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Derecho Administrativo II ― Eduardo Cordero
29 de agosto de 2013
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
[Se realiza una presentación previa de un grupo de alumnos respecto de la «Consulta
Indígena y Proyectos Mineros»]
***
Una de las herramientas fundamentales del curso será el Aula virtual. Se preguntará
solamente lo que se encuentre en el programa ―independiente de si se pase o no en
clases―, ya que el cedulario se basará en él. También todo el material complementario
estará contenido en el Aula Virtual.
Evaluaciones:
a) Prueba escrita el día 12 de septiembre.
b) Prueba escrita y trabajo grupal el día 15 de octubre.
c) Prueba solemne oral.
d) Examen oral
***
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
«La Detención de una persona por la fuerza pública constituye un acto administrativo». ¿Esa
afirmación es falsa o verdadera? El curso se refiere a la actuación de la administración, pero
hay que tener presente que al referirse a la actuación de la administración, uno se refiere a
una gran pluralidad de actos.
Por lo demás, dichos actos son de la más diversa naturaleza, ya que los órganos de la
Administración dictan normas, actos de autoridad ―expropiación de un bien inmueble―,
pueden dictar una sanción ―cierre de un establecimiento comercial―, dan prestaciones
públicas ―en materia sanitaria o educativa―, por lo que la actividad de la Administración
ES MÚLTIPLE, VARIADA Y HETEROGÉNEA.
Uno podría decir en sentido amplio que toda actividad que realice un órgano de la
Administración es una actividad administrativa, por lo que la detención de un
delincuente constituye una actividad administrativa. Sin embargo, podemos hacer una
distinción:
1. ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN: La forma alude a la ritualidad y
al «ropaje» que tiene la Administración. Desde este punto de vista, a nosotros nos
interesan lo siguiente:
Derecho Administrativo II ― Eduardo Cordero
29 de agosto de 2013
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
El procedimiento: En el Derecho administrativo hay formas para poder emitir
los actos. Y el procedimiento da lugar a un acto formal denominado acto
administrativo.
Emparentado está el contrato administrativo, que también es una actuación formal. La
forma es común a todo. El ejercicio de las potestades públicas tiene un cauce
denominado procedimiento, que finalmente aflora en un acto administrativo. Entonces,
la detención de un delincuente no es un acto formal, sino material.
Los actos formales producen sus efectos en el ámbito jurídico ―crean, modifican y
extinguen situaciones jurídicas― y luego tendrán resultados en la realidad. Allí opera la
ejecución material. La gran mayoría de los actos de los órganos de la administración se
encuentran antelados por una acción formal, pero no siempre.
Esta distinción tiene su importancia:
Una persona que cometió un delito flagrante, es detenida por Carabineros y es
colocada a disposición de la justicia.
Llega la autoridad sanitaria y ordena el cierre de un establecimiento por razones
sanitarias. La persona puede impugnar dicho acto y solicitar su nulidad por
ilegalidad.
Pero, ¿puede anularse una detención? No puede, porque la nulidad solo se aplica a los
actos formales. Las actuaciones materiales no se anulan.1
Cuando uno habla de actos administrativo se habla de actos formales, no materiales.
En la práctica, como el acto es formal debe tener un «traje» que será un decreto supremo
si emana del Presidente de la República o una resolución si emana de cualquier otra
autoridad. También pueden dictar decretos supremos los Ministros por orden del
Presidente de la República [Delegación de firma]
Sin embargo, la ley se queda corta, porque hay actos que no son ni decretos supremos ni
resoluciones como el caso de los decretos alcaldicios y los oficios ordinarios.
2. ACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN: Se refiere al contenido de la
actividad.
1 Si la municipalidad tala las ramas de los árboles de un sector y luego de una impugnación, la
Administración dispone que dicha actividad no era procedente. ¿Se puede anular esa actuación?
Derecho Administrativo II ― Eduardo Cordero
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Ejemplo: La Administración presta servicios educacionales. Esa actividad tiene un
nombre: actividad prestacional o actividad de servicio público.
La Administración también debe velar porque las personas o sujetos realicen su
comportamiento de acuerdo a ciertas normas. Debe garantizar la seguridad pública y no
puede permitir que cierto producto se comercialice sin que se respeten las normas
sanitarias, por ejemplo. Ahí la autoridad no está dando prestaciones, sino que controla,
fiscaliza y sanciona. Esa actividad se denomina «actividad de ordenación» y que en
literatura tradicional se denomina «actividad de policía», porque son instrumentos, en
virtud de los cuales, la Administración limita los derechos de las personas con la finalidad
de garantizar el orden público.
