Comentarios a las Sentencias de Inconstitucionalidad sobre la elección de Magistrados de la Corte...

Boletín No. 138 - Junio 2012

ANTECEDENTES

El 24 de abril de 2012, seis días antes de concluir su periodo de funciones, la Asamblea Legislativa (AL) llevó a cabo la elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) para el periodo 2012-2021, en exceso de sus facultades constitucionales, puesto que a inicios de esa legislatura ya había electo a los magistrados de la Corte para el periodo 2009-2018.

Dado que en un Estado democrático de derecho, ante las violaciones constitucionales y los abusos de poder, debe existir un remedio, la población activó los mecanismos de defensa que establece la Constitución y a los pocos días de la elección, se sucedieron 4 demandas para impugnar la constitucionalidad de dicha actuación. Este control ciudadano, provocó también la impugnación

de otras elecciones realizadas por la Asamblea Legislativa1, incluyendo una idéntica actuación realizada por la legislatura 2003-2006, que eligió a los magistrados de la CSJ para el período 2003-2012 y nuevamente a los magistrados para el período 2006-2015.

El 4 de mayo del presente año, la Sala de lo Constitucional de la CSJ admitió la primera demanda recibida en contra de la elección de los magistrados para el período 2012-2021 y la demanda en contra de la elección de los magistrados para el período 2006-2015, las cuales -luego de resolver algunos incidentes procesales que detallaremos más

1. En el mes de mayo, también fue presentada una demanda en contra de la elección de magistrados CSJ 2009-2018 y dos demandas en contra de la elección del Fiscal General de la República para el período 2012-2015, por haber sido electo con cinco meses de anticipación.

Comentarios a las Sentencias de Inconstitucionalidad sobre la elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia

Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 138 / Junio 2012 [email protected] 2

adelante- fueron resueltas el pasado 5 de junio, en sendas sentencias, pronunciadas en los procesos de inconstitucionalidad 19-2012 y 23-2012, cuyos aspectos más relevantes analizamos en el presente boletín.

I- ASPECTOS PROCESALES COMUNES DE LAS SENTENCIAS 19-2012 Y 23-2012

Antes de entrar a consideraciones sobre lo principal de las sentencias, se debe señalar que la Sala de lo Constitucional sentó importantes criterios jurisprudenciales sobre tres temas relativos a la tramitación del proceso de inconstitucionalidad que vale la pena analizar a profundidad: a) se pronunció a favor de admitir la demanda de inconstitucionalidad en contra de actos de aplicación directa de la Constitución, como el nombramiento de magistrados, incluso antes de su publicación en el Diario Oficial; b) estableció que el plazo para que la Asamblea Legislativa rinda su informe se cuenta a partir de la notificación de la admisión hecha en la recepción de correspondencia de la Asamblea Legislativa y no desde que aquella es ingresada al pleno de la Asamblea; y c) reiteró la línea jurisprudencial que señala que el conocimiento de las abstenciones y recusaciones de los magistrados de la Sala de lo Constitucional corresponden a la misma Sala y no a la Corte Plena.

A) Admisión de la demanda contra decretos no publicados en el Diario Oficial

El primer tema que ha generado controversia, se refiere a la posibilidad de que la Sala de lo Constitucional pueda controlar la constitucionalidad de actos de la Asamblea Legislativa, aun antes de la publicación en el Diario Oficial del decreto que los formaliza.

Como punto de partida de nuestra exposición, se hace necesario citar las normas que regulan esta situación:

Artículo 135 Constitución (Cn)“Todo proyecto de ley, después de discutido y aprobado, se trasladará a más tardar dentro de diez días hábiles al Presidente de la República, y si éste no tuviere objeciones, le dará su sanción y lo hará publicar como Ley”.

Artículo 140 Cn.“Ninguna ley obliga sino en virtud de su promulgación y publicación. Para que una ley de carácter permanente sea obligatoria deberán transcurrir, por lo menos, ocho días después de su publicación. Este plazo podrá ampliarse, pero no restringirse”.

Artículo 6 Ley de Procedimientos Constitucionales“La demanda de inconstitucionalidad deberá presentarse por escrito ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y contendrá: […]


2) La ley, el decreto o reglamento que se estime inconstitucional, citando el número y fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o acompañando el ejemplar de otro periódico, si no se hubiese usado aquél para su publicación.”

El “Manual de Derecho Constitucional” de Francisco Bertrand Galindo y otros expresa que la publicación de los decretos constituye un acto material que no tiene que ver con la existencia de la ley, sino con su obligatoriedad, ya que la finalidad de su divulgación a través del Diario Oficial es hacerla del conocimiento de los ciudadanos para que queden obligados a su cumplimiento2.

Dos cuestiones tienen incidencia en el acto que controló la Sala: la primera, que no se trata de una normativa que genere obligaciones para la población en general, y la segunda, que no se trata de un acto normativo en el que se necesite de la intervención del Presidente de la República para su sanción, por lo que una interpretación diferente a la que las normas han previsto para las leyes resulta razonable y jurídicamente viable y es precisamente lo que hizo la Sala de lo Constitucional.

La Sala estableció que el Art. 6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales arriba citado, tiene por finalidad

2. Bertrand Galindo, Francisco José Albino Tinetti, Silvia Lizette Kuri de Mendoza y María Elena Orellana Paniagua: Manual de Derecho Constitucional, Tomo I, Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992, Pág. 63.

probar la existencia del objeto de control de constitucionalidad, no necesariamente aplicable a la totalidad de las actuaciones emitidas por los poderes públicos que pueden ser objeto de tal control, ya que en la actualidad, a su masiva difusión contribuyen los medios de comunicación.

La Sala interpretó que en el caso de los actos de aplicación directa de la Constitución, a los cuales pertenecen los nombramientos de segundo grado, el acto legislativo se perfecciona con la votación y aprobación del decreto por los legisladores. A partir de ese momento, la Sala ha considerado, existe un acto válido, aunque no sea aplicable hasta su divulgación a toda la población, lo cual por regla general ocurre cuando los decretos respectivos son publicados en el Diario Oficial. Sin embargo, tratándose de normas que no son generales, impersonales y abstractas, esa publicación puede ser suplida por otros medios. En el caso concreto de la elección de magistrados de la CSJ para el período 2012-2021, la decisión tomada por los legisladores en la sesión plenaria del 24 de abril del presente año, fue un hecho notorio para la sociedad salvadoreña, puesto que fue transmitida y divulgada por diversos medios de comunicación, incluido el canal de televisión de la Asamblea Legislativa. Siendo así, resultó viable proceder al control de constitucionalidad de estas actuaciones.

La argumentación de la Sala de lo Constitucional atiende a una perspectiva finalista de la ley. Si la finalidad pretendida a través de la

Dos cuestiones tienen incidencia en el acto que controló la Sala: la primera, que no se trata de una normativa que genere obligaciones para la población en general, y la segunda, que no se trata de un acto normativo en el que se necesite de la intervención del Presidente de la República para su sanción...


publicación en el Diario Oficial se suple por otra vía, para efectos de analizar la constitucionalidad de la norma, se puede tener por establecido el objeto de control, puesto que el acto es válido y de conocimiento generalizado y público. Tal análisis es además consecuente con la consideración de que no existen obligaciones derivadas del acto que se impugna dirigidas a los ciudadanos.

Existieron además dos situaciones que también influyeron en la admisión: se trataba de un proceso que debía ser resuelto con toda prontitud, para que si el acto impugnado resultaba inconstitucional, la Asamblea pudiera subsanarlo mediante un nuevo decreto antes del 1° de julio del año en curso, pero también porque la Junta Directiva de la Asamblea, injustificadamente, demoró la publicación del decreto por casi dos meses3.

