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“Comparativa de Sistemas de Contralorías y Manejo de Fondos Públicos”

FUSADES - PNUD

Consultor: Omar A. García Palacios, Ph.D Equipo de Apoyo: Chantal A. Ulloa Morales, MSc

Reynaldo Balladares Saballos, Ph.D

Managua, Agosto 2008.

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Índice Introducción 1. Marco Teórico

A. Órgano de Control Externo. B. Órgano Competente. C. Funciones. D. Objeto. E. Momento. F. Parámetros. G. Resultados y Efectos

2. Modelos de Órganos de control externo

2.1. El Salvador 2.1.1. Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente B. Funciones C. Objeto D. Momento E. Parámetros F. Resultados y Efectos

2.2. Chile

2.2.1. Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente. B. Funciones C. Objeto. D. Momento. E. Parámetros. F. Resultados y Efectos

2.3. Costa Rica

2.3.1. Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente. B. Funciones C. Objeto. D. Momento. E. Parámetros. F. Resultados y Efectos

2.4. España

2.4.1 Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente. B. Funciones C. Objeto. D. Momento. E. Parámetros. F. Resultados y Efectos

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2.5. México 2.5.1.Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente. B. Funciones C. Objeto. D. Momento. E. Parámetros. F. Resultados y Efectos

2.6. Nicaragua

2.6.1.Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente. B. Funciones C. Objeto. D. Momento. E. Parámetros. F. Resultados y Efectos

3. Cuadro Comparativo de los Modelos 4. Análisis Comparativo de los Modelos

a) Influencia del Sistema Político de cada Modelo b) Sistema de Transparencia y Rendición de Cuentas de cada Modelo C) Sistema de Pesos y Contrapesos de cada Modelo

5. Propuesta de mejoras para el fortalecimiento de la Corte de Cuentas de la República de El Salvador. 5.1. Mejoras a partir de una Reforma Constitucional. 5.2. Mejoras a partir de una Reforma Legal Conclusiones Bibliografía Anexos

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Introducción En el Estado Democrático los deseos de los individuos como ciudadanos deben ser cumplidos por el Estado lo mejor posible. En tal sentido, el establecimiento de mecanismos de control sobre la actuación del Estado en relación a la utilización de los fondos públicos1 y rendición de cuentas resulta necesario. A través del Parlamento en donde reside la soberanía popular se aprueban y autorizan los ingresos y gastos presupuestarios, y es el Ejecutivo quien gestiona y rinde cuentas de esos gastos. El ciudadano en un Estado Democrático tiene la obligación de contribuir al gasto público y el derecho de exigir la rendición de las cuentas sobre el mismo. Todo ello justifica la presencia de un órgano de control del dinero público. El control que versa sobre la actividad económica-financiera del Estado se le denomina por parte de la doctrina como control externo. El control es externo porque lo realiza un órgano que se encuentra fuera de la Administración, del Poder Ejecutivo que es el principal destinatario de la actividad de control. El control externo es realizado en los Estados democráticos por instituciones con denominaciones, organización, y competencias distintas, pero que en términos generales persiguen un objetivo en común: controlar el gasto público, es decir, el uso dado al dinero aportado por cada ciudadano como contribuyente al Estado. El control de los fondos públicos es un complemento necesario de la facultad de aprobar el presupuesto. Con el ejercicio del control sobre los fondos públicos se cierra el denominado ciclo presupuestario. Como es sabido, los parlamentos son sede más del debate político que del control técnico, razones por las cuales no cuentan con la organización ni los medios adecuados para llevar a cabo un control efectivo sobre el gasto público. Estos se auxilian o apoyan en órganos específicos de control externo que pueden ser totalmente independientes, dependientes del parlamento, y que pueden estar dentro de la órbita parlamentaria. Los modelos de control externo de las cuentas públicas resultan ser muy diversos. A nivel de doctrina se suele hacer referencia al modelo francés o jurisdiccional y al inglés o modelo parlamentario, como modelos originarios o tradicionales de control externo. Asimismo, existen los llamados modelos derivados. El estudio del control externo en el Estado democrático se suele centrar en los elementos constitutivos del mismo. En tal sentido, los elementos que intervienen en la configuración de este control están referidos a: órgano competente, funciones, objeto, momento, parámetros, resultados y efectos. El presente estudio es producto de la prestación de servicios de consultoría “Comparativa de Sistemas de Contralorías y Manejo de Fondos Públicos” para

1 Las expresiones cuentas públicas, gasto público, fondos públicos, dinero público para efectos del presente trabajo son utilizadas como sinónimos.

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la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social (FUSADES), financiada por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). El estudio se divide en dos partes. La primera parte consiste en un análisis comparativo de seis modelos de órganos de control externo (El Salvador, Chile, Costa Rica, España, México y Nicaragua), y la segunda parte trata sobre la elaboración de una propuesta de mejoras que permitan fortalecer el órgano de control externo salvadoreño (Corte de Cuentas). 1. Marco Teórico A continuación se van a explicar los principales rasgos distintivos de los órganos de control externo. A. Órgano de Control Externo. Los órganos de control externo desempeñan un papel vital en asignar responsabilidad a los gobiernos ante el poder legislativo y el público por su administración de los fondos públicos, así como en contribuir a asegurar la transparencia de las operaciones gubernamentales. Son instituciones excepcionalmente apropiadas para proporcionar puntos de vista independientes sobre la calidad de la gestión del sector público y sobre el grado de incidencia de la burocracia en los organismos estatales2. B. Órgano Competente. El control de los recursos públicos en un Estado democrático puede ser interno y externo. A nivel interno este control suele ser normalmente realizado por órganos cuya ubicación se sitúan dentro de la Administración, y a nivel externo el control es aquel realizado por un órgano fuera de la Administración. Se puede decir entonces que el control es externo, ya que el órgano que lo realiza se ubica fuera del ámbito del controlado, por lo tanto la “externalidad” o “exterioridad” como elemento fundamental de este tipo de control permite la independencia del ejercicio de la función frente al controlado. Los órganos de control externo se configuran u organizan en dos modelos: modelo unipersonal y modelo colegiado. El modelo unipersonal es aquel en donde las responsabilidades del órgano las ejerce una sola persona independientemente de la presencia de uno o varios “segundos”. Por su parte, el modelo colegiado es aquél en donde las responsabilidades se toman y ejercen de manera conjunta entre todos los miembros que integran el órgano3. C. Funciones. Los órganos de control externo realizan básicamente dos funciones: fiscalizadora y jurisdiccional4. Sin embargo, los ordenamientos

2 Desaultes, D. Independencia y Responsabilidad de las EFS. INTOSAI: Proyecto sobre Independencia de las EFS. 2001, citado por JIMÉNEZ RIUS, Pilar. El control de los fondos públicos. Propuestas de mejora. Thomson-Civitas. Aranzadi. Navarra, 2007. 3 GARCÍA PALACIOS, Omar. La Contraloría General de la República y el control externo en el Estado democrático nicaragüense. CENED-UCA Publicaciones. Managua, 2006. 4 VALLÈS VIVES, Francesc. El control externo del gasto público. Configuración y garantía constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003; CARRERAS, Joseph M; y VALLÈS, Francesc. “El marco legal de las Entidades Fiscalizadoras Superiores de Centroamérica: Límites y Desafíos” en AAVV. Las riendas del desarrollo. La transformación del control de la hacienda pública en Centroamérica y República Dominicana. Fernando Herrero; Marvin Taylor-Dormond; y Gladis González. Fundación UNA. Heredia, Costa Rica, 2001. Págs. 121-161.

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jurídicos suelen configurar otras funciones tales como, la función rectora del sistema de control en materia de recursos públicos, la función asesora o pedagógica, la función consultiva y la función de control de legalidad de los actos de la Administración. La función fiscalizadora es aquella actividad que realizan los órganos de control externo con el objeto de verificar la correcta administración y gestión de los fondos públicos, de acuerdo a parámetros jurídicos, contables y económicos. Los órganos de control externo suelen realizar la función fiscalizadora a través de la auditoría5. Por su parte la función jurisdiccional se realiza mediante el denominado juicio de cuentas o enjuiciamiento contable cuyo objeto es establecer responsabilidades contables sobre las personas que manejan o administran fondos públicos6. La función rectora del sistema de control en materia de recursos públicos en aquellos ordenamientos en que se reconoce, suele tratarse de atribuciones directivas y no de ejecución material del control. En este sentido, el órgano de control externo tiene competencias de establecer normas, políticas, y procedimientos de cómo ejercer una correcta administración y gestión de los recursos públicos. Es decir, orienta los procesos internos de la administración, sin ser el responsable directo de la ejecución y control a nivel interno7. La función asesora o pedagógica y la función consultiva, a través de la capacidad del órgano de control externo, formula recomendaciones para mejorar las operaciones y actividades de los órganos de la administración pública, así como emite informes con relación a proyectos normativos, realización de estudios, capacitaciones a funcionarios públicos, y evacuación de consultas que le formulan sobre el correcto uso de los recursos públicos8. En el ámbito municipal, la función consultiva adquiere gran importancia. Por último, la función de legalidad consiste en la observancia del cumplimiento de los actos de la Administración conforme al ordenamiento jurídico, por parte del órgano de control externo.

5 La auditoria es una técnica que supone la investigación y evaluación independiente sobre una información contenida en los estados financieros de una entidad, con expresión de opinión mediante la aplicación de normas y procedimientos establecidos, llevados a cabo por un auditor designado a tal objeto, de acuerdo con las condiciones de su mandato y de acuerdo con las disposiciones legales aplicables. En otras palabras, es un examen de cuentas, actos y conductas, haciendo constar un juicio que evalúa un comportamiento. Por lo tanto es una técnica o método especial que revisa medios y resultados con criterios y procedimientos que se plasman en un informe que puede tener efectos para terceros. GARCÍA PALACIOS, Omar. La Contraloría General de la República… Op. Cit. Págs. 153-154. 6 VACAS GARCÍA-ALÓS, Luís. El Tribunal de Cuentas. Enjuiciamiento contable y jurisprudencia constitucional. La Ley-Actualidad. Madrid, 1998. 7 GARCÍA PALACIOS, Omar. La Contraloría General de la República… Op. Cit. Pág. 194. 8 SESMA SÁNCHEZ, Begoña. “Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas y Tribunal de Cuentas Español: Diferencias y Relaciones” en Presupuesto y Gasto Público. Núm. 18. 1996. Págs. 87-112.

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Objeto. El objeto que caracteriza al control externo es, por un lado, el ámbito material (lo que se controla), y por otro lado, el sujeto (a quién se controla)9. El objeto en el ámbito material se manifiesta a través de las cuentas públicas o la actividad económico-financiera del Estado, que se concreta en subvenciones públicas, créditos y ayudas con cargo al presupuesto de los entes públicos, los avales y exenciones fiscales directas y personales que éstos puedan conceder, los contratos suscritos por la Administración y demás entes públicos, los créditos extraordinarios, suplementos, incorporaciones, ampliaciones, transferencias y cualquier otras modificación de los créditos presupuestarios iniciales que se puedan producir. Por su parte, el sujeto a controlar es el sector público, que engloba la Administración central del Estado, la Administración descentralizada y local, la financiación de los partidos políticos y las elecciones, así como todo aquel particular beneficiario de dinero público. Momento. El control externo se realiza generalmente de forma posterior al acto consumado. El control externo es entonces un control posterior, a la realización de la ejecución del Presupuesto. Pretende observar la correcta aplicación de lo recogido en el Presupuesto, es decir, la utilización de los fondos públicos según fueron aprobados por el Parlamento. Ahora bien, en algunos casos los órganos de control externo también realizan tareas de control a priori de la actividad económico-financiera del Estado en momentos distintos al posterior10. Este control previo, que usualmente es de carácter interno a la propia administración, es aquel que se realiza con el objeto de comprobar la corrección del acto con anterioridad a que el mismo se haya producido. Con esta actividad se pretende impedir que el acto altere lo dispuesto tanto en lo recogido por el Presupuesto como en la normativa general que debe observarse. Parámetros. De forma general, los parámetros de control suelen clasificarse en políticos y jurídicos. El parámetro político es aquel que tiene un carácter subjetivo y su ejercicio es voluntario por el órgano, autoridad o sujeto de poder que en cada caso se encuentra en situación de supremacía o jerarquía (propio de los Parlamentos). Por su parte, el parámetro jurídico tiene un carácter objetivado basado en razones jurídicas, y su ejercicio es necesario que lo realice un órgano independiente e imparcial dotado de singular competencia técnica para resolver, conforme al Derecho. Ahora bien, los órganos de control externo deben utilizar el parámetro de control jurídico, ya que el control externo es un control técnico, generalmente posterior, de carácter objetivo y de ejercicio necesario, que se realiza al margen de toda connotación política y con arreglo a la técnica contable, jurídica y 9 GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. El Tribunal de Cuentas. El control económico-financiero externo en el ordenamiento constitucional español. UNED-Marcial Pons. Madrid, 2001. 10 JIMÉNEZ RIUS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit.

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económica. Dentro de este control jurídico los parámetros utilizados para el ejercicio del control externo son de legalidad, eficacia, eficiencia o efectividad, economía, transparencia, equidad y ecología11, parámetros que vienen dados por la regulación que tiene el órgano de control externo en cada Estado, y que debe aplicar en el ejercicio de su actividad de control. Resultados y Efectos. Los resultados del control externo suelen recogerse en resoluciones e informes que el órgano de control elabora. Las resoluciones tienen un carácter más concreto y proyectan usualmente la actividad de determinadas dependencias o servidores públicos. Las resoluciones suelen tener los efectos que los ordenamientos jurídicos les determinen (vinculantes o no). Por su parte, los informes se suelen dividir en dos tipos: a) Los informes de carácter general o los también denominados informes sobre la Cuenta General o liquidación del presupuesto, que contienen información de la fiscalización sobre el presupuesto de un determinado período. b) Los informes singulares o puntuales, que son aquellos que contienen información de la fiscalización sobre la utilización de los fondos públicos en ámbitos específicos. El principal destinatario de estos informes es el Parlamento. Estos informes deben ser conclusiones estrictamente técnicas que obedezcan a parámetros de orden jurídico, contable y económico, al margen de cualquier connotación de índole política. Los informes pueden tener efectos jurídicos vinculantes, políticos o meramente informativos. Además pueden ser eficaces por sí mismos o mediante la concurrencia de otros12. 2. Modelos de Órganos de Control Externo 2.1. El Salvador 2.1.1. Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente . Los principales rasgos distintivos del órgano de control externo en el Estado salvadoreño se reconocen en la Constitución13 y en la Ley de la Corte de Cuentas de la República (LCCR)14. Este órgano se denomina Corte de Cuentas (art.195 Constitución). La Corte de Cuentas es un órgano colegiado cuya composición exacta de miembros no se establece de forma precisa. De la lectura constitucional y legal se puede destacar el establecimiento de un mínimo de tres miembros pero no así de un máximo. En tal sentido, se pueden contrastar las redacciones del art. 131 inciso 19 –... “Presidente y Miembros de la Corte de Cuentas de la República”...-, del art. 196 párrafo segundo -... “Presidente de la Corte y dos Magistrados, cuyo número

11 BENITO LÓPEZ, Bernardino; y HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Joaquín. “Los principios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia en la legislación de los OCEX” en Auditoría Pública. Núm. 7. 1996. Págs. 61-65; MONTESINOS JULVE, Vicente. “Nuevos ámbitos de fiscalización de las entidades públicas” en Revista Española de Control Externo. No. 4. 2000. Págs. 39-76. 12 GARCÍA PALACIOS, Omar. La Contraloría General de la República… Op. Cit. Págs. 54 y 55. 13 Constitución de la República de El Salvador de 1983 y sus respectivas reformas. 14 Decreto Legislativo 438 de 1995 y sus respectivas reformas.

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podrá ser aumentado por la ley” y del art. 198 “El Presidente y los Magistrados de la Corte de Cuentas”. Corresponde a la Asamblea Legislativa la elección de los miembros de la Corte de Cuentas, según el procedimiento y requisitos que establecen la Constitución y el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa (arts.123, 131 inciso 19 Constitución; arts. 66, 86 párrafo segundo y arts. 98-100 Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa). Dichos requisitos son los siguientes: publicidad, postulación, evaluación, y selección de candidatos por medio de comisiones parlamentarias, votación nominal y por mayoría (mitad más uno) de los Diputados o Diputadas propietarios electos o los suplentes debidamente incorporados, nacionalidad salvadoreña por nacimiento, edad mínima de 30 años, honradez y competencias notorias, pleno ejercicio de los derechos de ciudadano, y haberlo estado en los tres años anteriores a su elección. A su vez, se establece un mandato de duración en el cargo de tres años con reelección indefinida y solamente pueden ser separados de sus cargos por causa justa mediante resolución de la Asamblea Legislativa. Cabe destacar que el Presidente de la Corte de Cuentas ya viene nombrado por la Asamblea Legislativa. La Constitución y la LCCR reconocen la independencia del órgano. Cabe destacar que ambos instrumentos jurídicos refieren dicha independencia frente al Órgano Ejecutivo. La LCCR establece la independencia en el ámbito funcional, administrativo y presupuestario. Asimismo, se destaca que ésta se fundamenta en su carácter técnico y en su actuar independiente de cualquier interés particular. B. Funciones. La Constitución establece que corresponde a la Corte de Cuentas realizar la función fiscalizadora, la función jurisdiccional, y la función de control de legalidad de los actos de la administración (arts. 195, 196 y 197). Por su parte, la LCCR agrega otras funciones tales como, la función asesora o pedagógica y consultiva, y la función rectora del Sistema Nacional de Control y Auditoría de la Gestión Pública (art. 5 incisos 8, 9; art. 21 párrafo segundo). La Constitución y la LCCR no establecen taxativamente los órganos con capacidad de iniciativa de fiscalización, de lo cual se deduce que la función fiscalizadora puede ser activada por cualquier persona que le solicite la realización de ésta a la Corte. Asimismo, dicha función puede ser realizada por la propia Corte o por firmas privadas debidamente seleccionadas, a través de la técnica de auditoría. La LCCR señala la auditoria gubernamental como dicha técnica. Dentro de las modalidades de esta auditoría destacan: la auditoría financiera, la auditoría operacional o de gestión y el Examen Especial (art. 5 incisos 1, 2b, y art. 31 LCCR) Para realizar la función jurisdiccional, la Corte de Cuentas se divide en dos Cámaras. Las Cámaras de Primera Instancia (jueces nombrados por la Cámara de Segunda Instancia), y la Cámara de Segunda Instancia integrada por el Presidente y dos Magistrados de la Corte cuyo número de miembros, según la Constitución, puede ser aumentado por la ley (art. 196). La LCCR establece la existencia de dos Magistrados suplentes en la Cámara de Segunda Instancia.

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Estos miembros suplentes son electos por la Asamblea Legislativa para un periodo de tres años, deben reunir los mismos requisitos que los propietarios, y pueden ser reelegidos. Asimismo, estando en funciones no pueden ser separados de sus cargos sino por causa justa legalmente comprobada, mediante resolución de la Asamblea Legislativa. Los Magistrados suplentes asumen funciones cuando la Cámara de Segunda Instancia queda incompleta por impedimento, excusa, renuncia, muerte, ausencia prolongada u otra causa similar, del Presidente o Magistrados propietarios (art. 18). De esta redacción se desprende que la suplencia es única y exclusiva en el ejercicio de la función jurisdiccional, en la Cámara de Segunda Instancia y cuando se presenten las causas expresamente señaladas por la LCCR. Ahora bien, la función jurisdiccional se realiza mediante el denominado juicio de cuentas ante una de las Cámaras de Primera Instancia, con el objeto de establecer responsabilidades de carácter administrativo o patrimonial de los funcionarios, empleados y terceros, sujetos al ámbito de control de la Corte de Cuentas (arts. 53 y 66 LCCR). Por su parte, la función de control de legalidad de los actos de la administración que señala la Constitución (art.197) no encuentra desarrollo en la LCCR. Esta función, según la Constitución, tiene como objeto advertir que un acto sometido al conocimiento de la Corte de Cuentas viola alguna ley o reglamento. Dicha advertencia se realizará a los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se relacionen con el mismo, y el acto quedará suspenso. El Órgano Ejecutivo puede ratificar el acto, total o parcialmente, siempre que lo considere legal, mediante resolución razonada tomada en Consejo de Ministros y comunicada por escrito al Presidente de la Corte de Cuentas. La resolución debe ser publicada en el Diario Oficial. Por su parte, la ratificación debidamente comunicada cesa la suspensión del acto, siempre que las observaciones de la Corte de Cuentas no consistan en falta o insuficiencia de crédito presupuestario al cual debe aplicarse un gasto, pues, en tal caso, la suspensión debe mantenerse hasta que la deficiencia de crédito haya sido llenada. En relación a la función asesora o pedagógica y consultiva, la LCCR contempla la realización de éstas. Esto permite a la Corte de Cuentas formular recomendaciones para mejorar la administración de los recursos públicos, proporcionar asesoría técnica a las instituciones del sector público, capacitar a los servidores públicos, todo ello con el objeto de conseguir una mejor administración de los fondos públicos del Estado salvadoreño. Por último, la LCCR señala que corresponde a la Corte de Cuentas ser el Organismo Rector del Sistema Nacional de Control y Auditoría de la Gestión Pública. La función rectora de la Corte de Cuentas se manifiesta en que ésta es la responsable en el grado superior en relación al desarrollo, normatividad y evaluación del sistema (art. 21). Para lograr el ejercicio de sus funciones la LCCR señala, por un lado, la facultad de la Corte de Cuentas para acceder de manera irrestricta a la información, y por otro, la obligación de colaboración de las entidades, organismos, servidores públicos o persona particular con la Corte de Cuentas

