PRIMERA UNIDAD :EL MATRIMONIO

C a p í t u l o 1º LA FAMILIA

1. CONCEPTO DE FAMILIA

Etimológicamente la palabra familia procede de la voz famulia que deriva de la palabra famel, que significa siervo, y del sánscrito vama, que significa hogar o habitación, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor en la casa.

Por ello es que comúnmente se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidas a la dirección del jefe de la casa.

En este mismo sentido se refiere el artículo 815 del Código Civil al expresar que " la familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos .

Desde un punto de vista jurídico, el concepto de familia se entiende como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción), a las que la ley atribuye algún efecto jurídico.

El profesor Manuel Somarriva Undurraga, la define como "conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción".

2. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA

La CPR expresa en su artículo 1º inciso 2º, que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta .

Inmediatamente surge una pregunta, ¿cuál es el alcance de esta declaración del constituyente? ¿la disposición se está refiriendo a la familia matrimonial o a la familia no matrimonial o a ambas? ¿cuál es la familia que el Estado debe proteger?

El profesor Gonzalo Figueroa Yañez, señala que la referencia que hace nuestra Constitución a "la familia", y que la protección que luego le otorga, debe entenderse hecha tanto a la familia legítima como a la familia ilegítima .

Las razones que da el profesor Figueroa, son las siguientes:

1ª El artículo 20º del Código Civil dispone que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, salvo que el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, en cuyo caso se les dará en ellas su significado legal.

2ª Al no distinguir la Constitución entre familia legítima e ilegítima, le está prohibido al intérprete hacerlo. Por consiguiente, se debe concluir que nuestra Carta Magna considera que tanto la familia legítima como la familia ilegítima constituyen el núcleo fundamental de la sociedad, y que es deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una y otra.

En el mismo sentido se pronuncia el profesor don Carlos Peña González, quien explica que el inciso 2º del artículo 1º de la Constitución fue tomado de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Sesión 191 CENC) que en su artículo 16º Nº 3 dispone que: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la Sociedad y del Estado ". Y esa disposición debe ser entendida en relación con los artículos 2º y 7º de la misma declaración que proscriben toda forma de discriminación, incluida aquella que se efectúa en razón del nacimiento.

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Por otro lado agrega que el Pacto de San José de Costa Rica establece la igualdad de todos los hijos.

La opinión contraria la sustenta Hernán Corral T., para quien, si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, éste no puede ser otro (a falta de declaración expresa en el texto o en las actas) que la familia fundada en el matrimonio, por las razones siguientes:1. La Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicitarse. El constituyente se quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial. 2. La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto se tuvo en la CENC.3. Resulta absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.

3. EL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia es una rama del derecho, y como toda rama del derecho puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo.

Desde el punto de vista subjetivo se habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.

Por su parte, desde un punto de vista objetivo, el derecho de familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia. Ferrara agrega que también deben incluirse dentro del derecho de familia las relaciones de ésta con terceros.

4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

1ª Tiene un contenido eminentemente ético.

Ello explica que en él se puedan encontrar preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles. Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 133 CC que señala que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo .

En el mismo sentido encontramos el art. 222, los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades .

2ª Todo el Derecho de Familia es una disciplina de condiciones personales o de estados (estado de cónyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.).

Estos estados son inherentes a la persona y se imponen como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales nacen o pueden nacer derechos económicos patrimoniales. Así, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo; el alimentario tiene un derecho personal o de crédito para poder exigir que el alimentante le pague la pensión, etc.

3ª En el Derecho de Familia hay un predominio del interés social sobre el individual.

5. CONSECUENCIAS QUE SURGEN DE LAS CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS2

De las características anotadas surgen importantes consecuencias, a saber:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público y, por tanto, imperativas e inderogables. Es la ley, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares.

b) El principio de la autonomía de la voluntad no juega un rol preponderante en el Derecho de Familia. Así, por ejemplo, lo establecido en el art. 149 que señala que es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones en relación a los Bienes Familiares.

c) En los derechos patrimoniales es básico el principio de la igualdad de las partes. En cambio, en Derecho de Familia hay casos en que no es así, existen relaciones de superioridad y de recíproca dependencia, llamadas derechos de potestad. Esto explica instituciones como la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica también que en el régimen de sociedad conyugal sea el marido el que administra no sólo los bienes sociales, sino también los propios de su mujer.

d) Exceptuados los derechos de potestad, los demás derechos familiares son recíprocos, por ejemplo, la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorro y de ayudarse mutuamente, de respetarse y protegerse.

e) Los derechos de familia son en sí y por regla general derechos inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho de alimentos, pues, según el art. 334 el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

f) En el Derecho de Familia los actos no están sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como, por ejemplo, en el artículo 102, "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente". En el mismo sentido se expresan los arts. 189 y 1723. g) Otra característica típica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes. Así, por ejemplo, los arts. 102, 187, 1723, 1716.

