Comentario al art. 22 de la LCD. Prácticas señuelo yprácticas promocionales engañosas.

BIB 2011\ 21

María Inmaculada, Sánchez Barrios. Profesor Titular de Derecho Mercantil EU.Universidad de Salamanca

Publicación:

Grandes Tratados. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. BIB 2011\502

Editorial Aranzadi, S.A.U., Marzo de 2011.

ISBN 978-84-9903-732-5

Artículo 22. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas

Se considera desleal por engañoso:

1. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sinrevelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario oprofesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarándisponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidadesrazonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidadque se le haya dado y el precio de que se trate .

2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinadopara luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse amostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro,negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestradefectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo .

3. Las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando seaincierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supuestosprevistos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación delComercio Minorista o que, en cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario oprofesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya ahacerlo .

4. Las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o enun concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valorequivalente .

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5. Describir un bien o servicio como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o cualquierfórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero porcualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la prácticacomercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste .

6. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de queel consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquierotra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad:

a) No existe tal premio o ventaja equivalente .

b) O la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventajaequivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, deefectuar un pago o incurrir en un gasto .

I. Introducción. El desarrollo de la normativa contra la competencia desleal ysu relación con las prácticas señuelo y las prácticas promocionales

engañosas

Los operadores del tráfico económico, tanto si son empresarios oprofesionales, como si no lo son, tanto si son personas físicas como si sonpersonas jurídicas, deben actuar en dicho tráfico con lealtad y corrección (ladenominación «competencia desleal» se conserva hoy día por razoneshistóricas, siendo la corrección en el tráfico económico el principio sobre elque gravita su regulación; vid. BERCOVITZ, A., Apuntes de Derecho Mercantil ,10ª edic., ob. cit., pgs. 363 y 364), lo que legalmente se traduce, en todo caso, enseguir las «exigencias de la buena fe» (párrafo primero del art. 4.1 LCD), exigenciasque implican, según el caso -en las relaciones con consumidores y usuarios-, actuarconforme a los postulados de la diligencia profesional y de la honestidad para nodistorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidormedio (párrafo segundo del art. 4.1 LCD). Tales exigencias y postulados irradian nosolo hacia el plano contractual sino también, y con gran frecuencia, hacia los planosprecontractual y postcontractual, e incluso el extracontractual. A este respecto debeindicarse que las actuaciones desleales en el tráfico económico, o en el mercado,pueden encontrar acomodo en cualquiera de dichos planos, si bien lasconsecuencias jurídico-legales de la deslealtad derivadas de la Ley de CompetenciaDesleal se plasman mayoritariamente en una responsabilidad civil de tipoextracontractual, marchando las posibles consecuencias contractuales por otrosderroteros legales, por posible trasgresión de la buena fe contractual, por alteraciónde la voluntad de las partes, por incumplimiento de contrato, por pérdida deconfianza entre las partes como causa de resolución, etc.

Hemos de considerar que aparte de los competidores, los consumidoresson susceptibles de manera especial de verse violentados en sus relacioneseconómicas con empresarios, profesionales y otros participantes en elmercado, ante determinados tipos de conductas desleales, máxime cuando setrata de conductas derivadas de estrategias comerciales más o menos

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innovadoras. Las prácticas desleales del art. 22 LCD que vamos a comentar,prácticas señuelo, por un lado, y prácticas promocionales engañosas, porotro, son dos de esas clases de conductas desleales, apareciendo ambasprácticas encuadradas en la Ley de Competencia Desleal en el nuevo CapítuloIII, sobre Prácticas comerciales (desleales) con los consumidores o usuarios (Sobrela entrada del interés de los consumidores en la disciplina reguladora contra lacompetencia desleal, entre otros, vid.MENÉNDEZ, A., La competencia desleal , ob.cit., pgs. 26 y ss., y 99 y ss.;MIRANDA SERRANO, L. Mª, «Competencia desleal yprotección de los consumidores», en AA VV, [coords.BOTANA GARCÍA, G. yRUIZMUÑOZ, M.], Curso sobre protección jurídica de los consumidores , ob. cit. pgs. 50y ss.; idem , «La protección del consumidor en la etapa anterior a la celebración delcontrato: aspectos concurrenciales y negociales», ob. cit., pgs. 62 y ss.;PORFIRIOCARPIO, L. J., La discriminación de consumidores como acto de competenciadesleal , ob. cit., pgs. 59 y ss.). Esa introducción de los consumidores en estadisciplina es una de las manifestaciones principales de la reorientación de la misma,que pasó de un «modelo profesional» a un «modelo social» a partir de la segundaguerra mundial (al respecto vid.MENÉNDEZ, A., La competencia desleal , ob. cit.,pgs. 65 y ss. sobre el modelo profesional, y pgs. 95 y ss. sobre el modelo social).

Si bien la normativa contra la competencia desleal surgió en un primermomento para tutelar a los competidores que se veían perjudicados por unaconducta desleal de otro empresario competidor suyo en el mercado, haceaños que entró en crisis la exigencia de una relación de competencia comopresupuesto necesario para aplicar tal normativa (vid. FONT GALÁN, J. I., «Lacrisis de la relación de competencia como presupuesto técnico de aplicación de lacláusula general de la competencia desleal», [ Revista de la Facultad de Derecho dela Universidad Complutense , 72, 1987], ob. cit. , pgs. 231 y ss.;MENÉNDEZ, A., Lacompetencia desleal , ob. cit., pgs. 118 y ss. Vid. igualmenteBERCOVITZ, A.,Apuntes de Derecho Mercantil , ob. cit., pgs. 363 y 364). De hecho, la propia Ley deCompetencia Desleal cuando fue promulgada en 1991 vino a recoger expresamenteen el apartado 2º del art. 3 -apartado que no se ha visto modificado- que laaplicación de dicha Ley no puede supeditarse a la existencia de una relación decompetencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competenciadesleal. Los desarrollos normativos recientes en la materia no solo han ido por estalínea, sino que la han superado con creces, tanto en el plano comunitario, con laDirectiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, sobre prácticas comerciales desleales de lasempresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, como enel interno español, con ese nuevo Capítulo III de la Ley de Competencia Desleal y lanueva cláusula general del párrafo 2º del art. 4.1 de la misma. Aunque resulteparadójico, la regulación contra la competencia desleal no exige para su aplicaciónuna relación de competencia (en este sentido, con relación a la Directiva2005/29/CE, vid.MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra lacompetencia desleal... , ob. cit., pg. 26), sino simplemente una relación económica,aunque se trate de un simple contacto comercial o de una pequeña comunicacióncomercial, lo cual se puede apreciar con meridiana claridad en las prácticas señuelo

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y en las prácticas promocionales engañosas del art. 22 LCD. Dicho de otra manera,la competencia económica como «fenómeno de naturaleza compleja ypluridimensional» (GALÁN CORONA, E., Acuerdos restrictivos de la competencia ,ob. cit., pgs. 33 y ss.;FONT GALÁN, J. I., Constitución económica y Derecho de lacompetencia , ob. cit., pgs. 23 y ss.;MENÉNDEZ, A., La competencia desleal , ob.cit., pgs. 21 y ss.), y en concreto la competencia leal, «sujeta a altas dosis derelatividad y variabilidad» (vid.CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ, A., en la Parte I, Título VI[Disciplina de la Competencia Desleal], de la obra actualizada deBAYLOSCORROZA, H., Tratado de Derecho Industrial , 3ª edic., ob. cit. , pgs. 404 y 405) norequiere per se de una situación de competencia en concreto entre el sujeto activo yel pasivo. Las nuevas normas contra la competencia desleal centradas en exclusivaen la protección de los consumidores y usuarios frente a las prácticas comercialesdesleales protegen a éstos aunque no estén en competencia con los sujetos activosde tales prácticas, e indirectamente a los operadores que actúan lícitamente, conlealtad y corrección. Esta es la filosofía jurídico-política que impregna en granmedida la Directiva 2005/29/CE (vid. los Considerando 6º y 8º), y, por ende, lareforma operada en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 29/2009, de 30 dediciembre, de modificación del régimen legal de la competencia desleal y de lapublicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Noobstante, ha de decirse que de esta forma también se viene a protegerindirectamente el buen funcionamiento del tráfico [LEIÑENA MENDIZÁBAL, E.yIRÁKULIS ARREGI, N., «La publicidad ilícita y el estudio de la Directiva2005/29/CE..., ob. cit., pgs. 2433 y ss.].

La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal vino a rellenar en sudía en buena parte un hueco existente en el ordenamiento jurídico español,desprovisto de una regulación general contra las conductas desleales en eltráfico, tal como pedía la doctrina española. La reciente reforma operada conla Ley 29/2009, de 30 de diciembre, lo que ha hecho es volver a rellenarlodespués de que la Directiva 2005/29/CE ampliara el molde en el que se movíala regulación contra la competencia desleal con la tipificación de una serie deprácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con losconsumidores, entre ellas las prácticas señuelo y las prácticas promocionalesdesleales, prácticas de relativo nuevo cuño normativo hasta ahora, o relativaatipicidad normativa, a pesar de la tipicidad con la que desafortunadamente semuestran en el tráfico .

II. Las prácticas señuelo y promocionales engañosas en la directiva2005/29/CE, sobre prácticas comerciales desleales con los consumidores y

usuarios

Con relación a la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, sobre prácticascomerciales desleales con los consumidores y usuarios (consideramos que en eltítulo abreviado de la misma también debería constar la referencia a losconsumidores y usuarios, dado su ámbito de aplicación), la misma no contiene unprecepto o apartado concreto en su articulado que se refiera como tales y en

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exclusiva a las prácticas señuelo y a las prácticas promocionales engañosas, comohace la Ley de Competencia Desleal en este art. 22 que comentamos. Si tomamosla Directiva, vemos que el art. 5 contiene una cláusula general de práctica comercialdesleal, y que los artículos 6 y 7, por un lado, y 8 y 9, por otro, contienen los criteriosque determinan respectivamente cuándo una práctica comercial se consideradesleal por engañosa o por agresiva, siendo así que dichos criterios han de serinterpretados y aplicados siguiendo la caracterización general del ilícito dedeslealtad que hace el art. 5 ( vid. MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derechocontra la Competencia Desleal , ob. cit., pg. 100, sobre la relación entre laprohibición general del art. 5 de la Directiva y las prohibiciones más concretas de lasprácticas comerciales engañosas [arts. 6 y 7] y de las prácticas comercialesagresivas [arts. 8 y 9], vid. pgs. 98 y ss.). Precisamente, esta diferenciación entreprácticas engañosas (acciones engañosas y omisiones engañosas) y prácticasagresivas es una de las novedades importantes introducidas por la Directivacomunitaria (sobre las prácticas comerciales engañosas en la Directiva,vid.MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal ,ob. cit., pgs. 103 y ss., y sobre las prácticas comerciales agresivas, vid. pgs. 131 yss.), aparte por supuesto de la citada cláusula general del art. 5 que contiene unaprohibición general de las prácticas comerciales desleales, marcando las líneasmaestras generales del ilícito de deslealtad.

Tenemos que ir al Anexo I de la Directiva para encontrar concretas prácticascomerciales que vienen a coincidir con las que el legislador español hapasado a catalogar como prácticas señuelo y prácticas promocionalesengañosas. Precisamente dicho Anexo I constituye otra novedad importantede la Directiva comunitaria, pues recoge una lista negra (black-list) de 31prácticas comerciales (23 engañosas y 8 agresivas) que «en cualquiercircunstancia» son prácticas desleales con los consumidores, no siendo porello necesario valorar si concurren o no los requisitos de los arts. 5 a 9 paracalificarla como desleal, tal como señala el Considerando 17 de la Directiva,fundamental para comprender el significado del Anexo I [«(17) Para incrementarla seguridad jurídica, es importante que estén identificadas aquellas prácticascomerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia. Ese tipo deprácticas se enumeran exhaustivamente en la lista del anexo I. Se trataexclusivamente de las prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sinnecesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto lossupuestos contemplados en los artículos 5 a 9. La lista solo puede modificarsemediante una revisión de la presente Directiva»] . De dicho Considerando y del art.5.5 de la Directiva resulta que el mero hecho de aparecer una práctica comercial enesa lista negra hace que sea considerada desleal en cualquier circunstancia, lo queincrementa la seguridad jurídica, la cual se ve reforzada además por el hecho deque «la misma lista única se aplicará en todos los Estados miembros y solo podrámodificarse mediante una revisión de la presente Directiva» (art. 5.5 de la Directiva),de manera que ningún Estado puede modificarla (al respectoTATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reforma

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de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 148, señalan que «se trata de uncatálogo que los Estados miembros deben asumir sin introducir modificaciones deningún tipo»).

No obstante esa seguridad jurídica -lo que se agradece, sobre todo por losoperadores económicos, y también por los jurídicos-, quizás podría criticarsela extensión de esa lista negra, o dicho de otra manera su excesivo casuismocarente de una sistemática interna (En esta misma línea, una parte de ladoctrina española criticó al legislador español cuando se promulgó la Ley3/1991, de Competencia Desleal, al considerar que se había excedido altipificar tal número de actos de competencia desleal . Vid. por todosOTEROLASTRES, J. M., «La nueva ley de competencia desleal», ob. cit., pg.1059;GIMENO OLCINA, L., «Algunos problemas de la Ley de CompetenciaDesleal», ob. cit., pg. 947). Con un listado tan extenso parece como si el legisladorcomunitario no confiara suficientemente en la cláusula general (reflexión tomada dela que haceGIMENO OLCINA, L. respecto del legislador español de 1991, vid.«Algunos problemas de la Ley de Competencia Desleal», ob. loc. cit.), del art. 5 y enlos criterios de deslealtad de los arts. 6 a 9. Hay prácticas comerciales en esa listaque podrían ser calificadas sin problema como desleales con la aplicación de talcláusula general y tales criterios, de igual manera que hay prácticas comercialesque pueden ser calificadas como desleales aunque no estén en la lista, ya que lamisma debe considerarse como una lista «abierta», como un catálogo no exhaustivode prácticas comerciales desleales (En este sentido, vid.MASSAGUER FUENTES,J., El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal , ob. cit., pg. 96, quien señalaque «la prohibición general desempeña el papel de cláusula de cierre del sistema derepresión de la competencia desleal y asegura su aplicación a prácticas comercialesque presenten perfiles que ahora no se conocen o que ahora no exigen unarespuesta específica», citando diversas sentencias en relación con el art. 5 LCD:SSTS de 28 de septiembre de 2001, 26 de junio de 2004 y 17 de mayo de 2004, asícomo varias sentencias de la AP de Barcelona de los años 2000 a 2005), pues enotro caso no tendrían sentido la cláusula general prohibitiva ni los criterios dedeslealtad recogidos en la Directiva. Por otra parte, también se echa en falta unaclasificación o sistematización de esas prácticas desleales más detallada, que no sequedara solo en diferenciar entre prácticas comerciales engañosas y prácticascomerciales agresivas. La Directiva se limita a recoger una doble lista de prácticasheterogéneas y sin coordinación alguna (En este sentido diceLÓPEZ SANTOS, O.,«La Directiva sobre prácticas comerciales desleales...», ob. cit., pg. 19, que lasprácticas del Anexo «no parecen responder a clasificación alguna que permitaordenarlas, sino más bien configuran una heterogénea lista que ha recogido lasconductas que los diferentes participantes en la tramitación han ido aportandodesde perspectivas e intereses diferentes y escasamente coordinados con otrostextos comunitarios»). En todo caso, valga como buena la labor del legisladorcomunitario, por esa seguridad jurídica tan necesaria en nuestros días, y más en lostiempos que corren.

Del listado de prácticas comerciales del Anexo I de la Directiva, que se

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consideran desleales per se , en todo caso y en cualquier circunstancia, hemos dedestacar en relación con las prácticas señuelo y promocionales engañosas las queaparecen enumeradas como 5), 6), 15), 19), 20) y 31). Estas prácticas las vamos aver al analizar la incorporación que ha hecho el legislador español de la Directiva enrelación con las mismas. Queremos no obstante llamar ahora la atención sobre elhecho de que en la Directiva comunitaria se considere la práctica comercialenumerada como 31 como una práctica comercial agresiva, y no como una prácticacomercial engañosa, como entendemos que debe catalogarse (Con la mismaopinión vid.LEMA DEVESA, C. yFERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P., «Prácticaspublicitarias engañosas», ob. cit., pg. 14;TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 150 y 151). De forma acertada, laincorporación del contenido de la Directiva al Derecho español realizada por la Ley29/2009 con relación a esta práctica no ha seguido esa clasificación de la Directiva,sino que la ha incluido entre las prácticas promocionales engañosas del nuevo art.22 LCD.

Hay una cuestión importante que hemos de plantearnos por lo que veremosmás adelante, cuando analicemos las concretas prácticas del art. 22 LCD; setrata de si es compatible o no con el Derecho comunitario europeo que ellegislador español, u otro legislador de otro Estado miembro, tipifique comodesleales otro tipo de prácticas señuelo y de prácticas promocionalesengañosas distintas de las previstas en la Directiva 2005/29/CE. La respuestanos la dan el Considerando 6º, entre otros, y el art. 1 de dicha Directiva, y sirvepara todo tipo de práctica comercial. El citado Considerando 6º dice que «nocomprende ni atañe a las leyes nacionales sobre prácticas comerciales deslealesque perjudican solo a los intereses económicos de los competidores o que serefieren a transacciones entre comerciantes» , y el art. 1 señala como objeto de laDirectiva «contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar unelevado nivel de protección de los consumidores mediante la aproximación de lasdisposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembrossobre las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereseseconómicos de los consumidores» . Por lo tanto, esa tipificación (de cualquier otrapráctica comercial) será compatible siempre que no queden afectados los intereseseconómicos de los consumidores (en esta línea, vid. TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 41), pudiendo quedar afectados losintereses económicos de operadores económicos (empresarios, profesionales yotros), competidores o no. Puede afirmarse por ello que en el ámbito indicado laDirectiva realiza una armonización completa, lo cual no entra en contradicción conafirmar al mismo tiempo que si se consideran todas las prácticas comerciales laarmonización es parcial (En los términos expuestos no es contradictoria la«armonización completa» defendida porMASSAGUER FUENTES, J., El nuevoDerecho contra la Competencia Desleal , ob. cit., pg. 49, y la «armonización parcial»expuesta porTATO PLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA

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PETRUS, Ch., La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 38 y ss.,señalando que la Directiva «no pretende una armonización global o total delrégimen jurídico de las prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones conlos consumidores»).

Esencial resulta igualmente por otra parte el hecho de que la Directiva2005/29/CE ha llevado a cabo una armonización plena o de máximos, en elsentido de que los Estados miembros no pueden aplicar (con el períodotransitorio del art. 3.5 de la Directiva, sujeto a limitaciones), ni mucho menosincluir ex novo (cláusula standstill ), legislaciones internas con previsiones omedidas más estrictas que las dispuestas en la propia Directiva, aun cuando conello se busque «asegurar una protección más amplia» de los consumidores yusuarios, que es lo que sucedió con la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 deseptiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, que vinoa recoger una armonización de mínimos, contemplando en su art. 7 elaseguramiento de esa protección más amplia como fundamento para la aplicaciónde previsiones más restrictivas. En este sentido, debe observarse que la cláusula de«Mercado interior» contenida en el art. 4 de la Directiva 2005/29/CE dice: «LosEstados miembros no restringirán la libre prestación de servicios ni la librecirculación de mercancías por razones pertinentes al ámbito objeto de laaproximación que lleva a cabo esta Directiva» (sobre la consideración de laDirectiva 2005/29/CE como norma de armonización plena o de máximos -aunque noalcanzada en su totalidad-, vid. GONZÁLEZ VAQUÉ, L., «La Directiva 2005/29/CErelativa a las prácticas comerciales desleales...», ob. cit.;MAMBRILLA RIVERA, V.,«Prácticas comerciales y competencia desleal. Estudio del Derecho comunitarioeuropeo y español...», ob. cit., [segunda parte], Rcd , 5, 2009, pgs. 125 y126;MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal, ob. cit., pgs. 49 a 53;TATO PLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P.yHERRERA PETRUS, Ch., La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit.,pgs. 41 a 43). Por otra parte, ese carácter pleno de la armonización resulta tambiénde la excepción contenida en el apartado 9º del art. 3 al señalar: «Por lo querespecta a los "servicios financieros" definidos en la Directiva 2002/65/CE y a losbienes inmuebles, los Estados miembros podrán imponer requisitos más exigenteso más restrictivos que los previstos en la presente Directiva en el ámbito objeto de laaproximación que ésta realiza» , de manera que salvo en esos servicios y bienes (yen los servicios propios de las «profesiones reguladas» del art. 3.8, aunque conmenor claridad) no es posible fijar medidas más restrictivas. Además elConsiderando 14 habla de manera expresa del «enfoque de plena armonizaciónadoptado» por la Directiva, insistiendo el Considerando 15 en que «introduce unaarmonización plena» . El propio TJUE -anteriormente TJCE- ha tenido ocasión depronunciarse sobre el carácter de la armonización de la Directiva 2005/29/CE en susentencia de 23 de abril de 2009, al afirmar (punto 52 de la sentencia) que «losEstados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas enla Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de losconsumidores» ( STJCE de 23 de abril de 2009 [ TJCE 2009, 95] , Asuntos

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acumulados C-261/07 y C-299/07, VTB-VAB NV y otros contra Total Belgium NV yotros. Aunque el punto 52 de esta sentencia dice que «la Directiva lleva a cabo unaarmonización completa de dichas reglas a escala comunitaria» , entendemos quedado el contenido de dicho punto quiere hacer referencia a una armonización plenao de máximos. Debe observarse además que en el punto 51 señala que el objetivode la Directiva es establecer unas «reglas uniformes», lo que demuestra que en lamente del Tribunal subyace la proximidad de su régimen al de los reglamentoscomunitarios en cuanto al resultado).

