¿Cómo Prevenir y Gestionar los riesgos de...
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Taller
¿Cómo Prevenir y Gestionar los riesgos de incumplimiento
regulatorio?
Expositor: Jean Paul Calle
Agosto de 2019
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Vivimos en un mundo de
regulaciones
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¿Por qué hay que cumplir?
Para evitar riesgos de sanciones y penalidades
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Las empresas no siempre conocen las normas y tampoco las entienden por su complejidad, a pesar de su publicación formal.
Las normas no siempre son diseñadas considerando el punto de vista de las empresas, lo cual lleva a que la norma no sea aceptada fácilmente o sea discutida.
Altos costos de cumplimiento que desalienta cumplimiento voluntario. Individuos prefieren optar por el incumplimiento.
No hay un desincentivo “creíble” del incumplimiento: no hay buen sistema de detección y sólida metodología de cálculo de multas.
Enfoque puramente punitivo: se prefiere sancionar que prevenir, educar e informar
¿Pero por qué falla el cumplimiento?
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¿Cómo evitar estas fallas de
cumplimiento?
Primero
HAY QUE IMPLEMENTAR UN MODELO DE PREVENCIÓN Y GESTION DE RIESGOS DE INCUMPLIMIENTO
REGULATORIO
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Risk management
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MODELO DE PREVENCIÓN Y DE GESTION DE RIESGOS
Identificar Momentos de Verdad
1
Mitigación de riesgos
▪ Nombrar encargado.
▪ Definir sus funciones y
responsabilidades.
Definir un encargado de prevención y gestión de riesgos
2
▪ Identificar y evaluar nivel de peligro,
probabilidad de incumplimiento y nivel
de riesgo enfrentado.
▪ Elaborar matriz de riesgos.
Identificar y analizar riesgos de incumplimiento normativo
3
▪ Tener política de prevención y gestión de
riesgos.
▪ Tener manual operativo.
Implementar medidas de mitigación de riesgos
4
▪ Desarrollo del Programa de
Entrenamiento y comunicación de los
5 elementos del Modelo de
Prevención.
▪ Soporte Externo al Programa de
Capacitación.
Capacitar y comunicar el modelo de prevención
5
▪ Desarrollo de Auditorías de Prevención
y Reporte del Status del Modelo.
▪ Soporte Externo a los Programas de
Auditoría de Prevención.
Evaluar y monitorear el modelo de prevención
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¿Cómo evitar estas fallas de
cumplimiento?
Segundo
HAY QUE SABER COMO REACCIONAR ANTE LOS FISCALIZADORES
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Art. 137 TUO LPAGLa actividad de fiscalización debe
hacerse bajo un enfoque de:
Cumplimiento normativo
Prevención y gestión del riesgo
Tutela de los bienes jurídicos protegidos
Hay que conocer cómo las
entidades públicas tienen que
fiscalizar
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Para entender estos enfoques hay que
recordar cuáles son los elementos de la
fiscalización administrativa:
Tres enfoques centrales
Elemento sustantivo:
Es una potestad fiscalizadora
Elemento material:
Está compuesta por actividades de
supervisión, control, vigilancia,
inspección y similares
Elemento finalista:
Está orientada a asegurar el cumplimiento
normativo (prevenir el incumplimiento) o a
restablecer la legalidad alterada
Elemento garantista:
Su finalidad última es proteger los bienes
jurídicos tutelados por el ordenamiento
jurídico y el interés público
Enfoque de cumplimiento
normativo y de prevención
y gestión de riesgos
Enfoque de tutela de
los bienes jurídico
protegidos
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• Descartar la idea de que el cumplimiento normativo se consigue a través de la represión o sanción administrativa como primera medida
• La fiscalización debe priorizar enfoque preventivo y usar otras herramientas inducir el cumplimiento voluntario y evitar que se “altere el ordenamiento jurídico”
• El cumplimiento normativo debe ser promovido de una manera “responsiva” y por “prevención y gestión de riesgos”
Ideas fuerza detrás de los
enfoques
❑ MINJUS (2017): Guía Práctica sobre la actividad administrativa de fiscalización
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¿Cómo se tiene que fiscalizar de
una manera responsiva?
• El fiscalizador debe
implementar una estrategia
mixta: “zanahoria y garrote”
• Debe hacer cumplir la
regulación utilizando la
persuasión cuando
corresponda
• Pero reteniendo la
posibilidad de ir escalando
hacia la adopción de
advertencias y luego
sanciones drásticas cuando
la primera medida falla
RECOMENDACIÓN DE INICIO DE PAS / MEDIDAS CORRECTIVAS:
para los descuidados recurrentes, irracionales, incompetentes
ADVERTENCIAS: para los descuidados
FACILITACIÓN/ ORIENTACION / EDUCACIÓN : para los nuevos
regulados y buenos cumplidores
Fuente: Ayres and Braithwaite (1997). Responsive
Regulation
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Artículo 243.- Conclusión
de la actividad de
fiscalización
243. 1 Las actuaciones de fiscalización
podrán concluir en:
1. La certificación o constancia de
conformidad de la actividad desarrollada
por el administrado.
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Artículo 243.- Conclusión
de la actividad de
fiscalización
243. 1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en:
(…)
2. La recomendación de mejoras o corrección de la actividad desarrollada por el administrado.
3. La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles de ameritar la determinación de responsabilidades administrativas.
243. 2 Las entidades procurarán realizar algunas fiscalizaciones únicamente con finalidad orientativa, esto es, de identificación de riesgos y notificación de alertas a los administrados con la finalidad de que mejoren su gestión.
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Artículo 243.- Conclusión de
la actividad de fiscalización
243. 1 Las actuaciones de fiscalización
podrán concluir en:
(…)
4. La recomendación del inicio de un
procedimiento con el fin de determinar las
responsabilidades administrativas que
correspondan.
5. La adopción de medidas correctivas.
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Hay que conocer cuáles son
los derechos y deberes de los
administrados
Derechos:
Ser informados
sobre la actividad de fiscalización,
su plazo y derechos y
obligaciones.
Requerir la identificación
de los funcionarios, servidores o
terceros a cargo de la
fiscalización.
Realizar grabaciones
de las diligencias en
las que participen.
Solicitar que sus
observaciones se incluyan en
las actas de inspección.
Presenta pruebas y asistir a las diligencias
con asesoría profesional.
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Hay que conocer cuáles son
los derechos y deberes de los
administrados
Deberes:
Brindar las facilidades a las
entidades fiscalizadoras.
Permitir el acceso a sus
dependencias, instalaciones,
bienes y/o equipos, sin
perjuicio de su derecho a la
inviolabilidad del domicilio cuando
corresponda.
Suscribir el acta de fiscalización.
Realizar las demás
actuaciones exigidas por las
leyes especiales.
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¿Cómo evitar estas fallas de
cumplimiento?
Tercero
HAY QUE PARTICIPAR ACTIVAMENTE EN EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGULACIONES PARA
CUMPLIR DE MANERA EFICIENTE
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¿Cómo evitar estas fallas de
cumplimiento?
Tercero
HAY QUE PARTICIPAR ACTIVAMENTE EN EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGULACIONES PARA
CUMPLIR DE MANERA EFICIENTE
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Fuente: Propuestas en
política de mejora
regulatoria. Programa
País Perú – Manuel
Gerardo Flores, División
de Política Regulatoria,
OCDE.
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Simplificación Administrativa
ACR
AIR ex ante y ex post
Consulta
Costeo de regulación y trámites
Revisión y derogaciones del marco legal
DL 1448: Mejora de la Calidad
Regulatoria