C a p í t u l o 2º EL PARENTESCO

1. CONCEPTO

El profesor Manuel Somarriva Undurraga define el parentesco como la relación de familia que existe entre dos o más personas.

Por su parte el Código Civil no lo definió y el Diccionario de la Lengua Española señala que el parentesco es: "Vínculo, conexión, enlace por consanguinidad o afinidad".

Esta precisión es importante, porque legalmente los cónyuges no son parientes entre sí. Esto es muy claro en el Código Civil, ya que hay varios preceptos que así lo confirman, como por ejemplo el art. 15º Nº 2 que señala que a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (en el mismo sentido, entre otros, los arts. 42 y 353.

2. CLASIFICACIÓN DEL PARENTESCO

Tanto por la doctrina como por la ley, se distingue entre el parentesco por consanguinidad y el parentesco por afinidad.

2.1. PARENTESCO POR CONSAGUINIDAD

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El parentesco por consaguinidad está definido en el art. 28 que establece que parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados .

Es del caso hacer presente que la antigua redacción definía el parentesco por consanguinidad haciendo una distinción entre el legítimo y el ilegítimo. Hoy día esa distinción ha desaparecido.

Conjuntamente con lo anterior y producto de las modificaciones y derogaciones se ha producido un defecto de técnica legislativa por cuanto el art. 27 clasifica la línea y el grado de la consaguinidad, y recién el art. 28 las define.

El parentesco por consanguinidad suele llamarse "natural" porque se basa en la naturaleza. Pero esta denominación se hace bastante discutible con la adopción y con la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida a que se refiere el art. 182 inc. 1º que señala que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

2.2. PARENTESCO POR AFINIDAD

Está establecido en el inc. 1º del art. 31, parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer .

La antigua redacción definía la afinidad legítima e ilegítima, conceptos que fueron suprimidos al modificar el art. 31 y derogar el art. 32. Ante la ley sólo existe el parentesco por consaguinidad y por afinidad y ya no hay clasificación de éstos.

Respecto del parentesco por afinidad debe destacarse que el concepto se refiere a la persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su cónyuge.

El profesor don René Abeliuk M. (La Filiación y sus efectos, Tomo I, La Filiación) señala que la redacción del art. 31 y la derogación del art. 32 constituyeron un retroceso en esta materia, por los siguientes motivos:a) En el antiguo art. 32 la afinidad ilegítima se daba en dos casos; primero , entre dos personas que no han contraído matrimonio y se han conocido "carnalmente" y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra; y segundo , entre una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra. b) Hoy en día existe una enorme cantidad de familias estables y muy relacionadas entre sí que, conviven como parejas, pero que, en virtud de esta desafortunada reforma, no tienen parentesco con los parientes de su conviviente.

3. LA LÍNEA Y EL GRADO

En primer lugar, debemos señalar que el Código Civil no define la línea y el grado.

1° La Línea

Se ha definido la línea como la serie de parientes que descienden unos de los otros o de un tronco común. Esta definición nace de lo establecido en el inc. 2º del art. 27 que expresa que cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.

O sea, la línea es recta tratándose de ascendientes y descendientes y es oblicua (colateral o transversal), cuando teniendo un ascendiente común, no son descendientes y ascendientes entre sí.

En la vida real están en la línea recta padres e hijos, abuelos y nietos, etc., y en la línea oblicua los hermanos, tíos, sobrinos y primos.

2° El Grado4

Es el número de generaciones que separan a dos personas. El inc. 1º del art. 27 dice que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

En consecuencia, padre e hijo son parientes en la línea recta en primer grado, abuelo y nieto en segundo, y así sucesivamente.

De la línea colateral dice el profesor don Manuel Somarriva U. que esta misma regla que da el art. 27 se aplica también para computar el parentesco en la línea colateral. Es decir, se cuenta el número de generaciones subiendo primero al ascendiente común, bajando después al pariente cuyo grado se desea saber. Así, por ejemplo, los hermanos son parientes en segundo grado de la línea colateral, porque de un hermano subimos al padre, un grado, y de éste bajamos al otro hermano, otro grado.

De lo expuesto se deduce que el parentesco más cercano en la línea colateral es el del segundo grado, es decir, los hermanos, pues en esta línea no hay parientes en primer grado.