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proporcionando cualquier información o documentación que ésta solicite (art. 5 inciso 16, art. 45). C. Objeto. La Corte de Cuentas fiscaliza y controla la Hacienda Pública en general, y la ejecución del presupuesto en particular, así como la gestión económica de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo y de las entidades que reciban fondos del erario o subvención o subsidio del mismo (art. 195 Constitución, art. 1 LCCR). Por su parte, los sujetos objeto de control por parte de la Corte de Cuentas son las entidades y organismos del sector público (sus servidores) sin excepción alguna, así como las entidades, organismos y personas que no forman parte del sector público y reciben asignaciones, privilegios o participaciones ocasionales de recursos públicos. Son también sujetos de control las instituciones del sistema financiero y de sociedades, y empresas mercantiles. Dicho control se realizará en coordinación con la Superintendencia del Sistema Financiero y la Superintendencia de Sociedades y Empresas Mercantiles (arts. 195, 207 párrafo cuarto y quinto Constitución, art. 3 LCCR). Como se puede apreciar el objeto de control en su ámbito material y subjetivo en relación a la actividad de control de la Corte de Cuentas es amplio. La Corte de Cuentas tiene competencia sobre todo el sector público salvadoreño y, en general sobre todas personas que administran o gestionan recursos públicos. D. Momento. La Constitución y la LCCR establecen que la Corte de Cuentas realiza su control externo de forma posterior a la ejecución del gasto (art. 195 Constitución, art. 4 LCCR). Asimismo, estos instrumentos normativos también señalan la actuación preventiva de la Corte de Cuentas cuando así los solicite el organismo fiscalizado del superior jerárquico de éste, o de oficio, cuando la Corte de Cuentas lo considere necesario. Cabe destacar que según la LCCR esta actuación preventiva consiste en formular recomendaciones con el objeto de evitar el cometido de irregularidades. Este tipo de control previo es la excepción a la regla general en el momento de actuar de la Corte de Cuentas (control posterior) y se encuentra limitado a las características antes descritas. E. Parámetros. La LCCR señala los parámetros de actuación de la Corte de Cuentas. En tal sentido, se destaca la legalidad, eficiencia, economía, efectividad y transparencia de la gestión. Todos ellos serán aplicables al examinar las actividades financieras, administrativas y operativas de las entidades y servidores, sujetos al control de la Corte (art. 5 inciso 3 y art. 21 párrafo tercero). F. Resultados y Efectos. Los resultados y efectos de las actuaciones de la Corte de Cuentas están vinculados a las funciones que este órgano puede realizar. Cuando ejerce la función fiscalizadora, ésta concluye mediante un informe de auditoría. La Constitución y la LCCR señalan que el informe de auditoría tiene como destinatario el Presidente de la República, la Asamblea Legislativa, y los respectivos superiores jerárquicos del funcionario auditado, así como este último. El informe contiene las irregularidades relevantes comprobadas a cualquier funcionario o empleado público en el manejo de

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bienes y fondos sujetos a la fiscalización. Los informes de auditoría tienen carácter público (arts. 195 párrafo séptimo y art. 46 LCCR). En relación con los efectos de éstos cabe destacar que la LCCR señala que las recomendaciones establecidas son de cumplimiento obligatorio en la entidad u organismo fiscalizado, y por tanto, son objeto de seguimiento por la propia entidad u organismo y por las unidades de auditoría interna (art. 48). Un informe de auditoría puede establecer la existencia o no de hallazgos u observaciones. Si los hubiere, esta situación permitiría iniciar el denominado juicio de cuentas (art. 64). Así mismo, la Corte en el ejercicio de su función fiscalizadora puede detectar indicios de ilícitos penales. Si esto ocurre, deberá poner en conocimiento a la Fiscalía en el término de veinticuatro horas siguientes de haber detectado los ilícitos penales (art. 56 LCCR). Por su parte, los resultados de la función jurisdiccional son el establecimiento de responsabilidades administrativas y patrimoniales a los funcionarios públicos, y únicamente patrimoniales a los particulares (art. 66 párrafo primero LCCR). Estas responsabilidades se establecen en una sentencia que tiene las características de ser ejecutorio (art. 70 párrafo tercero, art. 73 párrafo segundo, art. 76 LCCR). Por último, los resultados de las funciones que realiza la Corte de Cuentas deben recogerse en un documento denominado informe de labores cuyo contenido tiene que ser detallado y documentado. El Presidente de la Corte de Cuentas está obligado a presentar dicho informe de forma anual a la Asamblea Legislativa, y dentro de los tres meses siguientes a la terminación del año fiscal. La no rendición de este informe está considerada como causa justa de destitución (art. 199 Constitución). La LCCR señala que corresponde a la Asamblea Legislativa practicar a la Corte de Cuentas un examen de su situación patrimonial, financiera y de sus actividades operacionales o de gestión, una vez que el Presidente de la Corte de Cuentas rinda el informe de labores que señala la Constitución. En otras palabras, la Asamblea Legislativa puede autorizar auditorías sobre la Corte de Cuentas (art.112)15. 2.2. Chile 2.2.1. Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente. El marco normativo de la Contraloría General de la República (CGR)16 de Chile se encuentra determinado por los artículos 98 y 99

15 En relación a este punto pueden consultarse: “Fallo contra Asamblea $350,000 por contrato auditoría” del 18 de Junio de 2008. Y “Cámara se alista a dar sentencia sobre recurso nulidad”, “Sigue discusión por fondos para auditar”, “Asamblea reformará ley arbitraje ras fallo que la condena” del 19 de Junio de 2008; “Asamblea libre de condena por no auditar contraloría” del 20 de Junio de 2008; “Corte Cuentas amenazó diputados por auditoría” del 23 de Junio de 2008. Todas ellas de www.laprensagrafica.com ; “Asamblea no pagará condena por negarse a auditar a la Corte” del 19 de Junio de 2008 en www.elsalvador.com ; “Asamblea incumplió primero el contrato para auditar cuentas” del 30 de Junio de 2008 en www.elfaro.net 16 Sobre esta institución puede consultarse el estudio de FIGUEROA NERI, Aimée. La Auditoría Superior de México en el horizonte internacional de la fiscalización superior en http://www.asf.gob.mx/pags/otros/250308/Aimee_doctocomp.PDF

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de la Constitución Política de la República de Chile17, que le otorgan rango constitucional, y la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría de la República de Chile (LOACRCh)18. Tal marco normativo determina que éste es el órgano competente para el control externo de los fondos públicos chilenos. La LOACRCh establece que la Contraloría General de la República es independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado. La misma se encuentra a cargo de un funcionario que tendrá el título de Contralor General de la República. El artículo 2 de la misma ley establece que habrá también un Subcontralor, cuya función principal será reemplazar al Contralor en los casos de ausencia, o durante el período de nombramiento del nuevo Contralor en caso de vacancia, además de aquellas taxativamente señaladas por la ley en el artículo 27. Para el desempeño de ambos cargos se requiere poseer el título de abogado. La Constitución y la LOARCh establecen que el Contralor General será nombrado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado por un periodo de 8 años sin reelección para el periodo siguiente, y mediante mayoría de tres quintos de los miembros del Senado (art. 98 Constitución y art. 3 LOACRCh). Los demás empleados de la Contraloría serán de la exclusiva confianza del Contralor, quien posee la competencia para nombrarlos, promoverlos o removerlos con absoluta independencia de cualquier otra autoridad. Tanto el Contralor como el Subcontralor gozan de las prerrogativas e inamovilidad que las leyes señalan para los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, sin embargo, la remoción de ambos cargos corresponde al Presidente de la República, previa resolución judicial (art. 4 LOACRCh). B. Funciones. La Constitución y la LOACRCh determinan que corresponde a la CGR realizar funciones fiscalizadoras, jurisdiccionales, consultivas, asesoras o pedagógicas, y el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administración. Todas estas funciones son ejercidas por el Contralor General (arts. 98 y 99 de la Constitución, art. 1 LOACRCh). El artículo 5 de la LOACRCh establece que en el ejercicio de las competencias determinadas por ésta, el Contralor puede actuar de oficio o a petición de parte. Sobre la base de este primer artículo se configura un amplio espectro de competencias que suponen una proyección de cada una de las funciones inicialmente señaladas. El artículo 7 de la LOACRCh establece la competencia exclusiva del Contralor General en la investigación, examen, revisión y determinación de todos los créditos y deudas del Fisco. Asimismo el examen y juzgamiento de todas las cuentas de los empleados que custodien, administren, recauden o inviertan rentas, fondos o bienes fiscales, municipales, de beneficencia pública, o de toda persona o entidad que deba rendir sus cuentas a la CGR o que esté sometida a su fiscalización. 17 Constitución de 1980 y sus respectivas reformas. 18 Ley No. 10336 de 1964 y sus respectivas reformas

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La ley determina que los funcionarios o entidades que, sin recibir o percibir directamente rentas, fondos o bienes de los mencionados anteriormente tuvieran intervención en el oportuno ingreso de estos valores en Tesorería, o en la debida incorporación de esos bienes en los inventarios, deberán dar cuenta a la CGR de todos los roles que al efecto confeccionen o de todas las órdenes que expidan. El artículo 8 de la LOACRCh determina que el contralor está facultado para dirigirse directamente a cualquier Jefe de Oficina o a cualquier funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la CGR o que le haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones, o de dar instrucciones relativas al servicio. En esta línea, también puede solicitar a las distintas autoridades, jefaturas de Servicios o funcionarios, los datos e informaciones que necesite para el mejor desempeño de sus laboras y podrá, igualmente, dirigirse a cualquier autoridad o funcionario para impartir instrucciones referidas a la fiscalización que le corresponda por imperio de la ley (función pedagógica). El artículo 10 de la LOACRCh determina la función de control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administración que pueda realizar la CGR. Esta función se materializa por parte del Contralor General de la República a través de la toma de razón de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios que deben tramitarse por la CGR. Asimismo, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha de su recepción, plazo que el Contralor podrá prorrogar hasta por otros 15 días, si existiesen motivos graves y calificados, mediante resolución fundada. No obstante, deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros. En caso de insistencia, se consignará el hecho en la Cuenta Pública de su Gestión que la CGR presentará anualmente a la Cámara de Diputados. El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta a la Cámara de Diputados y al Presidente de la República de estos decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados, enviando copia completa de ellos y de sus antecedentes. Asimismo el Contralor podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad. La resolución del Contralor deberá ser fundada, y en ella se fijarán las modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones y además, deberá dar cuenta a la Cámara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad.

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El Contralor General, de oficio o a petición del Presidente de la República, podrá, por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar daños a la colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergencias; o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaran inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución que se acoja a la autorización prevista en este inciso deberá expresar las circunstancias en que se funda. Si en los casos indicados en el inciso precedente la CGR no da curso al decreto o resolución, podrá perseguir la responsabilidad administrativa del Jefe que la dictó, o pondrá el hecho en conocimiento del Presidente de la República y de la Cámara de Diputados cuando se trate de decreto supremo. Todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades que fueren pertinentes y de la facultad para insistir a que se refiere este artículo. Por otro lado, la función pedagógica se infiere del dictado del artículo 26 de la LOACRCh, cuyo tenor señala que corresponde exclusivamente a la CGR recopilar y editar en forma oportuna y metódica todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanente, con sus índices respectivos. Asimismo, le corresponderá confeccionar y editar el Boletín de Jurisprudencia Administrativa de la CGR, y atender al cuidado y fomento de la Biblioteca del Servicio. C. Objeto. En sentido material, y al tenor de la LOACRCh, el objeto del Control de la CGR está referido al ingreso e inversión de los fondos del Fisco, Municipalidades, Beneficencia Pública y otros servicios que determinen las leyes. Asimismo, es competencia suya verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones, y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización e inspección de las oficinas correspondientes. A efectos legales, se presume que son fondos fiscales, municipales o de la Beneficencia Pública, en su caso, los que los funcionarios recauden oficialmente, en el desempeño de sus obligaciones, a cualquier título y por cualquier motivo (art. 53 LOACRCh). En sentido subjetivo, respecto de los sujetos sometidos al control de la CGR, el artículo 16 de la LOACRCh determina que serán los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas del Estado y, en general, todos los Servicios Públicos creados por ley, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile, y del que desarrolla la Superintendencia de Seguridad Social sobre las instituciones y entidades sometidas actualmente a su fiscalización.

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Al tenor de este artículo, también quedan sujetas a la fiscalización de la CGR las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. La Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, la Sindicatura General de Quiebras, y los demás Organismos del Estado que cumplan funciones de fiscalización, quedarán sujetos al control de la CGR y deberán observar las instrucciones, proporcionar los informes y antecedentes que este Organismo le requiera para hacer efectiva la fiscalización. La misma ley determina que la CGR fiscalizará la correcta inversión de los fondos públicos de cualquier persona o instituciones de carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. Esta fiscalización tendrá solamente por objeto establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad (art. 25 LOACRCh). En caso de determinarse responsabilidad mediante reparo, las acciones que procedieren serán entabladas ante la justicia ordinaria directamente por la CGR o por el Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de poner los reparos en conocimiento del Presidente de la República, para los efectos que procedan (art. 85 LOACRCh). D. Momento. Existe un momento de control previo determinado por el artículo 13 de la LOACRCh que exige el refrendo del Contralor de todos los bonos y demás documentos de deuda pública directa o indirecta que se emitan. En tal sentido, ningún bono u otro documento de deuda pública será válido sino es refrendado por el Contralor o cualquier otro funcionario o institución que, a propuesta de éste, designe el Presidente de la República. Del análisis de las funciones arriba mencionadas, y a la luz el articulado constitucional y legal se infiere que en la mayoría de los casos, hecha la acotación arriba señalada, el momento del control externo de los fondos públicos es posterior a la ejecución del gasto. E. Parámetros. La LOACRCh no señala expresamente los parámetros utilizados en la actividad de control de los fondos públicos, aunque sí hace referencia a algunas competencias del órgano de las cuales pueden deducirse tales criterios. En tal sentido, la CGR propone al Presidente de la República las disposiciones supremas que crea necesarias para establecer y uniformar los métodos de contabilidad y los procedimientos que han de seguir los funcionarios o encargados del manejo de fondos o administración de los bienes del Estado o

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de los Servicios sometidos a su fiscalización para presentar sus cuentas, formar y confrontar sus inventarios, así como para todo lo que se refiera a la inversión o enajenación de esos fondos o bienes (art. 20 LOACRCh). La auditoría realizada por la CGR evaluará los sistemas de control interno de los servicios y entidades, fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos, examinará las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros, comprobará la veracidad de la documentación sustentatoria, verificará el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos, y formulará las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte. En tal sentido, el Contralor General establece las normas que regulan la forma, el plazo y las modalidades de las auditorías que le corresponda efectuar al organismo fiscalizador. No obstante, y sin perjuicio de las atribuciones de la CGR, los servicios públicos sujetos a su fiscalización podrán contratar auditorías de sus estados financieros a empresas particulares externas (art. 21 LOACRCh). En cualquier caso, la CGR, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas (art. 21 b LOACRCh). F. Resultados y Efectos. La función fiscalizadora que realiza la Contraloría General de la República puede concluir mediante resoluciones o dictámenes. En el ejercicio de la función fiscalizadora por parte del Departamento de Contabilidad, el acto administrativo que señala la responsabilidad del cuentadante es denominado reparo. Tal reparo constituye la demanda que funda la pretensión de la administración pública de resarcir los fondos que, a juicio del órgano y como efecto de su labor, inicia el juicio de cuentas. La fase fiscalizadora finaliza con la formulación del reparo, o el otorgamiento del finiquito (art. 102 LOACRCh). Toda cuenta será examinada, finiquitada o reparada en un plazo que no exceda de un año, contado desde la fecha de su recepción por la Contraloría. Vencido este plazo, cesará la responsabilidad del cuentadante y la que pueda afectar a terceros, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que corresponda aplicar a los funcionarios culpables del retardo, y de las responsabilidades civil y criminal, que continuarán sometidas a las normas legales comunes. En fase jurisdiccional, tal juicio de cuentas se encuentra regulado en dos instancias. La primera instancia es ejercida por el Subcontralor, como juez único de la causa, auxiliado de un Secretario que posee facultades de Ministro de Fe Pública a efectos de facilitar la realización de las fases del proceso en tal sede. Contra la sentencia de primera instancia podrán las partes interponer recurso de apelación (arts. 107, 107 bis y 119 LOACRCh).

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La segunda instancia es presidida por el Contralor General de la República, de forma colegiada junto con dos Abogados de destacada actividad profesional o universitaria, designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna del Contralor General, cuyos reemplazantes son designados de igual forma. Tales abogados integrantes duran cuatro años en el puesto (art. 118 LOACRCh). En cualquier caso, las sentencias definitivas que se dicten tendrán mérito ejecutivo, y en contra de ellas no podrán oponerse otras excepciones que las de prescripción, pago o falta de emplazamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que procedieren en contra de los funcionarios por su negligencia en la defensa de los intereses del Estado (art. 127 LOACRCh). A partir de esta sentencia, el Contralor procederá judicialmente, por intermedio de la Fiscalía o del Consejo de Defensa del Estado, según correspondiere, a hacer efectivo el cobro de los créditos y sumas que se adeuden al Fisco, y a ejercer las acciones del caso a fin de obtener la entrega o restitución de fondos o bienes fiscales, de acuerdo con el resultado de las investigaciones o exámenes que practique la CGR. Sin embargo, tratándose de obligaciones de las municipalidades por aportes establecidos legalmente a favor del Fisco para los gastos de determinados Servicios Públicos, los Tesoreros procederán a enterar directamente en arcas fiscales las cantidades declaradas de cargo de las municipalidades, deduciéndolas de los fondos municipales que percibieren, y bastando para esta operación la resolución que al respecto dicte el Contralor. En los casos en que el Contralor General está facultado para proceder judicialmente o para hacerse parte en procesos judiciales, por intermedio de otros organismos, podrá hacerlo también directamente, representado por el Fiscal (art. 22 LOACRCh). Finalmente, el artículo 8 de la LOACRCh determina que las resoluciones definitivas que dentro de su competencia dicte el Contralor no serán susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad. Para practicar los actos de instrucción necesarios dentro de las investigaciones que ordene, el Contralor podrá, por sí o por intermedio de los inspectores o delegados, solicitar el auxilio de la fuerza pública, la cual será prestada por la autoridad administrativa correspondiente en la misma forma que a los Tribunales Ordinarios de Justicia. La LOACRCh establece una serie de supuestos importantes respecto de la determinación de responsabilidad de los funcionarios que signan el origen y trascendencia de la misma a través de la sentencia definitiva dictada por la CGR. En primer lugar, se señala que todo funcionario cuyas atribuciones permitan o exijan la tenencia, uso, custodia o administración de fondos o bienes serán responsables de éstos, en conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias (art. 60 LOACRCh). En este sentido, la norma asume la responsabilidad de tales funcionarios por el uso, abuso o empleo ilegal de los fondos a su cargo, así como toda pérdida o deterioro que se produzca, imputables a su culpa o negligencia. Así pues, la responsabilidad civil derivada de hecho investigados en el sumario

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administrativo se hará efectiva sometiendo el proceso al conocimiento del juez de primera instancia en el juicio de cuentas (arts. 61 y 129 LOACRCh). A tales efecto, ningún funcionario quedará libre de la responsabilidad civil derivada de la pérdida, merma, hurto o deterioro de los bienes que administre o custodie mientras el Contralor no lo haya exonerado expresamente de dicha responsabilidad al término del sumario que para estos efectos se incoare (art. 62 LOACRCh). Aunque ningún funcionario será relevado de responsabilidad por haber procedido, en virtud de orden de un funcionario superior, al pago, uso o disposición de los fondos o bienes de que sea responsable, ello no opera en caso que compruebe haber representado por escrito la ilegalidad de la orden recibida. El funcionario que ordene tal pago o empleo ilegal de dichos bienes, será responsable, en primer término, de la pérdida que sufran los intereses a su cargo (art. 64 LOACRCh). Asimismo, los Vicepresidentes, o funcionarios de las instituciones semifiscales, que den curso a acuerdos que autoricen pagos ilegales, compartirán la responsabilidad pecuniaria derivada de tales acuerdos con los consejeros o directores que concurran con sus votos a la aprobación de los mismos e incurrirán en causal de destitución. Sin embargo, los funcionarios de estas instituciones quedarán exentos de responsabilidad si representaren, por escrito, la ilegalidad del pago al Consejo, Vicepresidente o autoridad superior que lo ordenare, y éstos insistieren por escrito en la orden respectiva (art. 65 LOACRCh). Ya por último, se señala que la CGR hará efectiva la responsabilidad que en la inversión de los fondos municipales pueda caberles a los alcaldes, regidores o empleados municipales, adoptando todas las medidas conducentes al objeto, sin perjuicio de pasar a la justicia criminal los antecedentes para el castigo de los alcaldes, regidores o empleados que resulten culpables de delito (art. 66 LOACRCh). 2.3. Costa Rica 2.3.1. Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente. Los principales rasgos distintivos del órgano de control externo en el Estado costarricense se reconocen en la Constitución19 y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR)20. El órgano se denomina Contraloría General de la República (CGR) (art.183 Constitución). La CGR es un órgano unipersonal compuesto por un Contralor General y un segundo denominado Subcontralor General (art. 183 párrafo segundo Constitución). La dirección del órgano corresponde al Contralor General quien puede delegarla en el Subcontralor General. Este último es un subordinado y colaborador inmediato del Contralor General (arts. 3 y 38 LOCGR). 19 Constitución de la República de Costa Rica de 1949 y sus respectivas reformas. 20 Ley No 7428 de 1994 y sus respectivas reformas.

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Corresponde a la Asamblea Legislativa la elección del Contralor General y Subcontralor General, según el procedimiento y requisitos que establecen la Constitución, el Reglamento de la Asamblea Legislativa y la LOCGR (arts. 121 inciso 12, 183 párrafo segundo Constitución, art. 85 inciso f, arts. 89, 98, 201 Reglamento, art. 39 LOCGR). Corresponde a la Comisión de nombramientos la selección de las personas a ocupar los cargos de Contralor General y Subcontralor General, los cuales deben ser presentados al plenario para su elección mediante el procedimiento que establece el artículo 201 del Reglamento. Resultarán electos los candidatos que obtengan la mayoría absoluta de votos presentes (arts. 98, 201 Reglamento)21. Los requisitos para ser Contralor General o Subcontralor General son los siguientes: costarricense por nacimiento o por naturalización, 10 años de residencia en el país después de obtenida la nacionalidad y ser ciudadano en ejercicio, ser mayor de 35 años, y tener reconocida honorabilidad (art. 39 LOCGR). Una vez nombrados, el Contralor General y el Subcontralor General deben rendir una garantía a favor de la Hacienda Pública (art. 41 LOCGR). La LOCGR también establece causales de impedimento (art. 40) y prohibiciones expresas para el Contralor y Subcontralor, y demás funcionarios de la Contraloría (art. 48). Por su parte, la Constitución establece que el mandato del Contralor General y Subcontralor General es de 8 años pudiendo ser reelectos indefinidamente. Ambos funcionarios pueden ser removidos de sus cargos por resolución de la Asamblea Legislativa mediante una votación no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros si se comprueba ineptitud o procederes incorrectos (art. 183 párrafos segundo y tercero Constitución). La Constitución destaca que la Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, sin embargo reconoce que la CGR tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores (art.183 párrafo primero). En igual sentido lo reafirma la LOCGR al señalar que la CGR es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública. En el ejercicio de sus potestades goza de absoluta independencia (funcional y administrativa), respecto de cualquier Poder, ente u órgano público. Sus decisiones solamente se encuentran sometidas a la Constitución Política, a tratados o convenios internacionales, y a la ley (arts. 1 y 2 LOCGR)22. Ahora bien, el Contralor General y Subcontralor General responden ante la Asamblea Legislativa por el cumplimiento de sus funciones. B. Funciones. La Constitución establece que corresponde a la CGR realizar la función fiscalizadora (vigilancia de la Hacienda Pública) (art. 183). Por su parte, 21 La asamblea Legislativa costarricense se compone de 57 diputados (art.106 Constitución). El quórum requerido por la Asamblea para poder sesionar es de los dos tercios del total de los miembros (art. 117 Constitución). 22 Sobre la CGR de Costa Rica puede consultarse, entre otros: HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derecho Parlamentario costarricense. Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica. 1991. Págs. 281 y 282; “El sistema constitucional costarricense” en AAVV. Los Sistemas Constitucionales Iberoamericanos. Coords. García Belaunde, D; Fernández Segado, F; Hernández Valle, R. Dykinson. Madrid, 1992. Págs. 225, 230 y 231.