B) Notificaciones a la Asamblea Legislativa en los procesos de inconstitucionalidad

Otra crítica realizada por la Asamblea Legislativa al proceder de la Sala de lo Constitucional, fue que no le fue contabilizado adecuadamente el plazo para brindar el informe que se le debe solicitar en su calidad de autoridad demandada en el proceso

3. Los Decretos Legislativos del No. 1070 al No. 1074, de fecha 24 de abril de 2012, fueron publicados casi dos meses después en el Diario Oficial No. 107, tomo 395 del 12 de junio de 2012, el cual circuló efectivamente hasta el 30 de junio de 2012.

de inconstitucionalidad4. Existen dos disposiciones que se refieren a este tema. En la Ley de Procedimientos Constitucionales, el Art. 7 establece que: “Presentada la demanda con los requisitos mencionados se pedirá informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposición considerada inconstitucional, la que deberá rendirlo en el término de diez días…”. En sentido distinto, el inciso segundo del Art. 13 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa establece: “Son atribuciones de la Presidencia: 2) Ejercer la representación judicial y extrajudicial de la Asamblea; podrá otorgar poderes, previo acuerdo de la Junta Directiva. No obstante, cuando se trate de notificaciones a la Asamblea, provenientes de la Corte Suprema de Justicia o de algunas de sus salas, éstas tendrán que ser recibidas por la Asamblea en pleno.”

El punto en discusión es el momento a partir del cual deben contabilizarse los diez días hábiles de los que dispone la Asamblea Legislativa para rendir el informe, es decir, si es desde el día siguiente a aquel en el que se notifica la resolución respectiva en la recepción de correspondencia en la Asamblea Legislativa, como se hace con

4. Comunicado Oficial de la Asamblea Legislativa del 29 de mayo de 2012, por medio del cual informan que han interpuesto recurso de revocatoria de la resolución de la Sala que da por no evacuado el informe en el plazo establecido en http://www.observatoriolegislativo.org.sv/index.php?option=com_content&view =article&id=1955:la-asamblea-interpone-recurso-de-revocatoria-en-proceso-de-inconstitucionalidad-relativa-a-la-eleccion-de-magistrados-de-la-csj-por-manifiestas-irregularidades-en-el-proceso&catid=12:noticias&Itemid=3

...se trataba de un proceso que debía ser resuelto con toda prontitud, para que si el acto impugnado resultaba inconstitucional, la Asamblea pudiera subsanarlo mediante un nuevo decreto antes del 1° de julio del año en curso, pero también porque la Junta Directiva de la Asamblea, injustificadamente, demoró la publicación del decreto por casi dos meses.


cualquier otra autoridad demandada, o desde el día posterior a aquel en el que se conoce este documento en sesión plenaria y el pleno se da por notificado.

La Asamblea Legislativa en este sentido sostuvo que, como cuerpo colegiado, no está notificada ni toma decisiones, sino cuando se reúne y conforma el Pleno, ni puede convocarse a plenaria cada vez que se presente en recepción de correspondencia una notificación de la CSJ5.

La posición de la Sala es que los plazos procesales están determinados por ley y no pueden depender del arbitrio de la parte a quien se está juzgando. La Sala manifiesta que no es aceptable que la Asamblea Legislativa, ni cualquiera de las autoridades demandadas, decida la fecha en que incluya la notificación en la agenda de la sesión plenaria y se dé por notificada. Por otra parte, estima la Sala, la disposición del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa no es de carácter procesal constitucional.

Con relación al primer argumento dado por la Sala, es evidente que los plazos procesales no pueden depender de las partes, posición que ocupó la

5. Observatorio Legislativo. (29 de mayo de 2012). Comunicado oficial. Asamblea Legislativa. Consultado el 27 de mayo de 2012 en: http://w w w. o b s e r v a t o r i o l e g i s l a t i v o .o r g . s v / i n d e x . p h p ? o p t i o n = c o m _content&view=article&id=1955:la-a s a m b l e a - i n t e r p o n e - r e c u r s o -d e - r e v o c a t o r i a - e n - p r o c e s o - d e -inconsti tucionalidad-relat iva-a-la-eleccion-de-magistrados-de-la-csj-por-manifiestas-irregularidades-en-el-proceso&catid=12:noticias&Itemid=3

Asamblea Legislativa en los procesos de inconstitucionalidad bajo análisis. Resulta absurdo pensar que esto sea así, especialmente cuando no hay una norma que obligue a la Asamblea a introducir la pieza de correspondencia en la sesión plenaria inmediata siguiente a la notificación, por lo que bien podría no llevarse al pleno y suspender el proceso de inconstitucionalidad por el tiempo que deseara, mientras el acto o la norma impugnada sigue afectando derechos ciudadanos o atribuciones institucionales.

También es necesario resaltar que para el caso de los procesos de inconstitucionalidad de que tratamos, la Asamblea programó su primera sesión plenaria de trabajo hasta el 17 de mayo, no obstante que su periodo inició desde el 1° de mayo. A pesar de ello, la Asamblea tuvo el tiempo necesario para responder, aun luego de notificar al pleno, puesto que el plazo es de 10 días hábiles, el cual inició el lunes 7 de mayo y terminó el viernes 18, un día después de la sesión plenaria.

Además del anterior argumento, hay que tener en cuenta que el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, si bien tiene rango de ley por cuanto no se dicta en desarrollo de otra ley, sino en desarrollo de la Constitución, su función es regular el funcionamiento interno de la Asamblea Legislativa. El “pleno” de la Asamblea perfectamente puede ser notificado al hacer llegar copia de la notificación a los despachos de los 84 diputados. Sobre este tipo de reglamentos, el “Manual de Derecho Constitucional” antes citado expresa

...es evidente que los plazos procesales no pueden depender de las partes, posición que ocupó la Asamblea Legislativa en los procesos de inconstitucionalidad bajo análisis.


que nuestra Constitución admite algunos reglamentos autónomos y que “se trata más que todo de reglamentos administrativos o de organización, ya que se encuentran destinados a organizar y regular el funcionamiento de los órganos que lo dictan…”6.

Debe entenderse entonces que el alcance de este reglamento no llega a modificar el contenido de las normas procesales creadas expresamente para el proceso de inconstitucionalidad. Es el Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa el que debe adecuar los procesos internos de la institución, de modo que a esta le sea factible cumplir con las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone, tal como rendir un informe en el proceso de inconstitucionalidad dentro de los 10 días hábiles que desde la notificación le otorga la ley. FUSADES considera que los argumentos dados por la Sala de lo Constitucional son razonables y garantistas.

C) Tramitación de excusas y recusaciones de magistrados de la Sala de lo Constitucional

Otro aspecto que se discutió en ambos procesos es si la Sala de lo Constitucional es competente para resolver las excusas y recusaciones de sus miembros, como lo hizo en los juicios 19-2012 y 23-2012, o si, por el contrario, el conocimiento de estos incidentes compete a la Corte Plena. La diferencia de interpretación surge porque el Art. 51 No. 8 de la Ley

6 Bertrand Galindo, Francisco y otros: op. cit., Pág. 69.

Orgánica Judicial (LOJ), a partir de una reforma hecha en 1990, dispone que a la Corte Plena compete: “llamar a los Magistrados Suplentes que deban entrar a subrogar a los Propietarios” y en el No. 9° del mismo artículo le atribuye la facultad de: “Conocer de las recusaciones, impedimentos y excusas de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Corte y de los Conjueces, en su caso; y de las propuestas por los Conjueces de las Cámaras de Segunda Instancia para no aceptar el cargo”. A pesar de la aparente claridad de estas disposiciones, existen otras que por su carácter especial y posterior se aplican de forma preferente.

A partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil y Mercantil, el 1° de julio de 2010, se desarrolla análogamente un criterio jurisprudencial distinto al de la regla anterior, por medio del cual se habilita a la Sala de lo Constitucional a decidir sobre los impedimentos de sus magistrados en la misma forma que el código nuevo habilita a la Sala de lo Civil para tramitar las excusas y recusaciones de sus magistrados, cuando no se trate de su totalidad o mayoría. El artículo 54 inc. 2° del Código Procesal Civil y Mercantil establece: “Cuando se trate de la recusación de los magistrados de la Sala de lo Civil, el tribunal competente para conocer y resolver sobre ella será dicha Sala; y si fuere la mayoría de magistrados o todos ellos los recusados, el conocimiento y decisión corresponderá a la Corte en Pleno”. El Art. 53 inc. 2° se refiere a las abstenciones o excusas en similares términos: “Cuando se trate de un


magistrado de la Sala de lo Civil, hará saber la concurrencia del motivo de abstención a la Sala mediante escrito motivado, a los efectos señalados en el inciso anterior. Cuando se abstenga la mayoría o todos los magistrados que conforman la sala, el conocimiento y decisión corresponderá a la Corte Suprema de Justicia en Pleno”.