Puede suceder que la Administración quiera que se realicen ciertas conductas, pero la
entregan a los particulares. En el área educacional, deportiva o cultural ocurre bastante y
habla de «actividad de fomento», la cual puede estar orientada, por ejemplo, a un
beneficio tributario.
En síntesis la actividad material puede dividirse en:
a) Actividad prestacional
b) Actividad de ordenación
c) Actividad de fomento
EL programa se divide en tres grandes tópicos:
a) Acto y procedimiento administrativo [70% del curso]
b) Contratos administrativos
c) Actuación material
Esto nos hace concluir que la actividad material anteriormente descrita no será objeto de
estudio en la mayoría del curso.
***
CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO
¿Por qué es importante manejar un concepto de «acto administrativo»? Para determinar
el régimen jurídico aplicable, el que determina las condiciones de existencia y validez
del acto y los problemas que conlleva el vicio del acto. Sin embargo, alguien podría decir:
¿Por qué no utilizar el concepto civil de «acto jurídico»?
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Ocurre que el concepto de acto administrativo tradicionalmente fue un concepto
doctrinario o jurisprudencial, es decir, tal como ocurre en el ámbito civil.2 Esto ocurrió en
Chile, en que hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.880 del 2003 la doctrina y
la jurisprudencia ―manifestados en los dictámenes de Contraloría3― manejaban un
concepto de acto administrativo. En el derecho comparado ocurre exactamente lo
mismo. La ley de régimen jurídico actuaciones públicas no define el acto administrativo,
aunque está llena de menciones a él. Lo mismo ocurre en el caso de Italia. En Alemania, en
cambio, sí se da una definición, aunque bastante más amplia.
a) Concepto procesal
Esto derivó en intentar buscar un concepto. Se dio en comienzo un concepto amplio y
procesal: Todo acto de la Administración que presupone la existencia de una jurisdicción
contenciosa-administrativa y una jurisdicción ordinaria. Lo que no es actuación
administrativa, va a la jurisdicción ordinaria. Es un concepto competencial ―sigue
aplicándose en países como España.
Este concepto, ¿se aplica en Chile? No, porque no existen tribunales contenciosos-
administrativos. En una evolución bastante singular, los asuntos contenciosos
administrativos son de competencia de la jurisdicción ordinaria.
b) Concepto material
¿Por qué no enfocarnos en las características? Otto Mayer afirmó que el acto
administrativo es fruto de un procedimiento y es un acto autoritario, es decir, emana de
la autoridad y puede imponerse y ejecutarse de oficio. Maurice Hauriou, por otro lado,
afirmó que el acto administrativo es una decisión ejecutoria.
Se comienza a decir, bajo la interpretación de estos autores, que el acto administrativo
es:
Un acto de imperio
Se presume legal
Autoriza su ejecución de oficio, es decir, la propia autoridad puede materializar el
contenido del acto.
2 En el Código Civil no hay normas que utilicen la expresión «acto jurídico». 3 Ya que tomaba razón de los actos administrativos y en ocasiones los representaba, por
lo que tenía que manejar un concepto para poder realizar su labor.
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Sin embargo, la pregunta persiste: ¿Estas características están recogidas en Chile? Sí,
está expresamente en el artículo 3, inciso final de la Ley 19.880. Ahora bien, si los actos
administrativos se presumen legales, quien debe probar que el acto ilegal es quien lo
impugna. En sí mismo, el acto de administrativo es un acto de ejecución.4 Esto es lo
que se denomina autotutela ejecutiva.
c) Concepto del pandectismo y del conceptualismo jurídico
La «Pandecta» era la denominación griega que se le daba al Digesto, por lo que quienes
comentaban el Digesto se les denominaban pandectistas. Sin embargo, el pandectismo es
un movimiento alemán del siglo XIX que desarrolló la dogmática jurídica. Eran todos
discípulos de Savigny, pero todos eran romanisto-civilistas.
La teoría del acto jurídico y los conceptos de contrato no estaban en el Digesto, pero los
pandectistas los desarrollaron a partir de él. Esto llevó luego al positivismo. Guido
Zanobini, autor italiano, afirmó que el acto administrativo es «cualquier declaración de
voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración
pública en ejercicio de una potestad administrativa".
Ese concepto de Zanobini tuvo tal influencia que fue asumido en Italia, en España y en
Latinoamerica. Ese concepto de acto administrativo fue recogido por la Contraloría
Chilena y HOY ESE CONCEPTO ESTÁ EN LA LEY. [Artículo 3 de la ley 19.880]
4 Si la Administración establece que un edificio en malas condiciones debe ser demolido,
el acto lo ordena y lo ejecuta, sin pisar la sala de un tribunal.