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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION DE AGUILAR DE LA FRONTERAc/ Carrera, 35Tlf: 957 112869/77 - M: 697 95 0109 - P: 697 95 0082, Fax: 957 69 99 09 / 28 Número de Identificación General: 1400241C20161000121Procedimiento: Procedimiento Ordinario 115/2016. Negociado: PSobre: Nulidad de clausulas hipotecariasDe: ADL y MCGRProcuradora Sra.: CARMEN GOMEZ GUTIERREZLetrado Sr.: DIEGO GALLARDO RAMÍREZContra UNICAJA BANCO, S.A.Procurador Sr.: LEONARDO VELASCO JURADOLetrado Sr.: JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA

SENTENCIA (nº 186)

Aguilar de la Frontera, veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.-

D. Francisco José Ortega Reyes, Juez del Juzgado de Primera Instancia e instrucción Único de Aguilar de la Frontera y su partido judicial, ha visto los autosde juicio ordinario registrados con el número 115/2016, promovidos por ADL yMCGR, mayores de edad, representado por la Procuradora de los Tribunales doñaCarmen Gómez Gutiérrez y asistidos de la Abogada doña Araceli García Martín, ensustitución del Abogado don Diego Gallardo Ramírez, contra la entidad bancariaUNICAJA BANCO, SA, representada por el Procurador de los Tribunales donLeonardo Velasco Jurado y asistida del Abogado don Manuel Martín Zlolniski, ensustitución del Abogado don Joaquín María Almoguera Valencia; sobre nulidad decláusulas contractuales por abusividad y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El día 21 de febrero de 2016, el Procurador demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario contra la mentada demandada, alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado que dictase sentencia por la que “1.- Declare la nulidad de la estipulación que establece,en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés aplicable, cuyo contenido literal es “en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual” manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dichos límites; 2.- Se condene a la entidad bancaria a devolver a mis clientes las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde el 9 de

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FIRMADO POR FRANCISCO JOSE ORTEGA REYES 24/10/2016 10:13:36 FECHA 24/10/2016

ANTONIO ESPAÑA SANCHEZ 24/10/2016 13:56:40

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carmen

Cuadro de texto

NOTIFICADO EL 26.10.2016 CARMEN GOMEZ GUTIERREZ PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES

mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia. Y todo ello con expresa imposición de de las costas procesales a la parte demandada”.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda por Decreto de 26 de febrero de 2016, se dio traslado a la demandada para que contestase a la demanda en el plazo de veinte días hábiles. La demandada, una vez personada en tiempo y forma, contestó a la demanda, en tiempo y forma, en el sentido de oponerse, alegando como fundamento de su oposición los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación al caso, tras lo cual terminó suplicando al Juzgado que dicte sentencia íntegramente desistimatoria de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

TERCERO: Convocadas las partes a la preceptiva audiencia al juicio que señala la Ley, fijada, tras un intento fallido, para el día 28 de junio de 2016, y llegado que fue el día señalado, comparecieron ambas partes, exhortándose a las mismas para que llegaran a un acuerdo, que no se logró, afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y realizando las manifestaciones que obran en autos y solicitando el recibimiento del pleito a prueba, todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en autos.

CUARTO: Acordado el recibimiento del pleito a prueba, a instancia de ambas partes, se señaló para el juicio el día 11 de octubre de 2016. Llegado que fue este día, se practicó la prueba propuesta y admitida en los términos que consta en la grabación, y que, en aras a la brevedad, se tiene por reproducido. Practicadas las pruebas las partes formularon oralmente sus conclusiones en los términos que obran en autos.

QUINTO: En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Alegaciones de las partes.En el presente juicio se ejercita acción de nulidad contractual por cláusulas abusivas, al amparo del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCyU, en adelante), en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC, en adelante) y los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil, pretendiendo la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula de limitación al tipo de interés variable contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado para la adquisición de la vivienda habitual con la entidad demandada, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de abril de 2008, otorgado ante el Notario don Francisco Candil Bergillos, del Ilustre Colegio de Sevilla, entre la entidad bancaria

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Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antquera(UNICAJA), por un lado, y don ADL y MCGR, por otro, así como la condena a larestitución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicho límitedesde el 9 de mayo de 2013.Por su parte, la demandada se opone a la demanda porque, a su juicio, la cláusulade limitación al tipo de interés variable es lícita, los actores tenían plenoconocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en el desarrollodel contrato, habiendo superado la cláusula en cuestión los controles detransparencia y abusividad. Subsidiariamente, sostiene la improcedencia de larestitución de las sumas cobradas en aplicación de dicha cláusula, así como laaplicación de la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO: Cláusulas abusivas. Fundamento y noción.La noción de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y profesionales nace de unas premisas primordiales. Así, se parte del principio rector de la política social y económica consagrado en el artículo 51 de la Constitución Española de 1978, según el cual, “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”, con inspiración sin duda en el Derecho Comparado y el propio Derecho Comunitario.A su vez, el artículo 169 del vigente Tratado de de la Unión Europea (TUE) (antiguo artículo 153 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europa -TCE-) dispone que “para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses”.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Directiva 93/13, en adelante) se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 apartado 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012 , Perenièová y Pereniè, C-453/10, apartado 27; 26 abril de 2012 (TJCE 2012, 98) , Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012 (TJCE 2012, 143) , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado 19; 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89) , Aziz VS. Caixa dŽEstalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 93), RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41).







Habida cuenta de la inferioridad de una de las partes del contrato, y con el fin de proteger a los adquirientes de bienes y servicios contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial contra los contratos de adhesión y evitar la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos (Considerando de la Directiva 93/13) se trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas ( SSTJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36; 4 junio 2009, Pannon, apartado 25; 6 octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30; 9 noviembre 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 47; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, apartado 28; 26 abril de 2012, Invitel, apartado 34; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45), que se ajuste a las exigencias de la buena fe contractual, cuya valoración debe prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta (Considerando de la Directiva 93/13).La noción de cláusulas abusivas se contiene tanto en el Derecho de la Unión Europea como en el Derecho interno.Así, según establece el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Directiva 93/13, en adelante), “1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión”.Dicha norma fue objeto de transposición al Derecho interno por la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC, en adelante), a través de la modificación y adición, en virtud de su Disposición Adicional Primera, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa los Consumidores y Usuarios, en concreto, la modificación del artículo 2.1.b), la modificación del artículo 10, la introducción de un nuevo artículo 10 bis, la modificación del artículo 34.9 y la introducción de las Disposiciones Adicionales 1ª y 2ª.La norma vigente viene constituida por el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCyU, en adelante), según el cual, “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas







aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada sehayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”.En consecuencia, los requisitos para que una cláusula pueda ser considerada abusiva son los siguientes:1º) Que se trate de un contrato entre un consumidor y un profesional.Sobre el concepto de consumidor y usuario, resulta que el Derecho de la Unión Europea establece un concepto más restrictivo que nuestro Derecho Interno.Así, según el artículo 2.b de la Directiva, “es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”; Según el artículo 2 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (aún no traspuesta), “es consumidor toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión”.En cambio, nuestro Derecho Interno amplía el concepto a las personas jurídicas, sin duda, pensando en determinadas personas jurídicas, desde luego distintas de sociedades mercantiles, como asociaciones y fundaciones, así como entidades sin personalidad jurídica como las comunidades de propietarios, ampliación admitida por el Derecho de la UE (vid. Considerando 13º de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011). Así, según el artículo 3 TRLGDCyU, a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.Por lo tanto, de los tres tipos de relaciones que se producen en la contratación, esto es, relaciones empresa-empresa, relaciones particular-empresa y relaciones particular-particular, el Derecho de consumidores sólo actúa en el segundo tipo de relaciones, otorgando al particular la condición de consumidor, de modo que, en definitiva, el consumidor es una persona que adquiere bienes o servicios de una empresa o profesional, con el fin de aplicarlos a su propio uso y disfrute como destinatario final, excluyendo a aquellas personas que contratan el producto o servicio, en el marco de su actividad empresarial o profesional, con el fin de integrarlo en su proceso productivo.Cuando se trata de actos mixtos, en que se adquieren bienes o se disfrutan servicios con la doble finalidad de uso particular y uso profesional o empresarial, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece, para otorgar la condición de consumidor y brindarle la protección que ofrecen las Directivas, que el uso profesional ha de ser completamente marginal, esto es, que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que







predomine el aspecto no profesional [STJCE (Sala Segunda) Caso Johann Gruber contra Bay Wa AG, sentencia de 20 enero 2005]. 2ª) Que se trate de una cláusula no negociada individualmente.Ello significa, según el artículo 3.2 de la Directiva y el artículo 82 TRLGDCyU, cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.Sobre la imposición al consumidor, razona la STS Sala de lo Civil, nº 241/2013, de 9 de mayo que “148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore "a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos". 149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción "[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate" -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996 en el sentido de que "[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva ". En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a "todos los contratos" que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas "no negociadas individualmente". 150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo". 151. Esta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención







notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. 152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de elección”.Así, el hecho de que el adherente conserve el tipo de libertad conocida como "take it or leave it" (“lo tomas o lo dejas”) no solo no excluye la imposición sino que es su nota característica. Como se ha señalado en la doctrina, lo que permite afirmar que no hay libertad contractual en la adhesión -y lo que legitima, en particular, el control de contenido de las condiciones generales- no es que al adherente le queden dos únicas opciones (contratar bajo esas condiciones o renunciar a contratar), sino que la renuncia a contratar no sea una alternativa razonablemente disponible porque no pueda o sea muy costoso -y, por tanto, inexigible- dirigirse a otros empresarios para seleccionar las condiciones contractuales óptimas.Por otra parte, y esto es importante, no se exige que necesariamente la cláusula deba estar inserta en un contrato de adhesión o que contenga condiciones generales de la contratación, en el sentido definido por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, es decir, que no es necesario que la cláusula haya sido prerredactada con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, sino que basta que, en el proceso negocial, el profesional haya impuesto la cláusula en cuestión al consumidor, sin que este tenga poder real de decidir sobre la supresión o el contenido de la misma.Por último, corresponde al profesional que afirme que la cláusula fue negociada individualmente la carga de la prueba de la misma (artículo 3.2.3º de la Directiva y artículo 82.2.3º TRLGDCyU). En este sentido, según declara la STS nº 364/2016, de 3 de junio, “para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ). Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , «[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , caso







Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente»”.3ª) Que, vulnerando las exigencias de la buena fe, cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, la Directiva 93/13/CEE ofrece dos medios, uno principal y otro secundario. En el primer caso se trata de un criterio general (apartado 1 del artículo 324); en el segundo, de una lista indicativa de cláusulas normalmente consideradas abusivas (anexo de la Directiva).El artículo 3 de la Directiva delimita de manera abstracta los elementos que confieren a una cláusula carácter abusivo. El artículo 4 precisa que dicho carácter abusivo deberá apreciarse teniendo en cuenta las circunstancias que concurran en la celebración del contrato. El artículo 5 establece una obligación de claridad en la redacción de las cláusulas propuestas al consumidor (SSTJUE de 7 de mayo de 2002, Comisión/Suecia apartado 17, C-478/99, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, apartado 19, yPannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).En el desarrollo de esta labor de averiguación de la abusividad, resultan muy útiles los Considerandos y las normas de la Directiva 93/13/CEE, de los cuales pueden extraerse varios criterios: 1º) Debe considerarse la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (artículo 4); 2º) En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible (artículo 5), ya que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas (Considerando); a sensu contrario, una claúsula redactada de forma oscura, ambigüa, inelegible o incomprensible es reveladora de la intención del profesional de inclinar las ventajas del contrato en su favor y en perjuicio del consumidor; 3º) La fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes y si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula, para detectar el abuso de poder del profesional frente al consumidor (Considerando); 4º) Si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor, que sirve para determinar si el consumidor, por no gozar de suficiente información y tiempo de reflexión y estudio, se sujeta a un contrato que, en otro caso, no habría suscrito, bien por no querer realmente el bien o servicio, ya por no ser la oferta más ventajosa para el consumidor en un mercadoleal y competitivo (Considerando); 5º) Si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con la otra parte y velando por sus intereses legítimos, podía esperar







razonablemente que el consumidor aceptaría tal cláusula (Considerando).Por lo que se refiere al Derecho interno, el artículo 80 TRLGDCyU traspone la definición proporcionada por la Directiva.Según la STS de 9 de mayo de 2013, “252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva. 253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto. 254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013 , Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que "[...] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido [...] , y en el apartado 69 que "[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". El segundo medio para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual consiste en la lista indicativa que figura en el anexo de la Directiva. Dada la naturaleza indicativa de la lista, el hecho de que una cláusula contractual corresponda a uno de los ejemplos del anexo no significa necesariamente que tenga carácter abusivo. Sin embargo, constituye una valiosa herramienta tanto para los jueces como para las autoridades y los operadores económicos. Lo contrario también es cierto, en el sentido de que una cláusula contractual que parezca autorizada por el anexo, no es automáticamente «no abusiva».Así, según el Anexo de la Directiva, son aquellas cláusulas que tengan por objeto o por efecto: a) excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daños físicos del consumidor debidos a una acción u omisión del mencionado profesional; b) excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de este último; c) prever un compromiso en firme del consumidor mientras que la ejecución de las prestaciones del profesional está supeditada a una condición cuya realización depende únicamente de su voluntad; d) permitir que el







profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si éste renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que renuncie; e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta; f) autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o permitir que el profesional se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas si es el propio profesional quien rescinde el contrato; g) autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves; h) prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo; i) hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato; j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo; k) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos cualesquiera características del producto que ha de suministrar o del servicio por prestar; l) estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato; m) conceder al profesional el derecho a determinar si la cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las cláusulas del contrato; n) restringir la obligación del profesional de respetar los compromisos asumidos por sus mandatarios o supeditar sus compromisos al cumplimiento de formalidades particulares; o) obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas; p) prever la posibilidad de cesión del contrato por parte del profesional, si puede engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste; q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirseexclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante. 2. Alcance de las letras g), j), y l): 1º) La letra g) se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho de rescindir unilateralmente, sin previo aviso en caso de razón válida, el contrato de duración indeterminada, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello inmediatamente a las demás partes contratantes; La letra j) se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados conservicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de