En un incidente de excusa en el proceso de amparo 288-2008, la Sala aplicó la lógica de estos artículos al considerar que el Art. 20 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que sus disposiciones se aplicarán supletoriamente cuando haya vacíos en otros procesos distintos a los civiles y mercantiles. En esa ocasión, la Sala de lo Constitucional consideró que el Art. 51 LOJ había sido reformado por la ley posterior, es decir, por el Art. 53 del Código Procesal Civil y Mercantil. Además, dijo que al no haber en la Ley de Procedimientos Constitucionales regulación para la tramitación de las excusas, existía un vacío. El vacío debía por lo tanto colmarse mediante la integración del derecho, dado que la Sala de lo Constitucional, al igual que la Sala de lo Civil son órganos colegiados con más de dos juzgadores.

Más recientemente y luego de una reforma expresa al Art. 12 de la Ley Orgánica Judicial, mediante D.L. No. 798, del 27 de julio de 2011 (D.O. No. 152, Tomo No. 392, del 18 de agosto de 2011) se derogó el Decreto 743 por medio del cual se trató de imponer unanimidad para que la Sala resolviera los procesos de inconstitucionalidad. Con la reforma de 2011 al artículo 12 LOJ, se dio facultad a la Sala

para llenar los vacíos en la misma llamando a sus suplentes y se eliminó la posibilidad de que magistrados de otras salas de la CSJ integraran la Sala de lo Constitucional cuando no se pudiera llamar a sus suplentes.

El mencionado artículo, en lo pertinente, quedó en los siguientes términos: “Tratándose de la Sala de lo Constitucional, en los casos de licencia, vacancia, discordia, recusación, impedimento o excusa o al darse cualquiera otra circunstancia en que un Magistrado Propietario de ella estuviere inhabilitado para integrarla, podrá la misma Sala llamar a cualquiera de sus propios suplentes. Sólo en defecto de éstos, se llamará a un Conjuez o Conjueces. En las otras Salas de la Corte Suprema de Justicia, en los casos y circunstancias a que se refiere el inciso anterior, para hacer la integración correspondiente podrá llamarse indistintamente a cualquiera de los Magistrados Suplentes. En defecto de éstos, se llamará a un Conjuez o Conjueces”.

Esta reforma admite dos interpretaciones. Por un lado, al decirse que la Sala hará los llamamientos, está implícitamente incorporada la facultad de conocer de las excusas y recusaciones. Por otro lado, se podría entender también que a la Sala le corresponde hacer los llamamientos, pero no conocer sobre los incidentes que las motiven.

Ambas interpretaciones son válidas; la segunda desde un punto de vista restrictivo y literal, basándose en la existencia de la facultad otorgada

Con la reforma de 2011 al artículo 12 LOJ, se dio facultad a la Sala para llenar los vacíos en la misma llamando a sus suplentes y se eliminó la posibilidad de que magistrados de otras salas de la CSJ integraran la Sala de lo Constitucional cuando no se pudiera llamar a sus suplentes.


a la Corte Plena de conocer las excusas y recusaciones. La primera interpretación es aceptable desde una concepción finalista de la norma, porque la reforma del artículo tiende a reducir la injerencia de sujetos ajenos a la Sala de lo Constitucional, lo cual se ilustra, por ejemplo, con la supresión de la posibilidad de que magistrados de otra Sala la integren y con el otorgamiento de la facultad de hacer los llamamientos por la misma Sala, de modo que se entiende que la facultad de hacer los llamamientos también implica que conocerá de los incidentes que los motiven; esta interpretación es jurídicamente sostenible y razonable. En todo caso, siendo las dos interpretaciones posibles, la que surtirá efectos es la que haga el tribunal facultado para conocer de las inconstitucionalidades, es decir, la Sala de lo Constitucional.

En forma complementaria, FUSADES considera que debe buscarse un mecanismo que permita integrar la Sala de lo Constitucional cuando sus magistrados y sus suplentes sean demandados en su totalidad, a efecto de reducir las zonas exentas de control al mínimo posible, ya que en un Estado de derecho la aplicación de esta regla debe ser igual para todas las instituciones y funcionarios.

II- ASPECTOS DE FONDO COMUNES A AMBAS SENTENCIAS

A- Objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad

Antes de examinar el razonamiento expresado por la Sala sobre los actos impugnados en ambos casos, los que han sido objeto de vehemente oposición por algunos diputados y abogados, quienes alegan que los fallos son arbitrarios porque la Sala no tiene competencias para controlar actos de contenido concreto a través del proceso de inconstitucionalidad, es necesario aclarar que sobre este tema existe un criterio jurisprudencial bastante estable desde hace muchos años, por lo que desde un inicio se descarta que se trate de una innovación de la actual Sala de lo Constitucional7.

En jurisprudencia del año 1969, se encuentran sentencias de la Corte Suprema de Justicia8 en las que se admite el control de constitucionalidad de los decretos que no son propiamente decretos-ley9, por cuanto formalizan otro tipo de actividad parlamentaria. En la parte medular de la sentencia 4-69 del 18 de diciembre de 1969, se estableció que “sería inconcebible que no se tratara de corregir la irregularidad

7. Vg.: la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 3-51 del 16 de enero de 1952, aborda la distinción entre decretos-ley y otros decretos.

8. Debe recordarse que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia fue creada en la Constitución de 1983. Desde 1950 hasta esa fecha, el conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad correspondía a la Corte Plena.

9. Adviértase que en este apartado se usa el término “decreto-ley”, siguiendo la terminología usada por la Corte Suprema de Justicia, como decreto emitido por una autoridad con facultades legislativas, es decir, decreto que contiene una ley, y no como decreto emitido por un gobierno de facto haciendo uso de las facultades legislativas que ha asumido, que es el uso más frecuente del término.

En forma complementaria, FUSADES considera que debe buscarse un mecanismo que permita integrar la Sala de lo Constitucional cuando sus magistrados y sus suplentes sean demandados en su totalidad, a efecto de reducir las zonas exentas de control al mínimo posible, ya que en un Estado de derecho la aplicación de esta regla debe ser igual para todas las instituciones y funcionarios.


existente; y es preciso admitir entonces la procedencia del recurso de inconstitucionalidad como único medio jurídicamente eficaz para restablecer la ‘pureza de constitucionalidad’…En consecuencia, es admisible el control jurisdiccional de toda clase de decretos, inclusive los que solamente lo son en la forma, respetando los principios que sustenta la independencia de los tres poderes del Estado y el ejercicio de las facultades y atribuciones que les son privativas de acuerdo con las respectivas disposiciones constitucionales”.

En precedentes jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional de 1997, se hace referencia a la sentencia de 1969 y en las consideraciones propias de la Sala, se agrega textualmente que: “…excluir sin las debidas precisiones o aclaraciones, actos de contenido concreto, permitiría la existencia de actuaciones de los gobernantes que, al imposibilitar su examen, generaría en el ordenamiento jurídico, zonas exentas de control, desnaturalizándose el sentido de la Constitución, pues tal como afirma Tinetti en Los fundamentos del valor normativo de la Constitución, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución, pues precisamente la finalidad del control es hacer efectivo el principio de limitación del poder. En tal sentido, el objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carácter general y abstracto producidas por órganos legisferantes, sino que… debe ampliarse y hacerse extensivo a actos concretos que se realizan en aplicación directa e inmediata de la normativa constitucional…”.

En jurisprudencia de la última década, encontramos el caso del control de constitucionalidad del nombramiento de un magistrado del Tribunal Supremo Electoral y el auto de admisión proveído en los procesos en contra de la elección del Ministro de Seguridad Pública y Justicia y del Director de la PNC, por lo que, ante el control de las elecciones de magistrados de la CSJ 2006 y 2012, no puede afirmarse que la Sala ha invadido competencias que no son propias, al admitir el control de constitucionalidad de actos concretos, ya que tal competencia le ha sido reconocida desde hace más de 50 años, sin que en la historia de nuestro país se haya presenciado este tipo de oposición a aceptar la necesidad de controlar prácticamente todas las esferas de actuación de los poderes constituidos, para garantizar la existencia de un Estados de derecho real y no meramente formal.