III. Consideraciones generales sobre las prácticas señuelo y promocionalesengañosas del art. 22 LCD

1. Reforma de la LCD por la ley 22/2009 y encuadramiento sistemático del art.22 LCD

Como ya se ha visto en los comentarios de otros preceptos, la Directiva2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales con los consumidores yusuarios ha sido incorporada al ordenamiento jurídico interno español pormedio de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimenlegal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de laprotección de los consumidores y usuarios, haciéndolo con cierto retraso (elart. 19 de la Directiva señaló como plazo para la incorporación el 12 de juniode 2007; la STJCE de 23 de abril de 2009, Asunto C-321/08 [ TJCE 2009, 90] hadeclarado el incumplimiento de España, condenándola además en costas).Esta Ley también ha incorporado la Directiva 2006/114/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidadengañosa y publicidad comparativa, que ha derogado la Directiva 84/450/CE(Sobre la transposición de la Directiva 2005/29/CE al Derecho interno español ,vid. MAMBRILLA RIVERA, V. «Prácticas comerciales y competencia desleal. ob.cit., [tercera parte]», Rcd , 6, 2010, pgs. 75 y ss.;TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 43 y ss.).

La incorporación al Derecho español de estas dos Directivas comunitariasha llevado a que la Ley 29/2009 haya realizado una modificación importante dela Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, tan trascendente quepodría hablarse -con una cierta dosis de hipérbole- de un «nuevo derechocontra la competencia desleal», apreciación que resulta plenamente acertadapara el ámbito comunitario, en el que no había en la materia más que una seriede Directivas aisladas, circunscritas básicamente al ámbito de la publicidadcomercial (Es acertado por ello el título de la monografía del Prof.MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal. LaDirectiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales , ob. cit.). Tambiénha modificado la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, el TR dela TRLGDCU, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y La Ley7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

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Como consecuencia de la reforma de la Ley de Competencia Desleal por laLey 29/2009, aquella Ley ha pasado a recoger en su articulado una serie deprácticas comerciales desleales que antes no se contenían. Las prácticasseñuelo y las prácticas promocionales engañosas son unas de esas prácticascomerciales que han venido a recogerse ex novo por la Ley, haciéndolo en el art.22, el cual aparece colocado sistemáticamente entre otras prácticas engañosas,dentro del Capítulo III sobre Prácticas comerciales con los consumidores o usuarios, redactado por el apartado once del artículo primero de la Ley 29/2009. En cuanto ala denominación de este Capítulo III, entendemos que no es correcta, pues suobjeto de regulación no son las prácticas comerciales en general con consumidoreso usuarios, que pueden ser de lo más diverso, tanto cuando son lícitas comocuando son ilícitas, sino que su objeto es más restringido, limitándose a lasprácticas comerciales desleales con estos sujetos, participantes en el tráficoeconómico.

La reforma operada en la LCD ha incrementado el casuismo de la misma altipificar nuevos supuestos. Los preceptos de la Ley que contienen actos oprácticas desleales en concreto alcanzan ahora nada menos que la cifra de 26,14 artículos del Capítulo II (sin contar el art. 4 de la cláusula general) y otros12 artículos del nuevo Capítulo III (sin contar el art. 19) de prácticascomerciales con consumidores o usuarios; este es el número de preceptos, elnúmero de supuestos recogidos en muy superior. Si una parte de la doctrinaespañola criticó al legislador español cuando se promulgó la Ley 3/1991, deCompetencia Desleal, al considerar que se había excedido al tipificar tantosactos de competencia desleal (entre otros, vid. GIMENO OLCINA, L., «Algunosproblemas de la Ley de Competencia Desleal», ob. cit., pg. 947), como vimos antes,dicha crítica ahora debería ser más acérrima. Hay que considerar no obstante quelas prácticas desleales introducidas con la reforma vienen impuestas por ellegislador comunitario, con lo que las críticas deberán hacerse a éste, y por otrolado debe observarse que la extensa lista negra del Anexo I de la Directiva2005/29/CE, que recoge 31 prácticas desleales, ha sido condensada en la LCD enesos 12 artículos del Capítulo III, tras una labor de clasificación y sistematización deesas prácticas desleales, no quedándose la Ley española en la simplediferenciación entre prácticas comerciales engañosas y prácticas comercialesagresivas que se limita a hacer la Directiva. No es nuestra intención criticar latipificación de los supuestos de competencia desleal, que por otra parte son los máshabituales en la realidad del tráfico económico y en la práctica de los tribunales(españoles y extranjeros); nada más lejos, siempre que exista esa sistematización yclasificación o agrupación de supuestos. Consideramos que la tipificación lo quehace es aportar seguridad jurídica en los supuestos contemplados, y que la cláusulageneral prohibitiva del art. 4 LCD presenta un importante carácter ontológico comocláusula de cierre del sistema de represión de la competencia desleal, aparte deaplicarse también como norma sustantiva propia ( vid. TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, CH., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 68 y ss., y con relación a la

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prohibición general del art. 5 de la Directiva 2005/29/CE,MASSAGUER FUENTES,J., El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 96 y ss.), aún decarácter supletorio para supuestos desleales no tipificados, no para completar algúnrequisito que falte de algún supuesto tipificado (sobre el carácter de cláusulasupletoria, vid. MENÉNDEZ, A., La competencia desleal , ob. cit., pg. 156). En estesentido, se ha señalado con relación al anterior art. 5 LCD, que dicho precepto«regula un acto de competencia en sentido propio, que se incluye junto a lossupuestos enunciados en los artículos siguientes» (BERCOVITZ, A., Apuntes deDerecho Mercantil , 10ª edic., ob. cit., pg. 382). El Tribunal Supremo ha venidodeclarando (expone este último autor, citando numerosas sentencias de los años2005 a 2008 [ob. loc. cit.]), que no resultaba aplicable ese art. 5 cuando falta algúnrequisito para que pueda aplicarse la norma correspondiente a un supuestoconcreto tipificado. Esto es, la aplicación de las cláusulas generales del actual art. 4,como antes la cláusula general del anterior art. 5, exige que no estemos anteninguno de los supuestos tipificados en los artículos posteriores (en relación alanterior art. 5 SSTS de 30 de mayo de 2007 [ RJ 2007, 3607] , Caso Vibia , y de 22de febrero de 2008 [ RJ 2008, 3049] , Caso El Corte Inglés ). Las más recientessentencias del Tribunal Supremo continúan en esta misma línea. Así, la STS de 15de enero de 2009 ( RJ 2009, 1622) , Caso Bio, en su F. 2º, que cita numerosassentencias de 2005 y 2006, entre ellas la de 11 de julio de 2006 ( RJ 2006, 4977) ,que señala que «es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Leyde Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particularen otras disposiciones»; y la de 24 de noviembre de 2006 ( RJ 2007, 262) , que diceque «esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas quetipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma,especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podidoser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular» . Vid.también la STS de 8 de octubre de 2009 ( RJ 2009, 5507) Caso CDTI, cuyo F. 5ºrecoge de nuevo esas sentencias de 2005 y 2006.

Como se ha visto ya en el comentario del art. 4, tras la reforma operada porla Ley 29/2009 nos encontramos en el art. 4.1 de la Ley de CompetenciaDesleal con dos cláusulas generales: la cláusula general del anterior art. 5LCD en el párrafo 1º, y otra cláusula general específica para las relaciones conconsumidores y usuarios en el párrafo 2º (sobre esta nueva cláusula generalvid. ,TATO PLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERAPETRUS, Ch., La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 61 a 99).Precisamente por esa dualidad de cláusulas generales, entendemos que dichoartículo 4 no está ubicado de forma correcta en la Ley, a menos que tales cláusulassolo resulten de aplicación a los Actos de competencia desleal del Capítulo II y no alas Prácticas comerciales con consumidores y usuarios del Capítulo III, lo cual noparece que así sea, dado el carácter específico de la segunda cláusula general. Porotra parte, considerando los términos de esa cláusula general específica para lasprácticas comerciales con consumidores o usuarios, observamos que se trata deprácticas comerciales contrarias a la diligencia profesional [definida en el mismo art.

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4.1 de la LCD, y en la letra h) del art. 2 de la Directiva 2005/29/CE], prácticasdeshonestas del mercado , que distorsionan o pueden distorsionar de manerasignificativa o sustancial el comportamiento económico del consumidor o usuario(del consumidor o usuario medio o del miembro medio del grupo destinatario de lapráctica). Esta cláusula general específica del art. 4 de la LCD, en su obligatoriaincorporación de la Directiva 2005/29/CE, ha vuelto pues a tomar para evaluar ladeslealtad del acto o práctica unos criterios de «sabor corporativo» (diligenciaprofesional, honestidad) que fueron expresamente rechazados por el legisladorespañol al promulgarse la Ley en 1991 por ser «sectoriales y de inequívoco saborcorporativo» , señala su Preámbulo. Podemos decir por ello que si el art. 5 de la Ley3/1991 vino a «levantar acta de defunción de los criterios deontológicos de antaño»(PORFIRIO CARPIO, L. J., La discriminación de consumidores como acto decompetencia desleal , ob. cit., pg. 38), nos encontramos ahora, en las prácticascomerciales con consumidores o usuarios, con una «partida de nacimiento» de esosmismos criterios corporativo-deontológicos, instrumentada en el Derechocomunitario por los arts. 2.h) y 5 de la Directiva 2005/29/CE y en el Derecho españolpor el nuevo art. 4.1 de la LCD.

En resumidas cuentas, el contenido del art. 22 constituye una regulación exnovo de unas prácticas habituales en el tráfico -y no por ello correctas-, realizadascon consumidores y usuarios. Dicha regulación aparece recogida en una norma quesin embargo no es nueva, la Ley de Competencia Desleal, sino que se ha vistoreformada, en un intento de preservar la unidad sistemática de la disciplina, a pesarde la artificial fragmentación operada -no obligada por la Directiva- entre actos decompetencia desleal de carácter general y prácticas desleales con los consumidores(al respecto, vid. TATO PLAZA, La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob.cit., pgs. 66 y 67).

2. Caracterización de las prácticas señuelo y de las prácticas promocionalesengañosas como prácticas comerciales

La primera consideración que debe hacerse sobre las prácticas señuelo ylas prácticas promocionales engañosas prohibidas por el art. 22 LCD es queson prácticas comerciales desleales con los consumidores . Así resulta del art.19.2 de la LCD (no TRLGDCU), que dice: «2. Las prácticas comerciales reguladasen los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquiercircunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores» . Son puesprácticas comerciales de las definidas en el art. 19.2 del TRLGDCU, esto es, actos(en sentido amplio) directamente relacionados con la promoción, la venta o elsuministrado de un producto (bien o servicio) [Sobre las prácticas comerciales(desleales) en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la UniónEuropea, vid. MAMBRILLA RIVERA, V., «Prácticas comerciales y competenciadesleal. Estudio del Derecho comunitario europeo y español...», ob. cit., (primeraparte), Rcd , 4, 2009, pgs. 107 y ss. Sobre el enfoque pluridisciplinar de sutratamiento en el Derecho español y los distintos sistemas de control, vid. idem , ob.cit., pgs. 111 y ss.]. Son además prácticas comerciales desleales «en todo caso y

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en cualquier circunstancia» , acomodándose a lo indicado por la Directiva2005/29/CE, que recoge en el Anexo I esa lista negra de prácticas comerciales(engañosas y agresivas) desleales «en cualquier circunstancia». Por último, sonprácticas comerciales desleales con consumidores , y solo con ellos, no con otrosparticipantes en el mercado (vid. el ámbito subjetivo en el punto III.3), de maneraque en una clasificación de los supuestos concretos de actos contrarios al principiode corrección en el tráfico, las prácticas comerciales tipificadas por el art. 22 estánen una nueva categoría de actos desleales, la de los Actos desleales en lasrelaciones con consumidores y usuarios (las otras categorías son: Actos deaprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado, Actos relativosa ataques directos a otras empresas participantes en el mercado y Actos queinciden en general en las posibilidades de actuación de los participantes en elmercado, impidiendo un funcionamiento correcto del mismo, a los que cabe añadircomo supuesto específico los Actos de publicidad comparativa; este sentidovid.BERCOVITZ, A., Apuntes de Derecho Mercantil , ob. cit., pgs. 382 y ss.). Losactos que integran esta nueva categoría son los de los arts. 4, 5, 7 y 8 del CapítuloII, y las prácticas comerciales del Capítulo III, como señala el art. 19.1 LCD, aunquerealmente los artículos del Capítulo II son aplicables a todos los participantes en eltráfico económico o en el mercado. Consideramos en este sentido que el motivo porel que el art. 19.1 LCD señala expresamente que los actos de los arts. 4, 5, 7 y 8 delCapítulo II son «prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios»es para respetar el mandato de la Directiva 2009/25/CE, cuyos arts. 5 a 9 cataloganesos actos como prácticas comerciales desleales, con la diferencia de que estoshablan del «consumidor medio», mientras que los arts. 5, 7 y 8 de la normaespañola hablan del «destinatario» (de la información), precisamente porqueresultan de aplicación a todos los participantes en el mercado.

Resulta sin embargo que aunque la LCD dedique todo el Título III a lasprácticas comerciales (desleales) con los consumidores o usuarios, no recogequé entiende por prácticas comerciales, al contrario que la Directiva 2005/29,que las define en la letra d) del art. 2 como «todo acto, omisión, conducta omanifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y lacomercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con lapromoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores» , señalandoademás el Considerando 7º que la Directiva aborda las prácticas comerciales queinfluyen directamente en las decisiones de los consumidores (y usuarios) sobretransacciones relacionadas con productos (bienes y servicios), no otras prácticascomerciales «realizadas fundamentalmente con otros fines (aunque indirectamentetambién puedan influir en esas decisiones, hemos de añadir) como lascomunicaciones comerciales dirigidas a inversores, por ejemplo, informes anuales ypublicaciones de promoción empresarial» (Sobre el concepto de práctica comercialrecogido por la Directiva, vid.MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contrala Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 17 y ss.;TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, CH., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 35 y ss.). El TJUE ha venido a

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incidir en la definición de las prácticas comerciales como actos comercialesrealizados en el marco de la estrategia comercial de un operador económico quetienen directamente por objeto la promoción y el incremento de sus ventas ( vid.STJCE de 23 de abril de 2009 [ TJCE 2009, 95] , Asuntos acumulados C-261/07 yC-299/07, VTB-VAB NV y otros contra Total Belgium NV y otros).

El legislador español ha preferido incorporar la definición de las prácticascomerciales en el TRLGDCU antes que en la LCD, quizás por la generalidaddel término y por el carácter que aquél tiene de norma general de protecciónde los consumidores y usuarios. Hay que tener en cuenta que la Directiva2005/29 tiene un doble objeto, señalado por su art. 1: contribuir al buenfuncionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protecciónde los consumidores. Siendo así, no es de extrañar que la noción genérica depráctica comercial, que no desleal, se haya incorporado al TRLGDCU. Noobstante, no hubiera estado de más que habiéndose reformado al mismotiempo el TRLGDCU y la LCD, esta última hubiera contenido una referencia alart. 19.2 del TR .

Es el art. 19.2 del TRLGDCU, introducido por la Ley 29/2009, el que en supárrafo segundo define las prácticas comerciales con los consumidores yusuarios, haciéndolo en los términos siguientes:

«se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores yusuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial,incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con lapromoción, la venta o el suministro de un bien o servicio a los consumidores yusuarios, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de unaoperación comercial» .

El mismo apartado 2º del art. 19 del TRLGDCU contiene además unadelimitación negativa de la noción de prácticas comerciales al señalar en elpárrafo tercero que «no tienen la consideración de prácticas comerciales lasrelaciones de naturaleza contractual, que se regirán conforme a lo previsto en elartículo 59» . Este precepto al que se remite es el primero de los dedicados a losContratos con los consumidores y usuarios en el Título I del Libro II (Contratos ygarantías) del TRLGDCU.

Considerando dicha definición deben objeto de diferenciación las prácticaspromocionales comerciales y las prácticas de promoción empresarial. Lasprimeras son prácticas comerciales que influyen directamente en lasdecisiones de los consumidores o usuarios sobre transacciones relacionadascon productos y servicios, siendo por este motivo objeto de interés por partedel legislador, mientras que las prácticas o actividades de promociónempresarial, aun siendo también prácticas comerciales, persiguenfundamentalmente otros fines distintos a los de esa influencia directa -si bienindirectamente también pueden influir en esas decisiones-, como sucede conlas comunicaciones comerciales dirigidas al público inversor, pongamos por

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caso informes anuales o publicaciones de promoción empresarial, ejemplosque son citados expresamente por el Considerando 7º de la Directiva2005/29/CE, como vimos antes. Se ha afirmado que dejar fuera de la noción depráctica comercial actividades promocionales como la de relaciones públicaso la publicidad corporativa, en la medida en que no promueven directamentela contratación de un determinado producto o servicio, sería una«interpretación excesivamente restringida del concepto que ofrece laDirectiva» (TATO PLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERAPETRUS, CH., La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 36). Es locierto sin embargo, aunque las definiciones legales dadas por las normascomunitaria y española no lo digan en términos literales, que el Considerando 7º dela Directiva señala expresamente que esas actividades promocionales debenquedar excluidas de la noción de práctica comercial. El propio TJUE, como hemosvisto antes, hace recaer la noción de práctica comercial precisamente en que el actotenga por objeto directo la promoción o el incremento de las ventas ( vid. la STJCEde 23 de abril de 2009 [ TJCE 2009, 95] , antes citada).

Conforme con lo anterior, parece que lo que realmente prohíben losdiversos artículos del Capítulo III de la LCD es la realización de esas prácticaspuestas en función de aquella influencia directa como prácticas comercialescon consumidores. Por lo tanto, si no ocasionan o no son susceptibles deocasionar esa influencia directa, no deberán ser objeto de reproche por esosartículos, lo que no impide que puedan llegar a serlo por el art. 5 como actosde engaño. En el caso concreto del art. 22 LCD, las diversas prácticasdesleales contenidas en el mismo están claramente dentro de las prácticascomerciales definidas por el legislador por ser prácticas que influyendirectamente, sin ningún género de duda, en las decisiones de consumo debienes o de uso de servicios. Sin embargo, hay otras prácticas del Capítulo IIIde la LCD que pueden suscitar dudas, como sucede con las del art. 21, queparecen encaminarse más bien a promocionar la imagen empresarial(afirmaciones falsas hechas sobre códigos de conducta, exhibición sinautorización de sellos de confianza o calidad, entre otras). Consideramos eneste sentido que con independencia de otras posibles finalidades que puedantener (como la señalada, de promover la imagen de la empresa), lo querealmente prohíbe el art. 21 es la realización de esas prácticas puestas enfunción de aquella influencia directa como prácticas comerciales conconsumidores. Teniendo en cuenta el Considerando 7º de la Directiva2005/29/CE, todas las prácticas de su Anexo I -y por ende también las delCapítulo III de la LCD- deben ponerse en relación con esa influencia directa,incluidas pues las prácticas de los núms. 1, 2, 3 y 4 del Anexo I,correspondientes con las del art. 21 LCD .

Al igual que en la Directiva, la definición de «práctica comercial» se realizaen la norma española en términos objetivos -todo acto, omisión, conducta,manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y lacomercialización- y funcionales -directamente relacionada con la promoción,

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la venta o el suministro de un bien o servicio a los consumidores y usuarios-(En este sentido, con relación a la Directiva , vid. MASSAGUER FUENTES, J., Elnuevo Derecho contra la Competencia Desleal , ob. cit., pg. 18, dedicando laspáginas siguientes al análisis de ambos aspectos objetivo y funcional). La únicadiferencia entre la definición del TRLGDCU y la definición de la Directiva, al margende la alusión al comerciante de la Directiva en lugar de al empresario (no hubieraestado de más que aludiera también a los profesionales, dado que la LCD habla entodo momento de actividades empresariales o profesionales), es que el TR españolañade a la definición de prácticas comerciales una última frase sobre las diversasposibilidades de ubicación temporal de las mismas con relación a la operacióncomercial o contrato (podía haber añadido), frase que no era necesario que figurara,como lo demuestra la propia definición que da la Directiva. De hecho, esa fraseincluida al final de la definición de la norma española no es ajena a la Directivacomunitaria, lo que sucede es que el legislador comunitario no la ha recogido en ladefinición de práctica comercial que da el art. 2 sino en el art. 3.1 al delimitar elámbito de aplicación de la Directiva (Dice el art. 3.1: «La presente Directiva seráaplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relacionescon los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después deuna transacción comercial en relación con un producto» ). De igual manera, la Leyde Competencia Desleal alude a esa ubicación temporal en el art. 2.3 -añadido porla Ley 29/2009- cuando se refiere al ámbito de aplicación objetivo general de la Ley(Dice así: «La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal,realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato,independientemente de que éste llegue a celebrarse o no» ). Observamos ademásque tanto en el art. 2.3 de la LCD como en el art. 3.1 de la Directiva esa referenciatemporal se refiere al acto de deslealtad y no a la práctica comercial en sí misma.Digamos no obstante que esa frase, ya que se ha añadido a la definición delTRLGDCU, aún sin ser necesario, puede servir para alcanzar una mayor seguridadjurídica, evitando así posibles diferencias de interpretación y de aplicación de lanorma, más cuando esa referencia temporal se recoge en otra norma distinta,circunscrita además a actos de competencia desleal en general y no a prácticascomerciales en particular.

Adentrándonos en el contenido del nuevo art. 22 de la LCD, denominado«Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas», podemos observarque comienza diciendo: «Se considera desleal por engañoso: (...)» , y acontinuación recoge una serie de prácticas comerciales (Sobre el engaño como actodesleal, entre otras muchas, vid. la STS de 23 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 9760) ,Caso Codorniu/Castellblanch). El Prof.BERCOVITZ, A., quien cita esta sentencia (Apuntes de Derecho Mercantil , ob. cit., pg. 393), indica que «existe engaño siempreque las indicaciones que se destinan a atraer a los clientes potenciales puedaninducir a error sobre las características de la prestación que se ofrece»]. Por lotanto, otra consideración que puede hacerse es que tales prácticas están en el«grupo» de las prácticas comerciales engañosas , dentro de la diferenciaciónentre prácticas comerciales engañosas (actos de engaño y omisiones engañosas) y

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prácticas comerciales agresivas que realiza la LCD en el Capítulo III, siguiendo laDirectiva 2005/29/CE. Ese carácter engañoso es acorde además con la ubicaciónsistemática del art. 22 en la Ley de Competencia Desleal, como dijimos antes, apesar de que hay alguna práctica engañosa de este art. 22 (la núm. 6) en la que ellegislador español ha recogido la posibilidad de engañar empleando técnicasagresivas, siendo una práctica que en el Anexo I de la Directiva comunitaria aparece(la núm. 31) entre las prácticas comerciales agresivas.