En el parentesco por afinidad la línea y el grado se computan conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 31º, que no tiene mayor modificación que la eliminación de la referencia a la legitimidad.

La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.

Por último, en esta materia, la línea colateral de nuestra legislación sólo llega hasta el sexto grado de parentesco. Más adelante veremos que más allá del sexto grado no existe herencia abintestato, art. 992.

4. OBLIGACIÓN DE ESCUCHAR A LOS PARIENTES

El art. 42 se pone en el caso que se exija escuchar a los parientes. Así, por ejemplo, tenemos los arts. 437 y 446.

El artículo 42 expresa que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco.

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SEGUNDA PARTE

EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES

C a p í t u l o 1º

LOS ESPONSALES

1. CONCEPTO

El art. 98 define a los esponsales como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.

Aunque el art. 101 los denomina "contrato de esponsales", no es menos cierto que se trata de una vinculación que está lejos de constituir un contrato, y esto porque el mismo art. 98 agrega que constituye un "hecho privado" y que "no producen obligación alguna ante la ley civil".

Tampoco puede calificarse como una simple actuación intrascendente, pues genera algunos efectos jurídicos secundarios.

El primer problema que plantea esta convención es el determinar si ella es exigible, o sea, si puede obligarse al promitente a casarse.

La tendencia legislativa es a negarle este efecto y entregar el cumplimiento de la promesa al honor y conciencia del individuo. Nuestro código declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado. Es más, el mismo art. 98 declara que ni siquiera se podrá demandar indemnización de perjuicios y el art. 99 agrega que si se ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo prometido esta multa tampoco podrá hacerse efectiva.

2. EFECTOS SECUNDARIOS

1° El art. 99 inc. 2º, se pone en el caso que los esposos hayan estipulado una multa para el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y establece que esta estipulación no da acción para cobrar la multa, "pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución".

Esta situación tampoco queda comprendida en la definición que el art. 1470 da de obligaciones naturales, de modo que ni siquiera constituye una obligación natural. 2° Según el art. 101 la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del delito de seducción. Es del caso hacer presente, que en materia penal no existe ningún crimen o simple delito con ese nombre, pero aún así, esta denominación puede relacionarse, por ejemplo, con el delito de estupro, art. 363 CP, donde el engaño, elemento tipificador de este delito, se esconde frecuentemente en la promesa de matrimonio. 3° El art. 100 dispone textualmente que " lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado".

C a p í t u l o 2º EL MATRIMONIO

SECCIÓN I: NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

1. DEFINICIÓN

El art. 102 lo define como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

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2. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

Este es un punto bastante discutido por la doctrina y existen varias teorías que explican la naturaleza jurídica del matrimonio, a saber:

a) El matrimonio es un contrato.Teoría predominante durante los siglos XVII al XIX. El vínculo matrimonial deriva

de un acuerdo de voluntades entre los cónyuges. Esta posición ha sido bastante criticada, por cuanto las normas que regulan el matrimonio no sólo limitan sino que aniquilan toda autonomía de la voluntad, lo que demuestra una gran diferencia entre el contrato y el matrimonio.

Tampoco es un contrato porque no son aplicables al matrimonio las normas establecidas para los contratos, en especial, el principio del mutuo disenso (resciliación). Por último, esta teoría no puede explicar algunas características propias del matrimonio como su perpetuidad e indisolubilidad (aunque en realidad ahora no es indisoluble).

b) El matrimonio es un acto del Estado.Según esta teoría, es el Estado quien, a través del Oficial del Registro Civil, une a

las partes en matrimonio. La voluntad de las partes sólo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.

Si analizamos nuestra legislación positiva tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. Es del caso señalar que la función del Oficial del Registro Civil va más allá de la de actuar como un simple ministro de fe, pues, corresponde a él la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley señala, que las partes cumplan con los requisitos legales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es él, el Oficial del Registro Civil, quien los une. Así, el inc. 2º del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil señala que el Oficial del Registro Civil, "Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley".

c) El matrimonio es una institución.Para esta teoría la institución debe ser entendida como un ente jurídico formado

por personas naturales, que tiene un orden jerárquico, una estructura jurídica preestablecida y que persigue fines de bien común.

La institución es una situación jurídica cuyas reglas y marcos están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institución forma un ente jurídico distinto respecto de quienes la forman, de forma tal que las personas que se adhieren a ésta aceptan y se someten a su normativa, sin que puedan modificarla o ponerle término.

El matrimonio es el acto de adherencia a una institución como es la familia, la que tiene intereses y fines propios distintos a los de sus integrantes, y en general presenta las características anteriores de toda institución.