Por otra parte, también es imprescindible agregar que los autores del prestigioso “Manual de Derecho Constitucional Salvadoreño” antes citado también han estudiado este tema y sostienen un criterio bastante similar al que la Sala adopta en las sentencias examinadas en este boletín. A partir de un estudio histórico, los autores informan que desde la exposición de motivos de la Ley de Garantías Constitucionales, base de la actual Ley de Procedimientos Constitucionales, se estableció que el control en el proceso de inconstitucionalidad debía abarcar tanto “violaciones de tipo general y abstracto, como ocurre con las leyes y reglamentos que contengan disposiciones contrarias

“...es admisible el control jurisdiccional de toda clase de decretos, inclusive los que solamente lo son en la forma, respetando los principios que sustenta la independencia de los tres poderes del Estado y el ejercicio de las facultades y atribuciones que les son privativas de acuerdo con las respectivas disposiciones constitucionales”.


Por lo que cabe concluir que la polémica surgida respecto del acto controlado en ambos procesos, no tiene fundamento jurídico en la medida que el criterio adoptado por la Sala encuentra sustento en líneas jurisprudenciales mantenidas en nuestro país a través de los años y en doctrina nacional de reconocida aceptación.

a los principios constitucionales o de violaciones concretas de los derechos que reconoce u otorga la Constitución, mediante actos de poder de las autoridades y de los funcionarios públicos”10.

De forma complementaria, en el apartado relativo al objeto de control, los citados autores literalmente concluyen que, si bien el amparo es la vía para controlar los actos de contenido concreto, “el criterio debe ser matizado, en el sentido de que si estos actos violan derechos constitucionales, por ejemplo cuando la Asamblea destituya a un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia sin que medien causas específicas, previamente establecidas por la ley, entonces el medio idóneo sería el amparo; pero, cuando no exista tal supuesto y se viole la Constitución, la vía para restablecer el orden constitucional violado debe ser el proceso de inconstitucionalidad”11.

En línea con la jurisprudencia existente desde hace más de cinco décadas y con reconocida doctrina nacional en materia de objeto de control, en las sentencias 19-2012 y 23-2012, la Sala reitera que “El acto que se impugna en el presente proceso, si bien no goza de las características de generalidad y abstracción, no puede excluirse del concepto de objeto de control constitucional, ya que entender que sólo puede estar constituido por disposiciones creadoras de situaciones jurídicas abstractas y generales, con

10. Bertrand Galindo, F. y otros: op. cit., Pág. 479.

11. Ídem, Pág. 487.

carácter coercitivo y obligatorio -que excluya de dicho control a los actos de contenido concreto- podría permitir la existencia de actuaciones de los gobernantes que devendrían en zonas exentas de control, con el consecuente desconocimiento de la Constitución”.

Por lo que cabe concluir que la polémica surgida respecto del acto controlado en ambos procesos, no tiene fundamento jurídico en la medida que el criterio adoptado por la Sala encuentra sustento en líneas jurisprudenciales mantenidas en nuestro país a través de los años y en doctrina nacional de reconocida aceptación.

B- Parámetro de control: principio de legitimidad democrática indirecta de los magistrados de la CSJ

En las sentencias 19-2012 y 23-2012 se menciona por primera vez como parámetro de control un principio implícito en la Constitución de 1983: el principio de legitimidad democrática indirecta de los funcionarios de segundo grado. De conformidad con las consideraciones de la Sala, este tiene su asidero en el principio de legitimidad democrática directa, que a su vez se deriva de los postulados de la democracia representativa, expresamente consignada en los incisos 1 y 2 del artículo 85 Cn. y abundantemente desarrollada por la jurisprudencia constitucional: Vg.: sentencias de inconstitucionalidad 7-2011; 11-2005 y 11-2004.

En las sentencias analizadas en este boletín, la Sala manifiesta que “la


legitimación de los funcionarios públicos de elección se origina en los procesos electorales mediante el sufragio”. Es decir, que por tratarse de representantes del pueblo y no de funcionarios que ejercen en nombre propio, la legitimación de sus actuaciones descansa exclusivamente en virtud de atribuciones temporales que se originan en la elección y delegación que el soberano les confiere. Cada vez que la población acude a las urnas, dota de legitimidad democrática a los funcionarios electos de forma directa. Estos a su vez, transfieren esa legitimidad a los funcionarios que les corresponde elegir. Al respecto, la Sala expresa que “los funcionarios de elección de segundo grado son también delegados del pueblo, aunque el pueblo se exprese en su elección por medio de sus representantes”. Esta es la denominada legitimidad democrática indirecta, que el demandante en el caso 19-2012 invoca como parámetro de control de las actuaciones de la Asamblea Legislativa y a la que se adhirieron los demandantes, en el caso 23-201212.

Si bien el objeto de este boletín no es hacer un estudio extenso sobre la teoría de la representatividad, es necesario hacer algunas consideraciones al respecto a efecto de examinar la razonabilidad del principio invocado como parámetro de control. El concepto de legitimidad democrática encuentra un extenso desarrollo en disciplinas como el derecho político y la ciencia política. En este boletín haremos

12. Puede consultarse la demanda en www.observatoriojudicial.org.sv

referencia a estudios españoles, alemanes y norteamericanos que examinan el vínculo entre el soberano y sus representantes, como fundamento del ejercicio del servicio público. Entre los postulados básicos y de general aceptación, se reconoce que los órganos estatales y los servidores públicos gozan de legitimidad democrática por cuanto actúan en representación o nombre del pueblo, de forma que sus decisiones se le atribuyen, son aceptadas por este como legítimas y están dotadas de obligatoriedad. Este proceso de atribución, generador de legitimidad, tiene fundamento en elecciones y votaciones populares13.

Si bien se trata de conceptos atribuidos en su mayoría a las ideas de soberanía popular surgidas de la revolución fran-cesa, la teoría de la representatividad también ha encontrado temprano desarrollo en el modelo anglosajón. En la recopilación de estudios constitucionales denominada “El Federalista”, que consiste en una serie de escritos de tres influyentes políticos norteamericanos de la época (1778-1791); encontramos un artículo de James Madison, cuarto presidente de los Estados Unidos, reconocido por sus aportes a la redacción de la Constitución de 1791, quien señala que, contrario a las mal llamadas repúblicas monárquicas o autoritarias

13. SCHNEIDER, Hans P.: “Representación y participación del pueblo como problema de legitimación de la soberanía democrática” en Democracia y Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, Págs. 252 y ss.

“los funcionarios de elección de segundo grado son también delegados del pueblo, aunque el pueblo se exprese en su elección por medio de sus representantes”. Esta es la denominada legitimidad democrática indirecta...


existentes en esa época, una verdadera república está caracterizada por el ejercicio del poder en nombre del pueblo y en beneficio del pueblo.14

A partir de estas sumarias reflexiones, se advierte que el concepto de representatividad es inherente al concepto mismo de democracia. En nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, este principio se encuentra regulado en los incisos 1° y 2° del artículo 85 Cn.: “El Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa”.

En la doctrina moderna se reconoce que un Estado constitucional y democrático de derecho se caracteriza por una organización estatal que responde a los principios de legitimación democrática del poder (soberanía popular), legitimación democrática de las decisiones (ley como expresión de la voluntad general), y de limitación material (derechos fundamentales), funcional (división de poderes), y

14. MADISON, James: “Conformity of the Plan to the Republican Principles”, en The Federalist, No. 39, 16 de enero de 1788, en cuyo texto encontramos que Madison manifiesta que: “…we may define a republic to be, or at least may bestow that name on, a government which derives all its powers directly or indirectly from the great body of the people, and is administered by persons holding their offices during pleasure, for a limited period, or during good behavior…”.

temporal (elecciones periódicas) de ese poder15. En sintonía con los artículos 85 y 86 de nuestra Constitución, la legitimidad de todos los funcionarios públicos descansa en su calidad de representantes del pueblo y en el ejercicio de esa representación dentro de los límites que el soberano establece.- El texto del Art. 86 Cn. es el siguiente: “El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos del Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”.

Vistas estas breves y sencillas referencias a la teoría de la representatividad, la línea argumentativa a la que recurre la Sala en las sentencias 19 y 23 del 2012, parece encontrar sustento en la doctrina especializada y en el sentido común. La representatividad democrática es inherente al concepto de servicio público y se extiende a todos los empleados y funcionarios públicos, por cuanto ninguno ejerce sus potestades públicas en nombre y cuenta propia, sino en nombre y a favor del pueblo.