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la LOCGR además de reconocer la función fiscalizadora (control superior de la Hacienda Pública), agrega la función rectora del sistema de fiscalización (arts. 1 y 12), la función consultiva (art. 29), la función asesora (art. 31), y la función pedagógica (capacitación) (art.57). Ahora bien, es importante destacar que la CGR no realiza funciones jurisdiccionales. La función fiscalizadora tiene diversas manifestaciones, dentro de las cuales destacan: fiscalización presupuestaria (art. 18 LOCGR), aprobación de actos y contratos (art. 20 LOCGR), declaración de nulidad (art. 28 LOCGR), y contratación administrativa (art. 37 inciso 3 LOCGR). La LOCGR establece que las funciones que puede realizar la CGR pueden ser activadas de forma oficiosa o a petición de cualquier persona (art. 4, 18, 20, 22, 28, 29, 31). La función fiscalizadora puede ser realizada por la propia Contraloría o por firmas privadas a través de la técnica de auditoría. Dentro de las modalidades de auditorias se destacan las siguientes: auditorías financieras, auditorías operativas y auditorías de carácter especial (arts. 21 y 27). Cabe destacar que la LOCGR contempla la posibilidad de que la CGR pueda acordar con las entidades fiscalizadoras superiores de otros países la realización de auditorías individuales o conjuntas en uno o en varios de ellos con las salvedades que señale cada legislación. Para lograr el ejercicio de sus funciones la LOCGR señala, por un lado, la facultad de la CGR para acceder a cualquier información, y por otro lado, la obligación de colaboración de funcionarios, empleados o particulares que sean requeridos por la CGR mediante el suministro de cualquier información (art. 13). C. Objeto. La Contraloría General de la República tiene como objeto de control la Hacienda Pública (art. 183 Constitución). La LOCGR define lo que se entiende por Hacienda Pública así como por fondos públicos (arts. 8 y 9 LOCGR). En tal sentido, señala que la Hacienda Pública está constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo, y la responsabilidad de los funcionarios públicos. Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública, cuando los recursos que administren o dispongan, por cualquier título para conseguir sus fines, hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria por lo Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública, en consecuencia el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan. El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública.

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Por su parte, los fondos públicos son entendidos como los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos. Los sujetos objeto de control por parte de la CGR serán aquellos componentes de la Hacienda Pública, que según la LOCGR son los siguientes: el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, así como las empresas públicas y los sujetos de derecho privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título (arts. 4, 5, 6). Como se puede apreciar el objeto de control en su ámbito material y subjetivo en relación a la actividad de control de la Contraloría es bastante amplio y bien definido. La CGR tiene competencia sobre toda la Hacienda Pública costarricense, y sobre los sujetos componentes de la misma. D. Momento. De las redacciones tanto constitucionales como legales se puede establecer que la Contraloría General de la República realiza su control externo de forma posterior a la ejecución del gasto y previo a la misma (art. 184 inciso 1 Constitución, arts 18, 20, 28 LOCGR). En otras palabras, la Contraloría General de la República realiza tanto control a priori como a posteriori. E. Parámetros. La LOCGR establece los parámetros a los que debe sujetarse la actuación de la Contraloría General de la República. En tal sentido, se destacan la legalidad y la eficiencia (arts 11 y 17), los cuales serán aplicables al examinar los controles internos y el manejo de los fondos públicos de los sujetos objeto de control de la Contraloría. F. Resultados y Efectos. Los resultados y efectos de las actuaciones de la CGR están vinculados a las funciones que este órgano puede realizar. La CGR emite criterios técnicos que resultan ser vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización (art. 4 inciso e VIII, arts. 26, 29 y 67 LOCGR). Está facultada para ordenar la imposición de sanciones (art. 7, 26 LOCGR). Dentro de las sanciones que puede ordenar y recomendar se encuentran la suspensión temporal de servidores de las entidades sujetas a su fiscalización o su traslado a otro cargo, sanción por desobediencia, responsabilidad administrativa, prohibición de ingreso a la administración pública, cancelación de credencial de regidor, y responsabilidad civil (la resolución que determine este tipo de sanción presta título ejecutivo contra el responsable y puede ser ejecutable a través de la acción de cobro judicial correspondiente) (arts. 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 76 LOCGR). La CGR debe informar de los resultados derivados de sus funciones a la Asamblea Legislativa o a cualquier persona interesada (arts. 22 y 31 LOCGR). Por último, cabe señalar que la Constitución y la LOCGR establecen la obligatoriedad de enviar los resultados de las funciones que realiza la CGR a la Asamblea Legislativa de forma anual o cuando ésta lo solicite. Para ello la Contraloría debe presentar un documento detallado de las labores del Contralor y exposición de las opiniones y sugestiones que éste considere necesarias

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para el mejor manejo de los fondos públicos (art. 184 inciso 3 Constitución, arts. 22 y 31 LOCGR). 2.4. España 2.4.1. Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente . Los principales rasgos distintivos del órgano de control externo en el Estado español se reconocen en la Constitución23, en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (LOTC), y en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTC)24. Este órgano se denomina Tribunal de Cuentas (art.136 Constitución). El Tribunal de Cuentas es un órgano colegiado integrado por 12 miembros denominados Consejeros de Cuentas (art. 21 LOTC). Según el artículo 29 de la LOTC el Presidente del Tribunal de Cuentas es nombrado de entre sus miembros por el Rey, a propuesta del mismo Tribunal en pleno y por un período de tres años. Corresponde a las Cortes Generales25 la designación de los Consejeros de Cuentas, según el procedimiento y requisitos que establece la LOTC (art. 30 inciso 1). Dichos requisitos son los siguientes: designación de 6 miembros por el Congreso de los Diputados y los otros 6 por el Senado, mediante votación por mayoría de tres quintos de cada una de la Cámaras. El mandato de duración en el cargo es de 9 años. El Congreso de los Diputados y el Senado deberán escoger a los Consejeros, entre Censores del Tribunal de Cuentas, Censores Jurados de Cuentas, Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad y funcionarios públicos pertenecientes a Cuerpos para cuyo ingreso se exija titulación académica superior, Abogados, Economistas, y Profesores Mercantiles, todos ellos de reconocida competencia, con más de 15 años de ejercicio profesional. Tanto la Constitución como la LOTC señalan que los miembros del Tribunal de Cuentas gozan de igual independencia e inamovilidad, y están sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces (art. 136 inciso 3 Constitución, art. 30 inciso 2 LOTC). Los miembros del Tribunal de Cuentas no pueden ser removidos de sus cargos sino por agotamiento de su mandato, renuncia aceptada por las Cortes Generales, incapacidad, incompatibilidad o incumplimiento grave de los deberes de su cargo (art. 36 LOTC). Los miembros están sujetos a las mismas causas de incapacidad, incompatibilidades y prohibiciones establecidas para los jueces en la Ley Orgánica del Poder Judicial, y a otras que establece taxativamente el artículo 33 de la LOTC. La LOTC reconoce la independencia del órgano en el ejercicio de sus funciones (art. 3, 5 y 6)26, a pesar de que la Constitución y la propia Ley señalan que el Tribunal de Cuentas depende directamente de las Cortes Generales (art. 136 inciso primero Constitución, art. 1 inciso 2 LOCT). Esta

23 Constitución del Reino de España de 1978 y sus respectivas reformas. 24 Ley Orgánico 2/1982. Ley 7/1988. 25 El Parlamento español se integra por dos cámaras: Congreso de los Diputados y Senado. 26 La independencia se manifiesta en la exclusividad del Tribunal de Cuentas para establecer su gobierno y régimen interior así como el personal a su servicio, elaboración de su propio presupuesto, y en general ejercer sus funciones con plena independencia y sometido al ordenamiento jurídico.

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dependencia ha sido entendida como un mecanismo de colaboración con las Cortes Generales en la fiscalización de la Gestión económico-financiera del Estado, específicamente en el examen y comprobación de la Cuenta General, más allá de una dependencia orgánica. B. Funciones. La Constitución y la LOTC establecen que corresponde al Tribunal de Cuentas realizar la función fiscalizadora y la función jurisdiccional (art. 136 Constitución, arts. 1 y 2 LOTC). Sin embargo, para algunos autores, el Tribunal de Cuentas puede realizar la función asesora27. El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Tiene jurisdicción en todo el territorio nacional, sin perjuicio de los órganos fiscalizadores de cuentas que para las Comunidades Autónomas puedan prever sus Estatutos. Es decir, que en el Estado español existen el Tribunal de Cuentas y los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas para la fiscalización de los recursos públicos. La LOTC establece de forma taxativa los órganos con capacidad de iniciativa de fiscalización. En ese sentido, corresponde al propio Tribunal de Cuentas, a las Cortes Generales, y en su ámbito, a las Asambleas Legislativas u otros órganos respectivos análogos que se constituyan en las Comunidades Autónomas (art. 45). Cabe señalar entonces, que el Tribunal de Cuentas puede ejercer su función fiscalizadora de oficio o a solicitud de los órganos expresamente facultados para ello. Corresponde al Tribunal de Cuentas de forma exclusiva la realización de la función fiscalizadora. Éste no puede delegarla, es decir, que no existe la posibilidad de contratar firmas privadas. La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas es externa, permanente y consuntiva. La LOTC y la LFTC no señalan expresamente que la función fiscalizadora se realiza a través de la técnica de la auditoría. La LFTC simplemente destaca que la función fiscalizadora se lleva a cabo mediante exámenes (art.31). Para realizar la función jurisdiccional, el Tribunal de Cuentas realiza el enjuiciamiento de la responsabilidad contable (art. 2 inciso b LOTC). La jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena (art. 17 párrafo primero LOTC). El ámbito de la jurisdicción contable comprende los juicios de cuentas, los procedimientos de reintegro por alcance, y los expedientes de cancelación de fianza (arts. 15 y 25 LOTC). El enjuiciamiento de la responsabilidad contable aparece regulado en los artículos 49-87 de la LFTC. Para lograr el ejercicio de sus funciones la LOTC señala, por un lado, que el Tribunal de Cuentas puede exigir la colaboración de todas las entidades que integran el sector público, y por otro lado, la obligación de éstas en suministrarle información cuando así lo solicite el Tribunal en el ejercicio de su función fiscalizadora o jurisdiccional (art.6).

27 JIMÉNEZ RIUS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit. Pág. 406.

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C. Objeto. La Constitución y la LOTC señalan que el Tribunal de Cuentas como supremo órgano fiscalizador tiene como objeto de control de su actividad las cuentas, y la gestión económica del Estado y del sector público (art. 136 inciso 1 Constitución, art. 1 inciso 1 LOTC). Los sujetos objeto de control por parte del Tribunal de Cuentas son todos los que integran el sector público, así como personas físicas o jurídicas que reciban subvenciones, créditos, avales u otras ayudas del sector público (art. 4 LOTC). Como se puede apreciar, el objeto de control en su ámbito material y subjetivo en relación a la actividad de control del Tribunal de Cuentas es amplio. El Tribunal de Cuentas tiene competencia sobre todo el sector público español y, en general sobre toda persona que administre o gestione recursos públicos. D. Momento. La LOTC y la LFTC establecen que el Tribunal de Cuentas realiza sus funciones de forma consuntiva. En otras palabras, el control que realiza el Tribunal de Cuentas es posterior a la ejecución del gasto público (art. 2 inciso a LOTC, art. 27 LFTC). No existe control a priori. E. Parámetros. La LOTC y la LFTC señalan los parámetros de actuación del Tribunal de Cuentas. En tal sentido, se destaca la legalidad, eficiencia y economía (art. 9 LOTC, art. 27 LFTC). Todos ellos serán aplicables al examinar la actividad económico-financiera del sector público en relación a la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos (art. 27 LFTC). F. Resultados y Efectos. Los resultados y efectos de las actuaciones del Tribunal de Cuentas están vinculados a las funciones que este órgano puede realizar. Cuando ejerce la función fiscalizadora, ésta concluye mediante informes, memorias ordinarias o extraordinarias, y mociones o notas (art. 12 LOTC). La LOTC establece que éstos tienen como destinatarios a las Cortes Generales, las Comunidades Autónomas o entidades que de ellas dependan, así como a la Asamblea Legislativa de la respectiva Comunidad. En ambos casos estos informes, memorias ordinarias o extraordinarias, y mociones o notas deben publicarse en el Boletín Oficial del Estado y en Boletín Oficial de la Comunidad. En estos documentos, el Tribunal hará constar las infracciones, abusos o prácticas irregulares que haya observado, con indicación de la responsabilidad en que, a su juicio se hubiere incurrido y de las medidas para exigirla (art. 12 inciso 2 LOTC). Por otro lado, el Tribunal debe presentar un Informe o memoria anual a las Cortes Generales. Dicho Informe debe contener el análisis de la Cuenta General del Estado y de las demás del sector público, así como de la gestión económica del Estado y del sector público, y una Memoria de las actuaciones jurisdiccionales del Tribunal durante el ejercicio económico correspondiente (art. 13 LOTC). Este Informe o memoria anual contiene un mínimo de aspectos que expresamente le señala el artículo 13 de la LOTC. El Tribunal también debe enviar un Informe anualmente a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas que sirva para el control económico y presupuestario de su actividad financiera.

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En relación con los efectos de estos resultados cabe destacar que la LOTC señala que el Tribunal propone las medidas necesarias para ser adoptadas en su caso, y mejorar la gestión económica y financiera del sector público (art. 14 inciso 1). Ahora bien, cuando las medidas propuestas se refieren a la gestión económico-financiera de las Comunidades Autónomas o entidades del sector público de ellas dependientes, la Asamblea Legislativa correspondiente, en el ámbito de su competencia, enterada de la propuesta, dictará las disposiciones necesarias para su aplicación (art. 14 inciso 2 LOTC). Por otro lado, los resultados de la función jurisdiccional son el establecimiento de responsabilidades a los funcionarios públicos, absolviéndolos o condenándolos, y en este caso, ejecutando coactivamente su decisión. Las decisiones del Tribunal de Cuentas en el ámbito de la función jurisdiccional son recurribles en casación y revisión ante el Tribunal Supremo (arts. 80-84 LFTC)28. 2.5. México 2.5.1. Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente. Los principales rasgos distintivos del órgano de control externo en el Estado mexicano se reconocen en la Constitución29 y en la Ley de Fiscalización Superior de la Federación (LFSF)30. El órgano aparece reconocido en la Constitución como “Entidad de Fiscalización Superior de la Federación”31, ahora bien, la LFSF es quien lo denomina como Auditoría Superior de la Federación (ASF) (art. 3). La ASF es un órgano unipersonal compuesto por un titular denominado Auditor Superior de la Federación quien dirige la institución (art. 79 Constitución, art. 68 LFSF), y es auxiliado en sus funciones por tres Auditores Especiales nombrados por el propio Auditor Superior de la Federación (arts. 72, 74-76)32. Corresponde a la Cámara de los Diputados la elección del Auditor Superior de la Federación, según el procedimiento y requisitos que establecen la Constitución y la LFSF (art. 79 Constitución, arts. 69-73 LFSF). Corresponde a una Comisión parlamentaria la selección de una terna de candidatos que propone al Pleno de la Cámara de Diputados (art. 69 LFSF). Este procedimiento de selección se lleva a cabo a través de una convocatoria pública. En la convocatoria se establecen los requisitos y documentos que deben aportar los candidatos al cargo de Auditor Superior de la Federación. Resultará designado el candidato que obtenga el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara (art. 68 LFSF). El artículo 79 y

28 Sobre ello puede verse la Sentencia del Tribunal Constitucional español de 16 de Noviembre de 1992. 29 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 y sus respectivas reformas. 30 Ley de 2000 y sus respectivas reformas. 31 Esta institución fue creada mediante una reforma constitucional en 1999. 32 Sobre la Auditoria Superior de la Federación puede consultarse, entre otros: ACKERMAN, John M. Organismos Autónomos y Democracia. El Caso de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM- Siglo XXI. México, 2007. Págs. 185-253; FIGUEROA NERI, Aimée. La Auditoría Superior de México en el horizonte internacional de la fiscalización superior en http://www.asf.gob.mx/pags/otros/250308/Aimee_doctocomp.PDF

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95 de la Constitución y el artículo 73 establecen los requisitos para ser Auditor Superior de la Federación. Cabe destacar que se establecen una serie de requisitos tales como, la nacionalidad mexicana, la edad mínima (35 años cumplidos), la buena reputación, no haber sido condenado por un delito que afecte a ésta, la residencia en el país durante los dos años anteriores al día de la designación, experiencia profesional mínima de 5 años en el control, manejo o fiscalización de recursos, tener título profesional con antigüedad mínima de 10 años debidamente expedido, y no haber ocupado diversos cargos, entre ellos, la dirigencia de algún partido político, ni postulado a cargos de elección popular en los cuatros años anteriores a la designación. Así mismo, la propia Constitución y la LFSF señalan expresamente las causas de incompatibilidad en el ejercicio del cargo, destacando la prohibición de formar parte de un partido político, desempeñar otro empleo, cargo o comisión, salvo los no remunerados en asociaciones científicas, docentes, artísticas o de beneficencia (art. 79 Constitución; art. 80 LFSF). En igual sentido, la Constitución y la LFSF señalan expresamente las causas de remoción del cargo, correspondiendo ésta a la Cámara, y mediante igual votación requerida para su nombramiento (art. 79 Constitución; art. 81 LFSF). Cabe destacar, pues, que el ordenamiento jurídico mexicano tiene expresamente señalado los requisitos de elegibilidad, las causas de incompatibilidad así como de remoción del cargo. Por su parte, la Constitución y la LFSF establecen que el mandato del Auditor Superior de la Federación es de 8 años pudiendo ser nombrado nuevamente, una sola vez (art. 79 Constitución; art. 71 LFSF). La Constitución destaca que la Auditoría Superior de la Federación es una institución “de la Cámara de Diputados” que sirve de apoyo a ésta para la revisión de la Cuenta Pública, y que tiene autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones, y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones en los términos que disponga la ley (art. 79). La LFSF reafirma la idea de apoyo de la institución a la Cámara de Diputados en la revisión de la Cuenta Pública (art. 3). B. Funciones. La Constitución establece la función fiscalizadora que corresponde realizar a la ASF (art. 79). Dicha función la ejerce por delegación de la Cámara de Diputados. En tal sentido, la ASF es un órgano de apoyo a la Cámara en la revisión de la Cuenta Pública y tiene a su cargo la fiscalización superior de ésta (art. 3 LFSF). La LFSF destaca los objetivos de la función fiscalizadora sobre la revisión de la Cuenta Pública y las distintas atribuciones de la ASF para lograrla (art. 14 y 16). Así mismo, en relación con otras funciones podemos señalar que de la redacción de la LFSF se podría deducir algún tipo de función pedagógica (art. 16 XVIII, XIX). Ahora bien, es importante destacar que la Auditoría Superior de la Federación no realiza funciones jurisdiccionales. La LFSF no establece de forma expresa que las funciones que puede realizar la ASF en el examen y fiscalización superior de la Cuenta Pública pueden ser activadas de forma oficiosa o a petición de cualquier persona. Por su parte la

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función fiscalizadora puede ser realizada por la propia ASF o por profesionales de auditoría independientes (art. 24) a través de la técnica de auditoría. En la LFSF no se hace mención a las modalidades de auditorias. Para lograr el ejercicio de su función de fiscalización la LFSF señala, por un lado, la facultad de la ASF para acceder a cualquier información, y por otro lado, la obligación de colaboración de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales, así como de los particulares que sean requeridos por la ASF para el suministro de cualquier información (arts. 21 y 22). C. Objeto. La Auditoría Superior de la Federación tiene como objeto de control la Cuenta Pública (arts. 74 y 79 Constitución, art. 3 LFSF). La LFSF define lo que se entiende por Cuenta Pública. En tal sentido señala que es el Informe que los Poderes de la Unión y los entes públicos federales rinden de manera consolidada a través del Ejecutivo Federal a la Cámara sobre su gestión financiera, a efecto de comprobar que la recaudación, administración, manejo, custodia y aplicación de los ingresos y egresos federales durante el ejercicio fiscal comprendido del 1º de Enero al 31 de Diciembre de cada año, se ejerció en los términos de las disposiciones legales y administrativas aplicables, conforme a los criterios, y con base en los programas aprobados (art. 2 VIII). Así mismo, se destacan los elementos que constituyen la Cuenta Pública, tales como, los estados contables, financieros, presupuestarios, económicos y programáticos; la información que muestra el registro de las operaciones derivadas de la aplicación de la Ley de ingresos y del ejercicio del Presupuesto de Egresos de la Federación; los efectos o consecuencias de las mismas operaciones y de otras cuentas en el activo y pasivo totales de la Hacienda Pública Federal y en su patrimonio neto, incluyendo el origen y aplicación de los recursos; y el resultado de las operaciones de los Poderes de la Unión y entes públicos federales, además de los estados detallados de la Deuda Pública Federal (art. 7). Los sujetos objeto de control por parte de la ASF, según la Constitución y LFSF, son los Poderes de la Unión, los entes públicos federales y las demás entidades fiscalizadas (municipios y los particulares) (arts. 79 Constitución; art. 4 LFSF). Como se puede apreciar el objeto de control en su ámbito material y subjetivo en relación a la actividad de control de la Auditoría Superior de la Federación es bastante amplio y bien definido. La ASF tiene competencia sobre toda la Cuenta Pública mexicana. D. Momento. La Constitución y la Ley de Fiscalización Superior de la Federación señalan que el control que realiza la Auditoría Superior de la Federación es de forma externa y posterior a la gestión financiera (art. 79 Constitución; art. 5 LFSF). E. Parámetros. La Ley de Fiscalización Superior de la Federación establece los parámetros a los que debe sujetarse la actuación de la Auditoría Superior de la Federación en el ejercicio de revisión y fiscalización superior de la Cuenta Pública. En tal sentido, se destacan la legalidad, eficiencia, eficacia y economía (art. 31).