informar de ello en el más breve plazo a las demás partes contratantes, y de que éstas tengan la facultad de rescindir inmediatamente el contrato; La letra j) se entiende sin perjuicio también de las cláusulas por las que el profesional se reserve el derecho a modificar unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada siempre que el profesional esté en la obligación de informar al consumidor con una antelación razonable, y de que éste tenga la facultad de rescindir el contrato; 2º) Las letras g), j) y l) no se aplicarán a: - las transacciones relativas a títulos-valores, « instrumentos financieros » y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de « una cotización » o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle; - los contratos de compra o de venta de divisas, de cheques de viaje o de giros postales internacionales expresados en divisas; 3º) La letra 1) se entiende sin perjuicio de las cláusulas de adaptación de los precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellas se describa explícitamente el modo de variación del precio. Por su parte, dicho Anexo ha sido traspuesto a nuestro Derecho interno, cuya normas vigentes están contenidas en los artículos 84 a 91 TRLGDCyU, con mayor profusión y detalle, si cabe, y, además, el apartado 4º del artículo 82 TRLGDCyU constituye otra valiosa herramienta interpretativa al disponer que “. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable”.

TERCERO: Control de posibles cláusulas abusivas.Cuando se trata de posibles cláusulas abusivas, cabe el control de las mismas de oficio o a instancia del consumidor afectado.En relación con el control mediante denuncia del consumidor afectado, La jurisprudencia, desde antiguo (por todas, STS de 10 de abril de 2001), viene distinguiendo los supuestos de contratos nulos –nulidad radical, absoluta o de pleno derecho-, que son aquellos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa –art. 1.261 CC), o bien cuando se han celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva (art. 6.3 CC) y, por otro lado, los supuestos de contratos anulables –nulidad relativa o anulabilidad-, que son aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo -art. 1.300 CC-).Se trata, en consecuencia, de instituciones distintas, con distintos efectos: Así, la nulidad radical es apreciable de oficio (SSTS de 15 de diciembre de 1.993 y de 20 de junio de 1.996), puede hacerse valer por vía de acción (demanda principal o reconvencional) o de excepción (SSTS de 26 de noviembre de 2001 y 31 de marzo de 2005); y es de carácter perpetuo e insubsanable, por lo que en ningún caso es susceptible de confirmación ni de prescripción (SSTS de 14 de marzo de 2000 y de 18 de octubre de 2005). Por el contrario, la nulidad relativa no puede apreciarse de







oficio, únicamente puede hacerse valer por vía de acción principal o reconvencional; la acción para declararla prescribe a los 4 años (art. 1.301 CC – STS de 4 de octubre de 2006) y es susceptible de confirmación (art. 1.310 CC). Así resulta del artículo 83 TRLGDCyU el cual, tanto en su redacción vigente al tiempo del contrato (24 de julio de 2008) como en la resultante de la modificación operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, lo cual es consecuencia del mandato comunitario reflejado en la Directiva 93/13 -artículo 6.1- que establece que dichas cláusulas no vincularán al consumidor, por lo que constituye un supuesto de vulneración de norma imperativa (artículo 6.3 CC).En consecuencia, la existencia de cláusulas abusivas en un contrato celebrado con consumidores o usuarios determina que dichas cláusulas sean nulas de pleno derecho, no simplemente anulables. Ello determina que el consumidor pueda denunciar su existencia tanto por vía de acción o reconvención como por simple excepción a la pretensión opuesta de contrario.En relación con el control de oficio, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia dictada con fecha 14 de junio de 2012- asunto C618/2010 Banco Español de Crédito- se pronunció sobre la posibilidad de que el Juez nacional examinara ad limine litis de oficio la posible nulidad de cláusulas abusivas en aplicación de la normativa española de protección de los intereses de consumidores y usuarios. El planteamiento suscitado por la Audiencia Provincial de Barcelona – remisión del examen de la legalidad de dichas cláusulas al correspondiente procedimiento declarativo- fue estimado por el TJUE contrario al principio de efectividad y declaró que un régimen procesal de este tipo, que no permite que el juez que conoce de una demanda de procedimiento monitorio, aún cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuándo este último no haya formulado oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar Directiva 93/2003. Aun no siendo función propia del TJUE interpretar el ámbito de los procedimientos procesales nacionales, en la Sentencia analizada se declaraba que " a este respecto, procede declarar que, al no existir armonización de los mecanismos nacionales de cobro de créditos no impugnados, las normas de aplicación de los procesos monitorios nacionales, corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos pero siempre que tales normas no sean menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al Derecho interno ( principio de equivalencia ) y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores ( principio de efectividad ) ".Dicho criterio, que implica el deber de los órganos judiciales de apreciar de oficio el carácter abusivo de determinadas cláusulas en protección de los consumidores, ha sido también recogido en la sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013) que señala que " la posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que " ( ... )







la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma " imperativa ", de " orden público económico ", que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales ". Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual " el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que solo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula " (...). En definitiva, como ha reiterado el TJUE " el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual " (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, apartado 42+43 y 21 de febrero 2013, caso Banif Plus Bank Zrt 23). A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión.Este control de oficio se produce en cualquier procedimiento judicial en que el intervenga un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento en cuestión (declarativo ordinario, ejecución forzosa, monitorio, cambiario, concurso de acreedores, recurso contra un laudo arbitral), pues así lo declara con reiteración el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.En efecto, como establece, la STJUE de 21 de abril de 2016, asunto C-377/14, “45. […] el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a velar por que, en interés de los consumidores, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 46. Entre estos medios deben figurar disposiciones idóneas para garantizar a los consumidores la tutela judicial efectiva, ofreciéndoles la posibilidad de impugnar ante los tribunales la validez del contrato de que se trate, incluso en el marco de un procedimiento concursal, y ello con unos requisitos procesales razonables, de manera que no existan requisitos ―especialmente de plazo o relacionados con los gastos― que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que les confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C-32/14, EU:C:2015:637, apartado 59). […] 48. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en esta materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada uno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal, designar los tribunales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables. A este respecto, la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la de los recursos similares de Derecho interno (principio de equivalencia) y no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea (principio de







efectividad) (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de febrero de 2015, Baczó y Vizsnyiczai, C-567/13, EU:C:2015:88, apartados 41 y 42 y jurisprudencia que allí se cita)”.