15. ARAGÓN, Manuel: Constitución y control del poder, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, Pág. 23.

...un Estado constitucional y democrático de derecho se caracteriza por una organización estatal que responde a los principios de legitimación democrática del poder (soberanía popular), legitimación democrática de las decisiones (ley como expresión de la voluntad general), y de limitación material (derechos fundamentales), funcional (división de poderes), y temporal (elecciones periódicas) de ese poder...


Los funcionarios electos en procedimientos de segundo grado o a través de un órgano o funcionario intermediario, como el caso de los ministros y funcionarios nombrados por el Presidente o los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Fiscalía General de la República y otros funcionarios nombrados por la Asamblea Legislativa, gozan de legitimidad democrática indirecta, conferida por los funcionarios electos directamente por el pueblo, en cuyo nombre y representación también deberán desempeñarse. Por lo tanto, puede llegarse a la misma conclusión a la que llegó la Sala al afirmar que el principio de legitimidad democrática indirecta de los funcionarios electos en procesos de segundo grado, constituye un principio implícito en el texto de la Constitución de 1983.

Además de algunas consideraciones sobre la sincronía temporal que existe entre las elecciones de diputados y las de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del artículo 186 de la Constitución, en el caso de estos últimos, la Sala concluye en ambas sentencias, que si los mismos “se legitiman indirectamente por medio del parlamento, y que éste, a su vez, recibe legitimidad del cuerpo electoral, ante cada cambio de la composición del órgano legislativo, debe realizarse una renovación parcial de la CSJ”, por cuanto la legitimidad popular indirecta de los magistrados de la Corte depende de una línea de transferencia que se renueva en cada elección con el voto popular, es decir de legitimidad popular actualizada que debe ser reflejo de la voluntad soberana y que debe llevar a

la elección de controladores actuales y recíprocos.

En las sentencias bajo examen, se concluye textualmente que la renovación de un tercio de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia cada vez que se elige una nueva legislatura pretende “asegurar la incidencia del cuerpo electoral en la elección de los citados funcionarios; y por el otro, que tal incidencia de los ciudadanos permita que en la renovación de la CSJ se exprese la evolución de las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico, de manera que la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico por los magistrados esté en sintonía con lo requerido por el Soberano en cada periodo en que corresponda renovación de la CSJ”.

En el Boletín de Estudios Legales No. 133, correspondiente al mes de enero de este año, “Una legislatura, una magistratura”, FUSADES se pronunció en similar sentido, cuando junto con otros principios, argumentábamos que “puede inferirse que la intención del Constituyente y de la posterior reforma de 1991, fue crear un sistema equilibrado que permita que cada nueva legislatura entrante, envestida de la legitimidad del pueblo que la acaba de elegir, cumpla con la función de renovar un tercio de la CSJ, no como un privilegio, ni como ejercicio de un poder irrestricto, sino como un acto de delegación popular”, lo que complementamos con algunas consideraciones sobre el pluralismo ideológico al que también hace referencia la Sala, cuando agregamos

FUSADES se pronunció en similar sentido, cuando junto con otros principios, argumentábamos que “puede inferirse que la intención del Constituyente y de la posterior reforma de 1991, fue crear un sistema equilibrado que permita que cada nueva legislatura entrante, envestida de la legitimidad del pueblo que la acaba de elegir, cumpla con la función de renovar un tercio de la CSJ...


que “la renovación efectuada por distintas Asambleas garantiza la diversidad ideológica jurídica, que la Constitución denomina diversas corrientes del pensamiento jurídico”16.

Finalmente, en nota aparecida en un periódico de circulación nacional, el 24 de este mes, el ex diputado Constituyente, Guillermo Antonio Guevara Lacayo, reconoció que al momento de discutir la reforma al artículo 186 de la Constitución, expresamente se había establecido que la coincidencia temporal entre la renovación cada tres años de la Asamblea Legislativa con la renovación de un tercio de los magistrados de la CSJ, había sido diseñada para que, tal como argumentamos, tanto el demandante en el proceso 19-2012, como FUSADES y luego la Sala de lo Constitucional, cada legislatura nueva eligiera un nuevo grupo de 5 magistrados para la CSJ.

En la transcripción literal de los debates de la reforma al artículo 186 Cn. consta la intervención del diputado constituyente Guillermo Antonio Guevara Lacayo, quien textualmente manifestó que: “para darle continuidad y precisamente, para evitar la dependencia política, ahora se está eligiendo por terceras partes, qué implica que se va a elegir por terceras partes? Que por mas que se quiera decir que va ser politizado, van a ser por terceras partes electos por

16. FUSADES: “Una legislatura, una magistratura”, Boletín de Estudios Legales No. 133, Antiguo Cuscatlán, enero 2012, Págs. 8 y 9.

composiciones legislativas totalmente diferentes al momento de reponer esas terceras partes y por lo tanto podrán irse ajustando, a las nuevas realidades políticas y a los nuevos consensos políticos…”17. Por lo que para concluir este punto, podemos afirmar que el principio de legitimidad democrática indirecta se infiere del articulado de la Constitución de 1983 y que la limitante a la Asamblea Legislativa se desprende de la reforma de 1991, puesto que la intención del Constituyente derivado fue que una legislatura solo pueda elegir a una magistratura.

III- INAMOVIBILIDAD DE LOS MAGISTRADOS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL: SENTENCIA 19-2012

Antes de examinar las consideraciones de la Sala sobre este punto en particular, cabe señalar que FUSADES ha expresado su postura al respecto antes de la sentencias en comento. En el mes de abril del presente año, en la Posición Institucional No. 5318,el Departamento de Estudios Legales formuló algunas consideraciones sobre la inamovilidad de la que gozan los magistrados de la Sala de lo

17. EDH: “Espíritu era que distintas asambleas eligieran a magistrados”, San Salvador, 24 de junio 2012, páginas 2 y 3, en el que se muestran fotografías del expediente en el que constan las transcripciones textuales de los debates de la sesión del 31 de octubre durante la cual se discutió la reforma de 1991 al artículo 186 Cn.

18. FUSADES: “Inamovibilidad de los magistrados de la Sala de lo Constitucional”, Posición Institucional No. 53, Departamento de Estudios Legales, Antiguo Cuscatlán, abril 2012.


Constitucional, que coinciden con los fundamentos expuestos en la sentencia 19-2012.

Dicho documento comenzó señalando que en el ordenamiento jurídico-constitucional salvadoreño, la Sala de lo Constitucional goza de un estatuto especial. Es la única sala de la Corte cuya creación, estructura, regulación y competencias aparecen configuradas directamente desde la Constitución: Arts. 11, 173, 174, 183 y 247 Cn. Su naturaleza es la de un ente constitucionalmente configurado en virtud de la importancia que el Poder Constituyente ha querido otorgarle, mientras que si bien igualmente independientes y relevantes en su función jurisdiccional, las otras 3 salas de la CSJ tienen un estatuto infra constitucional, tal como establece el artículo 173 Cn: ”La ley determinará la organización interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones que le corresponden se distribuyan entre diferentes Salas“.

Esta diferenciación de trato obedece a la importancia que se otorga a la justicia constitucional en prácticamente todos los Estados democráticos de derecho y a la necesidad de garantizarla desde la Ley Primaria, para evitar que sus elementos fundamentales sean modificados vía reforma legal19. En el ejercicio de su función jurisdiccional, al margen de su ubicación o denominación, la Sala de lo Constitucional es un

19. Ver Actas de la Asamblea Constituyente del 15 de noviembre de 1983, durante la cual se discutieron los elementos esenciales del Órgano Judicial y en especial de la Sala de lo Constitucional.

tribunal independiente, al que le corresponde la defensa concentrada de la Constitución.

Por mandato expreso del Poder Constituyente, la Sala de lo Constitucional es la única cuyos magistrados propietarios y suplentes deben ser nombrados nominativa y directamente por la Asamblea Legislativa por todo el periodo de su nombramiento (Art. 174 y 186 Cn.). En virtud de esta particularidad, dentro del proceso de elección de los magistrados de la CSJ, como parte de los mecanismos de defensa de la Constitución, se diseñó un procedimiento de elección especializado para los magistrados de esta Sala, que contribuyera a fortalecer la estabilidad y la independencia del tribunal y de sus integrantes. Esta característica no es exclusiva de los miembros de la Sala de lo Constitucional. La estabilidad en el cargo de todos los jueces de la República es una condición indispensable para fortalecer su independencia, fundamento legitimante de la delicada atribución que la sociedad les ha confiado.