Se trata así pues de prácticas que inducen o pueden inducir a error alconsumidor medio sobre extremos relevantes para la toma de decisiones demercado, de manera que le hacen tomar o pueden hacerle tomar una decisiónsobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado (art. 6.1 Directiva2005/29/CE, en línea de continuidad con la definición de publicidad engañosadel art. 1 de la Directiva 84/450/CEE, como pone de manifiesto MASSAGUERFUENTES, El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal , ob. it., pg. 104), ocomo dice la Ley española más genéricamente en el art. 5.1, de conductas queinducen o pueden inducir a error a los destinatarios, siendo susceptibles de alterarsu comportamiento económico (Sobre la aptitud para inducir a error y la aptitud paraincidir en el comportamiento económico de los consumidores como los dospresupuestos sobre los que se asienta el concepto de acto de engaño del art. 5LCD, vid. TATO PLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERAPETRUS, Ch., La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 107 yss. y pgs. 114 y ss. respectivamente). Debe señalarse no obstante que el reprochede deslealtad de las prácticas comerciales del art. 22 no conlleva la necesidad decomprobar si concurren los requisitos de las prácticas o conductas engañosasconforme a esos artículos 6.1 de la Directiva y 5.1 de la LCD (ni los requisitos de lasomisiones engañosas del art. 7 de la Directiva y de la LCD), pues tanto una comootra normativa las ha venido a considerar como prácticas engañosas per se . Porun lado, hay que considerar el art. 19.2 de la LCD, que señala que las prácticascomerciales reguladas en los artículos 21 a 31 «son en todo caso y en cualquiercircunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores». Por otraparte, al aparecer las prácticas del art. 22 -con las matizaciones que haremos másadelante- entre las prácticas del Anexo I de la Directiva 2005/29/CE, se trata deprácticas desleales (engañosas) «en cualquier circunstancia», como dicen elConsiderando 17 y el art. 5.5 (punto II de este comentario), marcando esta líneapara todos los ordenamientos internos. En consecuencia es suficiente con que unapráctica se encuentre entre las expresamente tipificadas por el art. 22 LCD para quesea calificada como desleal de manera automática, sin necesidad de ulterioresanálisis (en este sentido, en relación a las prácticas comerciales del Capítulo III dela LCD,TATO PLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERAPETRUS, Ch., La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 149), nosiendo pues necesario evaluar la posibilidad de que la práctica pueda inducir a errory pueda distorsionar efectivamente la toma de decisiones de mercado por parte delconsumidor. Puede afirmarse así que estas prácticas son «objeto de una expresaprohibición ex ante » [como diceMAMBRILLA RIVERA, V. «Prácticas comerciales y

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competencia desleal. Estudio...», ob. cit., (segunda parte), Rcd , 5, 2009, pg. 127,en relación a las prácticas del Anexo I de la Directiva], esto es, anterior a todoanálisis o valoración, o mejor, como decimos, que están prohibidas sin necesidad deanálisis o valoración alguna. Ello no significa sin embargo que la aplicación del art.22 sea en todos los casos totalmente automática, pues en ocasiones dicho preceptocontiene extremos cuya apreciación conlleva la realización de juicios de valor, talescomo «motivos razonables», «período de tiempo razonable», «calidad y valorequivalente», «cualquier fórmula equivalente», «crear la impresión falsa», etc.(apreciación que realizaMASSAGUER FUENTESen general sobre las prácticas delAnexo I de la Directiva; vid. El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal , ob.cit., pg. 119; en sentido similar, sobre la dificultad para un juicio de deslealtadautomático, vid. tambiénTATO PLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P.yHERRERA PETRUS, Ch., La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit.,pg. 150). Una característica común que presentan las prácticas del art. 22, así pues,es que constituyen per se infracciones al principio de veracidad, presentando suconstatación diferentes niveles de dificultad, siendo a veces fácil, como cuando seafirma algo que es falso (en este sentido, en relación a las prácticas del Anexo I dela Directiva, vid. LÓPEZ SANTOS, O., «La Directiva sobre prácticas comercialesdesleales...», ob. cit., pg. 19), como sucede al afirmar que se va a entregar unpremio y luego resultar ser falso, total o parcialmente.

Conforme con lo expuesto sobre la automaticidad de la aplicación del art.22, digamos que si una práctica comercial se corresponde con alguna de lastipificadas de manera expresa por tal precepto no van a resultarle deaplicación los arts. 5 y 7 del Capítulo II de la LCD, lo cual recuerda ciertamentelo señalado en relación con la/s cláusula/s general/es del art. 4 de la LCD ( vid.punto III.1 de este comentario, donde ya vimos que el Tribunal Supremo tienedeclarado que la aplicación de la cláusula general del anterior art. 5 de la LCD exigeque no estemos ante ninguno de los supuestos tipificados en los artículosposteriores, incluso aunque falte algún requisito para que pueda aplicarse la normacorrespondiente a un supuesto concreto tipificado). Digamos también que en el casode una práctica comercial que resulta próxima pero que no se corresponde conninguna de las del art. 22, no le resultaría de aplicación este precepto, pero cabría laposibilidad de aplicarle esos dos preceptos del Capítulo II para calificarla como actode engaño u omisión engañosa -siempre que no se corresponda tampoco conninguna otra práctica de la LCD- (y no solo del Capítulo III). De igual maneraresultarán de aplicación los arts. 5 y 7 si estamos ante una de las prácticascomerciales tipificadas por el art. 22, no una práctica próxima, y la falta de algúnrequisito necesario previsto en la norma impide la aplicación automática de dichoprecepto (En sentido similar vid. TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 149. En relación a las prácticas delAnexo I de la Directiva, vid. MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contrala Competencia Desleal , ob. it., pg. 122), lo que supone en este caso alejarnos delo dicho con relación a la no aplicación del art. 4 LCD cuando falte algún requisito

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para poder aplicar la norma correspondiente a un supuesto concreto tipificado.Tratándose de requisitos necesarios debe entenderse que son configuradores delelemento del ilícito, esto es del reproche de deslealtad de la práctica comercial, demanera que faltando un requisito no estaremos ante la práctica automáticamentetipificada y prohibida como desleal.

Es cierto que las prácticas del art. 22 están enmarcadas en el Capítulo III dela LCD, introducido ex novo por la Ley 29/2009 que ha transpuesto la Directiva2005/29/CE, la cual ha realizado una armonización completa y plena o de máximos( vid. punto II de este comentario), y es cierto también que en este sentido el TJUEha señalado, como ya vimos, que «los Estados miembros no pueden adoptarmedidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, ni siquiera para garantizarun grado más elevado de protección de los consumidores» (punto 52 de la STJCEde 23 de abril de 2009 [ TJCE 2009, 95] , Asuntos acumulados C-261/07 yC-299/07, VTB-VAB NV y otros contra Total Belgium NV y otros). Qué duda cabeque si admitimos que a una práctica comercial del Capítulo III de la LCD (y delAnexo I de la Directiva) que carece de algún requisito legalmente previsto se lapuede prohibir como desleal por la vía de los arts. 5 y 7 LCD, se están adoptandounas medidas más restrictivas que si se considerase que en el tal caso noresultarían de aplicación tales preceptos. Sin embargo, ello no significa que se esténadoptando de esta manera «medidas más restrictivas que las definidas en laDirectiva» , pues entendemos que la norma comunitaria también admite en talsupuesto la posibilidad de la aplicación de los arts. 6 y 7 de la Directiva a lasprácticas del Anexo I (Como señalaMASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derechocontra la Competencia Desleal , ob. loc. cit., sería incorrecto «concluir que el AnexoI actúa como disposición liberalizadora en un sentido negativo»). Tanto la Directiva2005/29/CE como la reforma de la LCD contemplan unos supuestos de prácticasprohibidas automáticamente (las del Anexo I de la Directiva y las del Capítulo IIILCD), y la falta de observación de alguna de las circunstancias que determinan lacalificación de la práctica como engañosa per se lo único que hace es que no seaplique automáticamente la prohibición ex ante , sino que tengan que ser objeto devaloración esas prácticas conforme a los arts. 5 y 7 LCD y los arts. 6 y 7 de laDirectiva. En todo caso serán nuestros tribunales quienes tendrán ocasión depronunciarse al respecto, como lo han hecho y hacen con el significado y alcancede la cláusula general; incluso podrá hacerlo si llega el caso el TJUE.

Otra característica de estas prácticas comerciales desleales, considerandola definición que hemos visto de práctica comercial del art. 19 del TRLGDCU, yel ámbito de aplicación objetivo del art. 2 de la LCD, es que se trata deconductas realizadas «antes» de una operación comercial o contrato . Serealizan con carácter previo (en la fase precontractual o incluso paranegocial), y nodurante (fase contractual) ni después (fase postcontractual o de ejecución) de unaoperación comercial o contrato, pues debemos tener en cuenta que se trata, comovamos a ver, de ofertas comerciales y de prácticas promocionales. Podemos decirpues que se trata de prácticas comerciales desleales precontractuales, inclusoextracontractuales o paranegociales , siendo indiferente el hecho de que el

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contrato llegue finalmente a celebrarse o no, como señala con carácter general elart. 2.3 LCD (Sobre la protección de los consumidores en la fase precontractual, sibien considerando la TRLGDCU/1984 y la LCD antes de la adaptación a la Directiva2005/29/CE, vid. MIRANDA SERRANO, L. Mª, «La protección del consumidor en laetapa anterior a la celebración del contrato...», ob. cit., pgs. 61 y ss.).

La Ley de competencia desleal ha unido en un mismo precepto dos clasesde prácticas desleales diferentes: como veremos, las prácticas señuelo sonofertas comerciales engañosas en las que el precio se utiliza como señuelo,mientras que las prácticas promocionales engañosas constituyen actividadesengañosas de promoción comercial o de promoción de ventas en las que elprecio es inferior al habitual. El legislador ha optado por regularlas en unmismo precepto, igual que podía haberlo hecho en preceptos distintos. Unarazón por la que podían haberse regulado por separado las prácticas señueloy las ofertas comerciales engañosas sería el de la extensión del precepto. Elart. 22 contempla nada menos que seis supuestos de competencia desleal.Otro motivo para haberlas separado hubiera sido el de dotar de autonomía auna práctica respecto de la otra. Debe considerarse sin embargo que ambasclases de prácticas desleales tienen en común muchos aspectos. Aparte delos ya expuestos hay otros más que aún no hemos citado. Uno es la granrelación que tienen con la regulación del comercio minorista, como veremos.Hay otro punto común más importante que se deduce de lo que ya hemosdicho, y es que en ambas clases de prácticas el precio juega un pesofundamental: en un caso como señuelo, y en otro como elemento de unaactividad de promoción de ventas. Hemos de considerar que en términoseconómico-comerciales el precio es considerado como uno de losinstrumentos más importantes de la estrategia comercial, siendofrecuentemente utilizado de manera desleal para la atracción de losconsumidores y usuarios y, en otro ámbito, para acabar con la competencia orestringirla. Del precio también se han ocupado las normas de ordenación delcomercio minorista, como puede verse en los arts. 13 a 17 de la LOCM (Alrespecto, vid. ÁVILA ÁLVAREZ, A. Mª yPANIZO GARCÍA, A., «Los precios en la Leyde ordenación del comercio minorista. Especial referencia a la venta con pérdidas»,ob. cit., pgs. 79 y ss.). Por esa relevancia del precio podríamos decir que se trata desupuestos de prácticas comerciales desleales sobre el precio , por supuesto quecon consumidores o usuarios , hay que precisar [Esta precisión obedece a queademás de estos supuestos de competencia desleal vinculados al precio del art. 22,recogido en el Capítulo III, de Prácticas comerciales (desleales) con losconsumidores o usuarios, la LCD recoge en el Capítulo II (por lo que se trata deactos con cualquier participante en el tráfico, y no necesariamente de actos conconsumidores) un acto de competencia desleal relacionado también con el precio,como es el de «venta a pérdida» del art. 17. Debe considerarse además laprohibición de la «venta con pérdida» del art. 14 de la LOCM]. No hay que olvidarque el precio es uno de los aspectos contemplados de manera expresa por el art.5.1 LCD para considerar desleal por engañosa una conducta; en concreto tal

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aspecto lo recoge la letra e): «el precio o su modo de fijación, o la existencia de unaventaja específica con respecto al precio» , tomándolo literalmente de la letra d) delart. 6.1 de la Directiva 2005/29/CE. Por otra parte debe considerarse que elincumplimiento de las normas reguladoras de precios aparece contemplado comouna de las infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios [letrae) del art. 49.1 TRLGDCU], resultándole de aplicación las sanciones de los arts. 51y 52 del mismo TR, con la graduación del art. 50.

Digamos por último que las prácticas comerciales del art. 22 , como todas lasprácticas comerciales de los empresarios (y profesionales) dirigidas a losconsumidores y usuarios, están sujetas a lo dispuesto en la Ley General deDefensa de los Consumidores y Usuarios (en torno a la protección de losconsumidores en las prácticas comerciales, Vid. MARÍN LÓPEZ, J. J., «Prácticascomerciales y protección de los consumidores», ob. cit., pgs. 131 y ss.), en la Leyde Competencia Desleal y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista , talcomo señala el párrafo primero del art. 19.2 del TRLGDCU, artículo que se ha vistomodificado por el art. 3 de la Ley 29/2009 (El art. 3 de la Ley 29/2009 ha modificadolos arts. 8, 18, 19, 20, 47.3, 49.1, 60, 63 y 123 del TRLGDCU). Debe considerarsepor lo demás que el art. 19.4 del TRLGDCU señala que las normas previstas enmateria de prácticas comerciales, y cualesquiera otras normas que regulenaspectos concretos de las prácticas comerciales desleales previstos en normascomunitarias, «prevalecerán en caso de conflicto sobre la legislación de caráctergeneral aplicable a las prácticas comerciales desleales» .

Por lo dicho, en el estudio de las prácticas señuelo y de las prácticaspromocionales engañosas del art. 22 de la LCD no vamos a referirnosúnicamente a la regulación contemplada en dicha Ley contra la competenciadesleal, sino que en atención a quienes son los sujetos pasivos de estasprácticas, y a que se trata de prácticas comerciales, nos detendremos tambiénen el TRLGDCU y en la LOCM, sobre todo en esta segunda, por la mayorrelación existente de ésta con la LCD ( Vid. LABORDA VALLE, E., «La nuevaordenación del comercio minorista y la competencia desleal», ob. cit., pgs. 19 y ss.).En todo caso, la relación entre esas tres normas es evidente, siendo muestra de ellola propia Ley 29/2009, que las ha modificado al mismo tiempo (además de modificarla LGP). Basta una lectura de la Exposición de motivos de la LOCM, promulgadamuchos años antes de haber tenido lugar esta reforma, para comprender laestrecha relación entre la ordenación del comercio, la competencia desleal y laprotección de los consumidores (en concreto de los párrafos 2º, 3º y 6º de lamisma).

3. Ámbito subjetivo de aplicación del art. 22 LCD

Dentro de las Disposiciones generales del Capítulo Primero de la LCD, el art.3 se refiere al ámbito subjetivo general de la Ley, indicando su apartadoprimero que dicha Ley resulta de aplicación «a los empresarios, profesionales ya cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado» (La

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referencia expresa a los profesionales ha sido introducida con la reforma operadapor la Ley 29/2009, si bien ya antes se consideraba que tenían cabida entre «losparticipantes en el mercado», como también tenían cabida, por ejemplo, losagricultores, ganaderos o artesanos; vid. STS de 18 de octubre de 2000 [RJ 2000,8809], en su F. 3º). Podemos añadir que la LCD resulta de aplicación a cualquierpersona, con independencia de su estatuto jurídico, que persiga vender o alquilarbienes y o prestar servicios en el mercado incluso aunque se trate de una actuaciónaislada, como podría ser la venta de una vivienda, de un automóvil o de «unasalfombras» por ejemplo (En este sentido, vid., entre otros,BERCOVITZ, A., Apuntesde Derecho Mercantil , 10ª edic., ob. cit., pg. 374,PORFIRIO CARPIO, L. J., Ladiscriminación de consumidores como acto de competencia desleal , ob. cit., pg.75;VICENT CHULIÁ, F., «Otra opinión sobre la Ley de Competencia Desleal», ob.cit., pgs. 9996 y 9997). Añadamos además, que en la expresión última del art. 3.1LCD también tendría cabida la Administración pública cuando actúa en el tráficoeconómico, bien a través de entidades de naturaleza pública (OrganismosAutónomos), bien por medio de entidades de derecho privado (Sociedades públicas,estatales, autonómicas o locales), realizando una actividad económica que le pongaen relación con los ciudadanos, no en su condición de administrados, sino deconsumidores o usuarios adquirentes de bienes y servicios (En este sentido, conrelación al ámbito de la Directiva 2005/29/CE, vid. MASSAGUER FUENTES, J., Elnuevo Derecho contra la Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 25 y 26). Precisandomás el contenido del precepto, podemos decir que a todos estos sujetos se lesaplica la Ley como sujetos activos o agentes de los actos o prácticas desleales queprohíbe. Esto es así con carácter general en toda la ley, y salvo que algún preceptoconcreto contenga alguna previsión específica sobre el ámbito subjetivo.

Refiriéndonos en concreto a la previsión legal sobre las prácticascomerciales desleales del art. 22 de la LCD que comentamos, hemos deobservar que de los seis apartados en que se divide, dos de ellos se refierende forma expresa al sujeto activo de la práctica, en concreto la prácticaseñuelo primera (práctica núm. 1 del art. 22) y la primera de las prácticaspromocionales engañosas (práctica núm. 3 del art. 22), aludiendo a losempresarios y a los profesionales, solo a ellos, sin referirse a cualquier otroparticipante en el mercado. La cuestión es si solo pueden ser sujetos activosde las prácticas núm. 1 y núm. 3 los empresarios y los profesionales, otambién pueden serlo «cualesquiera otras personas físicas o jurídicas queparticipen en el mercado» (ofreciendo bienes y servicios), como dice el art. 3.1 LCD,con lo que el ámbito subjetivo en esos dos casos sería mayor que el textualmenteexpresado (Esta expresión, que no es nueva, sino que ya la contenía la redacciónoriginal de la Ley, «produce una notable ampliación del ámbito subjetivo», comodicenBROSETA PONT, M. yMARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil ,vol. I, ob. cit., pg. 194). Literalmente, solo podrían serlo aquéllos, ya que solo a ellosse cita, pero creemos que ha de irse más allá de lo que señala el texto de la normae ir al ámbito subjetivo general del art. 3 LCD. La propia Ley nos lleva a la soluciónpropuesta, pues cuando a lo largo de su articulado se refiere a los sujetos activos

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siempre alude a los empresarios y profesionales, y solo a ellos, a pesar del art. 3.1LCD. Ello se observa desde la propia cláusula general del art. 4 ( vid. apartado 1º y3º), pasando por el art. 5, dedicado a los actos de engaño [letras d) y g) delapartado 1º], y continuando por el apartado 2º del art. 7 (omisiones engañosas), yasí podríamos seguir por toda la Ley. La expresión «empresarios y profesionales»es utilizada por la Ley para abreviar el contenido del art. 3.1, de carácter general, sinintención de limitar la aplicación solo a esos sujetos, y esto mismo es lo que sucedeen el art. 22 que estamos comentando. Cuestión distinta es que en la realidad deltráfico normalmente van a ser los empresarios y los profesionales quienes conmayor frecuencia realicen las prácticas comerciales desleales (En estesentido,FERNÁNDEZ LÓPEZ, J. M., «El nuevo marco de la Competencia Desleal.La cláusula general de la LCD», ob. cit., pg. 35. Igualmente, con relación a losempresarios considerados strictu sensu , vid. BERCOVITZ, A., Apuntes de DerechoMercantil , 10ª edic., ob. cit., pgs. 373 y 374;OTERO LASTRES, J. M., «La nueva leyde competencia desleal», ob. cit., pg. 1056;PORFIRIO CARPIO, L. J., Ladiscriminación de consumidores como acto de competencia desleal , ob. cit., pg.76), pero ello no debe llevar a cerrar la puerta de la aplicación de la Ley a los otrossujetos participantes llegado el caso.

Si partimos de la normativa comunitaria parece que se llega a unaconclusión diferente. En este sentido, tenemos que tener en cuenta que lasprácticas comerciales desleales del art. 22 LCD han sido objeto de tipificaciónen el ordenamiento jurídico español como consecuencia de la incorporaciónde la Directiva 2005/29/CE, por lo que no está de más que atendamos al ámbitosubjetivo de aplicación de la disposición comunitaria y a las referenciassubjetivas que encontramos en ella. Así, el art. 3.1. de la Directiva, sobre elámbito de aplicación, dice: «La presente Directiva será aplicable a las prácticascomerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidoressegún establece el artículo 5, antes, durante y después de una transaccióncomercial en relación con un producto» .

El término «empresa» es utilizado en la Directiva 2005/29/CE con frecuenciapara designar al sujeto activo de la práctica desleal, empleándose en el propiotítulo de la misma, en los considerandos 4º, 6º, 8º y 12º, en el art. 2.d) y en elart. 3.1 que hemos visto. Lo que hace la Directiva es subjetivar o«personalizar» el término, acercándolo al de operador económico, en sentidosimilar a como se hace en otros ámbitos, como en la normativa protectora dela libre competencia, aunque en ésta presente matices peculiares (En elPreámbulo de la LCD, en el punto III.3, se utiliza el término empresa,subjetivado también, cuando se refiere a la «empresa que presumiblemente hacometido una práctica desleal» ).