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F. Resultados y Efectos. Los resultados y efectos de las actuaciones de la Auditoría Superior de la Federación están vinculados a las funciones que este órgano puede realizar. La ASF en su labor de apoyo a la Cámara de Diputados debe presentarle, según la Constitución, los informes que disponga la ley (art. 79). En ese sentido, la LFSF señala un Informe de Avance de Gestión Financiera, y un Informe del Resultado de la revisión de la Cuenta Pública (arts. 2 IX, 10, 16, 17, 20, 31, 67 II y III). Los informes pueden señalar la existencia de irregularidades. En ese sentido, la Auditoría Superior de la Federación está facultada para determinar responsabilidades administrativas, civiles y promover ante autoridades competentes el fincamiento de otras responsabilidades (art. 45-65 LFSF). Por último, no hay que perder de vista que la ASF es un órgano de carácter técnico que trabaja muy de cerca con el Parlamento y que sus informes derivados de su naturaleza técnica sirven de base a los Diputados para ejercer el control político al Ejecutivo en materia presupuestaria. Así mismo, el Parlamento vigila la actuación de la Auditoría Superior de la Federación y puede ordenar la realización de Auditorías sobre la misma (art. 67 LFSF). 2.6. Nicaragua 2.6.1. Principales Rasgos Distintivos A. Órgano Competente. Los principales rasgos distintivos del órgano de control externo en el Estado nicaragüense se reconocen en la Constitución33 y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control de la Administración Pública (LOCR)34. Este órgano se denomina Contraloría General de la república (CGR) (art.154 Constitución). La CGR es un órgano colegiado compuesto por cinco contralores propietarios y tres contralores suplentes (art. 154 Constitución). Corresponde a la Asamblea Nacional la elección de los contralores propietarios y suplentes (art. 138. inciso 9 Constitución). Estos contralores se eligen cuando se ha producido una vacante o cuando se ha agotado el período de mandato, que es de cinco años. Los candidatos deberán estar calificados para el cargo y su postulación deberá acompañarse de la documentación que se solicite. Las calidades y condiciones profesionales deben ser un requisito a tener en cuenta en la elección (art.138 inc.9 Constitución). En este sentido, los candidatos a miembros de la CGR sean propietarios o suplentes, deben ser personas que tengan probidad35 y capacidad36 para desempeñar el cargo de contralor. Asimismo, los candidatos no deben estar incursos en inhabilitaciones legales previstas por el ordenamiento y, en general, deben ser personas con titulación académica, experiencia y capacidad profesional, técnica, y que hayan

33 Constitución de la República de Nicaragua de 1987 y sus respectivas reformas. 34 Decreto No 625 de 1981 y sus respectivas reformas. 35 Por probidad se entiende una conducta recta, honesta y ética (art.5 inciso d Ley de Probidad de los Servidores Públicos). 36 La capacidad es aquella cualidad que significa que una persona es técnica y legalmente idónea para desempeñar el cargo (art.5 inciso d Ley de Probidad de los Servidores Públicos).

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desarrollado o desarrollen alguna actividad relacionada al control de las cuentas públicas. Las causas expresas de inelegibilidad que establece la Constitución para ejercer el cargo de contralor propietario o suplente son el no tener vínculos de parentesco entre sí, ni con el Presidente de la República, ni con los Diputados Proponentes (art. 138 inciso 9). Por su parte, existe la situación de impedimento como supuesto para la intervención de los contralores suplentes37, entendiéndose como impedimento la imposibilidad de algún contralor propietario de conocer sobre un caso en materia de fiscalización con el cual tuvo alguna relación antes de acceder a la CGR. En cuanto a la incompatibilidad, la Constitución señala que los contralores propietarios y suplentes no deben ser miembros de las Juntas Directivas Nacionales, Departamentales y Municipales de partidos Políticos (art. 138 inc.9), y si lo fueran, deberán cesar en sus funciones partidarias al ser electos. Asimismo los contralores no pueden obtener concesión alguna del Estado y no pueden actuar como apoderados o gestores de empresas públicas o privadas en contrataciones de éstas con el Estado (art. 130 Constitución). Por su parte, el Presidente y Vicepresidente de la CGR serán elegidos por los miembros de ésta, de entre ellos mismos, por mayoría de votos y por el período de un año, pudiendo ser reelectos (art.156 Constitución). Asimismo, cabe la posibilidad de que un miembro sea presidente durante los cinco años que dura su mandato siempre y cuando obtenga los votos necesarios para ir siendo reelegido. De la misma manera puede ocurrir con el Vicepresidente. En otras palabras, existe la posibilidad de reelección indefinida dentro de los cinco años de mandato38. En cuanto a las destituciones de los miembros de la CGR, la Constitución establece que corresponde a la Asamblea Nacional resolver sobre las destituciones de los miembros de la Contraloría por las causas y procedimientos establecidos por la ley (art. 138 inc.11). Cabe destacar, que no existe en ley alguna de estas causas de destitución. La Constitución y la LOCGR reconocen explícitamente la independencia del órgano. Éste goza de autonomía funcional y administrativa (art.156). La CGR como órgano de control externo de los bienes y recursos del Estado de Nicaragua no depende del Poder Ejecutivo, a quien fundamentalmente controla ni de ningún otro órgano del Estado, permitiendo de esta manera, que la actividad de control de la Contraloría no se vea influenciada, interferida o perturbada por parte de otro órgano o institución del Estado. B. Funciones. La Constitución establece que corresponde a la CGR realizar la función fiscalizadora de los bienes y recursos del Estado, y la función rectora del Sistema de Control de la Administración Pública. Asimismo la CGR realiza otras funciones tales como, la función asesora o pedagógica, y consultiva.

37 Artículo 1 del Manual de Procedimiento del Consejo Superior de la Contraloría. 38 Es importante destacar que la práctica del órgano ha conducido a la alternancia en la presidencia del Consejo Superior de la Contraloría.

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La CGR ejerce usualmente la función fiscalizadora cuando así lo solicitan los Diputados de la Asamblea Nacional, el Ministerio Público a través del Fiscal General, los Jueces y Tribunales, y el ciudadano en general a través de la denuncia ciudadana. Ahora bien, la regulación no identifica expresamente los sujetos con capacidad para instar a la CGR a realizar una determinada fiscalización. La función fiscalizadora de la CGR se manifiesta en el control sucesivo sobre la gestión del Presupuesto General de la República, y en el control, examen y evaluación de la gestión administrativa y financiera de los entes públicos, los subvencionados por el Estado y las empresas públicas o privadas con participación de capital público (arts.155 incisos 2 y 3 Constitución). Por su parte, la LOCGR establece los mecanismos y técnicas a través de los cuales se realiza la función fiscalizadora destacando principalmente la técnica de la auditoria como instrumento para realizar la fiscalización. La otra función esencial o básica que la CGR realiza es la función rectora del sistema de control de la Administración Pública que se manifiesta en el establecimiento del sistema de control que de manera preventiva asegure el uso debido de los fondos gubernamentales (art. 155 inciso. 1 Constitución). Esta función confiere a la CGR atribuciones para dictar y actualizar políticas, normas y procedimientos respecto a la auditoría y contabilidad gubernamental, y al control interno de los recursos del Estado (art. 13 inciso 1 LOCGR). En este sentido, a través de la función rectora, la CGR incide de manera directa en la configuración del control previo sobre la utilización de los recursos públicos y contribuye de este modo a la orientación política general del Estado. Además, partir de la Ley de Probidad de los Servidores Públicos de 2002, la CGR ha ampliado el ámbito de sus competencias incardinadas dentro de la función rectora del sistema de control de la Administración Pública al recibir atribuciones para aplicar disposiciones en materia de función pública en general. Por ejemplo, el control de probidad de los servidores públicos. La actividad asesora o pedagógica, y consultiva de la CGR se expresa de diversas maneras y, entre ellas, destacan las siguientes: emisión de recomendaciones a entidades y organismos (art. 10 inc. 13 LOCGR), la solicitud de las Alcaldías a la CGR para que realice trabajos sobre la evaluación de su control interno, la facultad de la CGR para emitir Informe Previo sobre los proyectos normativos (art. 10 inc. 22), y la coordinación con la instancia pertinente de capacitación técnica a los servidores de las Entidades y Organismos del Sector Público en las materias de que es responsable (art. 10 inc. 11 LOCGR). Para lograr el ejercicio de sus funciones la LOCGR señala, por un lado, la facultad de la CGR para acceder de manera irrestricta a la información, y por otro lado, la obligación de colaboración de las personas que manejan fondos públicos. La CGR puede sancionar a aquellos que en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras se nieguen a colaborar (art. 80 y 164 LOCGR).

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C. Objeto. La función fiscalizadora tiene como ámbito de actuación todo el sector público nicaragüense y en general todas aquellas personas que gestionan o manejan fondos públicos y como objeto de control los bienes y recursos del Estado. La función fiscalizadora que realiza la CGR tiene dos grandes objetos: el Presupuesto General de la República (art.155 inciso 2 Constitución) y los bienes y servicios del Estado (art. 154 Constitución).

En cuanto a los bienes y recursos del Estado, la CGR vela por su debida gestión administrativa y financiera, sean servidores públicos o particulares quienes los administren (art. 155 inciso 3 Constitución y 8 inciso 3 LOCGR). Todo ello incluye las contrataciones del Estado. Este objeto de control puede ser englobado entonces dentro de lo que se denomina actividad económico-financiera del Sector Público39. Los bienes y recursos son entendidos por lo tanto como la actividad económico-financiera que el Estado de Nicaragua lleva a cabo para obtener fuentes de financiación y para satisfacer las necesidades colectivas de todos los ciudadanos. Asimismo la función fiscalizadora de la CGR se ejerce sobre la Seguridad Social y en el conjunto de las instituciones del sistema financiero nacional tales como el Banco Central, el Instituto Nicaragüense de Inversiones, almacenes generales de depósitos, y la bolsa de valores (arts. 4 y 32 LOCGR). Como se puede apreciar el objeto de control en su ámbito material y subjetivo en relación a la actividad de control de la CGR es bastante amplio. La CGR tiene competencia sobre todo el sector público nicaragüense y, en general sobre todas las personas que administran o gestionan recursos públicos. D. Momento. La LOCGR establece que la CGR realiza su control externo de forma posterior a la ejecución del gasto. Solamente existe un supuesto en el cual el momento de actuación de la Contraloría es distinto al ya señalado. La Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) introducen el único supuesto de control previo que tiene la CGR. Este es el denominado “recurso por nulidad” que puede activarse ante la CGR cuando dentro de un proceso de contratación, uno de los oferentes considera vulnerados sus derechos mediante la adjudicación del contrato administrativo. Antes de la firma del contrato, la persona que se considera perjudicada puede solicitar la revisión del procedimiento de contratación a la CGR. Ésta puede anular el acto de adjudicación (arts. 118-112 LCE, arts. 161-168 RLCE). Por otro lado, la Constitución y la LOCGR prevén un control preventivo que puede realizar la CGR, pero dentro de la función rectora (art. 155 inciso 1 Constitución). E. Parámetros. La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República señala taxativamente los parámetros de actuación de la Contraloría General de 39 El sector público nicaragüense se compone, según el art.178 de la LOCGR, por los poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral con sus dependencias, organismos adscritos o independientes, entes autónomos y gubernamentales, incluidas sus empresas; los gobiernos y consejos regionales autónomos, sus entidades y empresas; las municipalidades y sus empresas; las entidades creadas por la Ley como derecho público o de derecho privado con finalidad social o pública en los que el Estado tenga participación; los centros de educación superior, universidades públicas o privadas que reciban aportes del Estado.

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la República. En tal sentido se destaca la legalidad, la economía, eficiencia y eficacia de los fondos públicos (art. 1 inciso b, art. 3 inciso 10 y arts. 43, 44 inciso 5 y 50). F. Resultados y Efectos. Los resultados de la fiscalización que realiza la CGR a través de la auditoria concluyen mediante un informe, el cual sirve de base a las resoluciones en las que se determinan responsabilidades (administrativa, civil o presunción de responsabilidad penal) (art. 121,136-138 LOCGR). Asimismo, los informes y las resoluciones pueden contener valoraciones, recomendaciones y establecimientos de los diversos tipos de responsabilidades. La LOCGR señala que de forma general corresponde a la CGR establecer estos tipos de responsabilidad, y añade que para los casos de responsabilidad administrativa será competencia del Ministro de Estado o la autoridad nominadora de una entidad u organismo, de que depende el servidor público afectado, aplicar las sanciones (desde multas hasta la destitución) (art. 171) establecidas por la CGR. Si el Ministro de Estado o la autoridad nominadora no lo hace en el plazo de 30 días corresponde a la CGR aplicarlas. Igualmente corresponde aplicarlas a la Contraloría cuando el servidor público no tiene superior jerárquico (art.172). Asimismo, el resultado del ejercicio de la función fiscalizadora de los bienes y recursos del Estado que realiza la CGR puede ser una causa de destitución a Concejales, Alcaldes y Vicealcaldes Municipales. El texto constitucional establece que pueden perder su cargo por “haber sido declarado incurso de malos manejos de los fondos públicos de la alcaldía, según resolución de la CGR” (art. 178 inc. g). La relevancia general de la función fiscalizadora se manifiesta también en la obligación que establece la LOCGR a los responsables de una entidad u organismo a adoptar oportunamente las medidas correctivas señaladas en las recomendaciones formuladas por la CGR en los informes de auditoria, como necesarias para mejorar las operaciones de su entidad u organismo (art. 156 inc.7). Por último, la Constitución destaca que corresponde a la Asamblea Nacional la autorización para realizar auditorías a la Contraloría General de la República sobre su gestión (art. 156). 3. Cuadro Comparativo de los Modelos

Categorías Países

El Salvador Chile Costa Rica España México Nicaragua

Órgano Competente

Colegiado

Unipersonal Unipersonal Colegiado Unipersonal Colegiado

Funciones 1.Fiscalizadora. 2.Jurisdiccional. 3. Rectora del

1.Fiscalizadora. 2.Jurisdiccional 3.Consultiva.

1.Fiscalizadora 2.Rectora del Sistema de

1.Fiscalizadora. 2.Jurisdiccional. 3.Asesora o

1.Fiscalizadora. 2.Asesora o Pedagógica.

1.Fiscalizadora. 2.Rectora del Sistema de Control de la

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Sistema Nacional de Control y Auditoría de la Gestión Pública 4. Control de Legalidad. 5. Asesora o Pedagógica 6. Consultiva

4.Asesoras o Pedagógica. 5.Control de Constitucionalidad y de Legalidad.

Fiscalización. 3.Consultiva. 4.Asesora o Pedagógica.

Pedagógica. Administración Pública. 3. Asesora o Pedagógica. 4.Consultiva.

Objeto -Actividad Económica-Financiera del Estado. -Sector Público. -Particulares

-Actividad Económica-Financiera del Estado. -Sector Público. -Particulares

-Actividad Económica-Financiera del Estado. -Sector Público. -Particulares

-Actividad Económica-Financiera del Estado. -Sector Público. -Particulares

-Actividad Económica-Financiera del Estado. -Sector Público. -Particulares

-Actividad Económica- Financiera del Estado. -Sector Público. -Particulares

Momento A Priori y A Posteriori.

A Priori y A Posteriori.

A Priori y A Posteriori.

A Posteriori. A Posteriori. A Priori A Posteriori

Parámetros 1.Legalidad. 2.Eficiencia. 3.Economía. 4.Efectividad. 5.Transparencia de la Gestión.

La ley no señala expresamente los parámetros utilizados en la actividad de control de los fondos públicos.

1.Legalidad. 2.Eficiencia.

1.Legalidad. 2.Eficiencia. 3.Economía.

1.Legalidad. 2.Eficiencia. 3.Eficacia. 4.Economía

1.Legalidad. 2.Eficiencia. 3.Economía. 4.Efectividad.

Resultados y Efectos

-Auditorias. -Establecimiento de Responsabilidades Administrativas y Patrimoniales a los Funcionarios Públicos. -Establecimiento de Responsabilidades Patrimoniales a los Particulares. Indicios de ilícitos penales

-Resoluciones o Dictámenes. -Sentencias. Responsabilidades Administrativas y Civiles. Hechos delictuosos

-Auditorías Responsabili dades Administrativas y Civiles. -Sanciones: ordenar y recomendar suspensión temporal de servidores o su traslado a otro cargo; desobediencia; prohibición de ingreso a la administración pública; cancelación de credencial

-Informes. -Memorias Ordinarias. -Memorias Extraordinarias. -Mociones. -Notas. Recomendaciones, establecimiento de responsabilidades (civiles).

-Informe de Avance de Gestión Financiera. -Informe del Resultado de la Revisión de la Cuenta Pública. Informes señalan existencia de irregularidades Determina responsabilidades administrativas, civiles y promueve el fincamiento de otras

-Informe de Auditoría. Resolución -Valoraciones, Recomendaciones Determinación de Responsabilidad Administrativa, Civil, y Presunción de Responsabilidad penal

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de Regidor. Indicios penales

responsabilidades ante autoridad competente.

4. Análisis Comparativo de los Modelos En este apartado, a partir de las categorías definidas en cada modelo, se realizará un análisis comparativo de ellos, que incluirá los siguientes componentes: (a) Influencia del sistema político. (b) Sistema de transparencia. Y (c) sistema de pesos y contrapesos. a) Influencia del Sistema Político. La influencia del sistema político en los órganos de control externo de los fondos públicos es un elemento común a todos éstos. Sin embargo, el grado de influencia depende en gran medida de la estructura del órgano diseñada por el legislador, la independencia reconocida en el ordenamiento jurídico, y la voluntad política de no interferir en el ejercicio de las funciones del órgano. En los seis modelos estudiados la independencia aparece como un atributo común a todos al margen de su configuración. En ocasiones se determina claramente la independencia del órgano de control externo del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, en otras se señala como auxiliares del primero, y como colaboradores de éste en la tarea de controlar el gasto público. En este sentido, en el caso salvadoreño, se reconoce la independencia de la Corte de Cuentas en relación al Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. En Nicaragua la Contraloría General de la República tiene autonomía e independencia y está sometida únicamente a la Constitución y las Leyes al igual que en el caso de la Contraloría General de la República de Chile. Por su parte, Costa Rica configura un órgano de control externo de los fondos públicos como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, mientras que en el caso de México se observa que la Auditoría Superior de la Federación es una institución vinculada a la Cámara de Diputados y que actúa como órgano de apoyo en la revisión de la Cuenta Pública. Por último, en el caso español el Tribunal de Cuentas del Reino se configura como una institución que “depende directamente de las Cortes Generales”, según la Constitución y la Ley, situación que debe entenderse en los términos ya apuntados anteriormente en el apartado correspondiente a España. A su vez, el grado de influencia política está también relacionado con el diseño estructural del modelo que sigue cada país. Los modelos de organización unipersonal, tales como Chile, Costa Rica y México, posiblemente tengan menor influencia política en el ejercicio de sus funciones, ya que este modelo suaviza el peso político-partidista en la elección por parte del Parlamento y posteriormente en el funcionamiento del órgano. Los grados de politización existentes en cada país pueden tener menor influencia en este modelo que en el modelo colegiado, como es el caso de Nicaragua, El Salvador y España, donde el riesgo de la lotizazzione40 se presenta con mayor facilidad y donde el

40 Expresión utilizada por la doctrina italiana que describe cómo a través de la lotizazzione se pretende el reparto por cuotas entre los partidos principales, es decir, repartir por lotes los cargos cuya designación

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funcionamiento del órgano se ve en ocasiones bloqueado o perturbado por circunstancias externas de pugnas políticas que interfieren en su trabajo. Ahora bien, la adopción de un modelo u otro del órgano de control externo radica en gran medida en la historia, tradición, cultura y experiencia de cada Estado, así como en el desarrollo propio de sus instituciones (acervo jurídico-político). Ninguno de los modelos garantiza por sí mismo la objetividad, eficacia, y profesionalidad que debe tener un órgano de control externo del dinero público. El énfasis en esta cuestión no debe ponerse en el modelo como tal sino en cómo se garantiza la independencia y la eficacia del órgano en cualquiera de los dos modelos. Más allá de la norma jurídica, se trata de una cuestión de voluntad política para configurar un órgano de control que sirva o no para controlar el dinero público.41 Por otra parte, independientemente del modelo colegiado o unipersonal es importante el establecimiento de ciertos elementos tales como, mayorías calificadas para la elección de sus miembros, requisitos expresos de elegibilidad (condiciones personales y profesionales), y causales de destitución. La mayoría calificada para elegir a los miembros del órgano de control externo es una técnica jurídica cuyo objeto es buscar el consenso entre las distintas fuerzas políticas que tienen representación parlamentaria42. Los requisitos expresos de elegibilidad permiten seleccionar a personas que poseen suficientes aptitudes y actitudes personales para el ejercicio del cargo. Por su parte, las causales de destitución brindan seguridad a los miembros designados para el ejercicio de su cargo, y fortalecen la independencia de la institución. En este sentido, el caso mexicano es un claro ejemplo de la adopción de las medidas anteriormente dichas. Por su parte, Nicaragua a pesar de reconocer la mayoría calificada en la elección de sus miembros, no señala los requisitos expresos de elegibilidad ni tampoco las causales de destitución. Mientras que en El Salvador se observan algunos requisitos generales para su elegibilidad y destitución, no así, el requisito de mayoría calificada para la elección de sus miembros. La polarización política existente en El Salvador que se observa en algunos estudios43, la falta de mayoría calificada para la elección de los miembros, y la carencia de armonía entre el texto constitucional, la Ley de la Corte de Cuentas y el Reglamento Orgánico Funcional de la Corte en relación, por ejemplo a la función fiscalizadora, pueden ser algunos factores que coadyuven a aumentar el grado de influencia política en el ejercicio de las funciones de la Corte de Cuentas.

corresponde al Parlamento. GARCIA PALACIOS, OMAR. La Contraloría General de la República… Op Cit. Págs. 99-108. 41 GARCIA PALACIOS, OMAR. La Contraloría General de la República… Op Cit. Págs. 99-108. 42 Ídem. Nota Anterior. 43 FUNDACIÓN SALVADOREÑA PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL (FUSADES). Las Instituciones Democráticas en el Salvador: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. San Salvador, El Salvador. 2005. Págs. 23-36.

