31 ) y los socialistas científicos (Marx, Engels) basados en la

existencia y la luchas de clases (burguesía y proletariado), tendientes a resolver el problema

económico, político y social, aboliendo la propiedad privada sobre los medios de producción y

sustituyéndola por la propiedad colectiva (vé.: Manifiesto del Partido Comunista).-

En el campo económico la revolución industrial requiere la búsqueda de materias primas y de

nuevos mercados, dando lugar al desarrollo del colonialismo y del neocolonialismo; la mano de obra

barata; el aumento de la producción y la productividad; y el definitiva el aumento de la explotación

del hombre por el hombre.-

En el ámbito laboral a las primeras organizaciones de trabajadores cooperativas 32 y

mutualistas33; les suceden los sindicatos34 y los partidos políticos de clase.-

En el campo político se forman los primeros partidos socialistas, que van a impulsar desde los sindicados y los parlamentos burgueses, la aprobación de los denominados derechos económicos, sociales y culturales.-

LIBERALISMO Y DEMOCRACIA

El Liberalismo es la doctrina que considera a la libertad como uno de los valores supremos del individuo, afirmando que la vida económica y política de las sociedades, debe organizarse alrededor de ese principio fundamental.

Para el liberalismo es conveniente y necesario que los individuos desarrollen sin trabas todas sus potencialidades y su pensamiento, de modo tal que puedan alcanzar las metas que ellos mismos se tracen para contribuir a su bienestar e, indirectamente, al de la sociedad en su conjunto.

30 Los trabajadores escribían a los patronos amenazando con destruir la fábrica y matar al patrón si no quitaban las máquinas; los patrones contrataban guardas armados.- Los inventores de máquinas fueron perseguidos durante el ludismo.- El gobierno los castigó muy duramente: ahorcamientos en 1812.-

31 Fourier habla de la creación de los Falansterios (casas grandes) en los que podían vivir entre 1000 y 2000 personas, que podían trabajar, sin propiedad privada.-

32 Roberto Owen trató de asociar a patrones y cooperativas obreras que tuvieran lo justo y necesario.

33 Los obreros en Inglaterra y Europa, particularmente los operarios de molinos e industrias textiles, fundaron sociedades de amigos que en tiempos de

necesidad, se ayudaban mutuamente y surgieron al mismo tiempo reformadores que propusieron una organización social mas justa, basados en ese modelo.

34 En Inglaterra se formaron los primeros sindicatos de obreros calificados, y también los no calificados consiguieron el reconocimiento de sus sindicatos, que demandaban salario mínimo y jornada de trabajo de 8 horas; la Asociación Internacional de Trabajadores, fue reconocida legalmente en 1871.-

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Para ello es preciso que exista un marco normativo adecuado, de modo que la libertad de acción de unos individuos no afecte los derechos de los otros a actuar de la misma manera; en otro caso se arribaría a una anarquía salvaje, donde los más fuertes o poderosos despojarían de su libertad al resto de los individuos.

El liberalismo económico favorece una economía de mercado donde se reduzca a lo

indispensable la intervención estatal. Identificado a veces con la posición del laissez faire, el liberalismo moderno no niega por completo el papel del Estado en la economía: la acción pública puede ser conveniente para la provisión de ciertos bienes y servicios públicos y para ayudar de diversos modos al proceso productivo; y es indispensable para proveer el marco jurídico y normativo dentro del cual puede desarrollarse una economía libre de mercado. Pero la intervención del Estado, debe estar limitada a las que pueden realizar los particulares; puesto que, al controlar innecesariamente la actividad económica, lo único que se obtiene es una reducción de la satisfacción de los consumidores y un desarrollo económico más lento y menos diversificado.

El liberalismo surge como síntesis de varios elementos: el inmovilismo de la economía medieval, el antropocentrismo renacentista, el racionalismo y el utilitarismo, y el protestantismo, que van conjugándose y adaptándose recíprocamente durante varios siglos. EL LIBERALISMO ES: INDIVIDUALISMO + LIBERTAD ABSOLUTA.

El liberalismo es una ideología basada en la primacía del individuo sobre el colectivo y, por tanto, en el obligatorio reconocimiento de las libertades individuales como inalienables.

Esas libertades incluyen la de pensamiento, expresión y religión pero también las económicas, bajo la base de la libre disposición de la propiedad legítimamente adquirida.

Se considera a John Locke como el primer pensador liberal, siendo su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, la obra seminal de esta ideología.

David Hume y los economistas clásicos como Adam Smith y David Ricardo continuaron esta línea de pensamiento, especialmente en lo que se refiere al librecambismo, o laissez faire.

En cuanto a la política, la ideología liberal encuentra sus bases en Montesquieu y en los padres fundadores americanos; y parte del hecho de que no hay personas ni sistemas perfectos, y por lo tanto el Estado debe ser un conjunto de pesas y balanzas en el que se contrapesen los distintos poderes que ostenta sobre el individuo, para que ninguno pueda devenir en tiranía.

CARACTERES DEL LIBERALISMO

1. Individualismo. Opone a la concepción comunitaria cristiana medieval el culto de la personalidad. El individuo aparece en el nominalismo y en la Reforma protestante con su famoso "libre examen" que luego será la "libertad de conciencia".

2. Autonomismo moral. Se relativiza la ética y se subjetiviza el juicio moral.

En el fondo el liberalismo esconde un gran escepticismo respecto de la verdad.-

El valor absoluto deja de ser el Ser (la Verdad), para pasar a la Libertad.

3. La bondad natural del hombre. Antropológicamente, el liberalismo postulará con Rousseau

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la teoría del "buen salvaje" y extrapolará el mal de la sociedad. 4. El racionalismo laicista. La verdadera fuente de luz y progreso será la razón y no la fe. 5. El utopismo o la creencia en el nuevo paraíso terrenal. La idea de un estadio feliz se traslada del comienzo de la humanidad al futuro.

Pero esto exige un nuevo mesianismo. Y ese mesianismo tiene un motor: La Libertad. Cuando el hombre sea libre e instruido podrá construir "el paraíso de aquende".

Es el "despotismo ilustrado" del liberalismo. Así se expresa su utopismo agresivo, típico de las ideologías modernas. 6. El contractualismo social. Lo social no es una realidad natural en el hombre. Se origina en un contrato. 7. El democratismo. Si los hombres son iguales y naturalmente buenos, si al origen de la sociedad hay simplemente un contrato, es obvio que nadie puede arrogarse (atribuirse) el poder político. Pero la sociedad no -hoy por hoy- no puede existir sin gobierno, y por lo tanto sin poder o soberanía política.

SOCIALISMO MARXISTA

Para el marxismo el socialismo es un régimen de transición al comunismo.

La doctrina de Marx y Engels acerca del socialismo, conocida como teoría del socialismo científico, señala que se trata de un régimen superior al régimen capitalista; y "sustituye la propiedad privada de los medios de producción por la de los medios de producción por la propiedad colectiva, instaura la dictadura del proletariado para poder realizar esta tarea y lanza las bases para una sociedad superior basada en la abundancia, la igualdad social y el pleno desarrollo del individuo".35

El socialismo no elimina las contradicciones de clase, sino que crea las condiciones para eliminarlas.

No elimina la dominación estatal, ni las relaciones de producción asalariadas, ni la división del trabajo entre trabajadores intelectuales y manuales, sino que echa las bases para su eliminación posterior en la sociedad comunista.

Los teóricos del marxismo han caracterizado al régimen socialista como aquel en que a cada uno se pide la entrega de todas sus capacidades y se lo remunera de acuerdo a su trabajo; esto significa la conservación de desigualdad de los individuos, determinada para por las diferencias individuales y de origen social.

35 Según Engels, “Las medidas (revolucionarias) más importantes, que dimanan necesariamente de las condiciones actuales, son: 1) Restricción de la propiedad privada mediante el impuesto progresivo, el alto impuesto sobre las herencias, la abolición del derecho de herencia en las líneas laterales (hermanos, sobrinos, etc.), préstamos forzosos, etc.- 2) Expropiación gradual de los propietarios agrarios, fabricantes, propietarios de ferrocarriles y buques, parcialmente con ayuda de la competencia por parte de la industria estatal y, parcialmente de modo directo, con indemnización en asignados.- 3) Confiscación de los bienes de todos los emigrados y de los rebeldes contra la mayoría del pueblo.- 4) Organización del trabajo y ocupación de los proletarios en fincas, fábricas y talleres nacionales, con lo cual se eliminará la competencia entre los obreros, y los fabricantes que queden, tendrán que pagar salarios tan altos como el Estado.- 5) Igual deber obligatorio de trabajo para todos los miembros de la sociedad hasta la supresión completa de la propiedad privada. Formación de ejércitos industriales, sobre todo para la agricultura.- 6) Centralización de los créditos y la banca en las manos del Estado a través del Banco Nacional, con capital del Estado. Cierre de todos los bancos privados.- 7) Aumento del número de fábricas, talleres, ferrocarriles y buques nacionales, cultivo de todas las tierras que están sin labrar y mejoramiento del cultivo de las demás tierras en consonancia con el aumento de los capitales y del número de obreros de que dispone la nación.- 8) Educación de todos los niños en establecimientos estatales y a cargo del Estado, desde el momento en que puedan prescindir del cuidado de la madre. Conjugar la educación con el trabajo fabril.- 9) Construcción de grandes palacios en las fincas del Estado para que sirvan de vivienda a las comunas de ciudadanos que trabajen en la industria y la agricultura y unan las ventajas de la vida en la ciudad y en el campo, evitando así el carácter unilateral y los defectos de la una y la otra.- 10) Destrucción de todas las casas y barrios insalubres y mal construidos.- 11) Igualdad de derecho de herencia para los hijos legítimos y los naturales.- 12) Concentración de todos los medios de transporte en manos de la nación.- Por supuesto, todas estas medidas no podrán ser llevadas a la práctica de golpe. Pero cada una entraña necesariamente la siguiente.- Una vez emprendido el primer ataque radical contra la propiedad privada, el proletariado se verá obligado a seguir siempre adelante y a concentrar más y más en las manos del Estado todo el capital, toda la agricultura, toda la industria, todo el transporte y todo el

cambio. Este es el objetivo a que conducen las medidas mencionadas. Ellas serán aplicables y surtirán su efecto centralizador exactamente en el mismo grado en que el trabajo del proletariado multiplique las fuerzas productivas del país. Finalmente, cuando todo el capital, toda la producción y todo el cambio estén concentrados en las manos de la nación, la propiedad privada dejará de existir de por sí, el dinero se hará superfluo, la producción aumentará y los hombres cambiarán tanto que se podrán suprimir también las últimas formas de relaciones de la vieja sociedad.-

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La sociedad comunista pide a cada uno de acuerdo a su capacidad y lo remunera de acuerdo con su necesidad; de esta forma se eliminan los antagonismos sociales que subsisten.-

Del socialismo marxista, surgen movimientos gremiales y políticos tendientes al reconocimiento

de los derechos de los explotados, dentro del Estado burgués; pero con la finalidad de realizar la revolución política, económica y social; lo que se concretó con la Revolución soviética (1917) y la Declaración de los Derechos del pueblo trabajador y explotado (1918).-

SOCIALISMO NO MARXISTA

Parte del principio de que la elaboración y desarrollo ulteriores de la doctrina marxista debe

comenzar con la crítica de la misma. Consideraban que a Marx lo traicionó su propio método, pues consideró que la etapa del

capitalismo que él vivió, era única; por el contrario, el sistema evolucionó en una línea que Marx no había previsto, tanto por efecto de la propia dinámica, como por la acción reivindicativa sindical de los trabajadores, haciendo que las condiciones sociales y los salarios de los trabajadores mejorasen, en líneas generales, y no al contrario; las crisis no colapsaron, sino que sirvieron como correctivos del sistema; la concentración de empresas se da en algunas ramas de producción, pero la pequeña empresa se desarrolla en otras (Bernstein: "Historia Intelectual").-

Se negaba la teoría marxista de la progresiva acumulación del capital en manos de unos pocos capitalistas y la progresiva miseria del proletariado; se opinaba que era vana la esperanza del mundo proletario en el hundimiento del capitalismo; se propugnaba, como único medio para llegar al socialismo, la acción sindical -no revolucionaria- por medio de progreso.- También se desarrolló el denominado Socialismo de Estado (por el alemán Ferdinand Lasalle, 1825-1864), que negaba la necesidad de la revolución y encomendaba al Estado el establecimiento del socialismo.-36 Lasallle sostenía que la historia de la Humanidad es la lucha por la libertad frente a la naturaleza, la miseria, la pobreza y la debilidad que rodean al hombre; para conseguir la victoria era

36 Señalaba Engels: ―XXIV. ¿Cuál es la diferencia entre los comunistas y los socialistas?.- Los llamados socialistas se dividen en tres categorías.- La primera consta de partidarios de la sociedad feudal y patriarcal, que ha sido destruida y sigue siéndolo a diario por la gran industria, el comercio mundial y la sociedad burguesa creada por ambos.- Esta categoría saca de los males de la sociedad moderna la conclusión de que hay que restablecer la sociedad feudal y patriarcal, ya que estaba libre de estos males. Todas sus propuestas persiguen, directa o indirectamente, este objetivo.- Los comunistas lucharán siempre enérgicamente contra esa categoría de socialistas reaccionarios, pese a su fingida compasión de la miseria del proletariado y las amargas lágrimas que vierten con tal motivo, puesto que estos socialistas: 1) se proponen un objetivo absolutamente imposible; 2) se esfuerzan por restablecer la dominación de la aristocracia, los maestros de gremio y los propietarios de manufacturas, con su séquito de monarcas absolutos o feudales, funcionarios, soldados y curas, una sociedad que, cierto, estaría libre de los vicios de [97] la sociedad actual, pero, en cambio, acarrearía, cuando menos, otros tantos males y, además, no ofrecería la menor perspectiva de liberación, con ayuda de la organización comunista, de los obreros oprimidos; 3) muestran sus verdaderos sentimientos cada vez que el proletariado se hace revolucionario y comunista: se alían inmediatamente a la burguesía contra los proletarios.- La segunda categoría consta de partidarios de la sociedad actual, a los que los males necesariamente provocados por ésta inspiran temores en cuanto a la existencia de la misma.- Ellos quieren, por consiguiente, conservar la sociedad actual, pero suprimir los males ligados a ella.- A tal objeto, unos proponen medidas de simple beneficencia; otros, grandiosos planes de reformas que, so pretexto de reorganización de la sociedad, se plantean el mantenimiento de las bases de la sociedad actual y, con ello, la propia sociedad actual.- Los comunistas deberán igualmente combatir con energía contra estos socialistas burgueses, puesto que éstos trabajan para los enemigos de los comunistas y defienden la sociedad que los comunistas quieren destruir.- Finalmente, la tercera categoría consta de socialistas democráticos. Al seguir

el mismo camino que los comunistas, se proponen llevar a cabo una parte de las medidas señaladas en la pregunta... [*], pero no como medidas de transición al comunismo, sino como un medio suficiente para acabar con la miseria y los males de la sociedad actual.- Estos socialistas democráticos son proletarios que no ven todavía con bastante claridad las condiciones de su liberación, o representantes de la pequeña burguesía, es decir, de la clase que, hasta la conquista de la democracia y la aplicación de las medidas socialistas dimanantes de ésta, tiene en muchos aspectos los mismos intereses que los proletarios.- Por eso, los comunistas se entenderán con esos socialistas democráticos en los momentos de acción y deben, en general, atenerse en esas ocasiones y en lo posible a una política común con ellos, siempre que estos socialistas no se pongan al servicio de la burguesía dominante y no ataquen a los comunistas. Por supuesto, estas acciones comunes no excluyen la discusión de las divergencias que existen entre ellos y los comunistas.- XXV. ¿Cuál es la actitud de los comunistas hacia los demás partidos políticos de nuestra época?.- Esta actitud es distinta en los diferentes países. En Inglaterra, Francia y Bélgica, en las que domina la burguesía, los comunistas todavía tienen intereses comunes con diversos partidos democráticos, [98] con la particularidad de que esta comunidad de intereses es tanto mayor cuanto más los demócratas se acercan a los objetivos de los comunistas en las medidas socialistas que los demócratas defienden ahora en todas partes, es decir, cuanto más clara y explícitamente defienden los intereses del proletariado y cuanto más se apoyan en el proletariado. En Inglaterra, por ejemplo, los cartistas, que constan de obreros, se aproximan inconmensurablemente más a los comunistas que los pequeñoburgueses democráticos o los llamados radicales.- En Norteamérica, donde ha sido proclamada la Constitución democrática, los comunistas deberán apoyar al partido que quiere encaminar esta Constitución contra la burguesía y utilizarla en beneficio del proletariado, es decir, al partido de la reforma agraria nacional.- En Suiza, los radicales, aunque constituyen todavía un partido de composición muy heterogénea, son, no obstante, los únicos con los que los comunistas pueden concertar acuerdos, y entre estos radicales los más progresistas son los de Vand y los de Ginebra.- Finalmente, en Alemania está todavía por delante la lucha decisiva entre la burguesía y la monarquía absoluta. Pero, como los comunistas no pueden contar con una lucha decisiva con la burguesía antes de que ésta llegue al poder, les conviene a los comunistas ayudarle a que conquiste lo más pronto posible la dominación, a fin de derrocarla, a su vez, lo más pronto posible. Por tanto, en la lucha de la burguesía liberal contra los gobiernos, los comunistas deben estar siempre del lado de la primera, precaviéndose, no obstante, contra el autoengaño en que incurre la burguesía y sin fiarse en las aseveraciones

seductoras de ésta acerca de las benéficas consecuencias que, según ella, traerá al proletariado la victoria de la burguesía. Las únicas ventajas que la victoria de la burguesía brindará a los comunistas serán: 1) diversas concesiones que aliviarán a los comunistas la defensa, la discusión y la propagación de sus principios y, por tanto, aliviarán la cohesión del proletariado en una clase organizada, estrechamente unida y dispuesta a la lucha, y 2) la seguridad de que el día en que caigan los gobiernos absolutistas, llegará la hora de la lucha entre los burgueses y los proletarios. A partir de ese día, la política del partido de los comunistas será aquí la misma que en los países donde domina ya la burguesía.. Vé. Los principios del comunismo.-

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necesaria la unión de los trabajadores, y esa unión la crea el Estado, único capaz de conseguir el desarrollo de la humanidad hacia la libertad.- Consideraba el Estado burgués alemán, como una organización situada por encima de las clases sociales; su programa para reestructurar la sociedad lo vinculaba a la introducción del sufragio universal por considerar que gracias a esta medida el Estado terrateniente-burgués de Prusia podría transformarse en un ―Estado libre del pueblo‖. Con ese fin creó el primer partido político obrero en 1863 (La Asociación General Alemana de las Clases Trabajadoras) para, con la ayuda del Estado, lograr la transformación de la sociedad; Marx y Engels rompieron con él, en 1862, entre otras cosas por su convivencia con Bismarck, quien utilizó las teorías lasallianas para someter a la clase obrera.- En Inglaterra, el socialismo está ligado a la aparición de un sindicalismo basado en la acción de toda la clase obrera, y no sólo de los obreros más calificados. Se introduce el socialismo a través de la Sociedad Fabiana, grupo de intelectuales provenientes de variados sectores políticos, cuyos miembros más notables eran Sidney Webb, Bernard Shaw y H. G. Wells.- Los fabianos excluían la filosofía, de la definición del socialismo, considerando que nada debían al marxismo; partían de un pragmatismo que les llevaba sólo a hacer cuestión de las vías concretas que el socialismo podía tomar en Gran Bretaña; y presentaban al socialismo, no como un movimiento revolucionario, sino como el desarrollo y la evolución pacífica de las instituciones burguesas existentes.- Tras la poderosa reacción patronal de los años noventa del siglo XIX, muchos sindicatos se decidieron a fomentar la relación entre ellos, y las agrupaciones de base obrera partidarias de la acción política; naciendo en 1899, el Comité para la Representación del Trabajo, con finalidades electorales; que agrupaba a trade-unionistas, Partido Laboralista Independiente, Federación Social Democrática y Fabianos; lo que diera origen al Partido Laboralista, de carácter obrero y resuelto a aceptar en su seno diversidad de opiniones y tendencias.- En definitiva: del socialismo no marxista, se deriva la renuncia a la revolución, y la lucha por los derechos económicos, sociales y culturales, como forma de mejorar la condición de los trabajadores, dentro del régimen capitalista; movimientos que incidieron en las formulaciones constitucionales e internacionales que se sucederán a lo largo del siglo XX.- En la evolución humana, la producción de bienes pasó por tres etapas: a) la utilización exclusiva de mano de obra; hasta la revolución maquinista.-

b) la utilización de máquinas y mano de obra (mixta): revolución industrial.-

c) la utilización de la tecnología o robótica; prescindente de mano de obra.- La última etapa lleva a la reducción drástica de los integrantes de la clase obrera de los diversos países.- 7.- LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES EN LA HISTORIA SOCIAL Y DE LAS IDEAS.

A) CONSAGRACIÓN EN LAS REVOLUCIONES MEXICANA Y RUSA Y EN LAS CONSTITUCIONES POSTERIORES

Los derechos económicos, sociales y culturales son los llamados de segunda generación, por no ser parte de aquellos derechos que inicialmente fueron declarados por el influjo liberal burgués.

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El desarrollo del capitalismo impuso condiciones de vida extremadamente duras a los trabajadores, privados de los derechos que tenían en el sistema feudal, y sin la posibilidad de encontrar un trabajo asalariado que les permitiera subsistir adecuadamente. El esquema liberal, resumido en la ley de oferta y demanda, la migración hacia las ciudades, sumada a la posterior revolución industrial, generaron un exceso de oferta de mano de obra, situación que llevó a los bajos salarios y a la desocupación permanente.- Las luchas por la reivindicación de sus derechos y por su emancipación, hizo que los sucesivos gobiernos burgueses, atemperan la inhumanidad de las relaciones sociales y económicas, estableciendo progresivamente derechos jurídicamente exigibles.- Loewenstein, reconoce que el Estado liberal, ante el empuje marxista que no se contentaba con la teoría de la libertad y la igualdad, postulaban que las vacías formulas de igualdad y justicia tenían que ser rellenadas con el contenido material de unos servicios públicos que garantizasen a las clases bajas un mínimo de seguridad económica y justicia social. Las primeras manifestaciones fueron la sanción de normas legales sobre reducción de las horas de trabajo; sobre descanso diario, semanal y anual; estabilidad laboral, seguridad social, salubridad, accidentes de trabajo; etc. Ese proceso pasó a tener rango constitucional, al incorporarse en las constituciones de Querétaro (México) de 1917 y en la de Weimar (Alemania) de 1919; para luego extenderse a casi todas las constituciones del mundo.- El resultado fue que las exigencias de una mayor seguridad económica y justicia social quedaron concretadas en los derechos de contenido social y económico. Nace así otra idea de Constitución, entendiéndosela ya no como aquella que regula las relaciones entre el Estado y los ciudadanos; sino como aquella que regula las relaciones entre los ciudadanos. La Constitución ahora no sólo regula formas de gobierno; se amplían sus contenidos, con la aparición del derecho económico, así como con la aparición de los derechos sociales, preceptos que regulan la intervención del estado en el orden social.- La exigencia de estos derechos se muestran como expectativas aún insatisfechas, a lo que aporta la no existencia de medios que garanticen su realización, por lo que son sólo vistos como normas programáticas, con un desarrollo a futuro, condicionadas por los recursos con que cuente cada Estado para hacerlos realidad, o en todo caso viables.

B) CONSTITUCIÓN DE QUERÉTARO DE 5.II.191737

Fue promulgada en la ciudad de Querétaro, el 5.II.1917; considerada como una de las más avanzadas de su tiempo; cristalizando los ideales revolucionarios, elevados a la categoría de normas constitucionales.

37 Breve historia.- En 1910 se inició el movimiento armado de la Revolución Mexicana, a causa de las condiciones sociales, económicas y políticas generadas

por la permanencia de Porfirio Díaz en el poder por más de 30 años.- Venustiano Carranza, en su carácter de primer jefe del Ejército Constitucionalista, encargado del Poder Ejecutivo, convocó en diciembre de 1916 al Congreso, para presentar un proyecto de reformas a la Constitución de 1857.- El documento sufrió numerosas modificaciones y adiciones para ajustarse a la nueva realidad social del país. Así, se promulgó el 5 de febrero de 1917 la Carta Magna vigente, en el Teatro de la República de la ciudad de Querétaro, que conjuntó los ideales revolucionarios del pueblo mexicano y que por su contenido social ha sido definida como la primera Constitución social

del siglo XX en el mundo.- El Congreso Constituyente contó con diputados de todos los estados y territorios del país, con excepción de Campeche, Quintana Roo, y estuvieron representadas ahí diversas fuerzas políticas: los carrancistas o "renovadores", como Luis Manuel Rojas, José Natividad Macías, Alfonso Cravioto y Félix F, Palavicini; los protagonistas o "radicales", como Heriberto Jara, Francisco J. Mujica, Luis G Monzón, y también los independientes. Había en el Constituyente hombres de lucha, conocedores de los problemas del pueblo mexicano: generales, exministros , obreros , periodistas , mineros , campesinos , ingenieros, abogados, médicos, profesores normalistas.-

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La nueva Constitución de 1917, incluía una gran parte de los ordenamientos de la de 1857, especialmente lo referente a los derechos humanos, como "garantías individuales"; la forma de gobierno siguió siendo republicana, representativa, demócrata y federal; se refrendó la división de poderes en Ejecutivo, Judicial y Legislativo, si bien este último dejó de ser unicameral para dividirse en cámaras de Diputados y Senadores.

Se ratificó el sistema de elecciones directas y se decretó la no reelección, suprimiéndose la vicepresidencia y dando mayor autonomía al Poder Judicial y más soberanía a los estados. En este marco se creó el municipio libre, y se estableció un ordenamiento agrario en el país relativo a la propiedad de la tierra.

La constitución establece la libertad de culto, la enseñanza laica y gratuita y la jornada de trabajo máxima de 8 horas, y reconoce como libertades las de expresión y asociación de los trabajadores.

A) Se integra por nueve capítulos y 136 preceptos, más los artículos Transitorios; comprendiendo una Parte Dogmática con los primeros 29 artículos, que establecen los derechos fundamentales, incorporados al Capítulo 1, bajo el nombre de: "De las garantías individuales" y su inviolabilidad; así como las Garantías sociales, consagradas principalmente en los arts. 27 y 123.-

Posee un amplio capítulo de garantías individuales, y el sistema para hacerlas funcionar,

mediante el juicio de amparo.- El art. 27 establece las normas bajo las cuales se rige la propiedad del suelo en territorio

mexicano, garantizando la propiedad privada, y estableciendo sus limitaciones.- En cuanto a las reformas sociales, la Constitución de 1917 adopta un código de trabajo muy

avanzado en cuanto a las relaciones obrero-patronales. B) En la Parte Orgánica, se regulan aspectos geográficos, la forma de gobierno, la división de

poderes, la distribución de facultades entre los órganos federales y locales, la supremacía de la Constitución.-

En ella se incluían avanzados principios de reformas sociales y derechos en favor de obreros y

campesinos y fue formulada para gobernar a todos los mexicanos sin distinción de raza, credo, condición social o política; en ella se elevaron al rango de normas constitucionales la libertad de pensamiento y de creencia.- 38 Contenido esquemático de la parte dogmática * Art. 1º En México todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución. * Art. 2º En México está prohibida la esclavitud. * Art. 3º La educación en México será laica, gratuita y obligatoria hasta la secundaria. * Art. 4º El varón y la mujer son iguales ante la ley. Toda persona tiene el derecho a la protección de la salud. Toda familia tiene derecho a disfrutar de una vivienda digna y decorosa. Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La composición de México es pluricultural basada en sus pueblos indígenas * Art. 5º Libertad de trabajo siendo lícito. * Art. 6º Libertad de pensamiento sin afectar a terceros y el derecho a la información.

38 El texto original, ha sufrido modificaciones en las reformas de 1953, en que se otorgó derecho de voto a las mujeres, y de 1969, en que se concedió la

ciudadanía a todos los mexicanos mayores de 18 años, así como las sucesivas reformas electorales de 1977, 1986, 1989, 1990, 1993, 1994, y 1996 destinadas a garantizar elecciones plenamente legales, limpias, imparciales y respetuosas de la voluntad popular.- Desde que se promulgó la Constitución el 5.II.1917, el gobierno de los Estados Unidos manifestó su rechazo al contenido de algunos artículos constitucionales, principalmente aquellos que limitaban sus intereses como el 3º, 27, 33, 123 y 130.-

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* Art. 7º Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. * Art. 8º Derecho de petición. * Art. 9º No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito. * Art. 10º Los habitantes de México tienen el derecho de poseer armas en su domicilio, para su seguridad y legitima defensa. * Art. 11º Libertad de transito en el territorio nacional. * Art. 12º En México se prohíben títulos de nobleza. * Art. 13º Nadie pude ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. * Art. 14º A ninguna ley se dará efecto retroactivo. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos. * Art. 15º No se autoriza la extradición de reos políticos. * Art. 16º Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de un mandamiento escrito de la autoridad competente (un juez). * Art. 17º Nadie podrá hacerse justicia por sí mismo, ni ejercer violencia para reclamar su derecho * Art. 18º Solo por delito que merezca pena corporal habrá prisión preventiva.- * Art. 19º Ninguna detención excederá de 3 días, sin que se justifique el auto de formal prisión. * Art. 20º Garantías de los acusados: I) Podrá ser puesto en libertad bajo caución, II) No podrá declarar en su contra III) Se le hará saber en audiencia pública de que se le acusa y quien lo acusa IV) Será careado con los testigos V) Podrá ofrecer pruebas para su defensa VI) Será juzgado en audiencia pública VII) Se le facilitaran los datos para su defensa IX) Se le oirá en defensa por sí o por persona de su confianza. * Art. 21º La imposición de penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. * Art. 22º Quedan prohibidas las penas de mutilación o de infamia y de muerte. * Art. 23º Ningún juicio tendrá más de 3 instancias; y non bis in idem.- * Art. 24º Todo hombre es libre de profesar la creencias religiosa que más le agrade. * Art. 25º Corresponde al Estado la rectoría del Desarrollo Nacional para garantizar que este sea integral, que fortalezca la soberanía de la Nación. * Art. 26º El Estado organizará un sistema de planeación democrática del Desarrollo Nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación. * Art. 27º La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponden originalmente a la Nación. * Art. 28º En México quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas. * Art. 29º En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a

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la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación. * Art. 123.- Derechos de los trabajadores.- * Art. 130.- Derechos de las religiones.-

B) DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL PUEBLO TRABAJADOR Y EXPLOTADO DE 4.I.1918

1º) Se proclamó en Rusia la República de los Soviets de diputados obreros, soldados y

campesinos; a quienes pertenece todo el poder.-

2º) La República Soviética de Rusia se instituye sobre la base de la unión libre de naciones libres, como federación de Repúblicas Soviéticas nacionales.

3º) La misión esencial de la revolución es: a) abolir toda explotación del hombre por el hombre, b) suprimir por completo la división de la sociedad en clases, c) sofocar de manera implacable la resistencia de los explotadores, d) instaurar una organización socialista de la sociedad y e) hacer triunfar el socialismo en todos los países.- 4º) Queda abolida la propiedad privada de la tierra.

5º) Se declara a la tierra con todos los edificios, ganado de labor, aperos de labranza y demás

accesorios agrícolas, como patrimonio de todo el pueblo trabajador,

6º) Se ratifica la ley soviética acerca del control obrero y del Consejo Superior de Economía Nacional, con objeto de asegurar el poder del pueblo trabajador sobre los explotadores y como primera medida para que las fábricas, minas, ferrocarriles y demás medios de producción y de transporte pasen por entero a ser propiedad del Estado obrero y campesino.

7º) Se ratifica el paso de todos los bancos a propiedad del Estado obrero y campesino, como una de las condiciones de la emancipación de las masas trabajadoras del yugo del capital.

8º) Quedó establecido el trabajo general obligatorio, con el fin de suprimir los sectores parasitarios de la sociedad.

9º) Se decretó el armamento de los trabajadores,. la formación de un ejército rojo socialista de obreros y campesinos y el desarme completo de las clases poseedoras, con objeto de asegurar la plenitud del poder de las masas trabajadoras y eliminar toda posibilidad de restauración del poder de los explotadores.

10º) Se rompen los tratados secretos, organizándoser la más extensa confraternización con los obreros y campesinos de los ejércitos en guerra y obtener, cueste lo que cueste, por procedimientos revolucionarios, una paz democrática entre los pueblos, sin anexiones ni contribuciones, sobre la base de la libre autodeterminación de las naciones.

11º) Se rompe con la bárbara política de la civilización burguesa, que basaba la prosperidad de

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los explotadores de unas pocas naciones elegidas en la esclavitud de centenares de millones de trabajadores en Asia, en las colonias en general y en los países pequeños.

12º) Se proclama la completa independencia de Finlandia, ha comenzado a retirar las tropas de Persia y ha anunciado la libertad de autodeterminación de Armenia.

13º) Se declara la anulación de los empréstitos concertados por los gobiernos del zar, de los terratenientes y de la burguesía como un primer golpe asestado al capital bancario, financiero internacional; expresando que el Poder de los Soviets seguirá esa ruta hasta la completa victoria de la insurrección obrera internacional contra el yugo del capital.

14º) El poder debe pertenecer integra y exclusivamente a las masas trabajadoras y a sus representantes autorizados: los Soviets de diputados obreros, soldados y campesinos; los explotadores, no tienen lugar en los órganos de poder..

15) La Asamblea Constituyente debw establecer las bases cardinales de la transformación socialista de la sociedad.

16º) Es su propósito de crear una alianza efectivamente libre y voluntaria y, por consiguiente, más estrecha y duradera entre las clases trabajadoras de todas las naciones de Rusia; concediendo a los obreros y campesinos de cada nación la libertad de decidir con toda independencia, en su propio Congreso de los Soviets investido de plenos poderes, si desean, y en qué condiciones, participar en el gobierno federal y en las demás instituciones soviéticas federales.

A) CONSTITUCIÓN DE WEIMAR DE 14.VIII.1919

La Constitución de Weimar estableció la obligación del Estado de realizar acciones positivas para darle satisfacción y cumplimiento a los derechos sociales.

La derrota de Alemania al final de la 1ª Guerra Mundial, se une la caída del poder imperial que

abre una nueva etapa democrática; que se encuentra dos problemas:

1.- Difícil situación económica en la postguerra. 2.- Lucha interior contra el impulso revolucionario. La llamada República de Weimar tuvo una vida breve y azarosa. Caracteres generales de la constitución de Weimar a) Nace luego de la derrota de la revolución de 1918.- b) El estado es una democracia parlamentaria: ―El poder político emana del pueblo‖. c) Reconocimiento de derechos individuales tradicionales y de los derechos sociales. d) El Estado tendrá una estructura federal. e) Dos cámaras: Reichstag o cámara baja (legisla, aprueba el presupuesto del Estado y controla al gobierno) y Reichsrat o cámara alta (representa a los estados miembros de la federación). f) El Presidente de la República, elegido por sufragio universal goza de amplios poderes: disolver el Reichstag, nombra al canciller y a los ministros, etc... g) Formalmente promulgada en agosto de ese año, la Constitución de Weimar fue saludada como la más democrática de su época.

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h) El presidente electo tenía poder para nombrar al canciller, cuyo gobierno requería la confianza de la cámara baja del parlamento, o Reichstag. i) También proveía la existencia de una cámara alta o Reichsrat, formada por delegados designados por los gobiernos de los estados federados (Länder).

2ª Parte – Derechos y deberes fundamentales de los alemanes (109-165)

Título I – La persona individual; Título II: La vida social; Título III: Religión y confesiones

religiosas; Título IV: Educación y enseñanza; y Título V: La vida económica.- TÍTULO I – LA PERSONA INDIVIDUAL Art. 109. Todos los alemanes son iguales ante la ley. Hombres y mujeres tienen, en principio, los mismos derechos y deberes políticos. Han de abolirse cualesquiera privilegios o inferioridades de derecho público que deriven del rango o el

nacimiento. Los tratamientos de nobleza sólo subsistirán como parte del nombre y no se concederán en lo sucesivo.

Los títulos no se darán más que cuando designen cargo o profesión; esto no afecta a los grados académicos.

El Estado no otorgará condecoraciones ni distinciones honoríficas. Ningún alemán podrá aceptar de un gobierno extranjero títulos u órdenes.

Art. 110. La nacionalidad en el Reich y en los países se adquirirá y perderá con arreglo a lo que disponer

una ley del Reich Todo nacional de un país es, al mismo tiempo, nacional del Reich.- Todo alemán tiene, en cada uno de los países, los mismos derechos y deberes que los propios nacionales del país.

Art. 111. Todos los alemanes gozan de libertad de circulación por todo el Reich.- Todos tienen el derecho de detenerse y establecerse en el lugar que les plazca del Reich, de adquirir bienes raíces y ejercer cualquier medio de vida. Para establecer restricciones será necesaria una ley del Reich.

Art. 112. Todo alemán está facultado para emigrar a países no alemanes. La emigración no podrá restringirse, sino por ley del Reich.

Con respecto a un Estado extranjero, todos los nacionales del Reich tienen derecho a la protección de éste dentro y fuera de su territorio.

Ningún alemán podrá ser entregado a un gobierno extranjero, para que sea enjuiciado o castigado.

Art. 113. No se dificultará ni legislativa ni administrativamente a los sectores de la población del Reich

que hablen un idioma extranjero, su libre desenvolvimiento étnico, especialmente en cuanto al uso de su lengua materna en la enseñanza, en la administración interior y en los Tribunales.

Art. 114. La libertad personal es inviolable, y sólo con arreglo a las leyes podrá ser restringida o suprimida.

A las personas a quienes se prive de libertad se les notificará al día siguiente, a más tardar, qué autoridad y por qué causas ordenó la privación de libertad, procurándoles, además, medio de reclamar contra su detención.

Art. 115. El domicilio de un alemán es, para él, un lugar de asilo e inviolable. Sólo conforme a las leyes se admitirán excepciones.

Art. 116. No podrá penarse ningún hecho que las leyes, no hubiesen declarado punible con anterioridad a su perpetración.

Art. 117. Son inviolables el secreto de las cartas y el de la correspondencia postal, telegráfica y telefónica.

Sólo mediante ley del Reich se podrán establecer excepciones.

Art. 118. Dentro de los límites marcados por las leyes generales, los alemanes tendrán derecho a la libre emisión de sus ideas de palabra, por escrito o mediante la imprenta, el grabado o cualquiera otro medio, sin que se les dificulte este derecho por causa de su condición de dependencia como trabajador o empleado, como

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tampoco podrá nadie perjudicarles por haber hecho uso de tal derecho.

No existirá censura, pero por medio de una ley del Reich podrán establecerse respecto a las películas cinematográficas disposiciones especiales. También cabrá dictar medidas legislativas particulares, a fin de luchar contra la literatura baja y pornográfica, y para la protección de la juventud en materia de exposiciones y espectáculos públicos.

TÍTULO II – LA VIDA SOCIAL Art. 119. El matrimonio, fundamento de la vida familiar y del mantenimiento y aumento de la nación,

está bajo la protección especial de la Constitución. Se basa en la igualdad jurídica de ambos sexos. Incumbe al Estado y a los municipios mirar por la pureza, sanidad y mejoramiento de la familia. Las

familias de prole numerosa tienen derecho a asistencia compensatoria. La maternidad tiene derecho a la protección y asistencia del Estado. Art. 120. La educación de la prole para el desarrollo corporal, espiritual y social, constituyen el deber

supremo, y un derecho natural de los padres, velando por su cumplimiento la comunidad política.

Art. 121. Las leyes proporcionarán a los hijos ilegítimos los mismos elementos que a los legítimos, para su desenvolvimiento corporal, espiritual y social.

Art. 122. La juventud será protegida contra la explotación, así como contra el abandono moral, espiritual o corporal. El Estado y el municipio habrán de procurar la organización de las instituciones necesarias al efecto.

Las medidas de asistencia que tengan carácter coactivo no podrán aplicarse sino en virtud de una ley.

Art. 123. Todos los alemanes tienen derecho a reunirse pacíficamente y sin armas, sin necesidad de aviso o permiso especial.

Las reuniones al aire libre podrán ser sometidas por una ley del Reich a la obligación de aviso previo y prohibirlas en caso de peligro inmediato para la seguridad pública.

Art. 124. Todos los alemanes tienen derecho a constituir uniones o asociaciones para fines que no infrinjan la ley penal. Este derecho no puede ser restringido con medidas preventivas. Para las uniones y confesiones religiosas regirán estas mismas disposiciones.

Todas las asociaciones pueden adquirir la capacidad jurídica, con arreglo a los preceptos del Derecho civil.

No podrá denegarse a ninguna asociación dicha capacidad por el hecho de perseguir un fin político, político-social o religioso.

Art. 125. Se garantizan la libertad y el secreto del voto. Las leyes electorales dictarán las disposiciones complementarias.

Art. 126. Todo alemán tiene derecho a dirigir por escrito peticiones o quejas a la autoridad competente o a la representación popular. Este derecho se puede ejercitar lo mismo individual que colectivamente.

Art. 127. Los municipios y las circunscripciones intermedias tienen derecho a administrarse con autonomía, dentro de los límites marcados por las leyes.

Art. 128. Todos los ciudadanos son admisibles, sin distinción, a los cargos públicos con arreglo a las leyes y según su capacidad y aptitudes.

Se derogan todas las disposiciones de excepción contra los funcionarios femeninos. Las bases de la situación del funcionario se fijarán por una ley del Reich. Art. 129. El nombramiento de los funcionarios se hará de por vida, salvo que la ley disponga otra cosa.

La ley regulará los haberes pasivos de funcionarios y familias. Son inviolables los derechos bien adquiridos de los funcionarios. Estos podrán acudir a la vía judicial para sus reclamaciones de índole económica.

Sólo en los casos y en la forma previstos por la ley, podrán los funcionarios ser suspendidos de empleo, separados del servicio, provisional o definitivamente, o trasladados a otro cargo de sueldo inferior.

Contra toda sanción disciplinaria cabrá recurso y habrá posibilidad de revisión. En el expediente personal del funcionario no se anotarán hechos que le sean desfavorables, sino después de haberle dado ocasión de

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justificarse respecto a ellos. El funcionario tendrá derecho a examinar su expediente personal. La inviolabilidad de los derechos bien adquiridos y el acceso a la vía judicial para las reclamaciones

económicas se garantizan de modo especial a los militares profesionales, cuya situación, por lo demás, fijará una ley del Reich.

Art. 130. Los funcionarios son servidores de la comunidad, no de un partido. Se garantiza a todos los funcionarios la libertad de opinión política y de asociación. Los funcionarios tendrán representaciones funcionariales específicas, según regulará detalladamente una

ley del Reich.

Art. 131. Si un funcionario, en el ejercicio del poder público que le está encomendado, infringiere su deber profesional con respecto a tercera persona, la responsabilidad recaerá primariamente sobre el Estado o la corporación a cuyo servicio se halle el funcionario, quedando reservada la acción contra éste. No podrá ser excluida la vía judicial ordinaria.

Las leyes correspondientes puntualizarán los demás particulares.

Art. 132. Todo alemán tiene el deber de aceptar, con sujeción a las leyes, cargos no retribuidos.- Art. 133. Todos los ciudadanos están obligados a prestar al Estado y al municipio servicios personales,

con arreglo a las leyes. El deber militar se regulará por los preceptos de la ley de defensa nacional del Reich Esta ley determinará

también en qué medida han de limitarse algunos derechos fundamentales a los individuos pertenecientes a la fuerza armada, para el cumplimiento de su misión y el mantenimiento de la disciplina.

Art. 134. Todos los ciudadanos, sin distinción, contribuirán a las cargas públicas en proporción a sus haberes y conforme a la ley.

TÍTULO III – RELIGIÓN Y CONFESIONES RELIGIOSAS Art. 135. Todos los habitantes del Reich gozan de plena libertad de creencia y de conciencia.- El libre

ejercicio del culto está garantizado por la Constitución y bajo la protección del Estado, cuyas leyes generales quedan no obstante en vigor.

Art. 136. Los derechos y deberes civiles y políticos no pueden ser condicionados ni restringidos por razón del

libre ejercicio del culto.- El disfrute de los derechos civiles y políticos, así como la admisión a los cargos públicos, son independientes de la confesión religiosa.

Nadie está obligado a declarar cuáles son sus convicciones religiosas. Las autoridades no tienen derecho a preguntar si se pertenece a una confesión religiosa, más que en el caso de que dependan de ello derechos y deberes, o cuando lo exija una información estadística legalmente ordenada.

Nadie podrá ser obligado a tomar parte en un acto o ceremonia religiosa o en una práctica de devoción, ni a utilizar una forma de juramento religioso.

Art. 137. No existe Iglesia oficial. Se garantiza la libertad de afiliarse a una confesión religiosa La constitución de éstas en el territorio del

Reich no está sujeta a ninguna limitación. Las confesiones religiosas ordenan y administran con autonomía sus asuntos dentro de los límites

marcados por las leyes generales, proveen sus cargos sin intervención del Estado ni del municipio. Las confesiones religiosas adquieren la capacidad jurídica, con sujeción a las disposiciones generales de

Derecho civil. Las confesiones religiosas continuarán siendo corporaciones de Derecho público, si hasta ahora lo

fueron. Las demás confesiones obtendrán iguales derechos, a su instancia, si sus constituciones y el número de sus miembros ofrecen garantías de permanencia. Si se unieren varias de estas confesiones religiosas de Derecho público, será también corporación de Derecho público la unión que formen.

Las confesiones religiosas que sean corporaciones de Derecho público están autorizadas para cobrar impuestos tomando por base la matrícula civil, y con arreglo a las disposiciones del Derecho del país.

Se entenderán equiparadas a las confesiones religiosas las entidades que se propongan la realización en común de una concepción filosófica.

Los demás preceptos que sean necesarios para cumplimiento de estas disposiciones los dictarán legislativamente los países.

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Art. 138. Las prestaciones que en virtud de ley, pacto o títulos jurídicos especiales corran a cargo del Estado con respecto a las confesiones religiosas, serán suprimidas por la legislación de los países, a cuyo efecto fijará el Reich las bases indispensables.

Se garantizan la propiedad y demás derechos que tenga una confesión o asociación religiosa sobre sus instituciones, fundaciones y cualesquiera establecimientos destinados a fines de culto, enseñanza y beneficencia

Art. 139. El domingo y las fiestas reconocidas por el Estado continuarán gozando de protección legal,

como días de descanso y de elevación del espíritu.

Art. 140. A la fuerza militar se le asegurará el tiempo libre necesario para el cumplimiento de sus deberes religiosos.

Art. 141. Para atender en su caso a las necesidades del servicio divino y de la cura de almas en el ejército, los hospitales, prisiones y demás establecimientos públicos, serán admitidas las confesiones religiosas a la práctica de sus cultos, sin que con tal motivo pueda ejercerse ninguna coacción.

TÍTULO IV – EDUCACIÓN Y ENSEÑANZA Art. 142. Son libres el arte y la ciencia, así como su enseñanza. El Estado les garantiza su protección y

toma parte en su fomento.

Art. 143. Se atenderá a la educación de la juventud mediante establecimientos públicos. En su organización colaborarán el Reich, los países y los municipios.

La formación del personal docente se regulará de un modo uniforme por el Reich, con arreglo a las bases generales aplicables a la enseñanza superior.

El personal docente oficial tiene los derechos y deberes de los funcionarios públicos.

Art. 144. El régimen todo de la enseñanza queda bajo la inspección del Estado, quien podrá dar participación a los municipios. La inspección de la enseñanza estará a cargo de personal técnico especializado.

Art. 145. Existe una obligación general escolar. A tal efecto, sirve, en prin1er término, la escuela pública primaria, con ocho años como mínimo de estudios, y después, la escuela complementaria aneja, hasta los dieciocho años de edad cumplidos. En las escuelas primarias y complementarias tienen carácter gratuito la enseñanza y los medios de estudio.

Art. 146. La enseñanza pública se constituirá en forma orgánica. Sobre una escuela básica, común para todos, se asentarán la enseñanza media y la superior. Para esta organización habrá de tenerse en cuenta la multiplicidad de profesiones de la vida, y para la admisión de un niño en una escuela determinada no se atenderá más que a su capacidad y vocación, no a la posición social o económica, ni a la confesión religiosa de sus padres.

En los municipios deberán establecerse, a instancia de los padres o tutores, escuelas primarias de su respectiva confesión religiosa o concepción filosófica, siempre que con ello no se impida un sistema ordenado de enseñanza en la forma que el párrafo anterior preceptúa. En todo lo que sea posible, habrá que atender a la voluntad de los referidos padres o tutores. La legislación de los países dictará las disposiciones complementarias con arreglo a los principios que siente una ley del Reich.

Para el acceso a la enseñanza media y superior de personas poco acomodadas, los países de los municipios consignarán recursos públicos, especialmente auxilios por causa de estudios a los padres de los muchachos considerados aptos para el perfeccionamiento en las citadas enseñanzas, durando tales auxilios el tiempo de los estudios.

Art. 147. Las escuelas privadas que hayan de servir como sustitutivas de las públicas necesitan la autorización del Estado, y quedan sometidas a las leyes de los países. Habrá de concederse la autorización cuando dichas escuelas privadas no sean inferiores a las públicas en sus fines pedagógicos, en su organización o en la formación científica de su profesorado, ni exijan tampoco una separación de los alumnos por razón de la posición económica de sus padres. Se negará la autorización cuando no esté suficientemente garantizada la situación económico y jurídica del profesorado.

No podrán permitirse escuelas primarias privadas más que cuando una minoría de padres o tutores, a cuya voluntad hayan de atenderse conforme al párrafo segundo del articulo 146, se encuentre sin escuela primaria oficial de su confesión religiosa, o de su ideal filosófico en la localidad, o bien cuando la administración escolar reconozca en ellas un interés pedagógico particular.

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Las escuelas preparatorias privadas quedarán suprimidas. En cuanto a las escuelas privadas que no hayan de servir como sustitutivas de las públicas, seguirá

rigiendo el derecho vigente.

Art. 148. En todas las escuelas se procurará la formación moral, la educación cívica y el perfeccionamiento personal y profesional: todo ello conforme al espíritu del sentimiento de alemanidad y de reconciliación entre los pueblos.

Al dar la instrucción en las escuelas públicas se cuidará de no herir la susceptibilidad de los que piensen de modo diferente.

La enseñanza de la ciudadanía y del trabajo entra en las disciplinas del plan escolar. Todos los alumnos recibirán un ejemplar de la Constitución al terminar sus deberes escolares.

La formación postescolar, con inclusión de las instituciones superiores, será fomentada por el Reich, los países y los municipios.

Art. 149. Es la religión asignatura ordinaria del plan escolar, salvo en las escuelas extraconfesionales (laicas).

Su enseñanza será regulada por la ley escolar. La religión será explicada en armonía con los principios de la Iglesia de que se trate, a reserva del derecho de inspección del Estado.

Será voluntario, por parte del maestro, el explicar religión o tomar parte en actos de culto; en cuanto a los niños, la asistencia a la enseñanza de la religión, y a ceremonias y prácticas de culto queda sometida aloque disponga el padre o tutor.

Se conservan las Facultades de Teología en las Universidades. Art. 150. Los monumentos del arte, la historia y la naturaleza gozan de la protección y asistencia

del Estado. Al Reich corresponde impedir la emigración al extranjero del patrimonio artístico alemán.

TÍTULO V – LA VIDA ECONÓMICA Art. 151. El régimen de la vida económica debe responder a principios de justicia, con la aspiración

de asegurar a todos una existencia digna del hombre. Dentro de estos límites, se reconoce al individuo la libertad económica. La coacción legal no es lícita sino para hacer efectivos los derechos amenazados o para servir necesidades primordiales del bien público.

Se garantizará, con arreglo a las leyes del Reich, la libertad de comercio e industria.- Art. 152. En las relaciones económicas regirá la libertad de contratación conforme a las leyes. Queda prohibida la usura. Son nulos los actos jurídicos contrarios a las buenas costumbres.

Art. 153. La Constitución garantiza la propiedad, cuyo contenido y limites fijarán las leyes. No puede procederse a ninguna expropiación sino por utilidad pública y con sujeción a la ley. Se realizará

mediante indemnización adecuada, a menos que una ley del Reich disponga otra cosa. Respecto a la cuantía de la indemnización, cabrá en caso de discordia el recurso ante los tribunales ordinarios, salvo que por leyes del Reich se ordene lo contrario. La expropiación que en favor del Reich se realice con respecto a países, municipios y establecimientos de utilidad pública podrá efectuarse mediante indemnización.

La propiedad obliga. Su uso ha de constituir al mismo tiempo un servicio para el bien general.

Art. 154. El derecho de sucesión se garantiza con arreglo al Derecho civil. La participación del Estado en las sucesiones será fijada por las leyes.

Art. 155. El reparto y utilización del suelo serán vigilados por el Estado en forma que se impida el

abuso y se tienda a proporcionar a todo alemán una morada sana y a todas las familias alemanas. especialmente a las de numerosa prole, una morada y un patrimonio económico que responda a sus necesidades. En la regulación que se establezca respecto a patrimonios familiares, se prestará especial consideración a los ex combatientes. La propiedad territorial cuya adquisición sea indispensable para satisfacer necesidades de alojamiento, fomento de la colonización interior y las roturaciones o desarrollo de la agricultura, podrá ser expropiada. Se suprimirán los fideicomisos.

El cultivo y explotación de la tierra es un deber de su propietario para la comunidad. El incremento de valor del suelo que se obtenga sin emplear trabajo o capital en el mismo, quedará a beneficio de la comunidad.

Todas las riquezas naturales y las fuerzas físicas económicamente utilizables quedan bajo la inspección del Estado. Las regalías de índole privada se traspasarán al Estado mediante medidas legislativas.

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Art. 156. El Reich puede, mediante una ley, a reserva de indemnizar, y con aplicación por analogía de las disposiciones sobre expropiación, traer al dominio público las empresas económicas privadas aptas para la socialización. También pueden el Reich, los países o los municipios interesarse en la administración de empresas econ6micas o sus federaciones, así como asegurarse en ellas por otro medio una influencia decisiva.

En caso de apremiante necesidad y con vistas a la economía general, puede también el Reich federar por medio de una ley empresas y asociaciones económicas, con el propósito de asegurar la colaboración de todos los elementos productores, interesar en la administración a patronos y obreros y regular la producción, creación, distribución, consumo y tasa de precios, así como la importación y exportación de bienes con arreglo a principios de economía colectiva.

Las cooperativas de producción y consumo y sus federaciones serán incorporadas, cuando lo deseen, a la economía colectiva, habida cuenta de su constitución y caracteres.

Art. 157. La mano de obra gozará de la protección especial del Reich.- Se establecerá en todo el Reich un derecho obrero uniforme.

Art. 158. El trabajo intelectual y la propiedad de los autores, inventos y artistas gozarán de la protección y tutela del Reich.

Mediante acuerdos internacionales, se asegurará a las creaciones de la ciencia, el arte y la técnica alemanas el respeto y la protección en el extranjero.

Art. 159. Se garantiza a todos y en todas las profesiones la libertad de asociación para la defensa y mejora de las condiciones del trabajo y económicas. Todos los acuerdos y medidas que pretendan restringir o impedir esta libertad son contrarios a derecho. Art. 160. Quien a titulo de empleado u obrero se halle en situación de dependencia por servicio o trabajo, tiene derecho al tiempo libre necesario para el ejercicio de sus derechos políticos y, mientras ello no cause grave perjuicio a la empresa, para el desempeño de cargos públicos no retribuidos. La ley determinará en qué medida ha de conservarse el derecho a sueldo en tales casos.

Art. 161. El Reich creará un amplio sistema de seguros para poder, con el concurso de los interesados, atender a la conservación de la salud y de la capacidad pata el trabajo, a la protección de la maternidad y a la previsión de las consecuencias econ6micas de 1a vejez, la enfermedad y las vicisitudes de la vida.

Art. 162. El Reich procurará una regulación internacional de las relaciones jurídicas referentes a los trabajadores, a fin de proporcionar a toda la clase obrera de la humanidad un mínimum general de derechos sociales

Art. 163. Sin perjuicio de su libertad personal, todo alemán tiene el deber moral de emplear sus

fuerzas intelectuales y físicas conforme lo exija el bien de la comunidad. A todo alemán debe proporcionársele la posibilidad de ganarse el sustento mediante un trabajo

productivo. Cuando no se )e puedan ofrecer ocasiones adecuadas de trabajo, se atenderá a su necesario sustento.

Leyes especiales dictarán las disposiciones complementarias.

Art. 164. La clase media independiente agrícola, industrial y comercial será atendida por las leyes y la administración, y se la protegerá contra recargos excesivos, evitando su desaparición.

Art. 165. Los obreros y empleados serán llamados a colaborar, aliado de los patronos y con igualdad de derechos, en la regulación de las condiciones de la retribución y el trabajo, así como en todo el desenvolvimiento económico de las fuerzas productivas.

Quedan reconocidas las agrupaciones de ambas clases y sus federaciones. Para defensa de sus intereses sociales y económicos, tendrán los obreros y empleados representaciones legales en consejos obreros de industria, así como en consejos obreros de distrito agrupados por regiones económicas, y en un consejo obrero del Reich.

Los consejos obreros de distrito y el consejo obrero del Reich, unidos con las representaciones de los patronos y demás clases interesadas, formarán consejos económicos de distrito y un consejo económico del Reich, llamados a entender en todas las cuestiones de orden económico y a cooperar en la ejecución de las leyes socializadoras. Los consejos económicos de distrito y del Reich estarán constituidos en forma que se hallen representados en ellos, en proporción de sus respectivas fuerzas económicas y sociales todos los grupos profesionales importantes.

Los proyectos de ley político-sociales y político-económicos de interés fundamental deberán ser sometidos por el gobierno del Reich a informe del consejo económico del Reich mismo, antes de ser presentados. A su vez, el

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consejo económico tendrá derecho a formular por sí tales proyectos de ley, los cuales, aunque el gobierno no los haga suyos, habrá de presentarlos al Reichstag con indicación de su parecer. El consejo económico podrá, por conducto de uno de sus individuos, defender ante el Reichstag sus proyectos.

Podrán confiarse a los consejeros obreros y a los consejos económicos facultades de control y de administración en las esferas que tengan asignadas.

Es de la competencia privativa del Reich regular la organización y atribuciones de los consejos obreros y de los consejos económicos, así como sus relaciones con otras corporaciones sociales autónomas.

8. LOS LLAMADOS "DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN"

Desde la 2ª Guerra Mundial se ha producido un prodigioso desarrollo de ideas, expresiones, modelos de conducta, normas e instituciones cuya novedad no reside tanto en su naturaleza como en la escala en que ha ocurrido; dando lugar a lo que puede definirse como el "fenómeno de los derechos humanos".

Aunque tiene su raíz en el pasado, este fenómeno está íntimamente unido también al presente, un presente en proceso de continuos cambios.

DERECHOS DE LOS PUEBLOS O DE LA SOLIDARIDAD

A los derechos civiles y políticos (primera generación) y los derechos económicos, sociales y culturales (segunda generación) vinieron a sumarse, en los años 70, un conjunto de derechos denominados de los pueblos o de la solidaridad, que incluyen:

1) el derecho a la autodeterminación, 2) a la paz, 3) al desarrollo, 4) a la democracia, 6) a la integración, 7) a recibir y producir información equitativamente, 8) al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, 9) a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad. Si bien tanto en la legislación internacional (Art. 28 de la DUDH) como en las legislaciones nacionales hay algunas referencias de carácter genérico que de algún modo contienen a esta categoría de derechos, dada su reciente aparición aún carecen de consagración jurídica y sus garantías se encuentran todavía en la difícil etapa de elaboración, no exenta, por cierto, de dificultades y sostenidas oposiciones. En nuestros días parece irrefrenable el deterioro ecológico a nivel planetario; el hambre, la desnutrición y la insalubridad causan estragos en pueblos enteros, centenas de millones de seres humanos se debaten entre la miseria, la discriminación, la explotación y la opresión y, por si esto fuera poco, sobre la humanidad toda pende la amenaza de extinción a través de una hecatombe nuclear.

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS

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Pese a la ausencia de un texto internacional suscrito por los Estados que declare y enuncie expresamente estos derechos, existen algunos intentos interesantes como la Declaración de los derechos de los pueblos 39, suscrita por un grupo de personalidades en Argel en 1976, y el anteproyecto del Pacto internacional relativo a los derechos de la solidaridad, preparado por un equipo de expertos para la fundación Armand Hammer.