Los partidarios de la teoría del matrimonio institución son por regla general partidarios de la indisolubilidad del matrimonio.

3. ELEMENTOS DEL MATRIMONIO

1° Es un contrato. Así lo establece el art. 102, sin perjuicio de las teorías existentes sobre la materia, y a las cuales ya nos hemos referido.

2° Contrato solemne. Más adelante veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hábiles, art. 17 LMC.

3° Se celebra entre un hombre y una mujer. Agrega la definición de matrimonio que, por el matrimonio, se unen "un hombre y una mujer".

Así, queda claro, que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. También, queda claro que los que se unen son "un" hombre y "una" mujer, en singular, con lo que está descartada la poligamia y la poliandria.

4° Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida . La expresión "actual" descarta la idea de cualquiera modalidad suspensiva, así con la voz "indisoluble" rechaza la posibilidad de modalidades resolutorias. La frase "por toda la vida" enfatizaba la idea que el matrimonio era indisoluble, pero con la nueva LMC

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queda derogada tácitamente la indisolubilidad por establecer el divorcio vincular en su art. 53.

5° Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente . Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad de procrear no es primordial, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en artículo de muerte.

También se debe considerar que la nueva LMC eliminó la impotencia como causal de nulidad, la cual ya no es un impedimento para contraer matrimonio.

En todo caso, se puede afirmar que procrear no es un elemento de la esencia del matrimonio, porque si así lo fuese, quienes no procreasen podrían invocar este hecho como causal de nulidad.

SECCIÓN II: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL MATRIMONIO

REQUISITOS DE EXISTENCIA

1. Los requisitos de existencia son: la diferencia de sexo de los contrayentes; el consentimiento; y la presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de estos requisitos produce la INEXISTENCIA del matrimonio (inexistencia no nulidad). La inexistencia es imprescriptible.

1.1. DIVERSIDAD DE SEXO DE LOS CONTRAYENTES

Si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión no es matrimonio, art. 102 CC y art. 80 LMC. No se requiere que un tribunal así lo resuelva (justamente la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que ocurría si se casaban personas del mismo sexo).

1.2. FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES

Aquí en cuanto requisito de existencia se refiere sólo a la falta de expresión de consentimiento. Pues, si hay tal expresión de consentimiento, pero viciada, habrá un matrimonio nulo.

Este caso puede presentarse en el matrimonio in artículo mortis, cuando ocurre el deceso del cónyuge antes de estar consumada la ceremonia. Acreditado el hecho, el matrimonio deberá ser declarado inexistente.

1.3. PRESENCIA DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL

Así lo establecen los arts. 9º y 17 LMC. De esta forma, si el matrimonio se contrae ante el Contralor General de la República, el Director de Impuestos Internos o ante cualquier otro funcionario que no sea el oficial del Registro Civil, simplemente, no produce efectos civiles.

También hay que considerar que la LMC contempla la posibilidad de celebrar matrimonio a las entidades religiosas, las que levantarán acta que luego los contrayentes deben inscribir personalmente en el Registro Civil, momento en el que además deben ratificar lo celebrado ante el ministro religioso, art. 20.

Antes, mientras estaba vigente la LMC 1884 era importante distinguir entre inexistencia y nulidad de un matrimonio, porque si el matrimonio era nulo, podía originar un matrimonio putativo y producir los mismos efectos civiles que el válido según el art.

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122 CC que fue derogado por la Ley Nº 19.947. En cambio, no existía putatividad frente a un matrimonio inexistente.

Hoy bajo el imperio de la Ley Nº 19.947 aún permanece la institución del matrimonio putativo, ahora por lo prescrito en el art. 51 LMC, de manera que sigue siendo importante distinguir entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio.

Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitución, que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (RDJ, T. 45, sec.1º, p. 107).

Con la inexistencia tal acto nunca vio la luz del Derecho.

2. MATRIMONIO POR PODER

En relación con el consentimiento es importante tener presente que el Código Civil permite que el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así lo establece el art. 103 al señalar que el matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser:1º Especial;2º Solemne (se otorga por escritura pública, lo que constituye una excepción a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual); y3º Determinado, puesto que debe indicarse el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

Antes de entrar en vigencia la actual LMC se suscitaba la polémica de cuál era el oficial del Registro Civil competente, si el del mandante o el del mandatario, discusión que quedó zanjada por la nueva LMC que suprimió el art. 35 de la Ley de Registro Civil que determinaba la competencia del oficial del Registro Civil, señalando que era competente el del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes o hubiese vivido los últimos tres meses anteriores a la fecha del matrimonio.