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En tal sentido, en cuanto a la falta de armonía normativa, resulta importante destacar que la Constitución atribuye la realización de la función fiscalizadora a la “Corte de Cuentas” (art.195), en igual forma lo hace la Ley de la Corte (art.5), sin embargo, el Reglamento Orgánico Funcional distorsiona estos mandatos al señalar que la aprobación, y la dirección en la ejecución de planes y programas para la fiscalización de la gestión pública es competencia de la “presidencia” (art.3), entendida ésta como el Presidente de la Corte de Cuentas (art.11). No hay que perder de vista que la Constitución diseña un modelo colegiado, por tanto las decisiones en relación al ejercicio de las funciones y sus resultados deben ser tomadas por los tres miembros que integran el órgano. En otras palabras, la función fiscalizadora que realiza la Corte de Cuentas es competencia de los tres miembros, y no de uno de ellos44. Por otro lado, cuando se adopta un órgano de composición colegiada conviene dejar en manos de los propios miembros del órgano la elección del Presidente. Este es un elemento que fortalece la independencia y puede ayudar a disminuir la influencia política. En los modelos observados se puede destacar que Nicaragua y España como órganos colegiados siguen esa lógica, mientras que El Salvador determina desde la propia redacción constitucional la elección del Presidente de la Corte de Cuentas. En otras palabras, la Asamblea Legislativa elige al Presidente de la Corte. Este elemento además de los ya anteriormente señalados en los párrafos anteriores favorecen las posibilidades de influencia política en el órgano. La influencia política en los órganos de control externo también radica en gran medida en la duración del mandato de los miembros y en sus posibilidades o no de reelección. En relación a los modelos estudiados se puede observar que existen mandatos largos con posibilidades de reelección indefinida (Costa Rica), mandatos largos con posibilidades de reelección por una sola vez (México), mandatos largos con imposibilidad de reelegirse para el periodo siguiente (Chile), mandatos largos sin reelección (España), mandatos menos largos con reelección (Nicaragua), y mandatos cortos con reelección (El Salvador). El establecimiento de un mandato largo y no reelegible para los miembros de los órganos de control externo es un factor positivo para este tipo de instituciones, ya que refuerza el ejercicio independiente de la función de control, contribuye a evitar perturbaciones e interferencias políticas y brinda estabilidad y solidez al funcionamiento45. Por último, la influencia política en los órganos de control externo puede ser mayor cuando a los mismos no se les asignan los suficientes recursos financieros que les permitan tener a su disposición un determinado capital 44 Esta situación ya ha sido apuntada con anterioridad. Ver la memoria elaborada por FUSADES en relación a la primera mesa redonda sobre “Reforma Institucional y Control de los Fondos Públicos” del estudio las Instituciones Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. Sin embargo, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que dentro de la independencia que goza el órgano es factible el atribuirle de forma exclusiva las competencias en materia de fiscalización al Presidente de la Corte, y no a todos los miembros de ésta. Ver Sentencia de 16 de Julio de 2002 sobre los procesos constitucionales 11-97/12-97/1-99. 45 GARCIA PALACIOS, OMAR. La Contraloría General de la República… Op Cit. Págs. 115-117.

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humano y medios materiales.46 En otras palabras, la carencia de recursos financieros puede ser un instrumento de chantaje político por parte del Ejecutivo a quien fundamentalmente controlan, y del Parlamento quien aprueba los recursos y elige a los miembros que integran el órgano. b) Sistema de Transparencia . Kaufmann ha señalado que la transparencia de los gobiernos es un elemento que incide drásticamente en los niveles de democracia y gobernabilidad47. El sistema de transparencia que configura cada país toma en cuenta una serie de elementos que fundamentalmente encuentran sustento en regulaciones jurídicas. En otras palabras, la transparencia implica el establecimiento de reglas claras, participación ciudadana, rendición de cuentas, y acceso a la información. Por reglas claras se entiende la existencia de marcos jurídicos precisos que establezcan el actuar de los funcionarios públicos, evitando la arbitrariedad de los mismos. Por su parte, la participación ciudadana se suele entender como el derecho que tiene todo ciudadano de forma individual o colectiva de involucrarse en la toma de decisiones, gestión y diseño de las políticas públicas en los diferentes niveles de la administración territorial y en las distintas instituciones públicas, con el propósito de fortalecer la libertad, y la democracia participativa y representativa establecidas en los instrumentos jurídicos48. A su vez, la rendición de cuentas es un concepto que involucra el derecho a recibir información y la obligación correspondiente de divulgar todos los datos necesarios, así como el derecho a recibir una explicación y el deber correspondiente de justificar el ejercicio de poder49. En otras palabras, la rendición de cuentas conlleva el derecho de los ciudadanos a ser informados por la actuación de los funcionarios por un lado, y la responsabilidad de éstos de brindar la información y justificar su actuación por otro lado. Por último, el acceso a la información pública se concibe como un derecho que consiste en el reconocimiento formal de la aptitud de toda persona de buscar, requerir y recibir información pública certera sobre una variada clase de cuestiones que se encuentran en todo tipo de archivos gubernamentales, y que se refiere a la actividad funcional de los distintos poderes del Estado y/o aquellos entes públicos, privados o mixtos donde existan intereses públicos50. En otras palabras, el derecho de acceso a la información pública es la facultad que tienen las personas de solicitar y recibir de la Administración Pública todo

46 Ídem. Nota anterior. Pág. 89. 47 “Cortes reprobadas en acceso a la información”. La Prensa Gráfica, El Salvador, Diciembre de 2007. En igual sentido, del mismo autor ver: “Corrupción y reforma institucional: el poder de la evidencia empírica” en http://www.worldbank.org/wbi/governance/pdf/poderdeevidencia.pdf 48 HERNÁNDEZ, Maria Helena; ULLOA, Chantal; GARCÍA, Omar. Guía de Presupuesto Municipal Participativo con Enfoque de Género para el Municipio de San Francisco Libre. Instituto de Gestión y Estudios Sociales (INGES). Managua, Nicaragua 2007 en http://ecentro.uca.edu.ni/pd/omargp 49 SCHEDLER, Andreas. ¿Qué es la rendición de cuentas? en http://www.ifai.org.mx/publicaciones/cuadernillo3.pdf 50 Pierine, Alicia; Lorences, Valentín. Derecho de Acceso a la Información. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1999, citado por PINEDA QUINTEROS, Uriel. El Derecho de Acceso a la Información Pública y el Habeas Data en Nicaragua. Monografía dirigida por el Dr. Omar García Palacios, para optar a la Licenciatura de Derecho, por la Universidad Centroamericana. UCA. Managua, Nicaragua. 2007.

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tipo de información en poder del Estado de manera oportuna sin importar con qué fin la requiera la persona. Dicho derecho tendrá como única restricción, la suspensión del mismo debidamente fundado. En relación a los modelos estudiados, se puede observar que el sistema de transparencia que diseña cada país es muy variado. En algunos casos existen normas específicas que regulan este tema, en otros, la legislación es bastante dispersa. Por ejemplo, México y Chile tienen leyes específicas que regulan la transparencia y el acceso a la información pública (México: Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental de 2002. Chile: Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado de 2007). Nicaragua tiene una ley que regula el acceso a la información pública (Ley de Acceso a la Información Pública de 2007). Por su parte, en el caso de El Salvador, España y Costa Rica se observa que en los dos primeros no existe una Ley de acceso a la información pública, y en el último, existe un proyecto de ley en trámite parlamentario denominado Ley de Acceso a la Información para la Transparencia en la Gestión Pública. Sin embargo, en este último caso, existe un elemento bastante interesante a destacar como es la regulación constitucional que obliga a la Administración Pública costarricense a evaluar sus resultados y a rendir cuentas51. En relación a la participación ciudadana, se puede observar que existen países que contemplan la existencia de una norma específica que regula el tema y en otros este elemento está disperso en la legislación. Nicaragua tiene una Ley de Participación Ciudadana de 200352. Por su parte, México no tiene una única ley de participación ciudadana. Cada Estado que integra la Unión tiene su propia Ley de Participación Ciudadana (por ejemplo, la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal de 2004). En el caso de Costa Rica, El Salvador y España la legislación es dispersa. En el caso de Chile puede observarse que existe un proyecto de ley en trámite parlamentario denominado Ley sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública. El sistema de transparencia en cada país, anteriormente señalado, también incluye aspectos relacionados con el órgano de control externo de los fondos públicos tales como los principios básicos de independencia que como ya se han venido mencionando en el trabajo están referidos a la existencia de un marco constitucional, legal y reglamentario apropiado y eficaz, así como de disposiciones para la aplicación de dicho marco; la independencia de la autoridad superior y miembros de los órganos de control externo, incluyendo la seguridad en el cargo y la inmunidad legal en el cumplimiento normal de sus obligaciones; un mandato suficientemente amplio y facultades plenamente 51 “La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas”. (art. 11 Constitución Política de Costa Rica). 52 Sobre la regulación jurídica de la participación ciudadana en Nicaragua puede consultarse, entre otros: GARCÍA PALACIOS, Omar. Fundamentos Teóricos y Regulación Jurídica de la Participación Ciudadana en Nicaragua. Instituto de Gestión y Estudios Sociales (INGES). Managua, 2008 en http://ecentro.uca.edu.ni/pd/omargp

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discrecionales en el cumplimiento de las funciones de los órganos de control externo; autonomía financiera, gerencial y administrativa, y disponibilidad de recursos humanos, materiales y económicos apropiados. Asimismo, estos principios básicos de independencia se refieren al acceso irrestricto a la información, el derecho y la obligación de informar los resultados de la auditoría, la libertad de decidir sobre el contenido y el momento de sus informes, y sobre su publicación y divulgación, así como la existencia de mecanismos eficaces de seguimiento de las recomendaciones y sanciones de los órganos de control externo. En relación a estos últimos aspectos, se puede destacar que los modelos de control externo estudiados los incorporan en sus respectivas regulaciones jurídicas. Posiblemente, el elemento que menos integran en sus ordenamientos está referido a la existencia de mecanismos eficaces de seguimiento de las recomendaciones y sanciones de los órganos de control externo. Por ejemplo, en el caso salvadoreño algunos estudios y la doctrina han advertido de la falta de éste elemento53. En igual sentido, en relación al modelo salvadoreño, se advierte la falta de información sobre el resultado de las auditorías, es decir, la falta de publicidad en los informes de fiscalización. Por último, en relación al sistema de transparencia se puede concluir señalando que la principal contribución en la lucha contra la corrupción por parte de los órganos de control externo es la mejora de la transparencia y la responsabilidad generales, apoyando actividades y salvaguardas que limiten la oportunidad de cometer actos de corrupción y creando un clima de buen gobierno54. Los órganos de control externo son un instrumento esencial para luchar contra la corrupción de las Administraciones Públicas. Los órganos de control externo pueden ofrecer una garantía cualificada de que el dinero de los contribuyentes se gasta eficaz y eficientemente, de acuerdo con las leyes de presupuestos y las políticas establecidas por el Parlamento. Juegan un papel fundamental en la auditoría de las cuentas, de las operaciones de las Administraciones Públicas y de la rendición de cuentas públicas55. c) Sistema de Pesos y Contrapesos . En este apartado se estudia la relación que tienen los órganos de control externo en cada país con otros órganos e instituciones del Estado, fundamentalmente con el Poder Legislativo, Ejecutivo, y Ministerio Público. Las relaciones de los órganos de control externo con el Poder Legislativo, Ejecutivo, y Ministerio Público en los modelos estudiados se manifiestan de

53 Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social (FUSADES). “La Legislación salvadoreña en materia de control de fondos públicos. Primera parte”. Boletín de Estudios Legales. No. 65. Mayo de 2006. Págs. 9-12; “Las Instituciones Democráticas en El Salvador… Op. Cit. Págs. 59 y 60; ARTIGA-GONZÁLEZ, Álvaro. Gobernabilidad y Democracia en El Salvador. UCA Editores-PNUD. San Salvador, El Salvador, 2007. Págs. 366-375. 54 Foro Global sobre la Lucha contra la Corrupción y la salvaguarda de la Integridad. 2001. 55 Ídem. Nota anterior.

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diversas formas. Dependen fundamentalmente del diseño institucional de los órganos, es decir, de la visión que se tenga sobre éstos. En igual sentido, las funciones que puedan realizar y los efectos derivados de éstas determinan su marco de relaciones con los Poderes e Instituciones que en este apartado se analizan. En el caso de México, las regulaciones jurídicas diseñan una Auditoría Superior de la Federación con unas relaciones muy cercanas al Poder Legislativo. La Cámara de Diputados elige al Auditor Superior de la Federación y puede removerlo del cargo sobre la base de causales expresamente señaladas. La institución de control “depende de la Cámara de Diputados” y actúa por delegación de ésta en la revisión y fiscalización superior de la Cuenta Pública. Goza de plena independencia. Por su parte, la Cámara de Diputados vigila la actuación del órgano de control externo y puede solicitar la realización de auditoría sobre éste. La Auditoría Superior de la Federación debe rendir Informes a la Cámara de Diputados. Por otro lado, en cuanto a la relación de la Auditoría Superior de la Federación con el Poder Ejecutivo, se puede señalar que el ordenamiento jurídico no hace referencia a ésta. Escasamente se puede ver algún tipo de relación con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que pertenece al Ejecutivo. En cuanto a la relación con el Ministerio Público se puede destacar que las regulaciones jurídicas configuran a la Auditoría Superior de la Federación como una institución que coadyuva con éste en los procesos penales investigatorios y judiciales correspondientes. Asimismo el órgano de control externo tiene capacidad para presentar denuncias y querellas penales a que haya lugar, y promover ante las autoridades competentes el fincamiento de otras responsabilidades. Por su parte, Costa Rica diseña una Contraloría General de la República como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia superior de la Hacienda Pública. Esta institución tiene absoluta independencia. La Asamblea Legislativa nombra al Contralor, puede destituirlo, y éste responde ante la misma por el cumplimiento de sus funciones. La Contraloría General de la República está obligada a informar de su trabajo a la Asamblea Legislativa de forma anual o cuando ésta lo solicite. En cuanto a la relación de la Contraloría General de la República con el Poder Ejecutivo, se puede destacar que ésta se manifiesta específicamente en su incidencia en la configuración de la Auditoría Interna, en las recomendaciones de carácter vinculante que deben acatar los funcionarios del Ejecutivo, así como en el cumplimiento de las responsabilidades impuestas por la Contraloría. La relación con el Ministerio Público no queda específicamente definida en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Sin embargo, merece la pena destacar que la Ley otorga legitimación procesal a la Contraloría en los juicios en que se encuentre involucrada la Hacienda Pública o en aquellos que versen sobre actos o dictámenes de ésta, o sobre actos de la administración

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activa ordenados o recomendados por la Contraloría. En cualquiera de los casos la legislación deja a opción de la Contraloría intervenir o no en los juicios. Por otro lado, en el caso español se diseña un Tribunal de Cuentas del Reino que “depende directamente de las Cortes Generales”, según la Constitución y la Ley, situación que debe entenderse en los términos ya apuntados anteriormente en el apartado correspondiente a España. Es una institución que goza de independencia. Las Cortes Generales (Cámara de Diputados y Senado) eligen a los Consejeros de Cuentas y pueden removerlos sobre causales expresamente señaladas. El Tribunal debe rendir informes a las Cortes Generales. En cuanto a la relación del Tribunal de Cuentas con el Poder Ejecutivo, se puede señalar que ésta se manifiesta en la función de fiscalización del control interno que realiza el Tribunal. Por su parte, la relación con el Ministerio Público se manifiesta en la existencia de un fiscal y de abogados fiscales que dependen del Fiscal General del Estado, dentro del Tribunal. Estos funcionarios participan en los procesos de enjuiciamiento contable que realiza el Tribunal. En el caso de Chile, el ordenamiento jurídico diseña una Contraloría General de la República. La relación con la Asamblea Legislativa (Cámara de Diputados y Senado) y con el Poder Ejecutivo es un tanto diferente de los modelos ya descritos. El Contralor General de la República lo nombra el Presidente de la República con acuerdo del Senado, lo puede remover el Presidente de la República y el Senado mediante causas expresas de remoción. La Cámara de Diputados le puede solicitar que ejerza su función fiscalizadora. La Contraloría debe dar prioridad a dicha solicitud. Por otro lado, la Contraloría tiene la obligación de remitir Informes Anuales al Presidente de la República y al Congreso Nacional (Cámara y Senado). En cuanto a la relación de la Contraloría General de la República con el Ministerio Público, el ordenamiento jurídico establece que cuando en el ejercicio de la función fiscalizadora, la Contraloría presuma la existencia de hechos delictuosos debe dar cuenta a la justicia ordinaria. El contralor está facultado para proceder judicialmente o para hacerse parte en procesos judiciales, por intermedio de otros organismos, y de forma directa, representado por el fiscal. En relación al modelo nicaragüense, se puede señalar que el ordenamiento jurídico diseña una Contraloría General de la República de composición colegiada y que goza de independencia y autonomía funcional y administrativa, sometida solamente a la Constitución y a las leyes. Las relaciones de la Contraloría con el Poder Legislativo y el Ejecutivo se manifiestan de diversas formas. La Asamblea Nacional elige a los Contralores (Miembros del Consejo Superior de la Contraloría). La iniciativa de propuestas a miembros de la institución es competencia del Poder Ejecutivo y de los Diputados de la Asamblea Nacional, en consulta con “asociaciones civiles pertinentes”. La Asamblea puede destituir a los Contralores, de conformidad con las causas y procedimientos

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establecidos en la ley (en la actualidad no existe ninguna ley que regule dicha situación). La Contraloría General de la República debe informar de su gestión a la Asamblea de forma Anual o cuando ésta lo solicite. Así mismo, existe la obligación de la Contraloría de enviar a la Asamblea informes sobre la ejecución del Presupuesto General de la República. Por último, la Asamblea puede ordenar la práctica de auditoría sobre la gestión de la Contraloría. La relación con el Ejecutivo también se manifiesta en la incidencia que tiene la Contraloría General de la República como Organismo Rector del Sistema de Control de la Administración Pública en la configuración del control interno, en las recomendaciones que deben acatar los funcionarios del Ejecutivo, así como en el cumplimiento de las responsabilidades impuestas por la Contraloría. En cuanto a la relación con el Ministerio Público, se puede señalar que el ordenamiento jurídico obliga a la Contraloría a remitir sus investigaciones al Ministerio Público cuando de éstas se derive la presunción de responsabilidad penal. De no hacerlo, la Contraloría puede ser acusada como encubridora de la comisión de un delito. Por último, en El Salvador el ordenamiento jurídico diseña un modelo de Corte de Cuentas independiente del Poder Ejecutivo y Legislativo. La independencia de la Corte se manifiesta en el ámbito funcional, administrativo y presupuestario. No obstante, existen relaciones con el Poder Legislativo y con el Poder Ejecutivo. La Asamblea Legislativa nombra a los miembros de la Corte56. Puede destituirlos solamente mediante causa justa legalmente comprobada. La Corte tiene la obligación de informar los resultados de las auditorías al Presidente de la República y a la Asamblea Legislativa. Así mismo, debe informar anualmente sobre sus labores a la Asamblea Legislativa o cuando esta lo requiera. Por último, la Asamblea Legislativa puede ordenar la realización de auditorías sobre la Corte de Cuentas, una vez que ésta le rinda el Informe Anual57. La relación con el Ejecutivo también se manifiesta en la incidencia que tiene la Corte de Cuentas como Organismo Rector del Sistema Nacional de Control y Auditoría de la Gestión Pública en la configuración del control interno, en las recomendaciones que deben acatar los funcionarios del Ejecutivo, así como en el cumplimiento de las responsabilidades impuestas por la Corte.

56 Sobre el último nombramiento de los miembros de la Corte puede consultarse, entre otros: “FUSADES cuestiona elección magistrados Corte de Cuentas” del 16 de Mayo de 2008 en www.laprensagrafica.com 57 Sobre el tema se puede consultar: “Fallo contra Asamblea $350,000 por contrato auditoría” del 18 de Junio de 2008. Y “Cámara se alista a dar sentencia sobre recurso nulidad”, “Sigue discusión por fondos para auditar”, “Asamblea reformará ley arbitraje ras fallo que la condena” del 19 de Junio de 2008; “Asamblea libre de condena por no auditar contraloría” del 20 de Junio de 2008; “Corte Cuentas amenazó diputados por auditoría” del 23 de Junio de 2008. Todas ellas de www.laprensagrafica.com ; “Asamblea no pagará condena por negarse a auditar a la Corte” del 19 de Junio de 2008 en www.elsalvador.com ; “Asamblea incumplió primero el contrato para auditar cuentas” del 30 de Junio de 2008 en www.elfaro.net . En igual sentido, puede verse el pronunciamiento de FUSADES y FESPAD en relación al tema.