ESPECIAL NATURALEZA

Estos derechos abarcan un doble y simultáneo carácter en cuanto a su titularidad, puesto que pertenecen a cada individuo y a la vez al conjunto del pueblo e incluso a la comunidad internacional. Por su especial naturaleza, son: a) De defensa frente al Estado (el Estado debe abstenerse de violarlos).- b) Demandables del Estado (el Estado debe crear las condiciones para su realización). c) Se requiere de todos los actores sociales para su cumplimiento.- d) Exigen la concertación solidaria tanto del Estado como de los individuos de las entidades públicas y privadas de la comunidad internacional.- e) Plantean exigencias en el plano nacional y en el internacional. En efecto, su realización demanda la creación de condiciones nuevas en el campo de las relaciones internacionales. COMBINACIÓN DE ELEMENTOS

39 Preámbulo - Vivimos tiempos de grandes esperanzas, pero también de profundas inquietudes, tiempos llenos de conflictos y de contradicciones, tiempos en que las luchas de liberación han alzado a los pueblos del mundo contra las estructuras nacionales e internacionales del imperialismo, y han conseguido derribar sistemas coloniales, tiempos de luchas y de victorias en que las naciones se dan, entre ellas o en su interior, nuevos ideales de justicia, tiempos en que las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre hasta la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, han expresado la búsqueda de un nuevo orden político y económico internacional.-Pero son también tiempos de frustraciones y derrotas, en que aparecen nuevas formas de imperialismo para oprimir y explotar a los pueblos.- El imperialismo, con procedimientos pérfidos y brutales, con la complicidad de gobiernos que a menudo se han auto

designado, sigue dominando una parte del mundo. Interviniendo directa e indirectamente, por intermedio de las empresas multinacionales, utilizando a políticos locales corrompidos, ayudando a regímenes militares que se basan en la represión policial, la tortura y la exterminación física de los opositores; por un conjunto de prácticas a las que se les llama neocolonialismo, el imperialismo extiende su dominación a numerosos pueblos. - Conscientes de interpretar las aspiraciones de nuestra época, nos hemos reunido en Argel para proclamar que todos los pueblos del mundo tienen el mismo derecho a la libertad, el derecho de liberarse de toda traba extranjera, y de darse el gobierno que elijan; el derecho, si están sojuzgados, de luchar por su liberación, y el derecho de contar en su lucha con el apoyo de otros pueblos.- Persuadidos de que el respeto efectivo de los derechos del hombre implica el respeto de los derechos de los pueblos, hemos adoptado la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos.- Que todos los que, a través del mundo, libran la gran lucha, a menudo con las armas en la mano, por la libertad de todos los pueblos, encuentren en la presente declaración la seguridad de que su lucha es legítima.- Sección I. Derecho a la existencia.- Artículo 1. Todo pueblo tiene derecho a existir. - Artículo 2. Todo pueblo tiene derecho al respeto de su identidad nacional y cultural. - Artículo 3. Todo pueblo tiene el derecho de conservar en paz la posesión de su territorio y de retornar allí en caso de expulsión.- Artículo 4. Nadie puede ser, debido a su identidad nacional o cultural, objeto de masacre, tortura, persecución, deportación, o expulsión, o ser sometido a condiciones de vida que puedan comprometer la identidad o la integridad del pueblo al que pertenece.- Sección II. Derecho a la autodeterminación política.- Artículo 5. Todo pueblo tiene el derecho imprescriptible e inalienable a la autodeterminación. Él determina su status político con toda libertad y sin ninguna injerencia exterior.- Artículo 6. Todo pueblo tiene el derecho de liberarse de toda dominación colonial o extranjera directa o indirecta y de todos los regímenes racistas. Artículo 7. Todo pueblo tiene derecho a un régimen democrático que represente al conjunto de los ciudadanos, sin distinción de raza, sexo, creencia o color, y capaz de asegurar el respeto efectivo de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales para todos.- Sección III. Derechos económicos de los pueblos.- Artículo 8. Todo pueblo tiene un derecho exclusivo sobre sus riquezas y sus recursos naturales. Tiene derecho a recuperarlos si ha sido expoliado, y a cobrar las indemnizaciones injustamente pagadas.- Artículo 9. Puesto que el progreso científico y técnico forma parte del patrimonio común de la humanidad, todo pueblo tiene el derecho de participar de él.- Artículo 10. Todo pueblo tiene derecho a que su trabajo sea justamente evaluado, y a que los intercambios internacionales se hagan en condiciones de igualdad y equidad. - Artículo 11.

Todo pueblo tiene el derecho de darse el sistema económico y social que elija y de buscar su propia vía de desarrollo económico, con toda libertad y sin injerencia exterior.- Artículo 12. Los derechos económicos antes enunciados deben ejercerse en un espíritu de solidaridad entre los pueblos del mundo y teniendo en cuenta sus respectivos intereses.- Sección IV. Derecho a la cultura.- Artículo 13. Todo pueblo tiene el derecho de hablar su propia lengua, de preservar y desarrollar su propia cultura, contribuyendo así a enriquecer la cultura de la humanidad.- Artículo 14. Todo pueblo tiene derecho a sus riquezas artísticas, históricas y culturales.- Artículo 15. Todo pueblo tiene derecho a que no se le imponga una cultura extranjera.- Sección V. Derecho al medio ambiente y a los recursos comunes.- Artículo 16. Todo pueblo tiene derecho a la conservación, la protección y el mejoramiento de su medio ambiente.- Artículo 17. Todo pueblo tiene derecho a utilizar el patrimonio común de la humanidad, tal como la alta mar, el fondo de los mares, el espacio extra-atmosférico.- Artículo 18. Al ejercer los derechos precedentes, todo pueblo debe tomar en cuenta la necesidad de coordinar las exigencias de su desarrollo económico con las de la solidaridad entre todos los pueblos del mundo.- Sección VI. Derechos de las minorías.- Artículo 19. Cuando, en el seno de un Estado, un pueblo es una minoría, tiene derecho a que se respeten su identidad, sus tradiciones, su lengua y su patrimonio cultural.- Artículo 20. Los miembros de la minoría deben gozar sin discriminación de los mismos derechos que los otros miembros del Estado, y participar en iguales condiciones que ellos en la vida pública.- Artículo 21. Estos derechos deben ejercerse respetando los legítimos intereses de la comunidad en su conjunto, y no pueden servir de pretexto para atentar contra la integridad territorial y la unidad política del Estado, cuando éste actúa en conformidad con todos los principios enunciados en la presente declaración.- Sección VII. Garantías y sanciones.- Artículo 22. Todo incumplimiento a las disposiciones de la presente declaración constituye una trasgresión a las obligaciones para con toda la comunidad internacional.- Artículo 23. Todo perjuicio que resulte de una trasgresión a la presente declaración debe ser íntegramente reparado por el causante.- Artículo 24. Todo enriquecimiento en detrimento de un pueblo, por violación de las disposiciones de la presente declaración, debe dar lugar a la restitución de los beneficios así obtenidos. Lo mismo se aplicará a todos los beneficios excesivos obtenidos por inversiones de origen extranjero.- Artículo 25. Todos los tratados, acuerdos o contratos desiguales, suscritos despreciando derechos fundamentales de los pueblos, no podrán tener ningún efecto.- Artículo 26. Las cargas financieras exteriores que han llegado a ser excesivas e insoportables para los pueblos dejan de ser exigibles.- Artículo 27. Los atentados más graves a los derechos

fundamentales de los pueblos, sobre todo a su derecho a la existencia, constituyen crímenes internacionales que entrañan la responsabilidad penal individual de sus autores.- Artículo 28. Todo pueblo cuyos derechos fundamentales sean gravemente ignorados tiene el derecho de hacerlos valer especialmente por la lucha política o sindical, e incluso, como última instancia, por el recurso a la fuerza.- Artículo 29. Los movimientos de liberación deben tener acceso a las organizaciones internacionales y sus combatientes tienen derecho a ser protegidos por el derecho humanitario de la guerra.- Artículo 30. El restablecimiento de los derechos fundamentales de un pueblo, cuando son gravemente ignorados, es un deber que se impone a todos los miembros de la comunidad internacional.-

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a) Los derechos civiles y políticos suponen en lo esencial un deber de abstención del Estado.- b) los económicos, sociales y culturales implican un hacer estatal que brinde los servicios, las prestaciones y los medios necesarios para que puedan existir. Los derecjos de tercera generación combinan ambos elementos, ya que requieren: a) no hacer de la autoridad a efectos de no inhibir su libre ejercicio, b) un hacer estatal (políticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio ambiente, etc.); y c) una acción de la comunidad internacional, ya que no puede haber desarrollo, ni protección del medio ambiente, ni paz, ni reconocimiento del 'patrimonio común de la humanidad' ni consiguientemente vigencia efectiva de estos derechos de la tercera generación, sin una acción internacional correlativa. La definición, reconocimiento y consagración de estos derechos es una asignatura pendiente, está sujeta: a) al avance y consolidación de las democracias, b) a la incorporación de políticas tendientes al desarrollo y a la justicia social; y, c) sobre todo, al establecimiento de nuevas y diferentes condiciones en materia de las relaciones entre los Estados, o sea a la asunción del principio de la solidaridad por parte de la comunidad internacional.

ENUMERCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS O DE LA SOLIDARIDAD

1) A la autodeterminación;

2) a la paz;

3) al desarrollo;

4) a la democracia;

5) a la integración;

6) a recibir y producir información equitativamente;

7) al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado;

8) a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad.-

9. NORMATIVIDAD Y REALIDAD EN LA HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

URUGUAY.

ARTIGAS: LAS INSTRUCCIONES DEL AÑO XIII

1) La Instrucción relativa a la promoción de la libertad civil y religiosa en toda su extensión.-

2) La instrucción que establece que "El objeto y fin del gobierno deben ser conservar la

igualdad, libertad y seguridad de los ciudadanos y de los pueblos."

101

3) Se vinculan los derechos del individuo y los de la comunidad que integra: — el derecho del individuo a la libertad en su comunidad y

— el derecho de las comunidades que integra a la libertad. En 1813 surgen dos proyectos constitucionales que reflejan los ideales artiguistas: 1) El "Plan de una Constitución liberal Federativa para las Provincias Unidas de América

del Sud" (atribuido Felipe Santiago Cardozo) que consagra, entre otros derechos: la libertad de prensa, de reunión, de comercio, de emigración, el derecho de propiedad y la expropiación; e incorpora el primer antecedente del actual art. 72 de la Constitución: "La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no será hecha para negar o desigualar los otros retenidos por el Pueblo" (art. 51).-

2) El "Proyecto de Constitución para la Provincia Oriental" Cuyo capítulo I enumera Derechos y Deberes; y el art. 9º constituye la fuente directa del actual

art. 7º: "Todos los individuos de la Sociedad tienen un derecho a ser protegidos por él, en el goce de su vida, libertad y prosperidad, conforme a las leyes establecidas".-

También se preveía la libertad de cultos, la libertad de comunicación de pensamientos, el

derecho de reunión, el derecho de petición popular o colectivo; las garantías del debido proceso; y el deber de la instrucción obligatoria para todos los habitantes (art. 3º): ―se tendrá por ley fundamental y esencial que todos los habitantes nacidos en esta provincia han de saber leer y escribir".

Se impone a las autoridades la obligación de controlar que los padres envíen sus hijos a la

escuela; así como el objetivo de la enseñanza: "a fin de que logren la enseñanza, de los derechos del hombre y que se instruyan en el Pacto Social, por el cual el pueblo estipula con cada ciudadano y cada ciudadano con todo el pueblo".

LA REVOLUCIÓN AMERICANA DE 1810

1) “El Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Río de la

Plata a nombre del Sr. Fernando VII" del 22.XI.1811 que declara parte integrante del mismo los decretos sobre libertad de prensa y seguridad individual.

2) El Decreto de 26.X.1811, sobre la libertad de prensa sin previa censura y la responsabilidad por su abuso en caso de ofensa a los particulares o que se comprometiera la tranquilidad pública, o la conservación de la religión católica o la constitución del Estado, creando un órgano especial de 9 miembros llamado "Protectora de la libertad de la Imprenta" con competencia para declarar si existió o no delito, cuyo juzgamiento correspondía a la justicia.-

3) El Decreto de Seguridad Individual del 23.XI.1811, que establece los casos en que puede

privarse la libertad a un ciudadano, el derecho a la intimidad, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de migración, la garantía del debido proceso y la posibilidad de suspender la vigencia del decreto en caso de comprometerse la tranquilidad pública o la Seguridad de la Patria.

En el preámbulo se define el concepto del derecho a la seguridad individual, como derecho sagrado de todo ciudadano a la protección de su vida, honor, libertad y propiedad.-

4) La Constitución de las Provincias Unidas de Sud América sancionada el 22.IV.1819, dedica la Sección V a la Declaración de Derechos; conteniendo artículos que coinciden con los de la Constitución de 1830.-

5) Otros antecedentes:

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a) Las Constituciones de: Cádiz de 1812, Colombia de 1821, Imperio del Brasil, Bolivia de 1826 y

Chile de 1828.- b) La Constitución Argentina de 1826.- c) La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y la Declaración de

Derechos francesa de 1793.- d) Las Constituciones de las ex colonias inglesas, de América del Norte,

LA DENOMINADA ―PRECONSTITUCIÓN NACIONAL‖

Desde 1825, la Honorable Sala de Representantes de la Provincia y posteriormente la Asamblea

General Constituyente y Legislativa del Estado, dictaron un conjunto de normas con valor y fuerza de actos constitucionales, que integraron la denominada pre-constitución: primera Constitución Nacional no codificada.

A) La Honorable Sala de Representantes de la Provincia emitió numerosos actos con valor y fuerza de leyes, referidas o vinculadas a los Derechos humanos:

— La ley de 7.XII.1825 que declaró la libertad de vientres y prohibió el tráfico de esclavos (art.

1º) y — La de 12.VII.1826 que estableció el derecho a la seguridad individual (art. 1º), la protección

del derecho de propiedad (art. 2º), la libertad de industria (art 3º) y la libertad de comunicación del pensamiento, por cualquier medio y sin previa censura (art. 5º). B) La Asamblea General Constituyente y Legislativa del Estado, que inició sus sesiones el 22.XI.1928, aprobó diversas normas en materia de DDHH:

— La ley de 4.VI.1828, sobre la libertad de prensa sin previa censura, sin perjuicio de la

responsabilidad posterior del autor o del impresor, en su caso. — La ley de 12.VIII.1829 por la que quedó abolido el juramento de los acusados en causas

criminales, la pena de tormento y la de confiscación.

— La de 3.XII.1829, sobre la fijación de plazo para la ejecución de la pena de muerte — La prohibición de la prisión por deudas que no provengan de delitos o cuasi delitos.- — La posibilidad de la libertad bajo fianza, para los delitos en que no hubiera de recaer pena

personal.

— La ley de 22.I.1830 sobre la libertad de vientres y prohibición del tráfico de esclavos.-

LA CONSTITUCIÓN DE 1830

En la Constitución de 1830, de cuño individualista —con ausencia de derechos sociales—, los derechos y garantías se encontraban principalmente en la Sección XI: "Disposiciones Generales", y en el Capítulo III de la Sección XII, destinado al Poder Judicial.

El fundamento filosófico fue el jusnaturalismo contractualista, liberal e individualista.- El art. 130 establecía los derechos del individuo como naturales, lógica y jurídicamente

103

anteriores al Estado, que no los crea, sino que simplemente proclama su existencia, y los protege. La universalidad de los derechos reconocidos emerge de la designación de sus titulares:

―habitantes del Estado‖ (arts. 130, 134, 146); ―nadie‖ (arts. 130, 144, 145, 131); ―ninguno‖ (art. 136); ―los hombres‖ (arts. 132, 134); ―todo individuo‖ (art. 147); ―individuo alguno‖ (art. 82); ―la persona‖ (art. 82); etc.-

Determinados derechos y garantías son atribuidos a los ciudadanos y no a los individuos: a) los arts. 113 y 114, antecedentes de los actuales 14 y 15, que prevén las hipótesis en las que

puede privarse la libertad física y la necesidad de la inmediata actuación judicial b) arts. 135 y 140, antecedentes de los actuales 11 y 28, establecieron los derechos a la

inviolabilidad del hogar y de la correspondencia y papeles de los particulares;

c) artículo 142, antecedente del actual art. 30, estableció el derecho de petición.

Derechos consagrados para todas las personas: — los principios institucionales de libertad e igualdad, — la libertad de vientres (pero toleró la subsistencia de la esclavitud), — la libertad de trabajo, cultivo, industria o comercio, — la libertad de información, — la libertad de comunicación de pensamientos sin previa censura y sin perjuicio de la

responsabilidad por los abusos, — el derecho a la seguridad y — el derecho de propiedad como sagrado e inviolable admitiendo, sin embargo, su privación en

caso de necesidad pública. El derecho a la intimidad se expresa mediante la inviolabilidad de la casa del ciudadano (art. 135); y en la prohibición del registro, examen o intercepción de los papeles particulares o de su correspondencia (art. 140).-

POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE LA PENA DE MUERTE — El 26 inc. 2º, al mencionar las causales de juicio político, se refería a los delitos que

merecían pena de muerte y — El art. 84, que al regular el indulto por el Presidente de la República, mencionaba a los

delitos castigables con la pena capital.

La pena de muerte recién se abolió con la Ley Nº 3.238 de 23.XI.1904.-

Se estableció que sólo la Ley puede establecer límites ordinarios a la protección en el goce de los derechos.-

Como límites extraordinarios se establecieron dos estados de excepción, que hasta hoy

persisten:

104

— la suspensión de la seguridad individual y — las medidas prontas de seguridad.- Entre las garantías institucionales se establecieron: — la separación de poderes, y — el sistema de constitución rígida.- Como garantías procesales se establecían: — el debido proceso, — el derecho de petición y — la responsabilidad de los jueces.

LA CONSTITUCIÓN DE 1918 Creó la Sección XII, denominada: "Derechos y Garantías"; siendo las innovaciones más importantes, las siguientes: 1) La abolición de la pena de muerte, norma que tiene como antecedente el proyecto colorado batllista aprobado por la Convención del Partido, el 25.V.1916. 2) La no taxatividad de los derechos y garantías, norma recogida del actual art. 72, presente en varios proyectos, entre ellos el presentado por los constituyentes nacionalistas, que reconoce como antecedente la Enmienda Nº 9 de la Constitución de EEUU y el art. 33 de la Constitución Argentina de 1853. 3) La garantía de Habeas Corpus, reservándose a la persona aprehendida o a cualquier ciudadano, la presentación del recurso (acción). 4) La sustitución del vocablo ciudadano en todas las disposiciones, excepto los artículos 154, que prevé las causas de privación de la libertad física; el art. 156, sobre el recurso de Habeas Corpus; y el art. 162, sobre responsabilidad de los jueces. 5) Se amplían las hipótesis de expropiación, estableciendo como causal la necesidad pública. 6) Recibe a texto expreso la libertad de culto.

LA CONSTITUCIÓN DE 1934

La Sección II, se tituló: ―Derechos, Deberes y Garantías‖, y se divide en tres capítulos; el

capítulo segundo introdujo los derechos de 2ª generación.

Las principales novedades fueron: 1) La inclusión a texto expreso, de los derechos de reunión, asociación y libertad de enseñanza.

2) La responsabilidad del Estado por los daños causados a terceros, subsidiaria hasta la Constitución de 1952.

3) El debido proceso en materia administrativa.

105

4) Se eliminó toda referencia a los ciudadanos; la titularidad de los derechos pertenecen a las

personas o a los habitantes.

5) La propiedad pierde su carácter sagrado y puede ser limitada por la ley por razones de interés general; la indemnización por expropiación debe ser previa; y se considera que cumple una función social.

6) Se reconoció el trabajo intelectual, del autor, del inventor y del artista (33).-

7) Se prohibió la pena de confiscación de bienes por razones de carácter político (14).

8) En el art. 7º, se incluyó la protección en el goce del trabajo.

9) Se incorporaron los derechos económicos-sociales y se impone al Estado el cumplimiento de obligaciones, de cuya efectividad, dependen la vigencia de estos derechos.

Entre los derechos económicos sociales corresponde destacar: a) el derecho a trabajar y la declaración de que el trabajo está bajo la protección especial de

la ley; además se consagró: la independencia de la conciencia moral y cívica del trabajador, la justa remuneración, la limitación de la jornada, el descanso semanal y el derecho de huelga;

b) el derecho a la seguridad social, que comprende el régimen de pasividades y de seguros de

accidentes, enfermedad y desocupación; c) obligatoriedad de la enseñanza primaria y la gratuidad de la enseñanza oficial en todos los

niveles;

d) el derecho y el deber a la salud; la regulación de la familia estableciendo los derechos y los deberes de los padres.

En cuanto a las garantías genéricas o institucionales de los derechos humanos, se estableció en forma expresa el contralor de constitucionalidad de las leyes garantizando de esta forma el cumplimiento de las normas constitucionales.

LA CONSTITUCIÓN DE 1942

Esta reforma no introdujo modificaciones en la Sección II de la Constitución de 1934; pero

incorporó el actual art. 332 (282), sobre la efectividad de los derechos de las personas y las facultades y deberes de las autoridades.- LA CONSTITUCIÓN DE 1952

Introdujo modificaciones en la Sección II, en el régimen de responsabilidad civil del Estado y

sus funcionarios, estableciendo la responsabilidad del Estado por el daño causado a terceros.- Art. 24.- El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicio Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros , en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección.

Art. 251.- Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ello, lo que hubiere pagado en

106

reparación.

Se creó el capítulo II de la Sec. XI, para los EA de enseñanza pública.-

Artículo 202. La Enseñanza Pública Superior, Secundaria, Primaria, Normal, Industrial y

Artística, serán regidas por uno o más Consejos Directivos Autónomos.

Los demás servicios docentes del Estado, también estarán a cargo de Consejos Directivos Autónomos, cuando la ley lo determine por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara.

Los Entes de Enseñanza Pública serán oídos, con fines de asesoramiento en la elaboración de las leyes relativas a sus servicios, por las Comisiones Parlamentarias. Cada Cámara podrá fijar plazos para que aquéllos se expidan.

La ley dispondrá la coordinación de la enseñanza.

Art. 203. Los Consejos Directivos de los servicios docentes serán designados o electos en la forma que establezca la ley sancionada por la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.

El Consejo Directivo de la Universidad de la República será designado por los órganos que la integran, y los Consejos de sus órganos serán electos por docentes, estudiantes y egresados, conforme a lo que establezca la ley sancionada por la mayoría determinada en el inciso anterior.

Art. 204. Los Consejos Directivos tendrán los cometidos y atribuciones que determinará la ley sancionada por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.

Dichos Consejos establecerán el Estatuto de sus funcionarios de conformidad con las bases contenidas en los artículos 58 a 61 y las reglas fundamentales que establezca la ley, respetando la especialización del Ente.

Art. 205. Serán aplicables en lo pertinente a los distintos servicios de enseñanza, los artículos 189, 190, 191, 192, 193, 194, 198 (incisos 1 y 2), 200 y 201.

Además, en el plano de las garantías institucionales la regulación y el funcionamiento

efectivo del TCA, los recursos administrativos y la acción de nulidad, como tutela de los derechos del individuo frente a la administración.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1967

En materia de Derechos Humanos se incorporaron pocas variantes. 1) En caso de expropiación, se estableció como daño reparable, incluso el que deriva de las

variaciones en el valor de la moneda (art. 32). 2) Se previó la posibilidad de que cuando se trate de planes y programas de desarrollo, el

pago de la indemnización hasta el monto de un 75% del valor del bien puede ser diferido por un plazo de hasta 10 años (art. 230).

3) En el caso de los pequeños propietarios, no se aplicará el pago diferido; por lo que

recibirán siempre el total de la indemnización en forma previa a la toma de posesión del bien. 4) También se consagró el derecho a gozar de una vivienda decorosa.-

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5) Se dispuso la obligatoriedad de la enseñanza media. Ambas normas suponen un mandato dirigido al legislador.

LA REFORMA DE 26.XI.1989 Agregó varios incisos al art. 67 sobre el derecho a la seguridad social.-

Art. 67.- Las jubilaciones generales y seguros sociales se organizará en forma de garantizar a todos los trabajadores, patronos, empleados y obreros, retiros adecuados y subsidios para los casos de accidentes, enfermedad, invalidez, desocupación forzosa, etc.; y a sus familias, en caso de muerte, la pensión correspondiente. La pensión a la vejez constituye un derecho para el que llegue al límite de la edad productiva, después de larga permanencia en el país y carezca de recursos para subvenir a sus necesidades vitales.-

Los ajustes de las asignaciones de jubilación y pensión no podrán ser inferiores a la variación del Indice Medio de Salarios, y se efectuarán en las mismas oportunidades en que se establezcan ajustes o aumentos en las remuneraciones de los funcionarios de la Administración Central.

Las prestaciones previstas en el inciso anterior se financiarán sobre la base de:

A) Contribuciones obreras y patronales y demás tributos establecidos por ley. Dichos recursos no podrán ser afectados a fines ajenos a los precedentemente mencionados, y

B) La asistencia financiera que deberá proporcionar el Estado, si fuera necesario.

LA REFORMA DE 8.XII.1996

En materia de deberes humanos, se dio nueva redacción al art. 47, estableciendo normas sobre

el medio ambiente:

“Art. 47.- La protección del medio ambiente es de interés general.- Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente.- La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores”.-

En cuanto a la normatividad y aplicabilidad de los Derechos humanos, como se verá a lo

largo del curso, Uruguay fue uno de los países que ha aprobado más instrumentos internacionales sobre Derechos humanos; asimismo, ha participado en la redacción de numerosos textos internacionales y regionales y participa en todas las instancias orgánicas universales y regionales, habilitadas a los países subdesarrollados.-

Pero la historia indica que entre el derecho y la realidad, existe un gran trecho; no sólo por la

existencia de varios períodos de facto padecidos a través de la historia, de los que salen indemnes sus propulsores y beneficiarios; sino incluso en los períodos de relativa normalidad institucional.-

Los indicadores económicos y sociales señalan el decaimiento de la situación de las grandes

masas populares; sin que existan expectativas de solución.- LA REFORMA DE 2004 Instauró el derecho al agua potable y al saneamiento, en el art. 47 de la Constitución (incisos

2º y ss.).-

108

10. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. ANTECEDENTES. SOCIEDAD DE

LAS NACIONES Y ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL Y LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR.

Etapas de la evolución histórica: I) Reconocimiento aislado de derechos II) Instrumentación de los derechos III) Internacionalización, y IV) Etapa actual: universalización de los derechos.

SOCIEDAD DE LAS NACIONES Y ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Las violaciones de los derechos humanos cometidas por los Estados, la aparición de regímenes

totalitarios y las atrocidades constantes contra la dignidad de la persona humana, ha demostrado la insuficiencia del reconocimiento de los derechos humanos en los textos constitucionales internos; así como de sus mecanismos internos de garantías.

A la relación hombre-estado le sucedió la relación de hombre-estado-comunidad Internacional.

La creación de la Sociedad de Naciones por el Tratado de Versalles de 28.VI.1919 (parte 1), que puso fin a la 1ª guerra mundial, y su sistema de protección de las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas debido a la nueva estructura de las naciones de Europa; así como el derecho de petición a la Organización por parte de las poblaciones de los territorios bajo mandato, marcó los orígenes de la internacionalización de los derechos humanos.

La Sociedad de las Naciones, fue un organismo constituido para garantizar la paz mundial y la integridad territorial e independencia política de los Estados, producto del pensamiento del presidente norteamericano Woodrow Wilson, quien proclamó la creación de esa organización y la proclamación de los Catorce Puntos el

8.I.191840

, como una respuesta a la Revolución Soviética de 1917.-

El 28.VI.1919, los firmantes del tratado de Versailles refrendaron el estatuto de la Sociedad de las Naciones, la cual inició sus actividades en Ginebra el

16.I.1920, y celebró su primera asamblea en noviembre de dicho año.-

LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)

Fue creada por el Tratado de Versailles (parte XIII), con el objetivo de contribuir a la paz universal sobre la base de la justicia social ha promovido eficazmente, a escala internacional, los derechos sociales fundamentales.41

Su fundación, respondía a 4 tipos de motivaciones: 1º Humanitarias. La situación de los trabajadores, a los que se explotaba sin consideración alguna por su salud, su vida familiar y su progreso profesional y social, resultaba cada vez menos aceptable. Esta preocupación queda claramente reflejada en el Preámbulo de la Constitución de la OIT, en el que se afirma que «existen condiciones de trabajo que entrañan ... injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos». 2º Políticas. De no mejorarse la situación de los trabajadores, cuyo número crecía

40 Dichos puntos eran: 1) Convenios abiertos y no diplomacia secreta en el futuro. 2) Absoluta libertad de navegación en la paz y en la guerra fuera de las aguas jurisdiccionales, excepto cuando los mares quedasen cerrados por un acuerdo internacional.- 3) Desaparición, tanto como sea posible, de las barreras económicas.- 4) Garantías adecuadas para la reducción de los armamentos nacionales.- 5) Reajuste, absolutamente imparcial, de las reclamaciones coloniales, de tal manera que los

intereses de los pueblos merezcan igual consideración que las aspiraciones de los gobiernos, cuyo fundamento habrá de ser determinado, es decir, el derecho a la autodeterminación de los pueblos.- 6) Evacuación de todo el territorio ruso, dándose a Rusia plena oportunidad para su propio desarrollo con la ayuda de las potencias.- 7) Plena restauración de Bélgica en su completa y libre soberanía.. 8) Liberación de todo el territorio francés y reparación de los perjuicios causados por Prusia en 1871.- 9) Reajuste de las fronteras italianas de acuerdo con el principio de la nacionalidad.- 10) Oportunidad para un desarrollo autónomo de los pueblos de Austria-Hungría.- 11) Evacuación de Rumanía, Serbia y Montenegro, concesión de un acceso al mar a Serbia y arreglo de las relaciones entre los estados balcánicos de acuerdo con sus sentimientos y el principio de nacionalidad.- 12) Seguridad de desarrollo autónomo de las nacionalidades no turcas del Imperio otomano, y el Estrecho de los Dardanelos libres para toda clase de barcos.- 13) Declarar a Polonia como un estado independiente, que además tenga acceso al mar.- 14) La creación de una asociación general de naciones, a constituir mediante pactos específicos con el propósito de garantizar mutuamente la independencia política y la integridad territorial, tanto de los Estados grandes como de los pequeños.-

41 Ya en el siglo XIX dos industriales, el galés Robert Owen (1771-1853) y el francés Daniel Legrand (1783-1859), habían abogado por la creación de una organización de este tipo.- Las ideas que éstos formularon, tras haber sido puestas a prueba en la Asociación Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores, fundada en Basilea en 1901, se incorporaron en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, adoptada por la Conferencia de la Paz en abril de 1919.-

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constantemente a causa del proceso de industrialización, éstos acabarían por originar conflictos sociales, que podrían desembocar incluso en una revolución. El Preámbulo señala que el descontento causado por la injusticia «constituye una amenaza para la paz y armonía universales». 3º Económicas. Cualquier industria o país que adoptara medidas de reforma social se encontraría en situación de desventaja frente a sus competidores, debido a las inevitables consecuencias de tales medidas sobre los costos de producción. El Preámbulo señala que «si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo para otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países». 4º Militares.- Los participantes en la Conferencia de la Paz aportaron un motivo adicional para la creación de la OIT, motivo relacionado con el final de la guerra, a la que tanto habían contribuido los trabajadores en el campo de batalla y en la industria.- Esta idea queda reflejada en la propia frase inicial de la Constitución: «la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social. La Comisión de Legislación Internacional del Trabajo, instituida por la Conferencia de la Paz, redactó la Constitución de la OIT entre los meses de enero y abril de 1919. Integraban esta Comisión los representantes de nueve países (Bélgica, Cuba, Checoslovaquia, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón, Polonia y Reino Unido) bajo la presidencia de Samuel Gompers, presidente de la Federación Estadounidense del Trabajo (AFL). Como resultado de todo ello, se creaba una organización tripartita, única en su género, que reúne en sus órganos ejecutivos a los representantes de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores. La 1ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, que en adelante tendría una periodicidad anual, se celebró a partir del 29.X.1919 en Washington, y cada uno de los Estados Miembros envió dos representantes gubernamentales, uno de las organizaciones de empleadores y otro de las organizaciones de trabajadores. Se aprobaron durante dicha reunión los seis primeros convenios internacionales del trabajo, que se referían a las horas de trabajo en la industria, al desempleo, a la protección de la maternidad, al trabajo nocturno de las mujeres y a la edad mínima y al trabajo nocturno de los menores en la industria. Finalmente, el Instituto de Derecho Internacional, en 1928 y 1929, redactó un proyecto de Declaración de los derechos internacionales del hombre.

LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL Y LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

Con la 2ª guerra mundial y sus consecuencias, toma conciencia la idea de que los Derechos humanos y su protección, es un problema internacional.

INSTANCIAS QUE PRECEDIERON A LA FORMACIÓN DE LAS NNUU

1º La Declaración de Roosevelt, también llamada de las "Cuatro Libertades", en cuanto proclama que "la libertad radica en la vigencia de los derechos humanos por doquier".-

Las llamadas "Cuatro Libertades" formuladas por Franklin D. Roosevelt el 6.I.1941 en su mensaje anual al Congreso de los Estados Unidos, eran: la Libertad de Expresión, la Libertad de Religión, la Libertad de la Necesidad y la Libertad del Miedo.-

Constituyeron la base de la Carta del Atlántico, que firmaron el 14.VIII.1941 Roosevelt y el primer ministro británico Winston Churchill a bordo de un barco, en el Atlántico Norte.

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2º El 12.VII.1941 se firma la Declaración de Londres, por los representantes del Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelandia, y Sudáfrica, además de los gobiernos en exilio de Bélgica, Checoslovaquia, Grecia, Luxemburgo, Noruega, los Países Bajos, Polonia, Yugoslavia y Francia representada por el general De Gaulle; documento que se pronunciaba a favor de la concertación de la paz de forma conjunta, estableciendo que la única base de una paz duradera es la cooperación voluntaria de todos los pueblos libres para evitar la amenaza de una agresión.

3º La Carta del Atlántico (firmada por Estados Unidos y Gran Bretaña en agosto de 1941) a la vez que explica cuales eran los objetivos de la guerra, resume parcialmente las "Cuatro Libertades" enunciadas por Roosevelt y afirma especialmente la "libertad de opinión, de expresión, de confesión y el derecho a estar protegido contra las necesidades naturales42.-

4º La Declaración de las Naciones Unidas, de 1º.XII.1942, firmada por los países en guerra, que afirmaban su convicción que "una victoria completa" sobre sus enemigos – Alemania y Japón – era esencial "para conservar los derechos humanos y la justicia en su propio país y en las demás naciones"43; que después de terminar la guerra esperan ver establecida una paz que ofrezca a las naciones seguridad y que sus habitantes vivan libres del temor y la necesidad, que todas las naciones del mundo renuncien al uso de la fuerza y establece el deseo de los firmantes de promover la colaboración entre las naciones para lograr mejores condiciones de trabajo, adelanto económico y seguridad social.

5º La Conferencia de Moscú, de 1º.XI.1943, en la que los Ministros de Relaciones Exteriores de Estados Unidos, Unión Soviética, Reino Unido y China manifestaron, por primera vez, el propósito de crear una nueva organización, la de las Naciones Unidas, con la finalidad de mantener la paz y seguridad internacionales sobre la base de igualdad soberana de todos sus futuros miembros, la cual sentó sus bases definitivas, en la Conferencia de San Francisco de 1945.

6º La Declaración de Filadelfia, de 10.V.1944, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) marcó la preocupación de los Estados y de la sociedad civil en lo que se refiere a los Derechos humanos.-

7º La declaración de la Conferencia de Dumbarton Oaks, de 7.X.1944, afirmó que "el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" estaba relacionado con el retorno a la paz.-

8º La Conferencia de Yalta de 1945 de 11.I.194544; en la que se estableció la realización de la conferencia de abril, en San Francisco, para organizar las Naciones Unidas y la creación de un Consejo de Seguridad.-

42 Cuyo contenido es el siguiente: ―Primero, sus países no buscan el engrandecimiento territorial o de cualquier otro tipo; Segundo, ellos no desean ver

cambios territoriales que no estén de acuerdo con la expresión libre de los deseos de los pueblos involucrados; Tercero, ellos respetan el derecho de todos los pueblos a escoger su forma de gobierno bajo el cual ellos vivirán y desean ver restaurados los derechos soberanos y de auto gobiernos de aquellos que les han sido quitados por la fuerza; Cuarto, ellos se comprometen, con el debido respeto por sus actuales obligaciones, promover el uso por todos los Estados, grandes o pequeños, victoriosos o conquistados, al acceso, en términos de igualdad, al comercio y a las materias primas del mundo que sean necesarios para su prosperidad económica; Quinto, ellos desean

prestar el máximo de colaboración a todas las naciones en el campo económico con el objeto de asegurar, para todos, estándares mejorados de trabajo, de avances económicos y de seguridad social; Sexto, después de la destrucción de la tiranía Nazi, esperan ver establecido que le sea permitido a todas las naciones, los medios de subsistencia de forma segura dentro de sus fronteras, y que le permitan la seguridad a todos los hombres en todas las tierras que, puedan vivir sus vidas libres del temor y quieren; Séptimo, que esa paz le permita a todos los hombres recorrer todos los mares y océanos sin obstáculos; Octavo, ellos creen que todas las naciones del mundo, por razones realistas, así como espirituales deben abandonar el camino de la fuerza.- Dado que no puede mantenerse la paz del futuro, si armamentos de tierra, mar o aire continúan siendo empleados por las naciones que amenazan, o puedan amenazar, con agresiones fueras de sus fronteras, ellos creen que dependiendo del establecimiento de un sistema global y permanente de seguridad general, es esencial el desarme de esas naciones. Ellos asimismo ayudarán y propiciarán todas aquellas medidas prácticas que desahoguen a todas aquellas gentes amantes de la paz de la agobiante amenaza de las armas‖.-

43 El 1º.I.1942, representantes de 26 naciones aliadas para luchar contra el Poder del Eje se dieron cita en Washington DC para prometer su apoyo

a la Carta Atlántica, mediante la firma de la "Declaración de Naciones Unidas".- En este documento se utiliza por primera vez de forma oficial el término "Naciones Unidas", que fue sugerido por el Presidente Roosevelt.-

44 La conferencia se reunió en Yalta (Crimea), entre el 4 y el 11.I.1945, entre Stalin, Churchill y Roosevelt.- El acuerdo oficial estipulaba: 1) La declaración de la Europa liberada, permitiendo elecciones democráticas en todos los territorios.- 2) La conferencia de abril en San Francisco para organizar las Naciones Unidas.- 3) La creación de un Consejo de Seguridad para la ONU; y se acuerda que Ucrania y Bielorrusia tengan escaños independientes en la ONU.- 4) El desarme, desmilitarización y partición de Alemania, como "requisito para la futura paz y seguridad".- 5) Indemnizaciones a pagar por Alemania por las "pérdidas que ha causado a las naciones aliadas en el curso de la guerra".- 6) La cuestión de los crímenes de guerra quedó pospuesta.- 7) Polonia tendría un "gobierno democrático extranjero provisional", para prepararla para

"elecciones libres tan pronto como sea posible, basándose en el sufragio universal y el voto secreto".- 8) En Yugoslavia se llevaría a cabo un acuerdo que uniera los gobiernos monárquico y comunista.- 9) La URSS se comprometía a intervenir en la guerra con Japón antes de tres meses tras la rendición Alemana.- A cambio, se les darían las islas Sakhalin y Kuriles, y varios privilegios.- 10) Las decisiones sobre las fronteras de Italia con Yugoslavia y Austria se pospusieron, así como las concernientes a las relaciones entre Yugoslavia y Bulgaria y otros temas.- 11) Los ciudadanos soviéticos capturados serían repatriados.- 12) Respecto al futuro de Alemania, los aliados sólo se comprometieron al desarme, desmilita

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9º La Declaración de la Conferencia de Chapultepec, de 21.II. a 8.III.1945, en la que 21 Estados del continente americano proclaman el principio de igualdad de los derechos de todos los hombres "sea cual sea su raza o su religión".-

10º La Conferencia de San Francisco, de 26.VI.1945, que adopta la Carta de las Naciones Unidas, y que se refiere en siete oportunidades a los derechos humanos.

La Carta reafirmó la fe de las Naciones Unidas "en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y en el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas" (preámbulo); y se compromete a fomentar "el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, sin discriminación por motivos de raza, sexo, idioma o religión".

En su art. 1º establece como uno de sus propósitos: “el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales en todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”; y por el art. 55 deberá promover “c) el respeto universal a todos los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos... y la efectividad de tales derechos y libertades”.

Una de las primeras misiones de la ONU fue elaborar un código o declaración de derechos del hombre; redactada por una comisión especial, se aprobó por la Asamblea General el 10.XII.1948 como Declaración universal de derechos humanos, en París, 1948.

Esta Declaración, originalmente carente de valor jurídico vinculante (aunque viene a ser la interpretación de los arts. 55 y 56 de la Carta de la ONU), representó una normativa moral amplia y muy difundida, que se ha complementado con una serie de declaraciones, convenios o pactos.

LA EVOLUCIÓN POSTERIOR

Casi veinte años después, el 16.XII.1966, fueron adoptados por la Asamblea General de la ONU dos convenios, el PIDCP y el Protocolo Facultativo, y el PIDESC, incluyendo mecanismos de protección; así como otros convenios y declaraciones.-

Los convenios o pactos sobre DDHH, poseen de carácter vinculante, al ser ratificados por los distintos Estados, e incorporarse al ordenamiento jurídico interno de los países firmantes.

Diversos organismos especializados de la ONU, han aportado su trabajo e iniciativas a favor de los Derechos humanos, especialmente la OIT y la UNESCO.

Respecto al derecho humanitario se destaca la labor realizada por la Cruz Roja.

En esta etapa tiene importancia:

— el fenómeno de la descolonización y el acceso a la independencia de muchos pueblos teniendo influencia las Constituciones de la India de 1950 y la de Argelia de 1963;

— la cooperación internacional en múltiples facetas (paz, desarme, equilibrio ecológico, cultura mundial, desarrollo... etc.), y

— la elaboración de un nuevo orden económico internacional, todo lo cual da lugar a la aparición de los llamados derechos humanos de la solidaridad.

CAUSAS FUNDAMENTALES DE LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1º) Las numerosas y groseras violaciones cometidas por los Estados; incluso aquellos que están bajo un régimen de apariencia constitucional.-

2º) El establecimiento de regímenes totalitarios de diversa naturaleza, que atentaron contra el funcionamiento de las Declaraciones de derechos, quedando reducidas exclusivamente a meras formulaciones.

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3º) Los genocidios, torturas, desapariciones de personas, persecuciones por motivos políticos, ideológicos, religiosos y sociales; las discriminaciones por razones de raza, o de color, o de sexo; y otras.-

4º) La situación de las minorías y los desplazados, en diversas regiones del mundo

especialmente en países de grandes extensiones, en donde en un mismo territorio se cobijan distintas etnias, pueblos con diversas tradiciones, a veces mezclados, y separados de los territorios de origen, que llevaron a no pocos enfrentamientos internos e internacionales, o que fueron motivos reales o aparentes de grandes conflagraciones internacionales: internas o regionales.

5º) El nacimiento de las organizaciones regionales, tanto en América como en Europa y en Asia, etc., reforzaron la base de promoción de los DDHH; sus propios instrumentos de fundación, constituyen una de las razones por las cuales se juntan esas naciones y hacen un pacto para —entre otras razones— defender los derechos humanos, aunque en esos documentos iniciales no quede plasmada más que la intención, no quede abierta nada más que la competencia de esos organismos, para poder luego realizar declaraciones y posteriormente proponer pactos supranacionales.-

CONSECUENCIAS INMEDIATAS DEL PROCESO DE INTERNACIONALIZACIÓN

1º Se modifica la relación jurídica anterior, del hombre versus el Estado: su propio Estado o el

Estado donde se encontraba viviendo. 2º A partir de la creación de los organismos internacionales, directa o indirectamente esa

relación empieza a cambiar, en una relación hombre-Estado-organismo o comunidad internacional. 3º La circunstancia de haber aparecido organismos internacionales, aunque sean universales, no

sustituyen a los Estados. Todavía los Estados siguen jugando un papel principal, en virtud de que el principio de

soberanía de los Estados, ejerce una influencia tal, que, en cierta medida, está impidiendo, está postergando, la acción de los organismos internacionales..

Esto no significa que los organismos internacionales no sirvan; significa que ello sólo, no alcanza.-

En esta etapa de la internacionalización, se pueden perfilar dos vías: — la universalización a través de Naciones Unidas, y — la regionalización, a través de organismos creados en los distintos continentes.

A partir de 2ª posguerra, surgieron:

— la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10.XII.48; — los Pactos internacionales del 16.XII.1966 (PIDESC-PIDCP); y, — numerosos instrumentos internacionales sobre Derechos humanos.- ORGANIZACIONES REGIONALES O CONTINENTALES

En el ámbito regional o continental, se dio una evolución paralela y complementaria de la

evolución universal.-

1) En Europa funcionó a partir de 1949 el denominado "Consejo de Europa", de cuyo seno

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surgieron una serie de instrumentos complementarios, tales como: a) La Convención de Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales de 4.XI.1950, más ocho protocolos adicionales posteriores, que concretan una verdadera legalidad supranacional, así como la creación del Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre.-

b) La Carta Social de Turín de 18.X.1961 y c) el Acta Final de la Conferencia de Helsinski de 1975.

2) En América encontramos una serie de institutos e instrumentos tendientes a concretar un

marco apropiado para la defensa de los Derechos Humanos; como ser: a) El Instituto Interamericano de la Infancia, creado en 1927.- b) La Comisión Interamericana de Mujeres45.-

c) La adhesión a la Declaración Regional de los Derechos Humanos, de 7.III.1945.-

d) La aprobación de la Carta de la OEA, en Bogotá en 1948.-

e) La Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre, de 2.V.1948.-

f) La Carta internacional americana de garantías sociales46.-

g) La creación de la Comisión interamericana sobre los derechos humanos (1955).-

h) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 22.XI.1969, también denominada

"Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por ROU por la ley 15.737; etc.

3) Respecto de los Estados Arabes, se pueden señalar como elementos de naturaleza no territorial:

a) el establecimiento del Tratado de El Cairo de 22.III.1945 y el Pacto de la Liga Arabe47; b) y la constitución de la Comisión regional árabe permanente para los derechos del

hombre, de 1948.

4) En el continente Africano, encontramos:

rización y división.-

45 La Comisión Interamericana de Mujeres (CIM) es un organismo especializado de la OEA, establecido en 1928, durante la 6ª Conferencia Internacional Americana (La Habana, Cuba).- Fue el primer órgano intergubernamental en el mundo creado expresamente con el propósito de asegurar el reconocimiento de los derechos civiles y políticos de la mujer. Como tal, ha desempeñado un

papel preponderante.-

46 Este sistema interamericano de promoción y protección de derechos fundamentales se inicia formalmente con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, Colombia, 1948) en la que se creó la Organización de los Estados Americanos, en cuya Carta se proclamaron los "Derechos Fundamentales de la Persona Humana" como uno de los principios en que se fundamenta la Organización. Asimismo, se aprobaron varias resoluciones que se enmarcan en el campo de los derechos humanos, como aquellas mediante las cuales se adoptaron las convenciones sobre la concesión de los derechos civiles y políticos de la mujer, la resolución relacionada con la "Condición Económica de la Mujer Trabajadora" y la "Carta Internacional Americana de Garantías Sociales", en que los gobiernos de las Américas proclaman "los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase". Esta Carta "constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables", pues "los fines del Estado no se cumplen con el solo reconocimiento de los derechos del ciudadano, sino que también el Estado debe preocuparse por la suerte de hombres y mujeres, considerados ya no como ciudadanos sino como personas" y como consecuencia debe garantizar "simultáneamente el respeto a las libertades políticas y del espíritu y la realización de los postulados de

la justicia social".

47 La Liga de Estados Arabes fue fundada el 22.III.1945; y sus países miembros son: Arabia Saudita, Argelia, Bahrain, Comoras, Emiratos Árabes Unidos, Egipto, Yemen, Irak, Jordania, Kuwait, Líbano, Libia, Marruecos, Mauritania, Omán, Palestina, Qatar, Siria, Somalia, Sudán, Túnez y Djibouti.- Los objetivos de la liga incluyen una mayor cooperación entre los estados miembro y la coordinación de su acción política.- Promueve la relación amistosa recíproca en asuntos relacionados con la economía, las finanzas, el comercio, la aviación, el correo, las telecomunicaciones, el saneamiento, la cu

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a) La Unión de los Estados Africanos (OUA) de 1961.

b) La Ley de Hagor (Nigeria) de 1961, en favor de la jurisdicción africana de derechos humanos.-

c) La Recomendación de Dakar de 1967, sobre la creación de un Tribunal Mundial de

Derechos humanos y otros de nivel regional; y d) La Carta africana sobre derechos humanos y de los pueblos de 27.VI.1981, también

denominada "Carta de Banjul" (Aprobada el 27.VII.1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya)

5) En Asia se puede mencionar la Declaración de Bangkok de 1965, que formaría la

elaboración de una Convención Asiática de derechos humanos.

LA ETAPA ACTUAL

a) Promoción universal de los derechos humanos

Para que estos sean realmente efectivos y no sean sólo principios ideales o abstractos, o tengamos un mapa del mundo dividido en zonas con plenitud de derechos y otras carentes de derechos o cercenados.

b) Importancia de la educación y de la información.

Toda persona ha de conocer sus derechos, el modo de ejercerlos de manera eficaz y responsable, y ser consciente en sus deberes hacia los demás en un nuevo orden justo y solidario.

c) Obligaciones de los Estados

Los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos que la integran, sean reales y efectivas.

También, los poderes públicos, deben remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación en la vida política, económica, cultural y social.

La educación e información adecuada de las personas, así como la correcta actuación de los poderes públicos e instituciones democráticas, en materia de derechos humanos, contribuirá a la solidaridad en todos los niveles, adoptándose las normas jurídicas al efecto, y asumiendo la responsabilidad.

RESULTADO DEL PROCESO SEÑALADO

1) Continúa la promoción universal de la defensa de los derechos humanos. 2) Hay una conciencia cada día mas acentuada en favor de la defensa de los derechos humanos. 3) Existe una tendencia hacia la equiparación de las diversas zonas y países del planeta. 4) Se están promoviendo cursos y cursillos sobre Derechos Humanos; sobre temas como: la

educación y la información sobre los derechos humanos; el conocimiento de los derechos, de la forma de ejercerlos; sobre la conciencia de los deberes que tienen las personas y los Estados.-

GLOBALIZACIÓN, MUNDIALIZACIÓN Y DERECHOS HUMANOS

La mundialización y sus consecuencias para el pleno disfrute de todos los derechos humanos

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Resolución aprobada por la Asamblea General 81ª sesión plenaria/4.XII.2000 – 2.III.2001 A) Fundamentos de la resolución

1) La necesidad de lograr la cooperación internacional en la promoción y el fomento del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos sin distinción, 2) La DUDH y la Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25.VI.1993(Part I), cap. III.- 3) El PIDCP y el PIDESC.- 4) La Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, aprobada por la AG (R. 41/128, 4.XII.1986.- 5) La Declaración del Milenio y los documentos finales de los períodos de sesiones 23º R. S-23/2 y S-23/3. y 24º R. S-24/2. de la AG, celebrados, en Nueva York del 5 al 10.VI.2000 y en Ginebra del 26.VI. al 1°.VII.2000./ 6) Reconociendo que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí, y que la comunidad internacional debe enfocarlos en su conjunto, de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y asignándoles la misma importancia.- 7) La mundialización afecta a todos los países de manera diferente y los hace más vulnerables a los acontecimientos externos, positivos o negativos, incluso en el campo de los derechos humanos.- 8) La mundialización no es simplemente un proceso económico, sino que tiene también dimensiones sociales, políticas, ambientales, culturales y jurídicas que repercuten en el pleno disfrute de todos los derechos humanos.- 9) Cabe a los mecanismos multilaterales un papel singular en la tarea de hacer frente a las dificultades y aprovechar las oportunidades que presenta la mundialización, 10) Expresando preocupación por los efectos negativos de las perturbaciones financieras internacionales sobre el desarrollo social y económico y el pleno disfrute de todos los derechos humanos, 11) Observando con profunda preocupación que la diferencia cada vez mayor que hay entre los países desarrollados y los países en desarrollo, y dentro de los países, entre otras cosas, ha contribuido a agravar la pobreza y ha redundado en desmedro del pleno disfrute de todos los derechos humanos, sobre todo en los países en desarrollo.- 12) Observando que los seres humanos se esfuerzan por crear un mundo respetuoso de los derechos humanos y la diversidad cultural y, en ese sentido, procuran que todas las actividades, incluso las que se ven afectadas por la mundialización, sean compatibles con esos objetivos.-

B) Parte resolutiva 1. Reconoce que la mundialización puede afectar a los derechos humanos, la promoción y protección de todos los derechos humanos es, ante todo, responsabilidad del Estado; 2. Reafirma que acortar la diferencia dentro de los países como entre ellos, entre ricos y

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pobres, es el objetivo expreso, a escala nacional e internacional, de la acción para crear un entorno propicio al pleno disfrute de todos los derechos humanos; 3. Reafirma también el compromiso de crear un entorno, en los planos nacional y mundial, propicio al desarrollo y a la eliminación de la pobreza mediante, entre otras cosas, la buena gestión de los asuntos públicos en cada país y, a escala internacional, la transparencia en los sistemas financiero, monetario y comercial y el empeño en un sistema comercial y financiero multilateral abierto, equitativo, reglamentado, previsible y no discriminatorio; 4. Reconoce que, si bien la globalización ofrece grandes oportunidades, sus beneficios están compartidos de forma muy desigual y sus costos están distribuidos desigualmente, aspecto del proceso que afecta al pleno disfrute de todos los derechos humanos, en particular en los países en desarrollo; 5. Reconoce también que únicamente mediante una acción amplia y sostenida, que incluya normas y medidas a nivel mundial para crear un futuro compartido sobre la base de nuestra humanidad común en toda su diversidad se podrá conseguir que la mundialización incluya a todos, sea equitativa y tenga un rostro humano, contribuyendo con ello al pleno disfrute de los derechos humanos; 6. Afirma que la mundialización es un proceso complejo de transformaciones estructurales, con numerosos aspectos interdisciplinarios, que influye en el disfrute de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo; 7. Afirma también que la comunidad internacional debe tratar de hacer frente a las dificultades y aprovechar las oportunidades que plantea la mundialización de una forma que respete la diversidad cultural de todos; 8. Subraya por tanto la necesidad de seguir analizando las consecuencias de la mundialización para el pleno disfrute de todos los derechos humanos;

III. FUENTES DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS (3 clases)

A) Fuentes de Derecho interno

1. Declaraciones y normas constitucionales y otras normas de Derecho interno. La jerarquía de

las fuentes internas. 2. Los derechos humanos en la Constitución uruguaya y en las normas de grado inferior.

Referencia especial a los arts. 7º, 72 y 332 de la Constitución.

B) FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL 1. Conceptos generales. Fuentes convencionales y no convencionales; la costumbre; los

principios generales de derecho. Papel de las resoluciones de los organismos internacionales. 2. Declaraciones. La Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana

de Derechos y Deberes del Hombre. Otras Declaraciones y enunciaciones de principios o reglas. 3. Los tratados internacionales sobre derechos humanos.

a) Generalidades. Disposiciones sobre Derechos Humanos contenidas en la Carta de las Naciones Unidas.

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b) Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (y su Protocolo Facultativo) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

c) La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. d) Convenciones especiales contra la tortura, la discriminación (racial y contra la mujer) y el

genocidio. e) Protección de los derechos de los niños. f) Protección de los derechos de los trabajadores. El sistema de la Organización Internacional

del Trabajo. 4. Otros principios y normas fundamentales.

5. Reservas

C) DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO

1. Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno de los Derechos humanos.-

CIDH O/C Nº 12. 2. El principio de subsidiariedad y el estándar mínimo.

A) FUENTES DE DERECHO INTERNO Fuentes son los actos o hechos jurídicos (hechos normativos) de los que, como consecuencia de las normas sobre la producción jurídica, se deriva la creación, modificación o extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer como tales en determinado ordenamiento jurídico.-

Fuente del Derecho es cualquier hecho o acto jurídico al que las normas sobre la producción jurídica, vinculan a la creación del derecho, y están destinadas a operar en el ámbito del ordenamiento de que se trate.-

1) INTEGRACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

a) Disposiciones normativas: textos redactados para el establecimiento de reglas jurídicas

(como las leyes, los tratados, los reglamentos, etc.).-

b) Normas producidas por hechos jurídicos (costumbres, usos, precedentes, prácticas, etc.).- 2) FUENTES PARA LA PRODUCCIÓN Y FUENTES DE PRODUCCIÓN

a) Fuentes sobre la producción del derecho: son las que atribuyen la potestad de emitir

normas jurídicas (poder jurídico).-

—Determinan los sujetos habilitados para producir normas.- —También se les denomina: normas sobre las fuentes del Derecho.- —Poseen una prioridad lógica y cronológica sobre las fuentes de producción; las condicionan,

y las tornan legales.-

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—Son normas instrumentales, y de organización.- —Se agotan en el ámbito interno del sujeto que las emite; aunque los terceros deban

respetarlas.-

b) Fuentes de producción: son las normas emanadas de las distintas fuentes autorizadas, cuya función es reglamentar las relaciones concretas de la vida social.-

c) Fuentes de conocimiento: son los medios materiales de los que resultan y con los cuales se ponen de manifiesto, las fuentes jurídicas (Diarios, boletines, etc.).-

3) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTABLECE CUALES SON LAS FUENTES, LA JERARQUÍA Y SU VALOR Y FUERZA

Las fuentes del Derecho comprenden:

a) Fuentes escritas, como a las fuentes no escritas; b) Fuentes que tienen una eficacia normativa especialmente establecida (Constitución, Ley);

como a las fuentes que no tienen igual eficacia obligatoria (doctrina).-

4) COPIOSIDAD Y COMPLEJIDAD DE LAS FUENTES DEL DDH

El sistema de fuentes del DDH es amplio y complejo; nacional e internacional.-

5) EFICACIA DE LAS NORMAS SOBRE LAS FUENTES

En cuanto a la eficacia, las normas sobre fuentes se presentan como normas instrumentales

respecto de las demás, que son normas sustanciales.-

Regulan procedimientos que permiten realizar el control de constitucionalidad o de legitimidad de las normas sustanciales.-

En consecuencia las normas sobre las fuentes:

A) Son normas de 2º grado; B) Se encuentran jerárquicamente subordinadas a las normas sustanciales, que son normas de

1º grado.-

6) DOBLE JERARQUIZACIÓN DE LAS NORMAS

a) Jerarquía formal: según el valor y fuerza.- b) Jerarquía sustancial: fundada en el carácter "sustancial" o de "fondo" que presenten unas

normas sobre otras, o sobre sí mismas.-

1.- DECLARACIONES, PREÁMBULOS, NORMAS CONSTITUCIONALES Y OTRAS NORMAS DE DERECHO INTERNO

Se denomina positivización, al proceso por el cual, los derechos fundamentales son recogidos y formulados por normas de Derecho positivo, generalmente de rango Constitucional o legal, haciendo posible su ejercicio eficaz.

En el Derecho interno, los Derechos humanos se encuentran en normas constitucionales y legales.-

119

La Constitución francesa de 1791, inauguró el sistema de enunciar los derechos y libertades, transcribiendo como Preámbulo, la Declaración de 1789; a partir de entonces, las Constituciones han sido el medio más generalizado de positivización interna de los DDHH, en lo que se denomina parte dogmática.