En la práctica, el mecanismo de nombramiento de todos los jueces del país, equivale a un nombramiento vitalicio, ya que una vez ingresan a la carrera judicial, tienen derecho a ser trasladados y promovidos, pero no pueden ser removidos o destituidos de su cargo o de la carrera judicial, sin causa legal20. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia son

20. Ver artículos 17 y siguientes de la Ley de la Carrera Judicial.

Por mandato expreso del Poder Constituyente, la Sala de lo Constitucional es la única cuyos magistrados propietarios y suplentes deben ser nombrados nominativa y directamente por la Asamblea Legislativa por todo el periodo de su nombramiento (Art. 174 y 186 Cn.).


nombrados por 9 años y la estabilidad en el cargo de los integrantes de la Sala radica en que sus magistrados gozan de inamovibilidad durante todo su periodo de nombramiento.

Es por ello que, aun cuando la letra de las disposiciones constitucionales no lo dice expresamente, en virtud de la naturaleza constitucional de la Sala, de su carácter especialísimo, de su autonomía jurisdiccional, la independencia de este particular tribunal tiene como indisociable condición, el nombramiento de sus magistrados por todo el periodo de su elección de forma inamovible. Si bien su elección es concomitante al nombramiento del resto de magistrados y si bien de conformidad con los artículos 4 y 50 de la Ley Orgánica Judicial, los magistrados de la Sala de lo Constitucional integran funcionalmente la Corte en Pleno, su mecanismo de nombramiento reviste un carácter distinto al resto de integrantes de la CSJ.

En la parte final del artículo 4 LOJ se establece que los magistrados de las Salas de lo Civil, de lo Penal y de lo Contencioso Administrativo pueden ser ubicados o movidos por la Corte en Pleno el primer día hábil de enero, y que dichas Salas además podrán ser reorganizadas “cuando se juzgue necesario y conveniente a fin de prestar un mejor servicio en la administración de justicia”. Sin embargo, la Sala de lo Constitucional no puede ser modificada por la normativa secundaria o por decisión de Corte Plena, por lo que sus magistrados no están sujetos

a estos traslados o movimientos. La LOJ los dejó fuera de las potestades de Corte Plena, porque su nombramiento y pertenencia al tribunal constitucional solo puede determinarlo la Asamblea Legislativa, por todo el periodo de su elección. Cualquier interpretación en contrario anularía la intención del Constituyente y vaciaría de contenido el artículo 174 Cn., ya que sin inamovilidad en dicho tribunal, los magistrados de la Sala carecerían de la necesaria estabilidad para ejercer de forma independiente su cargo. La amenaza de la posibilidad de un traslado al término de tres años o en cualquiera otro momento, concedería a la Asamblea Legislativa la facultad para limitar la independencia de los miembros de la Sala de lo Constitucional.

En el numeral VII de la sentencia 19-2012, la Sala formula algunas consideraciones sobre las garantías de la independencia judicial y específica-mente sobre la inamovibilidad de los funcionarios electos en dicho tribunal, aunque como punto de partida, cabe recordar que al momento de la elección realizada el pasado 24 de abril, la Asamblea Legislativa no hizo ninguna mención a la situación jurídica de los 4 magistrados nombrados en 2009 en la Sala y cuyo periodo expira hasta el año 2018. Sin embargo, la Asamblea nombró a 2 magistrados en dicho tribunal, cuando a partir del 1° de julio del presente año, la conclusión del periodo de un magistrado nombrado en 2003, solo producirá una vacante, situación que ha producido una inconstitucionalidad en la medida

La amenaza de la posibilidad de un traslado al término de tres años o en cualquiera otro momento, concedería a la Asamblea Legislativa la facultad para limitar la independencia de los miembros de la Sala de lo Constitucional.


que los magistrados de dicha Sala no pueden trasladarse ni tampoco puede ampliarse su número a 6.

A través de posteriores declaraciones de diputados publicadas en los medios de prensa, se tuvo conocimiento que la intención del silencio de la Asamblea era para que la Corte en Pleno ubicara al Magistrado Presidente de dicha Sala en otra de las 3 que integran la CSJ, por lo que los razonamientos de la Sala en la sentencia examinada han debido extenderse a este aspecto21.

A partir del Considerando VII de la sentencia, los razonamientos de la Sala se fundamentan en las siguientes razones: especialidad de la Sala en razón de su creación y configuración constitucional, garantía temporal en el ejercicio del cargo, especialidad del nombramiento de sus magistrados en la medida que sus integrantes son designados directamente por la Asamblea Legislativa y no por la Corte en Pleno y duración del cargo por 9 años.

En esencia, la Sala manifiesta que el proceso de elección de los magistrados de la CSJ se encuentra regulado en el artículo 186 Cn, en cuyo inciso 2º textualmente expresa: “Se establece

21. La Prensa Gráfica: “Asamblea Elige Fiscal y Magistrados”, 25 de abril de 2012, Págs. 2 y 3; El Diario de Hoy: “Remezón en la Asamblea eligen Fiscal y Magistrados”, 25 de abril de 2012, Págs. 2 a 5; Diario El Mundo: “Eligen en combo Fiscal y Magistrados de CSJ”, 25 de abril de 2012, Págs. 3 y 4; y, Diario Colatino: “Desintegración de Sala Constitucional generará enfrentamiento de poderes”, 25 de abril de 2012, Pág. 3.

la carrera judicial. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia serán elegidos por la Asamblea Legislativa para un período de nueve años, podrán ser reelegidos y se renovarán por terceras partes cada tres años. Podrán ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas específicas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la elección como para la destitución deberá tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos”.

De forma especializada, el artículo 174 Cn. regula la creación y configuración de la Sala de lo Constitucional de la siguiente manera: “La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponderá conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hábeas corpus, las controversias entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo a que se refiere el Art. 138 y las causas mencionadas en la atribución 7 del Art. 182 de esta Constitución. La Sala de lo Constitucional estará integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente será elegido por la misma en cada ocasión en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual será Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial”.

Con fundamento en una interpretación unitaria de la Constitución basada en consideraciones similares a las expuestas por FUSADES en la


Posición Institucional citada adelante, en la Sentencia de Inconstitucionalidad 19-2012, la Sala concluye que si sus magistrados tienen un carácter especial en virtud del artículo 174 Cn. y si el tribunal mismo tiene un carácter especial con base en la misma disposición, es lógico concluir que los mismos son inamovibles durante todos los 9 años de su cargo, ya que si su permanencia en la Sala quedara a discreción de la Asamblea Legislativa, no gozarían de la necesaria independencia para resolver: “si se permitiera la destitución o traslado antojadizo o arbitrario de al menos uno de sus miembros en cada renovación de la Corte Suprema de Justicia- cada tres años, según lo dispone el Art. 186 inc. 2º Cn.-, se posibilitaría una intromisión inconstitucional en el tribunal, cuando sus decisiones no sean “complacientes” o del agrado del Órgano encargado de la nueva conformación de la Corte Suprema de Justicia”.

Partiendo de estas consideraciones, la Sala concluye que sus magistrados gozan de estabilidad en el cargo por los 9 años de su nombramiento. Con relación al magistrado Presidente de la Sala de lo Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, en el Considerando VIII se agrega que para ser Presidente, tanto de la Sala como de la Corte, el artículo 174 Cn. establece que tendrá que ser magistrado de la Sala por lo que le asiste la misma estabilidad que le asiste a los demás magistrados de dicha sala y en consecuencia el traslado, implícito o explícito, del Dr. Belarmino Jaime a otra Sala de la CSJ es inconstitucional.

Ni siquiera la deficiente redacción del Decreto Legislativo No. 71, del 16 de julio de 2009 puede servir como base legal para considerar que el Presidente de la CSJ y de la Sala de lo Constitucional puede ser trasladado por la Asamblea o por la Corte en Pleno a una sala distinta de la Constitucional, ya que su estabilidad en el cargo tiene asidero en la Constitución misma y un decreto legislativo no puede anularla.