Actualmente es competente cualquier oficial del Registro Civil siempre que actúe dentro de su territorio jurisdiccional, art. 17 LMC.

REQUISITOS DE VALIDEZ

Los requisitos de validez del matrimonio son: I. consentimiento exento de vicios;

II. la capacidad (Impedimentos dirimentes); y III. cumplimiento de las formalidades legales.

I. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en el matrimonio son el error y la fuerza.

Así se desprende de los arts. 4º, 8º LMC. No se menciona el dolo. Según algunos autores establecer el dolo como vicio del consentimiento significa poner en peligro la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

EL ERROR

El art. 8º LMC señala que falta el consentimiento libre y espontáneo:

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1º si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. Es necesario recordar que el matrimonio es un acto intuito personae, art. 1455 CC.

La disposición se refiere a error en la identidad física de la persona del otro contrayente, situación que difícilmente se producirá, pudiendo concebirse tal posibilidad sólo en el matrimonio por poder. Este vicio ACARREA LA NULIDAD.

2º si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales, que atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser considerada determinante para otorgar el consentimiento. Este vicio ACARREA LA NULIDAD.

La amplitud con que está concebido este vicio hace altamente inestable al matrimonio, porque determinar cuáles son cualidades determinantes del consentimiento es una tarea altamente subjetiva y puede dar pie para la anulación del matrimonio por los más diversos motivos, permite invocar la nulidad del matrimonio con bastante facilidad. Más aún si se considera que la nueva LMC amplió el plazo de un año a tres años para pedir la nulidad contados desde que desaparece el hecho que origina el vicio.

LA FUERZA

El Nº 3º del art. 8º LMC señala que falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido fuerza, en los términos de los arts. 1456 y 1457, ocasionada por una persona o una circunstancia externa, que hubiese sido determinante para contraer el vínculo.

La referencia a estos artículos del Código Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento, debe ser grave, injusta y determinante, además, debe ser actual o inminente por ser un vicio de la voluntad.

La fuerza debe ser actual o inminente al momento de la celebración del matrimonio.

La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira así todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, art. 1456.

La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que implique actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie el consentimiento.

La fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento.

II. CAPACIDAD

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se denominan impedimentos.

Esta materia se rige por los mismos principios aplicables a los contratos, es decir, la regla general es la capacidad, mientras que la incapacidad constituye la excepción, es decir, todas las personas son capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces, y, por tanto, no hay más impedimentos que los que establece la ley.

El profesor don Ramón Meza Barros define los impedimentos como "todo obstáculo que se opone a la celebración del matrimonio". Por su parte, don Enrique Rossel Saavedra señala que impedimento "es la falta de cualquiera de las condiciones o requisitos establecidos por el legislador para contraer matrimonio".

CLASES DE IMPEDIMENTOS

Los impedimentos pueden ser de dos clases: a) Impedimentos Dirimentes o Propiamente Tales.

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Son aquellos que vedan la celebración del matrimonio o impiden que se contraiga válidamente. Su infracción acarrea la nulidad del vínculo matrimonial. Están tratados en la Ley de Matrimonio Civil. Los hay absolutos y relativosb) Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.

Son aquellos que no vician el matrimonio celebrado, su infracción NO acarrea la nulidad, sino otras sanciones. Están tratados en el Código Civil.

A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS o PROPIAMENTE TALES

Pueden ser de dos clases, absolutos o relativos.

Son impedimentos dirimentes absolutos aquellos que vedan el matrimonio con cualquier persona.

Artículo 5º LMC. No podrán contraer matrimonio:1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;2º Los menores de dieciséis años;3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas .

Son impedimentos dirimentes relativos aquellos que impiden el matrimonio con determinadas personas, la existencia de vínculo de parentesco y el homicidio, arts. 6º y 7º LMC, respectivamente; y en leyes de adopción.

Artículo 6º LMC. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.

Artículo 7º LMC. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS

1º Vínculo matrimonial no disuelto

Está contemplado en el Nº 1 del art. 5º LMC, este es un impedimento que se encuentra establecido en casi todos los países del mundo.

Su infracción, aparte de producir la nulidad del matrimonio, constituye el delito penal de bigamia sancionado en el art. 382 CP.

En Chile el matrimonio se disuelve sólo por muerte real o por muerte presunta de uno de los cónyuges, o por sentencia firme de nulidad pronunciada por tribunal competente, o por sentencia firme de divorcio, art. 42 LMC.