Encontramos además otro término empleado en la Directiva comoequivalente para designar también al sujeto activo, el de «comerciante»,término que es el que más utiliza para dicha designación (segúnMASSAGUERFUENTES, J., El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal , ob. cit., pg. 24, las

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empresas «personalizadas» y los comerciantes «son nociones equivalentes en laDirectiva o, si se prefiere, designan a los mismos sujetos»). La utilización de dichotérmino en la traducción española de la disposición comunitaria se acomoda biendesde el punto de vista semántico al ámbito objetivo de la norma en vista del tipo deconductas desleales de que se trata, pues estamos ante prácticas comerciales queresultan ser desleales, por lo que el empleo de dicho término no debe versenecesariamente como una evocación del pasado. Es cierto no obstante que podíahaberse empleado quizás más acertadamente el término «empresario», o habercontinuado con el de «empresa», utilizado para el título de la Directiva(SegúnMASSAGUER FUENTES, ob. loc. cit., era preferible el término «empresario»al de «comerciante», escogido para la traducción española de la Directiva). Eltérmino «comerciante» lo define la propia Directiva en la letra b) del art. 2 como«cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladaspor la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividadeconómica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombredel comerciante o por cuenta de éste» . La definición comunitaria de comercianteengloba pues, sin ningún género de duda, a empresarios y a profesionales, y engeneral a cualquier operador económico, pero lo que no resulta tan claro, sitomamos literalmente el texto de la Directiva, es que se aplique a todo participanteen el mercado que ofrezca bienes y servicios si no lo hace con ese concretopropósito funcional, pues el empleo del posesivo «su» denota la existencia de ciertadosis de actividad continuada y de profesionalidad en sentido estricto. Hay quetener en cuenta que el legislador comunitario está pensando en todo momento, yúnicamente, en relaciones de empresas, o comerciantes (empresarios), conconsumidores.

Considerando pues la Directiva 2005/29/CE, podríamos llegar a unaconclusión distinta a la que proponíamos en torno a los sujetos a los que seaplican los números 1 y 3 del art. 22 LCD. Mantenemos no obstante laconclusión expuesta antes, y entendemos que ello no contraviene laobligación de resultado impuesta por la Directiva. Lo que hace la Ley españolaes recoger un ámbito de aplicación subjetivo parcialmente más amplio que elde la Directiva comunitaria, lo cual contribuye a incrementar el nivel deprotección de los consumidores y usuarios ante prácticas comercialesdesleales, finalidad última perseguida por la Directiva, como se desprendetanto de la primera parte del párrafo 5º del Preámbulo de la Ley 29/2009, comodel Considerando 1º y del art. 1º de la Directiva 2005/29/CE, por lo que noconsideramos que exista incumplimiento en este aspecto. Hemos de tener encuenta que la Ley de Competencia Desleal recoge desde su promulgación en1991 un amplio ámbito de aplicación en cuanto a los sujetos activos con esareferencia a otros participantes en el mercado, no habiendo querido ellegislador español reducirlo ahora, ni con carácter general, ni en relación conel Capítulo III de la Ley, ni tampoco, más concretamente, con los números 1º y3º del art. 22 LCD .

En cuanto a los sujetos pasivos o pacientes, perjudicados por las prácticas

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comerciales desleales del art. 22 LCD, van a ser siempre consumidores yusuarios (consumidores en sentido amplio). Como señalamos antes, lasprácticas señuelo y las prácticas promocionales engañosas del art. 22 de laLCD se caracterizan por ser «en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticascomerciales desleales con los consumidores» (art. 19.2 LCD), no en vano estánrecogidas en el Capítulo III de la Ley, y no en el Capítulo II. En consecuencia conello, si un sujeto que no sea consumidor o usuario (o bien que no sea alguna de lasentidades o asociaciones del art. 33.3 de la LCD, previstas para la defensa de losintereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios) interponeuna demanda judicial ejercitando una de las acciones previstas en la LCD sobre labase sustantiva de alguno de los supuestos contemplados por el art. 22, lacontraparte demandada podría oponer una excepción de falta de legitimación activa,a pesar de lo que señala el art. 33.1 de la LCD, que reconoce legitimación activa atodo participante en el mercado, pues esto lo dice con carácter general.

Debe subrayarse que este peculiar ámbito subjetivo introducido por laDirectiva 2005/29/CE lo que ha provocado es una fragmentación subjetiva delderecho (comunitario y español) contra la competencia desleal en un derechocontra las prácticas comerciales desleales que perjudican los intereseseconómicos de los consumidores, por un lado, y un derecho contra lasprácticas comerciales desleales que perjudican los intereses de las«empresas» , por otro, lo cual ha sido criticado por nuestra doctrina [ vid.BERCOVITZ, A., «Un paseo de medio siglo con el Derecho mercantil», ob. cit., pg.7, quien señala que es «sorprendente y lamentable que (...) se rompa el principio deque la prohibición de competencia desleal se establece en beneficio de todos losparticipantes en el mercado»;LEMA DEVESA, C. yFERNÁNDEZCARBALLO-CALERO, P., «Prácticas publicitarias engañosas», ob. cit., pgs. 12 y17;MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal ,ob. cit., pgs. 38 y ss. y 45 y ss.;TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 35].

El consumidor aparece definido en la Directiva 2005/29/CE en el art. 2.a)como «cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas porla presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica,negocio, oficio o profesión» . Por su parte el TRLGDCU da en el art. 3 una definicióngeneral de consumidor y de usuario diciendo que son «las personas físicas ojurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional» .De todas las diferencias entre una y otra definición, la más llamativa es elreconocimiento legal en la norma española de que las personas jurídicas puedentener la condición de consumidor o usuario, consideración en la que no podemosdetenernos en este momento.

Todos los supuestos del art. 22 que vamos a ver son prácticas comercialesdesleales con consumidores y usuarios, resultando que losempresarios/profesionales y los consumidores, por definición, no están en

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competencia entre ellos. Su relación es una relación de carácter comercial de«amor y odio», al buscar cada uno su propio interés aun sabiendo que senecesitan mutuamente. Esa ausencia de competencia o concurrencia entreambos sujetos no es un impedimento para la aplicación de esta normativacontra la competencia desleal. Como se ha visto en el comentario al art. 3 dela LCD, al que nos remitimos, y hemos recordado anteriormente, la aplicaciónde la LCD, no depende de la existencia de una relación de competencia entreel sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal, tal comoseñala el art. 3.2. LCD ( vid. también la STS de 18 de octubre de 2000 [ RJ 2000,8809] , antes citada), precepto que resulta de aplicación general a todos lossupuestos de la Ley, sin excepción, por lo que también afecta a los supuestosrecogidos por el art. 22 de la misma.

IV. Las prácticas señuelo

Las prácticas señuelo consideradas por el legislador en la reciente reformade la LCD aparecen enumeradas como números 1 y 2 del art. 22. En amboscasos, como ya apuntamos antes, se trata de ofertas comerciales engañosasen las que el precio se utiliza como señuelo. Debe señalarse que estasprácticas (como ofertas vacías y ofertas señuelo) ya eran consideradasengañosas por nuestros tribunales antes de la reforma de la LCD por la Ley29/2009 [En este sentidoMASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra laCompetencia Desleal , ob. cit., pg. 120, quien cita las sentencias y resolucionessiguientes: SAP de Alicante de 16 de diciembre de 1996, Caso Electro 2000; SAPde Madrid, de 17 de octubre de 2002, Caso Retevisión SA, c. Telefónica, SA («Losplanes claros»); RJAAP (3ª) de 26 de febrero de 2001, Caso «Spanair, SA», yRJAAP de 23 de julio de 2001, Caso «Línea Directa aseguradora, SA» («Sorteodiario de un viaje para dos personas a Varadero»)].

Son dos las prácticas señuelo recogidas en la norma:

a) Oferta sobre el precio con limitación no revelada («publicidad señuelo»).

b) Oferta sobre el precio de un bien o servicio para promocionar otro distinto(«señuelo y cambio»).

Como vamos a ver, tanto en un caso como en el otro el elemento de lailicitud de estas ofertas se encuentra en el precio, en la oferta realizada sobreel precio, para ser más exactos, pues es el precio el que sirve al empresario oprofesional como señuelo para atraer a los consumidores. En definitiva, enambos casos se engaña al consumidor al atraerle al establecimientocomercial, real o virtual, mediante el precio, que actúa como señuelo paraintentar «atraparlo» para que adquiera o sea usuario de los bienes o serviciosofertados o incluso de otros distintos. Hemos de considerar que el términoseñuelo tiene una connotación negativa intrínseca, bastando en este sentidocon apreciar los sinónimos (cebo, carnada o carnaza, anzuelo, treta, añagaza,gancho, fullería). Una práctica señuelo no es pues una simple práctica de

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reclamo comercial, lícita en principio, sino que va más allá, al traspasar lalínea marcada por el principio de corrección en el tráfico, pues lo que sepersigue con una práctica señuelo es engañar al consumidor. Una prácticaseñuelo es engañosa per se , no hay prácticas señuelo no engañosas.

Estas prácticas señuelo son pues ofertas comerciales que se caracterizanporque lo que pretende el operador económico es «pescar» al consumidor ousuario mediante el engaño en torno al precio de los bienes o serviciosofertados. No se trata se engañar sobre el producto, bien o servicio, en símismo considerado, como sucede en las prácticas comerciales engañosas delart. 23 (sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, sudisponibilidad y los servicios posventa), alegando que los bienes o serviciospueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar (práctica núm. 2 delart. 23), sino que como decimos en la prácticas señuelo del art. 22 el engañogravita únicamente sobre la base del precio, nada menos, por otra parte .

Las prácticas señuelo son ofertas comerciales, de forma que podemoshablar así de ofertas señuelo. Por supuesto que no se da la equivalenciacontraria, esto es, que no toda oferta comercial es una práctica señuelo; sololo serán aquellas ofertas que persigan ser un «gancho» con el objeto deengañar al consumidor. Por el hecho de constituir ofertas comerciales,tampoco deben identificarse las prácticas señuelo con las prácticaspromocionales engañosas, de ahí la diferenciación que recoge la propia LCD .

1. Oferta sobre el precio con limitación no revelada («publicidad señuelo»)

Esta práctica la contempla el núm. 1 del art. 22 LCD y el núm. 5 del Anexo Ide la Directiva 2005/29/CE, denominándola esta última como «publicidadseñuelo» . Para facilitar su comparación recogemos a continuación ambos textos:

Art. 22 LCD: «Se considera desleal por engañoso:

1. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sinrevelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario oprofesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarándisponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidadesrazonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidadque se le haya dado y el precio de que se trate» .

Anexo I Directiva 2005/29/CE:

«5) Realizar una invitación a comprar productos a un precio determinado sinrevelar la existencia de motivos razonables que el comerciante pueda tener parapensar que no estará en condiciones de ofrecer, él mismo o a través de otrocomerciante, dichos productos o productos equivalentes a ese precio durante unperíodo y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el producto, el alcance dela publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate (publicidad señuelo)» .

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Las diferencias entre el texto español y el comunitario carecen en generalde relevancia. Mientras la LCD habla de «oferta comercial», de «bienes yservicios» y de «empresario o profesional», la Directiva lo hace de «invitacióna comprar», de «productos» y de «comerciante». En realidad la ofertacomercial de la LCD constituye una invitación a comprar, o a la inversa, si sequiere. El legislador comunitario define en la letra i) del art. 2 de la Directiva la«invitación a comprar» como la «comunicación comercial que indica lascaracterísticas del producto y su precio de una manera adecuada al medio de lacomunicación comercial utilizado, y permite así al consumidor realizar una compra». Considerando esa definición, el legislador español prefirió recoger la expresión de«oferta comercial». La Directiva también define el término «producto» en la letra c)del mismo precepto como «cualquier bien o servicio, incluidos los bienes inmuebles,así como los derechos y obligaciones» , y el término «comerciante» en la letra b)como «cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comercialescontempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con suactividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe ennombre del comerciante o por cuenta de éste» .

Por lo demás, mientras la Ley española habla de «motivos razonables quehagan pensar (...) que no estarán disponibles al precio ofertado», en laDirectiva la expresión utilizada es la de «motivos razonables que (...) puedatener para pensar que no estará en condiciones de ofrecer, él mismo o através de otro comerciante (...) a ese precio». Quizás hubiera sido convenientehaber recogido en la norma española una expresión distinta, más acorde conla imposibilidad subjetiva a que se refiere la Directiva. La norma españolautiliza la expresión «estarán disponibles», de carácter objetivo, mientras quela comunitaria recoge la expresión «que no está en condiciones de ofrecer»,que muestra una clara nota de subjetividad por ir referida a las circunstanciasde un concreto sujeto. Un bien puede estar disponible, pero el sujeto encuestión no estar en condiciones de ofrecerlo. Habrá que esperar de todasformas a ver la interpretación que hacen los tribunales españoles ycomunitario, tanto de la norma española como de la comunitaria. No obstantelo dicho no hay que pasar por alto que tanto en la Ley española como en laDirectiva comunitaria existe con relación a esta práctica una dosis desubjetividad, como vamos a ver .

Esta primera práctica comercial desleal del art. 22 LCD la hemosdenominado «oferta sobre el precio con limitación no revelada»,constituyendo un supuesto de oferta vacía por no ser suficientes lasexistencias disponibles para atender la demanda previsible (En este sentidovid. TATO PLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERAPETRUS, Ch., La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 158). LaDirectiva la denomina «publicidad señuelo». En dicha práctica encontramos treselementos que deben concurrir, los dos primeros de marcado carácter objetivo, y eltercero con un carácter un tanto subjetivo. Tales elementos son:

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a) una oferta comercial sobre el precio;

b) unos motivos razonables que hacen pensar al operador en una limitación a suoferta;

c) la no revelación de la limitación a los consumidores o usuarios.

a) En primer lugar es necesario que exista una oferta comercial sobre elprecio. El precio va a ser el centro de la oferta, el dato utilizado para atraer alos consumidores y usuarios, convirtiéndose a la postre en el señuelo. Eseprecio constituye un elemento objetivo .

b) En segundo lugar deben existir unos motivos razonables que haganpensar al operador en una limitación a su oferta, de manera que no va a poderponer a disposición de los consumidores y usuarios los bienes y servicios alprecio ofertado. No es que no los pueda poner a disposición, sino que no lospuede poner a disposición a ese precio. Ha de llamarse la atención que enesta práctica no se hace recaer el carácter desleal sobre el simple hechoobjetivo de no mantener la oferta sobre el precio. Es más ni siquiera se exigeesta circunstancia entre los elementos de conformación del ilícito dedeslealtad. Ello hace que estemos ante un ilícito de riesgo y no de resultado,bastando la susceptibilidad de que no se puedan poner a disposición losbienes y servicios al precio ofertado .

Por otra parte la ilicitud se vincula a la concurrencia de unos «motivosrazonables» que llevan a pensar al empresario o profesional que hace la ofertaque la misma tendrá un carácter limitado en el tiempo o en las cantidades. Noexige que el operador económico tenga la seguridad de que no va a podermantener la oferta, a pesar de lo cual la hace, sino que es suficiente con quetenga esos «motivos razonables» que le lleven a pensar en ello. Esos motivosrazonables se hacen descansar ex lege sobre una pluralidad de criterios oparámetros carentes de precisión que han de ser objeto de consideración, lo quesomete este ilícito a la casuística, al examen del caso concreto, de manera queserán los jueces y tribunales de Justicia los que vayan delimitándolo con susresoluciones judiciales. Esos parámetros recogidos por el legislador son el tipo debien o servicio de que se trate (de lujo, de primera necesidad, de moda), el alcanceque se le haya dado a la publicidad (el medio utilizado, la duración, el ámbitoterritorial, el ámbito subjetivo) y el precio ofertado (intensidad de la oferta sobre elprecio). No todos ellos juegan de la misma manera: el producto promocionado va adeterminar la demanda de partida, la demanda habitual, y los otros dos van aincrementar esa demanda en función de la intensidad y alcance (espacial ysubjetivo) de la publicidad, y en función de que la diferencia entre el precio ofertadoy el habitual sea mayor o menor (al respecto, vid. TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 158). El problema fundamental deesta práctica comercial para su calificación como desleal va a situarse precisamenteen este elemento, pues habrá que probar ante los tribunales la existencia de esos

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motivos razonables, de enorme complejidad por su doble componente económica ycomercial, y no solo ello, sino porque también habrá que probar que esascircunstancias o motivos hicieron pensar al operador que su oferta iba a contar conuna limitación, lo que es aún más complicado de probar.

La limitación en cuestión puede ser temporal o cuantitativa: se puedepensar bien que la oferta no estará disponible «durante un período suficiente»o bien que no estará disponible «en cantidades razonables», o ambas cosas ala vez. Tanto en un caso como en otro, la limitación de la oferta debe estar enrelación con el precio, no con otro elemento que puede ser objeto deconsideración en una oferta comercial (como puede ser, por ejemplo, el coloro el diseño «de moda» en la temporada), si bien es cierto que al final todo sereconduce al precio, o quizás mejor al triángulo calidad-moda-precio.Considerando este segundo elemento, podríamos decir, aunque esta prácticano constituye en puridad una de las actividades promocionales de ventas delart. 18 de la LOCM, que le resulta indirectamente de aplicación el art. 19.1, queseñala que en los anuncios de tales ventas debe especificarse su duración,así como el art. 19.2, según el cual , «cuando las ofertas especiales nocomprendan, al menos, la mitad de los artículos puestos a la venta, la práctica depromoción de que se trate no se podrá anunciar como una medida general, sinoreferida exclusivamente a los artículos o sectores a los que realmente afecte»(Sobre la duración y volumen de las ofertas, vid. la bibliografía citada sobre lasprácticas promocionales de la LOCM en el apartado V de este comentario; entreotros,CARRASCO PERERA, A., «Prácticas promocionales en la Ley de Comercio»,ob. cit., pgs. 137 y ss., quien critica que el art. 19.1 no impusiera al mismo tiempoque durante el tiempo de duración de la promoción el comerciante deba tener unstock suficiente para satisfacer la demanda, lo que evitaría «ofertas predatorias» ode puro «cebo»).

c) Junto a estos dos elementos objetivos, hay otro elemento conformadorde la ilicitud de la práctica por deslealtad, pues no basta la realización de laoferta y la existencia de motivos razonables que hagan pensar al operador queno va a poder ofrecer esos productos al precio indicado, sino que esnecesario que el operador que hace una oferta a un precio determinado, aunconociendo que probablemente no va a poder mantenerse tal precio, no reveleal consumidor o usuario las limitaciones de dicha oferta. La engorrosa ydefectuosa redacción tanto de la LCD como de la Directiva con relación a latipificación de esta práctica como desleal parece dar a entender que elelemento de la ilicitud es no revelar la existencia de los «motivos razonables»,cuando realmente debe entenderse que la ilicitud consiste en no revelar laslimitaciones de la oferta cuando el operador tenga esos motivos razonables.Por otra parte, el legislador no ha incorporado una concreta intencionalidaden esta práctica comercial, como sucede en la siguiente práctica que vamos aver a continuación. No hablamos por ello de un elemento legalsubjetivo-intencional, sino de un elemento de carácter un tanto subjetivo, oparcialmente subjetivo, pues el operador se limita a no revelar las limitaciones

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de la oferta, evidentemente que con la finalidad de atraer al mayor número deconsumidores con esa oferta. Le basta al legislador con que el precio cumplacon una función genérica de servir de señuelo como consecuencia de nohaber sido reveladas las limitaciones de la oferta. Es más, el hecho de que eloperador revele la existencia de limitaciones no es suficiente para hacerdesaparecer la sombra de deslealtad por engaño, sino que esa revelacióndebe ajustarse a la situación real de la promoción y de la demanda prevista.En el caso de que la limitación revelada fuese de tipo temporal laconsideración de práctica engañosa surgirá igualmente, a pesar de larevelación, si el número de existencias realmente disponibles, cuyo cálculocorresponde realizar al operador, no le permite hacer frente a la demandaprevisible durante todo el tiempo de duración de la promoción del producto.De igual manera, si la limitación revelada fuese de tipo cuantitativo, laconsideración del engaño también surgirá si las existencias realmentedisponibles no fuesen suficientes para hacer frente a la limitación anunciada .

Con este elemento queda cerrado el círculo de la ilicitud de esta práctica.Sin el mismo no estaríamos ante esa práctica comercial desleal. Si existenesos «motivos razonables» y el operador los conoce, lo que tiene que haceres revelar verazmente en el mismo acto de comunicación u oferta comercialque su oferta tiene una limitación temporal o cuantitativa, por ejemplo,señalando que solo están disponibles a ese precio 100 unidades, y solodurante ese día, o esa semana, o utilizar fórmulas como la de «unidadeslimitadas», indicando su número. Si en lugar de ello, realiza la oferta sobre elprecio sin revelar la limitación es cuando incurriría en un supuesto dedeslealtad para con los consumidores y usuarios, al haber mantenido unprecio, como señuelo, aun conociendo circunstancias que le llevarán a nopoder mantenerlo. El operador siempre estará tentado a realizar esa oferta entorno al precio, aunque sea conocedor de circunstancias que luego leimposibiliten mantenerlo, y estará tentado porque esa estrategia comercial leva a permitir atraer a consumidores y usuarios, aunque sea mediante elengaño de utilizar el precio como señuelo en sus ofertas comerciales .

Para finalizar hemos de señalar que encontramos en la Ley una práctica quees la antípoda complementaria a esta que hemos visto. Se trata de la prácticacomercial desleal recogida en el núm. 4 del art. 23 LCD, que dice así:

«Se reputa desleal, por engañoso:

4. Afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio solo estará disponible duranteun período de tiempo muy limitado o que solo estará disponible en determinadascondiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir alconsumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole así de laoportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debidoconocimiento de causa» .

La redacción de esta norma es una fiel trascripción de la práctica comercial

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recogida como núm. 7 del Anexo I de la Directiva 2005/29/CE, bailando soloalgunas expresiones o términos como «Afirmar, no siendo cierto,» que dice laLey, mientras la Directiva habla de «Afirmar falsamente», o los términos «bieno servicio» en vez de «producto» del texto comunitario .

Esta práctica, a la que podemos denominar, entre otras formas, como«Afirmaciones falsas sobre la disponibilidad de un bien o servicio» , seráobjeto de estudio en el comentario del art. 23 LCD que sigue a éste. Por ellosimplemente vamos a realizar un par de observaciones en lo referente a la relacióndiferencial entre una y otra práctica. En primer lugar, hemos de considerar quemientras la práctica núm. 1 del art. 22 parte de una oferta comercial sobre un preciodeterminado que se utiliza como señuelo ante la no revelación de ciertaslimitaciones de tal oferta, la práctica del núm. 4 art. 23 parte de una afirmación falsasobre la limitación de la oferta en cuanto a la disponibilidad del producto. En elprimer caso se omiten (no se revelan) unas limitaciones verdaderas, mientras queen el segundo se comunican (se revelan) unas limitaciones que son falsas. Tanto uncaso como otro son prácticas comerciales desleales. El empresario o el profesionallo que tiene que hacer es ser leal con los consumidores y no pretender engañarlosomitiendo las limitaciones a la promoción o señalando unas limitacionesinexistentes. La otra observación que debe hacerse es que en la práctica núm. 1 delart. 22 la oferta comercial sobre el precio es utilizado como señuelo o gancho,mientras que en la práctica núm. 4 del art. 23 no existe un señuelo propiamentedicho, sino una afirmación falsa sobre la disponibilidad que se utiliza «a fin deinducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata».