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En cuanto a la relación de la Corte de Cuentas con el Ministerio Público, el ordenamiento jurídico establece la necesidad de solicitar a la Fiscalía General de la República para que ésta proceda en contra de funcionarios o empleados, y sus fiadores cuando existan faltantes de dinero, valores o bienes a cargo de dichos funcionarios o empleados. En igual sentido, el Presidente de la Corte de Cuentas debe comunicar al Fiscal General de la República la existencia de posibles ilícitos penales. 5. Propuesta de mejoras para el fortalecimiento de la Corte de Cuentas de la República de El Salvador El presente estudio del órgano de control externo de los fondos públicos salvadoreños pone de manifiesto una serie de debilidades que no contribuyen a garantizar la independencia de la institución señalada en la Constitución y la Ley, y que afectan de esta manera el mecanismo de elección de los miembros, la organización y funcionamiento de la institución, así como sus relaciones con las demás instituciones del Estado. Se considera que estas debilidades pueden mejorarse a través de dos posibles escenarios que introduzcan reformas al marco jurídico regulatorio existente de la Corte de Cuentas. El primer escenario consiste en una reforma a la Constitución que determine una nueva regulación sobre el control externo de los fondos públicos en el Estado salvadoreño, y el segundo escenario se plantea a partir de una reforma legal a la institución de control externo. A continuación se presentan las propuestas de mejoras para el fortalecimiento de la Corte de Cuentas de la República de El Salvador desde los dos escenarios anteriormente señalados. 5.1. Mejoras a partir de una Reforma Constitucional La reforma constitucional debe recoger la existencia de dos órganos de control externo que realicen funciones diferentes, pero que estén vinculados entre sí. A. Órgano Competente. Se recomienda la creación de dos órganos de control externo de los fondos públicos del Estado salvadoreño. Por un lado, una Contraloría General de la República, y por otro lado, una Corte de Cuentas de la República. La Constitución debe expresamente señalar que la Contraloría General de la República y la Corte de Cuentas son dos instituciones independientes que colaboran entre sí para el control efectivo de los fondos públicos del Estado salvadoreño, y que están sujetas únicamente a la Constitución y la Ley. Debe recoger que esta independencia se manifiesta en diversos aspectos tales como su organización, administración y recursos (funcional, administrativo, presupuestario)58. La Contraloría General de la República estaría compuesta por un Contralor General, y un segundo denominado Subcontralor General. El Contralor y

58 En los mismos términos que lo hace la Ley de la Corte de Cuentas vigente (art. 2).

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Subcontralor serán electos por la Asamblea Legislativa a través de una mayoría calificada de por lo menos dos tercios del total de Diputados electos. Esta mayoría calificada estaría en concordancia con la elección parlamentaria de otros cargos que contempla la Constitución, tales como, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia (art.186), Fiscal General de la República, el Procurador General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos (art.192). El proceso de elección del Contralor y Subcontralor por parte de la Asamblea Legislativa deberá ser transparente y participativo. En este sentido, se recomienda que dentro del proceso de selección se brinde la oportunidad a la sociedad civil organizada para postular posibles candidatos a Contralor y Subcontralor. A manera de ejemplo puede verse la redacción constitucional nicaragüense que señala que la elección de ciertos cargos por la Asamblea se hace en consulta “con asociaciones civiles pertinentes” (art. 138 inc. 9). Se recomienda que la Constitución incluya este tema y que el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa lo desarrolle o lo haga la Ley que regule la Contraloría General de la República. Los candidatos a Contralor y Subcontralor deben reunir ciertos requisitos personales y profesionales para ser elegibles, así mismo, deben existir causales de inelegibilidad e incompatibilidades para el ejercicio del cargo y prohibiciones durante el cargo. Es aconsejable que las causales o requisitos de elegibilidad, los impedimentos y las incompatibilidades así como las prohibiciones estén expresamente señaladas en la Constitución59, y retomadas en la Ley que desarrolle la Contraloría General de la República. En ese sentido, se recomienda, entre otras:

- Los candidatos deben ser salvadoreños por nacimiento, mayores de 35 años al momento de la elección. - Deben tener honradez y competencias notorias (Por ejemplo, no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un año, y si se tratara de delitos vinculados al robo, fraude, falsificación, trafico de influencias, y aquellos delitos que contempla la Convención Americana de la lucha contra la corrupción, y los que recoge el Código Penal salvadoreño sobre estos temas, quedarán inhabilitados para el cargo, cualquiera que haya sido la pena). - Estar en pleno ejercicio de los derechos de ciudadano y haberlo estado seis años anteriores a su elección. - Impedimentos por razones de parentesco. - No haber tenido ningún cargo de elección popular o de designación tanto a nivel central como municipal, ni postulado a los cargos de elección popular en los últimos cuatro años antes de la elección. - No ser dirigente de algún partido político en los diferentes niveles de estructuras partidarias, ni haber tenido la dirigencia en los últimos cuatro años anteriores a la elección.

59 Debido a la extensión de los elementos que integran los puntos abordados (elegibilidad, inelegibilidad, incompatibilidades y prohibiciones) puede ser aconsejable considerar en la redacción constitucional lo más característicos de cada uno de los puntos y dejar que sea la Ley de la Contraloría la que desarrolle cada detalle de los mismos. La Constitución deberá establecer la Reserva de Ley necesaria.

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- Contar al momento de la elección con una experiencia profesional de cinco años en el control, manejo o administración de recursos, en términos generales, contar con experiencia de cinco años en fiscalización de recursos. - Tener una antigüedad mínima al momento de la elección de diez años, con título profesional de contador público, licenciado en derecho, licenciado en economía, licenciado en administración o cualquier otro título profesional relacionado con las tareas de fiscalización que haya sido expedido por autoridad o institución legalmente facultada para ello.

Asimismo, el Contralor y Subcontralor durante el ejercicio del cargo tendrán prohibido:

- Formar parte de partido político alguno. - Participar en actos políticos partidistas y hacer cualquier tipo de

propaganda o promoción partidista. - Desempeñar otro empleo o cargo en el sector público, privado o

social, con excepción de los no remunerados en asociaciones científicas, docentes, artísticas o de beneficencia.

- Hacer del conocimiento de terceros o difundir de cualquier forma, la información confidencial o reservada que tenga bajo su custodia la Contraloría para el ejercicio de sus funciones, la cual deberá utilizarse sólo para los fines correspondientes.

Sobre los puntos antes señalados puede ser sugerente ver las regulaciones en el caso de México y España respectivamente (art. 79, 95 Constitución; arts. 73 y 80 Ley de Fiscalización Superior de la Federación; art. 30 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas del Reino de España). Se considera importante que el Contralor General y Subcontralor duren en el cargo por un período de siete años y que no exista ninguna posibilidad de reelección. En otras palabras, se aconseja que la Constitución recoja un mandato largo sin posibilidad de reelección alguna. A su vez, la Constitución debe recoger que el Contralor y Subcontralor son inamovibles y que excepcionalmente cuando se incurre en ciertos supuestos expresamente señalados, estos funcionarios pueden cesar en su cargo. Este procedimiento debe estar regulado por el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa o por la Ley de la Contraloría. Se recomienda la existencia de causales expresas de cese en el cargo. En ese sentido, se recomiendan entre otras:

- Incurrir en los supuestos de prohibición antes señalados. - La renuncia. - El fallecimiento. - Finalización del mandato. - Incapacidad, condena e inhabilitación, declaradas por decisión judicial firme. - Utilizar en beneficio propio o de terceros la documentación e información confidencial en los términos que establezca la ley. - No cumplir con sus funciones, por ejemplo, dejar de instar a la Fiscalía cuando exista indicios penales, no sancionar administrativamente

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cuando haya que hacerlo, ausentarse de sus labores por más de un tiempo determinado sin justificación alguna, abstenerse de presentar el informe anual de gestión en los términos que señale la Constitución y la Ley sin causa justificada60, abstenerse de realizar trabajos de auditorías solicitados por los Diputados sin justificación alguna, no colaborar con la Asamblea Legislativa cuando ésta lo solicite. - Aceptar la injerencia de los partidos políticos en el ejercicio de sus funciones que implique la obstrucción en los trabajos de fiscalización o la parcialidad en los mismos.

Esas son algunas razones que pueden dar lugar al cese del Contralor y Subcontralor por la Asamblea Legislativa. Es importante destacar que las causales de cese así como el procedimiento para aplicarlas deben estar expresamente regulados, todo ello en beneficio de garantizar la independencia del órgano. En relación a las causas de cese pueden consultarse las regulaciones en el caso de México, España, respectivamente (art. 81 Ley de Fiscalización Superior de la Federación; art. 36 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas del Reino de España)61. En cuanto a la Corte de Cuentas se recomienda que ésta esté integrada por dos Cámaras. Una Cámara de Primera Instancia y una Cámara de Segunda Instancia. La Constitución debe recoger esta configuración tal como lo hace actualmente. La Cámara de Primera Instancia estará integrada por el número de jueces que determine la Ley que regule la Corte de Cuentas. En relación al número de Magistrados de Segunda Instancia se recomienda que sean cinco. Se sugiere que los Jueces de Primera Instancia sean nombrados por los Magistrados de Segunda Instancia, mediante procesos transparentes de selección basados en méritos y capacidades. Por ejemplo, puede tomarse como punto de referencia el proceso de selección de jueces del Poder Judicial en El Salvador. Los Jueces de Primera Instancia deberán reunir iguales requisitos que los exigidos a los Jueces en El Salvador. Ahora bien, estos Jueces además tendrán que tener conocimiento y experiencia en materia de control de fondos públicos. En otras palabras, deben reunir requisitos personales y profesionales para ser elegibles. Los requisitos de elegibilidad, los impedimentos y las incompatibilidades, así como las prohibiciones expresas en el ejercicio de su cargo deberán ser regulados por la Ley de la Corte de Cuentas. En relación a los Magistrados de Segunda Instancia se sugiere que éstos sean nombrados por la Asamblea Legislativa en iguales términos que los ya señalados en relación al Contralor y Subcontralor General de la República, y que sean estos establecidos en la Constitución. Se recomienda que la Asamblea elija a los cinco Magistrados para un periodo de siete años sin 60 Disposición semejante ya se encuentran de cierta forma en la Constitución salvadoreña vigente (art. 199). 61 Puede también verse lo que establece el art. 233 de la Constitución de Guatemala.

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posibilidad de reelección alguna, y que sean estos los que designen al Presidente de la Corte de Cuentas, mediante los Procedimientos que establezca la Ley. Los Magistrados deberán reunir iguales requisitos que los exigidos para la elección de los Magistrados a la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, estos Magistrados además tendrán que tener conocimiento y experiencia en materia de control de fondos públicos. Los Magistrados serán inamovibles y excepcionalmente podrán ser retirados de su cargo mediante causales expresamente señaladas por la Ley. Se sugiere tener presente las ya señaladas al Contralor y Subcontralor. Se considera que la existencia de una Corte de Cuentas con las funciones que más adelante se determinarán (función jurisdiccional) no presenta dificultades con la redacción actual del art.172 de la Constitución en relación al principio de unidad de jurisdicción / monopolio de la jurisdicción (potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por el Órgano Judicial) en la medida en que las decisiones jurisdiccionales de la Corte de Cuentas puedan ser susceptibles de control por tribunales integrantes del Órgano Judicial, específicamente en materia de control de constitucionalidad por parte de la Sala de lo Constitucional, tal como lo ha puesto de manifiesto ese Tribunal en la Sentencia del 16 de Julio de 2002 en los procesos de amparo Nos. 11-97/12-97/1-99. Considerando VIII. Por otro lado, otro aspecto importante que fortalece la independencia de la Contraloría General de la República y de la Corte de Cuentas está relacionado con la formación del personal al servicio de éstas. Los órganos de control externo realizan funciones que exigen que su personal tenga una elevada calificación profesional y técnica, por ello, puede resultar interesante que la Contraloría y la Corte de Cuentas pongan en marcha procesos de aprendizaje continuo en los que involucren a las asociaciones de auditores que existen en El Salvador, así como a las universidades sobre todas las materias que involucra el ejercicio del control externo. Estos procesos pueden ser a través de cursos, seminarios y publicaciones. Asimismo se sugiere que la Contraloría y la Corte constituyan canales eficaces de colaboración entre órganos de control externo de diferentes países en la formación de los profesionales de la fiscalización y juicio de cuentas. Todos los aspectos anteriormente señalados pueden ser conducidos a través de una unidad de formación que tengan ambos órganos. A su vez, se recomienda, en el caso de la Contraloría por ejemplo, la formación de pequeños equipos multidisciplinares dentro del ente fiscalizador, así como mayor presencia de peritos en el trabajo fiscalizador, debido a la creciente complejidad de los procesos que son objeto de atención de los auditores y con el fin de lograr auditorias de mayor calidad. Es muy difícil que la Contraloría pueda dotarse de personal propio que responda a las necesidades de cada momento, de ahí que por ejemplo, para realizar la auditoría operativa no va a tener una plantilla con todos los profesionales que son necesarios para su diversidad de tareas. Por ello, la importancia de contratar auditores externos que realicen trabajos puntuales. El trabajo desarrollado por ellos será muy útil al ente fiscalizador siempre y cuando se adapte a lo exigido por éste y cumpla las normas y principios de auditoría gubernamental.

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Asimismo, para que sea un éxito la contratación de auditores externos, es necesario asegurar la independencia del auditor respecto de la entidad fiscalizada, su competencia técnica y profesional, así como los objetivos y métodos de trabajo deben coincidir con los fijados por el órgano fiscalizador, y las conclusiones a las que llegue deben basarse en pruebas suficientes, pertinentes y fiables.62 En cuanto a la selección del personal de la Contraloría General de la República y la Corte de Cuentas se recomendaría hacerlo bajo criterios de mérito y capacidad. Así como se les debe garantizar la estabilidad laboral, y no estar sujetos a cambios en la dirección superior de las dos instituciones. En síntesis, la capacidad profesional de las personas que componen las dos instituciones y su independencia resultan ser los elementos esenciales. Por ejemplo, la independencia de los auditores es un principio básico para que los órganos de control externo puedan realizar adecuadamente las funciones que tienen encomendadas. La Contraloría General de la República y la Corte de Cuentas deben adoptar las medidas necesarias para poder garantizar que su personal realice su trabajo con profesionalidad e independencia. Sin independencia plena y sin personas con la preparación no hay control fiable, y de esta manera los ciudadanos carecen de un instrumento válido para saber si el dinero público se usa indebidamente. Todos los aspectos anteriormente señalados en relación al personal al servicio de la Contraloría General de la República y de la Corte de Cuentas deberán ser recogidos en la Ley que desarrolla el quehacer de ambas instituciones. B. Funciones. La Constitución debe recoger que la Contraloría General de la República es el órgano que ejerce la función fiscalizadora de los fondos públicos del Estado salvadoreño, así como la función Rectora del Sistema Nacional de Control y Auditoría de la Gestión Pública, la función asesora o pedagógica, y la función consultiva. En ese sentido, en cuanto a la función fiscalizadora, se recomienda que la redacción constitucional señale que la Contraloría ejerce esta función y que las diversas manifestaciones a través de las cuales se puede ejercer dicha función (tal como lo hace la Constitución actualmente en el art. 195), así como las técnicas de cómo realizarlas –por ejemplo, los tipos de auditorías63-, los 62 ARIAS, A. “Reseña de los VII Encuentros Técnicos de Órganos de Control Externo” en Revista Partida Doble. Núm.130.2002 citado por JIMÉNEZ RIUS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit. Pág. 610. 63 Es importante destacar que la Ley de la Contraloría debe definir los tipos de auditorías que recoja. Por ejemplo, en la actualidad el artículo 31 de la Ley de la Corte de Cuentas señala los tipos o clases de auditorías que puede realizar pero no define cada una de ellas. Simplemente señala que las auditorías serán financiera, operacional y examen especial dependiendo de su aplicación a las materias que regula el artículo 30 de la Ley. El Manual de Auditoría Gubernamental de 2006 emitido por la Corte de Cuentas define la Auditoría Gubernamental y cada uno de los tipos o clases de auditorías a través de las cuales se puede realizar ésta y que a su vez señala la Ley de la Corte de Cuentas. En tal sentido, se sugiere que estos conceptos (Auditoría Gubernamental - Auditoría Financiera, Operacional o de Gestión, Examen Especial, Auditoría Financiera Operacional o de Gestión conocida como Auditoría Integral - ) sean definidos con claridad en la Ley de la Contraloría.

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procedimientos de activación y los sujetos con capacidad para activarlas sean reguladas por Ley. Por ejemplo, la Constitución puede decir que la Contraloría fiscaliza la Hacienda Pública salvadoreña y la ejecución del Presupuesto (tal como lo hace la Constitución actualmente art. 195). En cuanto a la función Rectora del Sistema Nacional de Control y Auditoría de la Gestión Pública se recomienda que la misma se siga manteniendo en los términos que establece la actual Ley de la Corte de Cuentas, es decir, la ley que regule la Contraloría General de la República recogerá que ésta es la responsable en el grado superior en relación al desarrollo, normatividad y evaluación del sistema. Por su parte, en cuanto a la función asesora o pedagógica, y consultiva se recomienda que éstas sean recogidas por la ley de la Contraloría en los términos que actualmente las regula la Ley de la Corte de Cuentas. La función asesora o pedagógica, y la función consultiva sirven para formular recomendaciones que mejoren la administración de los recursos públicos, proporcionar asesoría técnica a las instituciones del sector público, y capacitar a los servidores públicos en el manejo de los fondos públicos64. Para lograr las funciones anteriormente señaladas se aconseja que la Constitución recoja la obligación de colaboración de todos los sujetos susceptibles de fiscalización con la Contraloría, así como el acceso irrestricto de ésta a toda la información necesaria que requiera. Es aconsejable que la Ley que desarrolle la Contraloría retome estos puntos y que establezca mecanismos de coerción a aquellos que se nieguen a colaborar con la Contraloría General de la República. En caso de que los sujetos se nieguen a colaborar en las tareas fiscalizadoras, se recomiendan utilizar mecanismos de coerción, ya que estos tienden a asegurar la normal ejecución de la función fiscalizadora. Se puede decir entonces, que los mecanismos de coerción pueden ser considerados como una parte o un elemento de la función fiscalizadora, ya que están orientados a evitar posibles obstrucciones65. Asimismo, pueden ser considerados como un elemento de la independencia del órgano de control externo66. Se pueden agrupar los mecanismos de coerción en tres grupos67:

- Los mecanismos de coerción más enérgicos son los que consisten en la imposición de multas coercitivas con la posibilidad de deducir testimonio como delito de desobediencia a la autoridad en caso de negativa a colaborar.

- Los mecanismos de carácter persuasivo consisten en la comunicación al superior jerárquico del funcionario que se requiere por la falta de colaboración con la Contraloría.

64 Sobre estas funciones puede ser sugerente ver lo que establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de Costa Rica en los arts. 29, 31, 57. 65 La obstrucción es más que la pura negativa a la entrega de las cuentas, ya que se trata de un supuesto en el que el funcionario responsable público no se niega a colaborar, pero en la práctica no coopera. 66 JIMÉNEZ RUIS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit. 67 Ídem. Nota Anterior.

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- Los mecanismos de coerción mixtos consiste en sancionar la obstrucción al ejercicio de la función fiscalizadora. La falta de colaboración puede ser considerada como delito de desobediencia, siempre y cuando esta situación sea regulada por la correspondiente norma penal.

Se puede decir entonces que con el fin de fomentar la colaboración de los sujetos fiscalizados desde la perspectiva jurídica interesa por tanto el establecimiento de medidas concretas y efectivas que permitan llevar a cabo la función de fiscalización sin trabas ni obstáculos. Por esta razón, es necesario dotar al órgano de control externo de medios de coerción, tal como los expuestos anteriormente. Se aconseja incluir en la legislación correspondiente la obstrucción como un supuesto susceptible de generar la imposición de medios de coacción. En relación a la Corte de Cuentas, se recomienda que ésta ejerza la función jurisdiccional. La Constitución debe recoger que la función jurisdiccional del control de las Cuentas Públicas es competencia exclusiva de la Corte de Cuentas. Esta función es realizada a través del juicio de cuentas. Cuando como consecuencia de la función fiscalizadora que realiza la Contraloría se encuentren indicios de responsabilidad patrimonial, ésta deberá, en un plazo corto que determine la Ley de la Contraloría y que lo retome la Ley de la Corte de Cuentas, poner en conocimiento a la Fiscalía para que ésta también en un plazo breve inicie el juicio de cuentas ante la Corte. Los Jueces de Primera Instancia conocerán sobre el juicio de cuentas. La Ley deberá regular todo el procedimiento a través del cual se conduce el juicio de cuentas. Sobre la función jurisdiccional es importante que quede claramente delimitado el proceder de la Contraloría, de la Fiscalía y de la Corte de Cuentas en las leyes respectivas y que la Constitución recalque la relación de éstas en el ejercicio de la función jurisdiccional. C.Objeto. La necesidad de delimitar claramente el ámbito material y subjetivo (objeto) fiscalizador de todo órgano de control externo se hace cada vez más imprescindible ya que son innumerables los entes que no sólo escapan del derecho administrativo sino también escapan al poder fiscalizador de estas instituciones de control. Así muchas veces no se fiscalizan los órganos constitucionales, ni determinados entes prestadores de servicios públicos, ni ciertas empresas públicas, ni los entes locales, ni las universidades públicas. Ningún órgano, institución o entidad del Estado, así como ningún sujeto que administre fondos públicos deben quedar exentos de un control que recae sobre el dinero de todos los ciudadanos. Por lo tanto, la delimitación legal de los sujetos integrantes del sector público es fundamental, y en consecuencia del ámbito fiscalizador de la Contraloría, debido a la continua aparición de nuevas figuras y entes públicos (fundaciones, empresas públicas, entes de derecho público, consorcios y otros entes) que intentando huir del derecho administrativo intentan escapar de los controles fiscalizadores.