La declaración de nulidad y la sentencia de divorcio producen sus efectos cuando la sentencia respectiva se encuentra firme o ejecutoriada, sin que tenga trascendencia la falta de subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ese es un requisito de publicidad frente a terceros.

Cuando la acción de nulidad se deduce fundada en la existencia de un matrimonio anterior y la contraria adujere la nulidad de éste, se debe resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente, art. 49 LMC.

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La acción de nulidad de matrimonio que invoca esta causal PRESCRIBE EN UN AÑO contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra d) LMC.

2º Menor de dieciséis años

Es un impedimento dirimente absoluto establecido en el Nº 2 del art. 5º LMC que prohíbe contraer matrimonio a los menores de dieciséis, sin distinguir entre hombres y mujeres.

No se establece límite en cuanto a la diferencia de edad entre los contrayentes.

Esta disposición aumentó la edad para contraer matrimonio válidamente pues la LMC 1884 la limitaba a los impúberes, o sea, a las mujeres menores de doce años y a los hombres menores de catorce años.

Ahora:▪ si un menor de 16 años contrae matrimonio, éste está viciado de nulidad.

La acción de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE, art. 48 inc. 1º LMC, pues se acoge a la regla general por no estar señalada en las excepciones que ese artículo indica.▪ los mayores de 16 años y menores de 18 años pueden contraer matrimonio sólo con el ascenso de las personas que señala la ley. Es decir, ambos padres, a falta de uno el otro, a falta de ambos el del o los ascendientes más próximos, a falta de todos los anteriores el curador general, a falta de éste el oficial del Registro Civil, arts. 105, 106, 111. Al curador y al oficial del Registro Civil se les exige en caso de disenso expresar su causa, en tal caso el menor puede pedir que el tribunal competente califique este disenso. Las demás personas no están obligadas a justificar su negativa a otorgar el consentimiento.El mayor de 16 años y menor de 18 años si contrae matrimonio sin la autorización de persona señalada por la ley, aunque acarrea sanciones civiles y penales, su matrimonio NO ESTÁ VICIADO DE NULIDAD.

3º Privación de razón

Este impedimento señalado en el Nº 3 del art. 5º LMC comprende: a los dementes. a todos quienes padezcan una enfermedad o enajenación mental, estén o no declarados en interdicción. Si existe interdicción la falta de razón se presume de derecho; si no hay interdicción en el proceso se deberá probar que al momento de celebrarse el matrimonio existía privación de razón. a los ebrios, drogados, sonámbulos, hipnotizados. a todo aquel que estaba privado de razón por cualquier otra causa al momento de celebrarse el matrimonio.

El término demencia de la LMC es el mismo concepto genérico del Código Civil tomado por el legislador en su sentido natural y obvio, según el uso general de la palabra y no en su sentido técnico. La psiquiatría entiende la demencia como una enfermedad específica.

Se ha planteado si el demente declarado en interdicción puede contraer matrimonio en un intervalo lúcido. Al respecto existen las siguientes opiniones:

A. El profesor don Manuel Somarriva Undurraga, señala que el interdicto por demencia puede contraer matrimonio válidamente durante un intervalo lúcido, por las siguientes razones:

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a) No cabe aplicar en este caso el art. 465 según el cual los actos del demente posteriores a la interdicción son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lúcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales;b) Con anterioridad a la dictación de la LMC 1884, el matrimonio era válido, y no hubo intención del legislador de cambiar ese criterio, y c) Según lo establecido en el art. 30 LMC 1884, el impedimento tiene que existir al momento del matrimonio, y no existiría si la persona estuviere en un intervalo lúcido.

B. Don Enrique Rossel opina que el interdicto por demencia no puede contraer matrimonio válido, aunque tenga intervalos lúcidos, por las siguientes razones:a) El art. 465 relativo a la curaduría del demente, se refiere a todos los actos que ejecute éste y no hay razón alguna para pretender aplicarlo sólo a los contratos patrimoniales, yb) Resulta absurdo que el demente interdicto esté inhibido de ejecutar válidamente actos poco importantes y se le dé y reconozca capacidad para ejecutar uno de los actos más trascendentes y que más consecuencias jurídicas genera.

C. En el mismo sentido se pronuncia el profesor don Eugenio Velasco quien señala los siguientes motivos:a) No hay ninguna razón valedera para no aplicar el art. 465 por cuanto esa norma es de carácter general y no fue modificada por la LMC 1884, yb) La tendencia actual de la psiquiatría es no aceptar los intervalos lúcidos.

La acción de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE, art. 48 inc. 1º LMC, pues se acoge a la regla general por no estar señalada en las excepciones que ese artículo indica.