Señalando ese especial contenido constitucional, el art. 16 de la Declaración francesa de derechos del hombre y el ciudadano, de 1789, establecía que: ―Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución‖.- En contra de esa postura, en El Federalista, Hamilton sostuvo que en la Constitución, la declaración de derechos es innecesaria y peligrosa: a) Es innecesaria, porque las declaraciones de derechos originalmente fueron pactos entre los reyes y sus súbditos, disminuciones de la prerrogativa real en favor de los fueros o reservas de derechos que no se abandonan al príncipe; lo que no tiene aplicación en el caso de las constituciones, las cuales se fundan por hipótesis, en el poder del pueblo, y se cumplen por sus representantes y servidores inmediatos; el pueblo no abandona nada en este caso, y como lo retiene todo, no necesita reservarse ningún derecho en particular.- b) Es peligrosa, porque las declaraciones de derechos, en el sentido y con la amplitud que se pretenden, contendrían varias excepciones a poderes no concedidos, y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. ¿Para qué se afirmaría que la libertad de la prensa no sufrirá menoscabo, si no se confiere el poder de imponerle restricciones?; suministraría a los hombres con tendencias usurpadoras, una excusa atendible para reclamar ese poder. Podrían argumentar con cierta apariencia de razón que no se debe imputar a la constitución el absurdo de precaverse contra el abuso de una potestad que no existe y la disposición que prohíbe limitar la libertad de la prensa autoriza claramente a inferir la intención de dotar al gobierno nacional de la facultad de prescribir normas apropiadas en el caso de dicha libertad. Esto puede servir de ejemplo de los numerosos asideros que se ofrecerían a la doctrina de los poderes de interpretación, si se transige con este imprudente celo en favor de las declaraciones de derechos.- La Constitución forma por sí misma una declaración de derechos en el sentido verdadero de ésta y para todos los efectos beneficiosos que pueda producir.-

CONSTITUCIÓN NACIONAL A diferencia de muchas constituciones actuales -y de la propia Constitución de 1830-, desde

1918, la Constitución uruguaya carece de Preámbulo.- No obstante, es posible visualizar una parte dogmática y una parte orgánica.- La parte dogmática se encuentra fundamentalmente en las Secciones I y II, arts. 1 a 72; pero

existen normas de la misma naturaleza en otras secciones de la Constitución.- Originariamente la parte dogmática de las Constituciones, constituyó un límite a la acción del Poder público.48

ltura y el derecho.-

48 Señalaba Posada que "La Declaración de los derechos del hombre, en las Constituciones, se hace casi siempre en forma negativa, con

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ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA SECCIÓN II DE LA CONSTITUCIÓN La Sección II de la Constitución, se titula “Derechos, Deberes y Garantías”, y consta de tres capítulos. El Cap. I comprende los arts. 7 a 39, y contiene los derechos civiles de 1ª generación.- Los arts. 7, 8, y 10, definen y caracterizan a la Constitución en base a los principios de libertad, igualdad y legalidad; otras normas se refieren a la protección y garantías de la libertad física, de la vida, libertad de comunicación de pensamientos, reunión y asociación, etc.- El Cap. II comprende los arts. 40 a 71 inclusive; contiene los derechos económicos y sociales de segunda generación, como ser: la familia, los menores e incapaces, los indigentes, la salud, la vivienda, la educación, el trabajo, etc.; por lo que se define al Uruguay como Estado social de derecho.- Desde la reforma de 1997 se incorporó un derecho de tercera generación: la protección del medio ambiente (art. 47).-

El Cap. III, contiene una sola norma, el art. 72, que dispone la no taxatividad de la enumeración de derechos, deberes y garantías.-

JERARQUIA DE LAS FUENTES INTERNAS

I) FUENTES BÁSICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

A) Constitución y leyes constitucionales B) Convicción colectiva sustancial (Art. 72) C) Derecho consuetudinario internacional (C. Art. 239)

II) FUENTES PRIMARIAS (DESARROLLAN A LAS BÁSICAS)

1.- Fuentes primarias de primer grado

A) Con valor y fuerza de ley

a) Tratados (C. Arts. 85.7 y 168.20).- b) Leyes (C. Sec. VII).- c) Decretos Leyes convalidados (Ley N1 15738).-

B) Con fuerza de ley en su jurisdicción

a) Decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción (C. Art.

260).-

manifiesta desconfianza del Poder. Cada una de las declaraciones supone algo que el funcionario público no deberá hacer; algo que se le obliga a respetar, porque es justo

que así suceda; y se afirma todo eso con verdadera solemnidad, porque la tradición es contraria a tales respetos, y además porque, hijas de las grandes revoluciones precursoras del sistema constitucional, de la filosofía abstracta y del espíritu reformista aplicado á todo, tienen un cierto carácter educativo: En ellas, más que legislar, se insinúa para el porvenir, se inicia un movimiento que, luego, tomando cuerpo y fuerza, se introduce al fin en las costumbres sociales. Por esto, esas mismas Declaraciones de derechos, hechas así, van perdiendo su importancia, según se verifica el progreso del sistema constitucional‖. Vé.: A. Posada. Derecho político. Tomo II, Cap. 1.-

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b) Estatutos de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales (C. art. 62).-

2.- Fuentes primarias de segundado grado Están supeditadas directamente a la Constitución, pero en mayor o menor medida, pueden ser

afectadas por las leyes.- Con valor y fuerza de acto administrativo a) Estatutos Camerales (C. 107).- b) Ordenanzas de contabilidad del Tribunal de Cuentas (C. 211, F).- c) Estatutos de los funcionarios de los EA Docentes (C. art. 204, inc. 21).- d) Estatutos de los funcionarios de los Entes Autónomos (C. art. 63).- e) Reglamentos autónomos en general (C. art. 332).-

III) Secundarias (subordinadas a las primarias)

Reglamentos subordinados o de ejecución.-

IV) Fuentes Delegadas

a) La Costumbre.- b) Los usos y prácticas administrativas.-

V) Fuentes Supletorias de integración a) Fundamentos de las leyes análogas. b) Principios generales del Derecho. c) Doctrinas más recibidas (C. art. 332 y CC art. 16) d) Equidad (CC art. 1300: ―reglas de la equidad‖ – CGP: arts. 25, 199, 477 – D. 500/91: art.

233).-

VI) Situación especial de los actos jurisdiccionales Los actos jurisdiccionales, solucionan conflictos de interpretación del orden jurídico que superan las discrepancias, mediante una opinión indiscutible: ora en el ordenamiento interno, ora en el ordenamiento internacional.- La sentencia se convierte en un acto jurisdiccional, y adquiere autoridad de cosa juzgada; aunque el Juez de última instancia se hubiere equivocado y hubiere sostenido algo violatorio de la Constitución, de la ley o de un reglamento, debe cumplirse lo que establece la sentencia, sin más discusiones.- Los actos jurisdiccionales: a) Se encuentran fuera de la escala normativa.-

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b) Para el caso concreto, prevalecen sobre los otros actos jurídicos.-

c) Para dictarlos, el juez tiene que ajustarse a todos los actos jurídicos vigentes.-

d) Al dictar sentencia, tanto el Juez interno, como el Juez internacional, deben aplicar todo

el ordenamiento jurídico, respetando los actos constitucionales, los tratados, los actos legislativos y administrativos que resulten aplicables.-

2.- LOS DDHH EN LA CONSTITUCIÓN URUGUAYA Y EN LAS NORMAS DE GRADO INFERIOR

Referencia especial a los arts. 7º, 10, 72 y 332 de la Constitución.

1º) PRE-EXISTENCIA DE LOS DERECHOS (ART. 7º)

a) Conforme al texto escrito, la Constitución no está atribuyendo o confiriendo derechos o imponiendo deberes según la voluntad del propio constituyente.- b) Parte de la base de que los habitantes, como individuos de la especie humana, por el solo hecho de serlo, tienen una esfera de derechos fundamentales que constituye un mínimo respecto del cual la Constitución no hace sino precisar, reglamentar y garantir.- En el art. 7º se dice: "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leves que se establecieron por razones de interés general". La norma no consagra el derecho a la vida; sino que consagra es el derecho a ser protegido en el goce de la vida (la vida no como derecho, sino como bien jurídico). Cuando el art. 26 prohibe la aplicación de la pena de muerte; tampoco consagra el derecho a la vida; pero esa ausencia no significa que tal derecho no exista, porque la vida se considera preexistente a la Constitución, no depende de la voluntad del constituyente, porque siendo inherente a la personalidad humana, puede invocarse por toda persona, aunque la Constitución no dijera nada al respecto.- Los vocablos mencionados en el art. 7º: vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad; son bienes o son derechos?.- Existen derechos fuera del ordenamiento jurídico?; quién los establece?; cuál es su naturaleza?.- En definitiva: el texto constitucional parte del supuesto de hecho de que los seres humanos, por el hecho de serlo, son titulares de un plexo de derechos, que no dependen de la voluntad de la Nación, ni del Estado, pero que deben ser reconocidos por el ordenamiento jurídico.- “Nadie puede ser privado de estos derechos..." Esa frase se refiere a los derechos a ser protegido en el goce, que son derechos de 2ºgrado, derechos de garantía, derecho al amparo; sólo alguno de esos derechos de garantía, pueden ser limitados.- Pero los derechos de primer grado, como la vida, el honor, la libertad, la seguridad, el trabajo y la propiedad, como derechos inherentes a la personalidad humana, nunca pueden ser objeto de

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privación, porque se suponen independientes de la voluntad del soberano.-

2º) ENUNCIACIÓN NO TAXATIVA DE LOS DERECHOS, DEBERES Y GARANTÍAS (ART. 72)

"La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno". a) Existen derechos, deberes y garantías, inherentes a la calidad de ser humano, que no resultan de una atribución del orden jurídico, sino de la propia naturaleza de la personalidad humana.- b) La enumeración de derechos, deberes y garantías, otorga seguridad jurídica; pero su omisión, no implica su inexistencia.- c) La enumeración realizada en la Sección II, no sirve para alegar la inexistencia de otros derechos, deberes y garantías no enumerados; porque la enunciación es meramente enunciativa.-

C. Art. 72: como fuente de vigencia de los DDHH; o agregado a una fuente anterior e independiente de la Constitución, que podría invocarse aunque no existiera La convicción colectiva como fuente del derecho (posición del Prof. H. Cassinelli Muñoz)49

49 Supongamos que antes de introducir el art. 72, es decir en la Constitución de 1830, se discutiera judicialmente si existe el derecho a la integridad física, que no estaba enunciado expresamente en la Constitución.- Posiblemente si se planteara judicialmente, el juez trataría de inventar algún argumento para justificar, en el derecho positivo uruguayo, la existencia del derecho a la integridad física de la persona humana.- Cuando él hiciera ese trabajo de justificación, no estaría buscando en forma neutra frente a los textos, si la solución es esa o es otra, sino que estaría buscando una justificación de una solución en la cual creería de antemano.- Porque cualquier persona, aunque no sea jurista, si le preguntan si hay derecho a cortarle la oreja al vecino porque sí, va a decir, ¡no, no hay derecho; en una reacción visceral y espontánea que deriva de una convicción absolutamente ilevantable e indiscutible.- Esa convicción colectiva de que existe el derecho a la integridad física es independiente de los textos constitucionales y legales y de las declaraciones internacionales.- Es un hecho social la convicción colectiva de la gente de que existen determinados derechos inherentes a la personalidad humana.- Si la Constitución en el art. 72 se remite a la existencia de derechos inherentes a la personalidad humana, en realidad, ¿a qué se está remitiendo?.- A esa convicción colectiva, a esa opinión de los que no son juristas que, frente a una consulta jurídica acerca de si hay derecho a hacer una cosa, tiene ya una respuesta que no deriva del estudio de las leyes, no tiene que ir a buscar el registro de leyes para ver si hay una consagración o no de tal derecho.- Es una convicción cuyo contenido es sustancial, y se diferencia por eso de la convicción colectiva formal de que debe cumplirse la ley, por ejemplo, o de que es necesario que haya un gobierno, y que por lo tanto deben cumplirse las disposiciones que sean aprobadas con algún procedimiento jurídicamente correcto.- La convicción sustancial va directamente al contenido sin pasar por una forma, una positivización, una puesta, una conversión en positivo de un proyecto de un derecho, o de una ideología.- Partiendo

de ese hecho social de que hay una convicción colectiva de que hay derechos inherentes a la persona humana, que los tiene por ser persona, y que esos derechos no dependen de actos de puesta en vigencia, de adopción o de recepción formal por un derecho positivo, me parece que la discusión, la discrepancia que había entre los dos planteos, desaparece.- La discrepancia no es ya jurídica sino que es una discrepancia acerca de la fundamentación política o ideológica de esa situación en que nos encontramos.- Lo que tenemos que rescatar de esto es que hay una fuente del derecho, que es esa convicción colectiva prácticamente unánime, fuerte, que no depende de una discusión o de un debate fino sino que ha bebido en la cultura en determinado momento histórico y por consiguiente no admite prácticamente una discusión acerca de si está vigente o no.- Una cosa que se contesta con una espontaneidad muy especial Cuanto menos cultura jurídica tenga una persona es más clara la concepción de que hay derechos que no se discuten.- El texto constitucional uruguayo por consiguiente puede valorarse como que tiene el mérito de que, mediante un artículo expreso, evita ese posible conflicto que se le plantea al jurista o al juez y no se le plantea al hombre de la calle, entre la necesidad de fundar en fuentes formales de derecho la solución del caso concreto y la convicción ilevantable de que la solución jurídicamente correcta es tal.- Para evitar esa posible antinomia entre el método jurídico formal y la convicción colectiva sustancial de la vigencia de determinados derechos, la Constitución uruguaya tuvo la solución hábil de recoger en un texto jurídico formal una remisión o una recepción a esa otra fuente, que es independiente dio los textos jurídicos formales y que en definitiva esa última fuente de la convicción colectiva es la verdadera fuente de validez de toda la Constitución.- Porque no es cierto que la Constitución uruguaya sea válida porque fue el resultado del Plebiscito del año 1966, desde que si fuera esto el motivo la constitución válida no sería ésta, porque la Constitución de 1942 surgió en una forma anticonstitucional.. y así sucesivamente.- Y que la verdadera última fuente de validez de la Constitución es esa convicción colectiva de que esa es la Constitución vigente, y cuando le preguntamos a cualquier persona cual es la Constitución uruguaya, va a decir la del 1967.- Entonces tanto las convicciones sustanciales como las convicciones formales sobre la validez, son la última fuente, y se concilian a través del art. 72.- Esta posición lleva a discrepar con el Dr. Biasco en cuanto a la hipótesis de que se derogara expresamente el art. 72.- Para Biasco en ese caso, la recepción constitucional uruguaya de los derechos considerados inherentes a la personalidad humana en la opinión corriente, quedaría efectivamente excluida del orden jurídico uruguayo.- Para la concepción que estoy desarrollando, en cambio, una derogación formal del art. 72 podría no tener eficacia jurídica.- ¿Por qué? Porque podría estar en

contra de esa convicción colectiva ilevantable que no se puede modificar por una voluntad de un plebiscito.- ¿Cómo se concilian entonces las teorías de la soberanía nacional y la soberanía popular en esa concepción de la convicción colectiva?.- Se concilian; esta convicción colectiva no puede estar en contradicción con el principio de soberanía, mientras se considere que la soberanía radica en una institución democráticamente organizada, de modo que resulta imposible psicológica y prácticamente que la mayoría de la población electoral vote sinceramente por una cosa contraria a la convicción colectiva de toda esa misma sociedad.- Pero si se diera el error formal de que se votara realmente una disposición contraria, esa disposición no tendría validez porque estaría. en contra de la fuente suprema de validez que es esa convicción colectiva -si yo votara por error algo en contra de mi convicción absolutamente inconmovible, ese texto resultaría inaplicable.- No es la tesis de la soberanía popular que decía que podía mediante un plebiscito convocado fuera de las oportunidades previstas por la Constitución, reformarse la Constitución, que la Constitución depende de la voluntad de una mayoría del pueblo.- Pero la teoría que estoy desarrollando yo, no es así; no se basa en la voluntad de la mayoría, sino en la convicción de la mayoría, en un acto intelectual y no volitivo.- La voluntad de la mayoría no puede hacer cualquier cosa.- Pero podría ocurrir que la mayoría, o mejor, la generalidad, prácticamente la totalidad, esté convencida de algo.- Si está convencida de algo, no lo siente como una voluntad de ellos... no estoy votando por un cambio, sino que estoy convencido de que es así.- Por ejemplo supongamos que se trata del derecho a la integridad física; todos estamos convencidos de que ese derecho existe si realmente existe esa convicción colectiva es derecho, automáticamente.- ¿Por qué? Porque si están convencidas las dos partes y el juez de que la solución es una determinada, esa solución va a ser la que se va a aplicar.- Si no me cabe duda de que hay un derecho determinado de la persona humana, por ejemplo la integridad física, cuando se plantea un problema jurídico se va a resolver en el sentido de reconocer el derecho de integridad física, figure o no en ningún texto.- En realidad todo deriva de la operatividad social del Derecho.- ¿En qué consiste el Derecho?.- Es una técnica que se funda ¿en qué? En la posibilidad de obtener una solución en la cual estén de acuerdo, una solución que vaya a ejecutarse socialmente.- ¿Y mediante qué método?.- El método de la argumentación..- Esa es la relación que hay entre abogacía y Derecho. - No en el principio de efectividad en el sentido de lo que se cumple, sino en el sentido de lo que se cree verdadero, de lo que se cree, debido, aunque no se cumpla.- Para que tenga utilidad un argumento jurídico, para que la abogacía funcione, es necesario que se hagan argumentos en base de los cuales, estén convencidos el juez y la contraparte.- Porque si hago un

argumento sobre un supuesto que no es compartido por los demás, sobre el cual no hay una convicción colectiva, ese argumento no va a funcionar.- De los argumentos no, pero de las bases para argumentar... tiene que haber un consenso sobre determinados supuestos o postulados, para que tenga sentido el ejercicio de la abogacía.- Si yo argumento sobre la base de que la Constitución vigente en Uruguay es la Constitución china, es absolutamente inútil que haga argumentos, por más perfectos que sean, porque falta esa convicción primaria de que la Constitución uruguaya es la de 1967.- Lo mismo pasa con las convicciones colectivas sustanciales.- Yo puedo argumentar que el derecho a la integridad física es uno de los derechos inherentes a la personalidad humana porque existe esa convicción de que es así en el grupo social al cual pertenecen

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COMPARACIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA CADH

a) La norma uruguaya (art. 72) se refiere a ―derechos, deberes y garantías‖; mientras que la

CADH sólo se refiere a ―derechos y garantías‖ (art. 29 c). b) La disposición uruguaya se refiere a la forma republicana de gobierno; mientras que la

CADH se refiere a la forma democrática representativa de gobierno.-

c) El artículo 29.c) de la CADH se aplica respecto de los derechos y garantías, que pueden ser objeto de protección internacional regional; es el mismo efecto que el art. 72 de la Constitución posee con referencia a los derechos, deberes y garantías, no expresamente enunciados en el texto constitucional uruguayo, pero que pueden ser objeto de protección constitucional.-

d) Ambas normas, la interna (art. 72) y la internacional (art. 29.c), se integran y accionan recíprocamente.-

NORMAS SIMILARES AL ART. 72, EN EL DERECHO COMPARADO Estados Unidos.- Enmienda 9. No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos, ha de entenderse que niega o menosprecia otros, que retiene el pueblo.- Argentina.- Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.- Bolivia.- Art. 35. Las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.- Brasil.- Art. 5. LXXVII – 1º Las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales son de aplicación inmediata. 2º LOS derechos y garantías expresadas en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en

el juez y la contraparte.- Si no existiera eso, yo tendría que buscar algún elemento anterior todavía -en el cual hubiera acuerdo, para de allí partir una argumentación..- Precisamente ese sentimiento que manifestó el panelista, y esa argumentación que hizo, es una argumentación que surge espontáneamente y que es la que contribuye a formar la convicción colectiva y a mantener viva esa convicción colectiva en la inherencia de los derechos de la persona humana.- De modo que si es un hecho natural de la psicología humana reaccionar como reaccionó recién el panelista, esa es la garantía última de que va a subsistir esa convicción colectiva en determinados derechos.- Es cierto que puede ser manipulada por los medios de difusión, etc., etc., pero (hay intervenciones inaudibles desde la sala).. pero lo que yo digo es que si realmente fracasa, ¿qué hacemos todos los que sostenemos un derecho de la personalidad humana?.- Si la gente se pone en una posición que para nosotros sería de locura, pero si realmente ocurre eso, no hay nada que hacer. ¿qué vamos a hacer? el Derecho como sistema fracasa, medido con una determinada ética.- ¿Qué se puede hacer?: El derecho a la resistencia.- Pero ¿quién resiste, si están todos convencidos de que es así?, va a haber una minoría, claro.- Entonces la lucha político-ideológica consiste en que cada uno cree que su posición es la correcta y trata de convencer a los demás, no se puede en abstracto, dar la razón de antemano a uno.- No se me puede reprochar que efectivamente haya convicciones colectivas vagas o difusas.. Yo creo que lo que comprueba es que esa es la fuente del Derecho.- La definición de convicción colectiva es aquello de lo cual estamos todos convencidos.- a) Hay algunas convicciones que son universales.- La convicción colectiva a que me refiero es la necesaria; el necesario acuerdo sobre bases para una discusión jurídica.- No se puede argumentar jurídicamente si no se parte del supuesto de que en la comunidad en la cual yo hago el argumento hay acuerdo sobre determinadas bases.- Por ejemplo, si se interpretan las leyes, se parte de la base de que las leyes son derecho positivo.- Sobre eso hay acuerdo de las dos partes y del juez.- Si se hace una argumentación sobre la base del Código Civil, se parte de la base de que el Código Civil es una ley.- En eso, hay una

convicción de toda la comunidad jurídica.- b) Pero también hay convicciones que se refieren a soluciones de fondo, no a aspectos instrumentales de donde se encuentra el derecho.- Tomemos el ejemplo de que alguien corta la oreja a otro.- La afirmación no es jurídica sino metajurídica, es decir, en un grado superior de lenguaje.- Si se observa lo que pasa en el mundo jurídico, es necesario, para que funcione el Derecho, que haya una convicción colectiva sobre bases que sirvan de apoyo a la argumentación jurídica y a las decisiones de los jueces y al cumplimiento espontáneo de las normas.- Esa convicción colectiva recae a veces sobre soluciones de fondo, pues hay convicciones colectivas sustanciales.- Y entre ellas descuellan las que se refieren a los derechos inherentes a la personalidad humana, porque es un tema en el que todo el mundo tiene una reacción espontánea, no derivada de instrucción jurídica sino del medio cultural en el cual vive.- Aunque no existiera el artículo 72, funcionaría igual.- Pues si los jueces tienen el prejuicio de que tienen que fundarse en el derecho positivo, van a inventar una argumentación, consciente o inconscientemente para sostener eso, porque hay una convicción inconmovible de que no se le puede cortar la oreja al vecino porque sí.- ¿Ese criterio de convicción colectiva, podría incluso desaplicar una norma de derecho positivo y aún de rango constitucional?.- No solo podría, sino que lo va a desaplicar aún cuando el que dicta la sentencia tenga una doctrina filosófica distinta.- Aunque no crea que es una fuente la convicción colectiva, como tiene la convicción colectiva, se va a engañar a sí mismo, y va a buscar una solución formal para llegar a esa sentencia, a ese fallo.- ¿No llevará eso al derecho libre?.- No, porque en la doctrina y el derecho libre hay un voluntarismo, se supone que el juez puede dar la solución que le parece bien, y no aquella que cree que es la positiva, aunque no le parezca bien.- Esto no significa de ningún modo que los golpes de Estado son fuentes de Derecho.- Pues entre las convicciones colectivas, está la convicción colectiva democrática que tenemos nosotros, por suerte, de que no vale reformar la constitución por golpe de Estado.- ¿Pero por qué podemos argumentar que los actos institucionales no eran derecho constitucional?.- Porque había una convicción colectiva de que era una cosa de emergencia, provisional, que estaba destinada a ser sometida finalmente a ratificación por la Nación.- Todos teníamos esa convicción, inclusive los autores de los actos institucionales.- Porque el art. 7º enuncia una serie de bienes jurídicos -vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad- y no menciona la integridad física.- Entonces hay un ejemplo claro de derecho que no está mencionado expresamente, pero que todos estamos de acuerdo en que es un derecho también, de la misma categoría que la vida o el honor.- En el art. 7º no se menciona la integridad física.- Entonces, qué va a pasar cuando el juez tenga

un problema de esos: o bien va a inventar algún argumento de que el derecho a la vida incluye también la integridad física, o bien va a decir directamente, que la solución es esa.- En el sentido natural y obvio de las palabras, no estaría incluido en el derecho a la vida que dice el art 7º, la integridad física.- Porque a la persona a la cual le cortan una oreja, no le afectan la vida; le afectan la integridad física, que es un bien jurídico distinto a la vida.- Pero la convicción colectiva que tenemos todos de que es un derecho inherente a la personalidad humana, al respeto a la integridad física, va a hacer -si no estuviera el art. 72- que sea deformada la interpretación de la palabra vida, por ejemplo, y se dijera que se lesiona el derecho a la vida cuando se

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que la República Federativa de Brasil sea parte.- Colombia.- Art. 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio - Art. 85. Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 26, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40. Art. 94.- La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

Este art. 94 incluye en esa situación, a los derechos y garantías contenidas en los convenios internacionales vigentes; referencia particularmente significativa respecto a la CADH, como consecuencia de la norma análoga, incluida en las disposiciones sobre interpretación, en el art. 29 c) del Pacto de San José. Chile.- Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 261 (a) La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.-

DERECHOS NO ENUMERADOS, INCLUIDOS EN EL DIDH

DADH.- Arts. 17 (derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles), 27 (derecho de asilo)- DUDH.- Arts 5 (prohibición de torturas), 6 (reconocimiento de ia personalidad jurídica),12 (no injerencias en vida privada), 14 (asilo), 15 (derecho a una nacionalidad), 21 (participación en el gobierno), 271. (participación en vida cultural, artes y progreso científica), 28 (orden social e internacional de plena efectividad de derechos y libertades)- PIDCP.- Arts 1 (libre determinación y soberanía sobre recursos naturales), 7 (prohibición de torturas), 16 (personalidad jurídica), 17 (no Injerencias en vida privada), 25 (participación en el gobierno). PIDESC.- Arts. 1 (libre determinación y soberanía sobre' recursos naturales), 15 (participación en vida cultural y progreso científico) CADH.- Arts 12 (persona es todo ser humano), 3 (personalidad jurídica), 5 (integridad personal, prohibición de torturas), 11 (no injerencia en vida privada), 18 (nombre), 20 (nacionalidad), 227 (asilo), 23 (derechos políticos), 26 (derechos económicos, sociales y culturales), 29 (interpretación), 30 (alcance de restricciones), 31 (reconocimiento de otros derechos)- CADH.- Protocolo adicional.- Derecho a la alimentación.- Artículo 12: 1 Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e Intelectual.- 2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los EP se comprometen a perfeccionar los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor cooperación internacional en apoyo de las políticas nacionales sobre la materia.-

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Protección a los minusválidos.-

Artículo 18: Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad- Con tal fin, lOS EP se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: a) Ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso; b) Proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos; c) Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo; d) Estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena- CADH.- PA.- Incorporación de otros derechos y ampliación de los reconocidos

Artículo 22: 1. Cualquier EP y la Comisión interamericana de Derechos Humanos podrán someter a la consideración de los EP, reunidos con ocasión de ia Asamblea General, propuesta de enmienda con el fin de incluir el reconocimiento de otros derechos y libertades, o bien otras destinadas a extender a ampliar los derechos y libertades reconocidos en este protocolo-

DEBERES NO ENUMERADOS, INCLUIDOS EN EL DIDH

DADH.- Art. 29 (deberes ante la sociedad), 33 (deber de obediencia a la ley), 34 (deber de servir a la comunidad y a la nación), 36 (deber de pagar impuestos).-

DUDH.- Art. 29.1 - Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.-

CADH.- Art. 32.- Correlación entre Deberes y Derechos

“1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la

seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

3º) APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS NORMAS QUE RECONOCEN DERECHOS, ASÍ COMO LAS QUE ATRIBUYEN FACULTADES E IMPONEN DEBERES A LAS AUTORIDADES PÚBLICAS (ART. 332) Los derechos (reconocidos a texto expreso o reconocidos por vía indirecta —porque son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno—, no necesitan para su vigencia y aplicación efectiva, que se haya dictado una ley que reglamente concretamente cómo se hacen valer.

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“Art. 332.- Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leves análogas, a los principios generales de derecho V a las doctrinas generalmente admitidas". Cuando haya que aplicar una de estas disposiciones, si no es autoejecutiva, si es necesaria una reglamentación para que se pueda aplicar, quien deba aplicarla, debe construirla, sobre la base de: a) los fundamentos de las normas análogas; b) los principios general del derecho; y c) las doctrinas generalmente admitidas.- En resumen: 1.- La norma se refiere a la autoejecutividad de los preceptos constitucionales que reconocen derechos a los individuos, o atribuyen facultades o imponen deberes a las autoridades Públicas; trata de la eficacia de normas que aún no han sido reglamentadas.- 2.- Para J. Jiménez de Aréchaga se admite indirectamente la teoría de los poderes implícitos (La Constitución Nacional, t. 3, p. 82 y 83).- La teoría de los poderes implícitos postula que cada órgano dispone no sólo de las facultades atribuidas expresamente —poderes nominativos—, sino los poderes no previstos, pero necesarios para el cumplimiento de las mismas.- 3.- Al respecto el Juez Marshall (en el caso Mc CUlloch v. Maryland, sobre creación de un impuesto a los Bancos), sostuvo que "cuando la Constitución otorga facultades o poderes, debe considerarse que implícitamente otorga los medios o vías indispensables para ejercerlos".- La Constitución de EEUU establece que el congreso podrá dictar las leyes necesarias para poner en ejecución los poderes que se le han otorgado.- 4- El argentino González Calderón señala que: a) Los poderes implícitos son medios de acción para poner en ejercicio los poderes delegados por la Constitución. b) Deben ejercerse con fines legítimos y previstos por la propia Constitución. c) Deben ser convenientes, adecuados, no prohibidos, y concordantes con la letra y el espíritu de la Constitución. d) La facultad respectiva no debe estar atribuida a otros poderes. 5.- Son criterios de integración y no de interpretación del derecho.- 6.- Actúa contra la programaticidad de las normas.- 5.- El vocablo reglamentación, se refiere a las leyes o a los reglamentos que aplican directamente a la Constitución (arts. 63, 204, 211).- 6.- Esas fuentes de integración poseen una jerarquía lógica.-

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7.- Impone la distinción entre los preceptos que reconocen derechos, y los que ordenan a la ley establecerlos.- 4º) EXISTE UNA ESFERA PRIVADA INDIVIDUAL DE LIBERTAD, EXENTA DE LA AUTORIDAD DE LOS MAGISTRADOS (C. ART. 10)

"Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".- Ya la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 - Votada por la Convención Nacional el 23.VI.1793, e incorporada como preámbulo a la Constitución de 24.VI.1793; disponía: Artículo 6.- La libertad es el poder que tiene el hombre de hacer todo aquello que no cause perjuicio a los derechos de los demás; tiene por principio la naturaleza; por regla, la justicia; por salvaguarda, la ley; su límite moral viene dado por la máxima 'no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti. Este artículo, reconoce que ese conjunto de derechos fundamentales, configura una esfera de libertad, dentro de la cual hay una zona de las acciones privadas que no perjudican a terceros, ni atacan al orden público, en que ni siquiera el Estado puede entrar a regularla.- Esa zona está exenta de la autoridad de los gobernantes; y ni aún por ley, se podría imponer una conducta obligatoria a los habitantes, si esa conducta o su omisión no perjudica de ningún modo a un tercero ni ataca el orden público. Este artículo sirve para definir el sistema jurídico uruguayo como un sistema no totalitario, pues se considera que el Estado no es competente para regular toda la actividad de sus habitantes, sino una porción relativamente exterior de esa actividad.

En el inciso 1º, la persona responde sólo por lo que hace y no por lo que es o por lo que piensa; consagra una garantía sustancial.-

El inciso 2º supone que la ley es la única fuente de Derecho, desde que sólo la ley puede prohibir o imponer conductas; consagra una garantía formal.-

El principio de que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe: impide la sanción de

leyes retroactivas, cuando afecten derechos adquiridos; además, prohíbe los delitos de opinión.-

5º) EXISTEN MANERAS PARTICULARES Y FORMAS ESPECIALES DE LA LIBERTAD

El derecho a la libertad, contiene en sí mismo: — el derecho a la libertad de las acciones privadas, proclamado por el Art. 10; — el derecho a la integridad y a la libertad de la persona física, art. 15; — el derecho a la libre emisión del pensamiento, regulado por el artículo 28; — el derecho a la libertad de trabajo, consagrado por el Art. 35;

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— la libertad de entrada, salida y permanencia en el territorio, Art. 36; — la libertad de reunión, disciplinada por el Art. 38; — la libertad de asociación, garantida por el Art. 39; — la libertad de educación de los hijos y de los pupilos, Arts. 40 y 68; — la libertad de la conciencia moral y cívica de empleados y funcionarios (54 y 58; — la libertad de enseñanza, Art. 68; — la libertad de cultos, Art. 5.1; — la inviolabilidad de domicilio, Art. 11; — la inviolabilidad de papeles y correspondencia, Art. 28.

6º) DERECHOS CIVILES ENUMERADOS EN LA CONSTITUCIÓN Los derechos de la libertad, expresamente enunciados en la Constitución uruguaya son,

entre otros, los siguientes:

a) El derecho a la vida, regulado en forma que proscribe la pena de muerte de manera absoluta y total (arts, 7 y 26).

b) El derecho al honor (arts. 7). c) El derecho a la seguridad (art. 7). d) El derecho a la protección de la vida privada, a la inviolabilidad y a la intimidad del hogar y

a su preservación (art. 11). e) El derecho a la libertad física o individual, al debido proceso y a las garantías procesales

(art. 12-23 y 27). f) El derecho a la inviolabilidad de todo tipo de correspondencia, cualquiera sea el modo de

comunicación utilizado y de los papeles privados de los particulares (art. 26). g) La libertad de expresión y de comunicación, cualquiera que sea el medio utilizado para la

transmisión del pensamiento y la prohibición de la censura previa (art. 29). h) Libertad de cultos (art. 5). i) Derecho de petición (art. 29). j) Derecho de propiedad (art. 32). k) Derecho del autor sobre su trabajo intelectual, así como del inventor o del artista (art. 33). l) Libertad de trabajo (art. 32). m) Libertad de entrada, permanencia y salida de la República (art. 37). n) Derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 38).

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ñ) Derecho de asociación (art. 39). o) Libertad de enseñanza (art. 68).

7º) Derechos económicos sociales y culturales Están enunciados en los arts. 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 67, 68, 70,

71).-

8º) Derechos políticos PLEBISCITO

Actos de-322-C)

Conformidad del electorado 331-0) Decisión popular 331-A)-1 Decisión plebiscitaria 331-A)-2 331-E) Expresión de voluntad de los ciudadanos 331.E) Proclamado afirmativo DTE - A) proyectos sometidos al - 331-8) - 1-C).8 Ratificación por el Cuerpo Electoral/plebiscitaria 331 -C).6 -8 -E) Requisitos para que sea afirmativo 331-8)-2

PETICIÓN

En general ante cualquier autoridad de la República 30 Formuladas por el titular de un interés legitimo en la ejecución de determinado acto administrativo denegatoria ficta 318-2 Obligación de toda autoridad administrativa de decidir 318-1

REFERÉNDUM

Actos de - 322-C) Ejercicio directo de la soberanía de la Nación por el Cuerpo Electoral en los casos de elección Iniciativa y - 82-2 Recurso contra las leyes 79-2 Recurso contra los decretos de las Juntas Departamentales 304-1

INICIATIVA Iniciativa popular (10% por ciento de ciudadanos) 331 A) B)-2 C)-8 E)

Proyectos sustitutivos formulados por la Asamblea GeneraI 331-A)-2 Iniciativa legislativa Nacional (79) Departamental (305) ELECCIÓN

Actos y procedimientos electorales 322-A) Anulación 156, 268-3 total o parcial 327-1 De integrantes de órganos del Estado 331-E) Departamentales DTE-W)-g)- De todos los cargos electivos 322-C Ejercicio directo de la soberanía de la Nación por el Cuerpo Electoral en los casos de - iniciativa y referéndum 82-2 Extraordinarias Por anulación de las elecciones (total o parcial) 327-2 Posteriores a una censura de Ministros y disolución de las Cámaras 148 -8, 9, 13/15, 19 Extraordinarias Por anulación 327-2

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Por disolución 148-8 Ordinarias 77-2-9º Juez de las elecciones, 322-C) Listas de - 331-E) Nacionales DTE-W)-g) 1 Ordinarias 772-90, 229

ELECCIONES INTERNAS De autoridades de los Partidos políticos 77 -2-11-a) Normas transitorias para elección de convencionales nacionales y departamentales DTE-W)-d-1-2) -2 3 Para candidatura a Presidente y Vicepresidente de la República Normas permanentes 77-212) Normas transitorias DTE-W) alcance (comprenden también a los convencionales nacionales y departamentales) DTE-W)-d)-1-2) -3 Aplicabilidad DTE-W) acápite Candidatura a Vicepresidente DTE-W)-h)-2 Decisión supletoria por Colegio Elector Nacional u órgano deliberativo que haga sus veces por no haberse obtenido la mayoría/porcentaje necesario DTEW), f) Por vacancia definitiva de la candidatura DTE-W)-h Inhabilitación para ser candidato por otro Partido en inmediatas Elecciones Nacionales y Departamentales DTE-W) g) Mayoría/porcentaje exigidos DTEW)-e) No acumulación entre precandidatos DTE-W)-2 Representación proporcional DTE-W)-2 Sufragio secreto y no obligatorio DTEW) c) Para candidaturas a Intendente Municipal Normas permanentes 271-1 Normas transitorias DTE-Z) Mayoría/porcentaje necesario DTE-Z)-2 Organo competente (deliberativo departamental o el que haga las veces de Colegio Elector) elegido en las elecciones internas de convencionales DTE-Z)-1 Vacancia definitiva en candidatura a Intendente o primer suplente DTEZ)-3 -4

9º) TIPIFICACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

a) En algunos casos se tipifican auténticos Derechos: el derecho de huelga, caracterizado como

un derecho gremial (art. 57). b) En otros casos se establecen Libertades.- c) Y en ciertos casos, se establecen disposiciones programáticas. 10º) ESQUEMA DEL CONTENIDO DE LA SECCIÓN II

A) Derechos y libertades B) Garantías

1) Específicas de ciertos derechos; p.e.: acción de habeas corpus (art. 17).-

2) Genéricas:

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a) Directas — Acción de amparo (art. 7º) — Competencias del Poder Judicial independiente (Sección XV)

— Declaración de inconstitucionalidad de actos legislativos (arts. 256) — Competencias del TCA (Sección XVII). — Controles parlamentarios (art. 85, 3, 118,119,120, 129) b) Indirectas — Forma de Gobierno democrática republicana (art. 82)

— Separación de poderes (art. 82.2)

C) Deberes: arts. 41, 42, 44, 46, 53, 70, etc..- D) Otras disposiciones:

1) Normas programáticas: arts. 13, 40, 43, y 71.- 2) Derecho de petición: art. 30.- 3) No taxatividad de los derechos, deberes y garantías: Art. 72.- 4) Efectividad de los derechos y facultades: art. 332.-

B) FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL

1. Conceptos generales. Fuentes convencionales y no convencionales; la costumbre; los principios generales de derecho. Papel de las resoluciones de los organismos internacionales. 1. CONCEPTOS GENERALES. 1.1.- FUENTES CONVENCIONALES Y NO CONVENCIONALES Desde la adopción de la DUDH en 1948, se ha establecido un complejo sistema de mecanismos destinados a promover los derechos humanos universales y a hacer frente a las violaciones de los derechos humanos. Ese sistema se basa fundamentalmente en dos mecanismos: a) los mecanismos oficiales de supervisión de la aplicación de los tratados internacionales por los Estados50; y b) los mecanismos no convencionales o procedimientos especiales que se encargan de las cuestiones candentes que se puedan plantear; y comunicaciones de los particulares51. —Grupos de trabajo, —Relatores especiales —Representantes especiales del Secretario General -

me corta una oreja‖.-

50 Como ser: El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, creado en 1969 cuando la Convención entró en vigor; el Comité de Derechos Humanos, cuyo mandato consiste en estudiar los informes presentados por los EP sobre el cumplimiento del PIDCP; el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de 1981; el Comité contra la Tortura en 1987; el Comité de los Derech

os del Niño de 1990.

51 Según el PIDCP (y su Protocolo Facultativo ratificado por más de 84 Estados), la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ratificada por 14 Estados) y la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles (ratificada por 28 Estados), los particulares pueden presentar denuncias relacionadas con un Estado que haya ratificado un tratado directamente a las Naciones Unidas.

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—Denuncias de particulares, sometidas por lo general a la red de grupos de trabajo temáticos y relatores especiales de las Naciones Unidas, así como de relatores para determinados países, establecidos con el objeto de adoptar medidas más enérgicas para eliminar las atroces violaciones de los derechos humanos.

1.2.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

1.- Ubicación el tema Se pregunta si los Estados poseen alguna limitación para celebrar tratados.- 2. Orígenes del ius cogens En el Derecho romano existía una gran división entre: a) el Jus dispositivum: que cedía ante la autonomía de la voluntad; y b) el Jus cogens: que, como su nombre lo dice, era obligatorio en todo caso, no pudiendo ser desplazado por la voluntad de las partes.- 3.- POLÉMICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO A) Jusnaturalistas: consideran ilegítimos los tratados que estén contra el jus cogens.- B) Positivistas: consideran que las voluntades soberanas de los Estados, pueden dar cualquier contenido a sus manifestaciones.- C) Eclécticos: consideran que en todo caso, el objeto de los Tratados debe ser lícito.- 4.- SIGLO XIX Y PRINCIPIOS DEL SIGLO XX En ese período el ius cogens no estuvo determinado; sólo se hacían referencias a la necesidad de la licitud del objeto de los Tratados.- a) En la práctica, se consideraban nulos, por ejemplo, Tratados sobre la esclavitud, etc.- b) En general se consideró jurídicamente imposible celebrar o esgrimir un Tratado cuyo objeto fuera contrario a los principios del Derecho internacional o a los Derechos humanos.- c) En tal sentido, la Corte Internacional de Justicia, en opinión consultiva, sostuvo que los principios básicos de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 28.V.1951, son reconocidos por las naciones civilizadas, como obligatorios para los Estados, aún fuera de toda obligación convencional.- Y, la obligatoriedad sin Tratado, es la base del ius cogens.- d) Los Tratados deben tener licitud del objeto y ser conformes al Derecho internacional; quedando la determinación de su licitud, a la Corte Internacional de Justicia.- 5.- La mayoría de las normas generales de Derecho internacional no tienen el carácter de principios generales de derecho; pudiendo los Estados apartarse de ellas en los Tratados.- 6.- En materia de Derechos humanos, se consideran violaciones del ius cogens:

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a) la trata de esclavos; b) el genocidio; c) los actos contrarios a la libre determinación; d) las discriminaciones en la aplicación de los derechos; e) las violaciones de los derechos.- 7.- Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 21.III.1986 (Ley Nº 16.173 de 30.III.1991)

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS a) Positiviza el ius cogens, Obligando a los Estados a Conformar sus acciones de acuerdo con sus normas.- b) Considera nulo todo Tratado opuesto a una norma imperativa de Derecho internacional general.- c) Establece que norma imperativa es aquélla aceptada Por la comunidad internacional, como norma que no admite acuerdo en Contrario V que sólo Puede ser modificada Por una norma Ulterior, que tenga igual carácter.- d) Si surge una nueva norma de Derecho internacional general, todo Tratado qUe esté en oposición con esa norma, será nulo.- e) En ese caso, las partes deberán eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado en base a esa norma nula, ajustando sus relaciones a la norma imperativa del Derecho internacional genera/.- f) La nulidad de un Tratado, exime a las partes de la obligación de seguir cumpliéndolo.- g) No quedarán afectados los derechos de las partes, en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo, en oposición con la nueva norma imperativa de Derecho internacional general.- 6.- Existe una jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, en las controversias sobre interpretación de las normas del ius cogens (art. 66,a).- 8.- CONCLUSIONES El Derecho positivo consagró definitivamente: a) Al ius cogens; b) A la jurisdicción obligatoria de la CIJ, como órgano individualizante de dichas normas.- c) La nulidad producida por la Violación de una norma del ius cogens, no es convalidable.- NORMATIVA SOBRE EL DERECHO CONSUETUDINARIO (Arts. 27, 46, 53, 64, 66 a)

A) AMBITO INTERNACIONAL

a) Los tratados y el Derecho interno.- Art. 27 No se pueden invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. b) Consentimientos prestados con violación del Derecho interno - Art. 46

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El consentimiento prestado con violación a las normas internas sobre competencia para celebrar tratados, no podrá ser alegado como vicio, a menos que esa violación sea: a) manifiesta; y que b) afecte una norma de importancia fundamental.- c) Concepto normativo de ius cogens - Art. 53 El ius cogens: a) es una norma imperativa; b) de Derecho Internacional general; c) aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados; d) que no admite acuerdo en contrario; e) y sólo puede modificarse por otra norma posterior, de igual rango.- d) Controversias relativas a la aplicación o interpretación – Art. 66.a) a) En caso de controversia relativa a la aplicación o interpretación de los arts. 53 ó 64; b) un EP puede someterla por escrito a la decisión de la Corte Internacional de Justicia.- Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.- e) Prioridad del ius cogens - Art. 64 Es nulo y terminará, todo tratado opuesto al surgimiento de una norma imperativa de derecho internacional general.-

B) DERECHO INTERNO

Constitución - Art. 239.1º: A la SCJ corresponde juzgar: 1) Sobre delitos contra el Derecho de gentes (Derecho internacional). 2) Causas de Almirantazgo.- 3) Cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados. 4) Conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República en los casos previstos por el Derecho Interno.- Art. 85.7.- A la AG corresponde: "Aprobar o reprobar" por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara los tratados de paz, alianza, convenio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras.- Art. 168.20.- Al Poder ejecutivo corresponde: Concluir y suscribir tratados; necesitando, para ratificarlos, la aprobación del Poder Legislativo.- Art. 6.- En los tratados internacionales que se celebre la República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas.

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Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos.-

C) POSICIONES DOCTRINARIAS 1) El ius cogens consiste en el conjunto de normas internacionales consuetudinarias imperativas, caracterizadas por los rasgos de: a) inderogabilidad; o b) indisponibilidad.- 2) Provienen: a) del Derecho consuetudinario; o b) de tratados internacionales; 3) No puede dejarse de lado por normas opuestas o distintas de un tratado.- 4) En materia de DDHH tanto la pirámide del Derecho internacional, como la del Derecho interno, se encabeza con el ius cogen s.- 5) Está previsto en el art. 53, 38, 43, 64, 71 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.- 6) Cuando el ius cogens coincide con la constitución no existen problemas, la solución constitucional queda reforzada.- 7) Cuando se opone a la Constitución, ésta prefiere en el Derecho Interno, pero el Estado debe responder en el ámbito internacional, por el descarte del ius cogens.-

En definitiva, en el marco del DIDH, la costumbre internacional no ocupa necesariamente un papel relevante como fuente normativa, pues la mayoría de los estándares aplicables en esta materia se encuentran contenidos en tratados.

A ello debe sumarse el hecho de que en el contexto latinoamericano, los Estados de la región

han ratificado mayoritariamente dichos tratados.

D) VALOR JURÍDICO DE LA DUDH Y DE LA DADH, COMO COSTUMBRE INTERNACIONAL

Dichas declaraciones, si bien originalmente fueron adoptadas como normas no obligatorias, con

el tiempo han adquirido cierta fuerza legal.- De este modo, cuando se analiza el estatus de ambos instrumentos, la discusión se centra

en determinar: a) si su carácter vinculante es el resultado de haberse transformado en una norma

consuetudinaria; o bien: b) si se deriva del hecho de ser considerada una interpretación autorizada de las obligaciones

de derechos humanos contenidas en la Carta de las Naciones Unidas y de la OEA, respectivamente.

En el contexto latinoamericano, la discusión fue superada en algunos Estados, pues como resultado de reformas constitucionales implementadas en los últimos años, tanto la DUDH, como la DADU, han recibido jerarquía constitucional.

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E) MECANISMOS DE VIGILANCIA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS

Los tratados suelen prever 3 mecanismos para hacer cumplir sus disposiciones: a) un sistema de presentación de informes periódicos por los EP y

b) un sistema de presentación de comunicaciones o denuncias por los particulares.

c) un procedimiento de investigación (sólo: la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).-

F) COMITÉS DE EXPERTOS La aplicación de los tratados de derechos humanos es supervisada por comités de expertos, conocidos como «órganos de vigilancia de los tratados»; integrados por miembros independientes e imparciales elegidos por los gobiernos de los EP. G) ORGANOS DE VIGILANCIA DE LOS TRATADOS 1) el Comité contra la Tortura, 2) el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 3) el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, 4) el Comité de los Derechos del Niño, 5) el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 6) el Comité de Derechos Humanos. H) FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS DE VIGILANCIA DE LOS TRATADOS

a) Realizan un examen de los informes iniciales y de los informes periódicos presentados por los EP, relativos a la aplicación de las disposiciones del tratado que corresponda.-

b) Realizan un examen de los casos concretos que les son sometidos con arreglo al procedimiento de presentación de comunicaciones o denuncias por particulares sobre el incumplimiento por el EP de las disposiciones del tratado, en caso de existir tal mecanismo.

Algunos tratados establecen: a) procedimientos de urgencia;

b) procedimientos de examen de informes de carácter excepcional;

c) procedimientos de investigación. I) OBSERVACIONES GENERALES Los órganos de vigilancia de los tratados, generan derecho internacional en materia de derechos humanos, formulando observaciones generales. OBJETIVOS DE LOS PROCESOS DE PREPARACIÓN Y PRESENTACIÓN DE INFORMES POR LOS ESTADOS

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INFORME INICIAL: debe ser presentado dentro de 2 años a partir de la entrada en vigor del Pacto, para el Estado Parte interesado OBJETIVOS 1º Asegurar un examen amplio de la legislación, las normas y procedimientos administrativos y las diversas prácticas nacionales; para ajustarlas a las disposiciones del Pacto. 2º Garantizar que el Estado Parte vigile de manera constante la situación real con respecto a cada uno de los derechos.- 3º Permitir al gobierno que demuestre que ha iniciado la adopción de políticas en función de los principios. 4º Facilitar el examen público de las políticas de los gobiernos con respecto a los DESC y estimular la participación de los sectores económicos, sociales y culturales de la sociedad en la formulación, aplicación y revisión de las políticas pertinentes. 5º Proporcionar una base sobre la cual el Estado Parte y el Comité, puedan evaluar la medida de los progresos hacia el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Pacto. 6º Permitir que el propio Estado Parte comprenda los problemas y limitaciones que se presenten en sus esfuerzos por alcanzar progresivamente los DESC. 7º Permitir que el Comité y los Estados Partes en su conjunto, faciliten el intercambio de información entre Estados y lleguen a comprender mejor los problemas comunes a que hacen frente los Estados y a apreciar más cabalmente el tipo de medidas que pueden adoptarse con objeto de promover la realización efectiva de cada uno de los derechos contenidos en el Pacto. J) PRESENTACIÓN DE INFORMES POR OS ESTADOS PARTE

Los EP están obligados a presentar informes sobre las medidas legislativas y prácticas que han adoptado para aplicar sus disposiciones. K) DIÁLOGO PÚBLICO

Para proceder al examen de los informes se entabla un diálogo público entre

a) representantes del Estado que va a ser examinado y b) miembros del órgano de vigilancia del tratado en cuestión.

El órgano de vigilancia realiza una serie de preguntas, a las que el gobierno debe responder dirigidas a poner de manifiesto las violaciones concretas presuntamente cometidas. L) VALORACIÓN GLOBAL DE INFORME: LAS OBSERVACIONES FINALES

El órgano de vigilancia realiza una valoración global del informe en forma de «observaciones finales» dirigidas al gobierno interesado, en las que enumera tanto los aspectos positivos que favorecen la aplicación del tratado como los factores y dificultades que la obstaculizan, sus principales motivos de preocupación y sus recomendaciones. La ONU informa resumidamente del diálogo mantenido a través de sus comunicados de prensa. LL) ACTAS DE LAS SESIONES PÚBLICAS

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a) Confidencialidad del proceso.- El proceso mediante el cual un órgano de vigilancia de un tratado examina una comunicación o denuncia presentada por un particular es confidencial hasta el momento en que el órgano de vigilancia decide respecto al caso. b) Se levantan actas de las sesiones públicas, que se distribuyen en forma resumida. c) Las observaciones finales formuladas por el órgano de vigilancia del tratado se publican por separado.- d) Constituyen documentos públicos.

1.3.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

A) CONCEPTO DE PRINCIPIO JURÍDICO52 a) Históricamente fueron los filósofos quienes utilizaron el vocablo principio, para denominar

el “punto de partida", el "fundamento" o la "causa"53 de alguna cosa.- Lo que esos significados tienen en común es que, en todos los casos, principio es el punto de

partida del ser, del devenir o del conocer".-54

b) En el ámbito del Derecho, se ha señalado que, mientras en el siglo XIX la mención de los principios era esporádica, y a menudo imprecisa; y en general, circunscripta a los principios generales extraídos por inducción del propio ordenamiento jurídico; desde comienzos del siglo XX, se produce un aumento en la utilización de los principios, formulados de manera imprecisa.-

c) En el Derecho positivo vigente se constata la existencia de un cierto número de principios jurídicos, formulados de manera más precisa; los que suelen categorizarse como:

a) principios generales; b) principios fundamentales; y c) principios directivos.-

Es decir que el legislador contemporáneo —y también la doctrina— apela a los principios, con

mayor frecuencia y hasta con cierto abuso; actuando como creador de los mismos, y determinando —además— el contenido y las funciones que cumplen.-

Las normas que establecen principios, son normas generales o como especiales; no constituyen —como antaño— el resultado de abstracciones o generalizaciones de disposiciones particulares; y no pueden ser identificados con los denominados principios generales del ordenamiento jurídico del Estado.-

52 El vocablo español ―principio‖, posee equivalentes, en las lenguas más importantes; en inglés: principle; francés: principe; alemán: Prinzip, Grundsatz; italiano; principio.- 53 El referido vocablo fue introducido en filosofía por Anaximandro (Simplicio, Fís., 24, 13); al cual hacía frecuente referencia Platón, tomándolo en el sentido de causa del movimiento (Fedr., 245c) o de fundamento de la demostración (Teet, 155 d).-

54 Vé. Aristóteles, Metafísica, V, 1, 1012b 32-1013 a 19).- Tal vez se deba distinguir sólo otro significado: como punto de partida y causa, el principio es considerado a veces como el elemento constitutivo de las cosas o de los conocimientos.- Probablemente éste era uno de los sentidos dados a la palabra por los presocráticos, un sentido que Aristóteles mismo adopta a veces (Met., 1, 3, 983b 11; III, 3, 998 b 30, etc.).- En este sentido, Lucrecio denominó P. a los átomos (De rer. nat., 11, 292, 573, etc.); y los estoicos distinguieron entre elementos y principio, por el hecho de que los principios, resultan ingenerables e incorruptibles (Diógenes Laercio, VII, 1, 134).-

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Por otra parte, tradicionalmente, los principios generales de derecho poseían una función subsidiaria de integración (p.e. en el Código Civil y en la Constitución); pero en la actualidad, se ha agregado como función, su transformación en límites del contenido de las disposiciones normativas que dependen de esos principios.-

En consecuencia, en el ordenamiento jurídico actual, se encuentran no sólo principios implícitos; sino la afirmación del legislador acerca de que ciertas disposiciones normativas son disposiciones (expresas) de principios; o la indicación de que en otras disposiciones normativas, se encuentran los principios, sin indicar cuáles son.-55

Ejemplo de ello, son los principios del Derecho ambiental, incluidos en las Declaraciones generales y en las Convenciones o tratados de regulan la materia ambiental.-

C) ESENCIALIDAD Y UNIVERSALIDAD DE LOS PRINCIPIOS AMBIENTALES Y DEL DESARROLLO

Conforme al texto de la Declaración de Río, se estaría en presencia de principios esenciales,

por la importancia que poseen como carácter o cualidad, respecto de determinado objeto: el medio ambiente y el desarrollo.-

En cuanto a su universalidad, puede entenderse: ora en sentido objetivo, en tanto indican que pueden pertenecer o ser atribuidos a una pluralidad de objetos; ora en sentido subjetivo, en cuanto posibilidad de alcanzar a la totalidad de los seres humanos.-

D) PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES A LOS ESTADOS

La más notable innovación de la Carta de las Naciones Unidas —comparada con el Pacto de la

Liga de las Naciones—, es comenzar —en su capítulo I— por una enumeración de Propósitos y Principios que constituyen, a la vez, obligaciones de conducta de los Estados miembros y reglas que rigen el funcionamiento de la propia Organización.

En 1970, la “Declaración sobre los Principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, adoptada por la resolución 2.625 (XXV) de la Asamblea General, identifica los siete principios fundamentales de Derecho internacional que surgen del Capítulo I de la Carta; codificando en forma detallada, sus más importantes corolarios.

Esos siete principios son: 1. Abstención de la amenaza o el uso de la fuerza.- Los Estados, en sus relaciones

internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.

2. Solución pacífica de las controversias.- Los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se ponga en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia.

55 En la práctica, surgen problemas respecto al objeto de los principios; es decir, a las disposiciones normativas y a las materias a las cuales se refieren los principios.- Por otra parte, la determinación de los principios por el propio legislador, pone en evidencia problemas de relación de jerarquía entre los mismos.- Actualmente, los principios generales se expresan en normas jurídicas, no sólo implícitas o deducibles abstractamente de las normas particulares expresas (Crisafulli y Coviello); sino que constituyen normas de derecho positivo que resumen el significado esencial de otras normas particulares (Crisafulli).- Pero debe existir una conexión

lógica entre las normas comunes y las normas de principio, definidas como reglas jurídicas que disponen abstractamente efectos jurídicos idénticos a los efectos dispuestos por las normas que no poseen dicho carácter, y cuya hipótesis se encuentra, en una relación de género a especie (M. S. Giannini).- De todas maneras, el contenido de los principios generales es determinado o determinable (Betti); y su concepto, es relativo, en tanto y en cuanto una norma que se presenta como tal, respecto de ciertas normas subordinadas, puede aparecer como norma particular frente a otra norma de principio más general (Crisafulli).- Por último, los principios generales explícitos o implícitos, pueden ser modificados, explícita o implícitamente (y éstos últimos,

141

3. No intervención.- Los Estados tienen la obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta.

4. Cooperación.- La obligación de los Estados de cooperar entre sí, de conformidad con la Carta.

5. Igualdad.- El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.

6. Igualdad de los Estados.- El principio de la igualdad soberana de los Estados.- 7. Buena fe.- El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas

por ellos de conformidad con la Carta.

TEDH.- Sunday Times (26.IV.1979) y Barthold (23.III.1985).- TJCE.- Los Derechos fundamentales constituyen principios generales de derecho; y para determinarlos, el Tribunal puede fundarse en las tradiciones constitucionales nacionales; conservando el estándar máximo, en el sentido de conferir a los ciudadanos de las comunidades, las garantías que surgen del Estado más avanzado.-

1.4.- PAPEL DE LAS RESOLUCIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

A) LAS RESOLUCIONES: son una forma de expresión unilateral de voluntad de los organismos

internacionales; son actos emitidos por órganos colegiados, con efectos jurídicos obligatorios, independientemente de cualquier ratificación ulterior.-

Tipos de decisiones: — sobre la estructura y funcionamiento interno de las organizaciones y — sobre las actividades externas.

Problemas:

a) Las Cartas constitutivas de los organismos internacionales, utilizan terminologías variadas, sin precisar el alcance de las mismas, o les otorgan alcances diferentes.-

b) Los órganos no se adecuan a las denominaciones y alcances.-

c) Las resoluciones de los organismos internacionales pueden ser normas jurídicas internacionales; o, sin alcanzar tal calidad, pueden generar reglas jurídicas internacionales.-

En la Carta de NNUU existen actos calificados como decisiones, que son meras recomendaciones, refiriéndose a un acto conclusivo de una discusión o una deliberación; otras veces, bajo la denominación de recomendaciones, pueden ocultarse verdaderas decisiones, con carácter vinculante (p.e.: las recomendaciones de eficacia interna de la AG.NU, que poseen efectos obligatorios y son verdaderas decisiones).-

La CIJ en el Caso de Namibia expresó que "Sería en efecto inexacto suponer que, por poseer

en principio la facultad de hacer recomendaciones, la Asamblea General esté impedida de adoptar, en casos determinados dentro del marco de su competencia, resoluciones que revistan el carácter de decisiones o posean una intención de ejecución".

Los órganos no jurisdiccionales adoptan resoluciones, denominadas: a) decisiones: actos de carácter obligatorio; y b) recomendaciones: actos que invitan a adoptar determinada de acción o abstención.-

142

Los órganos jurisdiccionales emiten fallos o sentencias y opiniones consultivas.- B) FORMA DE ADOPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES Del principio de la unanimidad predominante en las primeras organizaciones internacionales y

subsistente aún en organismos regionales o con escaso número de miembros; luego de la 2ª Guerra Mundial, se pasó al principio de la mayoría.-

La mayoría puede obtenerse con votos: — igualitarios (caso de la AG.NU); o — no igualitarios: con mecanismos de ponderación, atribuyendo a los miembros un número

diferente de votos, según factores establecidos (caso del FMI); y — compuestos: en que se debe contar con el voto de ciertos miembros (caso del Consejo de

Seguridad).

— por consenso: cuando no existen objeciones de los presentes y votantes.- Validez de las votaciones "Toda resolución que emana de un órgano de las Naciones Unidas, regularmente constituido,

tomada de acuerdo a su reglamento y declarada adoptada por su presidente, debe presumirse válida" (CIJ, caso sobre las consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia).-

En caso de dudas en cuanto a las competencias o procedimientos a seguir, se puede

consultar a los órganos jerárquicos, si existen, o solicitar una opinión consultiva a la CIJ, la que no obliga al solicitante (Art. 96 de la Carta).

Actitudes de quienes impugnaron, votaron en contra o no participaron en una decisión: los contestatarios se niegan a cumplirla, no continúan participando en el órgano que la dictó o se retiran de la organización.