IV- EFECTOS DIFERIDOS DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD: SENTENCIA 23-2012

Aunque la Sala ha determinado que la causa de la inconstitucionalidad en el proceso 23-2012 es la misma que en el proceso 19-2012 porque en ambos supuestos la legislatura saliente nombró en dos ocasiones magistrados y privó a la legislatura entrante de cumplir con esa atribución, la Sentencia de Inconstitucionalidad 23-2012 que se refiere a la elección de magistrados 2006-2015 reviste algunas particularidades. En el proceso 23-2012 se declaró inconstitucional la elección realizada por la legislatura 2003-2006, por lo que había que considerar en primer lugar que el ente legitimado para hacer válidamente la elección, la legislatura 2006-2009, ya no existe y, en segundo lugar, que los magistrados electos de forma inconstitucional han resuelto procesos y autorizado actos administrativos durante 6 años, siendo necesario pronunciarse sobre la forma de regularizar ambas situaciones.

Ni siquiera la deficiente redacción del Decreto Legislativo No. 71, del 16 de julio de 2009 puede servir como base legal para considerar que el Presidente de la CSJ y de la Sala de lo Constitucional puede ser trasladado por la Asamblea o por la Corte en Pleno a una sala distinta de la Constitucional, ya que su estabilidad en el cargo tiene asidero en la Constitución misma y un decreto legislativo no puede anularla.


Para ofrecer una solución a este problema fáctico, la Sala formuló una sentencia con efectos modulados y propuso algunas salidas. En primer lugar declaró que las actuaciones realizadas por los 5 magistrados electos en 2006 deben considerarse válidas por razones de seguridad jurídica. En segundo lugar, propuso que las mismas personas siguieran en el cargo hasta que la Asamblea nombre a los nuevos magistrados. En tercer lugar, y de forma excepcional, propuso que la legislatura 2012-2015 debía nombrar nuevamente a los magistrados en lugar de los ilegítimamente designados en 2006, con lo que habilitó a esta legislatura para hacer excepcionalmente y por esta única vez dos designaciones, con el propósito de que a futuro ya quedara establecido que cada legislatura nombrara magistrados una vez. Finalmente, la Sala también indicó que la Asamblea Legislativa perfectamente podría ratificar a las mismas personas cuyos nombramientos fueron declarados inconstitucionales, ya que el problema radicaba en el acto y no en las personas.

Por esa razón, la sentencia fue calificada de contradictoria porque, mientras dice que una legislatura solo puede elegir a una magistratura, habilita a la actual Asamblea para elegir dos veces. Sin profundizar demasiado en el debate, se concluye que se estableció una excepción, ya que de lo contrario no se podría haber reparado la afectación constitucional, aunque otra opción pudo haber sido declarar la inconstitucionalidad y concluir que dicho acto ya no se podía subsanar porque la Asamblea Legislativa 2006-

2009 había dejado de fungir, de modo que se mantuvieran los magistrados electos.

El otro tema cuestionado en relación a los efectos de esta sentencia, es que la Sala difirió los efectos de la sentencia hasta que se nombre nuevamente a los magistrados. Las sentencias de inconstitucionalidad diferidas o inconstitucionalidades temporales se refieren a las decisiones de los tribunales constitucionales, que declarando inconstitucional una norma, no la expulsan del ordenamiento jurídico inmediatamente, sino que otorgan un periodo adicional de validez. Tienen como género próximo a las sentencias de inconstitucionalidad temporalmente moduladas, las cuales a su vez forman parte de una familia más amplia llamada inconstitucionalidad modulada22.

En El Salvador, ni la Constitución ni la Ley de Procedimientos Constitucionales han regulado expresamente la validez temporal de las sentencias, ni siquiera en cuanto a sus efectos ex tunc o ex nunc, mucho menos han llegado al nivel de sofisticación de normar los efectos temporalmente diferidos. A pesar de ello, la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones ha establecido que si bien la naturaleza declarativa de las sentencias implicaría efectos retroactivos (ex tunc), no siempre es posible en aras del respeto a la seguridad

22. Así se deduce de la clasificación hecha por Olano García, Alejandro: “Tipología de nuestras sentencias constitucionales”, en Revista Universitas Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, No. 108, diciembre de 2004, Págs. 571-602.

Las sentencias de inconstitucionalidad diferidas o inconstituciona-lidades temporales se refieren a las decisiones de los tribunales constitucionales, que declarando inconstitucional una norma, no la expulsan del ordenamiento jurídico inmediatamente, sino que otorgan un periodo adicional de validez.


jurídica, de modo que la resolución de ninguna manera lleva aparejada la nulidad de las situaciones jurídicas consolidadas en base a la norma jurídica que se suprime, rigiendo por regla general hacia futuro (ex nunc) y hacia atrás solo en aquellas situaciones pendientes de consolidarse23.

Siendo así, lo natural es que nadie pueda aplicar una norma luego de que la sentencia que la declara inconstitucional sea publicada en el Diario Oficial. Sin embargo, el análisis de constitucionalidad es meramente normativo y no factual, de modo que al llevar la expulsión normativa a la realidad, el choque puede ser tan severo, que afecte otros principios jurídicos o deje desprotegidos otros derechos fundamentales, generándose, mientras se legisla nuevamente o se sustituye el acto, una afectación constitucional peor que la generada por la norma expulsada. Vale decir que el espacio de desprotección puede ser indefinido, dado que la mayoría de reformas normativas, rara vez son expeditas.

Ante esta situación, la Sala de lo Constitucional -a quien más que interpretar normas fundamentales aisladas -le corresponde velar por el respeto de la Constitución como sistema, debe encontrar una solución óptima, de modo que estando ante dos alternativas difíciles, debe optar

23. Sala de lo Constitucional: sentencia del 22 de noviembre de 2001, proceso de inconstitucionalidad 23-97, considerando VII 2 y resolución del 21 de octubre de 2005, en el proceso de inconstitucionalidad 21-2004.

por la afectación menor y permitir, en algunos casos, la validez de la norma inconstitucional, valga decir, permitir que los magistrados inconstitucionalmente nombrados, sigan ejerciendo sus funciones para que la administración de justicia desde la CSJ no se paralice.

Antes de este proceso, la Sala ya ha sentado precedentes en ese sentido. En la sentencia de inconstitucionalidad del 23 de diciembre de 2010, emitida en el proceso acumulado 5-2001 que trataba sobre materia penal, se determinó que al declarar inconstitucional una pena, se dejaría un vacío normativo que permitiría que graves violaciones a derecho constitucionales carecieran de sanción mientras la Asamblea Legislativa legislaba para establecer una nueva pena. Por esa razón, la Sala concluyó que debía modularse el efecto de la sentencia y mantener la vigencia de la pena inconstitucional, mientras la Asamblea la sustituía.

Con relación a la sentencia 23-2012 existen opiniones que consideran que la permanencia de funcionarios cuya elección ha sido declarada inconstitucional, resolviendo los más altos recursos judiciales resulta contradictoria ya que prolonga una irregularidad en la aplicación de la ley fundamental del Estado; la decisión de la Sala con respecto a la permanencia, aunque sea temporal de los magistrados electos en el año 2006 es vista no como el ejercicio de sus facultades constitucionales, sino como una intromisión indebida en las del Órgano Legislativo. Conforme a estas opiniones, la Sala de lo


Constitucional debió haber ordenado el cese inmediato de funciones de los magistrados incorrectamente electos y proceder a aplicar las disposiciones de la ley secundaria que prevén la forma de suplir los vacíos en el ejercicio de la magistratura. odría haberse integrado la Corte Plena con los suplentes de los magistrados electos en el año 2009, y con los suplentes de los magistrados electos en 2006 que han sido nombrados por legislaturas posteriores en sustitución de magistrados suplentes que han fallecido o fueron exonerados de su cargos, y llamar conjueces, tal como lo establece el Art. 12 LOJ para llenar los vacíos que quedaran en las distintas Salas de la Corte hasta que fueran nombrados los nuevos magistrados que terminarán el período de los electos en el año 200624.Esto resultaría en incomodidades aparentes para la administración de justicia, pues es obvio, de conformidad al texto de la Ley Orgánica Judicial que la figura del conjuez está prevista para el juzgamiento de casos individuales y no para la sustitución en plaza y por un término prolongado de un funcionario judicial; si esto último puede hacerse, corresponde a la Sala de lo Constitucional determinarlo.