2. Oferta sobre el precio de un bien o servicio para promocionar otro distinto(«señuelo y cambio»)

Esta práctica la contempla el núm. 2 del art. 22 LCD y el núm. 6 del Anexo Ide la Directiva 2005/29/CE, denominándola esta última como «señuelo ycambio» . Para facilitar su comparación recogemos a continuación ambos textos:

Art. 22 LCD: «Se considera desleal por engañoso:

2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinadopara luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse amostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro,negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestradefectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo» .

Anexo I Directiva 2005/29/CE:

«6) Realizar una invitación a comprar productos a un precio determinado paraluego: a) negarse a mostrar el artículo anunciado a los consumidores, o b) negarsea aceptar pedidos de dicho artículo o a hacer entregas del mismo en un período detiempo razonable, o c) enseñar una muestra defectuosa del mismo, con la intenciónde promocionar un producto diferente (señuelo y cambio)» .

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Las diferencias entre el texto español y el comunitario son en partesimilares a la práctica anterior. Mientras la LCD habla de nuevo de «ofertacomercial» y de «bienes y servicios», la Directiva habla igualmente de«invitación a comprar» y de «productos» o «artículos». También hay algunasdiferencias en relación con los supuestos contemplados en ambas normas,como veremos enseguida .

Es de agradecer la mejora en la redacción de la norma española conrelación a la comunitaria, al colocar el elemento intencional delante de lossupuestos concretos, pues tal como está redactada la práctica comercialdesleal en la Directiva parece darse a entender que tal elemento intencionalsolo se aplica al supuesto c). Hay un dato en la propia Directiva que nospermite suponer con claridad que la intención del legislador comunitario no esesto último y que la redacción de la norma comunitaria es defectuosa por ello,y es el hecho de que al final de la práctica se la denomine como de «señuelo ycambio», lo cual muestra que lo característico de la misma en todos los casoses la intencionalidad de promocionar un producto diferente. Además, notendría sentido catalogar como desleales las negativas de las letras a) y b) sino fuera porque tales negativas van unidas a la finalidad de engañar despuésde haber atraído a los consumidores o usuarios mediante el señuelo delprecio; ese engaño consiste precisamente en atraerles para luegopromocionar otro producto. Partimos pues del hecho de que también en laDirectiva ese elemento intencional resulta de aplicación a todos lossupuestos, como recoge la norma española, y no solo al último de ellos. Si nofuera así nos encontraríamos con que la norma española no habría realizadouna correcta transposición de la Directiva con lo que estaríamos ante un casode incumplimiento del Estado español en la transposición. Con ello noestamos queriendo decir que la norma española pueda utilizarse comoargumento para la interpretación de la norma comunitaria, pues lo correcto esque sea la norma interna la que se interprete a la luz de la Directiva, comodesde hace años viene indicado el TJCE, y no a la inversa .

Esta práctica comercial desleal del art. 22 LCD la hemos denominado«Oferta sobre el precio de un bien o servicio para promocionar otro distinto».La Directiva la denomina «señuelo y cambio». No se trata de un supuesto deoferta vacía, como el anterior. Como vamos a ver, la cuestión no es si lasexistencias realmente disponibles son suficientes o insuficientes, sino que lodecisivo es la actitud del operador. En esta práctica encontramos también treselementos que deben concurrir, los dos primeros de carácter objetivo, y eltercero de carácter subjetivo-intencional. Tales elementos son los siguientes:

a) una oferta comercial sobre el precio;

b) realizar una de las cinco actuaciones contempladas en los supuestos previstos;

c) tener como finalidad la promoción de bienes o servicios distintos de losofertados.

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a) Como en la práctica anterior, en primer lugar es necesario que exista unaoferta comercial sobre el precio. El precio va a ser también el centro de laoferta, el señuelo utilizado para atraer a los consumidores y usuarios, en estecaso hacia otros productos distintos. Ese precio constituye un elementoobjetivo .

b) En segundo lugar se tiene que realizar una de las actuacionescontempladas en los cinco supuestos previstos en la norma española. LaDirectiva los recoge como tres supuestos al juntar los supuestos segundo ytercero, y no contemplar el último. Esos cinco supuestos que decimos son:

- negarse a mostrar el bien o servicio ofertado,

- no aceptar pedidos o solicitudes de suministro,

- negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable,

- enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado, o

- desprestigiar el bien o servicio promocionado.

Podrá observarse que los tres primeros supuestos de esta prácticacomercial desleal, que suponen un comportamiento negativo, de no hacer,guardan una enorme relación con la obligación de vender contenida en el art.9 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, loque habrá de ser tenido en consideración (Sobre la «obligación de vender»contenida en la LOCM , vid. GARCÍA VILLAVERDE, R., «La llamada "ofertacomercial" en la Ley, núm. 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del ComercioMinorista», ob. cit., pgs. 62 y ss.). Dicho art. 9 de la LOCM dice así:

«Artículo 9 Obligación de vender

1. La oferta pública de venta o la exposición de artículos en establecimientoscomerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta a favor delos demandantes que cumplan las condiciones de adquisición, atendiendo, en elsegundo caso, al orden temporal de las solicitudes. Quedan exceptuados de estaobligación los objetos sobre los que se advierta, expresamente, que no seencuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalación o decorado .

2. Los comerciantes no podrán limitar la cantidad de artículos que pueden seradquiridos por cada comprador ni establecer precios más elevados o suprimirreducciones o incentivos para las compras que superen un determinado volumen.En el caso de que, en un establecimiento abierto al público, no se dispusiera deexistencias suficientes para cubrir la demanda, se atenderá a la prioridad temporalen la solicitud» .

El encuadre de una práctica comercial con consumidores o usuarios en unode los supuestos del núm. 2 del art. 22 LCD puede constituir así pues almismo tiempo, según el caso, la vulneración de esta obligación de venta del

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art. 9 LOCM. En tal caso se incurriría en una infracción, que tendrá carácterleve, al no contar el cumplimiento de dicha obligación con una sanciónespecífica [letra h) del art. 64 LOCM], pudiéndose imponer una sanción demulta de hasta 6.000 euros (art. 68.3 LOCM), con la graduación del art. 69 de lamisma Ley (El art. 68.3 fue modificado por el apartado once del artículo únicode la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero,de Ordenación del Comercio Minorista, estando vigente dicha sanción desdeel 3 de marzo de 2010. Hasta ese momento tal infracción era sancionada conapercibimiento o multa de hasta 500.000 pesetas. El art. 69 también fue objetode modificación por el apartado doce del artículo único de la citada Ley1/2010, de 1 de marzo). No obstante, en caso de reincidencia en la comisión detal infracción leve, podría adquirir el carácter de una infracción grave [letra q)del art. 65.1 LOCM, en relación con el art. 67 sobre la reincidencia],sancionable con multa de 6.000 a 30.000 euros (art. 68.2 LOCM, el cual fuemodificado también por la citada Ley 1/2010, de 1 de marzo. Hasta el 3 demarzo de 2010 tal infracción era sancionada con apercibimiento o multa de500.001 a 2.500.000 pesetas, con la graduación del art. 69) .

Los dos últimos supuestos del núm. 2 del art. 22 LCD no son actuacionesnegativas, de no hacer, sino todo lo contrario, se refiere a actividades dehacer: enseñar una muestra defectuosa del producto promocionado odesprestigiar el mismo. Hay que considerar que en la norma no se habla deenseñar una muestra defectuosa para desprestigiar el productopromocionado, sino que los recoge como supuestos independientes al haceruso de la conjunción disyuntiva .

Surge así la cuestión de si no se ha extralimitado el legislador español alincorporar ese último supuesto referente a la acción de desprestigiar, pues enla Directiva comunitaria no se recoge el mismo. Si se recoge el de enseñar lamuestra defectuosa, pero no el último, y son ciertamente distintos. Eldesprestigio se puede realizar enseñando una muestra defectuosa delproducto promocionado, pero no necesariamente, pues existen otras posiblesformas de desprestigiar un producto. A la inversa, podemos decir que nosiempre que se enseña una muestra defectuosa conlleva inevitablemente unelemento intencional de desprestigiar, ni siquiera tiene por qué llevar a undesprestigio objetivo del producto. Entendemos por ello que al incorporar esequinto supuesto el legislador español ha ido más allá de la Directivacomunitaria .

Por otra parte, hemos de señalar la vecindad de esta práctica comercial,cuando se utiliza el desprestigio, con los actos de denigración del art. 9 LCD.La línea divisoria entre uno y otro acto presenta varios trazos: por un lado, enel art. 22 se exige la existencia de una previa oferta comercial sobre el preciode un producto, el cual se utiliza como señuelo; por otro, en la prácticacomercial del art. 22, el sujeto activo siempre es un empresario o profesional yel sujeto pasivo un consumidor o un usuario (por estar ubicado en el Capítulo

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III de la Ley); por último, en el art. 22 se exige el elementosubjetivo-intencional que vamos a ver a continuación, que es que eldesprestigio del producto se haga con la finalidad de promocionar otrosproductos distintos, lo cual no se exige por el art. 9 a los actos de denigración.

c) El tercer elemento es de carácter subjetivo-intencional, al exigirse que entodos los supuestos anteriores se tenga como finalidad la promoción debienes o servicios distintos de los ofertados. El engaño consiste precisamenteen atraer a los consumidores o usuarios por medio del señuelo del precio deun producto para luego promocionar otro producto distinto al de la oferta. Ellegislador ha recogido pues en este caso una concreta intencionalidad .

Como ya apuntamos antes, no tendría sentido catalogar como desleales lasnegativas de los tres primeros supuestos, ni los actos de los otros dossupuestos si no fuera porque tales actos de no hacer y de hacer van unidos ala finalidad de engañar después de haber atraído a los consumidores ousuarios mediante el señuelo del precio; ese engaño consiste precisamenteen atraerles con el precio para luego promocionar otro producto. En este casopodemos decir que el engaño consiste en una promoción encubierta osubrepticia de bienes o servicios, utilizando para ello como señuelo el preciosobre otros productos distintos .

Hemos de considerar para terminar que esa finalidad de promoción debe serla finalidad última y principal de la oferta del precio, no siendo suficiente conque sea una consecuencia de otra finalidad principal. Lo dicen claramentetanto la LCD como la Directiva: «con la intención de promocionar». No essuficiente, por ejemplo, con que al negarse un empresario o profesional amostrar o a vender el producto de la oferta, el consumidor se vea atraídoindirectamente por otro producto distinto, sino que tiene que existir lavoluntad del operador de haberse negado con la intención de promocionarese otro producto. Tampoco es suficiente con que el operador desprestigie elproducto promocionado, y que como consecuencia del desprestigio elconsumidor se vea igualmente atraído por otro producto distinto, pues puedeque la intención fuese simplemente la de denigrar el producto de otrooperador, pero sin la voluntad de promocionar por ello ese otro producto, encuyo caso tal acto podría considerarse desleal por el art. 9 LCD .

V. Las prácticas promocionales engañosas

Las prácticas promocionales consideradas engañosas por el legislador enla reciente reforma de la LCD aparecen recogidas también en el art. 22, en losordinales 3º a 6º. Si las prácticas señuelo que hemos visto son ofertascomerciales engañosas en las que el precio se utiliza como señuelo, lasprácticas promocionales engañosas que vamos a ver constituyen actividadesengañosas de promoción comercial o de promoción de ventas en las que «elprecio es, directa o indirectamente, inferior al habitual» (BROSETA PONT, M.

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yMARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil , vol. II, edic. 16ª, Madrid,Tecnos, 2009, pg. 94), lo cual no debe confundirse con la «venta a pérdida» o«venta con pérdida», prohibida tanto por el art. 17 LCD como por el art. 14 LOCM, sibien con distinto alcance.

Las referidas expresiones de «promoción comercial» y de «promoción deventas» en las que se incluyen las prácticas promocionales engañosas quevamos a ver, son utilizadas por la LOCM en su articulado para denominargenéricamente a ciertas modalidades de ventas realizadas por loscomerciantes minoristas, distinguiéndose de las «ventas especiales» delTítulo III. Primeramente emplea la expresión «actividades de promocióncomercial», en el art. 1 (objeto de la Ley), dentro del Título Primero (Principiosgenerales), mientras que al pasar a regular dichas actividades en el TítuloSegundo (arts. 18 a 35), recurre a la expresión «actividades de promoción deventas». La doctrina española se ha detenido ampliamente en el análisis deestas actividades de promoción comercial o de ventas recogidas en la LOCM [vid. AA VV (coords.ALONSO ESPINOSA, F. J.,LÓPEZ PELLICER, J.A.,MASSAGUER FUENTES, J. yREVERTE NAVARRO, A.), Régimen jurídicogeneral del comercio minorista (Comentarios a la Ley 7/1996, de 15 de enero, deordenación del comercio minorista, y a la Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero,complementaria de la de ordenación del comercio minorista) , Madrid, McGraw-Hill,1999, pgs. 289 y ss.; AA VV (Coord.ARIMANY,MANUBENS& Asociados),Ordenación del comercio minorista. Comentarios a la Ley 7/1996 y a la LeyOrgánica 2/1996 , Barcelona, Praxis, 1996, pgs. 177 y ss.; AA VV(coords.BERCOVITZ, R. yLEGUINA VILLA, J., Comentarios a las leyes deordenación del comercio minorista: Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero,complementaria de la de Ordenación del Comercio Minorista, y Ley 7/1996, de 15de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , Madrid, Tecnos, 1997, pgs. 347 yss.; AA VV (dirs.PIÑAR MAÑAS, J. L.,BELTRÁN SÁNCHEZ, E., Comentarios a laLey de Ordenación del Comercio Minorista y a la Ley Orgánica Complementaria ,Madrid, Civitas, 1997, pgs. 159 y ss.;CARRASCO PERERA, A., «Prácticaspromocionales en la Ley de Comercio», en AA VV, Nueva ordenación del comerciominorista en España , Madrid, Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1996,pgs. 133 y ss.;SANTAELLA LÓPEZ, M., «Ventas especiales: a plazos; ambulantes;automáticas; en pública subasta; promoción de ventas, ordenación del comerciominorista; leyes de las Comunidades Autónomas; permuta», en AA VV(Dir.VILLAGÓMEZ RODIL, A.), Contratos mercantiles especiales , Madrid, ConsejoGeneral del Poder Judicial, 1997, pgs. 351 y ss.].

Estas prácticas promocionales desleales por engañosas de la LCD vienenreferidas a concretas actividades de promoción comercial o de ventas, comoson las ventas en liquidación y las ventas con obsequio o prima, reguladas enel Título II de la LOCM junto a otras formas de promoción de ventas. Aunquese trata de prácticas comerciales o actividades comerciales «a las que losconsumidores ya se encuentran habituados en cierto modo» (SANTAELLALÓPEZ, M., «Ventas especiales..., promoción de ventas...», ob. cit., pg. 380), debe

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tenerse en cuenta las múltiples posibilidades que ofrecen las distintas técnicaspromocionales, pues no siempre la realidad económica se sujeta a alguno de lostipos diseñados por la ley. Antes al contrario es frecuente la superposición dedistintas promociones del vendedor («liquidamos las rebajas», «liquidamos losrestos», «liquidación por fin de temporada», etc.), incluso con alguna otra promocióndel fabricante (obsequios, primas), así como la intercambiabilidad entre ellas(rebajas, saldo, liquidación) por la concurrencia de fines estratégico-empresarialescomunes. (Sobre esa «transitividad», los costes de las distintas prácticaspromocionales y los problemas de control por las administraciones públicas, vid.CARRASCO PERERA, A., «Prácticas promocionales en la Ley de Comercio», ob.cit., pgs. 143 y ss.).

La normativa de ordenación del comercio, Ley 7/1996, de 15 de enero, deOrdenación del Comercio Minorista, va a servir en ocasiones comoinstrumento auxiliar para integrar algunos de los tipos recogidos en este art.22 que comentamos [ CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ, A., en la Parte I, Título VII (LaLey española contra la competencia desleal), de la obra actualizada deBAYLOSCORROZA, H., Tratado de Derecho Industrial , ob. cit., pgs. 440 y 441]. Inclusomás, pues en ocasiones va a constituir la base fáctica de la práctica desleal, comosucede en las prácticas comerciales de falsedad de liquidación y de ventas conobsequio o prima. Hay que tener en cuenta por otra parte que sobre esta materia decomercio minorista también han legislado las Comunidades Autónomas, normativasque deberán ser objeto de consideración igualmente, aunque aquí no podamosdetenernos en ellas, ni menos aún en las necesarias modificaciones que han tenidoque acometerse en ellas, y que se están acometiendo y acometerán, para coordinaresas normas autonómicas con las normas estatales (LOCM, LCD y TRLGDCU), trasla reforma operada en ellas por la Ley 29/2009 (Sobre la relación entre laslegislaciones estatal y autonómicas en esta materia, vid. MELARA SAN ROMÁN, MªP., Análisis comparado de la legislación española sobre promoción de ventas ,Madrid, Civitas, 2001;FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., «Aplicación de la Ley deOrdenación del Comercio Minorista en las diferentes Comunidades Autónomas»,ob. cit., pgs. 217 y ss.) ( Vid. Ley 8/1986, 29 de diciembre, de la ComunidadValenciana, de ordenación del comercio y superficies comerciales; Ley 10/1988, de20 julio, de ordenación del comercio interior de Galicia; Ley 9/1989, de 5 octubre, deordenación de la actividad comercial en Aragón; Decreto Legislativo 1/1993, de 9marzo, de Cataluña, sobre comercio interior, por el que se aprueba la refundición enun texto único de los preceptos de la Ley 1/1983, de 18 de febrero, y la Ley23/1991, de 29 de noviembre; Ley 4/1994, de 25 abril, de Ordenación de laActividad Comercial de Canarias; Ley 7/1994, de 27 mayo, del País Vasco, de laactividad comercial; Ley 1/1996, de 10 enero, de comercio interior de Andalucía; Ley16/1999, de 29 abril, de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid; Ley 11/2001,de 15 junio, de ordenación de la actividad comercial en las Illes Balears; Ley Foral17/2001, de 12 julio, reguladora del comercio en Navarra; Ley 1/2002, de 26 febrero,del Comercio de Cantabria; Ley 3/2002, de 9 mayo, de Comercio de la ComunidadAutónoma de Extremadura; Ley 10/2002, de 19 noviembre, de Comercio Interior del

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Principado de Asturias; Ley 16/2002, de 19 diciembre, de Comercio de Castilla yLeón; Ley 3/2005, de 14 marzo, de Ordenación de la Actividad Comercial y lasActividades Feriales en la Comunidad Autónoma de La Rioja; Ley 11/2006, de 22diciembre, sobre Régimen del Comercio Minorista y Plan de EquipamientosComerciales de la Región de Murcia; y Ley 2/2010, de 13 mayo, de Comercio deCastilla-La Mancha).

El art. 22 LCD recoge en cuatro apartados (ordinales 3º a 6º) seis supuestosde prácticas promocionales engañosas. Los dos primeros son supuestos deprácticas desleales engañosas cometidas con ocasión de una promoción deventa en liquidación o de otras promociones análogas, mientras que lossiguientes cuatro supuestos son engaños cometidos con ocasión de unapromoción de venta con obsequio o prima. Esos supuestos son lossiguientes:

a) Falsedad de liquidación.

b) Falsedad de simple cese de actividad o de simple traslado.

c) Falta de concesión del premio ofrecido en la promoción u otro equivalente.

d) Onerosidad de un bien o servicio ofrecido como gratuito.

e) Premio condicionado sin existencia del premio ofrecido o ventaja equivalente.

f) Premio condicionado con pago o gasto no advertido.

1. Falsedad de liquidación

Esta práctica la contempla la primera parte del núm. 3 del art. 22 LCD en lostérminos siguientes:

Art. 22 LCD: «Se considera desleal por engañoso:

3. Las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando seaincierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supuestosprevistos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación delComercio...»

La Directiva 2005/29/CE recoge en el Anexo I únicamente la práctica quehemos denominado como «Falsedad de simple cese de actividad o de simpletraslado», que veremos a continuación, pero no recoge esta otra práctica quea su vez hemos querido denominar como «Falsedad de liquidación», con loque podría decirse que el legislador español ha ampliado claramente el ámbitode aplicación objetivo de las prácticas promocionales engañosas con relacióna la norma comunitaria, al añadir en el art. 22 LCD esa primera parte referentea la «Falsedad de liquidación» en sentido estricto. Consideramos por ello queexiste un incumplimiento en la transposición de la Directiva, caracterizada poruna plena armonización que no admite que los ordenamientos jurídicosinternos tipifiquen la prohibición automática de otros supuestos distintos de

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los contemplados en el Anexo I ( vid. punto II de este comentario). Podríamoshaber hecho un tratamiento conjunto de ambas prácticas como una sola, que es loque en definitiva ha hecho la LCD, pero nada solucionaría, pues las redacciones dela LCD y de la Directiva son las que son, con independencia de las clasificacionesque a efectos expositivos se realicen a nivel legal y doctrinal. Cosa distinta sería sinuestros tribunales al aplicar el art. 22 y el TJUE al interpretar la Directiva y laconformidad de la norma española con ella (debería formularse una cuestiónprejudicial), tomaran la práctica contemplada por el núm. 15 del Anexo I de laDirectiva en sentido tan amplio que permitiera englobar al mismo tiempo la prácticaque hemos denominado como «Falsedad de liquidación». No en vano se trata desupuestos cercanos de promoción comercial, que incluso se superponen, bastandocon ver la definición de «venta en liquidación» que da el art. 30.1 de la LOCM paradarnos cuenta de ello, dado que tanto el cese de actividad como el traslado estándentro de los casos que permiten justificar la venta en liquidación en sentidoestricto. A pesar de esa cercanía no consideramos sin embargo que exista unareiteración, pues como decimos creemos que se trata de prácticas deslealesdiferentes. Sea como sea, aunque consideremos que la reforma de la LCDsobrepasa en este punto la Directiva comunitaria, salvo que el TJUE haga unainterpretación amplia, tenemos que atender a la norma vigente aprobada por elCongreso de los Diputados.