Los actos de los órganos jurisdiccionales pueden ser objeto de control por vía de revisión

(Artículos 36.6, 60 y 61 del Estatuto de la CIJ); pero en ciertas situaciones se da lugar a una instancia superior.-

C) INTERPRETACIÓN DE LAS DECISIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

La CIJ, de acuerdo con el Art. 25 de la Carta, sostuvo que: "El lenguaje de una resolución del Consejo de Seguridad, debe ser cuidadosamente analizado,

antes de poder concluir sobre su efecto obligatorio. Teniendo en cuenta la naturaleza de los poderes que derivan del art. 25, conviene determinar

en cada caso, si ellos han sido ejercidos de hecho: — considerando los términos de la resolución a interpretar, — los debates que llevaron a ella, — las disposiciones invocadas de la Carta y

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— en general, todas las circunstancias que pueden ayudar a precisar las consecuencias jurídicas

de la resolución del Consejo de Seguridad".

D) ANÁLISIS DE LAS DECISIONES

A.- Decisiones individuales: están vinculadas con la estructura y el funcionamiento interno de

la organización, tienen un alcance individual y son se refieren a Estados, otras organizaciones internacionales o personas; atribuyéndoles un estatuto determinado o confiriéndoles una función determinada (admisión, suspensión o expulsión de Miembros, nombramiento de los funcionarios de la organización, elección de jueces de jurisdicciones internacionales vinculados a las organizaciones, etc.).

B.- Decisiones generales: son actos de alcance general, y pueden tener muy diversa

naturaleza; como ser: a) Decisiones constitutivas, por las que determinados órganos se encuentran dotados de

competencias propias para interpretar y revisar su carta constitutiva.

b) Decisiones orgánicas, son las que crean o suprimen órganos y determinan sus competencias e integración.

c) Decisiones financieras, como aprobación y examen de su presupuesto, fijación de la contribución de sus miembros, apertura de cuentas, etc

d) Decisiones administrativas: son las atinentes a la fijación del estatuto de sus funcionarios,

planes de trabajo, aprobación de informes administrativos, etc.- e) Decisiones procesales: son las referidas a la adopción de reglamentos internos, la fijación

del orden del día y la convocatoria de sesiones.- f) Decisiones de sustanciales: son las relativas a la aplicación, suspensión o cese de un

estatuto jurídico, reconocimiento o rechazo de reconocimiento de una situación, constatación de la conformidad de una situación con el Derecho internacional o de una violación del mismo, etc.

E) DECISIONES RELACIONADAS CON ACTIVIDADES EXTERNAS DE LAS ORGANIZACIONES

Una organización internacional puede obligar por actos unilaterales a adoptar determinado comportamiento a los Estados, los otros organismos internacionales y personas privadas, en cumplimiento de sus propios objetivos En este aspecto, corresponde analizar las actos de que puede tratarse, asi como el problema de la ejecución de dichas decisiones.-

a) Actos sustanciales.

Cuya validez y oponibilidad a los Estados destinatarios u otros sujetos, están supeditados: — a la extensión de las competencias de los órganos respectivos y — a su eventual aceptación por los Estados destinatarios Con relación a los poderes del Consejo

de Seguridad.- b) Actos reglamentarios generales Son dictados por los organismos internacionales, como: la OMS (Arts. 21 y 22 de su Carta); la

Organización de Aviación Civil Internacional (Art. 90 del Convenio de Aviación Civil Internacional); o la Organización Internacional del Trabajo, (Art. 19 de su Carta).-

c) Actos comunitarios

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En determinadas organizaciones de avanzados procesos de integración, que facilitan el

cumplimiento de sus objetivos y que da lugar al fenómeno comúnmente conocido por "supranacionalidad"; como ser: la Unión Europea, reglamentos, directivas y decisiones.-

F) VALOR Y FUERZA DE LAS SENTENCIAS DE LA CIJ

Tienen fuerza ejecutiva (Art. 187); son directamente oponibles a quienes van dirigidas y poseen

jerarquía superior a las normas internas de los Estados miembros, ya sean constitucionales, legislativas o administrativas.-

La ejecución de los fallos de los Tribunales internacionales, se basa en el principio de

autoridad de la cosa juzgada y en caso de resistencia de un Estado a dar cumplimiento, existen algunos mecanismos especiales, como la posibilidad de intervención del Consejo de Seguridad (Art. 94 de la Carta de Naciones Unidas).-

G) LAS RECOMENDACIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

A.- Las recomendaciones en sentido estricto La recomendación es una invitación que propone un comportamiento determinado a sus

destinatarios — Estados miembros y no miembros de la organización, los órganos de la misma organización o de otras organizaciones internacionales y las personas físicas o jurídicas—, sin implicar para éstos la obligación jurídica de adaptarse a la conducta señalada.-

El órgano del cual ha emanado la recomendación tiene el poder de instituir mecanismos de

control, destinados a examinar la forma en que los Estados la aplican y cómo ejercer coacción sobre ellos para que las cumplan: como los procedimientos de contralor posterior apoyados en la obligación de los Estados de brindar informes periódicos, responder a cuestionarios o explicar sus retardos en foros políticos o de expertos

Las recomendaciones carecen de fuerza obligatoria y están desprovistas de sanción en el

sentido jurídico; pero poseen un valor de orden político y moral.-

B.- Las meras recomendaciones, que pueden alcanzar efectos vinculantes 1) El órgano que decide o aplica una recomendación puede considerarla obligatoria y esto constituye un elemento decisivo para que la misma revista tal carácter

2) Una recomendación puede ser de carácter obligatorio en el caso en que los Estados

encargados de aplicarla, antes o después de su adopción, se comprometen a cumplirla. 3) Las recomendaciones de un órgano jerárquicamente superior, se imponen a los órganos

subsidiarios de una organización.-

a) Seudo recomendaciones Bajo la denominación o la facultad de "recomendación", se encierran actos que no son tales.-

La sustancia de las recomendaciones depende:

— de su contenido; — de las circunstancias y modalidades en que fueron adoptadas; — de la autoridad jurídica y política del órgano que las emite; — de las mayorías con que contaron;

145

— de la importancia de las reservas opuestas por los Estados en la oportunidad; y — de la existencia o no de mecanismos de control de cumplimiento de esas recomendaciones.

La Asamblea General, ha manifestado una predilección para emitir "Declaraciones de

principios generales", cuyo alcance han sobrepasado la órbita de simples recomendaciones.- Encontramos entre otras: —"Declaración universal de los derechos del hombre" de 1948; —"Derechos del niño" de 1959; —"Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales" de

1960; —"Eliminación de todas las formas de discriminación racial" de 1963; —"Principios jurídicos que rigen las actividades de los Estados en materia de exploración y

utilización del espacio ultraterrestre" de 1963; —"Soberanía permanente sobre los recursos naturales" de 1962 y 1966; —"Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de

amistad y ala cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas" de 1970;

—"Declaración de principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de

los límites de las jurisdicciones nacionales" de 1970; —"Instauración de un nuevo orden económico internacional" de 1974; —"Carta de derechos y deberes económicos de los Estados" de 1974; —"Desarme" de 1978; y —"No intervención en los asuntos internos de los Estados" 1965 y 1981

H) VALOR DE LAS RESOLUCIONES INTERPRETATIVAS

Se discute el valor jurídico de las resoluciones interpretativas de las organizaciones internacionales, en la parte en que no son vinculantes para los Estados miembros.- Existen diversas opiniones:

a) Poseen carácter vinculante para los Estados miembros de la ONU, pues gozan del mismo status legal que la norma interpretada; como ha ocurrido con la DADH y la DUDH.-

b) Sólo comprometen a los Estados que las votaron. c) Pasan a formar parte del ius cogens: cuando el voto de la Asamblea General, es

acompañado de otras manifestaciones o prácticas suficientes como para crear una norma de derecho consuetudinario.-

I) CRITERIOS PARA DETERMINAR EL VALOR DE LAS RESOLUCIONES

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Cada resolución debe ser examinada para ver: a) si es la elaboración de una disposición contenida en un tratado; b) si aparece de manifiesto en la misma que los Estados consideran su violación como una

violación de la Carta; c) si la resolución puede, junto a otros actos, constituir práctica y opinio juris suficiente como

para considerar su contenido, como norma de derecho consuetudinario. Cada resolución juega algún papel en el derecho internacional; dependiendo del número de Estados que la firmaron y de la representatividad geográfica de los mismos (por ejemplo, si los Estados provienen de las distintas regiones del mundo); En ciertos casos, constituyen directivas utilizables para precisar el alcance y contenido de un derecho humano establecido en algún tratado.-

2. DECLARACIONES DE DERECHOS

A) La DUDH.-B) La DADH.- c) Otras Declaraciones y enunciaciones de principios o reglas.

CLASIFICACIÓN DE LAS DECLARACIONES

A) DECLARACIONES HISTÓRICAS

a) Textos legales antiguos (hasta el siglo XVII) con referencias a aspectos aislados de los DDHH.-

b) Textos modernos: formulaciones articuladas de Derechos humanos; la más importante es la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789. B) DECLARACIONES CONTEMPORÁNEAS a) Declaraciones generales: Son actos solemnes, sin valor jurídico de tratados, en virtud de los cuales organizaciones intergubernamentales, universales o regionales, proclaman su adhesión y apoyo a principios generales y a concretos derechos humanos, que se juzgan de gran valor y perdurabilidad; como la DUDH.-

b) Declaraciones especiales: que refieren exclusivamente sobre algún determinado derecho; como la Declaración de NNUU sobre los Derechos del Niño (1959). c) Normas de Derecho Internacional: Convenciones, Tratados o Pactos sobre DDHH: PIDCP, PIDESC, CADH.- d) Resoluciones, Acuerdos, Recomendaciones y directivas: adoptadas por organismos pertenecientes a organizaciones universales y regionales; como ser: la recomendación del Consejo de Europa sobre Objeción de conciencia al servicio militar.

Son fuentes del derecho internacional que, sin ser inmediatamente obligatorias para los Estados, lo son de forma indirecta, en cuanto que inspiran la dirección que deben tomar las legislaciones internas.

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e) Textos constitucionales o legales internos: en que aparecen históricamente a partir de las postrimerías del siglo XVIII, durante el siglo XIX y sobre todo, a partir de la segunda mitad del siglo XX.-

CARACTERES DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

A) Son el resultado de fuertes y prolongadas luchas de grupos, que arrancan parcelas de poder del Estado.

B) Son textos escritos que proclaman formalmente los derechos, como garantía de efectividad.- C) Poseen un valor formal y material:

a) Formalmente, son documentos internos constitucionales o legales que pretenden asegurar

la vigencia a los derechos humanos.-

b) Materialmente, el contenido de las declaraciones escritas precisan determinados derechos que responden a las pretensiones de los grupos sociales que encabezaron los movimientos revolucionarios de cada época; reflejan las ideas políticas, económicas, filosóficas e ideológicas de cada momento histórico; así la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano es fruto del pensamiento liberal burgués individualista.-

PROGRESIVIDAD DE LAS DECLARACIONES a) Evolución de lo particular a lo general y de lo asistemático a lo sistemático. b) Progresiva universalización. c) Progresiva ampliación del número y del contenido de los derechos reconocidos. d) Progresiva expansión territorial: de lo nacional y general, a lo internacional y universal. e) Progresivo reconocimiento de mayor número de garantías de los derechos: institucionales y no institucionales, jurídicas como extra jurídicas.- f) Progresivo surgimiento de derechos reconocidos, y especificaciones de derechos preexistentes.-

HISTORICIDAD DE LAS DECLARACIONES

A) Declaraciones de la Edad Antigua y la Edad Media: la "Prehistoria de los derechos Humanos". B) Declaraciones de la Epoca moderna: declaraciones de los siglos XVI, XVII y XVIII, con diversos modelos: inglés, angloamericano, francés e iberoamericano. C) Declaraciones de la Epoca Contemporánea: Siglo XIX y Siglo XX.-

VALOR Y FUERZA DE: DECLARACIONES, RECOMENDACIONES Y CONVENCIONES

Los organismos internacionales formulan diversos tipos de normas sobre los DDHH: a) preparando y adoptando o proclamando recomendaciones llamadas declaraciones, que son

generalmente de aplicación amplia y aún universal; o b) preparando y abriendo a la firma, ratificación y adhesión, convenciones multilaterales

148

llamadas pactos, que obligan jurídicamente a los Estados que las aceptan como tales.-

Al respecto, la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas, ha sostenido que: a) las declaraciones56 son instrumentos oficiales y solemnes, adecuados para ocasiones muy

especiales en las que se enuncian principios permanentes y de gran importancia, como ocurre con la Declaración Universal de Derechos Humanos;

b) mientras que las recomendaciones son instrumentos menos formales57.- Ambos tipos de instrumentos, se aprueban mediante resolución de algún órgano de las Naciones

Unidas.- Por otra parte, en la terminología de la ONU, una Declaración no se acuerda, sino que se

proclama.-

Ambos tipos de instrumentos, no pueden obligar a los Estados Miembros, de la misma forma en que un tratado o convención obliga a las partes.-

No obstante lo cual, y teniendo en cuenta la mayor solemnidad y significado que posee una

declaración, se considera que el órgano que la aprueba, abriga la esperanza de que los miembros de la comunidad internacional habrán de respetarla; y que mediante la práctica de los Estados, la declaración puede llegar a ser reconocida, como un instrumento que establece normas obligatorias para los Estados, en especial, cuando es referenciada por pactos o convenciones posteriores.-

c) En cambio, en la práctica de las Naciones Unidas, los tratados, pactos58 o convenciones, son acuerdos formales entre dos o más Estados; preparados por algún órgano del sistema de las Naciones Unidas, o por una Conferencia especial de plenipotenciarios convocada con esos efectos; que quedan abiertos y requieren de la firma y la ratificación, o la adhesión, por parte de los Estados.-

d) Se denominan Protocolos, a los instrumentos mediante los cuales: —se revisan los términos de las convenciones o —se le añaden nuevas disposiciones.- A diferencia de las declaraciones y de las recomendaciones, las convenciones, pactos o

protocolos: a) entran en vigor después de haber sido ratificados o de que se hayan adherido al mismo, el

número de Estados especificado en alguno de sus artículos; y b) sólo son jurídicamente obligatorios para los Estados que han pasado a ser parte de los

mismos por ratificación, adhesión, sucesión, o de otra forma.- En materia de Derechos humanos, los órganos de las Naciones Unidas suelen adoptar:

en forma automática).-

56 Jurídicamente, declarar es expresar que algo existe, y que existía antes de ser declarado; pues declarar, es poner de manifiesto lo que existía con anterioridad a la declaración.- La declaración es la exteriorización de u

na voluntad jurídica.-

57 Vé. El memorando preparado en 1962 por la Oficina de Asuntos Jurídicos de NNUU, y presentado a la Comisión de Derechos Humanos en su 18º período de sesione

s, celebrado en 1962.-

58Algunas convenciones reciben la denominación de pactos, para acentuar s

149

a) En primera instancia, una declaración o recomendación. b) Posteriormente, adoptan una convención sobre un tema determinado.- c) Finalmente, se adoptan Protocolos adicionales o facultativos a los pactos o convenciones.- Las declaraciones o recomendaciones, son universalmente aplicables y enuncian principios o

normas generales de derechos humanos; mientras que los tratados, pactos y convenciones, y sus protocolos, contienen derechos y deberes específicos, así como sus limitaciones.-

2.1.- LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

La DUDH fue adoptada por la AG de las NU como una resolución sin fuerza normativa y con el

propósito —según se establece en el preámbulo— de plasmar "un entendimiento común" acerca de los derechos humanos y las libertades fundamentales referidos en la Carta de las Naciones Unidas, y de servir “como una norma común para ser alcanzada por todos los pueblos y todas las naciones...".-

Posteriormente la DUDH se fue tomando como instrumento normativo, creador de algunas obligaciones para los Estados miembros de las Naciones Unidas.-

2.1.1.- Al respecto se plantearon dos interrogantes:

A) cuáles de los derechos proclamados por la DUDH, son vinculantes, y en qué circunstancias;

B) y si ese carácter vinculante deriva: a) de su condición de interpretación autorizada de las normas sobre derechos humanos

contenidas en la Carta de las Naciones Unidas, b) de su condición de derecho internacional consuetudinario, o c) de su condición de principios generales del derecho.-

En la práctica internacional de los Derechos humanos, cuando los gobiernos, la ONU u otra

organización internacional, quieren invocar normas sobre Derechos humanos o condenar la violación de éstos, se refieren a la DUDH como norma directamente aplicable; por lo que dicha Declaración, vino a simbolizar lo que la comunidad internacional consideraba como derechos y libertades humanos universales; reforzando la convicción de que los Estados Miembros tienen la obligación de asegurar el disfrute de los Derechos proclamados en su texto.-

2.1.2.- INVOCACIÓN Y APLICACIÓN REITERADA DE LA DUDH

La reiterada invocación y aplicación de la DUDH por parte de los organismos de la ONU, al

interpretar las disposiciones sobre Derechos humanos recogidas en la Carta, llevó a sostener diversas posiciones:

a) Que se trata de una enumeración concreta y una interpretación auténtica, que

complementan las disposiciones de la Carta de la ONU en materia de derechos y libertades.59 b) Que la práctica universal en la materia, generó una norma de derecho internacional

consuetudinario.

u importancia general.

59 Vé. Eduardo Jiménez de Aréchaga: El Derecho internacional c

150

c) Que la DUDH constituye un catálogo de derechos y libertades que desarrolla los “derechos humanos y libertades fundamentales”, que los Estados Miembros de la ONU se comprometieron a promover y observar, constituyendo el componente básico del derecho consuetudinario internacional, vinculante para todos los Estados, incluso los que no son miembros de la ONU.-

d) Que la DUDH constituye un catálogo de los principios generales del derecho internacional en materia de derechos y libertades.-

En la actualidad, la comunidad internacional atribuye un estatus especial normativo a la DUDH como a ningún otro instrumento de esta clase 60; sin embargo tiene un indiscutible valor jurídico indirecto y vinculante.-

Ese valor se concreta a través de diversos mecanismos:

a) Por la incorporación del contenido de los derechos reconocidos en la DUDH, en normas internacionales vinculantes.61

b) Por la existencia de tratados internacionales o regionales que desarrollan derechos y libertades incluidas en la DUDH.-62

c) Por el reconocimiento explícito, en declaraciones de Naciones Unidas, del valor vinculante de la DUDH.-63

d) Por la consideración de la DUDH, como norma interpretativa de los derechos y libertades

establecidas en las Constituciones internas de los Estados.-64

e) Por el reconocimiento efectuado por los Estados, del valor normativo de la DUDH, a través de tratados ratificados.-65

La DUDH es la más importante, porque —excepto en el caso de la DADH— de ella parten y se adecuan las restantes declaraciones internacionales de derechos, tanto en el ámbito universal como en el ámbito regional; y esa influencia se ha extendido al ámbito constitucional interno de los Estados.

En cuanto a las Conferencias ambientales que suelen culminar en “Declaraciones de principios”, como ocurriera con los instrumentos adoptados en las Conferencias de Estocolmo y de Río

ontemporáneo, p. 209.-

60 En tal sentido, en el Preámbulo de la Declaración de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, de 25.VI.1993, se establece: “Destacando que

la Declaración Universal de Derechos Humanos, que constituye una meta común para todos los pueblos y todas las naciones, es fuente de inspiración y ha sido la base en que se han fundado las Naciones Unidas para fijar las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So

ciales y Culturales”.-

61 Es lo que ha pasado con los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, sociales y Culturales de 1966.

62 Es lo que ocurre con la Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación en materia de Educación; o con la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) -en el ámbito universal-, y la Convención Europea de Derechos Humanos (1950), e n el ámbito regional.-

63 Así ocurre con la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, de 1968, que en su art. 7 establece que: ―Todos los Estados deberán observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de los derechos Humanos...‖.- La Declaración sobre Eliminación de todas las formas de discriminación racial, adoptada por la Asamblea general de Naciones Unidas en 1963, en su art. 10, establece: ―Todos los Estados deben...cumplir plena y fielmente las disposiciones ...de la Declaración Universal de Derechos Humanos...‖.- En el mismo sentido se expresan otras declaraciones, como la proclamación de Teherán, de 1968 o el Principio General VII del Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación Europea, celebrada en Helsinki en 1975.- 64 Así, el art. 10.2 de la Constitución española de 1978 establece que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos...".-

65 Así lo dispone la Constitución argentina, en el art. 75. núm. 22. A...- Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.- La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos;...‖en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara‖.-

151

de Janeiro; se sostiene que esos documentos, no poseen naturaleza convencional, sino un carácter meramente declarativo y recomendatorio.- Finalmente señala Bobbio: “Cuando digo que (la DUDH) contiene en germen, quiero llamar la atención sobre el hecho de que la Declaración Universal es sólo el comienzo de un largo proceso del que no estamos en condiciones de ver todavía la realización final.- La Declaración es algo más que un sistema doctrinal, pero algo menos que un sistema de normas jurídicas... una referencia a las normas jurídicas existe, pero se contiene en un juicio hipotético...”.-66 2.1.3.- CONTENIDO DE LA DUDH Sus antecedentes inmediatos se encuentran en la Comisión de Derechos Humanos propuestas, recomendaciones e informes. De esa Comisión, se creó el Comité de Redacción, que entre otras cosas, discutió si convenía aprobar un Pacto o una Declaración; triunfando finalmente esta última propuesta, que fue sancionada el 10.XII.1948. La Declaración Universal está precedida de un Preámbulo donde se establece el ideal común que la misma inspira a los pueblos y naciones a promover: — mediante la enseñanza y educación, — el respeto de los derechos humanos y las libertades, y — la adopción de medidas nacionales e internacionales que aseguren su efectividad.

2.1.4.- FUNDAMENTOS DE LA MOTIVACIÓN — Se apela a valores y principios morales, tales como: la libertad, la justicia y la igualad; — se parte de un factor utópico: el logro de un mundo más justo; — se establece una valoración positiva del Estado de Derecho; — se confía en que se adopten medidas de bienestar económico-social y a su efectividad; — se considera esencial que los derechos humanos sean protegidos por Un régimen de derecho,

a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.

2.1.5.- SU ARTICULADO, ESTÁ INTEGRADO CON 33 ARTÍCULOS, Y POSEE:

— un contenido general (arts. 1, 2, 29 y 30) y — otro específico, (arts. 3 a 28).

El contenido general se compone a su vez: a) En primer lugar, de una serie de enunciados valorativos, que actúan como verdaderos

axiomas; tales como:

— el libre nacimiento de los seres humanos;

66 Vé.: Norberto Bobbio: Presente y porvenir de los Derechos Humanos, p. 14.-

152

— la igualdad en dignidad y derechos; — la dotación de razón y de conciencia moral; y — un enunciado normativo que dispone que los seres humanos deben tratarse fraternalmente. b) En Segundo lugar, se establece el principio de la no discriminación, disponiéndose que

ninguna distinción puede afectar el goce y/o el ejercicio de los derechos y libertades consagradas en la Declaración. Respecto de las relaciones entre individuo y colectividad, dispone: — que el desarrollo de la personalidad, sólo puede darse en un marco comunitario;

— y que toda persona tiene deberes para con la comunidad.- Pero no se condiciona el goce de los derechos al cumplimiento de los deberes. Se admite la limitación del ejercicio de los derechos, a condición de que se cumplan determinados requisitos: — que sea de origen legal y

— que tenga por finalidad garantizar derechos y libertades de terceros y a satisfacer exigencias morales de orden público o bienestar general.- Con lo cual, queda establecido, que en una sociedad democrática, no existen derechos y libertades absolutos. Por otra parte: a) El ejercicio de los derechos y libertades no puede contradecir los propósitos y principios de las Naciones Unidas.- b) La Declaración no autoriza a realizar actividades tendientes a suprimir los derechos y las libertades que reconoce.

Específicamente se reconocen una serie de derechos: — civiles (arts. 3 a 20), — políticos (art. 21), — económicos (arts 22 a 24), — sociales (arts. 22 y 25) y — culturales (arts. 26 y 27).

Desde el punto de vista civil, se reconocen los derechos: — a la integridad personal, (arts. 3, 4, 5, 6, 14 y 15), — a las distintas libertades individuales (arts. 13, 16 inc. 2, 17, 18 y 19);

153

— a la justiciabilidad (arts. 7, 8, 9,10,11 y 17 inc. 2); — a la privacidad (art. 12); — a la agrupación familiar (arts. 16 inc. 1 y 3); — a la propiedad (art. 17); — de reunión (art. 20) y — de asociación (ídem). Desde el punto de vista político se reconocen los derechos: — de participación (art. 21, inc. 1);

— de accesibilidad (art. 21, inc. 2) y — de elección (art. 21, inc 3). Desde el punto de vista económico, se reconocen los derechos: — a la integridad laboral (arts. 32, inc. 1 y 2 y 24);

— a la integridad económica (arts. 23, inc. 3 Y 25inc. 1) y

— a la asociación gremial (art. 23, inc. 4). Desde el punto de vista social, se reconoce el derecho a la protección social (arts. 22 y 25).

Y desde el punto de vista cultural se reconocen los derechos:

— a la educación ( art. 26)

— a la participación (art. 27, inc. 1), y

— a la autoría (art. 27, inc. 2). Por último, el art. 28, establece el derecho a un orden social internacional, que efectivice los derechos y libertades reconocidos por la Declaración. Respecto del alcance de la Declaración, debemos advertir: — que son derechos reconocidos a los individuos;

— que no existen derechos reconocidos a entidades colectivas o personas jurídicas, excepto el derecho de la familia a la protección por la sociedad y el Estado. 2.3.- LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (1948)

La CorteIDH, en su O/C 10/89 de 14.VII.1989, abordó la cuestión de la interpretación de la

DADH en el marco del Art. 64 de la CADH, sosteniendo que el art. 64.1 de la CADH le otorga competencia para emitir opiniones consultivas "acerca de la interpretación de (esta) Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos".

154

Por otra parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dispone en su art. 2.1. a) que: “Se entiende por tratado un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito:

I) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales: o

II) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un Instrumento único o en dos o más Instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

La Resolución XL de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (Chapultepec, 1945), estimó que para lograr la protección internacional de los derechos humanos, éstos deberían estar enumerados y precisados en una Declaración adoptada en forma de Convención, por los Estados.

La DADH, no es un tratado en el sentido de la Convención de Viena, porque fue adoptada por la 9ª Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948) en virtud de una resolución tomada por la propia Conferencia, no concebida ni redactada para que tuviera la forma de un tratado; no previéndose ningún procedimiento para que se transformara en un tratado.67

Para lograr un consenso, la Declaración fue concebida como el sistema inicial de protección que los Estados Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas; no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias (DADH, Cons. 4º).

El 26.IX.1949, el Consejo interamericano de Jurisconsultos, expresó que: “Es evidente que la Declaración de Bogotá no crea una obligación jurídica contractual, pero también lo es el hecho de que ella señala una orientación bien definida en el sentido de la protección internacional de los derechos fundamentales de la persona humana.-68

Pero, a pesar de que la DADH no es un tratado, la CorteIDH puede emitir una opinión consultiva de carácter interpretativo; ya que:

a) La CADH hace referencia a la DADH en su Preámbulo: “Tercero: Considerando que estos

principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional”.-

b) En el art. 29.d) se dispone: “Normas de interpretación - Ninguna disposición de la presente

Convención puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Por lo que al interpretar la CADH en uso de su competencia consultiva, puede ser necesario que la CorteIDH, interprete la DADH.

La propia DADH se basa en la idea de que "la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución" (Cons. 3º).

67 Vé. 9ª Conferencia Internacional Americana, Actas y Documentos, Bogotá, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. 1, págs.

235-236; en la 6ª Comisión de la Conferencia predominó la posición de que el texto a aprobar debía revestir el carácter de una declaración y no de un tratado (véase Informe del Relator de la 6ª Comisión, de la 9ª Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos, Bogotá, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia,

1953, vol. V, pág. 512). 68 (CJ), Recomendaciones e Informes, 1949-1953 [1955], pág. 107. Ver también U.S. Department of State, Report of the Delegation of the United States of

America lo the Ninth International Conference of American States, Bogotá, Colombia, March 30-May 2, 1948, at 35-36 [Publ. Nº 3263, 1948]).

155

En el ámbito universal, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que: "un instrumento

internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar".-69

La CorteIDH consideró necesario precisar que ―no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración”.

2.3.1.- LA OBLIGACIÓN DE RESPETAR CIERTOS DDHH ESENCIALES COMO UNA OBLIGACIÓN ERGA OMNES70

La Carta de la OEA hace referencia a los derechos esenciales del hombre en su Preámbulo71,

pero no los enumera ni los define. Han sido los Estados Miembros de la OEA los que, por medio de los diversos órganos, han

enunciado los DDHH de que se habla en la Carta y a los que se refiere la Declaración.

Es así como el art. 112 de la Carta (art. III de la Carta Reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias) dice:

“Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá como función principal

la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia.- Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia”.

Por su parte, el art. 150 de la Carta, otorgó competencia a la ComisiónIDH y dispuso que mientras no entre en vigor la CIDH, a que se refiere el capítulo XVIII (capítulo XVI de la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias), deberá velar por la observancia de tales derechos, que no son los enunciados y definidos en la DADH; tal como surge del art. 1º del Estatuto de la Comisión72, al disponer que:

“1. La Comisión interamericana de derechos Humanos es un órgano de la Organización de los

Estados Americanos creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia.- 2. Para los fines del presente Estatuto, por derechos humanos se entiende: a. los derechos definidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con los EP en la misma; b. los derechos consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la relación con los demás Estados Miembros, los artículos 18, 19 y 20 del mismo Estatuto desarrollan estas ytribuciones”.-

La Asamblea General de la OEA ha reconocido reiteradamente, que la DADH es una fuente de obligaciones internacionales para los Estados Miembros.-73

69 Legal Consequences for States oft he Continued Presence of South Africa in Namibia [South West Aflica[ notwLthstanding Security Council Resolution 276 [1970], Advisory Opinion, I.C.J. Repolis 1971, pág. 16 ad 31).-

70 Vé.: Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Second Phase. Judgment, I.C.J. Repolis 1970, pág. 3.- Legal Consequences for States of the

Continued Presence 01 South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) supra 37, pág. 16 ad 57; crf. United States Diplomatic and Consular Stalfin Teheran, Judgment, I.C.J. Repo rt 1980, pág. 3 ad 42.

71 Párrafo 3º, y en sus art. 3, j), 16, 43, 47, 51, 112 y 150 (preámbulo [párrafo 4º], aIis. 3,k), 16,44,48, 52, III y 150 de la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias).-

72 Aprobado por la R. Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su Noveno Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre

de 1979.-

73 La R. 314 (VII-0/7) de 22.VI.1977, encomendó a la ComisiónIDH la elaboración de un estudio en el que consigne la obligación de cumplir los compromisos adquiridos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre".- En la R. 371 (VIII-0/78) del 1º.VII.1978, la Asamblea General reafirmó "su compromiso de

156

Por lo que puede afirmarse que los Estados Miembros de la OEA han entendido que la DADH contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere.-

Como la Carta de la OEA y la CADH son tratados respecto de los cuales la CorteIDH puede ejercer su competencia consultiva (art. 64.1), ésta puede interpretar la DADH y emitir una opinión consultiva en el marco y dentro de los límites de su competencia, cuando ello sea necesario al interpretar tales instrumentos.-

Para los Estados Miembros de la OEA, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la carta.

De otra parte, lo artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, Igualmente, la

competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración. Es decir, que para estos Estados, la DADH constituye —en lo pertinente y en relación con la

Carta de la Organización—, una fuente de obligaciones internacionales.

Para los EP la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la protección de los derechos humanos es la CADH; pero a la luz del art. 29.d), no se liberan de las obligaciones que derivan de la DADH, por ser miembros de la OEA

En esa oportunidad, por unanimidad la CorteIDH decidió que en base al art. 64,1 de la CADH es competente para —a solicitud de un Estado Miembro de la OEA o de cualquiera de los órganos que la integran—, emitir opiniones consultivas sobre interpretación de la DADH, en el marco y dentro de los límites de su competencia en relación con la Carta de la OEA y la CADH u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.-

2.3.2.- CONTENIDO DE LA DADH

La Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre (DADH), se aprobó en la

Conferencia Interamericana de mayo de 1948, antecediendo en algunos meses, a la DUDH.

a) En su nutrido Preámbulo, se establecen como verdaderos axiomas, que:

— todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, están dotados de razón y conciencia;

— deben tratarse fraternalmente; el cumplimiento del deber de cada uno, es exigencia del

derecho de todos; — los derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad humana; — los derechos exaltan la dignidad humana y los deberes expresan la dignidad de la libertad; — los deberes jurídicos, presuponen los deberes morales; — el deber de servir al espíritu es una finalidad suprema de la existencia; deber de ejercer,

mantener y estimular la cultura, máxima expresión social e histórica del espíritu; y

promover el cumplimiento de la DADH"; y en la R. 370 (VI1I-0/78) del 1º.VII.1978, se refirió a los "compromisos internacionales" de respetar los derechos del hombre "reconocidos por la DADH" por un Estado Miembro de la OEA.- En el Preámbulo de la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada y suscrita en el

Decimoquinto Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General en Cartagena de Indias (diciembre de 1985), se lee: “Reafirmando que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Caria de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de lo s Derechos Humanos”.

157

— el deber de acatar la moral y las buenas maneras, como floración más noble de la cultura.

b) El Capítulo II de la Declaración, contiene una enumeración exhaustiva de derechos; tales como:

— el derecho a la vida, — la libertad y seguridad personal; — la igualdad ante la ley; — el derecho a la libertad religiosa y al culto; — el derecho de libertad de investigación, expresión y difusión de pensamiento; — el derecho a la protección de la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar; — el derecho a constituir y proteger a la familia, como elemento fundamental de la sociedad; — el derecho de protección a la maternidad y a la infancia; — el derecho de residencia y tránsito; — el derecho a la inviolabilidad del domicilio; — el derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia; — el derecho a la salud mediante la alimentación, el vestido, la vivienda, y la asistencia

médica, de acuerdo a los recursos públicos y a los de la comunidad; — el derecho a la educación; el derecho a los beneficios de la cultura; — el derecho al trabajo, incluidos la libre elección y a justa retribución; — el derecho al descanso y a la recreación; — el derecho a la seguridad social; — el derecho a la personalidad jurídica y a los derechos civiles; — el derecho a la justicia y el debido proceso, aún contra los actos de autoridad; — el derecho a la nacionalidad y a su cambio; — el derecho al sufragio activo y pasivo junto al voto secreto y elecciones genuinas, periódicas

y libres; — el derecho de reunión, manifestación o asamblea transitoria; — el derecho de asociación de cualquier tipo, incluida la sindical; — el derecho a la propiedad privada, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del

hogar; — el derecho de petición y de obtener una pronta resolución de lo solicitado;

158

— el derecho de protección contra la detención arbitraria, y en su caso, el de recibir un trato

humano; — el derecho a un proceso regular, basado en la presunción de inocencia; — el derecho de asilo de acuerdo a la legislación nacional y a los convenios internacionales.

c) Límites del ejercicio de los derechos

La declaración contiene un artículo especial respecto de los límites del ejercicio de los

derechos, estableciendo que los derechos de cada uno, están limitados:

a) por los derechos de los demás; b) por la seguridad de todos y c) por las justas exigencias del bienestar general y desenvolvimiento democrático.

d) Deberes de las personas

La declaración establece un Capítulo especial, dedicado a los Deberes de las personas

estableciendo: — el deber de convivir de manera que todos y cada uno puedan formar y desenvolver

integralmente su personalidad; — los deberes entre hijos y padres, tales como la asistencia, los alimentos, la educación y el

amparo mutuo; — el deber de instrucción a nivel primario; — el deber de sufragio; el deber de obediencia a la ley y a los mandamientos legítimos de la

autoridad; — el deber de servir a la comunidad y a la patria, y el de ejercer los cargos electivos; — los deberes de asistencia y seguridad social; el deber de pagar tributos; — el deber de trabajar; — el deber del extranjero, de abstenerse de realizar actividades políticas reservadas a los

ciudadanos. 2.4.- OTRAS DECLARACIONES Y ENUNCIACIONES DE PRINCIPIOS O REGLAS

2.4.1.- LAS MODERNAS DECLARACIONES CONSTITUCIONALES

1.- Toman como punto de referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos. 2.- Existen influencias entre textos de diversos países.- 3.- Amplían el catálogo de derechos y garantías reconocidos. 4.- Incorporan los derechos económicos, sociales y culturales.-

159

5.- Incorporan algunos derechos tercera generación, denominados derechos de solidaridad y derechos de los pueblos.

2.4.2.- TIPOS DE CONSTITUCIONES

1.- Las que reconocen en forma genérica los derechos, enunciado los principios de libertad,

igualdad y dignidad humana. 2.- Las que reconocen derechos concretos.- 3.- Las que utilizan un sistema mixto: principios o postulados genéricos sobre los derechos

fundamentales, generalmente en el Preámbulo; y un catálogo de derechos concretos en la parte dispositiva.- 2.4.3.- PRINCIPIO GENERAL: DECLARACIONES SEGUIDAS DE CONVENCIONES

A la DADH y la DUDH, siguieron:

a) La Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada en 196374.-

b) La Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, adoptada en 1967.-75

c) En un caso, se invirtió el procedimiento: la adopción y apertura a la firma y a la ratificación en 1962 de la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios; fue seguida de la adopción, en 1965, de la Recomendación sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios.-

2.4.4.- EXCEPCIONES: CONVENCIONES SEGUIDAS DE RECOMENDACIONES

Es frecuente que los organismos especializados interesados por las cuestiones de derechos humanos, adopten una convención y una recomendación sobre el mismo tema simultáneamente.-

a) En su reunión de 1958, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó el Convenio relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (Nº 111) y la Recomendación (Nº 111) sobre la misma cuestión.-

b) La Conferencia General de la UNESCO, en su reunión de 1960, adoptó la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza y luego una Recomendación sobre el mismo tema.- 76

3.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

A) Generalidades. Disposiciones sobre Derechos Humanos contenidas en la Carta de las Naciones Unidas.

74 Seguida por la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial que se adoptó y quedó abierta a la firma, en

1965.- 75 Seguida por la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Muj er, adoptada en 1979.-

76 De acuerdo con la constitución de la OIT, una recomendación adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo tiene una fuerza jurídica especial que

implica —como en el caso de un Convenio de la OIT—, la obligación de todos los Estados miembros de presentar el instrumento a las autoridades legislativas nacionales competentes e informar acerca de la ley y la práctica respecto del instrumento, en los caso s en que así se pida.-

160

En primer término se debe considerar lo que sería la evolución externa de la denominada internacionalización de los derechos humanos. Allí podemos perfilar un paralelismo necesario entre: a) la institucionalización de organismos representativos de las naciones del planeta; y b) la formulación de documentos, expresiones de voluntad, declaraciones de derechos y pactos y tratados, frutos del funcionamiento de esos organismos. Además, debe destacarse la necesidad de ubicar el tema en el siglo XX; porque, si bien es posible encontrar declaraciones de derechos muy lejanas en el tiempo —hay autores que rastrean declaraciones de dos mil y tres mil años antes de Cristo; textos existentes ya en el Código de Hammurabí, en textos egipcios, griegos, romanos, etc.; ni que hablar de los documentos surgidos en la Edad Media—. Pero el verdadero período en que se puede hablar de una problemática y de una intención seria y consecuente de abordar el tema de los derechos humanos, recién se da en el Siglo XX: a partir de la segunda posguerra.- ANÁLISIS DE LOS DOCUMENTOS Parafraseando lo que se dice de la clasificación de los derechos humanos: en primera, segunda y tercera generación de instrumentos; también respecto de los instrumentos sobre derechos humanos, podríamos visualizar la existencia de instrumentos de primera, segunda y tercera generación.

1º) Instrumentos de la primera generación, en los que se manifiesta claramente la intención de los Estados asociados de propender a la defensa de los derechos humanos, los denominados instrumentos constitucionales de los organismos internacionales; en el plano universal, la Carta de la ONU; en el plano regional americano, la Carta de la OEA; el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales 77 ; y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos78.-

Constituyen instrumentos constitucionales, por el valor trascendente que poseen; porque son

superiores —incluso desde el punto de vista del Derecho de los Tratados—, a los restantes instrumentos internacionales; y se encuentran relacionados entre sí en forma parecida —salvando las distancias— a como lo están en el Derecho Interno, la Constitución y las leyes; es decir que, respecto de los tratados constitutivos, la Carta de la ONU es al resto de los tratados, lo que las constituciones son a las leyes en el Derecho Interno.

2º) LA 2ª GENERACIÓN ESTARÍA INTEGRADA POR LAS DECLARACIONES

Se consideran instrumentos de segunda generación, porque en ellas se explicitan cuáles son

los derechos:

77 Dicho Convenio fue suscrito el 4.XI.1950, en Roma.- La actual “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, fue proclamada solemnemente en el Consejo Europeo de Niza, los días 7 a 9 de diciembre de 2000.- En su Preámbulo se establece: ―Los pueblos de Europa, al crear entre sí una unión cada vez más estrecha, han decidido compartir un porvenir pacífico basado en valores comunes.- En su Preámbulo se dispone: ―Consciente de su patrimonio espiritual y moral, la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y del Estado de Derecho.- Al instituir la ciudadanía de la Unión y crear un espacio de libertad, seguridad y justicia, sitúa a la persona en el centro de su actuación.- La Unión contribuye a la preservación y al fomento de estos valores comunes dentro del respeto de la diversidad de culturas y tradiciones de los pueblos de Europa, así como de la identidad nacional de los Estados miembros y de la organización de sus poderes públicos en el plano nacional, regional y local; trata de fomentar un desarrollo equilibrado y sostenible y garantiza la libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales, así como la libertad de establecimiento.- Para ello es necesario, dotándolos de mayor presencia en una Carta, reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos.- La presente Carta reafirma, respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unión, así como el principio de subsidiariedad, los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros, el Tratado de la Unión Europea y los Tratados comunitarios, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.- El disfrute

de tales derechos origina responsabilidades y deberes tanto respecto de los demás como de la comunidad humana y de las futuras generaciones.- En consecuencia, la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciad os a continuación‖.-

78 La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, denominada ―Carta de Banjul‖ fue aprobada el 27.VII.1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya).-

161

a) si en las cartas constitutivas estaban los fines y los cometidos que debían cumplir las organizaciones internacionales;

b) en las declaraciones de derechos se perfilan cuáles son los derechos concretos, de consenso

universal, para incluirlos en un único documento; que son precisamente, esas declaraciones. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH) (5.V.1948),

precedió, en siete meses a la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) (10.XII.1948); por lo que 1948, es el año de las declaraciones de derechos humanos: la americana y la universal.-

Originalmente, esas declaraciones no tuvieron efectos vinculantes; pero eso no quiere decir

que carecieran de efectos jurídicos, pues sirvieron para la interpretación, como guía, como complemento de la costumbre; etc.; pero ciertamente, no son tan vinculantes, como los Pactos o los Tratados.

No obstante, en la actualidad —en especial la DUDH—, es considerada como una interpretación

autorizada de la Carta de la ONU, que enuncia en forma detallada el contenido de la frase ―derechos humanos y libertades fundamentales‖.-79

Es decir aquellos derechos y libertades fundamentales que los Estados Miembros se

comprometieron en la Carta a promover y observar, se han unido a la Carta de las Naciones Unidas como parte de la estructura constitucional de la comunidad mundial; constituye una especie de catálogo autorizado de derechos humanos, habiéndose convertido en el componente básico del derecho consuetudinario internacional, vinculante para todos los Estados, sean o no miembros de las Naciones Unidas.-

Los miembros de la ONU no tienen necesidad de ratificar o suscribir las declaraciones; pero si

quieren adherirse a un pacto deben suscribirlo, ratificarlo, etc.; deben cumplir todos los procesos necesarios.-

3º) LA TERCERA GENERACIÓN: LOS PACTOS INTERNACIONALES

Quedó plasmada de forma más avanzada, aunque costosa y tardía: habían pasado más de veinte

años de las declaraciones de derechos —americana y universal—, cuando el 16.XII.1966, se aprueban en forma desagregada:

79 Señala Buergenthal que ―El proceso que condujo a la transformación de la Declaración Universal de una recomendación no vinculante a un instrumento de carácter normativo comenzó, al menos en parte, como resultado del esfuerzo en redactar y adoptar los Pactos que permanecían estancados en las Naciones Unidas por casi dos décadas.- Durante ese tiempo la necesidad de normas con autoridad que definieran las obligaciones de los estados miembros respecto a los derechos humanos se hizo más urgente.- Al pasar el tiempo, la declaración se empezó a usar con más frecuencia con ese fin.- Cuando los gobiernos, la ONU u otra organización internacional quería invocar normas de derechos humanos o condenar la violación de éstos, se referían y dirigían a la declaración como la norma aplicable.- Por tanto, la Declaración vino a simbolizar aquello que la comunidad internacional consideraba como 'derechos humanos," reforzando la convicción de que todos los gobiernos tienen una obligación de

asegurar el disfrute de los derechos proclamados por ésta.- El significado jurídico de este proceso ha sido analizado al menos de tres modos.- Algunos abogados internacionalistas y gobiernos han mantenido que la aplicación continua de la Declaración Universal por parte de la ONU al interpretar las disposiciones de derechos humanos recogidas en la Carta de las Naciones Unidas, lleva a la conclusión de que la Declaración se acepta como una interpretación autorizada de dichas disposiciones.- De acuerdo a esta posición, los Estados Miembros de la ONU han acordado que tienen una obligación bajo la Carta de promover "el respeto universal y la observancia de' los derechos que la Declaración proclama.- La cuestión de si un estado puede ser acusado de violar esta obligación cuando niega todos estos derechos, algunos o incluso uno de estos derechos, dependerá de la interpretación dada a los compromisos establecidos por el artículo 55 (e) de la Carta en conjunción con el artículo 56.- Otra postura que está ganando apoyo es la que considera que la aplicación y referencia continua de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por los gobiernos y las organizaciones intergubernamentales configura el requisito de práctica estatal capaz de generar una norma de derecho internacional consuetudinario.- Esta teoría lleva a la conclusión de que la Declaración o al menos algunos de sus artículos se han convertido en derecho consuetudinario internacional.- Un cuidadoso análisis de la práctica relevante de los estados sugiere, sin embargo, que no todos los derechos proclamados en la Declaración han adquirido hasta la fecha dicho estatus.- Esta es la razón por la que el Tercer Re-enunciamiento [Restatement (Third)] caracteriza sólo algunos de los derechos proclamados en la Declaración Universal como derecho consuetudinario internacional.- Sin considerarse exhaustivo, este documento enuncia las siguientes prácticas gubernamentales como violaciones del derecho internacional: genocidio, esclavitud, asesinato o desaparición de individuos, tortura, u otro tratamiento cruel, inhumano o degradante, detención arbitraria prolongada, discriminación racial sistemática y práctica consistente de violaciones graves de derechos humanos internacionalmente reconocidos.- Un distinguido comentarista ha combinado las dos teorías arriba expuestas en el siguiente enunciado: La Declaración ... es considerada actualmente como una interpretación autorizada de la Carta de la ONU, que enuncia en forma detallada el contenido de la frase 'derechos humanos y libertades fundamentales, es decir aquellos derechos y libertades fundamentales que los Estados Miembros se comprometieron en la Carta a promover y observar.- La Declaración Universal se ha unido a la Carta ... como parte de la estructura constitucional de la comunidad mundial.- La Declaración como catálogo autorizado de derechos humanos se ha convertido en el componente básico del derecho consuetudinario internacional, vinculante para todos los estados, no sólo

para los miembros de las Naciones Unidas.- Está por verse si esta caracterización de la Declaración Universal va a adquirir aceptación general, particularmente si se entiende como la imposición a todos los estados de la obligación de acatar cada una de las provisiones.- Algunos comentaristas están ahora lanzando un tercera teoría, que caracteriza varias normas internacionales de derechos humanos, incluyendo la Declaración, como reflejo de un aspecto dinámico moderno de los principios generales del derecho.- Cualquiera que sea la teoría, está claro hoy que la comunidad internacional atribuye un estatus especial moral y normativo a la Declaración Universal que ningún otro instrumento de esta clase lo ha adquirido. Ver p. e., Preámbulo de la Declaración de Viena, en la Conferencia Mundial de Derechos Huma

162

a) el PIDESC, y b) el PIDCP.-

También en los niveles regionales se van a dar —autorizados por la Carta de las Naciones

Unidas— pactos regionales; tales como los pactos americanos, pactos europeos, pactos asiáticos, pactos africanos, pactos vinculados con los países árabes, que ya no integran una clasificación en base exclusivamente al territorio, sino que se fundan en razones étnicas o religiosas.-

Se pregunta si en ese iter progresivo de actos aprobados en el ámbito internacional, es posible

la existencia de una cuarta generación de instrumentos.-

A mi entender, ello no es necesario; pues lo que fundamentalmente queda por hacer, es concretar los mecanismos para efectivizar el cumplimiento de los derechos ya reconocidos, para lograr que todos los Estados, primeramente suscriban todos los pactos, y a continuación, procedan a darles efectivo cumplimiento.-

1. INSTRUMENTOS DE NACIONES UNIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS DDHH

1.1.- DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS CONTENIDAS EN LA CARTA DE NNUU

En el Preámbulo de la Carta de las NNUU los miembros se manifiestan resueltos: "A reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas".

Y como uno de sus propósitos principales:

"Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión".

Deciden ―2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;”

Se establece que la AG promoverá estudios y hará recomendaciones con la finalidad de: “b) fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión” (art. 13.1.b).

En sus textos se dispone que constituyen propósitos y principios de las Naciones Unidas: pro-

mover y estimular el respecto de los DH y las LF (art. 1º).- Los miembros de las NU se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en

cooperación con la ONU para la promoción del respeto universal de los D.H y las L.F. de todos, sin distinción de raza, sexo, idioma y religión y la efectividad de tales derechos y libertades (arts. 55 y 56).-

“Art. 1.- Funciones y propósitos de las Naciones Unidas.-

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas

163

eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz; 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y 4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes.

Se establecen como funciones y poderes del Consejo Económico y Social:

“Art. 62.- 1. El Consejo Económico y Social podrá hacer o iniciar estudios e informes con respecto a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y otros asuntos conexos, y hacer recomendaciones sobre tales asuntos a la Asamblea General, a los Miembros de las Naciones Unidas y a los organismos especializados integrados. 2. El Consejo Económico y Social podrá hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades. 3. El Consejo Económico y Social podrá formular proyectos de convención con respecto a cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea General. 4. El Consejo Económico y Social podrá convocar, conforme a las reglas que prescriba la Organización, conferencias internacionales sobre asuntos de su competencia” (art. 62).-

Se faculta al CES para establecer comisiones de orden económico y social y las que sean

necesarias para la promoción de los Derechos humanos (art. 68).-

OBJETIVOS BÁSICOS DEL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA

―a) fomentar la paz y la seguridad internacionales; b) promover el adelanto político, económico, social y educativo de los habitantes de los territorios fideicometidos, y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia, teniéndose en cuenta las circunstancias particulares de cada territorio y de sus pueblos y los deseos libremente expresados de los pueblos interesados, y según se dispusiere en cada acuerdo sobre administración fiduciaria; c) promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, así como el reconocimiento de la interdependencia de los pueblos del mundo; y d) asegurar tratamiento igual para todos los Miembros de las Naciones Unidas y sus nacionales en materias de carácter social, económico y comercial, así como tratamiento igual para dichos nacionales en la administración de la justicia, sin perjuicio de la realización de los objetivos arriba expuestos y con sujeción a las disposiciones del Artículo 80”.(art. 76)

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Finalmente, se dispuso que “La organización no establecerá restricciones en cuanto a la

elegibilidad de hombres y mujeres para participar en condiciones de igualdad y, en cualquier carácter, en las funciones de sus órganos principales y subsidiarios” (art. 8º).- 1.2 CARTA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS * Declaración Universal de Derechos Humanos

* Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

* Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

* Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

* 2º Protocolo Facultativo del PIDCP, destinado a abolir la pena de muerte 1.3. PROCLAMACIÓN DE TEHERÁN 1.4. DERECHO DE LIBRE DETERMINACIÓN * Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales

* Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1962, titulada "Soberanía permanente sobre los recursos naturales" 1.5 PREVENCIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN * Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial

* Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

* Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid * Convención Internacional contra el Apartheid en los Deportes * Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación * Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza * Protocolo para instituir una Comisión de Conciliación y Buenos Oficios facultada para resolver las controversias a que pueda dar lugar la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza * Convenio sobre igualdad de remuneración * Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones * Declaración sobre los principios fundamentales relativos a la contribución de los medios de comunicación de masas al fortalecimiento de la paz y la comprensión internacional, a la promoción de los derechos humanos y a la lucha contra el racismo, el apartheid y la incitación a la guerra * Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales

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* Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas 1.6. DERECHOS DE LA MUJER * Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer * Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer * Convención sobre los derechos políticos de la mujer * Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado * Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer 1.7. DERECHOS DEL NIÑO * Declaración de los Derechos del Niño * Convención sobre los Derechos del Niño * Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional 1.8. ESCLAVITUD, SERVIDUMBRE, TRABAJO FORZOSO E INSTITUCIONES Y PRÁCTICAS ANÁLOGAS * Convención sobre la Esclavitud * Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud * Convenio sobre el trabajo forzoso * Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso * Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena 1.9. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA * Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos * Principios básicos para el tratamiento de los reclusos * Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión * Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad * Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes * Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

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* Principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes * Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los condenados a la pena de muerte * Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley * Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley * Principios Básicos sobre la Función de los Abogados * Directrices sobre la Función de los Fiscales * Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) * Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) * Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing") * Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder * Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura * Tratado modelo sobre la remisión del proceso en materia penal * Tratado modelo sobre el traspaso de la vigilancia de los delincuentes bajo condena condicional o en libertad condicional * Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas * Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias 1.10. LIBERTAD DE INFORMACIÓN * Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación 1.11. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN * Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación * Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva * Convenio sobre los representantes de los trabajadores * Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública 1.12. EMPLEO

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* Convenio sobre la política del empleo * Convenio (Nº 154) sobre el fomento de la negociación colectiva * Convenio (Nº 168) sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo * Convenio (Nº 169) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes 1.13. MATRIMONIO Y FAMILIA * Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios * Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios * Declaración sobre el fomento entre la juventud de los ideales de paz, respeto mutuo y comprensión entre los pueblos 1.14. BIENESTAR, PROGRESO Y DESARROLLO SOCIAL * Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social * Declaración de los Derechos del Retrasado Mental * Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental * Declaración universal sobre la erradicación del hambre y la malnutrición * Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad * Principios rectores para la reglamentación de los ficheros computadorizados de datos personales * Declaración de los Derechos de los Impedidos * Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz * Declaración sobre el derecho al desarrollo * Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares 1.15. DERECHO A DISFRUTAR DE LA CULTURA; DESARROLLO Y COOPERACIÓN CULTURAL INTERNACIONAL * Declaración de los principios de la cooperación cultural internacional * Recomendación sobre la Educación para la Comprensión, la Cooperación y la Paz Internacionales y la Educación relativa a los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales 1.16. NACIONALIDAD, APATRIDIA, ASILO Y REFUGIADOS * Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada

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* Convención para reducir los casos de apatridia * Convención sobre el Estatuto de los Apátridas * Convención sobre el Estatuto de los Refugiados * Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados * Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados * Declaración sobre el Asilo Territorial * Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven 1.17. CRÍMENES DE GUERRA Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD, INCLUSO EL GENOCIDIO * Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio * Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad * Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad 1.18. NORMAS HUMANITARIAS * Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (Convenio I) * Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Convenio II) * Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III) * Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV) * Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) * Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) 2.- INSTRUMENTOS DEL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DDHH 1. Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (T nº 5). Protocolo nº 2 (T nº 44) de 6 Mayo 1963, Protocolo nº 3 (T nº 45) de 6 Mayo 1963, Protocolo nº 5 (T nº 55) de 20 Enero 1966 y Protocolo nº 8 (T nº 118) de 19 Marzo 1985 * Protocolo a la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (T nº 9) * Protocolo nº 4 a la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las

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Libertades Fundamentales (T nº 46) * Protocolo nº 6 a la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales relativo a la abolición de la pena de muerte (T nº 114) * Protocolo nº 7 a la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (T nº 117) * Protocolo nº 9 a la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (T nº 140) * Protocolo nº 10 a la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (T nº 146) * Protocolo nº 11 a la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, sobre la reestructuración de los mecanismos de control de la Convención (T nº 155) 2. Acuerdo Europeo sobre las Personas Participantes en Procedimientos ante la Comisión Europea y la Corte de Derechos Humanos (T nº 67) 3. Acuerdo Europeo sobre las Personas Participantes en Procedimientos ante la Corte Europea de Derechos Humanos (T nº 161) 4. Convención Europea sobre Prevención de la Tortura y Tratos y Penas Degradantes (T nº 126) * Protocolo nº 1 a la Convención Europea sobre Prevención de la Tortura y Tratos y Penas Degradantes (T nº 151) * Protocolo nº 2 a la Convención Europea sobre Prevención de la Tortura y Tratos y Penas Degradantes (T nº 152) 5. Carta Social Europea (T nº 35) * Protocolo Adicional a la Carta Social Europea (T nº 128) * Protocolo por el que se enmienda la Carta Social Europea (T nº 142) * Protocolo adicional a la Carta Social Europea para la provisión de un sistema colectivo de quejas 6. Carta Social Europea (Revisada) (T nº 163) 7. Carta Europea sobre Lenguas Regionales y Minoritarias (T nº 148) 8. Convención Marco para la Protección de las Minorías Nacionales (T nº 157) 3.- INSTRUMENTOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DDHH

1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 2. Convención Americana sobre Derechos Humanos 3. Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de

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Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador" 4. Protocolo a la CADH Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, aprobado el 8.VI.1990, durante el 20º Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA. 5. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 6. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas 7. Convención interamericana sobre concesión de los derechos civiles a la mujer 8. Convención interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer 9. Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belem do Pará" 10. Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 11. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 12. Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 13. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 14. Borrador de consulta de la Declaración Interamericana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (AG/RES 1022 (XIX-0/89)

B) LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DCP (Y SU PROTOCOLO FACULTATIVO) Y DE DESC

Comparación entre Pactos y Declaraciones La elaboración y aprobación de ambos Pactos, se realizó a través de un procedimiento extenso y complicado, tomando como base, el proyecto elaborado por el "Comité de Redacción" de la Comisión de Derechos Humanos, y fueron aprobados en forma unánime por la Asamblea General el 16.XII.1966. Los Pactos son instrumentos internacionales que se caracterizan porque:

— son vinculantes, — requieren ratificación, — generan obligaciones y — establecen prescripciones específicas.

A diferencia de los Pactos, las Declaraciones:

— no son vinculantes, — no requieren ratificación, — no generan obligaciones y — son de carácter genéricas.-

Cláusulas comunes a ambos pactos

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En cuanto a los contenidos y cláusulas comunes de ambos Pactos, cabe señalar:

— la igualdad de Contenido de los Preámbulos,

— la igualdad de varios arts., tales como los artículos 1, 5, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31, del PIDESC, respecto de los arts. 1, 5, 46, 47, 48, 49, O, 51, 52 Y 53 del PIDCP, respectivamente. El contenido de ambos Preámbulos, se refiere: a) al reconocimiento de la dignidad de la persona humana; b) a que el goce de los derechos es una condición del ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria; c) a que en virtud de sus deberes con la comunidad, los individuos tienen la obligación de esforzarse por la consecución y observancia de los derechos reconocidos en los Pactos. d) a la ausencia de correlación entre el goce y ejercicio de los derechos, con el cumplimiento de los deberes. Otro punto de contacto, lo constituye el derecho a la autodeterminación, como responsabilidad inherente a todos los Estados, que comprende las facultades de: a) decidir su propia condición política, b) proveer a su desarrollo económico, social y cultural, y c) disponer de sus riquezas y recursos. Todo lo cual está comprendido en el art. 1º de cada Pacto, y complementados por el art. 45 del PIDESC y el art. 47 del PIDCP.- Una segunda identidad, se da entre los artículos 5 de cada pacto, que: a) en el inciso 1º —similar al art. 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos—, establece que las disposiciones del Pacto, no pueden ser interpretadas en el sentido de reconocer derecho alguno para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación, en medida mayor que la prevista en él; b) y en el inc. 2º, se introduce, como novedad, la disposición de que no se admiten restricciones a los derechos, fundadas en que los mismos no se encuentran incluidos en los mismos Pactos. Por último, existen cláusulas comunes referidas a cuestiones formales, como ser: a) la prelación del Estatuto de las Naciones Unidas; y b) las condiciones para la firma, ratificación, entrada en vigencia, enmiendas, comunicaciones y traducciones de los respectivos instrumentos (PIDESC, arts. 24 a 31 y PIDCP, arts. 46 a 52). CLÁUSULAS SIMILARES EN AMBOS PACTOS

Existen cláusulas parcialmente similares, que se pueden clasificar en tres grupos:

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a) un primer grupo referido a los derechos de los individuos, que generan los correspondientes deberes de Estado; b) un segundo grupo referido a la suspensión de las obligaciones contraídas por los Estados; y c) un tercer grupo referido a los controles de vigencia de los derechos. A) Dentro del primer grupo, encontramos, los llamados derechos de 1ª generación, o sea, los derechos civiles y políticos.- Estos derechos son correlativos a los deberes negativos del Estado (abstención de actuar o no interferir), y en su caso, se otorgan recursos y acceso a la jurisdicción para su defensa (PIDCP, art. 2, num. 3) Asimismo, dentro de este grupo, se encuentran los derechos de la segunda generación, o sea, los derechos económicos, sociales y culturales. Estos derechos son correlativos a deberes positivos del Estado, y en su caso, otorgan acciones legislativas, ejecutivas y administrativas, para asegurar su vigencia (PIDESC, art. 2), Se parte del supuesto de que el Estado debe intervenir y conformar el orden económico y social existente, adecuándolo a las metas e ideales establecidas en los Pactos.