CUARTO: Contenido del control de abusividad.El control de abusividad de las cláusulas de contratos con consumidores es doble, como bien refleja el artículo 80.1 TRLGDCyU:Por un lado, el llamado control de transparencia, que a su vez presenta una doble dimensión: Según establece el artículo 5 de la Directiva, “en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la presente Directiva”. Como dice el Informe de la Comisión nº 248, de 27 de abril de 2000 (IC 2000), “el principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva.En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3). El considerando n° 20 establece que «los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al consumidor».El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.El antiguo segundo apartado del artículo 5 preveía que «con independencia de su conformidad o no conformidad a derecho, las cláusulas que no hayan sido objeto de negociación por separado sólo se considerarán aceptadas por el consumidor cuando éste haya tenido la posibilidad de tener conocimiento real de las mismas antes de firmar el contrato». El Consejo, aunque favorable a la atribución de tal derecho al consumidor, consideró que esta no correspondía al marco jurídico de la Directiva 93/13/CEE , sino a las normativas nacionales que rigen la celebración de los contratos”.Se trata, pues, de un doble control, de incorporación y de comprensibilidad real.Precisamente por la razón de que la protección al consumidor se extiende tanto a los contratos de adhesión o que contengan condiciones generales como a aquellos otros distintos, siempre que se trate de cláusulas no negociadas individualmente, tal control de inclusión, dicho control, en el Derecho Interno, se despliega en una doble vertiente: el control de incorporación previsto en el artículo 7.a) en relación con el artículo 5, ambos de la LCGC, para el ámbito de los contratos con condiciones generales de la contratación, y la expresa previsión del doble control de transparencia establecido en el artículo 80.1 TRLGDCyU, según el cual, “en los







contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.Dicho de otro modo, no basta con que la cláusula en cuestión sea clara, en el sentido de que pueda ser entendida tras su lectura, sino también que sea comprensible, en el sentido de que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (IC 2000) o, dicho de otra manera, que el consumidor conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (SSTS de 14 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013).Por otro lado, el llamado control de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones:En nuestro Derecho interno, el artículo 82.1 TRLGDCyU, que traspone casi literalmente el artículo 3.1 de la Directiva, dispone que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.El hecho de que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor (STS de 9 de mayo de 2013).Para ser consideradas abusivas las cláusulas negociadas, son necesarios los siguientes requisitos: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas, sin negociarse de forma individualizada; b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor.Para determinar si una determinada cláusula es o no abusiva habrá que estar a la noción y criterios ya expuestos en el fundamento jurídico segundo.

QUINTO: Control de abusividad de cláusulas sobre elementos esenciales del







contrato.Según establece el artículo 4.2 de la Directiva, “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. La primera cuestión es delimitar que debe entenderse por tales cláusulas.Así, según resulta de las consideraciones del IC 2000, se entienden por tales las cláusulas que se refieren de manera clara y comprensiva a la definición del objeto del contrato y las que se refieren exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución por una parte, y los servicios o o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Es más, el IC 2000 precisa que “las cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva”.Por su parte, el TJUE consagra que las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan (véanse, en este sentido, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 34, así como la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 49). En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», a efectos de la citada disposición (sentencias Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 50, y Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 54).En el ámbito de nuestro Derecho interno, la STS de 9 de mayo de 2013, tras poner de manifiesto la división doctrinal existente acerca de esta noción, concluye que el criterio distintivo es que tales cláusulas son descriptivas o definidoras del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen, o bien que afecten al método de cálculo o modalidades de modificación del precio, adoptando el criterio seguido por el IC 2000. Sentado lo anterior, según la jurisprudencia del TJUE, en relación con tales cláusulas cabe en todo caso el doble control de transparencia ( incorporación y comprensibilidad real).Así, como declara la STJUE de 23 de abril de 2015 (con cita de otras), dicho control deberá constar que “la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él”.







De igual modo, la aplicación del doble control de transparencia es cuestión pacíficamente admitida en nuestra jurisprudencia, (SSTS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, por todas)Sin embargo, en relación con un posible control de contenido (abusividad propiamente dicha) de las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato, la cuestión es controvertida.Así, la STS de 9 de mayo de 2013, con cita de la STS de 18 de junio de 2012, razona que “196. de lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato; b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone”.Pese a ello, las razones que justifican el control de contenido de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato son las siguientes:Así, para empezar, siguiendo una interpretación gramatical de la norma de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil, que tiene carácter preferente (STS 133/2007 de 13 febrero), el artículo 4.2 de la Directiva excluye tal control respecto de dichas cláusulas siempre que se redacten de manera clara y comprensible, luego, en sentido contrario, si no se redactan de manera clara y/o comprensible, cabe ese control de contenido. Así se infiere también de la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, cuando razona (fjº 32) que “se desprende por tanto del propio tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva, como ha señalado la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, que no puede considerarse que esta disposición defina el ámbito de aplicación material de la Directiva. Por el contrario, las cláusulas contempladas en dicho artículo 4, apartado 2, que están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva, sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible”.A continuación, y aquí entendemos que las SSTS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y las posteriores yerran, lo cierto es que la falta de claridad y comprensibilidad real de la cláusula en cuestión no es lo que determina su carácter abusivo, el cual viene dado, única y exclusivamente, porque cause, en perjuicio del consumidor y contra las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. La abusividad que declara el Tribunal Supremo sobre determinadas cláusulas por no superar el doble control de transparencia es, simple y llanamente, el efecto de la no incorporación que el artículo 7 de la LCGC establece para los contratos de adhesión o que contengan condiciones generales, según el cual, “no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a







la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”. En cambio, dicho efecto de no incorporación no se establece expresamente en el TRLGDCyU.Si se aplica la doctrina del Tribunal Supremo se producirían las siguientes consecuencias: A) no cabría la nulidad – el efecto de no incorporación – para aquellas cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores que no se inserten en un contrato de adhesión o no estén destinadas a ser incorporadas por el profesional a una pluralidad de contratos (es decir, condiciones generales de la contratación), que no superasen el doble control de transparencia; B) Sería necesario, en todo caso, el impulso del consumidor adherente, ya elejercicio de la correspondiente acción al amparo de los artículos 9 y 10 LCGC, bien mediante la oposición de la pertiente excepción en juicio (al ser un supuesto de nulidad de pleno derecho), sin que fuese posible el examen de oficio por el Juez.Por otra parte, la jurisprudencia del TJUE avala esta interpretación. En efecto, si se atiende a la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96-14, doctrina aplicable a aquellos Estados miembros en que se haya transpuesto la exclusión del artículo 4.2 de la Directiva, la consecuencia de que una cláusula delimitadora o definitoria del objeto principal que no sea clara y comprensible no es la abusividad y eliminación de la cláusula en cuestión, sino la aplicación de la interpretación más favorable al consumidor, norma prevista en el artículo 5 de la Directiva, según el cual, “en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor”.Por otro lado, la finalidad de la exclusión del control es que las normas de reglamentación contractual orientadas a la protección de los consumidores no pueden incidir en otro ámbito jurídico-material netamente distinto, objeto de reglamentación por otras normas, la libre oferta de productos y servicios y la libre fijación de precios en el marco de una economía de mercado (STS de 18 de junio de 2012). Dicha finalidad se satisface mediante la exclusión del examen sobre la posible alteración del equilibrio objetivo entre las contraprestaciones, porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control sobre la relación calidad/precio de un bien o servicio, control que corresponde a las reglas sobre defensa de la competencia y competencia desleal si, por posibles pactos colusorios, no existe una auténtica competición entre los empresarios oferentes de productos o servicios, que convierten a un determinado bien o servicio en un abuso (fijación concertada de precios o abuso de posición dominante en el mercado).Sin embargo, si una cláusula relativa al objeto principal del contrato o a la relación entre contraprestaciones (en la mayor parte de los casos la controversia versará sobre el precio) no ha sido redactada de forma clara y/o comprensible, ello sólo puede obedecer a la finalidad (contraria a la buena fe) de hacer creer al consumidor que la prestación que debe satisfacer a cambio de la que recibe por el profesional no es la realmente contratada, sino otra distinta y más ventajosa para el profesional, que altera la relación calidad/precio del bien o servicio y ello con el fin de que el consumidor preste su consentimiento y se vincule al contrato o bien que