Los arts. 30 y 31 de la LOCM conforman el Capítulo V (Ventas enliquidación) del Título II (Actividades de promoción de ventas) de dicha Ley, yambos tienen que ser objeto de consideración en esta práctica promocionalengañosa del art. 22 de la LCD. No se pretende sin embargo comentar talesartículos, por no extendernos [Sobre las ventas en liquidación , vid.CARRASCO PEREA, A. yÁLVAREZ MENÉNDEZ, O., «Ventas en liquidación», enAA VV (coords.BERCOVITZ, R. yLEGUINA VILLA, J.), Comentarios a las leyes deordenación del comercio minorista... , ob. cit., pgs. 523 y ss.;LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., «Ventas en liquidación», en AA VV (coords.ALONSO ESPINOSA, F. J.,LÓPEZPELLICER, J. A.,MASSAGUER FUENTES, J. yREVERTE NAVARRO, A.), Régimenjurídico general del comercio minorista (Comentarios...) , ob. cit., pgs. 389 yss.,RUIZ PERIS, J. I., «Comentario al art. 30», en AA VV (dirs.PIÑAR MAÑAS, J.L.,BELTRÁN SÁNCHEZ, E.), Comentarios a la Ley de Ordenación del Comercio... ,ob. cit., pgs. 233 y ss.].

El art. 30.1 de la LOCM define la venta en liquidación de la siguiente manera:

«1. Se entiende por venta en liquidación la venta de carácter excepcional y definalidad extintiva de determinadas existencias de productos que, anunciada conesta denominación u otra equivalente, tiene lugar en ejecución de una decisiónjudicial o administrativa, o es llevada a cabo por el comerciante o por el adquirentepor cualquier título del negocio de aquél en alguno de los casos siguientes:

a) Cesación total o parcial de la actividad de comercio. En el supuesto de ceseparcial tendrá que indicarse la clase de mercancías objeto de liquidación .

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b) Cambio de ramo de comercio o modificación sustancial en la orientación delnegocio .

c) Cambio de local o realización de obras de importancia en el mismo .

d) Cualquier supuesto de fuerza mayor que cause grave obstáculo al normaldesarrollo de la actividad comercial» .

Conforme al art. 22.3 LCD, para no incurrir en deslealtad por engaño solocabe anunciar la práctica comercial de promoción de ventas conocida como«venta en liquidación» o simplemente «liquidación» en los casosexpresamente recogidos en el art. 30.1 LOCM que hemos visto, y solo en ésos.Bien es cierto que la letra d) deja abierta la puerta para poder utilizar esapráctica comercial ante «cualquier supuesto de fuerza mayor que cause graveobstáculo al normal desarrollo de la actividad comercial» , lo cual tiene que serobjeto de consideración en cada caso particular. Será el empresario o profesionalquien deba probar tanto la «fuerza mayor» como el «grave obstáculo al normaldesarrollo de la actividad» derivado de ella, lo que en ocasiones no le resultarádifícil, por ejemplo, ante una inundación, terremoto, explosión, incendio, accidente(incendio, fuga de agua), etc., pudiendo tratarse de situaciones de fuerza mayortanto externas o ajenas (obras municipales en la acera y calzada, incendio en eledificio) como internas o propias [un incendio en el establecimiento comercial, lasobras en el local no, pues entran en la letra c), con el requisito de que sean deimportancia].

Si un empresario o profesional realiza en el tráfico una actividad comercialanunciando que está en «liquidación», pero no está en ninguno de lossupuestos previstos por el art. 30.1 LOCM, entonces estará cometiendo nosolo una infracción administrativa conforme a la LOCM, como veremos, sinotambién una práctica comercial desleal. Hemos de considerar que igualmentese cometerá esa infracción y se estará ante una práctica desleal cuando elempresario o profesional no ponga fin a la «venta en liquidación» en caso deque desaparezca la causa que la motivó (art. 30.3 LOCM). En tal circunstanciase trataría de un supuesto de deslealtad sobrevenida: era cierto que elempresario o profesional estaba en una de las causas del art. 30.1, pero ya nolo está, de manera que si continúa con tal venta estará cometiendo un acto deengaño hacia los consumidores y usuarios .

Tenemos que decir que el legislador no ha sido cuidadoso con la redacciónque ha dado a la tipificación de esta práctica comercial como engañosa. No loha sido porque no resulta claro de si el elemento de deslealtad reside solo enque «sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno delos supuestos previstos» en el artículo 30.1 de la LOCM, o si puede extendersea aquellos casos en que aun estando en alguno de esos supuestos no se hanobservado el resto de requisitos recogidos por los arts. 30 y 31 de la LOCMpara poder realizar una «venta en liquidación» .

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Nos referimos en concreto a los siguientes requisitos:

- que sea una venta de carácter excepcional (art. 30.1),

- que sea una venta de finalidad extintiva de determinadas existencias deproductos (art. 30.1), de tal manera que si se liquidan esos productos habrá decesar la venta en liquidación (art. 30.3),

- que no tenga por objeto aquellos productos que no formaran parte de lasexistencias del establecimiento, o aquellos que fueron adquiridos por el comerciantecon objeto de incluirlos en la liquidación misma (art. 30.2),

- que la venta sea anunciada como «venta en liquidación» u otra denominaciónequivalente (art. 30.1), debiendo indicar el anuncio la causa de la liquidación (art.30.4): «liquidación por cese de actividad», «liquidación por cese de producto»,«liquidación por cambio de negocio», «liquidación por traslado», «liquidación porobras», «liquidación por inundación», etc.,

- que la venta en liquidación no exceda de tres meses, o en el caso de cesacióntotal de la actividad no exceda de un año (art. 31.1),

- que en el caso de las causas a) y b) del art. 30.1 no se ejerza el comercio en lamisma localidad, sobre productos similares a los que hubiesen sido objeto deliquidación, en los tres años siguientes a la finalización de una venta en liquidación(art. 31.2, párrafo 1º), y

- que no se proceda a una nueva liquidación en el mismo establecimiento,excepto cuando esta última tenga lugar en ejecución de decisión judicial oadministrativa, por cesación total de la actividad o por causa de fuerza mayor (art.31.2, párrafo 2º).

Hemos de significar que los que hemos recogido como requisitos del art.31.2 son al mismo tiempo consecuencias de una anterior liquidaciónefectuada. Se trata de requisitos que deben cumplirse a posteriori, una vezrealizada esa práctica promocional, y entendemos que su vulneración podríadar lugar igualmente a un acto de competencia desleal por violación denormas del art. 15 (en caso de no respetarse el párrafo 1º) o a una prácticacomercial desleal de este art. 22.3 que comentamos (en el supuesto delpárrafo 2º). Qué duda cabe que los requisitos exigidos por el art. 31 LOCM ysobre todo las duras consecuencias establecidas hacen huir a loscomerciantes de este tipo de práctica ( vid. al respectoCARRASCO PERERA, A.,«Prácticas promocionales en la Ley de Comercio», ob. cit., pgs. 149 y 150), demanera que el comerciante se abstendrá de anunciar liquidaciones, realizando ensu lugar descuentos, estableciendo condiciones favorables de precios, o inclusorecurriendo al sincretismo lingüístico («liquidamos las rebajas») para salir indemne;así, una vez «liquidado» el inventario por estas otras vías el comerciante podrácerrar el negocio o cambiar de ramo de comercio sin estar sujeto al art. 31.

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Regresando a la cuestión que antes planteábamos son dos las respuestasque admite. La respuesta que consideramos correcta es la afirmativa, esto es,que el elemento de deslealtad puede extenderse a aquellos casos en que aunestando en alguno de los supuestos del art. 30.1 no se ha observado algunode los requisitos legales que hemos visto, con lo que la práctica comercial sepodría considerar desleal por aplicación del núm. 3 del art. 22. LCD. Elfundamento de ello se encuentra en que la posibilidad legal de realizar estaconcreta práctica comercial de promoción de ventas está supeditada no solo ala existencia de alguna de las situaciones o supuestos del art. 30.1, sino quese encuentra condicionada expresamente por el cumplimiento de los rígidosrequisitos legales que acaban de exponerse (Como se indica enBROSETAPONT, M. yMARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil , vol. II, ob. cit. , pg.94, estas ventas en liquidación están sometidas a rígidos requisitos de justificaciónde duración máxima). Esta conclusión recibe además apoyo legal en los apartados2º y 3º del art. 18 de la LOCM, que prohíben la utilización de las denominaciones depromoción de ventas, entre ellas las ventas en liquidación, o denominacionessimilares, para anunciar ventas que no se ajusten a la regulación establecida endicha Ley, reputándolas el apartado 3º (añadido por la Ley 29/2009) incluso dedesleales cuando concurran las circunstancias del art. 5 de la LCD.

Esto último debe matizarse, pues tenemos que recordar que las prácticascomerciales del art. 22 LCD son consideradas desleales «en todo caso y encualquier circunstancia» (art. 19.2 LCD), sin necesidad de recurrir al art. 5 dela LCD, y no creemos que el legislador español haya remitido deliberadamenteal art. 5 de la LCD para el supuesto del art. 22.3 LCD motivado por serconsciente del incumplimiento que estaba cometiendo en la transposición dela Directiva. La reputación de desleal que realiza el art. 18.3 de la LOCM espues no solo innecesaria en el caso de las prácticas comerciales del art. 22 dela LCD sino incorrecta, pues son desleales per se . Con relación a otrossupuestos de utilización indebida de una denominación de actividad de promociónde ventas, hemos de calificar igualmente de innecesaria esa reputación dedeslealtad que hace dicho apartado de la LOCM pues el art. 5 de la LCD va aresultar de aplicación a cualquier acto o práctica, comercial o no, sin necesidad deque otra norma legal haga remisión a dicho precepto. Dicho apartado 3º del art. 18LOCM muestra la relación existente entre ambas normativas, sirviendo comollamada de atención a los operadores.

La respuesta negativa a la cuestión formulada podría fundamentarse en laredacción del art. 22 LCD, de manera que no se aplicaría en principio dichoprecepto a esa práctica promocional (en esta otra línea , vid. TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 160 y 161, admitiendo sin embargoque ciertos supuestos sí podrían encuadrarse en el art. 22.3 de la LCD, citando elejemplo del art. 31.2 de la LOCM, y concluyendo que sí entraría en el ámbito deaplicación de aquel precepto «aquel supuesto en el que, una vez finalizado elperíodo de venta en liquidación por cesación o transformación de la actividad -y

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dentro de los tres años siguientes-, el comerciante reanudase la misma»). De serésta la respuesta acertada, entonces podríamos plantearnos considerar ladeslealtad de la práctica comercial a través del art. 15 de la LCD, por violación denormas, en concreto de los requisitos de los arts. 30 y 31 de la LOCM (sobre el art.15 de la LCD vid.EMPARANZA SOBEJANO, A., «Comentario del art. 15. Violaciónde normas», en AA VV [Dir.MARTÍNEZ SANZ, F.], Comentario práctico a la ley decompetencia desleal , ob. cit. , pgs. 255 y ss.;ILLESCAS ORTIZ, R., «La infraccióninducida de contratos y de normas como acto de competencia desleal», en AA VV[Coord.BERCOVITZ, A.], La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de10 de enero de 1991 , pgs. 107 y ss.;MASSAGUER FUENTES, J., «Comentario alartículo 15», en Comentario a la Ley de Competencia Desleal , ob. cit.;OTAMENDIRODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J. J. «Comentario al artículo 15», Comentarios a laLey de Competencia Desleal , ob. cit)). Siendo así, y si la intención del legisladorhubiese sido esta última, la de no prohibir tal conducta como práctica desleal por elCapítulo III, sino, en su caso, por el Capítulo II, entonces la redacción de la normasería adecuada para la finalidad pretendida. No obstante, hemos de insistir por loexpuesto anteriormente que no compartimos esta postura.

Al margen de esta cuestión, hemos de observar que la venta en liquidaciónes uno de los dos supuestos (el otro es el de la ventas de saldos) en que elart. 14.1 LOCM admite la venta con pérdida (por debajo del precio de costo ode adquisición). Siendo esto así, si la venta en liquidación permite legalmentela venta a pérdida (con la salvedad, hemos de añadir, de que se esté antealguno de los supuestos en que se considera desleal por el art. 17 LCD), y lapermite cuando la regla general es la prohibición de este tipo de venta (arts.14 LOCM y 17 LCD, sin perjuicio de sus diferencias), no debe extrañar que sepueda pretender utilizar una falsa situación de liquidación para vender bajoprecio de costo o de adquisición, vulnerando subrepticiamente la legalidad.En este sentido, se ha dicho que el art. 17 LCD regula la venta a pérdida conmás permisividad que el art. 14 de la LOCM, que contiene un tratamiento másrestrictivo de esta modalidad de promoción comercial (vid.BROSETA PONT, M.yMARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil , vol. II, ob. cit., pg. 95).

Digamos para finalizar esta práctica que la falta de veracidad en el anunciode liquidación con una calificación indebida de tal venta, por un lado, y que elanuncio o la realización de operaciones de venta en liquidación conincumplimiento de los requisitos de esos arts. 30 y 31, por otro, constituyenademás infracciones graves de la normativa reguladora de la ordenación delcomercio [letras i) y l), del art. 65.1 LOCM], sancionables en la actualidad conmulta de 6.000 a 30.000 euros (art. 68.2 LOCM), como vimos antes. En caso dereincidencia en la comisión de estas infracciones graves, podrían adquirir elcarácter de infracciones muy graves (art. 66 LOCM, en relación con el art. 67),sancionables con multa de 30.000 hasta 900.000 euros (art. 68.1 LOCM;artículo modificado por el apartado once del artículo único de la Ley 1/2010, de1 de marzo, ya citada. Hasta el 3 de marzo de 2010 tal infracción erasancionada con multa de 2.500.001 hasta 100.000.000 de pesetas, con la

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graduación del art. 69) .

2. Falsedad de simple cese de actividad o de simple traslado

Esta práctica la contempla la segunda parte del núm. 3 del art. 22 LCD y elnúm. 15 del Anexo I de la Directiva 2005/29/CE. Para facilitar su comparaciónrecogemos a continuación ambos textos:

Art. 22 LCD: «Se considera desleal por engañoso:

3. Las prácticas (...) que afirmen que el empresario o profesional está a punto decesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo».

Anexo I Directiva 2005/29/CE:

«15) Afirmar que el comerciante está a punto de cesar en sus actividades o detrasladarse sin que vaya a hacerlo».

El art. 22.3 de la LCD ha tomado este supuesto literalmente del Anexo I de laDirectiva 2005/29/CE (salvo el término comerciante). La práctica comercialdesleal no consiste en el falso anuncio de una liquidación, o máscorrectamente de una venta en liquidación, sino en la afirmación de que seestá a punto de cesar en la actividad económica, empresarial o profesional ode realizar un traslado cuando es incierto que vaya a hacerse, una cosa o laotra. No se trata así pues del caso en que se anuncia una «liquidación porcese de negocio», o simplemente «por cese», o una «liquidación portraslado», como modalidades de la venta en liquidación, en cuyo caso el cesey el traslado son supuestos de los previstos por el art. 30.1 de la LOCM parajustificar tal venta en liquidación. Aquí no se anuncia una venta en liquidacióna causa de un cese o de un traslado, sino que simplemente se afirma que seestá a punto de un cese o de un traslado, pero sin acudir a la modalidad depromoción de ventas conocida como «venta en liquidación», porque no seanuncia liquidación alguna. El engaño al consumidor o usuario no consiste enhacerle ver que se está ante un supuesto legal de venta en liquidación,anunciándola como tal, cuando realmente no cumple los requisitos legalespara realizar ese tipo de promoción de ventas. El engaño reside en el hecho dehacer ver que se va producir el cese o el traslado, simplemente eso, dando aentender con ello que los precios van a ser inferiores por dicho motivo, siendoaquí donde está el elemento de la ilicitud, al poder distorsionar de manerasignificativa el comportamiento económico del consumidor o usuario. Elmedio utilizado para el engaño no tiene porqué ser de anuncios de cese o detraslado, en cuyo caso podríamos entrar en el terreno de la falsedad deliquidación. El precepto habla de «afirmar», no de anunciar, de manera quebastaría un simple comentario del operador económico, o de un colaboradorsuyo, a un consumidor o usuario. Podríamos plantearnos incluso, dado elamplio ámbito subjetivo de aplicación de la norma (vid. punto III.3 de estecomentario), la posibilidad de que se reputara desleal la afirmación hecha porun particular de que vende un determinado bien por traslado a otra ciudad o a

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otra parte de la ciudad, cuando ello es falso, práctica por otra parte usual en laventa de inmuebles, particularmente de viviendas .

Señalemos por último que en esta práctica de falsedad de simple cese o desimple traslado no estaríamos ante una infracción administrativa de lanormativa reguladora de la ordenación del comercio pues no se estárealizando un anuncio de práctica promocional con calificación indebida delas correspondientes ventas u ofertas, ni tampoco se está anunciando orealizando operaciones de venta en liquidación con incumplimiento de losrequisitos establecidos al respecto, supuestos que las letras i) y l) del art. 65.1LOCM califican como infracción grave, que sí resultan aplicables a la anteriorpráctica comercial de falsedad de liquidación .

3. Falta de concesión del premio ofrecido en la promoción u otro equivalente

Esta práctica la contempla el núm. 4 del art. 22 LCD y el núm. 19 del Anexo Ide la Directiva 2005/29/CE. Para facilitar su comparación recogemos acontinuación ambos textos:

Art. 22 LCD: «Se considera desleal por engañoso:

4. Las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o enun concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valorequivalente».

Anexo I Directiva 2005/29/CE:

«19) Afirmar en una práctica comercial que se ofrece un concurso o premios depromoción sin conceder los premios descritos ni algo razonablemente equivalente».

Puede observarse que la LCD ha sustituido la expresión «ni algorazonablemente equivalente» de la Directiva por «otros de calidad y valorequivalente». Esto es, el legislador español ha venido a considerar que «lorazonablemente equivalente» señalado por la Directiva gravita sobre esas doscualidades: la calidad y el valor económico del premio, siendo ésas lascircunstancias que en principio han de ser objeto de atención en el caso deque resulte de aplicación este art. 22 de la LCD. En este sentido, nosdecantamos porque la norma española no contraviene el sentido de lacomunitaria, al menos en este momento, mientras no se produzca unainterpretación jurisprudencial de la imprecisa expresión de la Directiva por elTJUE que señale otras cualidades diferentes a las expresadas por la LCD, uotras más no consideradas por ésta, en cuyo caso habrá que atender a esascualidades que señale dicho Tribunal, al ser la instancia a quien correspondedeterminar y precisar los conceptos abiertos de la Directiva y su alcance[como dice MASSAGUER FUENTES, «el legislador interno no puede determinar elsentido y alcance de los conceptos generales de que se vale la Directiva (...)mediante la precisión de sus definiciones, su desarrollo o su concreción»; vid. Elnuevo Derecho contra la Competencia Desleal , ob. cit., pg. 50].

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Hay otra diferencia de redacción que nos podría llevar a pensar con mayormotivo que existe un incumplimiento de la norma comunitaria, en concreto enel aspecto relativo a la consideración del ilícito, si bien creemos que no existetal incumplimiento. Si comparamos ambas disposiciones, la Directiva parececonfigurarlo como un ilícito de riesgo, mientras que en la LCD aparececlaramente como un ilícito de resultado. En realidad el ilícito tiene que ser unilícito de resultado, no puede ser de otra forma, pues no es posible que existaengaño hasta que no llega el momento de la «concesión» del premio, salvoque se contemple tal posibilidad de manera expresa y sin ningún género deduda por la norma. El supuesto núm. 19 del Anexo I de la Directiva debe serconsiderado pues también como un ilícito de resultado, a pesar de suambigua redacción .

Aunque no lo recoja así expresamente ni la normativa comunitaria ni laespañola podemos distinguir los siguientes tipos de situaciones, no todasellas ilícitas:

1. Que no se entregue premio de ningún tipo.

2. Que se entregue un premio distinto al descrito en la promoción, pero de calidady valor no equivalentes al del premio descrito.

3. Que se entregue un premio distinto al descrito en la promoción, de igual valorque éste, pero de calidad no equivalente.

4. Que se entregue un premio distinto al descrito en la promoción, de igual calidadque éste, pero de valor no equivalente.

5. Que se entregue un premio distinto al descrito en la promoción, pero de calidady valor equivalentes.

6. Que se entregue el premio descrito en la promoción.

La última situación o supuesto no plantea ninguna duda sobre su licitud,pues el punto de partida del legislador es que son leales, en principio, lasprácticas comerciales en que se ofrezca un premio, tanto de forma automáticacomo mediante un concurso o sorteo (sobre la concesión de un premio,obsequio, de forma automática , vid. STJCE de 20 de enero de 2005 [ TJCE2005, 23] , Asunto C-27/02, Petra Engler v. Janus Versand GMBH , que señala quees irrelevante el hecho de la ausencia del pedido por el cliente, no siendo necesariopara beneficiarse del premio en metálico al no estar supeditado a dicho pedido). Loilícito por lo tanto no es el ofrecimiento de un premio u obsequio en una promocióncomercial, pues es una actividad de promoción de venta permitida, sino el hecho deque luego no se conceda el premio ofrecido en la promoción u otro equivalente,como vamos a ver. Debe considerarse en todo caso que cuando la promoción serealice mediante un concurso o sorteo con fines publicitarios que conlleve laadquisición de un premio, puede ser necesario obtener de manera obligatoria unaautorización administrativa por estar basada tal fórmula promocional en el azar. Si el

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ámbito territorial de desarrollo de la promoción excede de una concreta comunidadautónoma, tal autorización deberá ser concedida por la entidad pública empresarialLoterías y Apuestas del Estado (LAE u ONLAE), en otro caso será concedida por laentidad administrativa autonómica correspondiente en base a su propia normativaautonómica de regulación del juego. En este sentido, el Considerando 9º de laDirectiva 2005/29/CE señala de manera expresa que tal Directiva no afecta «a lasnormas del Derecho nacional y comunitario en materia (...) de condiciones deestablecimiento y regímenes de autorización, incluidas las que, de conformidad conel Derecho comunitario, se aplican a los juegos de azar» .