B) El segundo grupo está constituido por normas referidas a la suspensión de las

obligaciones contraídas por los Estados.

En el PIDCP, se reconoce esa posibilidad, bajo ciertas condiciones específicas: a) para casos excepcionales; b) oficialmente proclamados, limitados a esa situación; c) en tanto no se violen obligaciones impuestas por el Derecho Internacional; y d) siempre que no entrañen limitaciones a los derechos (Art. 4). No obstante, dicha suspensión, no procede, en los casos en que: a) esté en juego el derecho a la vida; b) se trate de torturas, tratos inhumanos o degradantes; c) se pretenda imponer esclavitud o servidumbre, o prisión por deudas; d) se disponga una condena en base a leyes retroactivas; e) se afecte el reconocimiento de la personalidad jurídica, la libertad de conciencia y religión

(arts. 6, 7, 8 inc. 1 y 2, 11, 15, 16 y 18).- Respecto del PIDESC, la promoción del bienestar general, en una sociedad democrática a

requisitos menores, más imprecisos y flexibles, tales como: a) que se trate de medidas compatibles con los derechos; y b) que tengan por objeto la promoción del bien estar general, en una sociedad democrática

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(art. 4).

C) En el tercer grupo, encontramos normas referidas al control de la vigencia de los derechos.

En tal sentido, en el PIDCP (arts. 28 a 41): a) detalla el funcionamiento del "Comité de Derechos Humanos" y de las "Comisiones Especiales

de Conciliación" (art. 42); b) contiene cláusulas referidas a facilidades, privilegios e inmunidades para los miembros de

esos órganos (art. 43); c) así como respecto de los procedimientos (art. 44); y d) el informe anual del Comité a la Asamblea General (art. 45). Por otra parte, y en el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos puede recibir

denuncias de particulares por violaciones a sus derechos por parte de los Estados miembros.

En el PIDESC, el control previsto, consiste en un sistema de informes de los EP referidos a: a) las medidas tomadas;

b) los progresos realizados (art. 16); y c) las normas adoptadas (art. 23): convenciones, recomendaciones, asistencia técnica,

reuniones regionales, etc., que los EP reconocen como aptas para asegurar el respeto de los derechos.

En definitiva, las diferencias entre los mecanismos de control establecidos por ambos Pactos,

son consecuencia de la concepción tradicional acerca de la diferencia entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales.

1º) DERECHOS RECONOCIDOS EN EL PIDESC

Este pacto distingue, y contempla:

a) Los derechos económicos, y dentro de éstos, derecho: — al trabajo (Art. 6), — a condiciones de trabajo dignas y satisfactorias (art. 7); — a un nivel de vida adecuado para sí y la familia (art. 11); — a la posibilidad de asociación sindical (art. 8 inc. 1 ap. a);

— al derecho sindical, a federarse y funcionar libremente (art. 8, inc. 1, ap. b), y

— el derecho de huelga (Art. 8 inc. 1, ap. c).

b) Los derechos sociales, que implican: — el derecho a la seguridad social y al seguro social (art. 9);

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— el derecho a la protección de la familia (art. 10, inc. 1); — la protección de las mujeres embarazadas, niños y adolescentes (art. 10 inc. 2 y 3); y

— lograr el nivel más alto de salud física y mental (art. 12).

c) Los derechos culturales, entre los que se encuentran comprendidos: — el derecho a la educación (art. 13 y 14); — el derecho a participar de la vida cultural (art. 15, inc. 1 y 2); — el derecho a la libertad científica, creación y goce del progreso científico (art. 15 inc. 1, lit.

c); y — el derecho a la autoría científica, literaria o artística (art. 15, inc. 1, lit. c).

2º) CARACTERES DEL PIDESC

A) La influencia de la concepción individualista de los derechos; en efecto, son las personas

las que gozan de los derechos enumerados.- Sin embargo, el mismo presenta excepciones: — en el art. 1º hace referencia a "los pueblos"; y

— en el art. 8º, se refiere a los "sindicatos". B) Que, en cuanto a los derechos económicos, reconoce como antecedentes, la obra de varias

décadas realizada por la OIT.- C) En tercer lugar, y a fin de asegurar la vigencia de los derechos económicos, sociales y

culturales, compromete a los EP, a adoptar medidas progresivas, así como el máximo de recursos y medios apropiados, esto es, programas político-económicas aptos.

3º) Derechos reconocidos en el PIDCP

Los derechos reconocidos por este Pacto, san susceptibles de ser clasificados de la siguiente

forma:

a) Derechos civiles: entre los cuales considera los derechos: — a la vida (art 6); — a no ser torturado ni recibir tratos degradantes (art 7);

— a no ser sometido a esclavitud o servidumbre (art. 8); — a la libertad y seguridad personal (art 9) ; — a un régimen penitenciario adecuado (art. 10); — a no ser encarcelado por deudas (art. 11);

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— a circular y fijar residencia (art. 12).- En cuanto a los extranjeros: — a permanecer en el territorio de residencia (art. 13); — al debido proceso (art. 14); — a no ser condenado por leyes retroactivas (art. 15) — a la personalidad jurídica (art.- 16) — a la privacidad (art. 17) — a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 18) — a la libertad de expresión (arts. 19 y 20) — de reunión (art. 21) y de asociación (art. 22) — a contraer matrimonio y formar familia (art. 23); En cuanto a los niños: — derecho al nombre, a la nacionalidad y la protección (art. 24); — derecho a la igualdad ante la ley (Art. 26); — y derecho de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas (art. 27).

b) Derechos políticos: entre los que se encuentran, el derecho:

— a la participación (art. 25, a); — al voto universal y secreto (art. 25, b); — a ser elegido (arts. 25, b) y — a acceder a cargos públicos (art. 25, c). Podemos concluir, que la nómina de derechos civiles es exhaustiva; en tanto que,

llamativamente, existe total ausencia de referencia al derecho de propiedad.

4º) RATIFICACIÓN DE LOS PACTOS

Es necesaria la ratificación de los Pactos, como instrumentos internacionales con efectos

vinculantes.

Tal circunstancia, coadyuva para que muchos Estados, para no encontrarse obligados por las cláusulas contenidas en los mismos, no los ratifican.

5º) PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PIDCP

Dicho Protocolo fue Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su

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R. 2200 A (XXI), de 16.XII.1996; y entró en vigor: 23.III.1976, de conformidad con el art. 9; habiendo sido aprobado por Uruguay, por Ley Nº 13.751, de 11.VII.1969; el instrumento de ratificación fue depositado el 1º.IV.1970, y el Protocolo entró en vigor en la indicada fecha de 23.III.1976.

Art. 1 - Todo EP en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese EP, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.

Sólo se reciben comunicaciones concernientes a un EP en el Pacto, que sea parte del Protocolo. Art. 2 - Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1, todo individuo que alegue una violación de

cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podrá someter a la consideración del Comité una comunicación escrita.

Art. 3 - El Comité considerará inadmisible toda comunicación presentada de acuerdo con el presente

Protocolo que sea anónima o que, a su juicio, constituya un abuso del derecho a presentar tales comunicaciones o sea incompatible con las disposiciones del Pacto.

Art. 4 - 1. A reserva de lo dispuesto en el artículo 3, el Comité pondrá toda comunicación que le sea

sometida en virtud del presente Protocolo en conocimiento del EP del que se afirme que han violado cualquiera de las disposiciones del Pacto.

2. en un plazo de seis meses, ese Estado deberá presentar al Comité por escrito explicaciones o declaraciones en las que se aclare el asunto y se señalen las medidas que eventualmente haya adoptado al respecto.

Artículo 5 - 1. El Comité examinará las comunicaciones recibidas de acuerdo con el presente Protocolo

tomando en cuenta toda la información escrita que le hayan facilitado el individuo y el EP interesado. 2. El Comité no examinará ninguna comunicación de un individuo a menos que se haya cerciorado de

que: a) El mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales; b) el individuo ha agotado todos los recursos de la jurisdicción interna. No se aplicará esta norma cuando

la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente. 3. El Comité celebrará sus sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en el

presente Protocolo. 4. El Comité presentará sus observaciones al EP interesado y al individuo. Art. 6 - El Comité incluirá en el informe anual que ha de presentar con arreglo al artículo 45 del Pacto,

un resumen de sus actividades en virtud del presente Protocolo. Art. 7 - En tanto no se logren los objetivos de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de las

Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1960, relativa a la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, las disposiciones del presente Protocolo no limitarán de manera alguna el derecho de petición concedido a esos pueblos por la Carta de las Naciones Unidas y por otros instrumentos y convenciones internacionales que se hayan concertado bajo los auspicios de las Naciones Unidas o de sus organismos especializados.

6º) SITUACIÓN DE LAS ADHESIONES

Respecto del Protocolo Facultativo, que acompaña a dicho Pacto, la situación es más catastrófica, ya que sólo fue ratificado por 35 países.

En lo que se refiere al PIDESC, no todos los Estados miembros lo ratificaron, varios lo firmaron, pero no lo ratificaron.

Por último, cabe señalar que hay Estados que ni firmaron ni ratificaron el Protocolo

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Facultativo, que es el que permite tramitar denuncias de individuos por violaciones de derechos en sus respectivos territorios.

7º) PROCLAMACIÓN DE TEHERÁN DE 1966

Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán, el 13.V.1968.- Esta declaración es importante, por cuanto, subraya que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, contiene una concepción común a todos los pueblos y es obligatoria para la comunidad internacional.

Insiste además, en la individualidad de los derechos humanos, señalando que es imposible la efectivización de los derechos civiles y políticos, sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales.

La Proclamación enfatiza además, respecto de los problemas actuales de la aplicación de los derechos establecidos en los distintos instrumentos internacionales, señalando cuales son los problemas y dificultades más graves, para lograr su efectivización; tales como:

— la ausencia de leyes adecuadas que garanticen a todos el goce de la libertad y la dignidad; — la existencia de discriminación racial y del apartheid;

— la subsistencia de enclaves coloniales; la discriminación sexual; — el analfabetismo;

— la conflictividad universal;

— la carrera armamentista; la disparidad entre países desarrollados y países en desarrollo; y

— la utilización inmoral de los descubrimientos científicos y los adelantos tecnológicos.

C) LA CADH O PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA

En último término, nos referiremos al denominado Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por nuestro país, por la Ley Nº 15.737.

Reconoce como antecedentes inmediatos: — la Conferencia Interamericana realizada en México en el año 1945; — la Carta de la O.E.A. de 30.IX.1948; — la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de 2.V.1948; y

— la labor realizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, surgida de la 5º

Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores de los Países Americanos, reunida en Santiago de Chile, en agosto de 1959, que encomendara al Consejo de Jurisconsultos de la O.E.A., la elaboración de un Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos.

En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, reunida en Buenos Aires, entre el 15 y 27.II.1969, se reformó la Carta de la OEA, estableciéndose que dicha organización realiza sus fines, entre otros órganos, a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, organismo que tendrá como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los Derechos Humanos y

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de servir como órgano consultivo de la organización en esta materia, velando por la observancia de los derechos humanos, en tanto no entrara en vigor la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

El 22.XI.1969, en Costa Rica, se reunió la Conferencia especializada Interamericana, aprobando la Convención Americana de Derechos Humanos.

La Convención, se estructura, en tres partes y varios capítulos: — la primera parte se refiere a los deberes de los Estados, y a los derechos protegidos;

— la segunda parte, hace referencia a los medios de protección; y — la tercera parte, establece disposiciones generales y transitorias. Se establece en primer lugar, la obligación de los Estados de respetar los derechos sin

discriminación alguna, y los deberes de adoptar disposiciones de derecho interno, a tales efectos.

Entre los derechos civiles y políticos reconocidos en el Capítulo Segundo, encontramos: — el reconocimiento de la personalidad jurídica; — el derecho a la vida; — el derecho a la integridad personal; — la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; — el derecho a la libertad personal; — el derecho a las garantías judiciales; — el principio de legalidad y de irretroactividad de las normas penales; — la proscripción de las ingerencias arbitrarias y la garantía del derecho a la privacidad; — el derecho a la indemnización por error judicial; — la protección de la honra y la dignidad; la libertad de conciencia y de religión; — la libertad de pensamiento y de expresión; el derecho de ratificación y respuesta; — el derecho de reunión; — la libertad de asociación; — la protección a la familia; — el derecho al nombre; — los derechos del niño; — el derecho a la nacionalidad; — el derecho a la propiedad; y — los derechos de circulación y residencia.

En cuanto a los derechos políticos, se establecen expresamente:

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— el derecho de igualdad ante la ley, y — el derecho a obtener la protección judicial a través del recurso de amparo, concebido como un recurso

sencillo, rápido y efectivo, ante jueces o tribunales competentes, que otorguen amparo contra actos que violen derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales (Art. 25).

El Capítulo 3º, se refiere a los derechos económicos, sociales y culturales, reconociéndose el derecho al desarrollo progresivo, efectivizado mediante providencias tendientes a lograr la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales, de educación, la ciencia y la cultura, en la medida de los recursos disponibles, y por vía legislativa, o por otros medios apropiados.

El Capitulo 4º, se refiere a: — la suspensión a las garantías (art. 27), — la cláusula federal (art. 28); — las normas de interpretación (art. 29); — el alcance de las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades (art. 30); y — el reconocimiento de otros derechos (art. 31).

Se admite la suspensión de las garantías, en caso de guerra, peligro público, o emergencias que amenacen la independencia y la seguridad del Estado, en la medida y por el tiempo necesarios para controlar la situación, sin que tales medidas impliquen discriminaciones fundadas en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

Quedan excluidos de la suspensión de garantías: — el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; — el derecho a la vida; — el derecho a la integridad personal; — la prohibición de la Esclavitud y la servidumbre; — el principio de legalidad y de no retroactividad de las normas penales; — la libertad de conciencia y de religión; — la protección a la familia; — el derecho al nombre; — los derechos del niño; — el derecho a la nacionalidad; los derechos políticos y — las garantías judiciales para la protección de tales derechos.

Se establece expresamente, que el Estado que haga uso del derecha de suspensión de las garantías, deberá informar inmediatamente a los demás Estados, acerca de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, los motivos que la fundamentan y la duración de las mismas.

En cuanto a la interpretación de la Convención, se dispone que ninguna disposición puede

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interpretarse en el sentido de: — permitir suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos, — o limitarlos en mayor medida que la prevista en la Convención, — ni en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad, reconocidos

en las leyes de los EP, o en Convenciones en que sea parte uno de dichos Estados; — o en el sentido de excluir otros derechos y garantías que sean Inherentes al ser humano, o

que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno;

— o en el sentido de excluir o limitar el efecto que pueden producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y otros actos similares.

Las restricciones sólo pueden ser establecidas conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general, y con el propósito o finalidad para la cual han sido establecidas.

Podrán incluirse en el régimen de protección, otros derechos y libertades, reconocidos por nuevos instrumentos internacionales.

El capítulo 5º, está referido a los deberes de las personas, y establece la correlación entre deberes y derechos; disponiendo que:

— toda persona tiene derechos para con la familia, la comunidad y la humanidad; y — que los derechos de cada uno, están limitados por los de los demás, por la seguridad de todos

y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática.

D) PROTOCOLO ADICIONAL DE 17.XI.1988

Aprobado por ROU mediante Le Nº 16.519

A) OBLIGACIONES DE ADOPTAR MEDIDAS

Artículo 1: Los EP en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno, como mediante la cooperación entre los estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.-

B) OBLIGACIONES DE ADOPTAR DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO Artículo 2: Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera

ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los EP se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.-

C) OBLIGACIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN

Artículo 3: Los EP en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los

derechos que en él se anuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,

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religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.-

d) No admisión de restricciones Artículo 4: No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o

vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.-

E) ALCANCE DE LAS RESTRICCIONES Y LIMITACIONES

Artículo 5: Los EP sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los

derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos.-

— Derecho al trabajo.- Art. 6 — Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo.- Art. 7 — Derechos sindicales.- Art. 8 — Derecho a la seguridad social – Art. 9 — Derecho a la salud – Art. 10 — Derecho a un medio ambiente sano.- Art. 11 — Derecho a la alimentación.- Art. 12 — Derecho a la educación.- Art. 13 — Derecho a los beneficios de la cultura.- Art. 14

— Protección de la Familia – Art. 15 — Derecho a la niñez.- Art. 16 — Protección de los ancianos.- Art. 17 — Protección de los minusválidos.- Art. 18 — Medios de protección.- Informes periódicos.- Art. 19 — Reservas.- Art. 20 — Firma, ratificación o adhesión.- Art. 21 — Incorporación de otros derechos y ampliación de los reconocidos.- Art. 22. F) ABOLICIÓN DE LA PENA DE MUERTE

Ley 16.461 de 31.XII.1993 se aprobó el Protocolo a la CADH relativo a la abolición de la pena de muerte; aprobado el 8.VI.1990, durante el 20º Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea

182

General de la OEA.

PREÁMBULO Los EP en el presente Protocolo, Considerando: Que el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida y restringe la aplicación de la pena de muerte; Que toda persona tiene el derecho inalienable a que se le respete su vida sin que este derecho pueda ser suspendido por ninguna causa; Que la tendencia en los Estados americanos es favorable a la abolición de la pena de muerte; Que la aplicación de la pena de muerte produce consecuencias irreparables que impiden subsanar al error judicial y elimina toda posibilidad de enmienda y rehabilitación del procesado; Que la abolición de la pena de muerte contribuye a asegurar una protección más efectiva del derecho a la vida; Que es necesario alcanzar un acuerdo internacional que signifique un desarrollo progresivo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y Que EP en la Convención Americana sobre Derechos Humanos han expresado su propósito de comprometerse mediante un acuerdo internacional con el fin de consolidar la práctica de la no aplicación de la pena de muerte dentro del continente americano. Han convenido en suscribir el siguiente Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte: Artículo 1 - Los EP en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción. Artículo 2 - 1. No se admitirá ninguna reserva al presente Protocolo. No obstante, en el momento de la ratificación o adhesión, los EP en este instrumento podrán declarar, que se reservan el derecho de aplicar la pena de muerta en tiempo de guerra conforme al derecho internacional por delitos sumamente graves de carácter militar. 2. El EP que formule esa reserva deberá comunicar al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, en el momento de la ratificación o la adhesión, las disposiciones pertinentes de su legislación nacional aplicables en tiempo de guerra a la que se refiere el párrafo anterior. 3. Dicho EP notificará al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos de todo comienzo o fin de un estado de guerra aplicable a su territorio. Artículo 3 - 1. El presente Protocolo queda abierto a la firma y la ratificación o adhesión de todo EP en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. La ratificación de este Protocolo o la adhesión al mismo se efectuará mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 4 - El presente Protocolo entrará en vigencia, para los Estados que lo ratifiquen o adhieran a él, a partir del depósito del correspondiente instrumento de ratificación o adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

g) Consecuencias de actos de violencia perpetrados por grupos armados irregulares La Asamblea General, Vista: la resolución AG/RES. 775 (XV-0/85), "Condena de métodos y prácticas terroristas", y Considerando: Que el aumento de la violencia indiscriminada y selectiva perpetrada por grupos armados irregulares en algunos Estados del Hemisferio obliga a evaluar con responsabilidad, rigor e imparcialidad las nuevas situaciones que se producen en ese contexto, con miras a la mejor vigilancia que corresponde en la protección de los derechos humanos en la región; Que tales actos atentan contra la vida e integridad personal, socavan el bienestar de las sociedades democráticas, causan un grave daño a la infraestructura y producción económica e impiden el pleno ejercicio de

183

los derechos civiles y políticos, así como de los económicos, sociales y culturales de los pueblos de América, y Que se debe enfatizar que todas las obligaciones relativas a la protección y promoción de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de la población deben ser en todo momento respetadas, RESUELVE: 1. Reafirmar la condena a las actividades terroristas formuladas mediante resolución AG/RES. 775 (XV-0/85) por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos y su compromiso de luchar contra dicha actitud ilícita dentro del pleno respeto a las normas que caracterizan al Estado de derecho. 2. Expresar su más enérgico rechazo a los crímenes perpetrados por grupos armados irregulares y su profunda preocupación por el efecto adverso en el goce de los derechos humanos que tales actos provocan, poniendo en peligro el funcionamiento y la estabilidad de las instituciones democráticas del Hemisferio. 3. Recomendar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que al informar sobre la situación de los derechos humanos en los Estados americanos haga referencia a las acciones de grupos armados irregulares en tales Estados.

D) CONVENCIONES ESPECIALES CONTRA LA TORTURA, LA DISCRIMINACIÓN (RACIAL Y

SEXUAL) Y EL GENOCIDIO

1.- DISCRIMINACIÓN RACIAL

Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial, de

21.XII.1965.- Uruguay la aprobó por Ley Nº 13.670 de 1.VII.68; y está vigente desde el 4.I.69 (art. 81, enmendado el 15.I.92).-

Concepto de discriminación por raza

Discriminación por raza es toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en

motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales.-

La discriminación racial puede ocurrir mediante violaciones de facto, por:

a) aplicación discriminada de normas que no discriminan; b) negación de protección de los derechos; c) mediante injurias, insultos o vejámenes raciales: p.e.: preso negro; etc.-

Son conductas que —además— se conectan con la honra y la reputación de las personas.-

2.- NORMAS SOBRE DISCRIMINACIONES CONTRA LA MUJER

Numerosos instrumentos internacionales establecen normas aplicables a las mujeres.- a) Convención para la represión de la trata de personas y la explotación de la prostitución

ajena, 1949.- b) OIT: convenio sobre igualdad de salarios, 1951.- c) Convención sobre los derechos políticos de la mujer, 1952.-

184

d) Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, 1957.- e) OIT: convenio para la no discriminación de empleo,1958 f) Convenio de UNESCO contra la discriminación en la esfera de la enseñanza (1960).- g) Declaración sobre la eliminación de toda discriminación contra la mujer, 1976.- h) Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de

18.IX.1979.- Aprobada por DL. 15164, de 4.VIII.1981, en vigor desde el 8.XI.1981.-

CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN SEXUAL

Se considera discriminación sexual: a) toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, b) que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o

ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer,

c) de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económica,

social, cultural, civil o en cualquier otra esfera.-

Para la CorteIDH: 1º) una disposición legal que facilite la naturalización de mujeres extranjeras al casarse con

nacionales, constituye una discriminación sexual en contra del sexo masculino, pues no beneficia a los varones extranjeros que se casen con mujeres nacionales de ese Estado.-

Además, sostuvo que todo tratamiento discriminatorio respecto de cualquiera de los derechos garantizados por la Convención es, per se, incompatible con la misma.-

2º) Diferencias entre distinción y discriminación en la doctrina de la CorteIDH A) Deben ser lícitos los objetivos de la norma y la medida que establece el tratamiento

diferenciado.- B) La distinción debe estar basada: a) en desigualdades reales y objetivas entre las personas o sus circunstancias; b) y debe obedecer al principio de proporcionalidad.- C) Las distinciones que no contraríen la justicia o que no hieran la unidad y dignidad esencial

de la raza humana, no deben considerarse discriminación.- D) En ciertos casos, el privilegio femenino para la obtención de la nacionalidad se presenta

como una consecuencia de la desigualdad conyugal.-

DOCTRINA DEL COMITÉ DE DDHH DE NNUU

La distinción de sexo debe estar justificada en alguna necesidad o conveniencia social

plausible.-

185

a) Una norma que aparentemente otorga un trato preferencial a un grupo de mujeres, discrimina contra otro grupo de mujeres cuyos maridos extranjeros no disfrutan del derecho de residencia previsto;

b) La prohibición de discriminación constituye una condición adicional que debe aplicarse en el

análisis de toda limitación a un derecho reconocido por el Pacto.- c) El principio de igualdad abarca cualquier derecho reconocido por la legislación nacional,

inclusive los derechos económicos, sociales y culturales.- d) El principio de igualdad sexual posee jerarquía superior al de autonomía de los grupos

indígenas.-

3.- DECLARACIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE INTOLERANCIA Y DISCRIMINACIÓN FUNDADAS EN LA RELIGIÓN O LAS CONVICCIONES Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25.XI.1981 [resolución 36/55]

CONVENCIONES ESPECIALES CONTRA EL GENOCIDIO Y LA DESAPARICIÓN DE PERSONAS

Instrumentos internacionales que han encarado estas materias

1.- Declaración de Moscú de 1943, suscrita por el Reino Unido de Gran Bretaña, EEUU y la Unión Soviética, sobre crímenes contra la humanidad.-

2.- El Estatuto del Tribunal de Nüremberg de 1945.- 3.- La R. de 16.XII.1946 de la AG de las NNUU aprobando los principios de los Estatutos y de la

Sentencia de Nüremberg.- 4.- El Convenio de las NNUU de 9.XII.1948, para la prevención y sanción del delito de genocidio;

suscrita por nuestro país, en París, el 9.XII.1948; y aprobada por la Ley N1 13.482 de 7.VII.1966.-

5.- El PIDCP de las NNUU de 16.XII.1966.- 6.- La R. de la AG de las NNUU de diciembre de 1973 sobre persecución de crímenes contra la

Humanidad.- 7.- La Convención de NNUU contra la tortura de 10.XII.1984.- 8.- El Convenio sobre represión del terrorismo de 27.I.1977.- 9.- La Declaración de la AG de las NNUU sobre la desaparición forzada de personas de 1992.- Los crímenes de esta naturaleza: a) son imprescriptibles, b) sus responsables no disfrutan de inmunidad diplomática, c) ni pueden obtener estatuto de refugiado ni asilo político, y d) todos los Estados del mundo están obligados a perseguirlos y a colaborar en la persecución

que hagan otros Estados.-

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5.- DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

Ley Nº 16.724 de 13.XI.1995 aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada durante la Asamblea General de la OEA que tuviera lugar en la ciudad de Belén, República Federativa del Brasil, el día 9.VI.1994, y fue suscrita por Uruguay, el 30.VI.1994.- 6.- LOS DENOMINADOS ―PRINCIPIOS DE NUREMBERG‖

Los Tribunales de Nuremberg, establecieron una serie de principios capitales, respecto del

tratamiento de los delitos de genocidio.-

1) El que cometa un acto que constituya delito en derecho internacional, es responsable del mismo y está sujeto a sanción.-

2) La impunidad en el derecho interno, no exime de responsabilidad en el ámbito

internacional.- 3) Las autoridades de los Estados, que cometen delitos internacionales, no están eximidas de

responsabilidad internacional.- 4) El cumplimiento de órdenes del gobierno o de un superior jerárquico, no exime de

responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción.-

5) Todo acusado tiene derecho a un juicio imparcial en lo que se refiere a los hechos y al

derecho.-

7.- ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL (CPI) Según el Tribunal de Nüremberg: los delitos contra el Derecho internacional son cometidos por hombres y no por entidades abstractas, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometen tales delitos, pueden aplicarse las disposiciones de ese Derecho.-

Recién el 17.VII.1998 la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas

aprobó el establecimiento de una Corte Penal Internacional.80

La CPI es la primera Corte permanente para la investigación y juicio de los individuos —y no a los Estados—, responsables de cometer las violaciones más graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario como ser el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad y la agresión; y tiene su sede en La Haya, Países Bajos.- La CPI establece la responsabilidad penal individual; y su jurisdicción no se encuentra cronológica, ni geográficamente limitada81. La CPI es subsidiaria de los sistemas de justicia nacionales, actuando sólo cuando los Estados no pueden o no tienen la voluntad de investigar o juzgar tales crímenes; por lo tanto, la responsabilidad primaria siempre recae sobre los Estados. Los Estados parte, deben ajustar sus sistemas penales, tipificando los crímenes internacionales

nos, junio de 1993‖.-

80 Antecedentes: Proyecto de texto definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba.- Proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes.- Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda.- Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex-Yugoslavia.- Texto completo del Proyecto de Acuerdo entre la ONU y el Gobierno Real de Camboya relativo al procesamiento de los crímenes cometidos durante el periodo de la Kampuchea Democrática.- Naciones Unidas A/57/806, Asamble a General, 6.V.2003.-

81 A diferencia de los Tribunales Penales Internacionales para Ruanda y la Antigua Yugoslavia, creados por resolución del Consejo de Seguridad.-

187

La CPI no actúa de manera retroactiva, aplicándose solamente a los crímenes cometidos después del 1º.VII.2002, fecha de entrada en vigor del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.-82

Como en otros casos, el principal problema para el funcionamiento de la Corte es la posición de los Estados Unidos, que se ha opuesto a su jurisdicción.

La CPI está facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales (art. 1º).

La CPI estará vinculada con las NNUU por un acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de los EP

en el presente Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de ésta (art. 2º) . La Corte tendrá personalidad jurídica internacional; y la capacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos(art. 4º). La competencia de la Corte se limita a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto:

a) El crimen de genocidio;

b) Los crímenes de lesa humanidad;

c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión (una vez que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las

cuales lo hará.

Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se entenderá que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los EP del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio.- PIDCP, art. 6,3.-

Según el PIDCP (art. 6.3), cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se

tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los EP del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio.-

E) PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS

1) La Declaración de ginebra de 1924 sobre Derechos del Niño.- 2) Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948.- 3) Convenios de Ginebra sobre el Derecho de la Guerra (y 2 Prot. Adicionales de 1977).- 4) Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951.- 5) Declaración de NNUU sobre los Derechos del Niño, de 1959.- 6) Convención parar los casos de Apatridia, de 1961.- 7) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.-

82 El 1º.VII.2002, con 76 ratificaciones y 139 firmas, entró en vigor en Estatuto de Roma de la CPI, de 17.VII.1998; y el 11.IV.2002 se reunió el número mínimo de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor.

188

8) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 9) Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en estados de Emergencia o de

Conflicto Armado, de 1975.- 10) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.- 11) Reglas Mínimas de N.U. para la Administración de la justicia de Menores, y las de Beijing de

1985.- 12) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de

1985.- 13) Convenios y Convenciones de la OIT y de la UNESCO.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Convención contiene un conjunto de normas que reconocen y crean derechos y

obligaciones Busca proteger al niño, al que se define como el ser humano menor de 18 años de edad

(art.1º), salvo las excepciones que indica el texto en cuanto a la edad.

Se ampara al niño en sus derechos a:

— la vida y a no ser sometido a torturas ni malos tratos; — a preservar su identidad, manteniendo sus vínculos familiares, su cultura, sus tradiciones; — a no ser objeto de discriminación negativa de ningún tipo; — al disfrute del mas alto nivel posible de salud, comprendiendo incluso el cuidado de la madre

en los períodos pre y post natal; — a la eliminación de las prácticas tradicionales' que sean perjudiciales para su salud; — a la seguridad social; — a que el niño impedido o discapacitado goce de ―una vida plena y decente‖; — a que todos los niños disfruten de un nivel de vida adecuado para su desarrollo; — a la protección contra el trabajo abusivo, riesgoso, o inconveniente, y en general contra la

explotación económica; — a la protección contra los abusos y la explotación sexual, la prostitución, el consumo de

estupefacientes; — a la enseñanza en todos los niveles, no dependiendo de su condición económica o social, y

suprimiendo el analfabetismo; — a la libertad de opinión, de expresión y de conciencia; — a un tratamiento adecuado en los casos de menores en infracción penal, sin recurrir en lo

189

posible, a procedimientos judiciales aplicables al resto de la población; — a no imponerles la pena capital, ni la de prisión perpetua sin posibilidades de excarcelación; — a impedir el secuestro y la venta o trata de niños, controlando severamente la adopción

internacional; — a evitar su participación en guerras y conflictos armados.

LA CONVENCIÓN ESTABLECE DEBERES Y OBLIGACIONES PARA LOS PADRES Y PARA EL

ESTADO Se dispone como principio general que toda medida que adopten las autoridades estar guiadas por ―el

interés superior del niño‖.

El texto contiene una norma expresa que establece que la Convención no suprime ninguna obligación ya asumida por los Estados en materia de derechos humanos, ya sea en virtud de su legislación interna, ya sea en virtud del derecho internacional.

Ya existen en otros Tratados disposiciones que protegen al niño —en tanto ser humano— pero se valoró, a

nuestro juicio correctamente, que se requería una normativa específica, dada la particular debilidad del niño, su posición en la sociedad y la necesidad de protección especial.

F) PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. EL SISTEMA DE LA OIT

Ya en el siglo XIX dos industriales, el galés Robert Owen (1771-1853) y el francés Daniel Legrand

(1783-1859), habían abogado por la creación de una organización de este tipo. En 1901, en Basilea se fundó La Asociación Internacional para la Protección Legal de los

Trabajadores, cuyos principios se incorporaron en la Constitución de la OIT, adoptada por la Conferencia de la Paz en abril de 1919.

La OIT fue creada en 1919, al término de la Primera Guerra Mundial, durante la reunió de la

Conferencia de Paz; primero en París, y luego en Versailles; pero su Sede está en la ciudad de Ginebra, Suiza.-83

MOTIVOS DE LA FUNDACIÓN DE LA OIT

1.- Una preocupación humanitaria: ―existen condiciones de trabajo que entrañan ...

injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos‖ (Preámbulo).

2.- Una motivación de carácter político: El Preámbulo señala que ―el descontento causado por la injusticia ―constituye una amenaza para la paz y armonía universales‖.-

3.- Una motivación de tipo económico: El Preámbulo señala que ―si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo para otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países‖.-

4.- Una motivación vinculada con la paz: reflejada en la propia frase inicial de la Constitución: ―la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social‖.

La Constitución de la OIT se convirtió en la Parte XIII del Tratado de Versailles.

83 Pero en mayo de 1940, la situación reinante en Suiza, país que se encontraba aislado y amenazado en el centro mismo de Europa en guerra, indujo al nuevo

Director a trasladar temporalmente la sede de la Organización a Montreal, en Canadá.

190

Se creó una organización tripartita, única en su género, que reúne en sus órganos ejecutivos

a los representantes de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores. La 1ª Conferencia Internacional del Trabajo, que en adelante tendría una periodicidad anual,

se celebró a partir del 29.X.1919 en Washington, y cada uno de los Estados Miembros envió dos representantes gubernamentales, uno de las organizaciones de empleadores y otro de las organizaciones de trabajadores.

Se aprobaron los seis primeros convenios internacionales del trabajo, que se referían a las

horas de trabajo en la industria, al desempleo, a la protección de la maternidad, al trabajo nocturno de las mujeres y a la edad mínima y al trabajo nocturno de los menores en la industria.

El Consejo de Administración, órgano ejecutivo de la OIT, fue elegido por la Conferencia, con: —la mitad de miembros, representantes gubernamentales, —la cuarta parte representantes de los trabajadores y —la cuarta parte restante representantes de los empleadores

La OIT se estableció en Ginebra en el verano de 1920

La Corte Internacional de Justicia declaró, a instancias del Gobierno de Francia, que la

reglamentación internacional de las condiciones de trabajo del sector agrícola se encontraba asimismo dentro del ámbito de acción de la OIT.

En 1926 la Conferencia Internacional del Trabajo creó un mecanismo para supervisar la aplicación de sus normas, mecanismo que aún existe en nuestros días.

La Conferencia creó una Comisión de Expertos, compuesta por juristas independientes y cuya

misión consistía en examinar las memorias sometidas por los gobiernos y presentar cada año su propio informe a la Conferencia.

En mayo de 1940, la situación reinante en Suiza, país que se encontraba aislado y amenazado en el centro mismo de una Europa en guerra, indujo al nuevo Director a trasladar temporalmente la sede de la Organización a Montreal, en Canadá.

En medio de la Segunda Guerra Mundial, la Conferencia Internacional del Trabajo reunida en Filadelfia, aprobó la Declaración de Filadelfia, como anexo a la Constitución, en la que se fijaron los fines y objetivos de la OIT.

En 1960, la OIT creó en su sede de Ginebra el Instituto Internacional de Estudios Laborales

y, en 1965, el Centro Internacional de Perfeccionamiento Profesional y Técnico, con sede en Turín. En 1969, como reconocimiento a su labor, la OIT recibió el Premio Nobel de la Paz, al

conmemorar su 50º aniversario.-

4. OTROS PRINCIPIOS Y NORMAS FUNDAMENTALES

PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES SOBRE DDHH

A) PRINCIPIOS GENÉRICOS

191

1º Especificidad de los derechos humanos En los tratados sobre DDHH los Estados asumen obligaciones directas hacia los individuos

sujetos a su orden jurídico, el bien común es el objeto y fin de esas normas internacionales, y por ello la observancia de sus disposiciones trasciende el interés de las partes y concierne a la comunidad internacional en su conjunto.

2º Función orientadora de la jurisprudencia internacional La jurisprudencia de la CorteIDH —al igual que el TEDH—, deben ser tomados como fuentes

interpretativas de la Convención Americana y ―debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales‖.

3º Interpretación pro-hominis Cuando varias disposiciones internacionales y/o nacionales, acuerden o reconozcan derechos, o

impongan limitaciones o restricciones: a) Se debe estar a la interpretación que resulte más favorable al individuo.

b) Se debe aplicar la norma que implique la menor restricción a los derechos humanos.- No se debe permitir suprimir o limitar el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por las convenciones o las leyes de los ordenamiento jurídicos internos, ni excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno (CADH, art. 29 – PIDCP, art. 5 - PIDESC, art. 5 - Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 1.1. - Convención sobre los Derechos del Niño, art. 41).

En relación con las restricciones de los derechos humanos, la CorteIDH ha señalado que: “entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido....- Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo”.-.

4. Principio de no discriminación Los conceptos de igualdad y no discriminación se corresponden mutuamente, como las dos

caras de una misma institución, ...y ambas la expresión de un valor jurídico de igualdad que está implícito en el concepto mismo del Derecho como orden de justicia para el bien general.

La CorteIDH ha interpretado el concepto de no discriminación contenido en el art. 1.1. y su

relación con el art. 24 en sentido que: a) “...sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y

razonable” y decide que “no habrá pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas”.-84

b) El concepto de discriminación , debe calificarse en función de los criterios de

―razonabilidad‖, ―proporcionalidad‖ y de adecuación‖ (Consid. 13 a 16).

c) para la interpretación del significado del trato no discriminatorio, debe atenderse al problema de la exclusión; incluyéndose a las minorías en el funcionamiento del sistema.

84 Vé.: OC 4/84, de 4.I.1984, Considerandos 56 y 57).

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5º Principios de progresividad o de no regresividad Estos principios de interpretación derivan de la obligación de progresividad y prohibición de

regresividad que han contraído los Estados respecto de la obtención de los derechos económicos, sociales y culturales.-85

La obligación de no regresividad impuesta a los Estados, permite el control por parte del Poder

Judicial, sobre las normas adoptadas que deroguen o reduzcan el nivel de los derechos ya establecidos; lo que podría configurar una caso de inconstitucionalidad por contrariar una norma de jerarquía superior y configuraría además incumplimiento de los compromisos internacionales contraídos, acarreando la consiguiente responsabilidad internacional.

B) PRINCIPIOS ESPECÍFICOS

1º Vigencia de la CADH

La CorteIDH, citando los arts. 19 y 20 de la Convención de Viena, resolvió por unanimidad que: “la Convención entra en vigencia para un Estado que la ratifique o se adhiera a ella con o sin reservas, en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión”.-86

2º Predominio de ls normas que otorgan más derechos y libertades

Las normas de Derecho internacional, no derogan a las normas de Derecho interno, cualquiera fuere su naturaleza, que otorguen mayores derechos a las personas.-

3º Complementación entre el D. Internacional y el D. Interno Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, deben complementarse e integrarse

con la normativa constitucional. 4º Obligación del Estado de reparar El Estado declarado responsable -por acciones u omisiones- de violaciones a los derechos

humanos, debe reparar el daño ocasionado. 5º Obligaciones de los Estados de respatar los Derechos y Libertades En el marco de la CADH, los EP se han comprometido a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades, mediante dos limitaciones fundamentales: a) la actuación de los órganos del Estado no debe exceder los límites que fijan las normas de DDHH,

b) la adecuación del sistema jurídico interno al ordenamiento internacional. 6º Obligación de los Estados de garantizar o proteger, comprende: a) el deber de brindar a los individuos los medios judiciales accesibles, rápidos y efectivos para

proteger sus derechos, conforme las reglas del debido proceso legal (37),

85 Proclama, de la DUDH; Considerando Cuarto de la DADH; arts. 2, 26, CADH; art. 2, PIDESC; art. 2.2, PIDCP; arts. 1.4, 2.- Convención Internacional sobre la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; arts. 2, 2 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra La Mujer; art. 1, Prot ocolo de San Salvador.

86 (OC 2/82 del 24-09-82, -El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención America na (arts. 74 y 75)-).

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b) el deber de prevenir razonablemente la reiteración de violaciones a los derechos humanos, c) el deber de establecer una organización institucional que posibilite el pleno ejercicio y

defensa de los derechos fundamentales y 7º Obligación de protección; implica: a) investigar la violación de los derechos humanos, b) restaurar en lo posible el derecho conculcado, c) reparar los daños causados a las víctimas o a sus derechohabientes, d) identificar y sancionar a los autores, e) otorgar una debida y adecuada protección judicial.

8º) La obligación de reparación, comprende: a) La restitución de las cosas al estado anterior.-

b) La indemnización del daño material y moral emergente, y el lucro cesante.

c) La rehabilitación física y síquica del damnificado.-

d) La satisfacción y las garantías de cesación y no repetición de los hechos. Todo lo cual mediante: la comprobación de los hechos y la revelación completa y pública de la verdad; el enjuiciamiento penal y civil de los responsables.- 9º) Obligación de prevenir la repetición de las violaciones. 5.- ALCANCE DE LAS RESERVAS FORMULADAS AL RATIFICAR LOS PACTOS O SUS PROTOCOLOS

O/C 24 - Sobre cuestiones relacionadas con las reservas formuladas con ocasión de la ratificación del Pacto o de sus Protocolos Facultativos, o de la adhesión a ellos, o en relación con las declaraciones hechas de conformidad con el art. 41 del Pacto.-

1.- El 11.XI.1994, 46 de los 127 EP ratificantes del PIDCP habían formulado 150 reservas

de diverso alcance, a su aceptación de las obligaciones estipuladas en él. a) Algunas de esas reservas excluyen la obligación de establecer y garantizar derechos

concretos enunciados en el Pacto. b) Otras están redactadas en términos más generales, destinadas con frecuencia a garantizar la

preeminencia en el tiempo de algunas disposiciones jurídicas internas. Y otras se refieren a la competencia del Comité.

c) El número de reservas, su contenido y su alcance pueden menoscabar la eficaz aplicación del

Pacto y tienden a debilitar el respeto hacia las obligaciones de los EP. d) Conviene que los EP sepan exactamente cuáles son las obligaciones que ellos, y otros EP,

han contraído de hecho. Y el Comité, en el cumplimiento de los deberes que le imponen el artículo 40

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del Pacto o los Protocolos Facultativos, necesita saber si un Estado está vinculado o en qué medida por una determinada obligación. Esto exigirá determinar si una declaración unilateral es una reserva o una declaración interpretativa y cuáles son su aceptabilidad y efectos. 2. COMENTARIOS DEL COMITÉ DE DDHH, SOBRE LAS RESERVAS, EN MATERIA DE DDHH Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 19.3): cuando el tratado no prohíbe una reserva o ésta entra dentro de las categorías permitidas expresamente, un Estado podrá hacer una reserva siempre que no sea incompatible con el objeto y fin del tratado. a) Identifica los principios de derecho internacional aplicables a la formulación de reservas y en relación con los cuales se determina su aceptabilidad y se interpreta su objeto. b) Examina la función de los EP en relación con las reservas de terceros. c) Examina también la función del propio Comité en relación con las reservas. d) Formula algunas recomendaciones a los actuales EP para el estudio de las reservas y a aquellos Estados que todavía no se han hecho partes sobre las consideraciones jurídicas y de política en materia de derechos humanos que han de tenerse presentes si piensan ratificar el Pacto o adherirse a él con reservas. e) No es fácil distinguir una reserva de una declaración sobre la manera en que un Estado interpreta una disposición, o de una exposición de política: — Hay que tener presente la intención del Estado y no la forma del instrumento. — Si una declaración, independientemente de cómo se designe, tiene por objeto excluir o modificar el efecto jurídico de un tratado en su aplicación al Estado, constituye una reserva. f) No se trata en realidad de una reserva, la cláusula que se limita a exponer la manera en que un Estado interpreta una disposición, sin excluir, ni modificar dicha disposición en su aplicación a ese Estado, g) Las reservas pueden cumplir una función útil al permitir a los Estados adaptar elementos concretos de sus leyes a esos derechos intrínsecos de cada persona según están enunciados en el Pacto. h) Es conveniente que los Estados acepten la plena gama de obligaciones, ya que las normas de derechos humanos son la expresión jurídica de los derechos básicos a que toda persona es acreedora en cuanto ser humano. i) Ni el Pacto, ni el Protocolo Facultativo prohíben las reservas, ni mencionan ningún tipo de reserva permitida. Pero el art. 2.1 del 2º Protocolo Facultativo dispone: "No se admitirá ninguna reserva al presente Protocolo, con excepción de una reserva formulada en el momento de la ratificación o la adhesión en la que se prevea la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra como consecuencia de una condena por un delito sumamente grave de carácter militar, cometido en tiempo de guerra" (Los párrafos 2 y 3 contienen algunas obligaciones de procedimiento). j) Prueba del objeto y fin de los Pactos Aun cuando el Pacto, a diferencia de otros tratados de derechos humanos, no incluya una referencia concreta a la prueba del objeto y fin, dicha prueba rige la cuestión de la interpretación y aceptabilidad de las reservas.

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El objeto y fin del Pacto es: 1º) el de crear normas jurídicamente vinculantes para los derechos humanos al definir determinados derechos civiles y políticos e insertarlos en un marco de obligaciones que son jurídicamente vinculantes para los Estados que lo ratifican; y 2º) proporcionar un mecanismo eficaz de supervisión para las obligaciones contraídas. Las reservas contrarias a normas perentorias, no serían compatibles con el objeto y fin del Pacto. Los tratados de derechos humanos, tienen por objeto, beneficiar a las personas que se encuentran en su jurisdicción; sus disposiciones son de derecho internacional consuetudinario (y a fortiori cuando tienen el carácter de normas perentorias) por lo que no pueden ser objeto de reservas. En consecuencia, un Estado no puede: 1) Reservarse el derecho de practicar la esclavitud, de torturar, de someter a personas a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, 2) privar arbitrariamente a las personas de la vida, 3) detener y encarcelar arbitrariamente a las personas, 4) denegar la libertad de pensamiento, conciencia y religión, 5) presumir que una persona es culpable hasta que demuestre su inocencia, 6) ejecutar a mujeres embarazadas o a niños, 7) permitir el fomento del odio nacional, racial o religioso, 8) denegar a las personas en edad núbil el derecho a contraer matrimonio; 9) denegar a las minorías el derecho a gozar de su propia cultura, profesar su propia religión o utilizar su propio idioma. 10) Aunque las reservas a cláusulas concretas del art. 14 puedan ser aceptables, no lo sería una reserva general al derecho a un juicio con las debidas garantías. 11) La reserva al art. 1 que deniegue a los pueblos el derecho a establecer libremente su condición política y a proveer a su desarrollo económico, social y cultural, es incompatible con el objeto y fin del Pacto. 12) No es aceptable una reserva a la obligación de respetar y garantizar los derechos y hacerlo sobre una base no discriminatoria (art. 2.1). 13) Un Estado no puede reservar su derecho a no adoptar las medidas necesarias a nivel interno para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto (art. 2.1). k) No cabe suspender la aplicación de los derechos inderogables algunos de derechos, ni siquiera en caso de emergencia nacional.

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1º) El motivo de que se declaren inderogables algunos derechos se debe a que su suspensión no influye en el control legítimo del estado de emergencia nacional (por ejemplo, el no encarcelamiento por deudas, en el art. 11). 2º) Otro motivo consiste en que la derogación puede de hecho ser imposible (como, por ejemplo, la libertad de conciencia). 3º) Algunas de las disposiciones son inderogables precisamente porque sin ellas no existiría el imperio de la ley; como las reservas a las disposiciones del art. 4, que estipula el equilibrio que ha de conseguirse entre los intereses del Estado y los derechos del particular en situaciones de emergencia, como la prohibición de la tortura y la privación arbitraria de la vida . 4º) Si bien no existe una correlación automática entre las reservas a las disposiciones inderogables y las reservas que van en contra del objeto y fin del Pacto, los Estados tienen la grave responsabilidad de justificar esas reservas. l) El Pacto contiene importantes garantías nacionales e internacionales de apoyo, marco necesario para asegurar los derechos enunciados en el Pacto, por lo que son fundamentales para su objeto y fin, por lo que no son aceptables las reservas destinadas a eliminarlas.- Un Estado no puede formular una reserva al art. 2.2 del Pacto, indicando que no se propone ofrecer recursos para las violaciones de los derechos humanos. Esta clase de garantías forman parte integrante de la estructura del Pacto y mantienen su eficacia. ll) Función de vigilancia por parte del Comité. Las reservas destinadas a excluir lavigilancia del Comité, para garantizar el disfrute de los derechos, son igualmente incompatibles con su objeto y fin (ningún Estado puede reservarse el derecho a no presentar un informe para que sea examinado por el Comité). Toda reserva que rechace la competencia del Comité para interpretar de cualquier disposición del Pacto sería también contraria al objeto y fin de dicho tratado. m) El Pacto tiene como finalidad garantizar los derechos en él enunciados, a todas las personas sometidas a la jurisdicción de un EP. Las reservas formuladas en términos generales, privarían de efecto a todos los derechos enunciados en el Pacto que requiriesen cualquier modificación de las leyes nacionales a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Pacto. De este modo, se eliminan los elementos fundamentales de las garantías del Pacto. n) Reservas en virtud del Primer Protocolo Facultativo 1º) El Primer Protocolo Facultativo constituye en sí un tratado internacional, distinto del Pacto, pero estrechamente relacionado con éste; su objeto y fin es el de reconocer la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones de particulares que aleguen ser víctimas de la violación por un EP de cualquiera de los derechos tutelados en el Pacto. 2º) Los Estados suelen aceptar los derechos sustantivos de las personas con referencia al Pacto, y no al Primer Protocolo Facultativo. 3º) Pero el Primer Protocolo Facultativo tiene por función permitir que el Comité compruebe la

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validez de las reclamaciones concernientes a esos derechos; por lo que la reserva a la obligación de un Estado de respetar y garantizar un derecho contenido en el Pacto, formulada en relación con el Primer Protocolo Facultativo, si no se hubiera formulado previamente respecto de esos mismos derechos en relación con el Pacto, no afecta a la obligación del Estado de cumplir su obligación sustantiva. No puede formularse una reserva al Pacto, valiéndose del Protocolo Facultativo, pues tal reserva serviría para garantizar que el Comité no pudiera comprobar el cumplimiento de esa obligación por el Estado con arreglo al Protocolo. Toda reserva que trate de impedir esto sería contraria al objeto y fin del Primer Protocolo Facultativo, cuando no del Pacto. La reserva a una obligación sustantiva formulada por primera vez en relación con el Primer Protocolo Facultativo refleja la intención del Estado de impedir que el Comité exprese sus opiniones acerca de un determinado artículo del Pacto en un caso individual. ñ) Las reservas relativas a los procedimientos establecidos en el Primer Protocolo Facultativo, no son compatibles con el objeto y fin de éste. 1º) El Comité debe poder establecer sus propios procedimientos conforme a lo especificado en el Protocolo Facultativo y en su reglamento. 2º) Las reservas para limitar la competencia del Comité a los actos y hechos ocurridos después de la entrada en vigor del Primer Protocolo Facultativo para el Estado interesado, no son reservas, sino una declaración acorde con su competencia normal ratione temporis. 3º) El Comité ha insistido en su competencia, incluso ante tales declaraciones u observaciones, cuando los hechos o actos ocurridos antes de la entrada en vigor del Primer Protocolo Facultativo han continuado surtiendo efecto sobre los derechos de una víctima con posterioridad a esa fecha. 4º) Se han formulado reservas que añaden de hecho un nuevo motivo de inadmisibilidad en virtud del párrafo 2 del artículo 5, al impedir el examen de una comunicación cuando la misma cuestión haya sido ya examinada en otro procedimiento comparable. 5º) El Comité ha considerado que, cuando el derecho establecido por ley y la cuestión de fondo sean idénticos en virtud del Pacto y de otro instrumento internacional, esa reserva no viola el objeto y fin del Primer Protocolo Facultativo. o) El propósito fundamental del 2º Protocolo Facultativo es ampliar el alcance de las obligaciones sustantivas asumidas en virtud del Pacto en lo referente al derecho a la vida, mediante la prohibición de la ejecución y la abolición de la pena de muerte. El art. 2.1 dispone que solamente se permitirá una categoría de reserva: la que prevé el derecho a aplicar la pena de muerte en tiempo de guerra como consecuencia de una condena por un delito sumamente grave de carácter militar cometido en tiempo de guerra. Los EP que deseen formular esa reserva deben cumplir dos obligaciones de procedimiento: 1) El art. 2.1 obliga a dicho EP a comunicar al Secretario General de las Naciones Unidas, en el momento de la ratificación o la adhesión, las disposiciones pertinentes de su legislación nacional aplicables en tiempo de guerra. El claro objetivo de estas medidas es la especificidad y la transparencia, y el Comité considera que una reserva que no vaya acompañada de esa información no tiene efecto jurídico. 2) El art. 2.3 pide al Estado que haya formulado esa reserva que notifique al Secretario

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General el comienzo o fin de un estado de guerra aplicable a su territorio. Ningún Estado podrá formular esta reserva (es decir que se considere legal la ejecución en tiempo de guerra) a menos que haya satisfecho el requisito de procedimiento establecido en el párrafo 3 del artículo 2. p) Determinación del organismo competente para adoptar decisiones respecto de las reservas a los instrumentos de derechos humanos. La CIJ ha indicado (reservas a la Convención sobre el Genocidio (1951)) que un Estado que haya puesto objeciones a una reserva por motivos de incompatibilidad con el objetivo y el propósito de un tratado podría, mediante esa objeción, considerar que el tratado no está en vigor entre él y el Estado que formule la reserva. En el art. 20.4 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados figuran disposiciones muy pertinentes para el presente caso respecto de la aceptación y las objeciones a las reservas. Ello ofrece a los Estados la posibilidad de rechazar una reserva formulada por otro Estado. El artículo 21 se refiere a los efectos jurídicos de las objeciones hechas por los Estados respecto de las reservas formuladas por otros Estados. Fundamentalmente, una reserva impide la aplicación de la disposición a la que se haya formulado dicha reserva entre el Estado que la formula y otros Estados; asimismo, una objeción al respecto hace que la reserva solamente se aplique entre el Estado que la ha formulado y el Estado objetor en los aspectos a los que no se aplique la objeción. q) En la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se definen las reservas y se prevé la aplicación de la prueba del objeto y fin, a falta de otras disposiciones concretas. Pero el Comité considera que las disposiciones de la Convención relativas a la función de las objeciones de los Estados en relación con las reservas no son adecuadas para abordar el problema de las reservas a los tratados de derechos humanos. Esos tratados, y concretamente el Pacto, no son una red de intercambios de obligaciones entre los Estados. Se refieren a la otorgación de derechos a las personas. No ha lugar al principio de la reciprocidad entre los Estados, salvo tal vez en el limitado contexto de las reservas formuladas a las declaraciones sobre la competencia del Comité en virtud del artículo 41. Y, dado que la aplicación de las normas clásicas sobre las reservas es tan inadecuada para el Pacto, los Estados no han considerado con frecuencia interesante o necesario desde el punto de vista jurídico oponerse a las reservas. No cabe deducir del hecho de que los Estados no formulen una protesta que una reserva sea compatible o incompatible con el objeto y fin del Pacto. Se han formulado objeciones ocasionalmente, unos Estados sí, pero no otros, y no siempre se han especificado los motivos; cuando se hace una objeción, no se suele especificar una consecuencia jurídica y, en ocasiones, incluso se indica que la Parte que hace la objeción no considera que el Pacto no esté en vigor entre las Partes interesadas. En pocas palabras, la situación es tan poco clara que no cabe suponer que, por el hecho de no hacer objeciones, un Estado considere que una determinada reserva sea aceptable. El Comité opina que, debido a las características especiales del Pacto en su calidad de tratado

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de derechos humanos, es debatible qué efecto surten las objeciones entre los Estados inter se. Sin embargo, la objeción a una reserva formulada por los Estados puede ofrecer cierta orientación al Comité para interpretar su compatibilidad con el objeto y fin del Pacto. r) El Comité es quien decide si una determinada reserva es compatible con el objeto y fin del Pacto. La consecuencia normal de una reserva inaceptable, no es la de que el Pacto carezca de todo vigor para la parte que formula la reserva; será posible considerar independientemente esa reserva, en el sentido de que el Pacto será aplicable para la parte que formule la reserva, sin que la reserva se tenga en cuenta. s) Las reservas deben ser específicas y transparentes a fin de que: el Comité, quienes estén sometidos a la jurisdicción del Estado que formula la reserva y los demás EP, puedan tener en claro cuáles son las obligaciones de derechos humanos que han sido o no contraídas. Ls reservas no deben tener carácter general sino que han de referirse a una disposición concreta del Pacto e indicar en términos precisos su ámbito en relación con él. Al examinar la compatibilidad de posibles reservas con el objeto y fin del Pacto, los Estados también deben tener en cuenta el efecto general que un grupo de reservas pueda tener, así como el efecto de cada una de ellas sobre la integridad del Pacto, lo que sigue siendo una consideración fundamental. Los Estados: 1) No deben formular tantas reservas que, en la práctica, sólo acepten un número reducido de obligaciones de derechos humanos y no el Pacto propiamente dicho; 2) No deberían circunscribir de manera sistemática las obligaciones asumidas tan sólo a las que ya existan en normas menos estrictas de derecho interno; .

3) No se debería tratar de eliminar con declaraciones interpretativas o reservas el significado

autónomo de las obligaciones del Pacto, decidiendo que son idénticas o que han de aceptarse solamente en la medida en que sean idénticas a las disposiciones existentes en el derecho interno.

4) No deben tratar de determinar, mediante reservas o declaraciones interpretativas que el

sentido de una disposición del Pacto es igual al dado por un órgano de cualquier otro organismo internacional establecido en virtud de un tratado.

t) Los Estados deben establecer procedimientos para garantizar que toda reserva propuesta sea compatible con el objeto y fin del Pacto.

1º) El Estado que formule una reserva debe indicar en términos precisos las leyes o prácticas

internas que considera incompatibles con la obligación del Pacto a la que se formule la reserva, y que explique el plazo que necesita para hacer que sus propias leyes y prácticas sean compatibles con el Pacto, o por qué no está en condiciones de armonizar sus leyes y prácticas con el Pacto.

2º) Los Estados deben también asegurarse de que se revise periódicamente la necesidad de

mantener las reservas, teniendo en cuenta toda observación y recomendación que el Comité pueda hacer durante el examen de sus informes.

3º) Las reservas deben ser retiradas lo antes posible.

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4º) Los informes al Comité deben contener información acerca de las medidas adoptadas para revisar, reconsiderar o retirar las reservas.

EFECTO DE LAS RESERVAS, SOBRE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA CADH (CORTE Y

COMISIÓN) A) La Corte IDH (OC 2/82, de 24.IX.1982) sostuvo que: a) Los Tratados sobre DDHH, no son Tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en

función de un intercambio recíproco de Derechos, para beneficio mutuo de los Estados contratantes.- b) Su objeto y fin son la protección de los Derechos fundamentales, independientemente de la

nacionalidad, y tanto frente a su propio Estado, como frente a los otros Estados contratantes.- c) Al aprobar los tratados, los Estados se comprometen a un orden legal dentro del cual ellos,

por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación a otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.-

B) La ComisiónEDH, basándose en el Preámbulo de la ConvenciónEDH, dijo que el propósito de

las partes no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus intereses nacionales, sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa, y establecer un orden público común de las democracias libres de Europa, con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y régimen de Derecho.-

C) DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO

1. Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno de los derechos humanos

- CIDH O/C Nº12.