el reparto de los riesgos del contrato (en los contratos de tracto sucesivo o cumplimiento diferido) es más equitativo de lo que realmente es, a fin de precaverse frente a los azares de los elementos fácticos variables que inciden en el desenvolvimiento de la relación contractual, minimizando los eventuales perjuicios para el profesional y maximizando, en consecuencia, los que debe soportar el consumidor, en definitiva, si se altera el equilibrio subjetivo entre las contraprestaciones esenciales del contrato, entonces sí cabe un control de contenido tras el cual se declare la abusividad de la cláusula en cuestión, pues no deja de ser, en definitiva, una ruptura subjetiva provocada por el profesional y perjudicial para el consumidor, contraria a la buena fe. En definitiva, no deja de ser un supuesto de vicio del consentimiento, al tratarse de una información engañosa o viciada que provoca un error en el otro contratante que le induce a celebrar el contrato, que es objeto de protección genérica a través de las normas generales de los contratos (artículos 1.256, 1.258, 1.261 y 1.262 a 1.270 del Código Civil en relación con los artículos 1.300 a 1.314 del Código Civil) y nada impide que se pueda establecer una reglamentación específica, más severa, para un determinado tipo de contratos, aquéllos que se celebran entre un profesional y un consumidor. Nótese, además, que, frente a la argumentación de un sector doctrinal, que entiende que sobre los elementos esenciales del contrato no hay adhesión, sino consentimiento, por lo que no puede haber control, las cláusulas abusivas pueden perfectamente aparecer en supuestos distintos de la contratación en masa (contratos de adhesión o que contengan condiciones generales), como se ha repetido hasta la saciedad.Por último, existe un hecho objetivo: No se ha producido la transposición a nuestro Derecho interno de la norma contenida en el artículo 4.2 de la Directiva.En estas circunstancias, la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de España, constató esta falta de transposición, razónó que la Directiva 93/13/CEE es una norma parcial y de mínimos por cuanto tiene por objeto la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en materia de protección de consumidores y, además, reconoce a éstos la posibilidad de garantizar una protección más elevada, conforme a su artículo 8, que este artículo 8 se extiende también a la norma del artículo 4.2, porque ésta norma no fija el ámbito material de la Directiva y declaró que “1º Los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible; 2º Los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13 según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y,







por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible”.En conclusión, con fundamento en la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho interno, en todas las materias que son de su competencia y la eficacia vinculante de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al realizar su labor de interpretación y aplicación uniforme del Derecho Europeo en el conjunto de los Estados Miembros (artículo 267 TFUE), este pronunciamiento del TJUE es obligatorio para los Jueces y Tribunales Españoles y goza de superioridad frente a las sentencias del Tribunal Supremo, lo que autoriza a que, declarada la abusividad de una cláusula definitoria del objeto principal o relativa a la relación entre precio y contraprestación, el Juez la deje sin efecto y deduzca todas las consecuencias que su Derecho Nacional establezca para que no vinculen al consumidor.

SEXTO: Efectos de la declaración de abusividad. Según establece el artículo 6.1 de la Directiva, “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.Por su parte, el artículo 83 TRLGDCyU dispone que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.Aunque durante un tiempo, ha existido controversia sobre la posible integración del contrato mediante la aplicación de normas jurídicas dispositivas, o el establecimiento mediante normas jurídicas de un efecto distinto a la falta de vinculación, la jurisprudencia del TJUE es taxativa y de ella se pueden extraer los siguientes pronunciamientos relevantes: A) La cláusula declarada abusiva no vincula al consumidor (SSTJUE de 27 de juniode 2000, asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98; 21 de noviembre de 2002, asunto C-473/00; 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05; 4 de junio de 2009, asunto C-243/08; 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08; 14 de junio de 2012, asunto 618/10; 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13; entre otros), lo que significa que no produce ningún efecto, con lo cual ni el profesional ni tiene derecho ni el consumidor está obligado a cumplir los deberes que resulten de tal cláusula.B) El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante dela supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (SSTJUE de 14 de junio de 2012, asunto 618/10; 30 de mayo de 2013, asunto C-488-11; 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13).C) Los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación lacláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes







para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma (SSTJUE de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05; 4 de junio de 2009, asunto C-243/08; 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08; 14 de junio de 2012, asunto 618/10; 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13).D) El Derecho interno no puede impedir que el Juez nacional deje sin aplicación lacláusula abusiva (SSTJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13; 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13).La controversia (pendiente de decisión por el TJUE a fecha de esta resolución), se centra en la eficacia ex tunc (desde la constitución de la obligación) o ex nunc (para lo sucesivo) de la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión (nulidad parcial), principalmente en dos tipos de cláusulas, por la trascendencia material de las mismas, la cláusula “suelo”, por la afectación al patrimonio de las entidades bancarias (que estarían obligadas a devolver dinero a los clientes) y la cláusula de vencimiento anticipado, porque incide directamente sobre la vida del contrato.Los argumentos que se emplean para sostener la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho no son válidos.En efecto, la STS de 9 de mayo de 2013 tiene un ámbito material netamente distinto, el ejercicio de una acción colectiva de cesación al amparo del artículo 12 LCGC, según el cual, “la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz” y obra en consecuencia con los postulados de la norma, es decir, eliminación de la cláusula en cuestión y prohibición de emplearla en lo sucesivo, determinando que no pueda producir efectos, en concordancia con lo anterior, a partir de la fecha de su dictado. Cualquier otro razonamiento contenido en la misma es “obiter dicta” y no “ratio decidendi”.Por su parte, la STS de 8 de septiembre de 2014, ésta sobre una acción individual de nulidad, declara expresamente su incompetencia para pronunciarse sobre la cuestión al decir que “esta Sala no ha podido entrar en la incidencia de la declaración de abusividad y el régimen jurídico aplicable a la relación contractual, particularmente a los efectos sobre el contrato a raíz de la ineficacia de la cláusula declarada abusiva, dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia, (bajo el imperio del principio dispositivo), quedando, por tanto, firme”.Al igual que la citada STS de 9 de mayo de 2013, la STS de 24 de marzo de 2015 tiene un ámbito material netamente distinto, el ejercicio de una acción colectiva de cesación, por lo que son aplicables los mismos argumentos ya expuestos más arriba.De este modo, los pilares en los que se sustenta la STS de 25 de marzo de 2015, para declarar la existencia de doctrina jurisprudencial - “cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio(sic) de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de







dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013”, no existen en realidad y es la primera sentencia que declara la eficacia retroactiva limitada de la nulidad de una cláusula suelo en una acción individual de nulidad por abusividad.Respecto de los argumentos de esta última sentencia, son erróneos porque se apoyan en sentencias que deciden sobre una acción completamente distinta, la de cesación, y no la individual de nulidad; así lo pone de manifiesto el voto particular formulado en esta última sentencia.Por último, la STS de 23 de diciembre de 2015, a propósito de la cláusula de vencimiento anticipado, razona que, declarada la nulidad e inaplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, por abusiva, lo correcto es aplicar la norma del artículo 693.2 LEC (el prestamista puede declarar el vencimiento anticipado de la totalidad en caso de incumplimiento del pago de tres cuotas y acudir a la ejecución hipotecaria), señalando que “declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas. 6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor. Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses







estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario. Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. 7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013 (RCL 2013, 718) , que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados”.Para empezar, como pone de manifiesto el brillante y acertado voto particular, la aplicación del artículo 693.2 LEC en sustitución de una cláusula de vencimiento anticipado abusiva, supone una integración contractual prohibida a tenor de la jurisprudencia del TJUE anteriormente citada. Los demás argumentos constituyen simples consideraciones “de lege ferenda” y razones económicas que no tienen cabida (como ya se declarara en otras sentencias para deducir el efecto contrario) en el ámbito jurídico-contractual; es más, las propias instituciones de la Unión Europea y el TJUE en particular han puesto de relieve precisamente lo contrario, esto es, lo inadecuado de mantener un proceso como la ejecución hipotecaria carente de las más mínimas garantías para el consumidor. Asimismo, el hecho de que las entidades prestamistas (bancos, financieras, etcétera) vean reducida su tutela judicial a los procesos declarativos las sitúa al mismo nivel que el resto de personas físicas y jurídicas que actúan en el tráfico y que deben acudir, para lograr la satisfacción de sus derechos, a la vía judicial declarativa para que, tras un proceso con respeto a los principios de inmediación, contradicción, ausencia y defensa, se dicte una sentencia que les reconozca su derecho; lo contrario sí que supone una discriminación carente de fundamento







(baste el ejemplo de los títulos-valores, pese a la finalidad de agilidad y rapidez del crédito mercantil que cumplen y su fuerza, son objeto de reconocimiento y tutela a través de un proceso declarativo especial, no de una ejecución directa). Por otra parte, la misma norma del artículo 693 LEC constituye un elemento extraño en la regulación de la ejecución hipotecaria, inadecuado, pues su lugar natural sería en una norma de Derecho sustantivo, reguladora de las especialidades de los préstamos con garantía hipotecaria, como ya se ha hecho para otro tipo de contratos como es el caso del artículo 11 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles - “los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago”-, actuación legislativa deseable, por otra parte, habida cuenta de que el acceso a la vivienda es un derecho constitucional (artículo 47 CE) y constituye un auténtico bien de primera necesidad (artículo 128 CE). Asimismo, el hecho de que se elimine el proceso de ejecución hipotecaria, con las ventajas de rehabilitación del crédito, no supone ningún perjuicio para el deudor consumidor, pues dicha norma, como ya se ha expuesto, puede establecerse en su ámbito sustantivo natural y, aun sin hacerse (todo lo cual es decisión del legislador), aún le resta a aquél la regla especifica del tercer párrafo del artículo 1.124 del Código Civil - “el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo” -, norma que, atendiendo al espíritu y finalidad de la Ley (artículo 3 del Código Civil) y por identidad de razón con otras como el citado artículo 11 LVPBM, supondría la facultad del juez de rehabilitar el préstamo con el establecimiento de nuevos plazos en ciertas condiciones y para determinados casos. Por último, la propia hipoteca no deja de ser un derecho real de garantía que sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que recae a la satisfacción del crédito en caso de incumplimiento mediante su realización forzosa, con preferencia (salvo los supuestos especiales de prelación de créditos) a los demás acreedores del deudor, y cualquiera que sea su dueño actual, con lo cual, no le es necesario, para desplegar su especial eficacia protectora del crédito, un procedimiento ejecutivo especial que, además, carece de las mínimas garantías de audiencia para el contrario que sí se establece en los procesos declarativos.Sentado lo anterior, las razones jurídicas que apoyan la eficacia ex tunc de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas son las siguientes:1ª) En Derecho de contratos, declarada la nulidad de pleno derecho parcial, el efecto es la ineficacia de la obligación o deber de que se trate desde la constitución de la misma, esto es, desde la perfección del contrato, como si nunca se hubiera pactado (SSTS de 11 de febrero de 2003 y 15 de noviembre de 2011). Así resulta de los artículos 1.303, 1.307 y 1.308 del Código Civil, régimen de ineficacia que es aplicable tanto a los casos de nulidad plena como de nulidad parcial y a la resolución contractual, a salvo los supuestos de relaciones duraderas consumadas, en todo o en parte -contratos de tracto sucesivo- (SSTS de 10 de julio de 1998, 28 de febrero de 2002 y 6 de noviembre de 2009).2ª) Como se trata de nulidad parcial, debe conservarse el contrato, siempre que éste pueda subsistir sin la cláusula declarada nula. De lo contrario, el contrato es







nulo y se producen en su integridad los efectos previstos en los artículos 1.303, 1.307 y 1.308 del Código Civil.3ª) Cualquier otra interpretación vulnera de plano la norma del artículo 6.1 de la Directiva, sobre el efecto de no vinculación al consumidor, que es clara, directa y terminante, y la jurisprudencia del TJUE, sobre su sentido, la cual declara que “si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, esa facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo mencionado en el artículo 7 de la Directiva, ya que tal facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales la inaplicación pura y simple de tales cláusulas abusivas a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito [TJCE 2012, 143] , EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai [TJCE 2014, 105] , EU:C:2014:282, apartado 79; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11; 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13; 21 de abril de 2016, asunto C-377-14).4ª) La única libertad que otorga la Directiva a los Estados miembros en esta materia es la configuración jurídica concreta que, según las normas propias de los ordenamientos internos, deba adoptar el efecto de no vinculación al consumidor.5ª) El establecimiento de límites a la retroactividad [limitación de la restitución a las sumas cobradas en exceso desde la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013, en el caso de la cláusula suelo] o, dicho de otra manera, la limitación de la ineficacia ex tunc (desde la constitución de la obligación) de una cláusula nula, constituye una sanación o confirmación parcial del contrato, pues se da carta de naturaleza a la aplicación de la cláusula durante el tiempo transcurrido desde la perfección del contrato hasta la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013, lo que, en la práctica, supone la aplicación de la figura jurídica de la anulabilidad, y se trata, por tanto, de la aceptación de que, durante un tiempo, el consumidor estaba jurídicamente obligado a satisfacer más cantidad de dinero de la que debía (en el caso de la cláusula suelo).