Dicha autorización, estatal o autonómica, será necesaria salvo que laparticipación sea gratuita y no exista sobreprecio o tarificación adicional, encuyo caso no se exigirá esa autorización administrativa, pero sí deberárealizarse con carácter previo una comunicación individualizada conforme almodelo legalmente previsto (art. 5 bis del RD 2069/1999, de 30 diciembre, por elque se aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestasdel Estado , añadido por el RD 41/2010, de 15 de enero - BOE 25 de enero-, por elque se modifica dicho Estatuto), comunicación cuyo objeto es comprobar la correctacalificación de la actividad, tal como señala la parte expositiva del citado RD41/2010. El RD 2069/1999, de 30 diciembre, establecía en su art. 5.1, comocompetencia exclusiva de Loterías y Apuestas del Estado la autorización, entreotras actividades, de la organización y celebración de las combinaciones aleatorias,incluidas dentro de éstas las promocionales o con fines publicitarios, aun cuandofueran gratuitas, y siempre que su ámbito de desarrollo excediera de una concretacomunidad autónoma. Esta necesidad de autorización previa para este tipo deactividad comercial podía suponer la vulneración del espíritu de la Directiva2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006,relativa a los servicios en el mercado interior , circunstancia ésta que ha hechoprecisa su modificación, tal como ha acontecido. Tal modificación se ha producidoformalmente por medio del citado RD 41/2010, de 15 de enero, si bien laDisposición Adicional primera de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, demodificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso alas actividades de servicios y su ejercicio , ya suprimió la exigencia del régimen deautorización para la organización, celebración y desarrollo de combinacionesaleatorias con fines publicitarios o promocionales, siempre que se dieran esosmismos dos requisitos: que la participación en las mismas fuese gratuita y que noexistiera sobreprecio o tarificación adicional alguna (sobre la regulación anterior, vid.GARCÍA DEL VALLE MÉNDEZ, A., «Adecuación legal de promociones y sorteos»,ob. cit., pgs. 31 y ss.).

Sí resulta problemático sin embargo, bajo nuestro punto de vista, elpenúltimo de los supuestos por la solución legal que se le ha dado.Observamos que según la redacción de ambas normativas, española ycomunitaria, no constituye una práctica comercial desleal de ningún modo,con lo cual no podemos estar de acuerdo. El legislador debería haber atendidoal motivo por el cual no se concede el premio o los premios descritos, aunque

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se entregue otro equivalente. Lejos de ello, lo que hace el precepto es dejaruna «puerta abierta a la opción de entregar premios diferentes a losanunciados» (expresión tomada de TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 161). Si se describe un premio,deberá concederse y entregarse ese premio, no otro, aunque sea de calidad y valorequivalente, salvo que exista una razón justificada para ello, y se haya advertido enla promoción de manera expresa, como suele ser lo habitual en la práctica, que elpremio puede ser el descrito u otro de calidad y valor equivalente. Si no es así,obedeciendo ello a una conducta deliberada y estudiada, debería habersecontemplado el supuesto también como una práctica desleal por engañosa. Yaqueda lejos el modelo de competencia perfecta con productos (bienes y servicios)indiferenciados, pues a los consumidores y usuarios no les es indiferente una u otramarca, sobre todo cuando se trata de determinado tipo de productos. El legislador loque ha hecho sin darse cuenta ha sido dar una «patente de corso» para realizarpromociones con premios sugerentes que luego se van a sustituir sin ningún tipo dejustificación y sin necesidad de advertirlo, pues no lo exige la norma, por otros queel promotor o un tercero seguramente tuviese en stock o incluso descatalogados, enel mismo o en otros mercados, aunque sean de una calidad equivalente y puedantener en el mercado minorista donde se hace la promoción un valor tambiénequivalente. Respecto de la equivalencia a la que se refiere el precepto, conrelación a la calidad entendemos que no debe existir una equiparación total al cienpor cien en todos y cada uno de los componentes o de los ingredientes. En cuantoal valor del producto, no solo habrá que atender al valor económico en sentidoestricto, esto es al precio de venta al público, sino que ha de considerarse otro tipode elementos que pueden conferir un mayor valor al producto, como puede ser porejemplo el plazo de garantía que pueda tener el producto ofrecido como premio enla promoción (sobre la garantía de los productos sustitutos entregados en lugar deotros productos [en este caso defectuosos] y de productos ofrecidos de formagratuita al consumidor junto al producto que adquiere, vid. DÍAZ ALABART, S., «Doscuestiones en torno a la protección del consumidor en la compraventa de productosde consumo...», ob. cit., pgs. 2361 y ss.). Ese criterio de equivalencia utilizado en lanorma hace que no sea posible un juicio de deslealtad automático, a pesar de estarante una prohibición per se , teniendo que ser los jueces y tribunales quienes sepronuncien al respecto (en este mismo sentido, vid. TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 161). Menores dudas sobre sulicitud parece que suscitaría la entrega de un premio de mayor valor y calidad, almenos en principio, pues habría que ponderar si se advirtió de ello en la promoción,y otras circunstancias que rodearon la promoción del premio inicial, como si era unproducto exclusivo (incluso de coleccionista), o si los destinatarios de la promociónera un grupo de consumidores con una afección especial por aquel premio (TATOPLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., ob.cit., nota 228, pg. 162, consideran que «si el premio finalmente concedido supera elvalor y calidad al ofertado inicialmente, no cabrá formular un juicio de deslealtad

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pese a que, en puridad, no se trataría de premios "equivalentes"»).

El resto de supuestos contemplados constituirían al operador que losrealizara en sujeto activo de una práctica comercial desleal, deslealtad quepodría ser objeto de graduación de mayor a menor siguiendo el orden quehemos establecido. Está claro que la falta de entrega de premio alguno es lamás desleal de las situaciones, a pesar de lo cual no la menciona la norma.Ello no debe ser óbice para su catalogación como desleal, considerando queesas otras situaciones menos gravosas para los consumidores y usuarios loson (sobre el ofrecimiento de premios que no se conceden , vid. RJP -Pleno-,de 29 de julio de 2003, Caso Leche Celta, SL , cit. porMASSAGUER FUENTES, J.,El nuevo Derecho contra la Competencia Desleal , ob. cit., pg. 121).

Consideramos por otra parte que es más reprochable, por la mayorcapacidad de engaño, la entrega de un premio de distinta calidad e igual valorque la entrega de un premio de distinto valor pero de igual calidad. El motivoes que de los dos objetos sobre el que puede recaer el engaño, la calidad o elvalor, el primero es menos perceptible para los consumidores y usuarios queel segundo, por lo que siempre será más fácil engañar con aquél, que no conéste, donde la transparencia de mercado respecto del precio (facilitada por laexistencia de catálogos, Internet, etc.) hace que el destinatario del premiopueda percibir más fácilmente que se le ha entregado un premio de inferiorvalor, reclamando el premio que se le ofreció. Un argumento a favor de estatesis es la evidencia empírica de que con mucha frecuencia -según losproductos y el tipo de consumidor o usuario- los consumidores suelenpreferir pagar algo más, eligiendo aquellos productos con un mayor precio deventa ante la creencia de que son de mayor calidad, «utilizando el precio comoseñal extrínseca de calidad» (en este sentido, desde el punto de vista de laInvestigación de Mercados , vid. PEDRAJA IGLESIAS, M. yYAGÜE GUILLÉN, MªJ., «La relación percibida precio-calidad: una aplicación al sector de larestauración», ob. cit., pg. 55); esto es así cuando el consumidor busca ante todo lacalidad, y salvo que cuente con una información previa (dato objetivo) o una ideaprevia (dato subjetivo, que no tiene por qué coincidir con el dato objetivo) sobre lacalidad de ambos productos, en cuyo caso se decantará por el de mayor calidadobjetiva o el que considere que es de mayor calidad (calidad subjetiva), conindependencia del precio, siendo mejor, por supuesto, si el precio es menor en elproducto de mayor calidad. Aplicando esta evidencia a la práctica comercial encuestión, nos encontraremos que si a un consumidor se le entrega un premiodistinto, de menor calidad pero de igual valor al de la promoción, normalmente va aconsiderar que ambos son de calidades similares por lo que será más fácil que nose sienta engañado y que nada objete al premio entregado.

Hasta la reforma operada por la Ley 29/2009, la Ley de Competencia Deslealrecogió la entrega de obsequios, primas y supuestos análogos entre los actosde competencia desleal del Capítulo II, concretamente en el art. 8, el cualcontemplaba dos clases de prácticas comerciales en sentido estricto, la

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publicidad con regalo y la venta con prima, además del supuesto de laimposición de prestaciones suplementarias sin relación con la principal(sobre el anterior art. 8 de la LCD vid. MASSAGUER FUENTES, J., «Comentarioal artículo 8», en Comentario a la Ley de Competencia Desleal , ob. cit.; idem ,«Publicidad con regalo y venta con prima», ob. cit., pgs. 5383 y ss.;OTAMENDIRODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J. J., «Comentario al artículo 8», en Comentarios ala Ley de Competencia Desleal , ob. cit.;VERGEZ SÁNCHEZ, M., «Competenciadesleal por actos de engaño, obsequios, primas y otros supuestos análogos», ob.cit., pgs. 51 y ss.;ZURIMENDI ISLA, A., «Comentario del art. 8. Obsequios, primas ysupuestos análogos», ob. cit., pgs. 115 y ss.). Debe observarse que en la prácticajunto al art. 8 han venido invocándose otros preceptos de la LCD que seconsideraban infringidos por la misma actuación ( vid. ZURIMENDI ISLA, A.,«Comentario del art. 8. Obsequios, primas y supuestos análogos», ob. cit., pgs. 115a 118), tales como el art. 6 (actos de confusión), el art. 7 (actos de engaño), el art.12 (explotación de la reputación ajena), el art. 15 (violación de normas) o el art. 17(venta a pérdida), sobresaliendo ante todo el número de sentencias recaídas sobreel tema de la venta de libros de texto con obsequios (vales-punto entregados porcentros comerciales al comprar libros de texto al comienzo del curso académico,siendo canjeables al hacer compras de otros productos distintos en el mismo centro)donde se invocaban los arts. 8 y 15 de la LCD ( Vid. SSTS de 31 de marzo de 1999[ RJ 1999, 1720] , 31 de marzo de 2000 [ RJ 2000, 1787] , 4 de octubre de 2001 [RJ 2001, 7541] , 30 de mayo de 2002 [ RJ 2002, 4575] , 30 de octubre de 2002 [ RJ2002, 9315] , 11 de diciembre de 2003 [ RJ 2003, 8657] , 6 de mayo de 2004 [ RJ2004, 2097] , 16 de diciembre de 2004 [ RJ 2004, 8127] ). Esa práctica de loscentros comerciales llevó a la interposición de numerosas demandas porcompetencia desleal de las asociaciones de librerías, resultando que la mayoría delas sentencias aceptaban la deslealtad por violación de normas (no todas ellas,como la citada STS de 31 de marzo de 2000 -Asociación de Librerías y Papeleríasde Lugo contra Centros Comerciales Continente, SA-, donde el TS no apreció laexistencia de competencia desleal ni de fraude de ley), hasta que el art. 38 del RDLey 6/2000 liberalizó la venta de libros de texto, desapareciendo así la norma dereferencia infringida, de manera que solo podía ser declarada desleal como ventacon prima o regalo en los supuestos contemplados por el art. 8. (sobre la situaciónanterior al RD Ley 6/2000, vidCARBAJO CASCÓN, F., «El sistema de precio fijo enla venta de libros desde la perspectiva del Derecho de la competencia», ob. cit.,pgs. 939 y ss.;DESDENTADO DAROCA, E., «Precio de los libros y competenciadesleal. Comentario a las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de18-III-1998 y de Sevilla de 21-XII-1996», ob. cit., pgs. 1251 y ss.). En la actualidad,por un lado encontramos que esa libertad en la venta de libros de texto vienerecogida por el art. 10.g) de la Ley 10/2007 de lectura, del libro y de las bibliotecas(derogando aquel precepto de la Ley 6/2000), la cual impone con carácter generalun precio fijo para los libros (ZURIMENDI ISLA, A., «Comentario del art. 8.Obsequios, primas y supuestos análogos», ob. cit., pg. 117); por otro lado, hay queobservar que tras la reforma de la LCD por la Ley 29/2009, la normativa contra lacompetencia desleal no cuenta con los mismos reproches de deslealtad que

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contenía el anterior art. 8.

Tras la reforma de 2009, el art. 8 de la LCD no ha sido derogado, sino que hapasado a recoger las denominadas «prácticas agresivas» (diferenciándolas delas prácticas comerciales agresivas con consumidores del Capítulo III),sacando esos «Obsequios, primas y supuestos análogos» fuera del Capítulo II. Enrealidad, la reforma de la LCD ha eliminado la tipificación como desleal del supuestode imposición de prestaciones suplementarias sin relación con la principal (elanterior art. 8.3 LCD señalaba que se reputaba desleal cuando concurriese algunade las circunstancias del apartado segundo, a las que aludimos más abajo. Lopeculiar de este caso era que la prima o ventaja -prestación suplementariainconexa- era para el operador económico oferente o promotor, no para elconsumidor). En cuanto a las ventas con obsequio o regalo y a las ventas conprima, la tipificación de estas prácticas ha pasado a quedar encuadrada en este art.22 LCD que comentamos, dentro del Capítulo III sobre Prácticas comerciales(desleales) con consumidores y usuarios (también el art. 32 de la LOCM, en laredacción dada por la Ley 29/2009, ha pasado a regular las ventas con primas juntoa las ventas con obsequio), si bien han variado los anteriores reproches de ladeslealtad, que han sido sustituidos por los contemplados en los números 4º, 5º y 6ºdel art. 22 LCD. En este sentido, a la venta con obsequio o regalo, o publicidad conregalo, se refería el art. 8.1 como «la entrega de obsequios con fines publicitarios yprácticas comerciales análogas» , siendo una práctica en principio permitida comomedio de atracción del consumidor. El reproche de deslealtad aparecía «cuando,por las circunstancias en que se realicen, pongan al consumidor en el compromisode contratar la prestación principal» . Esto es, se trataba de evitar que mediante unapresión o coacción psicológica se pusiera al consumidor en el compromiso moral decontratar. En tal caso el regalo u obsequio no solo atrae la atención del consumidor,sino que le impele a contratar, tomando una decisión influida por esa presión másque por las cualidades (calidad, precio) del producto principal o los méritos deloferente. Ni que decir tiene que la posibilidad de que la conducta fuese declaradadesleal se incrementaba cuanto mayor fuese el valor del regalo, y más aún antedeterminadas técnicas de promoción en los que la presión psicológica es aún mayoral concluirse los contratos de manera irreflexiva y apresurada, como sucede en lasventas de «puerta a puerta» (domiciliarias, en el trabajo, en viajes promocionales,en actos lúdicos, etc.), e incluso en la «contratación a distancia». Por su parte, lasventas con prima se recogían en el art. 8.2 LCD como «la oferta de cualquier clasede ventaja o prima para el caso de que se contrate la prestación principal» . Al igualque la práctica del apartado primero, en principio estaba permitida como medio deatracción del consumidor, apareciendo el reproche de deslealtad «cuando induzca opueda inducir al consumidor a error acerca del nivel de precios de otros productos oservicios del mismo establecimiento» (un indicio de deslealtad sería la insuficienciadel beneficio obtenido con la prestación principal para cubrir el coste de la ventaja oprima), y también «cuando le dificulte gravemente la apreciación del valor efectivode la oferta o su comparación con ofertas alternativas» , lo que sucede en mayormedida cuanto menor sea la conexión objetiva entre la prestación principal y la

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ventaja ofrecida, y cuanto mayor sea el valor de ésta, motivo por el cual dichoprecepto recogía la presunción de que ello se verificaba «cuando el coste efectivode la venta exceda del quince por ciento del precio de la prestación principal» (eneste sentido, vid. MIRANDA SERRANO, L. Mª, «Competencia desleal y protecciónde los consumidores», ob. cit., pgs. 69 y 70; idem , «La protección delconsumidor...», ob. cit., pgs. 68 y 69).

En vista del nuevo encuadre de la tipificación y de la variación de losreproches de deslealtad surge la pregunta de si las ventas con obsequio y lasventas con prima con los reproches de deslealtad vistos del anterior art. 8LCD podrían ahora recibir la calificación de actos desleales por la aplicaciónde la cláusula general del párrafo segundo del vigente art. 4.1 LCD, dado quelos anteriores reproches de deslealtad de las ventas con obsequio y de lasventas con prima no distan de la exigencia de tal cláusula general de que lapráctica «distorsione o pueda distorsionar de manera significativa elcomportamiento económico del consumidor» , pudiendo ser por ello una práctica«contraria a la diligencia profesional», y por ende «contraria a las exigencias de labuena fe». La respuesta dependerá de si se entiende o no que esos supuestos delanterior art. 8 se encuentran entre los supuestos tipificados por la LCD tras lareforma, pues, como ya tenemos dicho ( Vid. supra , punto III.1 de este comentario,con cita de doctrina y de jurisprudencia), aunque el art. 4 encuentra aplicación comonorma sustantiva propia, el Tribunal Supremo tiene declarado que no resultaaplicable la cláusula general (con referencia al anterior art. 5 LCD) cuando faltaalgún requisito para que pueda aplicarse la norma correspondiente a un supuestoconcreto tipificado, por lo que la aplicación del art. 4 exige que no estemos anteninguno de los supuestos tipificados en los artículos posteriores. Siendo así, larespuesta a la pregunta anterior ha de ser negativa, pues la LCD tipifica comodesleales las ventas con obsequios y regalos cuando se dan las circunstancias delos números 4º, 5º y 6º del art. 22 LCD, y las ventas con prima también cuando sedan las circunstancia del mismo núm. 6º de igual precepto. El art. 22 LCD, comoantes el art. 8, no prohíbe en principio «la entrega de obsequios con finespublicitarios y prácticas comerciales análogas» (anterior art. 8.1 LCD), ni tampoco«la oferta de cualquier clase de ventaja o prima para el caso de que se contrate laprestación principal» (anterior art. 8.2 LCD); solo lo hace cuando se dan losreproches de deslealtad contenidos en la respectiva norma.

Además de la LCD, hay otra ley que ha prestado especial atención a estetipo de ventas desde otra perspectiva, aunque no totalmente diferente: la Ley7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (antes de lareforma operada por la Ley 29/2009, el TRLGDCU [RDLeg 1/2007] conteníatambién una alusión a estas ventas en el art. 20 pero tan solo para señalar queesta materia sería objeto de regulación específica, al igual que antes decía elart. 9 de la LGDCU/1984). En la LOCM, dentro del Capítulo I («Generalidades»)del Título II («Actividades de promoción de ventas») , el art 19 -que realiza unasconsideraciones generales sobre la Información en las actividades de promoción deventas- dedica el apartado tercero a estas ventas para decir que «se considerará

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engañosa la oferta de productos con premio o regalo, cuando el consumidor noreciba real y efectivamente lo que razonablemente cabía esperar de acuerdo con laoferta realizada» , precepto que está en la línea de la práctica del núm. 4º del art. 22LCD. La expresión utilizada «lo que razonablemente cabía esperar» bien puedellevar a pensar que la redacción de este apartado tercero procede de la reformaoperada por la Ley 29/2009 al transponer la Directiva 2005/29/CE, la cual, comohemos visto, se expresa también en términos de razonabilidad. No es así, ya que latotalidad del art. 19 ha permanecido invariable desde la redacción original de la Ley7/1996 (sobre el art. 19 de la LOCM vid. DÍAZ ALABART, S., «Comentario del art.19», ob. cit., pgs. 363 y ss.;LOBATO GARCÍA-MIJÁN, M., «Comentario del art. 19»,ob. cit., pgs. 164 y ss.;PALAU RAMÍREZ, F., «Comentario a los arts. 18 a 23», ob.cit., pgs. 289 y ss.).

En el mismo Título II de la LOCM hay un Capítulo específico dedicado aestas ventas: el Capítulo VI , «Ventas con obsequio o prima» (la Ley 29/2009 hamodificado este Capítulo VI de la LOCM, figurando antes como «Ventas conobsequio» ), integrado por los arts. 32 a 34, los cuales tienen que ser objeto deconsideración en las prácticas promocionales engañosas de los números 4 a 6 delart. 22 de la LCD, si bien al último de esos preceptos, referido a la prohibición deventas conjuntas, no vamos a prestarle atención en este momento (sobre las ventascon obsequio, vid. CARRASCO PEREA, A. yÁLVAREZ MENÉNDEZ, O., «Ventascon obsequios», ob. cit., pgs. 539 y ss.;MASSAGUER FUENTES, J./PALAURAMÍREZ, F., «Ventas con obsequios», ob. cit., pgs. 411 y ss.;PORTELLANO DÍEZ,P., «Ventas con obsequios», ob. cit., pgs. 257 y ss.).

Transcribimos por su importancia los arts. 32 y 33, sobre todo después deque la Ley 29/2009 haya modificado el primero de ellos, habiendo pasado arecoger ahora por remisión una reputación de deslealtad de estas ventas queantes no hacía. Dicen dichos preceptos de la LOCM:

«Artículo 32. Concepto (de ventas con obsequio o prima)

1. Son ventas con obsequio aquellas que con finalidad de promover las ventasofertan, ya sea en forma automática, o bien, mediante la participación en un sorteoo concurso, un premio, cualquiera que sea la naturaleza de éste .

Son ventas con prima aquellas que ofrezcan cualquier incentivo o ventajavinculado a la adquisición de un bien o servicio .

2. Cuando el incentivo consista en un sorteo, lo dispuesto en esta ley seráaplicable sin perjuicio de lo establecido en la legislación sectorial correspondiente .

3. Las ventas con obsequio o prima se reputan desleales en los supuestosprevistos en la Ley de Competencia Desleal .

Artículo 33. Entrega de los obsequios

1. Los bienes o servicios en que consistan los obsequios o incentivospromocionales deberán entregarse a los compradores en el plazo máximo que

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determinarán las Comunidades Autónomas, sin que pueda exceder de tres meses,a contar desde el momento en que el comprador reúna los requisitos exigidos.Cuando el ofrecimiento se haya hecho en los envases de los correspondientesproductos, el derecho a obtener la prima ofrecida podrá ejercerse, como mínimo,durante los tres meses siguientes a la fecha de caducidad de la promoción .