Para concluir, consideramos que -tal como lo resolvío la Sala en la inconstitucionalidad 23-2012- resulta racionalmente coherente y jurídicamente viable mantener por un tiempo hacia el futuro, los efectos de una norma de la que ha sido declarada inconstitucional en el caso de

24. La figura del conjuez tiene una base constitucional: Art.182 No. 10 Cn.

determinar, luego de una ponderación fundamentada, que la expulsión inmediata de la norma tendrá un efecto en la realidad que generará una más grave violación a la Constitución que la que producía la norma expulsada. Esta valoración resulta acertada para el caso de la elección de magistrados 2006, puesto que resultaría muy dañino para el funcionamiento institucional y la garantía judicial de los derechos fundamentales alterar el funcionamiento del máximo tribunal de justicia con la expulsión inmediata del decreto de nombramiento de 2006 y la terminación en sus funciones de los magistrados allí designados, antes que se nombren sus sucesores, considerando además que también estaba pendiente la elección de magistrados 2012-2021. Debe advertirse que la Sala ha señalado que la prolongación de funciones de los magistrados electos en el año 2006 es solo una medida provisoria, pero que la Asamblea Legislativa debe proceder a relegirlos o nombrar sus sustitutos en “un término prudencial”.

V- IMPOSIBILIDAD DE RECURRIR DE LAS SENTENCIAS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL

Para cerrar el análisis de ambas sentencias es indispensable hacer referencia a la irrecurribilidad de los fallos de la Sala de lo Constitucional, ya que la Constitución establece en su artículo 183 que la Sala “será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y reglamentos… de un modo general y


obligatorio”. Tal como se manifestó en la Posición Institucional No. 55 del Departamento de Estudios Legales de Fusades, denominada “Improcedencia de Recursos en contra de los Fallos de la Sala de lo Constitucional”, en nuestro territorio no existe ninguna instancia nacional o internacional cuyos pronunciamientos puedan superponerse, revertir o modificar los de la Sala25. En materia constitucional dicho tribunal tiene la última palabra.

En jurisprudencia de la misma Sala consta que ni siquiera ante ella misma pueden impugnarse las sentencias definitivas pronuncias por el tribunal: No existe amparo contra sentencia de amparo, ni amparo contra sentencia de inconstitucionalidad26. Los fallos de la Sala son la última instancia en materia constitucional y en ese sentido adquieren todos los atributos de la cosa juzgada: firmeza e irrecurribilidad. El único camino respetuoso de la Constitución que existe es el cumplimiento inmediato de los fallos de la Sala de lo Constitucional y no la interposición de recursos ante un tribunal incompetente para estos asuntos, como la Corte Centroamericana de Justicia, tal como ha sucedido con la interposición de la demanda de la Asamblea Legislativa en contra del Órgano Judicial por actos de la Sala de lo Constitucional.

Aun para quienes admiten que la Corte Centroamericana de Justicia

25. FUSADES: Posición Institucional No. 55, “Improcedencia de Recursos en contra de los Fallos de la Sala de lo Constitucional”, Departamento de Estudios Legales, Antiguo Cuscatlán, Junio, 2012.

26. Ver improcedencia en el amparo 269-2011 del 26 de marzo de 2012.

tiene competencia para conocer de asuntos internos del país, con base en lo estipulado en la letra “f” del artículo 22 de su estatuto, que señala que es competencia del tribunal: Conocer y resolver a solicitud del agraviado de conflictos que puedan surgir entre los Poderes u Órganos, fundamentales de los Estados, y cuando de hecho no se respeten los fallos judiciales”, tienen un débil argumento para sustentar la revisión de las decisiones de la Sala de lo Constitucional por el tribunal internacional. En primer lugar, debe señalarse que el conflicto entre poderes del Estado no surge porque haya una sentencia de la Sala de lo Constitucional o de cualquier otro tribunal con el que el pleno de la Asamblea Legislativa o algunos de sus diputados no estén de acuerdo; siempre que se emite una sentencia judicial hay una parte que pierde y queda disconforme con la resolución, esto no es más que el normal resultado de una cualquier resolución judicial que resuelve una controversia; el conflicto se creó desde que la Asamblea Legislativa se niega a reconocer lo resuelto por la Sala de lo Constitucional en pleno uso de sus facultades conferidas por la ley primaria. Este el primer punto que hace irregular “el recurso” interpuesto ante la Corte Centroamericana de Justicia y sobre todo su admisión por el tribunal internacional: la agraviada es la Sala de lo Constitucional y no la Asamblea Legislativa, por lo que ésta no está legitimada para recurrir ante Corte Centroamericana en reclamo de una reparación. En segundo lugar, debe señalarse que la resolución de un conflicto de poderes internos por la Corte Centroamericana no puede

...en nuestro territorio no existe ninguna instancia nacional o internacional cuyos pronunciamientos puedan superponerse, revertir o modificar los de la Sala.


basarse sino en el respeto al derecho interno de los Estados miembros de su Estatuto, por lo que no sólo debe acatar el Art. 183 de la Constitución salvadoreña, sino las facultades de resolver conflictos que tiene el Órgano Judicial; la Corte Centroamericana no podría examinar ni siquiera el contenido de las sentencias emitidas por los tribunales de los Estados miembros, ni aun los de jerarquía inferior.

CONCLUSIONESVI-

! Si bien en ambos procesos se resolvieron aspectos procesales que dieron lugar a cuestionamientos, como la falta de publicación del acto impugnado, el conteo del plazo de las notificaciones a la Asamblea Legislativa y la tramitación de las excusas y recusaciones, las posturas de la Sala cuentan con asidero jurídico, base doctrinaria y adecuada motivación.

! En el constitucionalismo moderno,

el control de constitucionalidad de las normas y actos de los poderes públicos debe entenderse en su sentido más amplio, por lo que el objeto de control no debe depender de la naturaleza del acto en sí, sino que de la afectación que este puede producir en la Constitución.

! El principio de legitimidad democrática indirecta adoptado como parámetro de control por la Sala tiene asidero doctrinario y normativo, por cuanto todos

los funcionarios públicos son representantes del pueblo, de conformidad con el artículo 86 Cn. De este modo, resulta natural que cada vez que el pueblo elige una nueva Asamblea Legislativa esta a su vez elija a los funcionarios de segundo grado que le corresponde nombrar en sus tres años.

! La estabilidad en el cargo de los magistrados de la Sala de lo Constitucional es condición indispensable para su independencia. De conformidad con el artículo 174 Cn, el Presidente de la CSJ, del Órgano Judicial y de la misma Sala, debe ser ante todo magistrado de la Sala de lo Constitucional, por lo que su nombramiento debe ser, al igual que los demás magistrados, hecho por la Asamblea Legislativa, por 9 años y exclusivamente para esa Sala. Un nombramiento o interpretación diferente sería inconstitucional.

! La competencia de la Sala de lo Constitucional de emitir sentencias incluye la facultad para modular sus efectos. Hay casos en los que el vacío que deja la expulsión de una norma puede causar una afectación a la Constitución mayor a la que causaría la vigencia de la norma inconstitucional hasta que sea sustituida, como en el caso de la expulsión del nombramiento de magistrados que dejaría un vacío en la Corte Suprema de Justicia mientras la Asamblea no nombre de nuevo.


CoordinadorLuis Nelson Segovia

DirectorJavier Castro De León

GerenteLilliam Arrieta de Carsana

AnalistasRoberto VidalesMarjorie ChorroRené Abrego LabbéCarlos A. Guzmán Carmina de VillamarionaÓscar Pineda

! En El Salvador la Sala de lo Constitucional es el máximo tribunal en materia constitucional por lo que sus fallos son definitivos y no pueden impugnarse ante ningún tribunal nacional ni internacional. La única actuación jurídicamente válida ante una sentencia de la Sala es cumplirla, por lo que la demanda presentada ante la Corte Centroamericana

de Justicia, debió ser declarada improcedente por carecer de competencia.

! Finalmente, se recomienda que se estudien propuestas para integrar la Sala de lo Constitucional cuando sus magistrados y sus suplentes sean demandados a efecto de habilitar el control de sus nombramientos y/o actuaciones.

Comentarios a las Sentencias de Inconstitucionalidad sobre la elección de Magistrados de la Corte...

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