4º Trastorno o anomalía psíquica

La 2ª parte del Nº 3 del art. 5º LMC exige que: el trastorno o anomalía psíquica sea fehacientemente diagnosticado, y genere una incapacidad absoluta para formar una comunidad de vida.

Es una causal tomada del Derecho Canónico excesivamente amplia e indeterminada que posibilita fundar nulidades matrimoniales por los más diversos motivos.

La acción de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE, art. 48 inc. 1º LMC, se acoge a la regla general por no estar señalada en las excepciones que ese artículo indica.

5º Carecer de suficiente juicio o discernimiento

Causal señalada en el Nº 4 del art. 5º LMC considerada como innecesaria por don Eduardo Court Murasso porque echa por tierra la objetividad que tiene la causal de impedimento por edad, la contradice.

La acción de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es IMPRESCRIPTIBLE, art. 48 inc. 1º LMC, se acoge a la regla general por no estar señalada en las excepciones que ese artículo indica.

6º Imposibilidad de expresar voluntad claramente

Causal establecida en el Nº 5º del art. 5º LMC que inhabilita a quienes no puedan dar a conocer su voluntad por cualquier medio. Es IMPRESCRIPTIBLE.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS

Estos impedimentos están establecidos en los arts. 6º y 7º LMC, son el parentesco, y la prohibición de casarse con el imputado o procesado, o el condenado como autor, cómplice o encubridor del homicidio de su marido o mujer.

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Artículo 6º. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.

Artículo 7º. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

1º El parentesco

Es un impedimento relativo, porque sólo existe respecto de ciertas personas, que son las enumeradas en el art. 6º LMC y en leyes de adopción.

Casos:a) se prohíbe el matrimonio entre los ascendientes y descendientes por consaguinidad o afinidad. En consecuencia no puede un padre casarse con su hija; o un yerno con su suegra.b) se prohíbe el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, es decir, no pueden casarse los hermanos, ya sean de doble conjunción (hermanos carnales) o de simple conjunción (medios hermanos).c) prohibición derivada de la adopción. En realidad es una ampliación del parentesco ya que el adoptado para todos los efectos pasa a ser hijo, aunque la adopción rompe el vínculo con los padres carnales, esto no ocurre en materia de impedimento para contraer matrimonio.La ley vigente en materia de adopción es la Ley Nº 19.620, pero las anteriores leyes relacionadas con la adopción como las Nº 7.613, Nº 16.346 y Nº 18.703, no obstante estar derogadas los adoptados bajo su vigencia están sujetos a ellas, son leyes ultra activas.Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado, o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante.

Además de la sanción civil cuando se incurre en esta causal es probable que se configure el delito de incesto, art. 375 CP.

2º El homicidio

El art. 7º LMC prohíbe al cónyuge sobreviviente contraer matrimonio con:▪ el imputado o procesado por el homicidio de su marido o mujer.▪ el condenado como autor, cómplice o encubridor del homicidio de su marido o mujer.

Esta causal de nulidad merece crítica por cuanto el imputado o procesado es considerado inocente mientras no exista sentencia condenatoria firme, y si es inocente según la ley no debería aplicársele un castigo por un delito que aún no se comprueba haya cometido o sea culpable.

B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES

Si bien los impedimentos impedientes no están definidos por la ley, podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, pero que en ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones se encuentran establecidos por el Código Civil en los artículos 105 a 116 y 124 a 129.

Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; y segundas nupcias.

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1º Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

El art. 106 señala que los que hayan cumplido dieciocho años no están obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.

En consecuencia, los menores de 18 años están obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder contraer matrimonio.

Por su parte, el art. 105 establece que no podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que se expresan, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.

Este art. 105 debe relacionarse con el 9º LMC, que establece que los que quisieren contraer matrimonio deben comunicarlo por escrito, oralmente o por lenguaje de señas a cualquier oficial del Registro Civil indicando, entre otros datos, los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario.

PERSONAS QUE DEBEN ASENTIR Para saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiación determinada, hijos con filiación indeterminada y aquellos sujetos a adopción. Aunque la ley pretende que no haya tipos o categorías de hijos no se puede evitar que los haya de filiación determinada e indeterminada.

1º Hijos con filiación determinada, la autorización para contraer matrimonio debe darla: sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre. a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, se preferirá el favorable al matrimonio, art. 107. a falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general. a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio.

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente en los siguientes casos: a) por haber fallecido; b) por estar demente; c) por encontrarse fuera del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; d) por ignorarse el lugar de su residencia; e) cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición; f) cuando el padre o la madre estén privado de la patria potestad por sentencia judicial; y g) por mala conducta los padres se hallaren privados para intervenir en la educación de sus hijos.