PROBLEMAS BÁSICOS

I.- Interrelación entre el D. internacional y el D. Interno II.- Prelación entre el D. internacional y el D. interno.- III.- Influencia recíproca entre ambos ordenamientos.- IV.- Autoaplicación —self-executing— de las normas del D. internacional en el D. interno.- V.- Incorporación del D. interno al D. internacional.- VI.- Incorporación del D. interno al DIDH

I.- INTERRELACIÓN ENTRE EL D. INTERNACIONAL Y EL D. INTERNO

1.- RESPUESTA DEL DERECHO INTERNACIONAL

a) No intervención en la jurisdicción interna b) Intervención colectiva en caso de amenaza o quebranto de la paz

Carta de la ONU: Art. 2.- Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

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A) NO INTERVENCIÓN EN LA JURISDICCIÓN INTERNA Art. 2.- 7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas: a) a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, b) ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta (art. 2.7).- Pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII‖(similar a la Carta de la Sociedad de Naciones Art 15.8).- Criterios para determinar cuándo un asunto es del dominio exclusivo de un Estado

a) Basta saber si el asunto se encuentra o no regido por el D. Internacional.- b) Todo asunto puede ser regulado por el D. Internacional. c) Debe establecerse si tal o cual asunto se encuentra o no regulado en general por el D. internacional.- d) Un asunto puede ser regulado por el D. internacional o por el D. Interno.- e) CPJI: es una cuestión relativa; depende de las relaciones internacionales; p.e.: los asuntos de nacionalidad, en principio pertenecen al dominio reservado de los Estados.- 2.- RESPUESTA DEL DIDH

a) Corresponde a la jurisdicción interna de cada Estado, todo lo que no esté regulado por el Derecho Internacional.- b) Es propio del D. internacional todo lo que está regulado por una fuente del D. internacional.- c) Lo regulado por el D. internacional es sólo lo que los Estados, como sujetos principales, han creado y aceptado en ese carácter, en ejercicio de su soberanía.- d) Los Estados como sujetos principales del D. internacional y protagonistas de las relaciones internacionales pueden reconocer y acordar el otorgamiento de personería internacional a sujetos distintos de los Estados.- Los asuntos en que más se ha planteado la cuestión, son los referentes a:

— los Derechos y las Libertades fundamentales — la erradicación del colonialismo — la autodeterminación de los pueblos — el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.-

INTERVENCIÓN COLECTIVA CUANDO EXISTAN AMENAZAS O QUEBRANTAMIENTO DE LA PAZ

Tanto en la Carta de las NNUU, como en las cartas regionales está prevista una intervención colectiva cuando existan amenazas o quebrantamiento de la paz, atenuando el principio de no intervención.- Al aparecer el DIDH se debilitan: a) el principio de no intervención y b) el principio del dominio exclusivo.-

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Porque se trata de un derecho no necesariamente convencional, ni voluntario de los Estados.- DUDAS Y POLÉMICAS A NIVEL DE NNUU a) Existieron dudas y polémicas incluso a nivel de NNUU, cuando por R. 31/130, se declaró que el cumplimiento de las obligaciones en materia de DDHH, es tema esencial de la jurisdicción interna de los Estados, salvo cuando se trate de violaciones masivas y flagrantes.- b) La existencia del DIDH depende de que se reconozca que la excepción del dominio exclusivo de la jurisdicción interna y el principio de no intervención, no se aplican en materia de DDHH.- c) El DIDH constituye una excepción general al principio de competencia del dominio exclusivo de la jurisdicción interna de los Estados; complementada con la existencia de mecanismos universales o regionales de calificación de las violaciones y aplicación de las sanciones.-

II.- PRELACIÓN ENTRE EL D. INTERNACIONAL Y EL D. INTERNO

1.- RESPUESTA DEL D. INTERNACIONAL

a) Doctrina y jurisprudencia: acepta la primacía del D. Internacional.

b) En la práctica: hay que distinguir si el asunto debe resolverse en el ámbito internacional o en el ámbito interno.-

A) PLANTEO ANTE UN ÓRGANO JURISDICCIONAL INTERNACIONAL

1º Una parte no puede invocar disposiciones de D. interno, como justificación del incumplimiento de un tratado (Conv. de Viena.- Art. 27).- 2º Ningún Estado puede invocar en sus relaciones internacionales, las lagunas de su D. interno, ni las del D. constitucional, para dejar de cumplir las obligaciones impuestas por el D. internacional.- (CPJI – Caso de los nacionales polacos en Danzig, 1932.- Idem).- (TEDH – Caso Eckle – S. de 15.VII.1982).- 3º El Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales, está obligado a introducir en su legislación interna, las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos adquiridos.- (CPJI – Caso comunidades greco-turcas).- 4º Es un principio general reconocido por el derecho de gentes, que en las relaciones entre las partes de un Estado, las disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre las de un tratado (S. 31.VII.1930).-(CPJI – Caso comunidades greco-búlgaras).- B) PLANTEO DEL CONFLICTO ANTE UN ÓRGANO JURISDICCIONAL INTERNO

Diversos sistemas según el valor y fuerza de los Tratados: 1º Supraconstitucional.- 2º Constitucional.- 3º Supralegal.- 4º Legal.-

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1º RECONOCIMIENTO DE VALOR SUPRACONSTITUCIONAL

Los tratados prevalecen sobre la Constitución a) Guatemala.- C. Art. 46: Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de DDHH, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. b) Países Bajos.- C. Art. 63.- Un tratado puede derogar a la Constitución; pero la aprobación de tratados contrarios a la Constitución requieren plebiscito afirmativo por 2/3 de votos escrutados.- 2º RECONOCIMIENTO DE VALOR CONSTITUCIONAL a) Honduras.- C. Art. 17: Cuando un tratado afecta una norma constitucional, deberá aprobarse por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Poder ejecutivo.- b) España.- C. Art. 10.- 1.- La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2.- Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. 95.1: Prohibe celebrar tratados contrarios a la constitución, a no ser que medie la previa revisión de la misma, por mayorías especiales.- c) Perú.- C. de 1993.- Artículo 55º. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional. Artículo 56º. Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. Artículo 571. El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en artículo precedente. En todos estos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.

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La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste. 3º RECONOCIMIENTO DE VALOR SUPRALEGAL a) Alemania.- C. Art. 25: Las reglas del Derecho internacional forman parte del Derecho Federal; tendrán prioridad sobre las leyes y crearán derechos y obligaciones directamente para los habitantes del territorio nacional.- b) España.- Art. 96.1: Los tratados sólo podrán ser derogados, modificados o suspendidos en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del D. internacional.- c) Francia.- C. Art. 55: Los tratados poseen supremacía sobre las normas legales ordinarias, y están subordinados a la Constitución.- 4º RECONOCIMIENTO DE VALOR LEGAL (EXPRESO O IMPLÍCITO) México 133 - Ecuador 137 – Venezuela - República Dominicana 3.2 - 5º NO SE LES RECONOCE VALOR JURÍDICO EXPRESO a) Uruguay, arts. 85.7 – 168.20 – Se asimilan a las leyes.- b) Cuba.- Artículo 11. El Estado ejerce su soberanía: La República de Cuba repudia y considera ilegales y nulos los tratados, pactos o concesiones concertados en condiciones de desigualdad o que desconocen o disminuyen su soberanía y su integridad territorial.

III.- INFLUENCIA RECÍPROCA ENTRE AMBOS ORDENAMIENTOS

1.- Incorporación del D. internacional en el D. interno

A) Dualismo.- D. Internacional y. Interno constituyen dos sistemas separados.- a) Dentro del Estado sólo rige el D. interno.- El D. internacional rige las relaciones entre los Estados.- b) En el D. Interno: rige la voluntad unilateral del Estado.- c) En el D. Internacional: rige la voluntad común de varios Estados.- Los destinatarios son distintos:

a) En el D. Interno: son los ciudadanos.-

b) En el D. Internacional: son los Estados.-

B) Monismo.- No existen diferencias entre los ordenamientos, ya que las normas son válidas, dentro de un mismo territorio y un mismo tiempo.- Las normas del D. internacional pueden aplicarse automáticamente dentro de los Estados.- 2.- CARÁCTER INTERNO O INTERNACIONAL DE LA INCORPORACIÓN DEL D. INTERNACIONAL

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EN EL D. INTERNO En el DIP general se sostiene que: a) es una cuestión de D. Interno; o b) es una cuestión de D. internacional.-

Pero el Derecho de los DDHH, es a la vez, una cuestión de Derecho interno e internacional.- DEBERES Y OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS - CADH.- ARTS. 1.1, 2, 25.1, Y 68.2 1º ART. 1 - Obligación de los Estados de respetar los derechos y libertades

1.1 Los EP en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2º ART. 2 - Deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los EP se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 3º ART. 68 – Deberes de los Estados de cumplir las decisiones de la Corte 1. Los EP en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. B) GARANTÍAS EN MATERIA DE DDHH - CEDH.- ARTS 1 Y 13

1.- Reconocimiento de los derechos y libertades

Las altas partes contrayentes reconocen a toda persona sujeta a su jurisdicción los derechos y las libertades definidas en el Título I de la presente Convención. 2.- Articulo 13. Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en la presente Convención hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando dicha violación haya sido cometida por personas actuando el ejercicio de sus funciones.

CONCLUSIONES

a) Ambas convenciones exigen el reconocimiento interno y plenamente ejecutable de los DDHH reconocidos internacionalmente y de las propias resoluciones que emanan de los tribunales europeo y americano.-

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b) La imposibilidad de poder alegar ante órganos jurisdiccionales internos, derechos reconocidos internacionalmente, constituye una violación expresa del D. internacional.-

IV.- AUTO APLICACIÓN —SELF-EXECUTING— Y NORMAS PROGRAMÁTICAS Para el Juez Marshall norma auto ejecutable es aquélla que opera por sí, sin ayuda de una disposición reglamentaria.-

Procedencia de la auto-ejecutividad de las normas o de la costumbre a) Cuando la norma ha sido redactada de forma tal, que de ella misma surge una regla, que los tribunales internos pueden aplicar directa y automáticamente.- b) Cuando son susceptibles de invocación inmediata y directa, sin que se requiera una norma jurídica complementaria.-

Condiciones para considerar a una norma como auto ejecutable 1º Debe derivarse en forma directa o inmediata un Derecho o una pretensión en favor de un sujeto, que pueda esgrimirlo ante la Administración o el Juez.- 2º La regla debe ser específica, como para ser aplicada sin sujeción a un previo acto reglamentario.- 3º Las normas sobre DDHH gozan de esas características, pues reconocen derechos, deberes y obligaciones susceptibles de ser ejecutados directamente por el Juez o la Administración.- 4º Además existe el denominado principio de presunción a favor del carácter ejecutable por sí mismo del D. internacional, en materia de DDHH.- 5º Por lo que: a) La regla general: es la auto ejecución.- b) La excepción: es el carácter programático del DIDH.- c) La CADH (Art. 2) establece el deber de adoptar disposiciones de derecho interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Art. 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los EP se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

EEUU y el PIDCP.- Art. 2.2

EEUU declaró que los arts. 1 a 32, no se aplican directamente, pues el Art. 2º así lo dispone, con el fin de evitar posibles discrepancias y con el objeto de dejar la implementación sustantiva a la legislación y la jurisdicción domésticas.-

CONTESTACIONES 1º En cada caso debe analizarse: a) Si las normas internacionales se aplican como normas de D. interno.-

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b) Si son directa y automáticamente aplicables.- c) Si son ejecutivas por sí mismas.-

2º La aplicación directa no significa que no puedan existir mecanismos internos de ratificación o aprobación de las normas internacionales.- 3º Para Kelsen la aprobación por Ley no es una transformación, sino que es la participación del órgano legislativo en la conclusión del tratado; es la participación en la creación del D. internacional.- 4º Para la mayoría de las Constituciones, los tratados y el D. internacional, una vez ratificados, pasan a formar parte del D. interno, pudiéndose invocar ante la Administración y los tribunales.- 5º El Art. 2º de la CADH establece que los EP se comprometen a eliminar, en el ámbito interno, todos los obstáculos que se opongan a su aplicación; sin haberse adoptado la tesis dualista.- Por lo que no puede alegarse que los arts. 1 a 32, no se aplican directamente, pues constituyen un conjunto de normas precisas.- 6º Al amparo de la CEDH, la jurisprudencia reconoció el derecho de los particulares a ampararse en las disposiciones de la Convención, ante los tribunales nacionales.- 7º El Art. 2º de la CADH y el PIDCP señalan a los Estados la obligación de adoptar disposiciones de D. interno que permitan el cumplimiento de sus disposiciones, en los casos en que no se basten a sí mismas.- 8º El Art. 2º de la CADH exige a los Estados que incorporen a su legislación interna, las disposiciones meramente programáticas de la misma.- 9º Tanto las normas programáticas como las no programáticas son aplicables directamente en el Derecho interno.- EXIGIBILIDAD DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN Y DE RESPUESTA

a) CorteIDH - OC.7/86 de 7.VIII.1986 sobre la exigibilidad del derecho de rectificación y de respuesta (CADH, arts. 14.1, 1.1, y 2).- Costa Rica

1º El sistema de la CADH está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados a hacerlo.- 2º La facultad estatal de establecer las condiciones de ejercicio del derecho, no impide su exigibilidad conforme al Derecho internacional, de las obligaciones contraídas por los Estados, conforme al Art. 1.1.- 3º Los Estados deben respetar los derechos y libertades reconocidos por la CADH y garantizar su libre y pleno ejercicio.- 4º La imposibilidad de ejercicio de esos derechos, constituye una violación de la CADH, susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección, en ella previstos.- 5º El Art. 2º de la CADH, recoge una regla básica del D. internacional: que todo EP en un tratado, tiene el deber jurídico de adoptar las medidas legislativas o administrativas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme a los tratados.-

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B) OPINIÓN SEPARADA DE GROS ESPIELL La obligación que resulta del Art. 2º, complementa, pero no sustituye o suple, a la obligación general y no condicionada que resulta del Art. 1º.- El único sentido de esa norma es clarificar y precisar, haciendo más determinante, inmediata y directa, la exigencia del cumplimiento de tal obligación; pero sin que ello signifique alterar o desconocer el deber esencial que resulta del Art. 1º.- C) OPINIÓN DISIDENTE CONJUNTA DE NIETO Y NIKKEN.- OC – 7/1986.-

El carácter self-executing de un tratado es, en general, y salvo disposición especial del mismo, un problema de D. interno y no de D. internacional, pues se refiere a si tal tratado adquiere, dada una específica mecánica interna de aprobación, el carácter de norma interna.- En definitiva: Las normas internacionales sobre DDHH, no programáticas, se incorporan directa e inmediatamente al D. interno, una vez que el tratado ha sido ratificado por el EP.-

V.- INVOCACIÓN DE LAS NORMAS INTERNAS

1.- En principio, el D. interno no es aplicable en el ámbito internacional Convención de Viena sobre los tratados A) LAS NORMAS INTERNAS NO SON INVOCABLES Art. 27.- El derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones internacionales y la observancia de los tratados 1. Un EP en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado. 2. Una organización internacional parte en un tratado no podrá invocar las reglas de la organización como justificación del incumplimiento del tratado. 3. Las normas enunciadas en los párrafos precedentes se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. B) LAS VIOLACIONES AL DERECHO INTERNO, NO AFECTAN EL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Artículo 46 - Nulidad de los tratados 1º Disposiciones de derecho interno del Estado y reglas de la organización internacional concernientes a la competencia para celebrar tratados 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. El hecho de que el consentimiento de una organización internacional en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de las reglas de la organización concernientes a la competencia para celebrar tratados, no podrá ser alegado por dicha organización como vicio de su

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consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una regla de importancia fundamental. 3. Una violación se manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado o cualquier organización internacional que proceda en la materia conforme a la práctica usual de los Estados y, en su caso, de las organizaciones internacionales y de buena fe. 2.- Los actos de los Estados, han sido considerados como hechos jurídicos.- En el pasado, los actos de los Estados, han sido considerados como hechos jurídicos o no, según los casos.- En tal sentido, el Tribunal de la Haya sostuvo que: las leyes nacionales son simples hechos manifestaciones de la voluntad y de la actividad de los Estados, al mismo título que las decisiones judiciales o los actos administrativos.- 3.- Son cuestiones de puro derecho interno Posteriormente, la CPJI estableció la necesidad de considerarlos cuestiones de puro derecho interno; superando la consideración como mero hecho, para el D. internacional.- 4.- El D. interno como hecho y como derecho Actualmente el D. interno puede ser considerado como hecho y como derecho; aplicándose el derecho de uno y otro contendiente.- 5.- La solución en el actual Derecho de los tratados En el Derecho de los tratados, los Estados pueden obligarse libremente, como mecanismo de creación del Derecho Internacional, aceptando la posibilidad de citar normas de D. interno ante el D. internacional.-

VI.- INCORPORACIÓN DEL D. INTERNO AL DIDH

1º) Principio de la aplicación de la norma más favorable: pro homine Conforme a la jurisprudencia del TEDH y la CIDH, cuando se otorgan más derechos, es posible

aplicar la norma más favorable; porque en el DIDH, los tratados deben interpretarse: — restrictivamente, cuando limitan derechos; y — en forma extensiva, cuando se reconocen derechos.-

PIDCP, Art. 5: 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en medida mayor que la prevista en él.

CADH, Art. 29.- Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los EP, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los EP o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno

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de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un EP en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. En consecuencia, puede afirmarse que las normas de D. internacional admiten la aplicación de criterios de interpretación e integración: — Principistas, — Finalistas, y — Extensivos; en orden a la mayor protección de los derechos consagrados.-87 Las normas de la CADH deben interpretarse e integrarse utilizando principios expresos o implícitos, u otros instrumentos internacionales —incluso declaraciones de derechos— en los ordenamientos internos y en las tendencias doctrinales vigentes en materia de DDHH.-

Los DDHH deben interpretarse bajo los principios

— In dubio pro personae o pro homine — In dubio pro libertatis.-

En consecuencia, los DDHH:

a) Por ser mínimos, debe incorporárseles otros DDHH reconocidos por la Constitución o por las Leyes vigentes del Estado.- b) Por ser expansivos, deben incorporárseles cualquier norma o principio más favorable al beneficiario, cualquiera fuere su rango.- c) Ante varias normas o soluciones aplicables, prefiere la que otorga más protección a los DDHH.-

En consecuencia en el ámbito de los DDHH, el principio de jerarquía de las normas, cede, ante la existencia de normas sustancialmente más favorables, aunque posean menor jerarquía; pues predomina el contenido, sobre la forma.- Así, una norma de D. interno que otorgue mayores Derechos y Garantías, prefiere a una norma de D. internacional, más restrictiva.- Dicho de otra manera: Una norma de D. interno debe aplicarse antes y por encima del D. internacional, cuando otorgue mayores o más amplios derechos y garantías al ser humano.-

COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS - CADH.- O/C 5/85 DE 13.XI.1985 (Arts. 13 y 29 CADH) - Solicitada por el gobierno de Costa Rica A) POSICIÓN DE COSTA RICA

En la hipótesis de que un derecho recogido en la CADH fuera regulado de modo más restrictivo en otro instrumento internacional referente a los derechos humanos, la interpretación de la CADH

87 CIDH.- OC – 1/82, p. 24, 25, 41.- O/C 2/82, p. 27, 29, 30, 31.- O/C 3/82, p. 50, 57, 61, 65, 66.-

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debería hacerse tomando en cuenta esas mayores limitaciones, porque: De lo contrario tendríamos que aceptar que lo que es lícito y permisible en el ámbito universal, constituiría una violación en el continente americano, lo que parece evidentemente una afirmación errónea. B) POSICIÓN DE LA CORTE IDH SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS

a) Las reglas de un tratado o convención deben interpretarse en relación con las disposiciones que aparezcan en otros tratados, que versen sobre la misma materia. b) Las normas de un tratado regional, deben interpretarse a la luz de la doctrina y disposiciones de los instrumentos de carácter universal. c) La comparación de la CADH con lo dispuesto en otros instrumentos internacionales, como medio para poner de relieve aspectos particulares de la regulación de un determinado derecho, no puede emplearse para incorporar a la Convención criterios restrictivos que no se desprendan directamente de su texto, por más que estén presentes en cualquier otro tratado internacional. d) Del art. 29 surge que ninguna disposición de la CADH, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido en las leyes de los EP o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. e) Si a una misma situación, son aplicables la CADH y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. f) ―Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que ésta reconoce‖. 2º PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD E INTERACCIÓN ENTRE LOS ORDENAMIENTOS Entre el D. Internacional y el D. Interno existe: una influencia recíproca y una interacción permanente y fructífera.- 3º) EXISTE UN DDH, INTEGRADO POR NORMAS NACIONALES E INTERNACIONALES Se trata de normas que integran un mismo ordenamiento jurídico, no son superiores ni inferiores; se trata de un solo Derecho, formado con normas de distinto origen, pero dirigidas al mismo fin.- La materia relativa a los Derechos Humanos ha pasado a ser una cuestión regulada simultáneamente por el Derecho Interno y el Derecho Internacional. 4º) COMPATIBILIDAD ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL

a) En el Uruguay, ni el Estado ni la Constitución crean derechos individuales; simplemente los declaran, y dictan normas para la protección en el goce de esos derechos. b) Por acuerdos internacionales consentidos se puede establecer un sistema de garantías, para proteger esos derechos. c) La Constitución no previó la existencia de un sistema internacional de defensa de los derechos humanos, ello no significa que un sistema tal sea inconstitucional, ni pueda lesionar o violar la Constitución Uruguaya.

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d) La protección internacional de los Derechos Humanos, subsidiaria y subsiguiente a la protección interna, es conciliable con el sistema de la Constitución Nacional.-

5º) RÉGIMEN DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO

JERARQUÍA DE LAS NORMAS INTERNACIONALES APLICABLES EN EL ÁMBITO INTERNO

1º) En el Uruguay, el Derecho Internacional, en cualquiera de sus fuentes, se aplica internamente, en forma directa e inmediata; en especial el que nace de las convenciones, bilaterales o multilaterales, en que la República es parte. Cumplidos los procedimientos exigidos para la aprobación parlamentaria y la ratificación gubernamental, los tratados se aplican directa e inmediatamente en la esfera interior, sin que se requiera ningún procedimiento posterior de incorporación o transformación, salvo los casos en que la propia norma internacional lo requiera.- 2º) Las normas internacionales incorporadas al Derecho Interno pasan a tener valor y fuerza de ley.- 3º) No se pueden invocar disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados); excepto cuando el consentimiento ha sido manifestado en violación de una disposición del derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados.- 4º) La norma internacional incorporada al Derecho Interno, deroga las normas legales anteriores incompatibles con ella. La existencia, subsistencia y aplicación de una norma constitucional anterior contradictoria con el Derecho Internacional, puede aparejar, en determinados supuestos, la responsabilidad internacional del Estado uruguayo. La adopción de una norma constitucional contradictoria con una norma de Derecho Internacional, anterior y vigente para el Uruguay, puede poner en juego la responsabilidad internacional del Estado uruguayo. Producida una confrontación entre una ley posterior y un tratado anterior, debe procederse a la denuncia del tratado (art, 56 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados). 5º) En el Derecho interno, los tratados sobre Derechos Humanos poseen igual jerarquía normativa que los restantes tratados.- Los Derechos humanos que resultan de los tratados internacionales ratificados y en vigencia, ingresan al ordenamiento interno con jerarquía constitucional.

6º) PRIMACÍA ENTRE LA LEY Y LOS TRATADOS

En Uruguay no existe primacía entre leyes y tratados ratificados; porque ambos poseen valor y fuerza de ley El art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, establece: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como Justificación del incumplimiento de un Tratado”.88

88 La Suprema Corte de Justicia de la República Argentina, en la causa Edkmekjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros, modificando una jurisprudencia

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Esta norma no está dirigida a dar a los tratados ratificados y en vigencia, un nivel jerárquico en el Derecho Interno; sino que se trata de impedir la invocación del Derecho Interno como justificación para el incumplimiento de un tratado.- B) INCIDENCIA DEL ART. 72 DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LA INCORPORACIÓN DE DERECHOS, DEBERES Y GARANTÍAS El Derecho Internacional es apto para ampliar en su proyección interna «la enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, en cuanto puede definir y tipificar derechos que “son inherentes a la personalidad humana”; cualquiera fuere el nivel de las mismas; como ser: DADH, DUDH, PIDESC, PIDCP, el Protocolo sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en el Protocolo sobre la Tortura, en la Convención sobre Desaparición de Personas y en otros textos del Sistema Interamericano; el Derecho al Desarrollo; el Derecho al Medio Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado y el Derecho a la Paz. Estos derechos pasarán a ser derechos constitucionalmente garantizados y protegidos en el Uruguay, con jerarquía constitucional al igual que los derechos expresamente enunciados en la Constitución. Los derechos, deberes y garantías, enunciados en estos instrumentos internacionales convencionales —y en ciertos casos en otros de carácter declarativo—, cuando “son inherentes a la personalidad humana”, o “se derivan de la forma republicana de gobierno”, pueden complementar la nómina de los “derechos, deberes y garantías” que hace la Sección II.

2. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y EL ESTÁNDAR MÍNIMO

A) PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD: AGOTAMIENTO PREVIO DE LOS RECURSOS INTERNOS

1º) Constituye un corolario del agotamiento previo de los recursos internos

El principio de subsidiariedad, se desprende de la exigencia de agotamiento previo de los recursos internos; cada Estado tiene la posibilidad de reparar la violación o agresión a los DDHH, aplicando el derecho interno.

La CorteIDH señaló que “El principio de subsidiariedad de la protección que otorga la Convención, requiere que toda petición haya sido conocida previamente, en sustancia, ante las instancias internas.-89

En reciente caso, la CorteIDH, sostuvo que “... el Preámbulo de la Convención dice que la protección internacional debe entenderse en términos coadyuvantes o complementarios; esos son los mismos términos utilizados en el ordenamiento constitucional y jurídico chileno.- En consecuencia, existe la subsidiariedad, en virtud de la cual, una vez agotada la jurisdicción interna se puede recurrir a la Corte Interamericana.- La vía administrativa se agota con la intervención de todos los órganos del Estado y no sólo con la sentencia de la Corte Suprema.-

tradicional anterior, se fundó en esta norma para sostener la primacía jerárquica de los tratados ratificados y en vigencia, sobre la ley interna.

89 Vé. Caso: Carlos A. Lopez de Belva and Arturo J. Podesta v. Argentina, Caso 11.755, Informe Nº 27/00, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. en

151 (1999).

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No se agotó la vía interna en la medida en que el Presidente de la República envió un proyecto de reforma constitucional para hacer cumplir la interpretación correspondiente a la idea que el Legislativo y el Ejecutivo tienen sobre la materia y, aunque la reforma no es un recurso judicial, es un recurso dentro del Estado. Esto basado en el principio de subsidiariedad, en aplicación del cual si el Presidente de la República ha hecho uso del recurso de reforma constitucional, no procede aún la justicia internacional”.90

2º) EXCEPCIONES A LA EXIGENCIA DEL PREVIO AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS INTERNAS

A fin de no hacer ilusoria la tutela de los órganos internacionales, se han establecido

excepciones a la exigencia del previo agotamiento de las vías internas (CADH, art. 46.1., 46.2.a y 46.2.b.).

Interpretando dichas normas, a solicitud de la ComisiónIDH, la CorteIDH expresó que: “...si un

indigente requiere efectivamente asistencia legal para proteger un derecho garantizado por la Convención y su indigencia le impide obtenerla, queda relevado de agotar los recursos internos...-igual sucede- ...si una persona se ve impedida (debido a un temor generalizado en los círculos jurídicos) (esta situación ha surgido cuando prevalece un ambiente de temor y los abogados no aceptan casos, cuando creen que ello pudiera hacer peligrar su propia vida y la de sus familiares), de utilizar los recursos internos necesarios para proteger un derecho garantizado por la Convención...”.91 3º) RENUNCIA DEL ESTADO AL AGOTAMIENTO PREVIO DE LAS VÍAS INTERNAS

A) La CorteIDH, también ha señalado que: a) la regla del agotamiento previo de las vías internas, puede ser renunciada por el Estado demandado; b) si la excepción no ha sido interpuesta en las primeras etapas del procedimiento, se presume la renuncia tácita del Estado interesado a valerse de ella; y c) si aquél alega el no agotamiento, tiene a su cargo el señalamiento de los recursos internos que deben agotarse y la prueba de su efectividad. B) La CorteIDH ha sostenido que si un Gobierno, formula la renuncia al agotamiento de las vías internas, expresamente acepta que el caso se ventile por primera vez y de modo inmediato, ante las instancias internacionales.-

Agregando que, “si la renuncia es válida y procedente, sugiere por lo menos la necesidad de restar importancia a cualquier proceso que se haya realizado o se pueda realizar ante los tribunales costarricenses, dado que, por una parte, nada impide que ese proceso se lleve a cabo paralela y no previamente a los procedimientos internacionales, y que, por otra, ya no haría ninguna falta, ni para comprobar los hechos, ni para establecer las consecuencias jurídicas de los mismos....- Ciertamente, como dijo la Comisión, el sistema institucional de protección de los derechos humanos establecido en la Convención ... opera, salvo las excepciones consagradas en la propia Convención, en defecto del sistema jurídico interno, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; (Ibid., Considerando;, párr. Nº 5); pero esos mismos principios del Derecho Internacional han consagrado en forma amplísima la renunciabilidad del agotamiento previo de los recursos de la jurisdicción interna, como ya lo señaló la Corte en este mismo caso (Decisión del 13.XI.1981, párr. Nº 26), y, si esa renuncia es admisible y procedente, cuando se produce ya no es posible sostener aquella subsidiariedad; de principio de los medios de protección internacional de los derechos, porque el propio Estado beneficiado de ella la ha abandonado”.92

90 Vé. CIDH.- Caso ―La Última Tentación de Cristo‖ - (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile).- Sentencia de 5.II.2001.-

91 Vé. CorteIDH, OC 11/90 del 10-08-90, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a. y 46 2.b., CADH, Consid. 31,32 y 33.- 92 Voto Salvado del Juez Rodolfo E. Piza E., Corte I.D.H., Asunto Viviana Gallardo y Otras, No. 101/81, Serie A, Resolución del 15 de julio de 1981, Decisión del 8 setiemb re de 1983, parr. 31.

215

B) Estándar mínimo El DIDH tiene el carácter de derecho mínimo; calificación que subraya la circunstancia de que los derechos reconocidos en las Declaraciones, Convenciones, Tratados y demás instrumentos internacionales no pueden ser interpretados como restricción o limitación de otros derechos o libertades ya reconocidos o garantizados por el derecho interno.- 1º) En tal sentido la CADH, en su art. 29, dice: “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de...: a) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los EP, o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; b) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno; y c) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y otros actos internacionales de la misma naturaleza‖. 2º) Lo mismo sucede con el art. 5º, 2 del PIDCP y el art. 5º, 2 del PIDESC.93 A través del Derecho internacional se pretende otorgar al individuo un mínimo de protección, sin perjuicio de nuevos derechos y libertades que podrán ser reconocidos en el futuro, y conforme el procedimiento establecido en la CADH.-

Al respecto la Corte IDH señaló que: 1º) El sistema institucional de protección de los derechos humanos establecido en la Convención opera, salvo las excepciones consagradas en la propia Convención, en defecto del sistema jurídico interno, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos (Ibid.; Considerando, párr. Nº 5).- 2º) Esos mismos principios del Derecho Internacional han consagrado en forma amplísima la renunciabilidad del agotamiento previo de los recursos de la jurisdicción interna, como ya lo señaló la Corte en este mismo caso (Decisión del 13.XI.1981, párr. Nº 26).- 3º) Si esa renuncia es admisible y procedente, cuando se produce ya no es posible sostener aquella subsidiariedad de principio de los medios de protección internacional de los derechos, porque el propio Estado beneficiado de ella, la ha abandonado‖ 94.-

IV. Límites de los Derechos humanos 1.- Conceptos generales.- 2.- Los límites en situaciones ordinarias. "Debido proceso sustancial", leyes dictadas por razones de interés general, razonabilidad; el derecho de los demás y los límites a los límites dentro de una sociedad democrática.

93 En el mismo sentido, la Carta Europea dispuso que la enumeración de derechos fundamentales se entiende como un nivel o estándar mínimo que debe ser asegurado frente a los actos de las instituciones europeas o estatales en aplicación del Derecho Comunitario, sin perjuicio de un mayor nivel de garantía que puedan proporcionar las legislaciones de los Estados.- El art. 53 de la Carta así lo establece cuando prescribe que: ―Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá

interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho Internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros”. 94 Voto Salvado del Juez Rodolfo E. Piza E., Corte I.D.H., Asunto Viviana Gallardo y Otras, No. 101/81, Serie A, Resolución del 15 de julio de 1981, Decisión del 8 setiem bre de 1983, parr. 31.

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Respeto de la esencia y elementos fundamentales de cada derecho. (CIDH O/C Nº 14)( (Principios de Siracusa).- 3. Limitaciones excepcionales en situaciones de emergencia. Estado de sitio. Suspensión prevista en pactos internacionales (y sus requisitos). Suspensión de la seguridad individual y medidas prontas de seguridad en el Uruguay.- CIDH O/C Nº 9.- 4.- Derechos Humanos y los conflictos armados.- Derecho humanitario.-

I.- Conceptos generales Distinción entre límites de limitaciones de los Derechos humanos a) Los límites, suponen barreras naturales en el ejercicio de Derechos y Libertades, determinados por su propia naturaleza y contenido; y por la posibilidad de existencia de congruencia o no contradicción, o de compatibilidad en el ejercicio de los mismos; de modo que el ejercicio de uno, no impida u obstruya el ejercicio de los otros. b) Las limitaciones, derivan de la regulación concreta que se haga de los mismos. Relación entre límites y limitaciones a) Las limitaciones son especificaciones normativas a los límites que los Derechos y Libertades fundamentales. b) Las limitaciones no pueden exceder el ámbito de los límites de los Derechos Humanos, pues lo contrario supondría la pura y simple supresión del derecho fundamental de que se trate. Existe una relación de dependencia entre los límites y las limitaciones de los Derechos y Libertades.-

A) Principios de Siracusa Los Principios de Siracusa fueron formulados en una conferencia internacional organizada por diversas Organizaciones no gubernamentales de alto nivel, sobre limitaciones y derogaciones al PIDCP, celebrada en Siracusa (Italia) del 30 de abril al 4 de mayo de 1984; estuvieron presentes: la Comisión Internacional de Juristas, la Asociación Internacional de Derecho Penal, la Asociación Estadounidense para la Comisión Internacional de Juristas, el Instituto Urban Morgan de Derechos Humanos y el Instituto Internacional de Estudios Superiores de Ciencias Penales.- El término "limitaciones" incluye el término "restricciones" tal como se utiliza en el Pacto. 1. No se permitirán otras limitaciones o motivos para aplicar estas limitaciones a los derechos garantizados por el Pacto, distintas de las que figuran en las disposiciones del propio Pacto. 2. El alcance de las limitaciones mencionadas en el Pacto no se interpretará dé manera que pueda menoscabar la esencia del derecho de que se trate. 3. Todas las cláusulas de limitación estrictamente y a favor de los derechos en cuestión. 4. Todas las limitaciones serán interpretadas a la luz y en el contexto del derecho particular de que se trate. 5. Todas las limitaciones a un derecho reconocido por el Pacto serán establecidas por la ley y serán compatibles con los objetivos y propósitos del Pacto. 6. No se aplicará ninguna de las limitaciones mencionadas en el Pacto con una finalidad distinta de aquélla para la que se estableció. 7. No se aplicará ninguna limitación de manera arbitraria. 8. Podrá impugnarse toda limitación impuesta y recurrirse contra su aplicación abusiva 9. Ninguna limitación a un derecho reconocido por el Pacto será discriminatoria en contra de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 2.

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10. Siempre que, conforme a las disposiciones del Pacto, se exija que una limitación sea "necesaria", este término implicará que la limitación: a. Se basa en uno de los motivos que justifican las limitaciones reconocidas por el artículo pertinente del Pacto. b. Responde a una necesidad pública o social apremiante. c. Responde a un objetivo legítimo, y d. Guarda proporción con este objetivo

B) La evaluación de la necesidad de una limitación, debe basarse en consideraciones objetivas. 1. Al aplicar una limitación, un Estado no utilizará medios más restrictivos de lo que sea necesario para lograr el propósito de la limitación. 2. La carga de justificar una limitación a un derecho garantizado por el pacto incumbe al Estado. 3. El requisito establecido en el artículo 12 del Pacto de que toda restricción ha de ser compatible con los demás derechos reconocidos en el Pacto, está implícito en las limitaciones a los demás derechos reconocidos en el Pacto. 4. Las cláusulas de limitación del Pacto no serán interpretadas de manera que restrinja el ejercicio de cualesquiera derechos humanos protegidos en mayor grado en virtud de otras obligaciones internacionales asumidas por el Estado.

II.- Límites de los derechos y libertades, en situaciones ordinarias En el ámbito interno, los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados por dos razones, que están en el art. 7º de la Constitución; toda vez que: a) por un lado, puede existir interferencia con derechos ajenos, y b) por otro lado, pueden existir razones de orden público o de interés general que exijan una limitación común del ejercicio de los derechos. Es necesario dilucidar: a) Si esos derechos reconocidos expresa o implícitamente (art. 72) por la Constitución: son derechos subjetivos contra el Estado.- b) Si tratándose de derechos contra el Estado: estamos ante situaciones de interés legítimo.- La Constitución uruguaya, consagra expresamente la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, como categorías distintas y separadas.- Nuestro derecho positivo consagra los derechos humanos como derechos subjetivos en sentido técnico y no como intereses legítimos frente al Estado. Eso tiene importancia pues el Estado uruguayo aparece en la Constitución como una persona jurídica creada por la Nación, que entra en relaciones de obligación correlativas a las situaciones de derecho subjetivo que tengan los habitantes u otras personas jurídicas, públicas o privadas.- Frente a cada ser humano titular de derechos subjetivos: a) se encuentran los obligados, en posición jurídica correlativa a la de derecho subjetivo; y b) entre esos obligados, están: la persona jurídica Estado; y los restantes habitantes. El Estado legislador es competente para definir los límites de los DH

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Pero debe distinguirse: a) el derecho frente al Estado legislador y b) el derecho frente al Estado administrador. Frente al Estado administrador el derecho fundamental es un derecho subjetivo, y el Estado como las personas aparece obligado a la prestación positiva o negativa correlativa a esa situación jurídica de derecho subjetivo.- Frente al Estado legislador, cuando se trata del ejercicio de la potestad legislativa limitadora o reguladora del ejercicio de los derechos fundamentales, la posición en la que se encuentra el titular del derecho fundamental individual o colectivo, es una situación de interés legítimo, en cuanto tiene como correlativo, al otro lado de la relación jurídica, no una obligación, sino una potestad limitadora o reguladora. Ante una ley que limita o regula el ejercicio de los derechos fundamentales, el posible vicio de violación de la Constitución que tenga esa ley, se califica jurídicamente como lesión de un interés legítimo, y no como violación de un derecho subjetivo.- Cuando el legislador limita un derecho en forma inconstitucional: a) no está violando un derecho del perjudicado, b) sino que viola el interés legítimo correlativo a esa potestad pública legítima de limitar los derechos fundamentales.

3.- Medios procesales para la defensa de una y otra situación jurídica a) Defensa de un derecho subjetivo: acción judicial tendiente a condenar al titular de la obligación correlativa a cumplirla, y esa condena puede hacerse incluso contra el Estado; a través del amparo cautelar, o mediante un juicio ordinario.- b) Defensa de un interés legítimo: declaración de inconstitucionalidad de la Ley por la Suprema Corte de Justicia.- En la Sección II de la Constitución, existen: a) derechos subjetivos de los habitantes, b) intereses directos, personales y legítimos.

4.- Armonización de la Sección II y el capítulo sobre inconstitucionalidad En las situaciones en que el Estado legislador carezca de potestad reguladora o limitadora de un determinado derecho (caso de los derechos perfectos o pluscuamperfectos), no procede la declaración de inconstitucionalidad, pues la potestad limitadora es inexistente e ineficaz; no siendo necesaria la previa declaración de inconstitucionalidad.- La mayoría de los derechos constitucionales están sujetos a la potestad legislativa reguladora, pero condicionada a dos requisitos: a) formales (mediante ley formal), y b) sutanciales (existencia de razones de interés general). Los llamados derechos perfectos (art. 8º, art. 17, art. 24, art. 26 y art. 258) no están

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condicionados por la Ley; configurándose la situación, como un derecho subjetivo oponible al Estado, inclusive como legislador.-

5.- Postergación del ejercicio de los derechos en caso de situaciones extraordinarias En situaciones extraordinarias se pueden disminuir ciertas las garantías, y hasta suspender el goce de algunos derechos; pero sólo se trata de suspender o postergar el ejercicio, sin afectar la titularidad.- Esas suspensiones son transitorias; y deben concluir cuando cesa la situación extraordinaria que justificó la suspensión provisional del goce de los Derechos y Libertades.-

6.- Limitaciones voluntarias a los derechos El ejercicio de algunos derechos, puede ser limitado por voluntad del titular; toda vez que puede integrar el propio derecho, la facultad: a) de otorgar a otros su uso, b) de disponer del mismo o c) de renunciarlo.- Por ejemplo el derecho a ser propietario no puede ser objeto de limitaciones; pero la propiedad sobre bienes determinados, puede ser objeto de limitaciones; de renuncias o de disposiciones voluntarias; de servidumbres; etc.- En ejercicio del derecho de comercio se pueden aceptar ciertas restricciones legítimas, como ser la prohibición de instalarse en cierto radio; son limitaciones resultantes del razonable ejercicio del derecho de dedicarse al comercio o industria (art. 36).-

7.- Debido proceso sustancial Las normas internacionales más importantes son: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15) Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 25 y 27) Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura Convención Europea para la Prevención de la Tortura Convención sobre los Derechos de Niño (arts. 9, 37 y 40) 4 Convenios de Ginebra de 12.VIII.1949 (art. 3 común) Protocolo II de 1977 adicional a los 4 Convenios de Ginebra (artículos 4, 5 y 6) Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1, 7, 8, 9, 10 y 11) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. II, XVIII, XXIV, XXV y XXVI) Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abusos de Poder Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad Salvaguardas para la Protección de los Derechos de los Condenados a Muerte.

Principios, derechos y garantías, se pueden mencionar los siguientes:

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Principio de legalidad; principio de igualdad ante la ley y los tribunales de justicia; principio de publicidad procesal;4 derecho de acceso a la jurisdicción; derecho a un juez competente, independiente e imparcial; derecho a un juez natural, predeterminado por la ley; derecho a la tutela judicial efectiva; derecho a un juicio justo; derecho a un trato humano; derecho a la celeridad judicial; y derecho a un recurso efectivo.

Principios, derechos y garantías propios del imputado: El principio de presunción de inocencia; el principio de irretroactividad de la ley penal; el principio de la responsabilidad penal individual; el derecho a la defensa y a la asistencia letrada; el derecho a comunicarse con su defensor en forma confidencial y sin demora ni censura; el derecho a disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para su defensa; el derecho a el derecho a ser informado de manera inmediata y comprensible de sus derechos, de los motivos de la detención y de la autoridad que la ordena; el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; el derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa -non bis in idem-; el derecho a no ser encarcelado por el incumplimiento de deudas o de obligaciones contractuales; el derecho a no ser obligado a declarar ni a confesarse culpable; el derecho a un intérprete o traductor; el derecho de protección contra todo tipo de detención ilegal o arbitraria; el derecho al habeas corpus; el derecho a que en el proceso penal se asegure que la libertad personal será reconocida y respetada como regla general y la prisión preventiva como la excepción; y el derecho a indemnización por error judicial.

8.- Derechos de los imputados El derecho de protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; el derecho de protección contra la incomunicación; el derecho de protección contra las desapariciones forzadas o involuntarias; y el derecho de protección contra las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias.

Principios, derechos y garantías de las víctimas de delitos, de abusos del poder y de violaciones de derechos humanos95 El principio de la no discriminación o exclusión por motivo de raza, sexo, edad, situación económica o familiar, origen étnico o social, impedimento físico u otra condición;

el derecho de acceso rápido y efectivo a los mecanismos de protección de la justicia establecidos específicamente para las víctimas;

el derecho a participar de manera efectiva en dichos procedimientos;

el derecho a expresar las opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas por autoridad competente;

el derecho a que se adopten medidas para minimizar las molestias causadas en el procedimiento;

el derecho a que se proteja su intimidad en caso necesario;

95 Establecidos en el instrumento declarativo específico que regula esta materia, que es la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las

Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder de las Naciones Unidas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolució n 40/34 de 29.XI.1985.

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el derecho a que se garantice su seguridad, así como la de sus familiares; el derecho a que se proteja a los testigos que declaren a su favor;

el derecho de protección contra todo acto de intimidación o represalia;

el derecho a ser tratadas con compasión y respeto a su honor y dignidad;

el derecho a ser informadas sobre su papel en el procedimiento judicial y administrativo, sobre el alcance de su participación, sobre los plazos y las actuaciones, así como sobre las decisiones que se tomen.

el derecho de las víctimas a la reparación y el derecho al restablecimiento de los derechos conculcados; el derecho al resarcimiento; el derecho a la restitución; el derecho a la indemnización; el derecho a la readaptación o asistencia médica, psicológica y social; el derecho a la reivindicación del honor y de la dignidad afectados; el derecho a estar informadas de los procedimientos de reparación; y el conocimiento de la verdad sobre los hechos investigados.

9.- ESTUDIOS E INFORMES INTERNACIONALES

a) Estudio realizado por el Dr. Theo Van Boven, Relator Especial de la Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Véase el documento E/CN.4/Sub.2/1993/8, de 2 de julio de 1993; b) Informe acerca de la impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos del Sr. Louis Joinet, Relator Especial de la Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que consta en el documento E/CN.4/Sub.2/1997/20, de 2 de octubre de 1997; c) Informe final del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos Sr. M. Cherif Bassiouni, sobre: ―El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales.‖ Presentado a la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el 56° Período de Sesiones. Véase el documento E/CN.4/1000/62, de 18 de enero de 2000; y d) Informe del Grupo de Trabajo sobre la administración de justicia y la cuestión de la indemnización, a cargo del Relator Sr. Louis Joinet. Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos de Naciones Unidas. 48° Período de Sesiones. Documento E/CN.4/Sub.2/1996/16 de 13 de agosto de 1996. Jurisprudencia de la Corte IDH

Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29.VII.1988.- 10.- DEBIDO PROCESO SUSTANCIAL INTERNO

Existe una serie de normas constitucionales que establecen: a) garantias de independencia; b) garantias de autoridad; y c) garantias de responsabilidad de los magistrados.

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a) La prohibición de los juicios por comisión (C. art. 19) constituye la seguridad de que el juez no será designado "ex post facto", lo que en términos comunes representa la seguridad de que el hombre que ha de decidir no ha de ser elegido en razón de sus opiniones frente al conflicto que le compete. b) La determinación de órganos designantes de máxima responsabilidad política.- c) La existencia de varias instancias y la organización colegiada de los tribunales superiores.- c) Las condiciones de edad, ciudadanía, títulos universitarios, etc., requeridos a los candidatos.- d) EI régimen de inamovilidad, que da al magistrado la seguridad de que no sufrirá asedios de orden material o moral mientras dure su buen comportamiento. e) EI régimen de incompatibilidad (12°) representa eliminar la interferencia de intereses ajenos al ejercicio de la función. f) La prohibición de ser juez en causa propia (121) procura asegurar, también, que en ningún caso el interés individual entrará en colisión con el interés de la investidura. g) La responsabilidad personal del magistrado, penal, administrativo y civil (C. art. 23) como freno contra la extralimitación. h) La responsabilidad subsidiaria del Estado para el caso de insolvencia del juez que debe reparar el daño (C. arts. 24 y 25) 11.- CONSTITUCIÓN NACIONAL

Art. 12. Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal. Artículo 13.- La ley ordinaria podrá establecer el juicio por jurados en las causas criminales. Artículo 14.- No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes por razones de carácter político. Artículo 15.- Nadie puede ser preso sino in fraganti delito o habiendo semiplena prueba de él, por orden escrita de Juez competente. Artículo 16.- En cualquiera de los casos del artículo anterior, el Juez, bajo la más seria responsabilidad, tomará al arrestado su declaración dentro de veinticuatro horas, y dentro de cuarenta y ocho, lo más, empezará el sumario. La declaración del acusado deberá ser tomada en presencia de su defensor. Este tendrá también el derecho de asistir a todas las diligencias sumariales. Artículo 17.- En caso de prisión indebida el interesado o cualquier persona podrá interponer ante el Juez competente el recurso de "habeas corpus", a fin de que la autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensión, estándose a lo que decida el Juez indicado. Artículo 18.- Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios. Art. 19. Quedan prohibidos los juicios por comisión. Art. 20. Quedan abolidos los juramentos de los acusados en sus declaraciones o confesiones, sobre hecho propio, y prohibido el que sean tratados en ellas como reos. Art. 21. Queda igualmente vedado el juicio criminal en rebeldía. La ley proveerá lo conveniente a este respecto.

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Art. 22. Todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público, quedando abolidas las pesquisas secretas. Art. 23. Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca.

12.- PRINCIPIOS DE SIRACUSA SOBRE RESTRICCIONES AL JUICIO PÚBLICO 28. Todos los juicios serán públicos a menos que, de conformidad con la ley, el tribunal determine que: Debe incluirse a la prensa o al público de todo el juicio o parte de él, por motivos específicos anunciados en audiencia pública que muestren que así lo exige el interés de la vida privada de las partes o de sus familias, o de los menores de edad; o que La exclusión es estrictamente necesaria para evitar una publicidad a) perjudicial para la imparcialidad del juicio o b) que atente contra la moral pública, el orden público o la seguridad nacional en una sociedad democrática. 13.- LEYES DICTADAS POR RAZONES DE INTERÉS GENERAL Vé. CorteIDH - O/C Nº 6/86, de 9.V.1986 sobre la expresión "Leyes" en el Art. 30 de la CADH - Solicitada por el Gobierno de la República Oriental del Uruguay.-

Principios de Siracusa: sobre limitación prescrita por la ley 5. No se impondrá ninguna limitación al ejercicio de los derechos humanos a menos que así lo disponga una ley nacional de aplicación general que sea compatible con el Pacto y esté en vigor al momento en que se aplique la limitación. 6. Las leyes que impongan limitaciones al ejercicio de los derechos humanos no serán arbitrarias o irrazonables. 7. Las normas jurídicas que limiten el ejercicio de los derechos humanos serán claras y accesibles a todo el mundo. 8. La ley ofrecerá salvaguardias adecuadas y recursos eficaces contra la imposición o aplicación ilegal o abusiva de limitaciones a los derechos humanos. 14.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Desde 1830, la Constitución Nacional establece que: ―Art. 7º.- Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad.- Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general‖.- Como vimos, ya el art. 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, establecía: ―Estos límites sólo pueden ser determinados por la Ley‖. A) La doctrina nacional es unánime en señalar que la Constitución se refiere exclusivamente a los actos expedidos mediante el procedimiento constitucional para la sanción de las leyes ordinarias (C. arts. 133 y ss.), y especiales: de urgente consideración (art. 168.7º), de leyes de presupuesto y de rendición de cuentas (art. 214 y ss.).-

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B) La CorteIDH en la O/C 6/86, de 9.V.1986, solicitada por Uruguay, señaló que: a) El art. 30 de la Convención establece que las restricciones permitidas, de acuerdo a la Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas; interpretadas de buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los términos empleados por el tratado en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin. b) La protección de los DDHH parte de la afirmación de ciertos atributos inviolables de la persona humana, que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. c) Los actos estatales que afecten la protección de los derechos humanos deben estar rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos esenciales de la persona, dentro de los cuales el más relevante refiere a que las limitaciones sean establecidas por ley adoptada por el Poder Legislativo, a través de un procedimiento que no sólo se inviste del asentimiento de la representación popular, sino que permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política e influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. d) La reserva a la ley para todos los actos de intervención en la esfera de libertad, aparece como un elemento fundamental para que estos derechos sean debidamente protegidos y existan en la realidad. e) ―La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (ver supra 23). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada EP, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. f) En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convenció , relativo al Aejercicio efectivo de la democracia representativa@, que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común (ver supra 22)‖. g) ―En consecuencia, las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano.

Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención‖. h) ―Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención‖. C) Desde 1988, la SCJ, por S. 270/88 comenzó un cambio jurisprudencial, al juzgar ciertos artículos de decretos legislativos montevideanos, sosteniendo que: "No se comparte el argumento de

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que las limitaciones a los derechos consagrados por el art. 7º de la Constitución por'razones de interés general, deban resultar de leyes formales o stricto sensu, vale decir emanadas del Poder Legislativo Nacional".- La SCJ, en contra de la doctrina nacional y de la CorteIDH, en S. Nº 82, de 17.VII.1991, señaló que cuando "...el constituyente alude a la "ley" sin más especificaciones, hay que entender que se refiere a la ley nacional o ley formal como a la ley departamental, más propiamente decretos departamentales; pues desde el punto de vista sustancial ambas poseen igual naturaleza jurídica: son normas jurídicas generales y abstractas; por lo que mediante decretos departamentales también es posible limitar los derechos humanos. Posteriormente, en S. 82/91 y 28/92, sostuvo que: 1º) La tesis de Aréchaga llevaría a sostener la antijuridicidad de "casi todos los decretos de las Juntas", "pues al imponer tributos, establecer normas viales o edilicias, etc., están limitando derechos individuales".

2º) Las JD, "dentro de su competencia", "pueden reglar derechos de los previstos en el art. 7' de la Carta".

3º) Las precedentes conclusiones se corroboran con "la lectura de los numerales l', 3' y S' del art. 273 de la Carta".

4º) El poder de policía en general y el de policía de la edificación en particular (Ley N' 9.515, art. 35 num. 26), fundado este último en la atribución de "Dictar reglas para la edificación en los centros urbanos", permite "disponer sancionar tendientes a preservar los valores del orden, seguridad, salubridad y tranquilidad", las que "implican una privación o limitación de los derechos individuales".

5º) Son poderes implícitos, inherentes al ejercicio del poder de policía, los "de sancionar dentro de límites y regulaciones que no afecten irremediablemente a los derechos de las personas".

6º) Lo-expresado precedentemente "es coherente con otras normas constitucionales", tales como los numerales 1º y 10º del art. 297 y con la atribución "de designar los bienes a expropiarse" (art. 275 num. 7º). Es decir que, mientras el Gobierno uruguayo solicitó y obtuvo una opinión consultiva a la CorteIDH, recibiendo la respuesta pertinente; la SCJ, decidió en sentido contrario a la misma.- 15.- PRINCIPIO DE RESERVA DE LA LEY Existe reserva de la fuente, cuando una norma superior restringe la regulación de una materia, a una determinada fuente formal de derecho, con exclusión de otras fuentes.- La reserva de fuente puede ser: constitucional, legal, reglamentaria o jurisdiccional.- La función de la reserva de ley, es la de garantizar a los Derechos y Libertades, de posibles desbordes del PE, y se origina en el principio de separación de poderes y de funciones.- Se vincula con el principio de legalidad: base del Estado de Derecho.- LA RESERVA DE LA LEY PUEDE SER ABSOLUTA O RELATIVA A) Existe reserva absoluta cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por la Ley.-

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Las reservas absolutas pueden ser simples y reforzadas: a) Existe reserva absoluta simple cuando la materia se reserva a la ley, sin ulteriores limitaciones (es la regla general).- b) Existe reserva absoluta reforzada, cuando al reservar la materia a la ley, la Constitución determina ulteriores límites de contenido.- Es lo que ocurre cuando la norma constitucional reserva la competencia a la Ley, dictada por ―razones de interés general‖, o ―en los casos de necesidad o utilidad públicas‖.- Cuando una materia se encuentra bajo reserva legal reforzada: a) funciona como reserva de competencia; b) sólo puede ser regulada por Ley, por lo que resulta inconstitucional cualquier reglamentación del Poder Ejecutivo; y c) la Ley debe regular la totalidad de la materia reservada, quedando para la Administración, escaso margen de aplicación.- En consecuencia, el ejercicio por el Poder Ejecutivo de una competencia reservada a la Ley, provoca el vicio de incompetencia absoluta, dando lugar a la inexistencia o a la nulidad absoluta del acto.- B) Existe reserva relativa, cuando se establece que la ley formal dicte la disciplina de principio, sobre los aspectos esenciales de la materia, dejando a la autoridad administrativa, el desarrollo de la materia dentro de los límites legales.- Atento a la señalado, las reservas legales existentes en los arts. 7, 28, 32 y 36, en materia de derechos y libertades, constituyen reservas absolutas y reforzadas; no pudiendo ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo; ni por normas dictadas por los Gobiernos Departamentales.- 16.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

En los sistemas constitucionales contemporáneos, el límite sustancial quizá más importante para la legislación, es el llamado ―principio razonabilidad‖. Se trata de un principio elaborado por los tribunales constitucionales o quienes hacen sus veces, a través de la interpretación de las disposiciones constitucionales que establecen el principio de igualdad, o sea la prohibición, para el Estado-legislador, de distinguir o discriminar entre ciudadanos. En muchas Constituciones el principio de igualdad es formulado como una regla específica, que prohíbe algunas distinciones particulares: por ejemplo, las basadas en la raza, el sexo, la opinión política, las condiciones sociales, y otras. Existen condiciones prohibidas, por ser discriminaciones; y distinciones permitidas, tendientes a la igualación. El tratamiento igualitario de los casos iguales, y el tratamiento diferente de los casos distintos, supone el problema de decidir: a) cuáles casos son iguales y cuáles son diferentes; b) cuáles distinciones son justificables y cuáles son discriminatorias.

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Para distinguir, deben existir razones o justificaciones; por lo que una distinción es justificada cuando está justificada. En última instancia, esta tarea queda en manos de la jurisprudencia.- En el voto Separado del Juez Rodolfo E. Piza Escalante, Corte I.D.H., Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A No. 4, párrs. 12-16; dijo: ―A fin de facilitar una clara diferenciación objetiva entre las discriminaciones arbitrarias, proscritas por la Convención, y las distinciones legítimas, que pertenecen íntegramente a la competencia de cada Estado y que no son susceptibles de generar normas incompatibles ni, en su caso, conductas violatorias de los derechos humanos consagrados en la Convención, considero que el concepto de discriminación, cuya definición general en la opinión de mayoría comparto, debe calificarse en función de tres criterios básicos, que llamaré de "razonabilidad", en función de la naturaleza y fin del derecho o institución que califique; de "proporcionalidad", en relación con los principios y valores entrañados en la totalidad del ordenamiento al que ese derecho o institución pertenezca; y de "adecuación", a las circunstancias - históricas, políticas, económicas, culturales, espirituales, ideológicas, etc. - de la sociedad en que opera. De acuerdo con el criterio de "razonabilidad", una distinción, por alguno de los motivos enumerados en el artículo 1.1 de la Convención o de los similares implicados en él, sería discriminatoria y, por ende, ilegítima, cuando fuere contraria a los principios de la recta razón, de la justicia y del bien común, aplicados razonablemente a la norma o conducta correspondiente, en función de la naturaleza y fines del derecho o institución a que esa norma o conducta se refieren. La calificación de esos criterios de razonabilidad en cada caso concreto, es tarea de determinación que debe hacerse al interpretar y aplicar el derecho, utilizando, eso sí, mecanismos lo más objetivos posibles, ajustados a aquellos principios. De acuerdo con el criterio de "proporcionalidad", una distinción, aún siendo razonable en función de la naturaleza y fines del derecho o institución específicos de que se trate, sería discriminatoria si no se adecua a la posición lógica de ese derecho o institución en la unidad de la totalidad del ordenamiento jurídico correspondiente, es decir, si no encaja armónicamente en el sistema de principios y valores que caracterizan objetivamente ese ordenamiento como un todo. De este modo, una distinción razonable en materia de concesión de la nacionalidad, que podría justificarse objetivamente de conformidad con la naturaleza y fines de esa concreta institución, podría siempre ser discriminatoria y, por ende, ilegítima, si, examinada a la luz de los principios y valores de la Convención como un todo, resultara contradictoria con los mismos, como ocurriría, por ejemplo, si se fundara en criterios de discriminación racial, porque éstos están repudiados de una manera absoluta por el Derecho Internacional. Finalmente, de acuerdo con el criterio de "adecuación", una distinción, aun razonable y proporcionada con base en los razonamientos de los dos párrafos anteriores, todavía puede resultar discriminatoria e ilegítima con vista de las circunstancias relativas -históricas, políticas, económicas, sociales, culturales, espirituales, ideológicas, etc.- de la concreta sociedad en que las normas o conductas cuestionadas se producen o producen sus efectos. En este sentido es posible que unas determinadas limitaciones o preferencias, por ejemplo, por razones de nivel educativo, razonables, proporcionadas y justificables en una sociedad desarrollada en ese campo, podrían resultar inaceptables en una con un alto grado de analfabetismo: obviamente, a la luz de los principios democráticos no podría calificarse igual la exigencia de saber leer y escribir para poder elegir o ser electo, en una sociedad en que la gran mayoría de la población es analfabeta, que en una en que no lo es‖. 17.- RAZONES DE INTERÉS GENERAL

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La Constitución no define el interés general.- Para J. Jiménez de Aréchaga ―Es un término más amplio que el de ―orden público‖, sin que este otro tampoco haya sido objeto de definición constitucional. El interés general deberá ser apreciado según un juicio de razonabilidad. De todas formas, conviene establecer que el juego de otras disposiciones constitucionales en cierta medida contiene o limita la noción del interés general y pone una valla a las normas que el legislador dicte en función de este concepto‖. A continuación agregaba que no debe olvidarse que la Constitución consagra el derecho a la igualdad. Por tanto, una restricción de derechos en vista del interés general, está limitada por el principio de que todos los hombres son iguales ante las leyes. La determinación del significado de las expresiones ―interés general‖, ―necesidad pública‖ o ―utilidad pública‖, hecha por el legislador, es susceptible de ser revisada por la Suprema Corte de Justicia; ―quien no podrá discutir si hay o no necesidad o utilidad pública que obliguen a moderar un derecho o a disciplinar de cierta manera su ejercicio; pero puede declarar que el concepto que de la utilidad o la necesidad públicas se contiene en la Constitución, no autoriza el ejercicio de los poderes conferidos al legislador en el caso para el cual se ha legislado‖. La SCJ debe relevar la existencia y razonabilidad del interés colectivo, determinante de la norma, y su adecuación a los fines perseguidos en la observancia del mismo. Debe juzgar la razonabilidad del motivo indicado por el legislador al limitar los derechos individuales en función del interés general; y no la oportunidad de la norma; tomando en cuenta los hechos sociales y las exigencias naturales que llevaron a dictarla. Para la SCJ el interés general, no puede ser analizado como interés de toda la colectividad, sino que hay que atender a los sujetos o categorías de sujetos a los que la ley en análisis refiere.- La CADH establece que ―Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas‖. Para la Corte IDH: a) La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten ―por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas‖. b) ―El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del ―bien común‖ (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es Ala protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad‖ (―Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre‖ (en adelante ―Declaración Americana‖), Considerandos, párr. 1). 18.- EL ORDEN PÚBLICO DADH - ―Artículo 28: Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático‖.-

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DUDH - ―Artículo 29 - 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. 3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas‖. PIDESC - ―Artículo 4 - Los EP en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática. Artículo 5 - 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado‖.