SÉPTIMO: Condición de consumidor.En el presente caso, queda suficientemente acreditada la condición de consumidores de los actores, habida cuenta de que el bien que se hipoteca constituye una vivienda, el préstamo se destina, al menos en parte, según la escritura (documento 1), a la cancelación de la hipoteca sobre aquélla, no consta la existencia de arrendatarios u ocupantes distintos de los actores y éstos, dada su condición profesional, él como empleado asalariado de una empresa de trabajo temporal (documentos 2 y 3) y ella como empleada de un supermercado (acude al acto de la vista con el uniforme de trabajo) difícilmente van a poder aplicar el dinero prestado a la realización de una actividad empresarial, profesional, industrial o comercial ni tampoco tener su vivienda habitual en lugar distinto de aquella que se hipoteca, todo lo cual lleva a pensar, más allá de cualquier duda razonable, que el fin del préstamo tuvo por objeto la cobertura de las necesidades vitales personales de los actores.







OCTAVO: Limitación al tipo de interés variable. El tipo de interés es el ‘precio’ que cobran las entidades de crédito por dar un préstamo. Este interés (remuneratorio) se calcula aplicando un porcentaje o tipo sobre el capital pendiente de devolución en cada momento. Las entidades son libres para establecer el tipo de interés que deseen, aunque tienden a reducirlo si el préstamo hipotecario tiene buenas garantías (por ejemplo, que sea sobre la vivienda habitual) y si su importe es claramente inferior al valor teórico del bien hipotecado. El tipo de interés puede ser fijo o variable, según se mantenga constante o no a lo largo de la vida del préstamo.En la modalidad de interés variable, el tipo se va modificando a lo largo de su período de amortización, en función de la evolución futura del índice o tipo que se tome como referencia, es decir de un indicador que refleja el precio del dinero en el mercado. El tipo de interés variable se suele expresar como la suma de ese índice de referencia y un porcentaje (margen o diferencial) constante.Si se establece que el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior a un determinado porcentaje, en el caso de que, por variación a la baja del índice de referencia, éste sólo o la suma de éste más el diferencial constante fuera inferior, se trata de una cláusula suelo. A la inversa, si e establece que el tipo de interés aplicable no podrá ser superior a un determinado porcentaje, en el caso de que, por variación al alza del índice de referencia, éste sólo o la suma de éste más el diferencial constante fuera superior, se trata de una cláusula techo.

NOVENO: Naturaleza.Se considera que la cláusula de limitación al tipo de interés variable tiene la naturaleza de cláusula no esencial del contrato ni reguladora del equilibrio entre precio y contraprestación, por lo siguiente:1ª) Si se observa con detenimiento, la cláusula de limitación al tipo de interés variable constituye, en sí misma, un método de cálculo del precio del contrato, porque con ella se trata de precisar, con la periodicidad que pacte el contrato sobre la revisión del tipo de interés, cuál será el tipo de interés concreto que constituye el precio del contrato. Actúa del mismo modo que aquellas cláusulas por las que se bonifica el tipo de interés a pagar, esto es, se reduce a condición de que se contraten otros productos con la entidad prestamista, o la cláusula que establece que si desaparece el índice de referencia principal establecido (Euribor) sea sustituido por otro distinto que se use en el mercado financiero.2ª) No es cláusula definitoria del contrato porque, en sí misma, no establece uno de los elementos del contrato, esto es, el precio o remuneración del precio, el cual ya está definido en otra cláusula, aquella por la que se establece que el prestatario deberá pagar un interés variable, consistente en un el interés del Euribor (índice de referencia) más un tipo fijo. La esencia del contrato consiste en la entrega de una suma de dinero (prestación del prestamista) a cambio de su devolución periódica (obligación esencial del prestatario) a lo largo de un período de tiempo (plazo) más el pago del interés variable (contraprestación o precio, a cargo del prestatario) con garantía de satisfacción del crédito mediante la realización forzosa de un bien inmueble (la hipoteca), negocio jurídico accesorio.3ª) Si se declara la nulidad de dicha cláusula por los Tribunales, la misma se tiene







por no puesta sin que afecte a los elementos esenciales del contrato, esto es, a la entrega del capital y al pago de intereses, que subsisten aplicándose el interés variable puro al tipo pactado; en otro caso, si fuera cierto que afecta al objeto principal o a la adecuación entre las prestaciones principales recíprocas, la nulidad conllevaría inexorablemente que no pudieran exigirse intereses remuneratorios por el prestamista. En todo caso, aunque se sostenga que es cláusula definitoria del contrato, al tratarse de un contrato con condiciones generales, en cuanto está dispuesta la cláusula con el fin ser utilizada en una pluralidad de contratos, a efectos prácticos y por lo ya expuesto en razonamientos anteriores, el examen es el mismo y las consecuencias no pueden ser distintas, en caso de apreciarse la abusividad.

DÉCIMO: Cláusula litigiosa.En el contrato de préstamo garantizado con hipoteca, dentro del apartado relativo a las cláusulas financieras, se establece, como cláusula TERCERA BIS – tipo de interés variable-, entre otras muchas referentes al tipo de interés a pagar por el prestatario, que “Finalizado el período de aplicación de intereses a tipo fijo señalado en la cláusula TERCERA, a efectos de la aplicación del tipo de interés, se subdivirá el plazo del préstamo en tantos períodos de interés fijo sucesivos ANUALES como AÑOS medien entre el final del período inicial y el vencimiento del préstamo. A cada uno de los sucesivos períodos de interés, se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia 1,10 puntos, sin realizar en el mismo ningún ajuste o conversión; el tipo resultante se devengará, liquidará y pagará con la periodicidad establecida en la cláusula TERCERA. En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual [...]”.En lo relativo a su naturaleza de cláusula no negociada individualmente, no ha quedado demostrado, por falta absoluta de prueba, que el consumidor tuviera posibilidad real de influir en la supresión o modificación de la cláusula en cuestión. Así, la testifical -única prueba propuesta- del director de la sucursal bancaria ha sido poco convincente, pues, a preguntas concretas sobre el caso litigioso, se ha limitado a responder de forma evasiva, con respuestas genéricas como “siempre informo del tipo de interés”, “siempre he informado de la suelo y de la techo” y “seguro que sí le dio oferta vinculante, porque siempre se hace”, “seguramente sí le dí más posibilidades, pero ésta era la más ventajosa”. Es más, no consta prueba alguna de la entrega del folleto informativo y de la oferta vinculante, requisitos de información cuya obligación pesa sobre la entidad bancaria, según la normativa de aplicación al caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, con lo cual, por más información oral que se le pudiera ofrecer al consumidor, lo cierto es que, sin este tipo de información escrita, difícilmente puede el consumidor gozar de tiempo para reflexionar y alcanzar adecuada comprensión del contrato que se le propone.Por otra parte, tampoco existe prueba de la obtención por el consumidor de contrapartidas apreciables en su beneficio como contraprestación por la inserción de la cláusula en cuestión (SSTS nº 265/2015 de 22 de abril y 364/2016 de 3 de junio)-Por otra parte, en contra de los argumentos de la entidad prestamista y