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La Constitución debe recoger que el objeto de la fiscalización y control de la Contraloría en el ámbito material y subjetivo abarcan la Hacienda Pública, la ejecución del Presupuesto y en general, se extiende a cualquier sujeto (público, mixto, privado) que administre fondos públicos. Se recomienda que la Ley de la Contraloría desarrolle estos temas. La Contraloría debería adoptar las medidas necesarias para poder fiscalizar y controlar todo tipo de ente que gestione fondos públicos, con el fin de hacer llegar al ciudadano que los sectores públicos con los que se relaciona, desde los hospitales hasta la universidad, están sometidos a fiscalización. Por ello, es necesario que se perciba con claridad la existencia de un órgano de control que vela por la gestión pública. Sobre la delimitación del objeto de control puede ser sugerente la regulación en el caso de Costa Rica (arts. 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). En relación a la Corte de Cuentas, es importante destacar que el objeto de control que realiza mediante la función jurisdiccional está referido a las cuentas públicas, y que los sujetos susceptibles de control mediante un juicio serán todos aquellos que manejen recursos públicos. D. Momento. Se recomienda que la Contraloría General de la República en el ejercicio de su función fiscalizadora realice el control externo durante o concurrente con la ejecución del gasto (proceso de gestión) y posterior a la ejecución de éste68. Asimismo, podrá realizar control previo en el ejercicio de su función consultiva con el objetivo de formular recomendaciones para evitar irregularidades. La Constitución deberá recoger estos enunciados y la Ley de la Contraloría desarrollarlos. Actualmente, el momento previo o “preventivo” y el posterior están recogidos en la Constitución (art. 195) y la Ley de la Corte de Cuentas (art. 4). En relación con el momento concurrente de control del presupuesto puede ser sugerente tener presente la redacción constitucional en el caso de la Contraloría General de la República de Nicaragua (art. 155 inc.2). En el caso de la Corte de Cuentas la función jurisdiccional se ejercerá de forma posterior a la ejecución del gasto, y una vez que la Contraloría haya realizado su función fiscalizadora y encontrado indicios de responsabilidad patrimonial. E. Parámetros. Se considera que los parámetros actualmente contemplados en la Ley de la Corte de Cuentas cuando esta ejerce la función fiscalizadora son adecuados. En ese sentido, los parámetros de legalidad, eficiencia, economía, efectividad y transparencia de la gestión69 que contempla la Ley

68 En relación al momento “concurrente o durante la ejecución del presupuesto” en el caso salvadoreño es un elemento que ya ha sido propuesto con anterioridad por parte de LÓPEZ. Sobre el tema ver: LÓPEZ, Jaime. “Hacia una Contraloría General de la República” en http://www.scribd.com/doc/1044386/Hacia-una-Contraloria-General-de-la-Republica este artículo fue originalmente publicado en la Revista Probidad Enero 2000. 69 En el derecho comparado existe legislaciones que han incorporado además de los parámetros ya señalados (legalidad, eficiencia, eficacia/efectividad, economía y transparencia) otros, tales como, la

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(arts. 5 inc. 3; 21 párrafo tercero) deben ser retomados por la Constitución y desarrollados por la Ley de la Contraloría. Se aconseja que estos parámetros sean definidos por la Ley70. En otras palabras, que no queden simplemente enumerados como existe en la actualidad. En relación a la Corte de Cuentas se recomienda que la Ley establezca de forma precisa todo el procedimiento que conlleva un juicio de cuentas. El parámetro de objetividad y de respeto a las garantías del debido proceso deben ser los que guíen la actuación de la Corte de Cuentas. F. Resultados y Efectos. Las funciones que realice la Contraloría General de la República (fiscalizadora, Rectora del Sistema Nacional de Control y Auditoría de la Gestión Pública, asesora o pedagógica, y la función consultiva) tendrán unos resultados y efectos determinados. Es importante que la Constitución y la Ley recojan y delimiten claramente los mismos. En tal sentido, los resultados de la función fiscalizadora pueden concluir con un informe. Deben existir diversos tipos de informes. El informe originado de una auditoría en un caso particular, el informe sobre la gestión de la Hacienda Pública que rinde el Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (examen que hace la Contraloría sobre éste), y el Informe de gestión de labores de la Contraloría que debe rendir a la Asamblea Legislativa. En relación a los efectos que se pueden generar de los informes señalados, se recomienda que en el caso de informes de auditorias en casos particulares, los efectos sean el establecimiento de responsabilidades administrativas que pueden generar sanciones como multas, e inclusive la posibilidad de sugerir la destitución del cargo del funcionario que incurrió en las mismas, así como el establecimiento de recomendaciones. Éstas deberán ser de obligatorio cumplimiento con la posibilidad de sanciones para aquellos encargados de hacerlas cumplir, como es el caso de Costa Rica (art. 4 inciso e VIII; arts. 26, 29, y 67 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). Es importante que la Ley de la Contraloría defina lo que se entiende por responsabilidad administrativa y establezca las sanciones que se derivan de ésta71, y que deje claro que el funcionario o empleado público al que se le ha establecido la responsabilidad administrativa siempre tendrá a salvo su derecho de acudir a los órganos judiciales a través de la Sala de lo

equidad y la ecología. En ese sentido se puede consultar: GARCÍA PALACIOS, Omar. La Contraloría General de la República… Op Cit. Págs. 156-162. 70 Se puede tomar en cuenta las definiciones que hace el artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado de 1996 y sus reformas: Economía: La determinación que en igualdad de condiciones de calidad, permita la obtención de bienes y servicios. Eficiencia: La aplicación más conveniente de los recursos asignados para maximizar los resultados. Eficacia: El logro de los resultados de manera oportuna y guardando relación con sus objetivos y metas. La eficacia suele también ser identificada como efectividad. Así mismo, se puede ver la definición de Transparencia que hace el Código Municipal de 1986 y sus reformas en el artículo 125 A: “Se entenderá por transparencia en la gestión municipal a las políticas y mecanismos que permiten el acceso público a la información sobre la administración municipal”. 71 Tal como lo hace la Ley de la Corte de Cuentas en la actualidad en el art. 54.

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Contencioso Administrativo (control de legalidad) y la Sala de lo Constitucional (recurso de amparo), tal como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia en la Resolución del 7 de Octubre de 1997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo en el proceso No 75-S-97, e Interlocutoria del 22 de Junio de 2005 en el proceso No 174-S-2003-1; y Sentencia del 16 de Julio de 2002 de la Sala de lo Constitucional en los procesos Nos 11-97/12-97/1-99. Asimismo, es conveniente que la Constitución y la Ley (tal como se hace actualmente en el caso de la Corte de Cuentas cuando ejerce la función fiscalizadora) sigan destacando los destinatarios de estos informes: el Presidente de la República, la Asamblea Legislativa, los superiores jerárquicos del funcionario o empleado público sancionado, así como el propio funcionario o empleado público que se le ha determinado la responsabilidad administrativa, y por supuesto los ciudadanos. La Ley debe también contener quien será el responsable de aplicar la sanción. Puede ser la propia Contraloría o el superior jerárquico del funcionario sancionado. Sobre este punto puede ser sugerente tomar en cuenta la regulación en el caso de la Contraloría General de la República de Nicaragua en el sentido que si el superior jerárquico no aplica la sanción en un plazo de 30 días, y en los casos en que el funcionario no tiene superior jerárquico, la aplicación en ambas situaciones corresponde directamente a la Contraloría72. Por otro lado, en relación con el informe sobre la gestión de la Hacienda Pública que rinde el Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (examen que hace la Contraloría sobre éste), se recomienda que el examen que haga la Contraloría concluya aprobando o rechazando el informe del Ejecutivo. Que sea un examen que aporte suficientes elementos cualitativos y cuantitativos sobre la Hacienda Pública y por supuesto que se base en criterios técnicos. En ese sentido, la información contenida en el informe de la Contraloría permitirá servir de apoyo a la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su control presupuestario sobre el Poder Ejecutivo. Se recomienda que la Ley de la Contraloría regule el contenido del informe sobre la Hacienda Pública y que dicho informe sea incluido como un apartado específico del informe de gestión de labores. En ese sentido se sugiere que el informe contenga73:

- Si los programas y su ejecución se ajustan a los términos y montos aprobados.

- Si las cantidades correspondientes a los ingresos y egresos se ajustan o corresponden a los conceptos y a las partidas respectivas.

- El desempeño, eficiencia, eficacia, economía y transparencia en el cumplimiento de los programas con base en los indicadores aprobados en el presupuesto.

- Si los recursos provenientes de financiamiento se obtuvieron en los términos autorizados, y se aplicaron con la periodicidad y forma

72 GARCÍA PALACIOS, Omar. La Contraloría General de la República… Op Cit. Pág. 175. 73 En tal sentido, puede verse en el caso mexicano el art.14 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación.

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establecidas por las leyes y demás disposiciones aplicables, y si se cumplieron los compromisos adquiridos en los actos respectivos.

- En forma posterior a la conclusión de los procesos correspondientes, el resultado de la gestión financiera del Estado y de todos los sujetos objeto de fiscalización.

- Si en la gestión financiera se cumple con las leyes, decretos, reglamentos y demás disposiciones aplicables en materia de sistemas de registro y contabilidad gubernamental; contratación de servicios, obra público, adquisiciones, arrendamientos, conservación, uso, destino, afectación, enajenación y baja de bienes muebles e inmuebles; almacenes y demás activos y recursos materiales.

- Si la recaudación, administración, manejo y aplicación de los recursos, y si los actos, contratos, convenios, concesiones u operaciones que los sujetos fiscalizados celebren o realicen, se ajustan a la legalidad, y si no han causado daños o perjuicios en contra del Estado.

- Las responsabilidades a que haya lugar con sus correspondientes sanciones.

Ahora bien, en relación al informe de gestión de labores, que la Contraloría deberá rendir anualmente a la Asamblea Legislativa, se recomienda que dicha obligación se siga manteniendo en la Constitución tal como existe actualmente en relación a la Corte de Cuentas. La Ley de la Contraloría deberá regular el contenido del informe de gestión de labores, siendo un apartado de éste el informe sobre la Hacienda Pública. Es importante destacar que la redacción constitucional deberá también recoger la facultad de la Asamblea Legislativa para auditar a la Contraloría. Sobre este tema se recomienda que dicha facultad pueda ser ejercida en cualquier momento y no únicamente de forma anual y posterior a la presentación del informe de gestión, tal como está regulado en la actualidad, en la Ley de la Corte de Cuentas (art.112). Todo informe debe satisfacer las exigencias mínimas establecidas en las regulaciones correspondientes. Es por ello, que se recomienda que la Ley de la Contraloría defina esas exigencias. Por ejemplo, el informe de fiscalización a una institución debería contener la verificación de sus cuentas consolidadas, y un estudio de la eficiencia y eficacia de sus servicios sobre la base de indicadores, conociendo el costo, rendimiento y calidad de estos servicios. En otras palabras, el grado de cumplimiento de los objetivos propuestos, el análisis de los costos y las proyecciones de futuro, así como la forma en que los mismos pueden afectar a los futuros presupuestos, la viabilidad y utilidad del organismo estudiado, y la percepción que el usuario tiene de los servicios prestados74. Los informes deberían tener un plazo razonable para ser emitidos (lo más corto posible), deberían ser publicados en la Gaceta correspondiente (Diario Oficial del Estado), en la página web de la institución fiscalizadora, deberían poner de

74 TERMÉS i ANGLÉS, F. “La diferencia de expectativas en los informes de fiscalización” en. Revista de Auditoría Pública. Núm .9. Enero 1997. Págs.. 35-38 citado por JIMÉNEZ RUIS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit. Pág. 622.

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manifiesto las incertidumbres que pudieran afectar negativamente a la situación financiera y patrimonial de la entidad, y al cumplimiento de sus objetivos, la información contenida en ellos debería ser exacta, precisa, clara, accesible, sencilla y de estructura normalizada, los textos deberían tener un lenguaje comprensible para el ciudadano. Cabe recordar que el destinatario último es el ciudadano. A su vez, los informes deberían concebirse como documentos que contengan información útil, colaboradora, que busca mejorar el funcionamiento de la Administración Pública. Los informes deben generar un diálogo constructivo y eficaz entre la Asamblea, la Administración Pública, el órgano fiscalizador, y los ciudadanos. Los informes en el ámbito parlamentario se deberían utilizar no sólo para detectar el mal funcionamiento político, las deficiencias o los despilfarros, sino también para destacar la importancia del cumplimiento de las normas, de un lado, y de otro, para extraer decisiones y lograr actitudes con el fin de modificar normas existentes cuando las causas de las deficiencias o de los despilfarros están en normas que deben ser cambiadas o modificadas75. Como ya se ha mencionado anteriormente, el destinatario de los informes de los órganos de control externo no es exclusivamente el Legislativo sino también los propios ciudadanos, que a través de los mismos pueden ejercer el denominado control social, por ello, es imprescindible que el órgano fiscalizador deba prestar una especial atención a la difusión correcta de los mismos. La información de dichos informes pertenecen a toda la sociedad, por lo tanto limitarla a unos cuantos no favorece al órgano fiscalizador, y tiene efectos negativos en la imagen pública de la institución, así como puede provocar una pérdida de información interesante, o distorsionar la verdadera imagen y función de ésta, lo que conduce a la falta de conocimiento de la inmensa mayoría de los ciudadanos en relación a la labor que realizan los órganos de control externo. El acceso a los informes de auditoría es garantía de transparencia y un derecho de los ciudadanos. En ese sentido, la democracia solamente puede ser considerada como tal si existe una claridad informativa en todos los niveles. Los informes deben ir modificándose al ritmo de los cambios, y deben convertirse en motores de dicho cambio ya que el fin de los mismos es la mejora de la Administración Pública76. En otras palabras, los órganos de control externo son un elemento clave del sistema democrático, se deben convertir en fuente informativa que detecte y señale incidencias, además de construir aportando soluciones y siendo una herramienta eficaz y de perfeccionamiento de los servicios públicos. No se debe olvidar que en un sistema democrático es un derecho de los ciudadanos saber cómo se utilizan los fondos públicos.

75 MUÑOZ ÁLVAREZ, R. “El futuro del Tribunal de Cuentas y los OCEX” Encuentros: El Tribunal de Cuentas ante el nuevo siglo. Veinte años de Ley Orgánica. Universidad Internacional Menéndez Pelayo. Santander. 2002, citado por JIMÉNEZ RUIS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit. Pág. 623. 76 TERMÉS i ANGLÉS, F. “La diferencia de expectativas en los informes de fiscalización” en. Revista de Auditoría Pública. Núm .9. Enero 1997. Págs.. 35-38 citado por JIMÉNEZ RUIS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit. Pág. 622.

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Por otro lado, en relación a la Corte de Cuentas los resultados derivados de su función jurisdiccional a través del juicio de cuentas serán el establecimiento de responsabilidades patrimoniales. Los jueces de primera instancia declararán la responsabilidad patrimonial de todos los sujetos que no han hecho una correcta administración de los fondos públicos. Los sujetos perjudicados podrán hacer uso del recurso de apelación de dicha decisión ante la segunda instancia (Magistrados de la Corte de Cuentas). Se recomienda que el plazo para apelar sea breve, y que los procedimientos, tanto del juicio de cuentas como la apelación, sean realizados en un tiempo razonable. El control jurisdiccional de las cuentas públicas se configurará en dos instancias. En relación a los efectos que se derivan del juicio de cuentas, estos deberán recogerse en una sentencia que reúna todos lo requisitos de forma y fondo característicos de un documento de esta naturaleza, y por supuesto deberá tener carácter de público, es decir, la sentencia deberá ser publicada en el Diario Oficial y también en la página web de la Corte de Cuentas. La sentencia que declare la responsabilidad patrimonial y esté firme, tendrá carácter de documento ejecutorio y podrá ser exigible de acuerdo a los procedimientos que establece la legislación salvadoreña en relación a los mismos. Asimismo, es importante dejar claramente establecido que el sujeto al cual se le ha establecido responsabilidad patrimonial podrá hacer uso del recurso de amparo, tal como ha sostenido la Sala de lo Constitucional en relación a la Sentencias emitidas por la Corte de Cuentas actualmente (Sentencia del 16 de Julio de 2002 en los procesos Nos 11-97/12-97/1-99. Considerando VIII; y Sentencia de 10 de Noviembre de 1998 en el proceso No 362-97). Todo ello, en armonía con la redacción constitucional del art. 172 en relación al principio de unidad de jurisdicción y monopolio de juzgar y ejecutar lo juzgado por el Órgano Judicial. Se recomienda que la Ley de la Corte de Cuentas recoja, de forma clara y precisa, todos los aspectos relacionados con los resultados y efectos derivados de la función jurisdiccional, anteriormente señalados. Así mismo, se sugiere que la Constitución señale la obligación de la Corte de Cuentas de rendir informe anual de labores a la Asamblea Legislativa en iguales términos que las exigencias requeridas para la Contraloría General de la República. Por último, es importante tener presente que para lograr la eficacia del trabajo de la Contraloría General de la República y de la Corte de Cuentas, será necesario establecer canales fluidos de comunicación con la Asamblea Legislativa y con otros órganos del Estado por ejemplo, la Fiscalía. En el caso de la Asamblea Legislativa se recomienda que la instancia de comunicación y colaboración con la Contraloría sea la Unidad de Análisis y Seguimiento del Presupuesto (UASP). Ahora bien, en aquellos casos en que el órgano de control en el ejercicio de su función fiscalizadora encuentre indicios de ilícitos penales deberá comunicar a la Fiscalía para que ésta realice su trabajo. Y cuando de la realización de la función fiscalizadora, la Contraloría encuentre indicios de responsabilidad civil, deberá poner en conocimiento a la Fiscalía para que ésta active el juicio de cuentas correspondiente ante la Corte de

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Cuentas. Sólo a través de la cooperación y coordinación entre las instituciones del Estado se podrá tener un auténtico y eficaz control del dinero público. 5.2. Mejoras a partir de una Reforma Legal La propuesta de reforma legal del órgano de control externo de los fondos públicos salvadoreño (Corte de Cuentas) debe respetar ineludiblemente su actual configuración constitucional. En otras palabras, las mejoras que a continuación se proponen solamente podrán abarcar aquellos aspectos que no encuentran contradicción con la regulación constitucional, y que se ajustan a los planteamientos jurisprudenciales sostenidos por la Sala de lo Constitucional en diversas sentencias. En ese sentido, se considera tener presente en todo momento el diseño de órgano colegiado que establece la Constitución. Si se respeta ese diseño es posible corregir disfuncionalidades que la Ley de la Corte y otras normas tales como el Reglamento Orgánico Funcional de la Corte de Cuentas, Reglamento para la Determinación de Responsabilidades y el Reglamento para el Cumplimiento de la Función Jurisdiccional, han introducido en relación a la organización y funcionamiento de la Corte de Cuentas. A. Órgano Competente. La reforma legal debe partir de la incorporación de la lógica de órgano colegiado que diseña la Constitución. En otras palabras, la Ley de la Corte de Cuentas debe recoger que las decisiones de este órgano para el ejercicio de sus funciones son colegiadas. Se recomienda ampliar el número de miembros que integran actualmente la Corte, pasando de 3 miembros a 5 miembros, con sus respectivos suplentes como contempla la Ley en la actualidad. Se sugiere que la Ley de la Corte de Cuentas incorpore dentro del proceso de elección de los Magistrados de la Corte la oportunidad a la sociedad civil organizada para postular posibles candidatos a Magistrados. A manera de ejemplo puede verse la redacción constitucional nicaragüense que señala que la elección de ciertos cargos por la Asamblea se hace en consulta “con asociaciones civiles pertinentes” (art. 138 inc. 9). Se recomienda que el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa incorpore este planteamiento. Los candidatos a Magistrados deben reunir ciertos requisitos personales y profesionales para ser elegibles, así mismo, deben existir causales de inelegibilidad e incompatibilidades para el ejercicio del cargo y prohibiciones durante el cargo. Es aconsejable que la Ley de la Corte de Cuentas incluya, entre otras:

- Deben tener honradez y competencias notorias (Por ejemplo, no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un año, y si se tratara de delitos vinculados al robo, fraude, falsificación, trafico de influencias, y aquellos delitos que contempla la Convención Americana de la lucha contra la corrupción, y los que recoge el Código Penal salvadoreño sobre estos temas, quedarán inhabilitados para el cargo, cualquiera que haya sido la pena). - Impedimentos por razones de parentesco.

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- No haber tenido ningún cargo de elección popular o de designación tanto a nivel central como municipal, ni postulado a los cargos de elección popular en los últimos cuatro años antes de la elección. - No ser dirigente de algún partido político en los diferentes niveles de estructuras partidarias, ni haber tenido la dirigencia en los últimos cuatro años anteriores a la elección. - Contar al momento de la elección con una experiencia profesional de cinco años en el control, manejo o administración de recursos, en términos generales, contar con experiencia de cinco años en fiscalización de recursos. - Tener una antigüedad mínima al momento de la elección de diez años, con título profesional de licenciado en derecho que haya sido expedido por autoridad o institución legalmente facultada para ello.

Asimismo, los Magistrados durante el ejercicio del cargo tendrán prohibido:

- Formar parte de partido político alguno. - Participar en actos políticos partidistas y hacer cualquier tipo de

propaganda o promoción partidista. - Desempeñar otro empleo o cargo en el sector público, privado o

social, con excepción de los no remunerados en asociaciones científicas, docentes, artísticas o de beneficencia.

- Hacer del conocimiento de terceros o difundir de cualquier forma, la información confidencial o reservada que tenga bajo su custodia la Contraloría para el ejercicio de sus funciones, la cual deberá utilizarse sólo para los fines correspondientes.

Sobre los puntos antes señalados puede ser sugerente ver las regulaciones en el caso de México y España respectivamente (art. 79, 95 Constitución; arts. 73 y 80 Ley de Fiscalización Superior de la Federación; art. 30 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas del Reino de España). A su vez, la Ley de la Corte de Cuentas y el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa deberán recoger que los Magistrados pueden cesar en su cargo mediante decisión de la Asamblea Legislativa, a través de un procedimiento previamente determinado, cuando incurran dentro de las causales que a continuación se recomiendan:

- Incurrir en los supuestos de prohibición antes señalados. - La renuncia. - El fallecimiento. - Finalización del mandato. - Incapacidad, condena e inhabilitación, declaradas por decisión judicial firme. - Utilizar en beneficio propio o de terceros la documentación e información confidencial en los términos que establezca la ley. - No cumplir con sus funciones, por ejemplo, dejar de instar a la Fiscalía cuando exista indicios penales, no sancionar administrativamente cuando haya que hacerlo, ausentarse de sus labores por más de un tiempo determinado sin justificación alguna, abstenerse de presentar el informe anual de gestión en los términos que señale la Constitución y la

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Ley sin causa justificada77, abstenerse de realizar trabajos de auditorías solicitados por los Diputados sin justificación alguna, no colaborar con la Asamblea Legislativa cuando ésta lo solicite. - Aceptar la injerencia de los partidos políticos en el ejercicio de sus funciones que implique la obstrucción en los trabajos de fiscalización o la parcialidad en los mismos.

Esas son algunas razones que pueden dar lugar al cese de los Magistrados por la Asamblea Legislativa. Es importante destacar que las causales de cese así como el procedimiento para aplicarlas deben estar expresamente regulados, todo ello en beneficio de garantizar la independencia del órgano. La regulación del procedimiento e incorporación expresa de causales estarán perfectamente en concordancia con lo ya sostenido por la Sala de lo Constitucional en relación a la necesidad de existencia de un procedimiento previo en el cual se le de intervención y defensa al gobernado (Sentencia del 22 de Junio de 1994). En relación a las causas de cese pueden consultarse las regulaciones en el caso de México, España, respectivamente (art. 81 Ley de Fiscalización Superior de la Federación; art. 36 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas del Reino de España)78. B. Funciones. Se considera que las funciones recogidas en la Ley de la Corte de Cuentas son adecuadas. Sin embargo, es importante destacar que la Constitución reconoce una función que la Ley no incorporó. En ese sentido, se aconseja desarrollar la función de control de legalidad de los actos de la administración, recogida en el art.197 de la Constitución. Asimismo, se considera que la Ley de la Corte de Cuentas deberá recoger de forma expresa que el ejercicio de la función fiscalizadora, asesora o pedagógica, consultiva, Rectora no es exclusiva del Presidente de la Corte sino de los miembros que integran la Corte de Cuentas como órgano colegiado que diseña la Constitución. Esto es importante destacarlo, puesto que se trata de un órgano colegiado en donde desde la propia Constitución y la Ley, se atribuye el ejercicio de las funciones al órgano (Corte de Cuentas), y no a un sólo miembro del total que integran el órgano. Se considera que en la actualidad existe una distorsión entre lo diseñado por la Constitución, la falta de claridad en la Ley, y lo recogido por el Reglamento Orgánico Funcional de la Corte de Cuentas. Dicha situación puede aumentar el riesgo de mayor influencia política en el órgano por parte de un partido político. En ese sentido, el ejercicio de las funciones ya señaladas corresponderá a los Miembros de la Corte de Cuentas (5 Miembros incluido el Presidente). Se aconseja que la reforma a la Ley de la Corte de Cuentas señale que los miembros aprueban el Plan Anual de Trabajo y autorizan la realización de auditorías así como son los máximos responsables de la función fiscalizadora, asesora o pedagógica, consultiva, y Rectora. Este es un elemento importante a tener presente debido que en la actualidad esta es competencia del Presidente 77 Disposición semejante ya se encuentran de cierta forma en la Constitución salvadoreña vigente (art. 199). 78 Puede también verse lo que establece el art. 233 de la Constitución de Guatemala.