Para la Corte IDH 1) En la CADH ―Bien común‖ y ―orden público‖ son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma.- 2) La CADH tiene una concepción según la cual a) los Estados americanos ―requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio de la democracia representativa‖ (Carta de la OEA, artículo 3. d.); b) y los derechos del hombre, que ―tienen como fundamento los atributos de la persona humana‖.- 3) En el contexto de la CADH el bien común, es un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. 4) Constituye un imperativo del bien común, la organización de la vida social en forma que: a) se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y b) se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana.- 5) Los conceptos de ―orden público‖ y ―bien común‖, pueden ser usados: a) para afirmar los derechos de la persona frente al Estado, y b) para justificar limitaciones a esos derechos en nombre del interés colectivo.

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6) No puede invocarse el ―orden público‖ o el ―bien común‖ como medios para: a) suprimir un derecho garantizado por la CADH; b) para desnaturalizarlo; o c) privarlo de contenido real (CADH, art. 29). 7) Cuanto se invoquen el ―orden público‖ o el ―bien común‖ como fundamento de limitaciones a los DDHH, deben ser objeto de una interpretación estricta, ceñida a las ―justas exigencias‖ de ―una sociedad democrática‖ que tenga en cuenta: a) el equilibrio entre los distintos intereses en juego y b) la necesidad de preservar el objeto y fin de la CADH. 8) Debe apreciarse si los fines que se persiguen son necesarios para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas‖. Según los Principios de Siracusa, la expresión "orden público" se puede definir como: a) el conjunto de normas que aseguran el funcionamiento de la sociedad; o b) el conjunto de principios en que se basa dicha sociedad. En todo caso, el respecto de los derechos humanos, es parte del orden público. 2) Debe interpretarse en el contexto de la finalidad del derecho particular que se limite por este motivo. 3) Los órganos o agentes del Estado responsables del mantenimiento del orden público estarán sometidos a controles en el ejercicio de sus atribuciones a través del Parlamento, los tribunales u otros órganos competentes independientes. CARACTERES DEL ORDEN PÚBLICO a) Debe respetar los principios de legalidad y jerarquía normativa. b) Debe existir congruencia y proporcionalidad entre los medios empleados para mantener el orden público, y los fines perseguidos.- c) Su aplicación es de carácter excepcional; no arbitraria, ni caprichosa o extensiva.- d) Los tribunales deben proteger los Derechos y Libertades ante posibles arbitrariedades de la Administración. 19.- LIMITACIONES POR RAZONES DE SALUD PÚBLICA Según los Principios de Siracusa, la salud pública: 1) Puede invocarse como motivo para limitar ciertos derechos a fin de permitir a un Estado adoptar medidas para hacer frente a una grave amenaza a la salud de la población o de alguno de sus

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miembros; encaminadas específicamente a impedir enfermedades o lesiones o a proporcionar cuidados a los enfermos y lesionados. 2) Deberán tenerse en cuenta las normas sanitarias internacionales de la OMS. 20.- LIMITACIONES POR RAZONES DE MORAL PÚBLICA Según los principios de Siracusa, la moral pública: 1) Varía según las épocas y las culturas, por lo que el Estado que invoque la moralidad pública como objetivo para limitar los derechos humanos, si bien dispone de un cierto margen de discreción, deberá demostrar que la limitación de que se trate es esencial para mantener el respecto de los valores fundamentales de la comunidad. 2) El margen de discreción reconocido a los Estados no se aplica a la norma de no discriminación tal como se define en el Pacto. 21.- EL DERECHO DE LOS DEMÁS

El derecho ajeno como límite a los DDHH, se encuentra reconocido desde la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, art. 4º). La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, dispone: ―Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad, el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley‖. Por su parte, la DUDH establece que: ―Art. 29 - 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. 3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas‖. PRINCIPIOS DE SIRACUSA SOBRE LOS ―DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS DEMÁS" O LOS "DERECHOS O LA REPUTACIÓN DE LOS DEMÁS 1) El alcance de los derechos y libertades de los demás que puedan constituir una limitación a los derechos previstos en el Pacto rebasa los derechos y libertades reconocidas en el Pacto. 2) Cuando exista un conflicto entre un derecho protegido en el Pacto y otro que no lo esté, habrá que reconocer y considerar el hecho de que la finalidad del Pacto es proteger los derechos y libertades más fundamentales. 3) En este contexto, debe atribuirse importancia especial a los derechos que no admiten derogación de conformidad con el artículo 4 del Pacto.

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4) No se utilizarán limitaciones a los derechos humanos basadas en la reputación de los demás para proteger al Estado y sus funcionarios, contra la opinión o crítica del público.- 22.- EL ABUSO DE DERECHO 1. Criterios subjetivos: a) Es el ejercicio efectuado por su titular con intención de perjudicar; pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio (Josserand). b) Es el ejercicio del derecho con culpa del titular; no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino también al ejercicio culpable de los mismos; el titular es responsable cuando produce un daño, siempre que el daño pudiera haber sido evitado. c) El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad (Saleilles, Bonnecase, Ripert); al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intención dolosa o culposa. 2. Criterios objetivos: a) El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho. Esta posición exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino económico o social, mostrándose contrario al fin individual del mismo. b) El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espíritu y finalidad. c) Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres. 3. Criterios mixtos: Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legítimo. Estos límites derivan: a) del carácter sistemático de los Derechos Humanos; b) del principio de coordinación de los mismos; y c) del contenido del derecho de que se trate. Así: el derecho a la libertad de expresión, tiene sus límites: en el derecho a la intimidad, o en el derecho al honor. LÍMITES A LOS LÍMITES, DENTRO DE UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA

1.- Finalidades de las limitaciones legales La DUDH, establece que en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona está solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de:

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a) asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y b) de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

2.- Respeto de los propósitos y principios de las NNUU Esos derechos y libertades no podrán ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las NNUU.

3.- Existencia de una sociedad democrática En el Preámbulo de la CADH los Estados signatarios reafirman su propósito de consolidar dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. La Convención Europea utiliza la expresión "necesarias en una sociedad democrática", mientras que el art. 13 de la CADH omite esos términos específicos. La DADH, en el art. XXVIII establece que los derechos están limitados: a) por los derechos de los demás, b) por la seguridad de todos y c) por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático. La CADH, en el art. 29: a) establece reglas para interpretar sus disposiciones; b) prohíbe que la interpretación pueda excluir derechos y garantías derivados de la forma democrática representativa de gobierno; c) prohíbe toda interpretación que conduzca a excluir o limitar el efecto que puedan producir la DADH, reconocida como parte del sistema normativo por los EM de la OEA, en el art. 1.2 del Estatuto de la Comisión. 4.- SUSPENSIÓN DE LAS GARANTÍAS Y DE LAS OBLIGACIONES La CADH establece que la suspensión de garantías y las obligaciones contraídas por cada EP, puede darse: a) En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del EP.- b) En la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación.- c) Siempre que no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el DI y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.- 5.- DERECHOS NO SUSPENDIBLES 2 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica);

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4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 ( Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad) y 23 (Derechos Políticos), - ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.- 6.- REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN Informar inmediatamente a los demás EP en la CADH, por conducto del Secretario General de la OEA, sobre: a) las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, b) de los motivos que hayan suscitado la suspensión y c) de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. 7.- PRINCIPIOS DE SIRACUSA SOBRE LA EXPRESIÓN "EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA" 1) Se interpretará en el sentido de imponer una restricción adicional a las cláusulas de limitación que califica. 2) Las cargas de demostrar que las limitaciones no entorpecen el funcionamiento democrático de la sociedad incumben al Estado que imponga limitaciones así calificadas. 3) Si bien no existe un modelo único de sociedad democrática, puede considerarse que una sociedad responde a esta definición cuando reconozca, respete y proteja los derechos humanos enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos. 4) Solamente se puede invocar la seguridad nacional para justificar las medidas que limiten ciertos derechos cuando estas medidas se adopten para proteger la existencia de la nación, su integridad territorial o su independencia política contra la fuerza o la amenaza de la fuerza. 5) No se podrá invocar la seguridad nacional como motivo para imponer limitaciones o impedir amenazas puramente locales o relativamente aisladas contra el orden público. 6) No se podrá utilizar la seguridad nacional como pretexto para imponer limitaciones vagas o arbitrarias y solamente se podrá invocar cuando existan garantías adecuadas y recursos eficaces contra

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los abusos. 7) La violación sistemática de los derechos humanos socava la seguridad nacional y puede poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. Un Estado que sea responsable de una violación de este tipo no podrá invocar la seguridad nacional para justificar las medidas encaminadas a suprimir la oposición a dicha violación o a imponer prácticas represivas contra su población. 8) La seguridad pública significa protección contra los peligros para la seguridad de las personas, su vida o su integridad física, o contra los daños graves a sus bienes. 9) La necesidad de proteger la seguridad pública puede justificar las limitaciones vagas o arbitrarias y solamente se podrá invocar cuando existan garantías adecuadas y recursos eficaces contra los abusos. 8.- Principio "favor libertatis", "pro cives" o "pro homine" Toda limitación o interpretación de un límite, debe realizarse restrictivamente, dando la mayor amplitud posible al ejercicio del derecho o libertad de que se trate. Los principios "pro cives", "favor libertatis o "pro homine" suponen: a) la aplicación de las normas más favorables a los derechos y libertades: debe aplicarse el instrumento, regla o norma jurídica que en mejor forma garantice el derecho; b) la aplicación de las mayores garantías, ya sea que se encuentren en una norma interna o en una norma de DIDH incorporada al Derecho Interno; c) la interpretación más favorable a los Derechos y Libertades; en caso de duda, debe optarse por la interpretación que mejor proteja, asegure y garantice los DDHH en su conjunto, en una estructura coherente, y a la luz de los valores que los informan. d) Debe realizarse una interpretación armonizante, que permita compatibilizar todos los derechos entre sí y con el interés general.- CADH: ninguna de sus disposiciones puede interpretarse para excluir o limitar: a) otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que deriven de la forma democrático representativa de gobierno (art. 29, lit. c); o b) el efecto que pueda producir la DADH y otros actos internacionales de la misma naturaleza (art. 29 lit. d). LIMITACIONES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Prohibición de interpretaciones contrarias a la destrucción o limitación del goce o ejercicio de los derechos y libertades PIDCP – Art. 5 - 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos

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fundamentales reconocidos o vigentes en un EP en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. DIRECTIVAS PARA LA INTERPRETACIÓN CADH - Art. 29.- Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los EP, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los EP o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

ALCANCE DE LAS RESTRICCIONES AL GOCE Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

CADH - ARTICULO 30 - Alcance de las Restricciones Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.- 1.- Limitaciones genéricas y específicas Se trata de limitaciones genéricas; por lo tanto, deben tenerse en cuenta además, las limitaciones específicas de cada derecho.- 2.- Limitaciones permanentes y transitorias Las limitaciones pueden ser permanentes o excepcionales y transitorias.- 3.- Fundamentos de las limitaciones De ambos pactos, surge que: a) existe una ideología o filosofía general al respecto; b) las limitaciones son comunes a toda sociedad democrática; c) y suponen una necesaria conciliación entre los derechos individuales y el contexto general.- 4.- Correlación entre derechos y deberes El art. 32.1 de la CADH señala que los Derechos están limitados por la existencia de deberes correlativos; y son correlativos y no absolutos, porque son derechos del hombre en sociedad.- CADH.- ARTICULO 32.1.- Correlación entre Deberes y Derechos

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1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.- 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.-

5.- Limitaciones razonables a los derechos CADH.- ARTICULO 32.2.- Correlación entre Deberes y Derechos.- 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.-

En consecuencia, si los derechos están limitados, también es posible imponerles limitaciones razonables, basadas en: a) los derechos de los demás; b) la seguridad de todos; y c) las justas exigencias del bien común (interés general), en una sociedad democrática.- O sea que: a) existen límites y; b) también pueden existir limitaciones razonables.- La CorteIDH ha señalado que la Convención se refiere a la democracia pluralista y representativa, que supone "un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre" CorteIDH, OC/6/89(Ibid.); y que en una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros. 6.- Deberes jurídicos generales CADH, art. 32.- Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.- No se dice cuáles son; pero son deberes jurídicos.- 7.- El PIDCP El PIDCP no posee una norma semejante; pero ello no cambia, ni modifica las correlaciones señaladas.- Criterios de interpretación PIDCP.- Art. 5.- 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un EP en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Las normas no pueden interpretarse en el sentido de conferir derechos o realizar actividades o actos tendientes a destruir o limitar un derecho, en mayor grado de lo necesario y previsto en los mismos

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puntos.- CADH.- Art. 29.- Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los EP, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los EP o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 9.- Condiciones para el establecimiento de restricciones Las restricciones al goce y ejercicio de los derechos deben establecerse por leyes basadas en el interés general, y dictadas con el propósito establecido; o sea aplicando criterios de razonabilidad e igualdad.- CADH.- 30.- 10.- Sentido de las Limitaciones

CADH.- Art. 29.- Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los EP, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los EP o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.- No alcanza a otras fuentes; a los Derechos reconocidos por otras normas.- 11.- Criterios de interpretación de las normas a) Las normas que reconocen derechos y libertades deben interpretarse con amplitud;

b) pero las normas que imponen restricciones, deben interpretarse en forma estricta.- 12.- Las restricciones deben ser útiles y necesarias La CIDH (OC-/1985) sostuvo que toda restricción no sólo debe ser útil, sino necesaria, y excluyente de otros medio menos restrictivos.-

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13.- Conexión con el principio de libertad de las acciones privadas Todo lo cual debe conectarse con los dispuesto por la C.N en su art. 10 y concordantes.- 14.- Requisitos para la limitación de los derechos La CADH (Art. 4) sólo admite limitaciones: a) establecidas por leyes;

b) que resulten compatibles con la naturaleza de los derechos;

c) cuya finalidad exclusiva, sea la formación del bienestar general, en una sociedad democrática.- 15.- Concepto del vocablo "leyes" Evacuando una consulta de la ROU, la Corte IDH, interpretó que el vocablo leyes: a) se refiere a ley en sentido formal; y que; b) sólo por leyes se pueden establecer restricciones.- Obviamente, también se admiten las limitaciones constitucionales.- 16.- Principio orientador de toda Interpretación - CADH, Art. 5.1.- Ninguna norma del pacto puede entenderse como reconocimiento de derecho alguno para realizar actos encaminados a la destrucción de los Derechos y Libertades reconocidos en el mismo, o a su limitación, en medida mayor que la prevista en él.- PIDCP - PIDESC.- Art. 5.- 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país, en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce en menor grado.- 17.- Plexo mínimo de derechos El pacto contiene un mínimo de derechos; reconociendo otros derechos, como implícitos.- Art. 5.2.- Y no puede invocarse o utilizarse, para alentar o trabar la maximización de derechos en el ámbito interno de los estados.- 18.- Conexión con el derecho interno.- C. Arts. 7, 72 y 332.- CADH.- Art. 31- Reconocimiento de otros Derechos.- Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean

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reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77.- ARTICULO 76.- Propuestas de enmiendas.- 1. Cualquier EP directamente y la Comisión o la Corte por conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convención. 2. Las enmiendas entrarán en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificación que corresponda al número de los dos tercios de los EP en esta Convención. En cuanto al resto de los EP, entrarán en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificación. ARTICULO 77.- Propuestas de protocolos adicionales.- 1. De acuerdo con la facultad establecida en el art.31, cualquier EP y la Comisión podrán someter a la consideración de los EP reunidos con ocasión de la Asamblea General, proyectos de protocolos adicionales a esta Convención, con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades. 2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vigor y s e aplicará sólo entre los EP en el mismo.

CARACTERES DE LAS LIMITACIONES JURÍDICAS DE LOS DERECHOS 1º Se encuentran establecidas o reconocidas expresa o implícitamente, en la Constitución y en los pactos internacionales.- 2º Deben emanar de normas de rango legislativo: leyes en sentido formal y material a la vez.- 3º Debe estar motivada en razones de interés general. 4º Ese interés general, puede fundarse en: el orden público, la moralidad, la seguridad, la salubridad, el ejercicio de los derechos y libertades de los demás, así como el de evitar perjuicios a terceros( C., art. 10) 5º Es esencialmente transitoria: consecuencia de la inherencia e intangibilidad de los derechos (arts. 7 y 72),.- 6º Son de interpretación estricta; y en el ámbito internacional, la norma posterior -cualquiera fuere su rango- no deroga a la norma anterior, más favorable al derecho o libertad reconocida.- III.- LIMITACIONES EXCEPCIONALES: SITUACIONES DE EMERGENCIA 1. Conceptos de estado de excepción a) Sentido amplio: contravención, parcial o total, del Estado de Derecho, generados bajo gobiernos o situaciones de facto. b) Sentido restringido: modificación de determinados mecanismos del Estado de Derecho, para su defensa, ante situaciones anormales.- Posiciones doctrinarias sobre el concepto de emergencia a) Son todas las situaciones en las cuales se modifican algunos mecanismos del Estado de Derecho (Loewenstein); caracterizadas por el Derecho constitucional.-

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b) Es la suspensión del ejercicio de ciertos derechos o garantías, ante una emergencia que afecta el orden político o social (Antokoletz - O'Donell); posición común del derecho constitucional y del DIDH, en la cual la protección y respeto a la persona, adquiere mayor rigor. Existen estados de excepción que comportan la suspensión o desprotección del ejercicio de algunos derechos fundamentales; pero nunca de todos. 2. Fundamentos a) Desde la Roma antigua hasta el fin del Estado absoluto, los estados de excepción se basaron en la facultad de dominio y capacidad de sometimiento de los detentadores del poder; idea que afirma el Ius Imperium del gobernante.- b) Luego se traslada la noción de estado de necesidad del derecho penal y civil, al derecho constitucional (Loewenstein, González Calderón; Bidart Campos).- Para Bidart Campos "...Estado de necesidad, en general, sería aquella situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en el cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, en definición de Liszt".- "El estado también reacciona ante los peligros, aunque carezca de normas que lo autoricen, pero no está autorizado a causar daño para evitar otro mayor, como ocurre con los particulares.- Según Bielsa, ―el Estado de Necesidad, es legítimo frente a un hecho extraño a la voluntad directa del Estado, hecho que entraña para la conservación de este o de la colectividad a él referida un peligro grave e inminente, ya sea respecto del orden público interno, ya cuando esté amenazada su integridad política, institucional u orden internacional. En general, se resuelve o consiste en cierta disminución de derechos en defensa de un mayor bien a la comunidad. Es emergente, circunstancial e imprevisto, al menos en la ley, y ninguna cuestión se presenta como no sea la validez de la ley frente a la Constitución, en cuanto ésta es el único límite a las nuevas normas dictadas en estado de necesidad".- c) El Estado de Necesidad constitucional tiene mayor relación con las medidas que se adopten para hacer frente a las situación extraordinaria. Esta última posición es mucho más acorde con el Estado Social y Democrático de Derecho, pues, el Estado debe cumplir con sus obligaciones de proveer seguridad, bienestar y promover el desarrollo de la Nación, tanto como a la población le corresponde el derecho de participar en la consecución de estos fines, en consecuencia se protege una decisión común de organización social y desarrollo, quedando el Ius Imperium del gobernante, limitado a una formalidad coyuntural. 3. Elementos comunes A) Situación de excepción La situación de excepción o situación extraordinaria es toda alteración del normal desenvolvimiento de la sociedad, cuya gravedad hace necesaria la adopción de medidas excepcionales. Estas situaciones son imprevisibles, pues aún sabiendo cuales son, no se puede determinar cuando ocurrirán. Las situaciones de excepción más corrientes son: a) Guerra o conflicto internacional; empleo de la violencia física (militar) por fuerzas organizadas de una nación contra otra. Esta situación es desarrollada con mayor rigor en la sección 3.2.

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de este capítulo. b) Alteraciones o desórdenes internos; categoría en cuya amplitud se encuentran abarcadas las situaciones de conflictos armados no internacionales (guerra civil), hasta fenómenos naturales graves (catástrofes). Se circunscriben al territorio o jurisdicción de un solo estado. c) Emergencias económicas; son los desajustes de la economía de una nación cuya posibilidad se encuentra tanto en las economías centrales, como periféricas. B) FORMALIDAD DE EXCEPCIÓN Es el procedimiento que, conforme a la Constitución y las leyes, realizan el órgano o los órganos del Estado, para asumir las situaciones de excepción. Puede variar desde la simple declaración hasta la aprobación de normas legales y administrativas. C) MEDIDAS DE EXCEPCIÓN

Son las acciones e instrumentos que asume el estado para hacer frente a la situación excepcional. Estos instrumentos pueden ser la alteración de principios o la adopción de nuevos mecanismos del Estado de Derecho. Podemos distinguir entre la formalidad de excepción y las medidas de excepción, en cuanto la primera es la adopción de instrumentos o mecanismos y las segundas son los instrumentos o mecanismos adoptados. 4.- Tipos de Estados de Excepción A) LEY MARCIAL Institución anglosajona que surge con la llamada ley de Sedición o Munity Act. que con el tiempo se transformó en el Estatuto de las Fuerzas Armadas del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. La situación excepcional que se afronta es la guerra y las ocupaciones militares. La establece el Poder Legislativo, tal como ocurrió en el Reino Unido, en Francia de 1789, y los Estados Unidos durante la Guerra de Secesión. La Ley marcial significa la extensión de las normas y la jurisdicción militar a la población civil. El órgano judicial es generalmente suspendido en sus funciones ipso facto. En consecuencia el poder civil y militar queda concentrado en una sola autoridad. B) ESTADO DE SITIO Esta institución tiene sus antecedentes en la defensa militar de las ciudades amuralladas desde la Edad media. En Francia, la ley del 8.VII.1791, clasificaba a los puestos, plazas de guerra y puestos militares, según se encuentren en: Estado de paz: las autoridades civiles continuaban en sus funciones y la policía interior

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guardaba del orden público.- Estado de guerra: las autoridades civiles permanecían en sus funciones y el comandante militar del lugar comunicaba a la municipalidad las deliberaciones del consejo de guerra Estado de sitio: toda la autoridad civil y militar queda concentrada en el comandante militar del lugar, situación que no necesitaba formalidad de excepción, pues se consideraba de hecho al iniciarse los ataques enemigos o al quedar cortadas las comunicaciones. Loewenstein caracteriza al estado de sitio por "el traspaso de funciones legislativas al órgano ejecutivo, la suspensión de derechos fundamentales, la proclamación de la ley marcial y casi la completa exclusión del control parlamentario y judicial", y agrega: "Para el caudillaje el estado de sitio es el medio más apropiado y típico para montar un gobierno autoritario". El estado de sitio está difundido en las constituciones de América Latina, incluyendo medidas como la suspensión de garantías y la asunción de facultades legislativas por el Ejecutivo. Está previsto para situaciones de guerra o de alteraciones internas; estableciéndolo el PE (Perú); en otras el PE con aprobación del PL (Chile, Bolivia, Uruguay) o alternativamente el PE o el PL (Argentina). C) FACULTADES LEGISLATIVAS EXTRAORDINARIAS La necesidad de actuar con celeridad ante situaciones excepcionales es el fundamento de las facultades legislativas extraordinarias; caso del Estado de Sitio o a la Ley Marcial.- Esta institución consiste en la delegación de facultades legislativas al órgano ejecutivo. Su origen remonta a las "Defense Realm Acts" dadas por el parlamento británico durante la primera guerra mundial, para que el gabinete tomara las medidas administrativas, económicas y militares. En Estados Unidos se utilizó el mismo mecanismo, durante la segunda guerra mundial. Una variante especial de este instituto es la asunción discrecional de facultades legislativas por el propio órgano ejecutivo, considerado tanto por la Constitución de Weimar de 191996 (Art. 48º.2) como por la Constitución de la V República francesa de 1958 (Art.16º) D) SUSPENSIÓN DEL HÁBEAS CORPUS La Constitución de EEUUU establece: "Artículo primero, sección novena. Párrafo 2: El privilegio de la Orden judicial (Writ) de Hábeas Corpus no será suspendido, salvo en casos de Rebelión o Invasión en que así lo requiera la seguridad pública". La jurisprudencia norteamericana, en el caso Ex-Parte Merriman (1861) declaró que la facultad de suspender el Writ de Hábeas Corpus corresponde al órgano legislativo y que la naturaleza de la medida no implica la autorización de la detención, sino la denegación de tener el privilegio del auto

96 Constitución de Weimar.- Art. 48.- Si la seguridad y el orden públicos se viesen gravemente alterados o amenazados, el Presidente del Reich podrá adoptar

las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y orden públicos, utilizando incluso la fuerzas armadas si fuera necesario. A tal fin puede suspender temporalmente el disfrute total o parcial de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153.- El Presidente del Reich está obligado a informar inmediatamente al Reichstag de la adopción de todas las medidas tomadas conforme a los apartados 1º o 2º de este artículo. Las medidas deberán ser derogadas a petición del Reichstag. En caso de peligro por demora, el Gobierno de cualquier Estado puede adoptar provisionalmente medidas de carácter similar a las referidas en el apartado 2º. Las medidas deberán ser derogadas a petición del Reichstag o del Presidente del Reich.El resto será determinado por una Ley del Reich.

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que ordene la libertad (Vid. García Belaúnde, 1989:366). E) SUSPENSIÓN DE LAS GARANTÍAS La suspensión de garantías fue establecida en la Constitución de Cádiz de 1812: ―Art. 308. Si en circunstancias extraordinarias la seguridad del Estado exigiese, en toda la Monarquía o en parte de ella, la suspensión de algunas de las formalidades prescritas en este capítulo para el arresto de los delincuentes, podrán las Cortes decretaría por un tiempo determinado‖. Luego pasó a las Constituciones latinoamericanas tales como los casos de Argentina (1853), México (1917), Perú (1933) y Venezuela (1947).- La suspensión de garantías se presenta fundamentalmente ante alteraciones del orden público o conmociones internas. Es decretada por el PL; y su objeto es la desprotección de derechos fundamentales para facilitar las acciones policiales. Los Estados de Emergencia considerados en las actuales constituciones latinoamericanas tienen gran similitud con la suspensión de garantías, tenemos así los casos de Colombia, Chile, Ecuador, Perú. F) Medidas prontas de seguridad (ver ut supra) 5.- ESTADOS DE EXCEPCIÓN QUE IMPLICAN LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS Entre 1985 y 1993, se prolongaron o decretaron 83 estados de excepción; y en Israel, el Estado de excepción, está vigente desde mayo de 1948 (Despouy).

A) Sistema universal PIDCP – Art. 4 - 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los EP en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos, 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo EP en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás EP en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA MUJER Y EL NIÑO EN ESTADOS DE EMERGENCIA

O DE CONFLICTOS ARMADOS - Proclamada por la AG en su R. 3318 (XXIX), de 14.XII.1974

1. Quedan prohibidos y serán condenados los ataques y bombardeos contra la población civil, que causa sufrimientos indecibles particularmente a las mujeres y los niños, que constituyen el sector más vulnerable de la población,

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2. El empleo de armas químicas y bacteriológicas en el curso de operaciones militares constituye una de las violaciones más flagrantes del Protocolo de Ginebra de 1925, de los Convenios de Ginebra de 1949 y de los principios del derecho internacional humanitario, y ocasiona muchas bajas en las poblaciones civiles, incluidos mujeres y niños indefensos, y será severamente condenado. 3. Todos los Estados cumplirán plenamente las obligaciones que les impone el Protocolo de Ginebra de 1925 y los Convenios de Ginebra de 1949, así como otros instrumentos de derecho internacional relativos al respeto de los derechos humanos en los conflictos armados, que ofrecen garantías importantes para la protección de la mujer y el niño. 4. Los Estados que participen en conflictos armados, operaciones militares en territorios extranjeros u operaciones militares en territorios todavía sometidos a la dominación colonial desplegarán todos los esfuerzos necesarios para evitar a las mujeres y los niños los estragos de la guerra. Se tomarán todas las medidas necesarias para garantizar la prohibición de actos como la persecución, la tortura, las medidas punitivas, los tratos degradantes y la violencia, especialmente contra la parte de la población civil formada por mujeres y niños. 5. Se considerarán actos criminales todas las formas de represión y los tratos crueles e inhumanos de las mujeres y los niños, incluidos la reclusión, la tortura, las ejecuciones, las detenciones en masa, los castigos colectivos, la destrucción de viviendas y el desalojo forzoso, que cometan los beligerantes en el curso de operaciones militares o en territorios ocupados. 6. Las mujeres y los niños que formen parte de la población civil y que se encuentren en situaciones de emergencia y en conflictos armados en la lucha por la paz, la libre determinación, la liberación nacional y la independencia, o que vivan en territorios ocupados, no serán privados de alojamiento, alimentos, asistencia médica ni de otros derechos inalienables, de conformidad con las disposiciones de la DUDH, el PIDCP, el PIDESC, la Declaración de los Derechos del Niño y otros instrumentos de derecho internacional.- B) SISTEMA INTERAMERICANO - CADH (ART. 27) La CADH dispone: ―1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del EP, éste podrá adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la Integridad personal); 6 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (Principio de legalidad y retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y Religión); 17 (Protección de la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derecho del niño); 20 (Derecho de la nacionalidad) y 23 (Derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo EP que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás EP en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión". ORGANISMOS INTERNACIONALES ENCARGADOS DE VELAR POR SU CUMPLIMIENTO Y PROTECCIÓN

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a) El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y b) la CorteIDH. OTROS DOCUMENTOS Doc E/CN.4/Sub.2/1982/15 del 27 de julio de 1982. Estudio de las consecuencias que para los derechos humanos tienen los recientes acontecimientos relacionados con situaciones llamadas de estado de sitio o de excepción. Relatora Especial: Sra. N. Questiaux (Francia). Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1984) Opinión Consultiva OC-8/87 - "El hábeas corpus bajo suspensión de garantías" Opinión Consultiva OC-9/87 - "Garantías judiciales en estados de emergencia" Observación General Nº 29 - Estados de emergencia (artículo 4) Informe de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías sobre su 46º Periodo de Sesiones

(30) PRINCIPIOS RECTORES SOBRE LOS DESPLAZAMIENTOS INTERNOS DE PERSONAS Se reune en un mismo documento, elementos de 3 ramas del derecho internacional público: derecho internacional humanitario, derecho de los derechos humanos y el derecho de los refugiados. Estos Principios Rectores pertenecen al derecho blando («soft law»), el documento contiene numerosas normas que forman parte del derecho existente y que sí son jurídicamente vinculantes. Destinatarios.- Son los Estados, grupos de oposición armados, organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales o del representante del secretario general en el desempeño de su cometido. En el Principio 3 se afirma que el primer deber del Estado es ofrecer protección y asistencia a las personas desplazadas. 1) Principio de no discriminación (1, 2, 4, 18, 22 y 29 del texto). 2) Protección de las mujeres y de los niños (4 13, 23).- 3) Establecimiento de las relaciones familiares (16 y 17).- 4) Asistencia y protección (24 a 27) 5) Derecho a abandonar su país (2, 15) 6) Derecho al regreso de las personas desplazadas (28 a 30).- Principio 1 - 1. Los desplazados internos disfrutarán en condiciones de igualdad de los mismos derechos y libertades que el derecho internacional y el derecho interno reconocen a los demás habitantes del país. No serán objeto de discriminación alguna en el disfrute de sus derechos y libertades por el mero hecho de ser desplazados internos. 2. Estos Principios no afectarán a la responsabilidad penal del individuo con arreglo al derecho internacional, en particular en relación con el delito de genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.

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Principio 2 - 1. Estos Principios serán observados por todas las autoridades, grupos y personas independientemente de su condición jurídica y serán aplicados sin distinción alguna. La observancia de estos Principios no afectará a la condición jurídica de las autoridades, grupos o personas involucradas. 2. Estos Principios no podrán ser interpretados de una forma que limite, modifique o menoscabe las disposiciones de cualquier instrumento internacional de derechos humanos o de derecho humanitario o los derechos concedidos a la persona por el derecho interno. En particular, estos Principios no afectarán al derecho de solicitar y obtener asilo en otros países. Principio 3 - 1. Las autoridades nacionales tienen la obligación y la responsabilidad primarias de proporcionar protección y asistencia humanitaria a los desplazados internos que se encuentren en el ámbito de su jurisdicción. 2. Los desplazados internos tienen derecho a solicitar y recibir protección y asistencia humanitaria de esas autoridades. No serán perseguidos ni castigados por formular esa solicitud. Principio 4 - 1. Estos Principios se aplicarán sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico o social, condición jurídica o social, edad, discapacidad, posición económica, nacimiento o cualquier otro criterio similar. 2. Ciertos desplazados internos, como los niños, especialmente los menores no acompañados, las mujeres embarazadas, las madres con hijos pequeños, las mujeres cabeza de familia, las personas con discapacidades y las personas de edad, tendrán derecho a la protección y asistencia requerida por su condición y a un tratamiento que tenga en cuenta sus necesidades especiales. Principio 5 - Todas las autoridades y órganos internacionales respetarán y harán respetar las obligaciones que les impone el derecho internacional, incluidos los derechos humanos y el derecho humanitario, en toda circunstancia, a fin de prevenir y evitar la aparición de condiciones que puedan provocar el desplazamiento de personas. Principio 6 - 1. Todo ser humano tendrá derecho a la protección contra desplazamientos arbitrarios que le alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual. 2. La prohibición de los desplazamientos arbitrarios incluye los desplazamientos: a. basados en políticas de apartheid, "limpieza étnica" o prácticas similares cuyo objeto o cuyo resultado sea la alteración de la composición étnica, religiosa o racial de la población afectada; b. en situaciones de conflicto armado, a menos que así lo requiera la seguridad de la población civil afectada o razones militares imperativas; c. en casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que no estén justificados por un interés público superior o primordial; d. en casos de desastres, a menos que la seguridad y la salud de las personas afectadas requieran su evacuación; y e. cuando se utilicen como castigo colectivo. 3. Los desplazamientos no tendrán una duración superior a la impuesta por las circunstancias. Principio 7 - 1. Antes de decidir el desplazamiento de personas, las autoridades competentes se asegurarán de que se han explorado todas las alternativas viables para evitarlo. Cuando no quede

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ninguna alternativa, se tomarán todas las medidas necesarias para minimizar el desplazamiento y sus efectos adversos. 2. Las autoridades responsables del desplazamiento se asegurarán en la mayor medida posible de que se facilita alojamiento adecuado a las personas desplazadas, de que el desplazamiento se realiza en condiciones satisfactorias de seguridad, alimentación, salud e higiene y de que no se separa a los miembros de la misma familia. 3. Si el desplazamiento se produce en situaciones distintas de los estados de excepción debidos a conflictos armados y catástrofes, se respetarán las garantías siguientes: a. la autoridad estatal facultada por la ley para ordenar tales medidas adoptará una decisión específica. b. se adoptarán medidas adecuadas para facilitar a los futuros desplazados información completa sobre las razones y procedimientos de su desplazamiento y, en su caso, sobre la indemnización y el reasentamiento; c. se recabará el consentimiento libre e informado de los futuros desplazados; d. las autoridades competentes tratarán de involucrar a las personas afectadas, en particular las mujeres, en la planificación y gestión de su reasentamiento; e. las autoridades legales competentes aplicarán medidas destinadas a asegurar el cumplimiento de la ley cuando sea necesario; y f. se respetará el derecho a un recurso eficaz, incluida la revisión de las decisiones por las autoridades judiciales competentes. Principio 8 - El desplazamiento no se llevará a cabo de forma que viole los derechos a la vida, dignidad, libertad y seguridad de los afectados. Principio 9 - Los Estados tienen la obligación específica de tomar medidas de protección contra los desplazamientos de pueblos indígenas, minorías, campesinos, pastores y otros grupos que tienen una dependencia especial de su tierra o un apego particular a la misma. Principio 10 - 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana y estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. Los desplazados internos estarán protegidos en particular contra: a. el genocidio; b. el homicidio; c. las ejecuciones sumarias o arbitrarias; y d. las desapariciones forzadas, incluido el secuestro o la detención no reconocida con amenaza o resultado de muerte. Se prohibirán las amenazas y la inducción a cometer cualquiera de los actos precedentes. 2. Los ataques u otros actos de violencia contra los desplazados internos que no intervienen o han dejado de intervenir en las hostilidades estarán prohibidos en toda circunstancia. Los desplazados internos serán protegidos, en particular, contra:

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a. los ataques directos o indiscriminados u otros actos de violencia, incluida la creación de zonas en las que se permiten los ataques a la población civil; b. la privación de alimentos como medio de combate; c. su utilización como escudos de ataques contra objetivos militares o para proteger, facilitar o impedir operaciones militares; d. los ataques a sus campamentos o asentamientos; y e. el uso de minas antipersonal. Principio 11 - 1. Todo ser humano tiene derecho a la dignidad y a la integridad física, mental o moral. 2. Con independencia de que se haya o no limitado su libertad, los desplazados internos serán protegidos, en particular, contra: a. la violación, la mutilación, la tortura, las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y otros ultrajes a su dignidad personal, como los actos de violencia contra la mujer, la prostitución forzada o cualquier otra forma de ataque a la libertad sexual; b. la esclavitud o cualquier forma contemporánea de esclavitud, como la entrega en matrimonio a título oneroso, la explotación sexual o el trabajo forzado de los niños; y c. los actos de violencia destinados a sembrar el terror entre los desplazados internos. Se prohibirán las amenazas y la inducción a cometer cualquiera de los actos precedentes. Principio 12 - 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. 2. Para dar efecto a este derecho, los desplazados internos no podrán ser recluidos o confinados en campamentos. Si en circunstancias excepcionales la reclusión o el confinamiento resultan absolutamente necesarios, su duración no será superior a la impuesta por las circunstancias. 3. Los desplazados internos disfrutarán de protección contra la detención o prisión arbitrarias como resultado de su desplazamiento. 4. Los desplazados internos no podrán ser tomados como rehenes en ningún caso. Principio 13 - 1. Los niños desplazados no serán alistados en ningún caso ni se les permitirá o pedirá que participen en las hostilidades. 2. Los desplazados internos disfrutarán de protección contra las prácticas discriminatorias de alistamiento en fuerzas o grupos armados como resultado de su desplazamiento. En particular, se prohibirán en toda circunstancia las prácticas crueles, inhumanas o degradantes que obliguen a los desplazados a alistarse o castiguen a quienes no lo hagan. Principio 14 - 1. Todo desplazado interno tiene derecho a la libertad de circulación y a la libertad de escoger su residencia. 2. En particular, los desplazados internos tienen derecho a circular libremente dentro y fuera de los campamentos u otros asentamientos.

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Principio 15 - Los desplazados internos tienen derecho a: a. buscar seguridad en otra parte del país; b. abandonar su país; c. solicitar asilo en otro país; y d. recibir protección contra el regreso forzado o el reasentamiento en cualquier lugar donde su vida, seguridad, libertad y salud se encuentren en peligro. Principio 16 - 1. Los desplazados internos tienen derecho a conocer el destino y el paradero de sus familiares desaparecidos. 2. Las autoridades competentes tratarán de averiguar el destino y el paradero de los desplazados internos desaparecidos y cooperarán con las organizaciones internacionales competentes dedicadas a esta labor. Informarán a los parientes más próximos de la marcha de la investigación y les notificarán los posibles resultados. 3. Las autoridades competentes procurarán recoger e identificar los restos mortales de los fallecidos, evitar su profanación o mutilación y facilitar la devolución de esos restos al pariente más próximo o darles un trato respetuoso. 4. Los cementerios de desplazados internos serán protegidos y respetados en toda circunstancia. Los desplazados internos tendrán derecho de acceso a los cementerios de sus familiares difuntos. Principio 17 - 1. Todo ser humano tiene derecho a que se respete su vida familiar. 2. Para dar efecto a este derecho, se respetará la voluntad de los miembros de familias de desplazados internos que deseen estar juntos. 3. Las familias separadas por desplazamientos serán reunidas con la mayor rapidez posible. Se adoptarán todas las medidas adecuadas para acelerar la reunificación de esas familias, particularmente en los casos de familias con niños. Las autoridades responsables facilitarán las investigaciones realizadas por los miembros de las familias y estimularán y cooperarán con los trabajos de las organizaciones humanitarias que se ocupan de la reunificación de las familias. 4. Los miembros de familias internamente desplazadas cuya libertad personal haya sido limitada por la reclusión o el confinamiento en campamentos tendrán derecho a estar juntos. Principio 18 - 1. Los desplazados internos tienen derecho a un nivel de vida adecuado. 2. Cualesquiera que sean las circunstancias, las autoridades competentes proporcionarán a los desplazados internos, como mínimo, los siguientes suministros o se asegurarán de que disfrutan de libre acceso a los mismos: a. Alimentos esenciales y agua potable; b. Alojamiento y vivienda básicos; c. Vestido adecuado; y d. Servicios médicos y de saneamiento esenciales.

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3. Se harán esfuerzos especiales por asegurar la plena participación de la mujer en la planificación y distribución de estos suministros básicos. Principio 19 - 1. Los desplazados internos enfermos o heridos y los que sufran discapacidades recibirán en la mayor medida posible y con la máxima celeridad la atención y cuidado médicos que requieren, sin distinción alguna salvo por razones exclusivamente médicas. Cuando sea necesario, los desplazados internos tendrán acceso a los servicios psicológicos y sociales. 2. Se prestará especial atención a las necesidades sanitarias de la mujer, incluido su acceso a los servicios de atención médica para la mujer, en particular los servicios de salud reproductiva, y al asesoramiento adecuado de las víctimas de abusos sexuales y de otra índole. 3. Se prestará asimismo especial atención a la prevención de enfermedades contagiosas e infecciosas, incluido el SIDA, entre los desplazados internos. Principio 20 - 1. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Para dar efecto a este derecho, las autoridades competentes expedirán a los desplazados internos todos los documentos necesarios para el disfrute y ejercicio de sus derechos legítimos, tales como pasaportes, documentos de identidad personal, partidas de nacimiento y certificados de matrimonio. En particular, las autoridades facilitarán la expedición de nuevos documentos o la sustitución de los documentos perdidos durante el desplazamiento, sin imponer condiciones irracionales, como el regreso al lugar de residencia habitual para obtener los documentos necesarios. 3. La mujer y el hombre tendrán iguales derechos a obtener los documentos necesarios y a que los documentos se expidan a su propio nombre. Principio 22 - 1. No se harán entre los desplazados internos, con independencia de que vivan o no en campamentos, distinciones basadas en su desplazamiento en el disfrute de los siguientes derechos: a. el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia, opinión y expresión; b. el derecho a buscar libremente oportunidades de empleo y a participar en las actividades económicas; c. el derecho a asociarse libremente y a participar en pie de igualdad en los asuntos comunitarios; d. el derecho de voto y el derecho a participar en los asuntos públicos y gubernamentales, incluido el acceso a los medios necesarios para ejercerlo; y e. el derecho a comunicar en un idioma que comprendan. Principio 21 - 1. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad o sus posesiones. 2. La propiedad y las posesiones de los desplazados internos disfrutarán de protección en toda circunstancia, en particular, contra los actos siguientes: a. expolio; b. ataques directos o indiscriminados u otros actos de violencia;

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c. utilización como escudos de operaciones u objetos militares; d. actos de represalia; y e. destrucciones o expropiaciones como forma de castigo colectivo. 3. La propiedad y las posesiones que hayan abandonado los desplazados internos serán objeto de protección contra la destrucción y la apropiación, ocupación o uso arbitrarios e ilegales. Principio 22 - 1. No se harán entre los desplazados internos, con independencia de que vivan o no en campamentos, distinciones basadas en su desplazamiento en el disfrute de los siguientes derechos: a. el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia, opinión y expresión; b. el derecho a buscar libremente oportunidades de empleo y a participar en las actividades económicas; c. el derecho a asociarse libremente y a participar en pie de igualdad en los asuntos comunitarios; d. el derecho de voto y el derecho a participar en los asuntos públicos y gubernamentales, incluido el acceso a los medios necesarios para ejercerlo; y e. el derecho a comunicar en un idioma que comprendan. Principio 23 - 1. Toda persona tiene derecho a la educación. 2. Para dar efecto a este derecho las autoridades competentes se asegurarán de que los desplazados internos, en particular los niños desplazados, reciben una educación gratuita y obligatoria a nivel primario. La educación respetará su identidad cultural, su idioma y su religión. 3. Se harán esfuerzos especiales por conseguir la plena e igual participación de mujeres y niñas en los programas educativos. 4. Tan pronto como las condiciones lo permitan, los servicios de educación y formación se pondrán a disposición de los desplazados internos, en particular adolescentes y mujeres, con independencia de que vivan o no en campamentos. Principio 24 - 1. La asistencia humanitaria se prestará de conformidad con los principios de humanidad e imparcialidad y sin discriminación alguna. 2. No se desviará la asistencia humanitaria destinada a los desplazados internos, ni siquiera por razones políticas o militares. Principio 25 - 1. La obligación y responsabilidad primarias de proporcionar asistencia humanitaria a los desplazados internos corresponde a las autoridades nacionales. 2. Las organizaciones humanitarias internacionales y otros órganos competentes tienen derecho a ofrecer sus servicios en apoyo de los desplazados internos. Este ofrecimiento no podrá ser considerado un acto inamistoso ni una interferencia en los asuntos internos del Estado y se examinará de buena fe. Su aceptación no podrá ser retirada arbitrariamente, en particular cuando las autoridades competentes no puedan o no quieran proporcionar la asistencia humanitaria necesaria.

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3. Todas las autoridades competentes concederán y facilitarán el paso libre de la asistencia humanitaria y permitirán a las personas que prestan esa asistencia un acceso rápido y sin obstáculos a los desplazados internos. Principio 26 - Las personas que prestan asistencia humanitaria, sus medios de transporte y sus suministros gozarán de respeto y protección. No serán objeto de ataques ni de otros actos de violencia. Principio 27 - 1. En el momento de proporcionar la asistencia, las organizaciones humanitarias internacionales y los demás órganos competentes prestarán la debida consideración a la protección de las necesidades y derechos humanos de los desplazados internos y adoptarán las medidas oportunas a este respecto. En esa actividad, las mencionadas organizaciones y órganos respetarán las normas y códigos de conducta internacionales pertinentes. 2. El párrafo precedente se formula sin perjuicio de las responsabilidades en materia de protección de las organizaciones internacionales encargadas de esta finalidad, cuyos servicios pueden ser ofrecidos o solicitados por los Estados. Principio 28 - 1. Las autoridades competentes tienen la obligación y responsabilidad primarias de establecer las condiciones y proporcionar los medios que permitan el regreso voluntario, seguro y digno de los desplazados internos a su hogar o su lugar de residencia habitual, o su reasentamiento voluntario en otra parte del país. Esas autoridades tratarán de facilitar la reintegración de los desplazados internos que han regresado o se han reasentado en otra parte. 2. Se harán esfuerzos especiales por asegurar la plena participación de los desplazados internos en la planificación y gestión de su regreso o de su reasentamiento y reintegración. Principio 29 - 1. Los desplazados internos que regresen a su hogar o a su lugar de residencia habitual o que se hayan reasentado en otra parte del país no serán objeto de discriminación alguna basada en su desplazamiento. Tendrán derecho a participar de manera plena e igualitaria en los asuntos públicos a todos los niveles y a disponer de acceso en condiciones de igualdad a los servicios públicos. 2. Las autoridades competentes tienen la obligación y la responsabilidad de prestar asistencia a los desplazados internos que hayan regresado o se hayan reasentado en otra parte, para la recuperación, en la medida de lo posible, de las propiedades o posesiones que abandonaron o de las que fueron desposeídos cuando se desplazaron. Si esa recuperación es imposible, las autoridades competentes concederán a esas personas una indemnización adecuada u otra forma de reparación justa o les prestarán asistencia para que la obtengan. Principio 30 - Todas las autoridades competentes concederán y facilitarán a las organizaciones humanitarias internacionales y a otros órganos competentes, en el ejercicio de sus respectivos mandatos, un acceso rápido y sin obstáculos a los desplazados internos para que les presten asistencia en su regreso o reasentamiento y reintegración. 6. SITUACIONES DE EXCEPCIÓN Jurisprudencia de la CEDH sobre el concepto de ―situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación": a) Debe darse la existencia de un peligro excepcional o la inminencia del mismo. b) Que afecte a la población en su totalidad. c) Mediante consecuencias para la vida organizada de la comunidad.

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El informe Quiestaux97, precisa el contenido del peligro excepcional de la siguiente forma: a) Que la amenaza afecte la seguridad física de la población.- b) Que afecte la integridad territorial de la nación; o c) Que afecte el funcionamiento de las instituciones públicas. Comité DDHH. - OG Nº 29 sobre estados de emergencia (art. 4) de 24.VII.2001.- Las medidas que suspenden la aplicación de alguna disposición del PIDCP deben ser de carácter excepcional y temporal. No todo disturbio o catástrofe constituye una situación excepcional que ponga en peligro la vida de la nación, como se exige en art. 4.1. 7.- CONDICIONES FUNDAMENTALES

1) Debe tratarse de una situación de carácter excepcional 2) Debe estar en peligro la vida de la nación.- 3) Debe existir una proclamación oficial del estado de excepción El Estado debe haber proclamado oficialmente el estado de excepción (requisito esencial para el mantenimiento de los principios de legalidad e imperio de la ley).- Los Estados deben actuar dentro del marco constitucional y legal.- El ComitéDDHH debe vigilar que las leyes pertinentes faciliten y garanticen el cumplimiento del art. 4 del PIDCP. Los EP deben proporcionar en los informes presentados con arreglo al art. 40, información suficiente y exacta sobre su legislación y práctica en materia de facultades de excepción. Durante un conflicto armado, ya sea internacional o no internacional, son aplicables las normas del derecho internacional humanitario.- Las disposiciones que suspendan la aplicación del Pacto, se permitirán sólo en la medida en que la situación constituya un peligro para la vida de la nación. La posibilidad de invocar el art. 4 en situaciones distintas de un conflicto armado, deberán ponderar cuidadosamente el motivo por el cual esa medida es necesaria y legítima, en las circunstancias del caso. 4) Las disposiciones sobre suspensión, deben adoptarse en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación Requisito fundamental de las disposiciones que suspendan la aplicación del Pacto (art. 4.1), es que esas se adopten en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación. Este requisito guarda relación con:

97 Mdm N. Quiestaux Relatora Especial sobre Estados de Excepción de las Naciones Unidas, en un informe titulado "Estudio de las consecuencias que para los Derechos Humanos" tienen los Estados de Sitio o de Excepción.-

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a) la duración, b) el ámbito geográfico y c) el alcance material del estado de excepción y de cualesquiera disposiciones excepcionales aplicadas en razón de la emergencia. La obligación de limitar cualesquiera suspensiones, a las estrictamente necesarias según las exigencias de la situación, refleja un principio de proporcionalidad común a las facultades de suspensión y de limitación. El solo hecho de que una suspensión permisible de la aplicación de una determinada disposición pueda de por sí justificarse por las exigencias de la situación, no elimina el requisito de que deba mostrarse que las medidas concretas adoptadas como consecuencia de esa suspensión son necesarias en razón de las exigencias de la situación. En la práctica, esto asegurará que ningún artículo del Pacto, por válida que sea su suspensión, sea completamente inaplicable al comportamiento de un EP. Al examinar los informes de los EP, el Comité ha expresado su preocupación por el hecho de que no se presta suficiente atención al principio de proporcionalidad (3). 5) Las disposiciones de suspensión, deben adoptarse únicamente "en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación" (art. 4.1). Esta condición significa que los EP deben justificar escrupulosamente no sólo su decisión de proclamar el estado de excepción, sino también las medidas concretas que adopten sobre la base de esa declaración. Si los Estados se proponen invocar el derecho a suspender obligaciones contraídas en virtud del Pacto durante, por ejemplo, una catástrofe natural, una manifestación en gran escala con incidentes de violencia, o un accidente industrial de grandes proporciones, deben poder justificar no solamente que la situación constituye un peligro para la vida de la nación, sino también que todas las disposiciones que suspenden la aplicación de disposiciones del Pacto son estrictamente necesarias según las exigencias de la situación. En opinión del Comité, la posibilidad de limitar algunos de los derechos enunciados en el Pacto, por ejemplo, en relación con la libertad de circulación (art. 12) o la libertad de reunión (art. 21) generalmente basta en esas situaciones, y las exigencias de la situación no justificarían ninguna suspensión de los artículos de que se trata. 6. La enumeración del art. 4.2, no significa que otros artículos del Pacto puedan ser suspendidos discrecionalmente, ni aún cuando exista una amenaza a la vida de la nación La obligación en derecho de restringir todas las medidas de suspensión a las estrictamente limitadas a las exigencias de la situación, impone tanto a los EP como al Comité, el deber de proceder a un análisis minucioso en relación con cada artículo del Pacto, sobre la base de una evaluación objetiva de la situación de hecho. 7. Se prohibe la suspensión de ciertos derechos enumerados en el art. 4.2.

Art. 6 (derecho a la vida), art. 7 (prohibición de las torturas y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, o de los experimentos médicos o científicos de no mediar libre consentimiento), art. 8.1.2 (prohibición de la esclavitud, la trata de esclavos y la servidumbre), art. 11 (prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual), art. 15 (principio de legalidad en materia penal, esto es, el requisito de que la responsabilidad penal y la pena vengan determinadas exclusivamente por disposiciones claras y concretas de la ley en vigor y aplicable en el momento de cometerse el acto o la omisión, salvo que por ley posterior se imponga una

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pena más leve), art. 16 (reconocimiento de la personalidad jurídica de todo ser humano) y art. 18 (libertad de pensamiento, de conciencia y de religión). Lo mismo es aplicable, en relación con los Estados que son Partes en el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto, destinado a abolir la pena de muerte, según lo prescrito en el art. 6 de ese Protocolo. Teóricamente, calificar cualquier disposición del Pacto de disposición que no puede ser suspendida, no significa que en caso alguno se justifiquen limitaciones o restricciones. La referencia hecha en el art. 4.2 al art. 18.3 que contiene una cláusula específica sobre limitaciones, demuestra que la permisibilidad de las restricciones es independiente de la cuestión de la suspensión. Aun en las situaciones excepcionales más graves, los Estados que ponen trabas a la libertad de profesar la propia religión o expresar las propias creencias, deben justificar sus medidas por remisión a los requisitos enumerados en el art. 18.3. En varias ocasiones, el Comité ha expresado su preocupación porque algunos derechos que no pueden ser suspendidos conforme al art. 4.2, están siendo suspendidos o están expuestos a suspensión en razón de una falta de adecuación del ordenamiento jurídico de un determinado EP (4). 8. Las medidas de suspensión no deben entrañar discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social (art. 4.1)

Aun cuando el art. 26 y las demás disposiciones del Pacto relativas a la no discriminación (arts. 2 y 3, párrafo 1 del art. 14, párrafo 4 del art. 23, párrafo 1 del art. 24 y art. 25) no figuran entre las disposiciones que según el párrafo 2 del art. 4 no pueden ser suspendidas, existen elementos o dimensiones del derecho a la no discriminación que no admiten excepción en circunstancia alguna. En particular, se debe dar cumplimiento a esta disposición del art. 4.1 cuando se hagan cualesquiera distinciones entre las personas al recurrir a medidas que suspenden la aplicación de determinados artículos del Pacto. 9. Ninguna disposición que suspenda obligaciones contraídas, puede ser incompatible con las demás obligaciones que impone a los EP el DI y el D. humanitario

El art. 4 del Pacto no puede interpretarse como justificación para suspender la aplicación de disposiciones del Pacto si tal suspensión entrañase la infracción de otras obligaciones internacionales del Estado, contraídas ya sea en virtud de un tratado o del derecho internacional general. Esto también se refleja en el art. 5.2 del Pacto, con arreglo al cual no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos en otros instrumentos so pretexto de que el Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. 10. Al examinar si el Pacto autoriza a ese Estado para suspender la aplicación de determinados artículos del Pacto, el Comité tiene competencia para tener considerar otras obligaciones internacionales de un EP Al invocar el art. 4.1, o al informar sobre el marco jurídico que rige las situaciones de excepción en los informes previstos en el art. 40, los EP deben presentar información acerca de otras obligaciones internacionales que les incumban y que guarden relación con la protección de los derechos de que se trate, en particular las obligaciones vigentes en períodos de excepción (5). A este respecto, los EP deben tener debidamente en cuenta la evolución del derecho

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internacional en cuanto a las normas de derechos humanos aplicables en situaciones de excepción (6). 11. La enumeración de las disposiciones no suspendibes (art. 4) guarda relación con la cuestión de si ciertas obligaciones en materia de DDHH, tienen el carácter de normas imperativas de derecho internacional. El art. 4.2 debe considerarse como el reconocimiento del carácter de norma imperativa de ciertos derechos fundamentales garantizados por el Pacto en la forma de un tratado (por ejemplo, los arts. 6 y 7). En la lista de disposiciones no suspendibles, se incluyeron disposiciones del Pacto que nunca será necesario suspender durante un estado de excepción (por ejemplo, los arts. 11 y 18); además, la categoría de normas imperativas va más allá de la lista de disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse.- Los EP no pueden invocar el art. 4 como justificación de actos violatorios del derecho humanitario o normas imperativas de derecho internacional; por ejemplo, la toma de rehenes, la imposición de castigos colectivos, la privación arbitraria de la libertad o la inobservancia de los principios fundamentales de juicio imparcial, en particular la presunción de inocencia. 12. Uno de los criterios para evaluar el alcance de la legitimidad de la suspensión de algunas disposiciones del Pacto, puede ser el de definir ciertas violaciones de los DDHH como crímenes de lesa humanidad

Si un acto cometido dentro de la jurisdicción de un Estado es la base para establecer la responsabilidad penal individual por crimen de lesa humanidad de quienes hayan participado en él, el artículo 4 del Pacto no puede invocarse como justificación para alegar que el estado de excepción eximía al Estado de que se trate de su responsabilidad en relación con el mismo comportamiento. Por consiguiente, la reciente codificación de los crímenes de lesa humanidad a efectos jurisdiccionales en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es pertinente para la interpretación del art. 4 del Pacto (7). 13. En las disposiciones del Pacto que no figuran en el art. 4.2, hay elementos que no pueden ser objeto de suspensión legítima Casos ilustrativos a) Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Aunque este derecho, reconocido en el artículo 10 del Pacto, no se mencione separadamente en la lista de derechos que no pueden ser suspendidos en virtud del párrafo 2 del artículo 4, el Comité estima que el Pacto expresa una norma de derecho internacional general cuya aplicación no puede ser objeto de suspensión. Esto se sustenta en la referencia que se hace en el preámbulo del Pacto a la dignidad inherente a los seres humanos y en la estrecha relación existente entre los artículos 7 y 10. b) Las prohibiciones de la toma de rehenes, los secuestros o la detención no reconocida son disposiciones que no pueden ser objeto de suspensión. El carácter absoluto de estas prohibiciones, aun en situaciones excepcionales, se justifica por su condición de normas de derecho internacional general. c) La protección internacional de los derechos de las personas pertenecientes a minorías, comprende elementos que deben respetarse en toda circunstancia.