parafraseando la STS de 9 de mayo de 2013, no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario y tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.En lo relativo al doble control de transparencia, la cláusula en cuestión no supera el control de comprensibilidad real, porque A) se inserta de forma conjunta las cláusulas suelo y techo y como aparente contraprestación; B) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; C) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, D) se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; E) si bien se distingue claramente el periodo durante el que se va a aplicar un interés fijo y aquel en el que regirá un interés variable, no sucede lo mismo con la definición de este último, porque no se limita a establecer el tipo de referencia y el marginal, sino que añade una llamada “tasa de bonificación”, que varía en función de los productos y servicios bancarios que la parte prestataria tenga suscritos con el Banco, extendiéndose en una prolija explicación, con remisión a unos anexos; F) pese a tan extensa relación de posibles bonificaciones condicionadas al mantenimiento de otras operaciones con el Banco (cuenta corriente, tarjeta de crédito, banca a distancia y domiciliación de nómina; y tarjetas de crédito, domiciliación de recibos y seguro multirriesgo del hogar), resulta que al final el interés variable no puede bajar del 3,50%; G) No se pacta correlativamente un máximo de interés variable (el denominado “techo”) propiamente dicho, sino que únicamente se establece un límite al interés garantizado hipotecariamente respecto a terceros.En lo relativo a su abusividad, examinada la cláusula en cuestión, la naturaleza del contrato en el que se inserta (préstamo bancario), las partes intervinientes (un profesional bancario que conoce a la perfección el mercado del dinero e incluso tiene posibilidad de influir en el mismo como actor principal, por un lado, y un consumidor no versado en la materia, por otro), el objeto a que se destina la prestación (la adquisición de vivienda habitual), las garantías establecidas (hipoteca inmobiliaria, que sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida), se llega a la conclusión de que la misma produce un desequilibrio en el reparto de los riesgos, riesgos que son impuestos por el profesional (precio variable cuya cuantía concreta depende de la evolución del mercado en momentos dados a lo largo de la consumación del contrato) en perjuicio del consumidor, porque, aunque se presenta como un préstamo a tipo de interés variable, que el consumidor puede esperar razonablemente que le beneficie ante las bajadas de los tipos de interés de los mercados, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las







expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. En consecuencia, apreciada la abusividad de la cláusula, el efecto en el proceso declarativo es la no vinculación al consumidor, de modo que se declara nula de pleno derecho, se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de dicha cláusula en lo sucesivo, y la entidad está obligada a restituir al consumidor, bien directamente, bien por compensación con el capital al ser ambas deudas líquidas, vencidas y exigibles, de acuerdo con el artículo 1.196 del Código Civil, razón por la que no se puede compensar con los intereses remuneratorios aún no devengados, la suma consistente en la diferencia entre lo que pagó (los intereses mensuales efectivamente exigidos y abonados) y lo que debió pagar (intereses mensuales conforme al índice de referencia más el tipo fijo en función de los períodos de amortización establecidos en el contrato), desde la perfección del contrato (otorgamiento de escritura pública) cuya liquidación concreta se puede reservar para la fase de ejecución forzosa de la sentencia, conforme al artículo 219 LEC, al estar perfectamente definidas las bases para su cálculo. Ahora bien, en el proceso civil rige el principio dispositivo (artículo 216 LEC), por lo que, conforme a lo pedido por la parte actora, la condena de la entidad bancaria se limita a la restitución de la suma consistente en la diferencia entre lo que pagó (los intereses mensuales efectivamente exigidos y abonados) y lo que debió pagar (intereses mensuales conforme al índice de referencia más el tipo fijo según las reglas establecidas en el contrato), desde el día 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia.

Doctrina de los actos propios.La demandada sostiene, en último lugar, que los actores, desde el año 2008, abonaron las cuotas mensuales, incluido el porcentaje correspondiente a la aplicación de la cláusula declarada abusiva, sin queja ni protesta alguna pese a ser conocedoras con plenitud de la cláusula, su significado y su trascendencia en la vida del préstamo.Sin embargo, dichos argumentos deben rechazarse en su integridad, por dos razones:A) No ha quedado en absoluto demostrado que los actores supieran la existencia,significado y trascendencia en la vida del préstamo de la cláusula en cuestión.B) Como ha sentado pacíficamente la Audiencia Provincial de Córdoba entre otraslas SAP Córdoba, Sección 3ª, de 15 de marzo de 2010, 11 de octubre de 2012, y la SAP Córdoba, Sección 1ª, de 29 de abril de 2013) a propósito de las comisiones bancarias y por identidad de razón con las cláusulas contractuales, “no hay aceptación tácita o acto propio, pues la doctrina que desarrolla tales conceptos no es aplicable en beneficio de una entidad que tiene que cumplir con normas de carácter imperativo (Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y Orden y Circular antes citadas) [en el litigio, las normas imperativas del TRLGDCyU y LCGC], y si no lo hace, no puede suplirse ese incumplimiento con el hecho de que el cliente no reclame, máxime cuando normalmente éste se encuentra respecto de la entidad en una situación de relevante dependencia financiera”







UNDÉCIMO: Costas.De conformidad con el artículo 394.1 LEC, “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”, de modo que procede imponer las costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de legal y pertinente aplicación

EN VIRTUD DE LA AUTORIDAD CONFERIDA POR EL PUEBLO ESPAÑOL Y EN NOMBRE DEL REY

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Gómez Gutiérrez, en nombre y representación deDONADL y MCGR, contra la entidad bancaria UNICAJA BANCO, SA:

A) Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de lacláusula TERCERA BIS – limitación del tipo de interés variable al 3,50%-, inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de abril de 2008, otorgado ante el Notario don Francisco Candil Bergillos, del Ilustre Colegio de Sevilla, entre la entidad bancaria Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda,Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA), por un lado, y don ADL y MCGR lacual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicaciónde dicha cláusula en lo sucesivo.

B) Debo CONDENAR y CONDENO a la demandada, la entidad bancaria UNICAJABANCO, SA, a pagar al actor la suma consistente en la diferencia entre lo que pagó (los intereses mensuales efectivamente exigidos y abonados) y lo que debió pagar (intereses mensuales conforme al índice de referencia más el tipo fijo en función de los períodos de amortización establecidos en el contrato), desde el día 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia.

C) Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos de su razón con inclusión de la original en el Libro de Sentencias, y notifíquese la misma a las partes, en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que la misma NO ES FIRME y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES, para lo cual es requisito necesario la constitución de un depósito de







CINCUENTA EUROS conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; mediante ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, salvo que tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, no admitiéndose a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACI ÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. JUEZ que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-

“En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)”

. Permite la verificación de la integridad de unacopia de este documento electrónico en la dirección: https://ws121.juntadeandalucia.es/verifirmav2/






Cláusula Suelo | Swap | Productos Estructurados | ADS Abogados · FIRMADO POR FRANCISCO JOSE...

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