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de la Corte tal como lo señala el Reglamento Orgánico Funcional. Con la reforma se pretende dotar al órgano de mayor debate a nivel interno sobre los puntos que se consideran necesarios para realizar anualmente su trabajo. La decisión de aprobación del Plan Anual de Trabajo tendrá necesariamente que tomar como punto de partida las propuestas de trabajo que cada sección que integra el Área de Auditoría ha propuesto. Son éstas, las que conocen el trabajo y las necesidades de desarrollar las funciones encomendadas a la Corte, fundamentalmente, la función fiscalizadora. Así mismo, en relación a la función fiscalizadora, resulta oportuno destacar que es aconsejable que la Ley siga señalando los tipos de auditorías a través de los cuales se ejerce la Auditoría Gubernamental. Sin embargo, se considera necesario que la Ley defina en qué consiste cada uno de estos tipos. En ese sentido, es recomendable que la Ley incorpore las definiciones establecidas en el Manual de Auditoría Gubernamental de 2006, tal como se ha planteado en relación a este punto en el apartado de reforma constitucional del presente trabajo. También resulta importante destacar lo ya señalado en el apartado de reforma constitucional, en relación a la función fiscalizadora, la necesidad de que la Corte de Cuentas cuente con un personal adecuado con capacidades personales y profesionales para realizar esta función. Así mismo, la estabilidad laboral es un elemento que también debe ser tomado en cuenta para garantizar tranquilidad e independencia al personal. Se recomienda que el personal de la Corte de Cuentas, específicamente los auditores se encuentren dentro de la Ley de Salarios y no dentro de contrataciones anuales. C. Objeto. En relación al objeto se considera que la regulación constitucional y legal vigente diseñan un objeto bastante amplio que permite a la Corte de Cuentas ejercer sus funciones sobre todo el sector público salvadoreño, y en general sobre todas las personas que administran o gestionan fondos públicos. Es decir, bajo estas regulaciones no existe ámbito en sentido material y subjetivo que escape al control de la Corte de Cuentas. Todo el que maneja fondos públicos es susceptible de control independientemente de su naturaleza (público, mixto, privado). Sin embargo, puede ser aconsejable delimitar expresamente el objeto de control en su ámbito material y subjetivo. En ese sentido, puede ser sugerente la regulación en el caso de Costa Rica (arts. 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). D. Momento. Se considera que tanto el momento posterior que está contemplado en la actualidad como el previo en los supuestos específicos en que puede operar son adecuados. Sin embargo, puede valorarse la posibilidad de introducir el control concurrente con la ejecución del gasto. En otras palabras, se sugiere que este momento sea incluido en una eventual reforma a la Ley de la Corte de Cuentas. Esto permitirá tener la capacidad de poder detectar y corregir irregularidades antes de que se produzcan daños mayores e irreversibles.

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E. Parámetros. Los parámetros recogidos en la Ley de la Corte de Cuentas, tales como, la legalidad, eficiencia, economía, efectividad, y transparencia de la gestión son parámetros adecuados. Sin embargo, se puede valorar la viabilidad de incluir otros parámetros, tales como, la equidad y la ecología. Se recomienda que la Ley defina expresamente cada uno de los parámetros que utilice la Corte de Cuentas en el ejercicio de sus funciones. Esto permitirá que los administradores de fondos públicos sepan claramente cómo deben de operar en el ejercicio de sus funciones, y cómo la Corte de Cuentas actuará a la hora de realizar las funciones encomendadas. Todo ello abona al principio de seguridad jurídica. Por ejemplo, se recomienda tomar en cuenta las definiciones que hace el artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado de 1996 y sus reformas:

- Economía: La determinación que en igualdad de condiciones de calidad, permita la obtención de bienes y servicios. - Eficiencia: La aplicación más conveniente de los recursos asignados para maximizar los resultados. - Eficacia: El logro de los resultados de manera oportuna y guardando relación con sus objetivos y metas. La eficacia suele también ser identificada como efectividad.

Así mismo, se puede ver la definición de Transparencia que hace el Código Municipal de 1986 y sus reformas en el artículo 125 A: “Se entenderá por transparencia en la gestión municipal a las políticas y mecanismos que permiten el acceso público a la información sobre la administración municipal”. F. Resultados y Efectos. Los resultados de la función fiscalizadora pueden concluir con un informe. Deben existir diversos tipos de informes. El informe originado de una auditoría en un caso particular, el informe sobre la gestión de la Hacienda Pública que rinde el Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (examen que hace la Corte de Cuentas sobre éste), y el Informe de gestión de labores de la Corte que debe rendir a la Asamblea Legislativa. En relación a los efectos que se pueden generar de los informes señalados, se recomienda que en el caso de informes de auditorias en casos particulares, los efectos sean el establecimiento de responsabilidades administrativas que pueden generar sanciones como multas, e inclusive la posibilidad de sugerir la destitución del cargo del funcionario que incurrió en las mismas, así como el establecimiento de recomendaciones. Éstas deberán ser de obligatorio cumplimiento con la posibilidad de sanciones para aquellos encargados de hacerlas cumplir, como es el caso de Costa Rica (art. 4 inciso e VIII; arts. 26, 29, y 67 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). Se aconseja que la reforma a la Ley de la Corte de Cuentas incorpore que la determinación de la responsabilidad administrativa corresponde a los miembros de la Corte de Cuentas (5 miembros) a través de un procedimiento que regule la propia Ley y que garantice la observancia del debido proceso. En ese sentido, se considera que una eventual reforma en esos términos se ubica dentro del actual diseño constitucional y no representa conflicto alguno con la Constitución, específicamente con la prohibición de doble juzgamiento en dos instancias diferentes por parte de una misma persona (art. 16 Constitución).

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Este planteamiento toma como base la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional emitida en la Sentencia del 16 de Julio de 2002 en los procesos Nos 11-97/12-97/1-99. Considerando IX. En igual sentido, es importante que la reforma deje claro que el funcionario o empleado público al que se le ha establecido la responsabilidad administrativa siempre tendrá a salvo su derecho de acudir a los órganos judiciales a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo (control de legalidad) y la Sala de lo Constitucional (recurso de amparo), tal como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia en la Resolución del 7 de Octubre de 1997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo en el proceso No 75-S-97, e Interlocutoria del 22 de Junio de 2005 en el proceso No 174-S-2003-1; y Sentencia del 16 de Julio de 2002 de la Sala de lo Constitucional en los procesos Nos 11-97/12-97/1-99. Es conveniente que la Ley (tal como se hace actualmente en el caso de la Corte de Cuentas cuando ejerce la función fiscalizadora) siga destacando los destinatarios de estos informes: el Presidente de la República, la Asamblea Legislativa, los superiores jerárquicos del funcionario o empleado público sancionado, así como el propio funcionario o empleado público que se le ha determinado la responsabilidad administrativa, y por supuesto los ciudadanos. Se aconseja que la reforma incorpore a éstos últimos como destinatarios de los informes de auditoría. Una reforma a la Ley también debe establecer quién será el responsable de aplicar la sanción. Puede ser la propia Corte de Cuentas o el superior jerárquico del funcionario sancionado. Sobre este punto puede ser sugerente tomar en cuenta la regulación en el caso de la Contraloría General de la República de Nicaragua en el sentido que si el superior jerárquico no aplica la sanción en un plazo de 30 días, y en los casos en que el funcionario no tiene superior jerárquico, la aplicación en ambas situaciones corresponde directamente a la Contraloría79. Por otro lado, en relación con el informe sobre la gestión de la Hacienda Pública que rinde el Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (examen que hace la Corte sobre éste), se recomienda que el examen que haga la Corte concluya aprobando o rechazando el informe del Ejecutivo. Que sea un examen que aporte suficientes elementos cualitativos y cuantitativos sobre la Hacienda Pública y por supuesto que se base en criterios técnicos. En ese sentido, la información contenida en el informe de la Corte permitirá servir de apoyo a la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su control presupuestario sobre el Poder Ejecutivo. Se recomienda que la reforma regule el contenido del informe sobre la Hacienda Pública y que dicho informe sea incluido como un apartado específico del informe de gestión de labores. En ese sentido se sugiere que el informe contenga80:

79 GARCÍA PALACIOS, Omar. La Contraloría General de la República… Op Cit. Pág. 175. 80 En tal sentido, puede verse en el caso mexicano el art.14 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación.

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- Si los programas y su ejecución se ajustan a los términos y montos aprobados.

- Si las cantidades correspondientes a los ingresos y egresos se ajustan o corresponden a los conceptos y a las partidas respectivas.

- El desempeño, eficiencia, eficacia, economía y transparencia en el cumplimiento de los programas con base en los indicadores aprobados en el presupuesto.

- Si los recursos provenientes de financiamiento se obtuvieron en los términos autorizados, y se aplicaron con la periodicidad y forma establecidas por las leyes y demás disposiciones aplicables, y si se cumplieron los compromisos adquiridos en los actos respectivos.

- En forma posterior a la conclusión de los procesos correspondientes, el resultado de la gestión financiera del Estado y de todos los sujetos objeto de fiscalización.

- Si en la gestión financiera se cumple con las leyes, decretos, reglamentos y demás disposiciones aplicables en materia de sistemas de registro y contabilidad gubernamental; contratación de servicios, obra público, adquisiciones, arrendamientos, conservación, uso, destino, afectación, enajenación y baja de bienes muebles e inmuebles; almacenes y demás activos y recursos materiales.

- Si la recaudación, administración, manejo y aplicación de los recursos, y si los actos, contratos, convenios, concesiones u operaciones que los sujetos fiscalizados celebren o realicen, se ajustan a la legalidad, y si no han causado daños o perjuicios en contra del Estado.

- Las responsabilidades a que haya lugar con sus correspondientes sanciones.

Así mismo, se recomienda que la reforma tome en cuenta las recomendaciones elaboradas sobre el tema por parte de la Unidad de Análisis y Seguimiento del Presupuesto (UASP) en el año 200381. Ahora bien, en relación al informe de gestión de labores, que la Corte debe rendir anualmente a la Asamblea Legislativa, se recomienda que dicha obligación se siga manteniendo. Sin embargo se sugiere que la Ley de la Corte de Cuentas defina el contenido del informe de gestión de labores, siendo un apartado de éste el informe sobre la Hacienda Pública. Así mismo, se sugiere que la facultad de auditar a la Corte por la Asamblea Legislativa se siga manteniendo. Sobre este tema se recomienda una reforma a la Ley de la Corte que indique que dicha facultad pueda ser ejercida en cualquier momento y no únicamente de forma anual y posterior a la presentación del informe de gestión, tal como está regulado en la actualidad, en la Ley de la Corte de Cuentas (art.112). En otras palabras, se sugiere que la Asamblea Legislativa pueda autorizar la realización de auditorías a la Corte de Cuentas por parte de cualquier empresa auditora (nacional o extranjera, inscrita o no en el registro que lleva la Corte) y en cualquier momento. Cuando la Asamblea lo considere necesario. 81 MEMORANDUM UASP No. 20/03. Estudio sobre el contenido del Examen de la Corte de Cuentas de la República, al Informe de la Gestión Financiera del estado por el período 1998-2002.

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Todo informe debe satisfacer las exigencias mínimas establecidas en las regulaciones correspondientes. Es por ello, que se recomienda que la Ley de la Corte defina esas exigencias. Por ejemplo, el informe de fiscalización a una institución debería contener la verificación de sus cuentas consolidadas, y un estudio de la eficiencia y eficacia de sus servicios sobre la base de indicadores, conociendo el costo, rendimiento y calidad de estos servicios. En otras palabras, el grado de cumplimiento de los objetivos propuestos, el análisis de los costos y las proyecciones de futuro, así como la forma en que los mismos pueden afectar a los futuros presupuestos, la viabilidad y utilidad del organismo estudiado, y la percepción que el usuario tiene de los servicios prestados82. Los informes deberían tener un plazo razonable para ser emitidos (lo más corto posible), deberían ser públicos y estar publicados en la Gaceta correspondiente (Diario Oficial del Estado), en la página web de la institución fiscalizadora, deberían poner de manifiesto las incertidumbres que pudieran afectar negativamente a la situación financiera y patrimonial de la entidad, y al cumplimiento de sus objetivos, la información contenida en ellos debería ser exacta, precisa, clara, accesible, sencilla y de estructura normalizada, los textos deberían tener un lenguaje comprensible para el ciudadano. Cabe recordar que el destinatario último es el ciudadano. A su vez, los informes deberían concebirse como documentos que contengan información útil, colaboradora, que busca mejorar el funcionamiento de la Administración Pública. Los informes deben generar un diálogo constructivo y eficaz entre la Asamblea, la Administración Pública, el órgano fiscalizador, y los ciudadanos. Los informes en el ámbito parlamentario se deberían utilizar no sólo para detectar el mal funcionamiento político, las deficiencias o los despilfarros, sino también para destacar la importancia del cumplimiento de las normas, de un lado, y de otro, para extraer decisiones y lograr actitudes con el fin de modificar normas existentes cuando las causas de las deficiencias o de los despilfarros están en normas que deben ser cambiadas o modificadas83. Como ya se ha mencionado anteriormente, el destinatario de los informes de los órganos de control externo no es exclusivamente el Legislativo sino también los propios ciudadanos, que a través de los mismos pueden ejercer el denominado control social, por ello, es imprescindible que el órgano fiscalizador deba prestar una especial atención a la difusión correcta de los mismos. La información de dichos informes pertenecen a toda la sociedad, por lo tanto limitarla a unos cuantos no favorece al órgano fiscalizador, y tiene efectos negativos en la imagen pública de la institución, así como puede provocar una pérdida de información interesante, o distorsionar la verdadera imagen y función de ésta, lo que conduce a la falta de conocimiento de la inmensa mayoría de los ciudadanos en relación a la labor que realizan los órganos de 82 TERMÉS i ANGLÉS, F. “La diferencia de expectativas en los informes de fiscalización” en. Revista de Auditoría Pública. Núm .9. Enero 1997. Págs.. 35-38 citado por JIMÉNEZ RUIS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit. Pág. 622. 83 MUÑOZ ÁLVAREZ, R. “El futuro del Tribunal de Cuentas y los OCEX” Encuentros: El Tribunal de Cuentas ante el nuevo siglo. Veinte años de Ley Orgánica. Universidad Internacional Menéndez Pelayo. Santander. 2002, citado por JIMÉNEZ RUIS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit. Pág. 623.

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control externo. El acceso a los informes de auditoría es garantía de transparencia y un derecho de los ciudadanos. En ese sentido, la democracia solamente puede ser considerada como tal si existe una claridad informativa en todos los niveles. Los informes deben ir modificándose al ritmo de los cambios, y deben convertirse en motores de dicho cambio ya que el fin de los mismos es la mejora de la Administración Pública84. En otras palabras, los órganos de control externo son un elemento clave del sistema democrático, se deben convertir en fuente informativa que detecte y señale incidencias, además de construir aportando soluciones y siendo una herramienta eficaz y de perfeccionamiento de los servicios públicos. No se debe olvidar que en un sistema democrático es un derecho de los ciudadanos saber cómo se utilizan los fondos públicos. Por otro lado, en relación a los resultados derivados de su función jurisdiccional a través del juicio de cuentas serán el establecimiento de responsabilidades patrimoniales. Los informes de auditoría deberán señalar las irregularidades que pueden dar inicio a la determinación de responsabilidad patrimonial a través del juicio de cuentas. Tal como existe en la actualidad, se sugiere que la Ley de la Corte siga recogiendo que la Unidad de Recepción y Distribución de Informes de Auditoría será el órgano encargado de distribuir las causas e iniciar el juicio de cuentas. Los jueces de primera instancia tramitarán los juicios de cuentas en los términos que existen actualmente y declararán la responsabilidad patrimonial de todos los sujetos que no han hecho una correcta administración de los fondos públicos. Los sujetos perjudicados podrán hacer uso del recurso de apelación de dicha decisión ante la segunda instancia (Magistrados de la Corte de Cuentas). Se recomienda que el plazo para apelar sea breve, y que los procedimientos, tanto del juicio de cuentas como la apelación, sean realizados en un tiempo razonable. El control jurisdiccional de las cuentas públicas se configurará en dos instancias. Se considera que la posibilidad de conocer en apelación por parte de los miembros de la Corte de Cuentas (5 miembros) que en fase fiscalizadora han determinado la responsabilidad administrativa se enmarca dentro de las disposiciones constitucionales, no es contraria a la Constitución y encuentra sustento en los planteamientos jurisprudenciales sostenidos por la Sala de lo Constitucional en la Sentencia del 16 de Julio de 2002 en los procesos Nos 11-97/12-97/1-99. Considerando IX. Ahora bien, en relación a los efectos que se derivan del juicio de cuentas, estos deberán recogerse en una sentencia que reúna todos lo requisitos de forma y fondo característicos de un documento de esta naturaleza, y por supuesto deberá tener carácter de público, es decir, la sentencia deberá ser publicada en el Diario Oficial y también en la página web de la Corte de Cuentas. La

84 TERMÉS i ANGLÉS, F. “La diferencia de expectativas en los informes de fiscalización” en. Revista de Auditoría Pública. Núm .9. Enero 1997. Págs.. 35-38 citado por JIMÉNEZ RUIS, Pilar. El Control de los Fondos Públicos… Op. Cit. Pág. 622.

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sentencia que declare la responsabilidad patrimonial y esté firme, tendrá carácter de documento ejecutorio y podrá ser exigible de acuerdo a los procedimientos que establece la legislación salvadoreña en relación a los mismos. Asimismo, es importante dejar claramente establecido que el sujeto al cual se le ha establecido responsabilidad patrimonial podrá hacer uso del recurso de amparo, tal como ha sostenido la Sala de lo Constitucional en relación a la Sentencias emitidas por la Corte de Cuentas actualmente (Sentencia del 16 de Julio de 2002 en los procesos Nos 11-97/12-97/1-99. Considerando VIII; y Sentencia de 10 de Noviembre de 1998 en el proceso No 362-97). La posibilidad de realizar el juicio de cuentas por parte de las Cámaras de la Corte de Cuentas se enmarca dentro de las disposiciones constitucionales tal como lo ha sostenido la Sala de lo Constitucional en la Sentencia del 16 de Julio de 2002 en los procesos Nos 11-97/12-97/1-99. Considerando VIII. Por otro lado, se recomienda que la Ley de la Corte de Cuentas recoja, de forma clara y precisa, todos los aspectos relacionados con los resultados y efectos derivados de la función fiscalizadora y jurisdiccional, anteriormente señalados. Por último, es importante tener presente que para lograr la eficacia del trabajo de la Corte de Cuentas, será necesario establecer canales fluidos de comunicación con la Asamblea Legislativa y con otros órganos del Estado por ejemplo, la Fiscalía. En el caso de la Asamblea Legislativa se recomienda que la instancia de comunicación y colaboración con la Corte sea la Unidad de Análisis y Seguimiento del Presupuesto (UASP). Ahora bien, en aquellos casos en que el órgano de control en el ejercicio de su función fiscalizadora encuentre indicios de ilícitos penales deberá comunicar a la Fiscalía para que ésta realice su trabajo. Sólo a través de la cooperación y coordinación entre las instituciones del Estado se podrá tener un auténtico y eficaz control del dinero público. Conclusiones De los modelos de órganos de control externo estudiados se puede destacar que más allá del nombre que adopte cada país, de la estructura colegiada o unipersonal, de las funciones que pueda realizar, de los instrumentos para realizarlas, de los resultados derivados de las mismas, así como de sus relaciones con otras instituciones, el elemento que mayor relevancia reviste es el referido a la independencia del órgano. La independencia es un elemento que se encuentra presente en todo momento del quehacer del órgano de control externo. Se manifiesta en la elección de los miembros, en la organización y funcionamiento de la institución, así como en sus relaciones con las demás instituciones del Estado. En tal sentido, el reconocimiento expreso de causales de elegibilidad a través de procesos de selección transparentes y mediante votaciones calificadas, el reconocimiento de incompatibilidades, y de causales de remoción del cargo, representan una garantía que refuerza la independencia del órgano dentro del proceso de selección de sus miembros.

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Asimismo, el reconocimiento a la autonomía funcional y administrativa que tenga el órgano de control externo garantiza una mayor independencia. En otras palabras, la capacidad de la propia institución de organizarse a nivel interno, seleccionar adecuadamente y contratar a su personal de trabajo, así como poner en marcha su plan de trabajo para el cumplimiento de sus funciones, son elementos que refuerzan la independencia. Todo ello requiere de la asignación de suficientes recursos financieros. La independencia del órgano de control externo con las demás instituciones del Estado se pondrá de manifiesto en la no interferencia en el quehacer y la realización de las funciones de éste, así como en la colaboración necesaria para la realización de las mismas, y en el cumplimiento de las recomendaciones y sanciones que se establezcan por parte del órgano de control de los recursos públicos. Por último, en el caso del modelo salvadoreño, se considera que las recomendaciones planteadas en ambos ámbitos, reforma constitucional y reforma legal, son elementos que pueden ayudar a reforzar la independencia de la Corte de Cuentas. El presente trabajo puede aportar elementos a un debate de vieja data en el país como es el establecimiento de un auténtico y moderno órgano de control externo de los fondos públicos de los salvadoreños. Bibliografía AAVV. Propuesta de Mejora de la Rendición de Cuentas en el Sector Público de El Salvador. Informe Final. Coordinador Álvaro Artiga-González. Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” UCA. San Salvador, El Salvador, 2008.

Rendición de Cuentas en el sector público de El Salvador. Cuaderno de Investigación. Coordinador Álvaro Artiga-González. Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” UCA-Casals & Associates, Inc- USAID. San Salvador, El Salvador, 2008.

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