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Esto se refleja en la prohibición del genocidio en el derecho internacional, en la inclusión de una cláusula de no discriminación en el propio artículo 4 (párr. 1) así como en el carácter de disposición cuya aplicación no puede suspenderse del artículo 18 . d) La deportación o el traslado forzoso de población sin motivos autorizados por el derecho internacional, en forma de desplazamiento forzado de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, constituye un crimen de lesa humanidad (8) (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional). El derecho legítimo a suspender la aplicación del artículo 12 del Pacto durante un estado de excepción no puede aceptarse jamás como justificación de esas medidas. e) La proclamación de un estado de excepción no podrá invocarse como justificación para incurrir, en violación del art. 20, en propaganda en favor de la guerra o apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. 14. Obligación de proporcionar recursos contra cualquier violación del Pacto (art. 2.3) Aunque esta cláusula no se mencione entre las disposiciones que no pueden ser objeto de suspensión (art. 4.2), constituye una obligación inherente del Pacto en su conjunto. Incluso si los EP pueden, durante un estado de excepción y en la estricta medida que la situación exige, introducir ajustes en el funcionamiento práctico de los procedimientos relativos a los recursos judiciales o de otra índole, deben conformarse a la obligación fundamental de garantizar un recurso efectivo, en virtud del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto. 15. Es inherente a la protección de los derechos no suspendibles, la existencia de garantías jurisdiccionales Las disposiciones del Pacto que se refieran a las garantías procesales nunca podrán ser el objeto de medidas que de alguna forma socaven la protección de los derechos que no son susceptibles de suspensión; la revocación o utilización del art. 4 nunca podrá realizarse de forma que produzca la suspensión de alguno de los derechos cuya suspensión no esta autorizada. Más aún, al ser imposible la suspensión de la totalidad de las disposiciones del artículo 6 del Pacto, cualquier imposición de la pena de muerte durante un estado de emergencia no debe contradecir las disposiciones de Pacto y, consecuentemente, ha de cumplir inter alia con todos los requisitos de los artículos 14 y 15. 16. Las garantías relacionadas con la suspensión, se basan en los principios de legalidad y del Estado de derecho, inherentes al Pacto en su conjunto A juicio del Comité, dichos principios y la disposición sobre recursos efectivos, exigen que los principios fundamentales del derecho a un juicio imparcial se respeten durante un estado de excepción. Sólo un tribunal de derecho puede enjuiciar y condenar a una persona por un delito, y se debe respetar la presunción de inocencia. Con el objeto de proteger los derechos que no pueden ser objeto de suspensión, se sigue de este mismo principio que el derecho de acceso a los tribunales, para que éstos decidan sin demora sobre la legalidad de cualquier clase de detención, no debe ser afectado por la decisión del EP de suspender ciertas garantías del Pacto (9). 17. Cuando hagan uso de su derecho de suspensión con arreglo al art. 4, los EP deben realizar una información y notificación internacional

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Un EP que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás EP, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Dicha notificación es esencial no solamente para que el Comité pueda desempeñar sus funciones, especialmente la de evaluar si las medidas tomadas por el EP eran las estrictamente requeridas por las exigencias de la situación, sino también para permitir que los EP cumplan con su obligación de velar por el cumplimiento de las disposiciones del Pacto. La notificación de los EP deberá incluir: a) información detallada sobre las medidas adoptadas, su duración, prolongación o suspensión, b) una clara explicación de los motivos por los que se hayan adoptado, c) e ir acompañada de una documentación completa sobre las disposiciones jurídicas. No siempre se han respetado estas obligaciones: algunos EP no han cumplido con informar inmediatamente a los otros EP, por intermedio del Secretario General, acerca de la proclamación de un estado de excepción y de las medidas de la suspensión de una o más de las disposiciones del Pacto, o no han cumplido con informar al Secretario General acerca de modificaciones territoriales o de otra índole en el ejercicio de sus facultades excepcionales (10). 1 Véanse las siguientes observaciones finales: República Unida de Tanzanía (1992), CCPR/C/79/Add.12, párr. 7; República Dominicana (1993), CCPR/C/79/Add.18, párr. 4; Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (1995), CCPR/C/79/Add.55, párr. 23; Perú (1996), CCPR/C/79/Add.67, párr. 11; Bolivia (1997), CCPR/C/79/Add.74, párr. 14; Colombia (1997), CCPR/C/79/Add.76, párr. 25; Líbano (1997), CCPR/C/79/Add.78, párr. 10; Uruguay (1998), CCPR/C/79/Add.90, párr. 8; Israel (1998), CCPR/C/79/Add.93, párr. 11. 2 Véanse, por ejemplo, los artículos 12 y 19 del Pacto. 3 Véanse, por ejemplo, las observaciones finales sobre Israel (1998), CCPR/C/79/Add.93, parr. 11. 4 Véanse las siguientes observaciones finales: República Dominicana (1993), CCPR/C/79/Add.18, párr. 4; Jordania (1994), CCPR/C/79/Add.35, párr. 6; Nepal (1994), CCPR/C/79/Add.42, párr. 9; Federación de Rusia (1995), CCPR/C/79/Add.54, párr. 27; Zambia (1996), CCPR/C/79/Add.62, párr. 11; Gabón (1996), CCPR/C/79/Add.71, párr. 10; Colombia (1997), CCPR/C/79/Add.76, párr. 25; Israel (1998), CCPR/C/79/Add.93, párr. 11; Iraq (1997), CCPR/C/79/Add.84, párr. 9; Uruguay (1998), CCPR/C/79/Add.90, párr. 8; Armenia (1998), CCPR/C/79/Add.100, párr. 7; Mongolia (2000), CCPR/C/79/Add.120, párr. 14; Kirguistán (2000), CCPR/CO/69/KGZ, párr. 12. 5 Se hace referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño, que ha sido ratificada por casi todos los EP en el Pacto y no contiene ninguna cláusula de suspensión. Como lo señala claramente el artículo 38 de esa Convención, su texto es aplicable en situaciones de excepción. 6 Se hace referencia a los informes del Secretario General a la Comisión de Derechos Humanos presentados de conformidad con las resoluciones 1998/29, 1999/65 y 2000/69 de la Comisión sobre normas humanitarias mínimas (posteriormente: normas fundamentales de humanidad), E/CN.4/1999/92, E/CN.4/2000/94 y E/CN.4/2001/91, y a los esfuerzos hechos para determinar los derechos fundamentales vigentes en toda circunstancia, por ejemplo, los Principios mínimos de las normas relativas a los derechos humanos en los estados de excepción, aprobados en París (Asociación de Derecho Internacional, 1984); los Principios de Siracusa sobre la limitación o suspensión de disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el informe final del Sr. Leandro Despouy, Relator Especial de la Subcomisión sobre los derechos humanos y los estados de excepción (E/CN.4/Sub.2/1997/19 y Add.1); los Principios rectores de los desplazamientos internos (E/CN.4/1998/53/Add.2); y la Declaración de Normas Humanitarias Mínimas de Turku (Åbo), de 1990 (E/CN.4/1995/116). En lo que respecta a otros trabajos en curso sobre este tema, también se hace referencia a la decisión adoptada en la 26ª Conferencia Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja (1995) por la que se asigna al Comité Internacional de la Cruz Roja la tarea de preparar un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicable en situaciones de conflicto armado internacional y no internacional. 7 Véanse los artículos 6 (genocidio) y 7 (crímenes de lesa humanidad) del Estatuto de la Corte Penal Internacional que, al 1º de julio de 2001, había sido ratificado por 35 Estados. Si bien muchas de las formas específicas de comportamiento enunciadas en el artículo 7 del Estatuto se relacionan directamente con violaciones de los derechos humanos que figuran en el párrafo 2 del artículo 4 del Pacto entre las disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse, la categoría de crímenes de lesa humanidad, tal como se define en el artículo 7 del Estatuto, abarca también las violaciones de ciertas disposiciones del Pacto que no se han mencionado en el artículo antes señalado del Pacto. Por ejemplo, ciertas violaciones graves del artículo 27 pueden al mismo tiempo constituir genocidio con arreglo al artículo 6 del Estatuto de Roma; a su vez, el artículo 7 abarca prácticas que están relacionadas con los artículos 9, 12, 26 y 27, además de los artículos 6 a 8 del Pacto. 8 Véanse el apartado d) del párrafo 1 y el apartado d) del párrafo 2 del artículo 7 del Estatuto de Roma. 9 Véanse las observaciones finales del Comité sobre el informe de Israel (1998) (CCPR/C/79/Add.93, párr. 21): "El Comité considera que la aplicación actual de la detención administrativa es incompatible con los artículos 7 y 16 del Pacto, ninguno de los cuales se puede suspender en situaciones de emergencia pública [...]. Sin embargo, el Comité subraya que un EP no puede apartarse del requisito de una revisión judicial efectiva de la detención". Véase también la recomendación que el

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Comité formula a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías acerca de un proyecto de tercer protocolo facultativo del Pacto: "El Comité tiene el convencimiento de que los EP entienden, por lo general, que no se debe restringir en situaciones de excepción el derecho al hábeas corpus y al amparo. Además, el Comité opina que los recursos a que se refieren los párrafos 3 y 4 del artículo 9, interpretados junto con el artículo 2, son inherentes al Pacto considerado en conjunto". Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 40 (A/49/40), vol. I, anexo XI, párr. 2. 10 Véanse las siguientes observaciones finales: Perú (1992), CCPR/C/79/Add.8, párr. 10; Irlanda (1993), CCPR/C/79/Add.21, párr. 11; Egipto (1993), CCPR/C/79/Add.23, párr. 7; Camerún (1994), CCPR/C/79/Add.33, párr. 7; Federación de Rusia (1995), CCPR/C/79/Add.54, párr. 27; Zambia (1996), CCPR/C/79/Add.62, párr. 11; Líbano (1997), CCPR/C/79/Add.78, párr. 10; India (1997), CCPR/C/79/Add.81, párr. 19; México (1999), CCPR/C/79/Add. 109, párr. 12.

8.- Los principios de Siracusa 1) Un EP solamente puede adoptar medidas para suspender sus obligaciones en virtud del PISCP (art. 4) denominadas "medidas de derogación", toda vez que se enfrente con una situación excepcional y un peligro real o inminente que amenace la vida de la nación; es decir cuando: a) afecte a toda la población y a todo el territorio del estado o a parte de él; y b) amenace la integridad física de la población, la independencia política o la integridad territorial del Estado o la existencia o el funcionamiento básico de instituciones indispensables para asegurar y proteger los derechos reconocidos en el Pacto.- 2) El conflicto interno y la agitación que no representen una amenaza grave e inminente a la vida de la nación no puede justificar las derogaciones en virtud del artículo 4." 3) Las dificultades económicas por sí solas no pueden justificar las medidas de derogación. La CADH establece que en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del EP, éste podrá adoptar las disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de la misma, siempre que tales disposiciones: a) no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y b) no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social (art. 27).-

9.- Tipificación de los conflictos por el DIH A) Conflicto Internacional B) Conflicto no internacional C) Disturbios Internos D) Tensiones Internas

A) Conflicto Internacional a) Las situaciones de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surge entre dos o más Estados en Guerra.- b) Los casos de ocupación total o parcial del territorio de un estado aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar" (Art. 2, común a los cuatro Convenios de Ginebra, pár. 1 y 2). c) Las luchas contra la dominación colonial, la ocupación extranjera y los regímenes racistas, en el ejercicio de los pueblos a la libre determinación (Protocolo I, Art. 1.4).-

B) Conflicto no internacional Son situaciones que, no siendo descritas como conflicto internacional, se desarrollan en el territorio de un Estado entre sus Fuerzas Armadas y Fuerzas Armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho

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territorio un control tal, que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo II (Art. 1.1).-

C) Disturbios Internos No están considerados dentro del ámbito de los convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.- a) Situaciones en que, sin existir conflicto no internacional, hay dentro de un Estado, un enfrentamiento actual de cierta gravedad o duración, que implican actos de violencia. b) Estos actos pueden ser formas variables, desde actos espontáneos de rebelión hasta la lucha entre sí de grupos más o menos organizados, o contra las autoridades que están en el poder. c) En tales situaciones, las autoridades recurren a las fuerzas policiales e incluso a las Fuerzas Armadas para restablecer el orden, ocasionando con ello muchas víctimas y haciendo necesaria la aplicación de reglas humanitarias.-

D) Tensiones Internas a) Las tensiones graves de origen político, religioso, racial, social, económico, etc. b) Las secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores que afectan todo o parte del territorio de un Estado.- Características de las situaciones de tensiones internas 1.- Se producen arrestos masivos. 2.- Existe un elevado número de detenidos por razones de seguridad (presos políticos). 3.- Existen detenciones administrativas por largos períodos. 4.- Existen malos tratos, torturas o condiciones materiales o psicológicas de detención que atentan gravemente contra la integridad física, mental o moral de los detenidos. 5.- Mantenimiento de detenidos incomunicados durante largos períodos. 6.- Medidas de represión contra los miembros de la familia o los allegados de las personas privadas de libertad. 7.- Suspensión de las garantías judiciales fundamentales, por estados de excepción o por situaciones de hecho. 8.- Instauración, en gran escala, de medidas restrictivas de la libertad, tales como la relegación, el exilio, la asignación de prisión domiciliaria, los desplazamientos.- 9.- Se alegan desapariciones forzadas. 10.- Se multiplican los actos de violencia que ponen en peligro a personas indefensas (secuestro, toma de rehenes) o propagan el terror en la población civil.

10.- FORMALIDADES PARA ESTABLECER ESTADOS DE EXCEPCIÓN Tanto el PIDCP, como el CADH, son específicos en establecer determinadas condiciones formales para el establecimiento de un Estado de Excepción. Esto se debe a que integran tales disposiciones a sus respectivos sistemas de protección de los derechos humanos. El PIDCP dispone que en situaciones excepcionales "cuya existencia haya sido proclamada oficialmente", los EP pueden suspender algunos derechos fundamentales (Art. 4.1). Los Estados que hagan uso del derecho de suspensión deberán informar inmediatamente a los demás EP en el presente Pacto, por el conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las

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disposiciones cuya aplicación se haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión; y se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión (Art. 4.3). La CADH sólo dispone que todo Estado que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás EP por conducto del Secretario General de la OEA: a) de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, b) de los motivos que hayan suscitado la suspensión y c) de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión (Art. 27.3).

PRINCIPIOS MÁS COMUNES QUE INFORMAN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN De un análisis de los Pactos citados y del informe Questiaux, Gross Espiell, Piza y Zovato realizaron la determinación de los principios más comunes que informan los Estados de Excepción. De los siete principios enunciados, dos de ellos refieren a requisitos formales que a criterios de aplicación de los Estados de Excepción: el principio de proclamación pública y el principio de notificación.- I.- REQUISITOS FORMALES A) Proclamación Pública La proclamación pública de los Estados de Excepción, como hemos citado, sólo figura en el Pacto Internacional.- Al respecto, los Principios de Siracusa disponen: 1) El EP que suspenda sus obligaciones en virtud del Pacto hará una proclamación oficial de la existencia de una situación de excepción que amenaza la vida de la nación. 2) Los procedimientos para proclamar un estado de excepción en virtud del derecho nacional, se establecerán antes de que se produzca el mismo. B) Notificación La notificación a que se refieren ambos Pactos, implica la posibilidad de control de la legalidad de los Estados de Excepción por la comunidad internacional; y debe realizarse al Secretario General de la ONU y al Secretario General de la OEA. Los principios de Siracusa sobre la notificación 1) La notificación contendrá suficiente información para que los EP puedan ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones en virtud del Pacto; incluyendo: a) Las disposiciones del Pacto que han sido derogadas; b) Un ejemplar de la proclamación del estado de excepción junto con las disposiciones constitucionales, la legislación o los decretos que regulen el estado de excepción para ayudar a los EP a comprender el alcance de la derogación, c) La fecha efectiva de la imposición del estado de excepción y el período para el que ha sido proclamado, d) Una explicación de los motivos que indujeron al gobierno a adoptar la decisión de derogar

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las disposiciones, con una breve descripción de las circunstancias que llevaron a la proclamación del estado de excepción; e) Una breve descripción del efecto previsto de las medidas de derogación sobre los derechos reconocidos por el Pacto, con copias de los decretos proclamados antes de la notificación por los que se suspenden esos derechos. 2) Es posible que los EP piden que se les facilite más información por medio del Secretario General; para poder cumplir con sus obligaciones. 3) Un EP que no notifique inmediata y debidamente su derogación incumple sus obligaciones para con los demás EP y puede ser privado de las defensas que de otra forma dispondría en virtud de los procedimientos previstos en el Pacto.

11.- PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN II.- PRINCIPIOS SUSTANCIALES Los autores identifican 5 principios: 1º Principio de necesidad 2º Principio de proporcionalidad 3º Principio de temporalidad 4º Principio de intangibilidad 5º Principio de razonabilidad 1º PRINCIPIO DE NECESIDAD Los estados de excepción solamente pueden establecerse ante una situación objetiva de suma gravedad ante la cual los medios ordinarios que posee un Estado, resultan insuficientes para afrontarla". La decisión de establecer un Estado de Excepción es fundamentalmente política, pero su evaluación y control es tanto jurídica como política. Principios de Siracusa 1) Las exigencias de la situación, no requieren estrictamente una medida de excepción, cuando basten las medidas normales permisibles en virtud de las cláusulas de limitación del Pacto, para hacer frente a la amenaza de la Nación. 2) El principio de necesidad se aplicará de manera objetiva; toda medida debe responder a un peligro real, claro, presente o inminente y no se podrán imponer simplemente por temor a un posible peligro. 3) La Constitución y las leyes que rigen los estados de excepción dispondrán una revisión pronta, periódica e independiente, por la legislatura, de la necesidad de dichas medidas de derogación. 2º PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Toda medida de excepción debe ser proporcional a la situación de excepción que se quiere afrontar en lo que respecta a gravedad, naturaleza y ámbito de aplicación". García Sayán opina sobre el principio de proporcionalidad, que las medidas de excepción "deben ser las requeridas para conjurar los peligros que se le presenten a la sociedad y al Estado. En consecuencia deben responder a la magnitud y características del fenómeno al que se quiere hacer frente" (1988:22).

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O'Donell refiriendo la sentencia de la Corte Europea en el caso Lawless, se plantea el principio de proporcionalidad en sentido interrogativo(1989:408): - "Si las medidas de excepción eran aptas para contribuir" a la solución de un problema concreto que surge de la emergencia que aflige al país; - "Si otras medidas de excepción hubieran permitido hacer frente a dicho problema con menos impacto sobre la vigencia y goce de los derechos humanos protegidos por la Convención"

PRINCIPIOS DE SIRACUSA 1) La gravedad, duración y ámbito geográfico de toda medida de derogación, se adaptarán a lo estrictamente necesario para hacer frente a la amenaza a la vida de la nación y deberán ser proporcionales a su naturaleza y alcance. 2) Las disposiciones se dictarán "....en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación...(Pacto de San José, Art. 4.1) y "...en la medida del tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación...(Pacto de San José, Art. 27.1); que refieren la facultad de suspender los derechos fundamentales como medida de excepción. 3º PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD Toda medida de excepción debe tener una duración limitada a las exigencias de la situación que se quiere afrontar, sin perder su carácter de excepcional o no permanente.- El principio de temporalidad implica: a) que el estado de excepción debe cesar tan pronto como cesa la amenaza la vida de la Nación, b) que debe reducirse a dimensiones manejables por las medidas normales de defensa del orden público; c) que las medidas de excepción cuyas consecuencias trascienden la duración del estado de excepción, pueden ser violatorias del principio de proporcionalidad. 4º PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE CIERTOS DERECHOS Y LIBERTADES La suspensión del ejercicio de ciertos derechos y libertades, no alcanza al ejercicio de los derechos expresamente excluidos de las limitaciones; denominado núcleo intangible; e integrado por los derechos enunciados en los artículos 4.2 del Pacto Internacional y 27.2 del Pacto de San José. Según la CorteIDH (O/C 8 y 9) ese núcleo intangible, se integra con los medios procesales para la protección de los DDHH, como a las garantías judiciales del debido proceso legal. Los Principios de Siracusa establecen: 1) Los EP en el Pacto, como parte de sus obligaciones de asegurar el goce de estos derechos a todas las personas sujetas a su jurisdicción (art. 2, pár. 1) y de adoptar medidas que garanticen un recurso efectivo contra las violaciones (art. 2, pár. 3), adoptará precauciones especiales en situaciones de excepción para asegurar: a) que no haya grupos oficiales ni semioficiales que practiquen ejecuciones arbitrarias o extrajudiciales o provoquen desapariciones involuntarias, b) que las personas protegidas estén protegidas contra la tortura y otras formas de trato o pena crueles, inhumanas o degradantes, y

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c) que no se sentencie o condene a nadie en virtud de leyes o decretos de efecto retroactivo. 2) Los tribunales ordinarios mantendrán su jurisdicción, incluso en un estado de excepción, para juzgar cualquier denuncia de violación de un derecho inderogable. 3) Los Convenios de la OIT sobre derechos humanos básicos contienen una serie de derechos referentes a cuestiones tales como: - el trabajo forzado, - la libertad de asociación, - la igualdad en el empleo y - los derechos sindicales y de los trabajadores, que son complementarios al Pacto; algunos de los cuales, no son susceptibles de derogación durante un estado de excepción; otros sí, pero sólo en la medida estrictamente necesaria para responder a las exigencias de la situación.

DERECHOS NO SUSPENDIBLES Si bien el derecho a no ser sometido a detención o prisión arbitrarias (artículo 9) y el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal (art. 14) podrán ser sometidos a las limitaciones legítimas que sean estrictamente necesarias por las exigencias de un estado de excepción, hay algunos derechos fundamentales para la dignidad humana cuya suspensión nunca podrá ser estrictamente necesaria en ningún caso de excepción imaginable, y cuyo respeto es esencial para asegurar el disfrute de los derechos que no pueden ser suspendidos y para proporcionar un recurso efectivo contra sus violaciones. En particular: a) Todos los arrestos y detenciones se registrarán; de ser posible centralmente, y se podrán en conocimiento del público sin demora; b) Nadie podrá ser detenido durante un período indefinido, ya sea en espera de la instrucción judicial o del juicio, ni ser detenido sin acusación; c) No se podrá mantener a nadie incomunicado con su familia, amigos, o abogado más de unos días, por ejemplo, de tres a siete días; d) Cuando se detenga a una persona sin acusación alguna, un tribunal independiente de revisión deberá examinar periódicamente la necesidad de prolongar la detención; e) Toda persona acusada de un delito tendrá derecho a ser juzgada con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial establecidos por la Ley; f) Normalmente, los civiles serán juzgados por tribunales ordinarios; cuando se considere estrictamente necesario establecer los tribunales especiales para juzgar a los civiles, se asegurará su competencia, independencia e imparcialidad, y la autoridad competente examinará periódicamente la necesidad de los mismos; g) Toda persona acusada de un delito penal tendrá: - El derecho a que se presuma su inocencia y por lo menos, a los derechos siguientes para asegurar su juicio imparcial; - El derecho a ser informada prontamente, de manera detallada y en un idioma que entienda por los cargos que se imputan; - El derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse confidencialmente con su defensor; - El derecho a elegir un defensor y el derecho a tener un defensor de oficio gratuitamente si

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careciera de los medios suficientes para pagarlo, y a ser informada de este derecho; - El derecho a estar presente en el proceso; - El derecho de no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable; - El derecho a exigir la comparecencia e interrogatorio de los testigos de descargo; - El derecho a ser juzgada públicamente, excepto cuando el tribunal ordene otra cosa por motivos de seguridad, con las debidas garantías para evitar abusos; - El derecho de apelación ante un tribunal superior. h) En todos los caso se llevará un registro adecuado de todo el proceso. i) Nadie será juzgado o castigado de nuevo por un delito que ya se le hubiere condenado o absuelto" Estas últimas disposiciones, no son sino las mismas que el artículo 8 del Pacto de San José sobre garantías del debido proceso judicial. El Derecho Internacional Humanitario, también considera núcleo intangible el Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra: su aplicación es obligatoria en cualquier tiempo y lugar, sobre todo cuando se reconoce que el DIH: "Es un derecho de excepción, de urgencia, que interviene en caso de ruptura del orden jurídico internacional, mientras que los derechos humanos, aunque algunos de ellos son irrefragables en cualquier circunstancia, se aplican, sobre todo, en tiempo de paz". Respecto de las personas que no participan en las hostilidades, se prohíben en cualquier tiempo y lugar: a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) La toma de rehenes; c) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados"

El protocolo II sobre conflictos No Internacionales, amplía la enumeración Artículo 4.- Garantías fundamentales 2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidas en todo tiempo y lugar con respecto a las personas que refiere el párrafo 1 (personas que no participan o que se encuentren detenidas); a) Los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; b) Los castigos colectivos; c) La toma de rehenes; d) Los actos de terrorismo; e) Los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor; f) La esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas; g) El pillaje; h) Las amenazas a realizar los actos mencionados."

5º PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Debe existir una conexión lógica y una relación de causalidad inmediata y directa entre la

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situación de excepción y las medidas excepcionales; con posibilidad del control jurisdiccional.- Sobre el principio de razonabilidad, refieren los Principios de Siracusa: 1) Las autoridades nacionales competentes tendrán el deber de evaluar individualmente la necesidad de toda medida de derogación que se adopte o proponga para hacer frente a peligros concretos planteados por la situación de excepción. 2) Las personas que pretenden que las medidas de derogación que les afectan no son estrictamente necesarias en la situación de que se trate dispondrán de recursos efectivos. 3) Para determinar si las medidas de derogación son estrictamente necesarias dadas las exigencias de la situación, no se podrá aceptar como concluyente el juicio de las autoridades nacionales.

12.- MEDIDAS PRONTAS DE SEGURIDAD EN EL URUGUAY Art. 168.- ―17) Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior, dando cuenta dentro de las veinticuatro horas a la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente de lo ejecutado y sus motivos, estándose a lo que estas últimas resuelvan. En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad sólo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de él. También esta medida, como las otras, deberá someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la Asamblea General en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, estándose a su resolución. El arresto no podrá efectuarse en locales destinados a la reclusión de delincuentes‖. 1.- Las MPS se aplican a las personas y a las cosas.- 2.- Supuestos de hecho que justifican las MPS: ataque exterior, conmoción interior.- 3.- Las MPS no son reglas de Derecho, sino providencias cautelares.- 4.- Las MPS no son leyes, ni actos legislativos; son actos administrativos.- 5.- Las medidas son excepcionales; no son abrogantes ni exceptuantes.- Son excepcionales, porque están previstas en la regla general; están fundadas en una excepción que ya estaba ínsita en el propio contenido de la regla; no se infringe la regla, porque la regla ya contemplaba esa excepción utilizada en el caso concreto.- No son exceptuantes, porque no crean una excepción a la regla; no derogan la regla respecto de la cual, funcionan como excepción.- Las MPS son autorizadas de antemano por la Constitución (art. 168, ord. 17º) que establece una excepción a las demás normas constitucionales, legales o reglamentarias, en cuanto admite que, dándose ciertas circunstancias de hecho, haya una forma excepcional de actuar del PE Ejecutivo, que consiste en tomar MPS.- 6.- No alteran la Constitución, ni la legislación, ni los reglamentos.-

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7.- No suponen un régimen extraordinario.- 9.- No son punitivas.- 10.- Tienen carácter de "pronto": urgencia.- 11.- Deben ser aseguradoras.- 12.- En cuanto a las personas: a) Sólo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de él. b) Esta medida, como las otras, deberá someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la Asamblea General en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, estándose a su resolución. c) El arresto no podrá efectuarse en locales destinados a la reclusión de delincuentes.

13.- Hábeas corpus y Medidas prontas de seguridad98 El recurso de "hábeas corpus" es procedente en caso de MPS, ya que: 1. No existe texto expreso que lo excluya. 2. Por el Art. 17 de la Constitución y por su significación técnica e histórica, el "hábeas corpus" procede en todo caso de "prisión indebida". 3. Puede haber "prisión indebida" toda vez que haya normas que delimiten los casos en que cabe la privación de libertad de una persona. 4. Como MPS es posible la prisión o el arresto de una persona con menores requisitos que en circunstancias normales, pero no sin sujeción a requisito alguno: hay límites, que se desarrollarán infra, cap. III). 5. La infracción a esos límites configura prisión indebida. 6. Por lo tanto, cabe el "hábeas corpus" (con los efectos que se verán infra, cap. IV).

14.- Límites constitucionales a la privación de libertad, como MPS 1. Competencia Debe constar la decisión del órgano competente: a) Poder Ejecutivo (Art.168.inc.17 y 25): debe ser estricta y firmada por el Presidente de la República y el Ministro respectivo; o b) Autoridad delegada, cuando existen actos formales (Art.168, inc.25; 181, inc.9). 2. Comunicación.- Toda medida debe comunicarse a la Asamblea General o a la Comisión Permanente, en su caso, dentro de las 24 horas de adoptada. Por lo tanto debe darse al órgano de resolución la información completa sobre cada arresto, que ordinariamente comprenderá: a) Nombre y apellido completos y demás datos personales; b) Día y hora del arresto (porque el plazo para comunicar se cuenta por horas); c) Lugar y demás circunstancias del arresto;

98 Grupo de Investigación de Derecho público.- Montevideo, setiembre de 1969.

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d) Motivos del mismo (según se desarrolla infra, Nº 3); e) Constancia de que se dio la opción para salir del país (ver infra, Nº 4); f) Lugar donde se cumple (ver infra, Nº 5); 3. Motivación del acto Debe comunicarse "como las otras", es decir, mencionando "lo ejecutado y sus motivos". Por lo tanto, los motivos: a) Deben existir; no alcanza con la referencia genérica a los "casos graves e imprevistos" "de ataque exterior o conmoción interior" -que legitimaron la adopción de medidas prontas de seguridad- sino que hay que indicar los motivos específicos que dan mérito a cierta medida y no a otras; a la detención de ciertas personas y no a la de otras. b) Deben comunicarse a la AG o a la CP, porque de otro modo aquélla o ésta no podrían resolver con conocimiento de causa, y porque la Constitución lo impone expresamente. 4. Opción para salir del país La privación de libertad mediante arresto o traslado de un punto a otro del territorio sólo es legítima cuando las personas afectadas "no optasen por salir de él"; por lo que es necesario darle a esas personas, real y efectivamente, la opción indicada. 5. Forma de cumplimiento El arresto no podrá efectuarse en locales destinados a la reclusión de delincuentes (art. 168.17.3). Se debe comunicar el lugar de arresto a la AG o a la CP, en su caso. No puede afectarse ni la vida, ni la integridad física de las personas (Arts.7, 26 y 72). 6. Finalidad asegurativa Se trata de "medidas prontas de seguridad"; por lo tanto, sólo son legítimas cuando sean adoptadas con la finalidad de mantener o restablecer la seguridad. No lo serán, en cambio, si consta que la finalidad es otra (p.ej.: la de mantener presa, sin sometimiento a Juez, a una persona a quien se imputa un delito). 7. Acatamiento de lo resuelto por la AG o la CP: Si éstas resuelven dejar sin efecto la privación de libertad de una o más personas, el Poder Ejecutivo debe acatar esa resolución.

IV - Toda privación de libertad que no se ajuste a esos límites, es una "prisión indebida que hace aplicable el recurso de Hábeas Corpus" 1.- No hay texto ni principio alguno que excluya al "hábeas corpus", frente a una privación de libertad dispuesta como MPS. Basta con que haya límites a la facultad de disponer una privación de libertad, para que cualquier desajuste con respecto a esos límites configure un caso de "prisión indebida" frente al cual funciona el "hábeas corpus". 2. Presentando el recurso de "hábeas corpus" al Juez, éste deberá ordenar: a) Que se traiga a la persona aprehendida a su presencia (sentido histórico y etimológico de "hábeas corpus"...), con lo que se comprueba si se respetan su integridad física y su vida; y se le da una

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oportunidad real y efectiva de optar por salir del país; b) que se exhiba: — la orden escrita, — de autoridad competente, — con los detalles de nombre, apellido y datos personales; día y hora, lugar y demás circunstancias del arresto; motivos del mismo; constancia de que se dio la opción por salir del país; finalidad asegurativa, c) que se exprese el lugar donde se cumple el arresto; d) que se exhiba no constancia de haber comunicado todo lo anterior (b y c) a la Asamblea General o a la Comisión permanente; dentro de las 24 horas; e) que se declare no haber recibido comunicación de la Asamblea General o la Comisión Permanente disponiendo el levantamiento de la medida pronta de seguridad respectiva.- 3. El Juez deberá: a) Decretar la libertad si comprueba que: — no hay orden escrita; — ésta no emana de autoridad competente; — no se comunicó a la Asamblea General o a la Comisión Permanente (si se comunicó después de las 24 horas, el Juez no podría ordenar la libertad, pero sí intervenir a efectos de la eventual sanción penal a los responsables de la demora); — se comunicó, pero sin dar los motivos; — consta irrefragablemente que la finalidad no es asegurativa; — se recibió comunicación de la Asamblea General o de la Comisión Permanente disponiendo el levantamiento de la medida. b) Permitir que se formule la opción por salir del país si antes no existió libertad para formularla; c) Ordenar el cese de las lesiones a la integridad física, si las comprueba; d) Ordenar el traslado a un lugar no destinado a la reclusión de delincuentes, si estaba en uno destinado a tal fin.

15.- SUSPENSIÓN DE LA SEGURIDAD INDIVIDUAL Constitución.- ―Art. 31.- La seguridad individual no podrá suspenderse sino con la anuencia de la Asamblea General, o estando ésta disuelta o en receso, de la Comisión Permanente, y en el caso extraordinario de traición o conspiración contra la patria; y entonces sólo para la aprehensión de los delincuentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 17 del articulo 168‖. En caso extraordinario de traición o conspiración contra la patria, con autorización del Poder Legislativo (de la Asamblea General o de la Comisión Permanente), el Poder Ejecutivo -para cumplir con su cometido de conservación del orden y seguridad- o el Poder Judicial -para cumplir con su cometido de instrucción penal- se puede suspender la seguridad individual y entonces, al solo efecto de: a) aprehender a los delincuentes, no rigiendo las garantías de los arts, 11 y 15; sin necesidad de encontrarlo infraganti delito y sin necesidad de orden escrita del Juez competente y sin necesidad de que se haya configurado a su respecto la semiplena prueba; y

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b) allanar un hogar de noche para detener a quien se hubiera refugiado en él. 1.- Existen dos sentidos de seguridad: uno amplio (art. 7º), y otro restringido (arts. 11, 15, 16, 17 y 28).- 2.- Comprende las garantías anteriores a la prisión, no las posteriores (C. art. 16).- 3.- Es un régimen de excepción y de interpretación estricta.- 4.- Es un régimen transitorio, y no permanente.- 5.- No autoriza a legislar por decreto.- 6.- Se trata de medidas extraordinarias de policía.- 7.- No se suprimen los controles políticos, ni los jurisdiccionales.- En los casos de suspensión de la seguridad individual (art. 31), las medidas restrictivas de la libertad individual se toman después y en virtud de un acto jurídico de carácter general y abstracto, que es la suspensión de la seguridad individual; que permite al PE tomar medidas extraordinarias, porque sustituye al orden normal.- El PE, en el acto de dictar una medida extraordinaria fundándose en que se ha declarado MPS o en que se ha suspendido la seguridad individual, no se responsabiliza de la existencia del motivo de hecho (conmoción o ataque, conspiración o traición), porque ese punto ya ha sido tratado cuando se adoptó la suspensión de la seguridad individual o cuando se declaró el estado de sitio:

a) Mientras que la suspensión de la seguridad individual prevista en el art. 31 es un acto jurídico abstracto, que implanta transitoriamente un régimen extraordinario, en el cual para la aprehensión de los delincuentes no rigen las garantías ordinarias;

b) para tomar MPS el PE no necesita apoyarse en un acto jurídico que implante un estado de descaecimiento de alguna de las disposiciones constitucionales.

Estas están siempre jurídicamente sujetas a limitaciones y excepciones admitidas en el propio texto constitucional y que funcionan cada vez que se den los supuestos de hecho previstos en la norma y la autoridad competente ejercite la atribución correspondiente. Pero la ejercita bajo su propia responsabilidad, no fundándose en una declaración genérica y abstracta hecha por otro órgano o con anuencia de otro órgano, como ocurre en el caso de la suspensión de la seguridad individual. La adopción de una MPS, no supone la implantación de un régimen extraordinario. El único régimen extraordinario, distinto del orden común, previsto por la Constitución, es el del art. 31 que sólo funciona en los casos de traición o conspiración contra la patria. Las MPS se insertan en nuestra Constitución como actos de aplicación del régimen constitucional ordinario.- Se habilita al PE para tomar MPS, sólo si se dan los supuestos de hecho, indicados en el art. 168.- El Poder Ejecutivo puede tomar MPS y puede ejercitar dicha atribución sin previa anuencia, sin previa proclama de ningún estado extraordinario; sin trámite jurídico alguno, cada vez que se enfrente con un caso de ataque o de conmoción con los caracteres señalados en el art. 168.17.- Estos estados de emergencia, llamados según los países "estado de sitio", "declaración de estado de guerra interno", etc., se han invocado no ya para restablecer la normalidad, sino que se han utilizado para alejar el restablecimiento de la normalidad; pero eso es violación clara de la Constitución.

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CorteIUDH - OC-9/87 de 6.X.1987 - Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Art. 27.2, 25 y 8).- Solicitada por el Gobierno uruguayo

Objeto: alcance de la prohibición de suspender las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos mencionados en el art. 27.2 de la CADH.- El Gobierno del Uruguay solicitó a la Corte su opinión en cuanto: a) a la determinación de cuáles son "esas garantías judiciales indispensables", y b ) a la relación del art. 27.2, en lo pertinente, con los arts. 25 y 8 de la CADH.

Concepto de ―garantías judiciales indispensables" (art. 27.2) a) Concepto: Son "aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo (27.2 ) y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud" (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, párr. 29 ). b) El carácter judicial de tales medios "implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción" (Ibid., párr. 30 ). c) Del art. 27.1, además, se deriva la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecuen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella.

16.- Caracteres fundamentales de las garantías judiciales a) Todo EP debe respetar los derechos libertades reconocidos en la CADH y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción (art. 1.1). b) Toda persona tiene el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la CADH (art. 25.1). c) Ese art. recoge la acción de amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales (El habeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 32 ). d) Dicha garantía se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la CADH, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley; por lo que es aplicable a los derechos no susceptibles de suspensión en estado de emergencia. e) El art. 25.1 incorpora el principio de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos reconocido en el DIDH. La CorteIDH ha señalado, que según la Convención: 1) los EP se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25 ), 2) dichos recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), 3) existe la obligación general a cargo de los Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción

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(Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrs. 90, 90 y 92, respectivamente). f) La inexistencia de un recurso efectivo constituye una trasgresión de la CADH por el EP.- g) No basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla; no siendo tales aquellos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios; como cuando: —el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o —porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; —por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia (como los retardos injustificados en la decisión; o causas que no permitan al presunto lesionado, el acceso al recurso judicial. Todo lo cual es aplicable a todos los derechos reconocidos por la CADH, en situación de normalidad. h) La implantación de cualquier tipo de estado de emergencia, no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los EP están obligados a establecer, para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión o de los no suspendidos en virtud del estado de emergencia. Es violatoria de la Convención toda disposición adoptada por virtud del estado de emergencia, que redunde en la supresión de esas garantías. El art. 8 (Garantías Judiciales), contiene un conjunto de requisitos procesales que integran el "debido proceso legal", destinados a asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. El artículo 46.2.a ) dispone que el deber de interponer y agotar los recursos de jurisdicción interna, no es applicable, cuando no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados.

17.- El debido proceso legal se aplica a todas las garantías judiciales, aún bajo el régimen de suspensión (art. 27).-

1) Los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción, en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales (art. 7.6, 8, 25 y 27.2). 2) El art. 7.6 ( Derecho a la Libertad Personal ) reconoce y regula el recurso de hábeas corpus; es una garantía no susceptible de suspensión; ya que es esencial para: a) controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, b) para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, c) para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, párr. 35). 3) DEFINICION: El amparo (art. 25.1) es el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los EP y por la Convención, incluso los señalados de manera expresa por el art. 27.2, como no susceptibles de suspensión en situaciones de emergencia.-

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4) El hábeas corpus y el amparo son garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos, cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática (párr. 42 ). 5) El Estado de Derecho, la democracia representativa y el régimen de libertad personal, son consustanciales con el Sistema Interamericano y en particular con el régimen de protección de los derechos humanos contenido en la Convención.-99 6) En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 26 ). 7) Durante la suspensión de las garantías, los límites de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales; pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. 8) El principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (Ibid., párr. 24; véase además La expresión "leyes", supra, párr. 32 ). 9) La suspensión de garantías no debe exceder la medida de lo estrictamente necesario y que resulta ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción... (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 38 ). 10) No pueden apartarse de esos principios generales las medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos, como ocurriría si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se prolongaran más allá de sus límites temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviación o abuso de poder (Ibid., párr. 39). 11) No es posible hacer una enumeración exhaustiva: a) de todas las posibles "garantías judiciales indispensables" que no pueden ser suspendidas de conformidad con el artículo 27.2, que dependerá en cada caso de un análisis del ordenamiento jurídico y la práctica de cada EP, b) de cuáles son los derechos involucrados y c) de los hechos concretos que motiven la indagación. 12) LA CORTE, ES DE OPINION, por unanimidad que 1. Deben considerarse como garantías judiciales indispensables, no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el art. 27.2 de la Convención: a) el hábeas corpus (art. 7.6 ), b) el amparo, o c) cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la

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misma Convención. d) Los procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno ( art. 29.c )), previstos en el derecho interno de los EP, como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos. e) Las garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el art. 8 de la Convención. 18.- RECOMENDACIONES SOBRE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN ComisiónIDH OEA/Ser.L/V/II.84, doc. 39 rev. Conclusiones y recomendaciones, párrs. 1 y 2). 1. El Estado colombiano utilizó de manera excesiva los estados de excepción durante la vigencia de la anterior Constitución, conforme a opinión compartida en forma muy generalizada por las personalidades que presentaron sus testimonios ante la Comisión. Durante más de cuarenta años han estado los colombianos regidos por medidas tomadas al amparo del estado de sitio. La nueva Constitución ha limitado las facultades del ejecutivo para decretar estados de excepción. Resultaría por ello conveniente que en adelante la declaratoria de los estados de excepción se haga por el ejecutivo únicamente en casos realmente excepcionales, de extrema gravedad, que pongan en peligro la vida de la Nación, para evitar la tendencia de continuar dentro de una legislación de excepción de manera permanente. 2.- Sobre este mismo particular, por necesarias que hayan podido ser, preocupan a la Comisión las dos declaratorias del estado excepcional de conmoción interior dispuestas recientemente por el Gobierno colombiano. En julio de 1992 el Gobierno puso en vigencia el estado de conmoción interior con fundamento en la solicitud de libertad formulada por un grupo de prisioneros y limitó el recurso de habeas corpus. Nuevamente, mediante el decreto 1793 de noviembre de 1992, se instauró el estado de conmoción interior con base en el cual se expidieron medidas de excepción, entre las que se encuentra la asignación de funciones de investigación judicial a las fuerzas militares. Por ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se permite recomendar al Gobierno de Colombia quiera tener a bien hacer lo posible para que en el futuro se tomen las medidas administrativas corrientes en eventos como los que dieron lugar a las declaratorias de conmoción interior, reservando los estados de excepción sólo para asuntos de extrema gravedad. ―El Comité expresa su profunda preocupación por las recientes propuestas de reforma constitucional destinadas a suprimir los límites de tiempo para los estados de excepción, eliminar las facultades de la Corte Constitucional para revisar la proclamación de un estado de excepción, otorgar funciones de policía judicial a las autoridades militares, añadir nuevas circunstancias en las cuales se puede proclamar el estado de excepción y reducir los poderes de la Procuraduría General y de la Fiscalía General para investigar las violaciones de derechos humanos y la conducta de integrantes de las fuerzas militares, respectivamente. Si se aprueban estos textos, surgirán graves problemas en relación con el artículo 4 del Pacto‖. ―El Comité recomienda que se retiren las propuestas de reforma constitucional presentadas recientemente a que se hace referencia en el párrafo 286 supra‖. Comité de Derechos Humanos, ONU. A/52/40, párrs. 286, 299 y 301; o CCPR/C/79/Add.76, párrs. 23, 36 y 38). No deb proclamarse el estado de excepción a menos que se puedan aplicar las condiciones previstas en el artículo 4 y se haga la proclamación obligatoria en virtud de dicho artículo. Disposiciones constitucionales y legislativas deben garantizar que los tribunales supervisen el cumplimiento del artículo 4 del Pacto.

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Hay que vigilar de cerca la aplicación de los decretos adoptados en virtud del art. 213 de la Constitución y su no aplicación al final del período de excepción. ComisiónIDH. OEA/Ser.L/V/II.102, doc. 9 rev. 1, Capítulo II, G, párrs. 6 y 7). Todo estado de emergencia debe cumplir las formalidades y normas establecidas en el art. 27 de la CADH y la jurisprudencia de la Corte y la Comisión respecto de dicha norma. La Corte Constitucional debe seguir desempeñando un papel activo en el examen de la juridicidad de las declaraciones de estados de emergencia y que no se limite la autoridad de la Corte a ese respecto. IV.- DDHH Y CONFLICTOS ARMADOS: EL DERECHO HUMANITARIO 1.- Definición de Derecho Internacional Humanitario (DIH) El DIH es el cuerpo de normas internacionales, de origen consuetudinario o convencional, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacional o no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los bienes afectados por el conflicto (Swinarski).- Desde 1864, el derecho consuetudinario ha sufrido, modificaciones y desarrollos importantes, a los que se han añadido reglas de origen convencional. 2.- Proceso de elaboración del DIH La 1ª Convención de Ginebra de 1864 que comprende el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña de 1864 La 2ª Convención de Ginebra de 1906 que comprende el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña de 1906 La 3ª Convención de Ginebra de 1929 que comprende: Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña y el Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra del 27.VII.1929 La 4ª Convención de Ginebra de 1949 que comprende 4 convenios aprobados por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales a proteger a las víctimas de la guerra el 12.VIII.1949; entró en vigor el 21.X. 1950. Esos 4 convenios son: I.- Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña; II.- Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; III.- Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y IV.- Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra:

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Se incluyen en la 4ª Convención, los protocolos adicionales del 8.VI.1971. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)

3.- Relación entre el DIH y el DIDH a) Tesis integracionista: preconiza la fusión de ambas ramas.- Para sus partidarios, el derecho humanitario no es sino una parte de los derechos humanos; sin embargo, para otros la primacía cronológica del derecho internacional humanitario -como un cuerpo de reglas internacionales que protegen al individuo- sobre los derechos humanos demuestra que el derecho internacional humanitario, tomado en un sentido amplio, es la base de los derechos humanos. b) Tesis separatista: se trata de dos ramas del derecho totalmente diferentes y que toda contigüidad entre ellas puede provocar una nefasta confusión para su respectiva aplicación. Se acentúa la diferencia entre las finalidades de los sistemas de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario: el primero, que protege al individuo contra lo arbitrario del propio orden jurídico interno, y el segundo, que lo protege en situaciones en que el orden nacional ya no puede brindar/e una protección eficaz, cuando dicho individuo es víctima de un conflicto armado. c) Tesis complementarista: los DDHH y el DIH son dos sistemas distintos que se complementan. El DIH está integrado por el Derecho de La Haya, en el que se establecen los derechos y los deberes de los beligerantes en la conducción de las hostilidades y se limita su libertad de elección de los métodos y los medios para dañar al enemigo, y por el Derecho de Ginebra, que tiende a proteger a los militares fuera de combate, así como a las personas que no participan en las hostilidades. El DIDH, "tiene como objetivo garantizar, en todo momento, a los individuos el disfrute de los derechos y de las libertades fundamentales y protegerlos contra las calamidades sociales" (Jean Pictet). 4.- DIFERENCIAS ENTRE EL DIH Y EL DIDH a) El DIH es un derecho de excepción, de urgencia, que interviene en caso de ruptura del orden jurídico internacional; mientras que los derechos humanos, aunque algunos de ellos son irrefragables en cualquier circunstancia, se aplican, sobre todo, en tiempo de paz. b) En el DIH (lex specialis), hay reglas más detalladas que en los DDHH, para la protección de las personas en situaciones de conflicto armado, por ejemplo, las normas por las que se rige la conducción de la guerra marítima. En cambio, en los derechos humanos figuran disposiciones que, en la práctica, son difíciles de aplicar durante un conflicto armado, como la libertad de reunión y de asociación, así como ciertos derechos económicos, sociales o culturales. c) Los mecanismos de aplicación de estas dos ramas del derecho así como las instituciones encargadas de desarrollarlos y promoverlos son diferentes; el CICR por lo que atañe al derecho internacional humanitario, por ejemplo, y las organizaciones internacionales universales -como las NNUU -, o regionales -como la Comisión y la Corte Interamericanas o la Comisión y el Tribunal

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Europeos-, por lo que respecta a los derechos humanos. d) Ambos derechos son complementarios desde el punto de vista del ámbito de aplicación; pues ambos proceden de una misma preocupación de la comunidad humana: el respeto de la dignidad humana. e) Ambos derechos aspiran a proteger a las personas, pero las circunstancias y el modo en que se aplican son diferentes: el derecho humanitario se aplica en situaciones de conflicto armado, mientras que los derechos humanos, o al menos algunos de ellos, protegen a las personas en todo momento, en tiempo de guerra y en tiempo de paz. f) El propósito del DIH es proteger a las víctimas, procurando limitar los sufrimientos que causa la guerra; mientras que los DDHH aspiran a proteger a las personas y promover su desarrollo. g) El DIH tiene por objeto proteger a las víctimas procurando limitar los sufrimientos causados por la guerra; los DDHH protegen a la persona humana y favorecen su completo desarrollo. h) Al DIH competen, principalmente, el trato debido a las personas que están en poder de la parte adversaria y la conducción de las hostilidades. La principal finalidad de los derechos humanos es impedir la arbitrariedad, limitando el dominio del Estado sobre los individuos; no es su objeto regular la conducción de las operaciones militares. i) Para garantizar su respeto, el DIH establece mecanismos que instituyen un tipo de control continuo de su aplicación y hace resaltar la cooperación entre las partes en conflicto y un intermediario neutral, con miras a impedir las eventuales violaciones; y privilegia la persuasión; mientras que los mecanismos de control de los DDHH están orientados hacia las acciones de reparación de los perjuicios sufridos. j) El DIH es aplicable en tiempo de conflicto armado internacional o no internacional, así como en casos de violencia interna; el DDH es aplicable en todo tiempo y lugar.- k) El DIH protege a todas las personas, sean militares o civiles, en particular a los heridos, enfermos o personas detenidas, en relación con los acontecimientos bélicos; el DDH protege a todas las personas, en todo momento (derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales).- l) El DIH protege a toda persona, incluidos los funcionarios del Estado contra las infracciones graves posiblemente cometidas por los Estados enfrentados en un conflicto internacional, (homicidio, tortura o los tratos inhumanos, apropiación ilícita de bienes) y también protege a estas personas contra infracciones graves cometidas por grupos opositores armados en situación de violencia interna; mientras que los DDHH protegen a los individuos de posibles abusos perpetrados por funcionarios del Estado. ll) El DIH nunca puede ser derogado y el Art. 3 común a los Convenios de Ginebra coincide con el "núcleo duro" de los DD.HH; mientras que el ejercicio de ciertos DDHH, tales como la libertad de expresión o de asociación, pueden ser suspendidos durante un estado de excepción o de emergencia (pero otros derechos como el derecho a la vida y la prohibición de la tortura o los tratos inhumanos y degradantes, nunca pueden ser derogados o suspendidos ("núcleo duro" de los DDHH: Arts. 6,7,8 § 1 y 2, 11, 15, 16 y 18). m) El DIH estipula que los Estados Parte en los Convenios de Ginebra, "se comprometen a respetar y hacer respetar" los Convenios (Art. 1 común de los Convenios de Ginebra), así "como determinar las sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, infracciones graves contra el presente Convenio" (Art. 49, 50, 51 comunes); y en los

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últimos años, la Comunidad Internacional creó dos Tribunales Internacionales encargados de juzgar las infracciones graves contra el DIH cometidas en la Ex-Yugoslavia (Tribunal Penal Internacional de La Haya, Holanda) y en Ruanda (Tribunal Penal Internacional de Arusha, Tanzania).- En el ámbito de los DDHH existen mecanismos de supervisión internacional universales como el Comité del Pacto de Derechos Civiles y Políticos en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, o mecanismos regionales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y tribunales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). 5.- COMISIÓN IDH - CASO LA TABLADA – 30.X.1997 El caso se refiere a un ataque que 42 personas armadas realizaron contra un cuartel militar. Hubo un combate de aproximadamente 30 horas; resultaron muertos 29 de los atacantes y varios agentes del Estado. Los atacantes que sobrevivieron presentaron una denuncia a la Comisión, en la que alegan que los agentes del Estado violaron la CADH y varias normas de derecho internacional humanitario.- En su informe, la Comisión examinó detalladamente su competencia para aplicar directamente el derecho internacional humanitario y respondió afirmativamente a esta cuestión. Esta decisión es de importancia, puesto que significa que la ComisiónIDH, órgano convencional, intergubernamental y zonal, es competente para invocar el DIH y que puede aplicar las normas de ese derecho a los EP en la Convención Americana. Esta decisión puede preparar el terreno para futuras peticiones en las que se acuse, por ejemplo, a Colombia, México o Guatemala de violar el derecho internacional humanitario. Puede alentar a otros órganos convencionales de derechos humanos, como el Comité de las Naciones Unidas de Derechos Humanos —establecido de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos— y la Comisión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a extender sus funciones de supervisión al derecho internacional humanitario. La Comisión explicó que debía aplicar el derecho humanitario porque ello ponía de relieve su capacidad para responder a situaciones de conflicto armado. Concluyó que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aunque formalmente aplicable en tiempo de conflicto armado, no está concebida para regular situaciones de guerra. En particular, la Comisión señaló que la Convención Americana no contiene normas que rijan los medios y métodos de combate. La Comisión citó el siguiente ejemplo: ―(T)anto el artículo 3 común como el artículo 4 de la Convención Americana protegen el derecho a la vida y, en consecuencia prohíben, inter alia, las ejecuciones sumarias en cualquier circunstancia. Las denuncias que aleguen privaciones arbitrarias del derecho a la vida, atribuibles a agentes del Estado, están claramente dentro de la competencia de la Comisión.

Sin embargo, la competencia de ésta para resolver denuncias sobre violaciones al derecho no suspendible a la vida que surjan de un conflicto armado, podría encontrarse limitada si se fundara únicamente en el artículo 4 de la Convención Americana.

Esto obedece a que la Convención Americana no contiene disposiciones que definan o distingan

a los civiles de los combatientes, y otros objetivos militares ni, mucho menos, que especifiquen cuándo un civil puede ser objeto de ataque legítimo o cuándo las bajas civiles son una consecuencia legítima de operaciones militares‖. La Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Akdivar and others v. Turkey [8], puso límites al Estado en su elección de medios para combatir al PKK. Se puso de relieve que también los

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derechos humanos suspendibles pueden aplicarse en estas situaciones. 6.- LA COMISIÓN FUNDAMENTO SU COMPETENCIA JURIDICA EVALUANDO LA CONDUCTA DE LOS EP EN LA CADH, BASÁNDOSE EN EL DI HUMANITARIO; Y UTILIZANDO CINCO ARGUMENTOS: 1748ª sesión plenaria,19 de diciembre de 1968

1. La competencia para aplicar el derecho internacional humanitario podría dimanar de la superposición de las normas substantivas de la CADH y de los Convenios de Ginebra.

El art. 3 requiere que el Estado haga, en gran medida, lo que ya está obligado a hacer legalmente en el marco de la Convención Americana». 2. El art. 29 b de la CADH pudo proporcionar una base jurídica para la aplicación del derecho internacional humanitario. Se estipula que no ha de interpretarse norma alguna de la CADH en el sentido de «limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con (...) cualquier otra convención en que sea parte uno de dichos Estados». La Comisión arguyó que: «(...) cuando existen diferencias entre las normas legales que rigen derechos idénticos o similares en la Convención Americana y en un instrumento de derecho humanitario, la Comisión está obligada a asignar efecto legal a las disposiciones del tratado con el estándar más elevado que resulte aplicable a los derechos o libertades en cuestión. Si dicho estándar se encuentra en una norma de derecho humanitario, la Comisión debe aplicarla» [16]. 3. La competencia puede dimanar del artículo 25 de la Convención Americana, que otorga a toda persona el derecho a interponer un recurso efectivo ante un tribunal nacional «que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución» o la ley del Estado concernido. La Comisión consideró que este artículo obliga a los Estados a prestar protección judicial contra violaciones de las normas establecidas en los Convenios de Ginebra de 1949, siempre que hayan incorporado estas normas en la legislación nacional. 4. El art. 27.1, de la CADH, en el que se estipula que las disposiciones de suspensión adoptadas por los Estados en caso de emergencia no han de ser «incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional». 5. La CorteIDH ha invocado «otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos», independientemente de ... si han sido aprobados en el marco o bajo los auspicios del sistema interamericano.- 7.- LA ASAMBLEA GENERAL, RECONOCIENDO QUE ES NECESARIO APLICAR LOS PRINCIPIOS HUMANITARIOS BÁSICOS EN TODOS LOS CONFLICTOS ARMADOS Tomando nota de la resolución XXIII sobre los derechos humanos en los conflictos armados, aprobada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos el 12 de mayo de 1968, Afirmando que es necesario que las disposiciones de esa resolución sean efectivamente aplicadas lo antes posible, 1. Afirma la resolución XXVIII de la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en Viena en 1965, en la que, entre otras cosas, se establecen los siguientes principios para su observancia por todas las autoridades, tanto gubernamentales como de otro carácter, responsables de las operaciones en los conflictos armados: a) Que no es ilimitado el derecho de las partes en un conflicto a adoptar medios para causar daño al enemigo;

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b) Que está prohibido lanzar ataques contra la población civil como tal; c) Que en todo momento ha de distinguirse entre las personas que participan en las hostilidades y los miembros de la población civil, a fin de que se respete a estos últimos lo más posible; 2. Invita al Secretario General a que, en consulta con el Comité Internacional de la Cruz Roja y otras organizaciones internacionales adecuadas, estudie: a) Las medidas que se podrían tomar para lograr una aplicación mejor de las actuales convenciones y normas humanitarias internacionales a todos los conflictos armados; b) La necesidad de nuevas convenciones humanitarias internacionales, o de otros instrumentos jurídicos apropiados para asegurar la protección mejor de los civiles, prisioneros y combatientes en todo conflicto armado y la prohibición y limitación del empleo de ciertos métodos v medios de guerra; 3. Pide al Secretario General que tome cualesquiera otras medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de la presente resolución y que informe a la Asamblea General, en su vigésimo cuarto período de sesiones, sobre las medidas que hubiere tomado; 4. Pide además a los Estados Miembros que presten toda la ayuda posible al Secretario General para la preparación del estudio solicitado en el párrafo 2 supra; 5. Pide a todos los Estados que aún no lo hayan hecho que pasen a ser partes en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, el Protocolo de Ginebra de 1925 y los Convenios de Ginebra de 1949. 9.- JURISDICCIÓN MILITAR Y ESTADO DE GUERRA

Constitución.- Art. 253 - La jurisdicción militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde se cometan, estarán sometidos a la Justicia ordinaria. 1.- Tiempo de guerra: es el comprendido entre la declaración de guerra o su iniciación real, y el tratado de paz.- 2.- Estado de guerra: efectividad de la lucha armada en todo o parte del territorio.-

El Código Penal Militar, no distingue entre tiempo o estado de guerra, considerando a ambos como el período o la situación que se caracteriza por la lucha, aun en los intervalos de suspensión de las hostilidades por tregua o armisticio, medie o no declaración de guerra, en los conflictos de orden internacional o de orden interno (art. 63).-

El art. 253 prevé la existencia de una jurisdicción militar (limitada al juzgamiento de los

delitos militares, esto es, de las infracciones que solamente son delito si las comete un militar); es una excepción a la regla de principio, según la cual, la función jurisdiccional corresponde al Poder Judicial. Si no existiera ese artículo, sería inconstitucional crear Juzgados militares ajenos al Poder Judicial. La Constitución no dice cuáles son; el punto queda librado a la ley y está regulado en el Código de Organización de los Tribunales militares, de 28.I.1943.-

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10.- LIMITACIONES A LA LEY QUE ATRIBUYA COMPETENCIAS A LOS TRIBUNALES MILITARES

La Constitución restringe la posibilidad de que por Ley se le atribuyan competencias a esos órganos, permitiéndolo solamente en los delitos militares y en el caso de estado de guerra. Delito militar: es el hecho que sólo se califica como delito, cuando lo comete un militar; como la insubordinación, que es delito militar; porque si una persona que no es militar, se insubordina, no constituye delito, aunque sea una falta administrativa. Sólo en caso de estado de guerra es posible extender la jurisdicción militar a delitos que por su naturaleza sean comunes, es decir que podrían ser cometidos por militares o por no militares. Código Penal Militar.- Art. 63: ―por tiempo o estado de guerra, (se entiende) el período o la situación que se caracteriza por la lucha, aun en los intervalos de suspensión de las hostilidades por tregua o armisticio, medie o no declaración de guerra, en los conflictos de orden internacional o de orden interno‖...;.-