2. En el caso de que los obsequios ofrecidos formen parte de un conjunto ocolección, la empresa responsable de la oferta estará obligada a canjear cualquierade aquéllos por otro distinto, a no ser que en la oferta pública del incentivo se hayaestablecido otro procedimiento para obtener las diferentes piezas de la colección.»

De conformidad con el art. 32.1 LOCM la oferta de premios para lapromoción de ventas son ventas con obsequio , mientras que la oferta deincentivos (un sorteo, por ejemplo) o ventajas vinculadas a la adquisición de unproducto son ventas con prima , siendo desleales tanto unas como otras, dice elart. 32.3 LOCM, en los supuestos previstos en la LCD, lo que constituye unaremisión a los números 4º, 5º y 6º del actual art. 22 LCD que comentamos, dadoque el art. 8 LCD ya no se dedica a los «Obsequios, primas y supuestos análogos».En cuanto al plazo máximo de entrega de los obsequios o incentivos promocionalesdel art. 33 LOCM, tal plazo deberá ponerse en conexión con el art. 22.4º de la LCDsobre la falta de entrega de premio y falta de entrega del premio descrito oequivalente, de tal manera que aunque la LCD no señale plazo alguno, tendremosque acudir al máximo de tres meses señalado supletoriamente por el art. 33 LOCM,o bien al plazo particular de la Comunidad Autónoma de que se trate, que podrá serinferior a esos tres meses, pero nunca superior.

Hay que tener en cuenta además que el incumplimiento del régimenestablecido sobre entrega y canje de los obsequios promocionales constituyeuna infracción grave [letra k), del art. 65.1 LOCM], sancionable ahora conmulta de 6.000 a 30.000 euros (art. 68.2 LOCM), y que en caso de reincidenciaen la comisión de infracciones graves, podría adquirir el carácter de infracciónmuy grave (art. 66 LOCM, en relación con el art. 67), sancionable con multa de30.000 hasta 900.000 euros (art. 68.1 LOCM), como ya vimos antes .

Podríamos plantearnos para finalizar esta práctica el supuesto en que unfabricante realiza una promoción consistente en el sorteo de uno o de variospremios -o en unos premios directos, sin sorteos-, participando todosaquellos que envíen una prueba de compra antes de determinada fecha,figurando dicha promoción en los envases de sus productos. En el caso deque se realizara el sorteo y se concedieran los premios nada habría de ilícito.Puede suceder sin embargo que incluso después de la fecha límite de validezde la promoción se continúen ofertando y vendiendo los productos con losmismos envases en los que figura esa promoción, en cuyo casoconsideramos que deberían diferenciarse varias situaciones .

Así, por un lado, si el envase muestra con claridad, a primera vista, elperíodo de validez de la promoción de manera que puede apreciarse

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inequívocamente antes de su adquisición que ya ha finalizado la misma, nohabría una conducta desleal, siempre que se trate de productos en stock a losque el distribuidor o el suministrador esté dando salida al mercado. Distintosería sin embargo si el fabricante a pesar de haber finalizado la promociónsigue utilizando el mismo envase promocional para poner sus productos en elmercado, en cuyo caso la conducta sí debería recibir el calificativo de deslealpor tratarse ab initio de una oferta promocional falsa.

Si por el contrario en el envase destaca ante todo la promoción, figurando lafecha límite de validez en otra parte distinta no apreciable a primera vista, porejemplo por detrás y en letra pequeña, la venta de los productos con esosenvases que ofertan una promoción ya caducada, incluso la simple oferta deesos productos, debería considerarse en todo caso desleal, siendo la parteactora quien debería probar que cuando adquirió el producto o cuando se leofertó el mismo la promoción ya estaba caducada o no había objetivamentetiempo para participar en la misma. La cuestión en ese caso es si la deslealtadsería del fabricante, por ser productos suyos, o del suministrador que ofertadirectamente y vende esos productos a los consumidores. Entendemos queen este caso el sujeto activo de la práctica comercial desleal es elsuministrador. El es quien debe observar si los productos que ofrececontienen ofertas promocionales ya caducadas que pueden ocasionar unengaño a los consumidores, alterando su comportamiento económico, siendoquien en este último caso debe tomar las medidas correspondientes paraevitar tal engaño, advirtiendo a los consumidores bien individualmente, o biena través de carteles informativos que la promoción mostrada ya estácaducada. Si no lo hace así deberá asumir el «riesgo» de vender más a costade poder ser sujeto de una acción de competencia desleal, incluso deresponder por daños y perjuicios al fabricante por posibles daños originadosa la imagen de marca de su producto. El suministrador deberá por ellosopesar su capacidad de venta a la hora de adquirir productos que contenganofertas promocionales, para no verse con un stock de productos conpromociones caducadas devenidas en engañosas. Cuestión distinta sería sihubiese un acuerdo, expreso o tácito, entre el fabricante y el suministradorpara colocar en el mercado esos productos con esa promoción caducada, encuyo caso entendemos que sería el suministrador quien debería probar talextremo, asumiendo ambos operadores una responsabilidad solidaria por ladeslealtad cometida .

4. Onerosidad de un bien o servicio ofrecido como gratuito

Esta práctica la contempla el núm. 5 del art. 22 LCD y el núm. 20 del Anexo Ide la Directiva 2005/29/CE. Para facilitar su comparación recogemos acontinuación ambos textos:

Art. 22 LCD: «Se considera desleal por engañoso:

5. Describir un bien o servicio como "gratuito", "regalo", "sin gastos" o cualquier

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fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero porcualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la prácticacomercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste».

Anexo I Directiva 2005/29/CE:

«20) Describir un producto como "gratuito", "regalo", "sin gastos" o cualquierfórmula equivalente si el consumidor tiene que abonar dinero por cualquier conceptodistinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida delproducto o del pago por la entrega de éste.»

Como puede observarse, la práctica comercial del art. 22.5 de la LCD es unacopia exacta de la práctica contemplada en el núm. 20 del Anexo I de laDirectiva 2005/29/CE; las únicas diferencias son insignificantes: así, la LCDhabla de bien o servicio en lugar de producto, y señala como sujeto pasivo nosolo al consumidor sino también al usuario, cosa que no hace la Directiva .

De conformidad con el art. 22.5 LCD, la descripción de un bien o servicioutilizando los términos expresamente señalados por la LCD y la Directiva(«gratuito», «regalo», «sin gastos») o «cualquier fórmula equivalente» («gratis»,«regalado», «tirado», «de regalo», «obsequio», «de obsequio», «libre de gastos»,«sin costes», etc.) se considera engañosa únicamente cuando el consumidor ousuario tenga que «abonar dinero» por cualquier concepto distinto del costeinevitable de la respuesta comercial y de los gastos de entrega. Consideramos alrespecto que la expresión «abonar dinero» utilizada por la LCD y la Directiva debeentenderse en sentido amplio, comprendiendo también el tener que hacer frente aposibles gastos derivados de la respuesta o los gastos de entrega más allá de losnormales. En su lugar se podía haber utilizado otra expresión más amplia como lade «hacer un desembolso económico», e incluso haber recogido al mismo tiempo laposibilidad de tener que «hacer un gasto» (huyendo de la expresión legal, yutilizando la de «desembolso económico», vid. TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 163).

Por ejemplo, entre los gastos admisibles podríamos citar los del coste de lallamada de teléfono o del mensaje SMS para responder a la práctica comercial,tan habitual, pero también otros gastos, como el de compra de un sobre y unsello para mandar la respuesta (aunque es lo normal que el operadoreconómico mande un sobre respuesta con franqueo pagado), el de impresiónde la hoja respuesta, el del traslado para ir a recoger el producto «gratuito»,etc. En el caso del primero de los gastos citados, es frecuente el recurso aprefijos telefónicos y tipos de mensajes con un coste superior al de unallamada o mensaje normales, percibiendo el operador económico que hace lapromoción del producto gran parte del importe de la llamada o del mensaje,siendo por esta vía como obtiene sus ganancias o parte de ellas. Entendemosque conforme con el art. 22, esta práctica sería engañosa si no se advirtieracon claridad del coste real de la llamada o del mensaje de respuesta, incluso

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si aun advirtiéndolo el tiempo que se tenga que emplear para la respuestafuese excesivo .

En cuanto a los gastos de entrega, denominados habitualmente en el tráficogastos de envío, éstos pueden incluir no solo el gasto del transporte (envíopropiamente dicho), que comprende el franqueo, sino también los gastos deembalaje, incluso otros posibles gastos adicionales derivados de la forma depago elegida. De estos gastos es lo normal que corra con ellos el consumidorque recibe el producto (bien o servicio) gratuito, salvo que en la promocióncomercial se contuviera otra indicación distinta. Resulta aplicable poranalogía , mutatis mutandis , la previsión contenida en el art. 1465 del Código Civilpara el caso de que en un contrato de compraventa no exista estipulación especialsobre los gastos de entrega. En tal caso, conforme al citado precepto los gastos desu transporte o traslación son de cargo del comprador (el Tribunal Supremo haseñalado, aplicando el art. 1465 del CC, que no estando acreditado pacto encontrario «los gastos de transporte incumben al comprador, entendiendo por taleslos necesarios para recibir la cosa en el lugar de entrega y llevarla al lugar donde vaa utilizarla el comprador, incluyendo su carga, embalaje en su caso e impuestos detoda clase posteriores a la entrega» , vid. STS de 20 de junio de 1986 [ RJ 1986,3781] . En este mismo sentido, vid. SAP de Jaén, de 15 de febrero de 2000 [ AC2002, 535] ). Si el coste cobrado al consumidor como gastos de entrega o envío secorresponde con el servicio realmente prestado (transporte, y en su caso embalaje,u otros gastos adicionales indicados previamente) entendemos que no habría eneste sentido engaño al consumidor o usuario. Distinto sería si esos gastos fuesenmás elevados que los del mercado o si en la descripción del producto gratuito (bieno servicio) se hubiera indicado expresamente o se hubiera dado a entender que eldestinatario no correría con tales gastos. En este sentido, puede observarse que enla realidad del tráfico sucede que por lo general el consumidor no suele ponerdemasiados reparos a esos gastos aunque sean algo mayores de lo normal, salvoque sean excesivos o que exista una desproporción de dicho gasto con el valor delregalo -producto «gratuito»- remitido. Por otra parte, consideramos que cuando seemplea alguna expresión que haga referencia a que no existen gastos de entrega oenvío («libre de gastos de entrega», «sin gastos de envío», «sin costes de envío»,incluso la expresión «sin gastos»), el cobro posterior de cualquier gasto por talconcepto nos llevaría a la práctica engañosa del art. 22.5 LCD.

En esta práctica han de ser objeto de consideración igualmente los arts. 32a 34 de la LOCM citados en la práctica anterior. Con relación a las ofertasconjuntas del art. 34 LOCM, se ha afirmado que encajarían en la prohibicióndel art. 22.5 LCD «hipótesis de ofertas conjuntas en las que uno de loselementos de la oferta es presentado como obsequio promocional (a través deexpresiones tales como "de regalo, gratis", etc.), cuando en realidad, no setrata de un obsequio promocional, sino de un producto incluidopermanentemente en la oferta y cuyo coste se incluye asimismo en el precioque abona el consumidor» ( Vid. TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reforma

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de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 163). Sobre la prohibición de lasofertas conjuntas por parte de los ordenamientos jurídicos internos de los Estadosmiembros, el TJUE ha tenido ocasión de señalar que «la Directiva (2005/29/CE)debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como lacontrovertida en los litigios principales, que, salvo determinadas excepciones y sintener en cuenta las circunstancias específicas del caso de autos, prohíbe cualquieroferta conjunta realizada por un vendedor a un consumidor» ( STJCE de 23 de abrilde 2009 [ TJCE 2009, 95] , Asuntos acumulados C-261/07 y C-299/07, VTB-VABNV y otros contra Total Belgium NV y otros, punto 68).

5. Premios condicionados: sin existencia del premio ofrecido o ventajaequivalente, y con pago o gasto no advertido

El núm. 6 del art. 22 LCD y el núm. 31 del Anexo I de la Directiva 2005/29/CEcontemplan bajo nuestro punto de vista dos prácticas comerciales deslealespróximas pero diferentes. Para facilitar su comparación recogemos acontinuación ambos textos:

Art. 22 LCD:

«Se considera desleal por engañoso:

6. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de queel consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquierotra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad:

a) No existe tal premio o ventaja equivalente .

b) O la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventajaequivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, deefectuar un pago o incurrir en un gasto.»

Anexo I Directiva 2005/29/CE:

«31) Crear la impresión falsa de que el consumidor ha ganado ya, ganará, oconseguirá si realiza un acto determinado, un premio o cualquier otra ventajaequivalente, cuando en realidad:

- no existe tal premio o ventaja equivalente, o

- la realización de una acción relacionada con la obtención del premio o ventajaequivalente está sujeta a la obligación, por parte del consumidor, de efectuar unpago o incurrir en un gasto».

Podemos afirmar que el art. 22.6 de la LCD es una copia casi exacta delnúm. 31 del Anexo I de la Directiva 2005/29/CE. Algunas diferencias soninsignificantes: así, la LCD habla del consumidor o usuario, y la Directiva solode consumidor; la LCD utiliza el término «acto» [en la letra b)], y la Directiva elde «acción». Por otra parte, hay una mejora en la redacción en la LCD alcolocar la oración circunstancial condicional («si realiza un acto

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determinado») detrás del complemento directo (un premio o cualquier otraventaja equivalente). Hay no obstante una diferencia de peso que prima facienos impide considerar que la incorporación del contenido de la Directiva se harealizado correctamente. Mientras estas prácticas comerciales se consideranengañosas en la LCD (vid. punto III.2 de este comentario), en la Directiva se lascataloga como de práctica agresiva, como supuesto de «influencia indebida» sobreel consumidor (MASSAGUER FUENTES, J., El nuevo Derecho contra lacompetencia desleal , ob. cit., pg. 136). En este sentido, con independencia de quepueda considerarse más acertada la catalogación de tales prácticas comoengañosas ( vid. LEMA DEVESA, C. yFERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P.,«Prácticas publicitarias engañosas», ob. cit., pg. 14;TATO PLAZA,A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., La reformade la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pgs. 150 y 151), es lo cierto que el nohaber seguido el legislador español la clasificación de la Directiva puede traeralgunas consecuencias jurídico-políticas como las que puedan derivarse de lasactuaciones de la Comisión y del TJUE por el posible incumplimiento por parte deEspaña, al no ser que se rectifique por el legislador comunitario o se haga unainterpretación ecléctica por el TJªUE. Ése puede ser el motivo por el cual la LCD haintroducido el inciso «incluso mediante el uso de prácticas agresivas» , si bien loque puede hacer es provocar dudas sobre la catalogación final como engañosas ocomo agresivas, pudiéndose incluso barajar por ello su carácter indistinto ( vid.TATO PLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS,Ch., La reforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg.151, nota 212). Conel inciso y todo, consideramos que dada la ubicación de estas prácticas en el art.22, la opción del legislador español ha sido la de catalogarlas como prácticasengañosas, si bien admitiendo que para «crear esa impresión falsa» (engaño) sepueden utilizar prácticas agresivas.

Las prácticas comerciales desleales contenidas en el art. 22.6 LCD tienen unpunto de partida común: un premio condicionado, esto es, un premio que secondiciona a la realización de un acto determinado, lo cual constituye unapráctica comercial que no se considera desleal, sino que en principio estápermitida. En este sentido, la sentencia del TJªUE de 14 de enero de 2010 ( TJCE2010, 7) señala que es contraria a la Directiva 2005/29/CE la existencia de unanormativa nacional que establece la prohibición por principio, sin tener encuenta las circunstancias específicas del caso concreto, de las prácticascomerciales que supeditan la participación de los consumidores en unconcurso o en un juego promocionales a la adquisición de un bien o lacontratación de un servicio (con relación al art. 32 LOCM en la redacciónanterior, dice CARRASCO PERERAque «la norma [art. 32 LOCM] no prohíbe laoferta de un regalo condicionado por la propia publicidad a la adquisición de unproducto o servicio. Tampoco prohíbe que por la compra de un bien se ofrezca unaventaja o prima, que después no resulta ser tan atractiva o gratuita como sepensaba: con la tarjeta X o con cinco tapones o diez códigos de barras "te toca unviaje a Kenia" o a los Juegos de Atlanta..., pero no el alojamiento ni la manutención.

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Con la adquisición de un producto regalan "noches de hotel gratis"... pero esindispensable que la comida o la cena se realice en el hotel. Mucho menos condenaeste artículo [como muy bien se ha encargado de recordar la AP Zaragoza17-II-1996] el contrato oneroso [compra de multipropiedad] realizado por unconsumidor que acudió al señuelo de un reloj que le regalaban por escuchar laoferta del club de vacaciones. A lo más, esta conducta hubiera sido deslealconforme al art. 8.1 LCD si, con la entrega del reloj, el cliente se hubiera visto"comprometido" por la fuerza de las circunstancias a adquirir multipropiedad»; vid.CARRASCO PERERA, A., «Prácticas promocionales en la Ley de Comercio», ob.cit., pgs. 142 y 143. La sentencia a la que alude es la SAP de Zaragoza [sección 2ª]de 17 de febrero de 1996 [ AC 1996, 325] ).

A partir de ahí encontramos dos supuestos distintos: por un lado, que noexista el premio ofrecido o la ventaja equivalente, y por otro, que exista laobligación de hacer un pago o gasto no advertido. Considerando lo anterior,diferenciamos dos prácticas desleales: la del premio condicionado sinexistencia del premio ofrecido o ventaja equivalente y la del premiocondicionado con pago o gasto no advertido .

a) En la práctica comercial que denominamos de premio condicionado sinexistencia del premio ofrecido o ventaja equivalente, se crea la impresión falsade que se ha ganado, se ganará o se conseguirá un premio o ventajaequivalente si se realiza un acto determinado, cuando realmente, y es aquídonde radica el engaño, no existe tal premio o ventaja equivalente .

La diferencia con la práctica del art. 22.4 de la LCD, en la que se ofrece unpremio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder lospremios descritos u otros de calidad y valor equivalente, estriba en que esteprecepto parte de la concesión automática o de un concurso o sorteo,mientras que en el art. 22.6 se vincula la obtención del premio a la realizaciónde un acto determinado, con lo que se aleja de la concesión automática delpremio, y además se refiere a un premio completamente seguro para elconsumidor [al prohibir crear la impresión falsa (...) de que el consumidor ousuario ya ha ganado, ganará o conseguirá ], alejándose del azar que supone elconcurso o sorteo de la práctica núm. 4 del art. 22 LCD (en este sentido, vid.TATOPLAZA, A.,FERNÁNDEZ-CARBALLO-CALERO, P. yHERRERA PETRUS, Ch., Lareforma de la Ley de Competencia Desleal , ob. cit., pg. 162).

b) En cuanto a la práctica comercial que denominamos como premiocondicionado con pago o gasto no advertido, ésta se caracteriza también porel hecho de que se crea la impresión falsa de que se ha ganado, se ganará ose conseguirá un premio o ventaja equivalente si se realiza un actodeterminado, cuando realmente, y es aquí donde radica el engaño en estecaso, la realización de dicho acto está sujeto a la obligación «de efectuar unpago o incurrir en un gasto» , del que no se había advertido previamente alconsumidor o usuario, pues en otro caso no existiría engaño alguno [CARRASCOPERERA, A., pone algunos ejemplos de prácticas comerciales (aunque referidos al

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art. 32 LOCM en su redacción anterior) que nosotros consideramos que entran en elsupuesto de hecho de la letra b) del art. 22.6: «llamar por teléfono a una personapara anunciarle que le ha tocado un viaje de ensueño a las Islas Caimán,descubriéndose después que éste se halla condicionado a la previa entrada comosocio en un club de vacaciones en régimen de multipropiedad. Alguna editorial deprestigio comunica el increíble premio que le ha tocado al incrédulo consumidor,premio que no es otro que las extraordinarias condiciones de financiación de unaenciclopedia que ha de comprar»; vid. «Prácticas promocionales en la Ley deComercio», ob. cit., pgs. 142 y 143].

Con anterioridad a la reforma operada por la Ley 25/2009, el art. 32.3 de laLOCM contenía una referencia a los premios condicionados a una adquisición,estableciendo la obligación de advertir de esas condiciones. El apartado 3º deese art. 32 decía así: «3. En todo caso, la comunicación a cualquier persona quehaya resultado agraciada con un premio, deberá advertir inexcusablemente queéste no se encuentra condicionado a la adquisición de determinados productos oservicios» . Resulta cuanto menos curioso que se dijera que era únicamente lacomunicación de haber resultado agraciado la que debía advertir de que el premiono estaba condicionado, sin aludir para nada a la promoción en sí mismaconsiderada, cuando ésta existiera por supuesto.

El art. 22.6 LCD no hace referencia a la necesidad de esa falta deadvertencia inexcusable para entender que la práctica es engañosa, a pesardel antecedente contenido en la LOCM antes de la reforma, aunque fuese aefectos de regular el comercio minorista, y no de prohibir actos desleales. Unmotivo para no haber incluido ese requisito es el de seguir el contenido de lapráctica núm. 31 del Anexo I de la Directiva, pues la norma comunitaria norecoge tal requisito, si bien es cierto que no la sigue en su totalidad. En estesentido debe tenerse en cuenta que la Directiva comunitaria no cataloga talpráctica como engañosa, sino como agresiva, lo cual puede explicar que nose recoja tal requisito, pues no se requiere de un acto de engaño, que esprecisamente el resultado de no haber advertido previamente de esacondición. Pero en el caso de la normativa española, si la práctica se lacataloga de desleal por engaño entonces deberá partir de la existencia de unacto de tal carácter, que no existe si previamente ha sido advertido alconsumidor o usuario de que el premio estaba, está o estará condicionado aun pago o gasto. Entendemos que esa advertencia debe haberse realizadodesde la promoción inicial o primera comunicación comercial que se hayaproducido, tanto si la comunicación ha sido personal, a uno o variosconsumidores, como si lo ha sido in genere , al público en general, y que de igualmanera esa advertencia deberá constar en la comunicación que se realice de haberresultado agraciado con el premio, pues el art. 22.6 habla de que se cree laimpresión falsa, de que el consumidor o usuario «ya ha ganado, ganará oconseguirá un premio» .

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