2º Hijos con filiación indeterminada, el consentimiento debe darlo el curador general, si lo tuviere, o en caso contrario, el oficial del Registro Civil.

3º Hijo menor sujeto a adopción, el hijo adoptado de acuerdo a la Ley Nº 7.613 requiere, para casarse, de la autorización de su adoptante.

En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley Nº 18.703 hay que distinguir entre la adopción plena y la simple.

En la adopción plena el menor adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante por tanto se aplican las reglas ya estudiadas para esa clase de hijos.

Respecto de la adopción simple la autorización la otorga el adoptante. En el caso de que los adoptantes sean cónyuges, este consentimiento corresponde otorgarlo al marido y a falta de éste, a la mujer.

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Respecto de la persona adoptada de acuerdo a la Ley Nº 19.620, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, por tanto, se aplican las reglas antes señaladas.

MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO El consentimiento se puede dar en dos momentos: a) con anterioridad al matrimonio, caso en que se debe prestar por escrito; o b) en el acto del matrimonio, en que basta con que se otorgue verbalmente.

EL DISENSO Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no se puede proceder a la celebración del matrimonio del menor, así lo establece el art. 112 inc. 1º.

En los casos en que el consentimiento lo debe dar el curador general o el oficial del Registro Civil, si éste lo deniega debe expresar la causa, y en tal caso el menor tiene derecho a pedir que el disenso sea calificado por tribunal competente (Juzgado de Menores).

Las razones que justifican el disenso están señaladas en el art. 113, y no podrán ser otras que:1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116;2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el Título De las Segundas Nupcias;3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse;5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.

SANCIONES

En el caso de que se omita el consentimiento, la sanción NO es la nulidad del matrimonio, por cuanto estamos frente a un incumplimiento de un impedimento impediente, no de un dirimente. Las sanciones pueden ser civiles o penales, y son las siguientes:A. Sanciones Civiles1. Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no sólo por aquel cuyo consentimiento se omitió, sino por todos los demás ascendientes, art. 114 primera parte. Esto debe ser concordado con el Nº 4 del art. 1208.2. El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de los mismos descendientes, art. 114, 2ª parte.3. El ascendiente cuyo consentimiento se omitió, puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho, art. 115 inc. 1º.

B. Sanciones PenalesEn cuanto a las sanciones penales debemos distinguir entre las sanciones aplicables al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de las personas que deben concurrir a otorgarlo y el caso de las sanciones aplicables al oficial del Registro Civil.En el primer caso, el menor que se casa sin el consentimiento de las personas llamadas a otorgarlo, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo, art. 385 inc. 1º CP.

En el segundo caso, el funcionario eclesiástico o civil que autorice el matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM.

2º Impedimento de guardas Contemplado en el art. 116 que establece que mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o

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administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administración dolosa.

REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO

1º Que el pupilo sea menor de 18 años;2º Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor;3º Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia, y4º Que el ascendiente o ascendientes que deban autorizarlo para el matrimonio, no lo hayan autorizado (art. 116º inc. final).

SANCIÓN

La sanción la establece el art. 116 inc. 3º que señala que el matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.El guardador que incumple el art. 116 incurre también en la sanción penal establecida en el art. 387 CP, esto es, reclusión menor en su grado medio y multa de 11 a 20 UTM.

3º Impedimento de segundas nupcias Establecida en el art. 124 que señala que el viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.

SANCIÓN Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento, hay sanciones tanto para el viudo o viuda que no la respetare, como para el oficial del Registro Civil que no exigiere el cumplimiento. En el caso del viudo o viuda dice el art. 127 que el viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art. 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. En el caso del oficial del Registro Civil se aplica la sanción establecida en el art. 388 CP.

4º Impedimento especial, para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo

El art. 128 establece que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.

Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

Por su parte, el art. 129 expresa que el oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento anterior.

El fundamento de este impedimento es evitar la confusión de paternidades.

SANCIÓN La sanción está establecida en el art. 130º inc. 2º que señala que serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a

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terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su marido.Además, tanto la mujer como el oficial del Registro Civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388 CP, respectivamente.

III. FORMALIDADES LEGALES

Para el estudio de las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.

III.a. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE

Desde el punto de vista del tiempo en que son exigibles, las formalidades pueden ser anteriores al matrimonio, coetáneas con su celebración, y posteriores al matrimonio.

III.a.1. Formalidades previas al matrimonio:

Las formalidades anteriores son la manifestación y la información.

A) LA MANIFESTACIÓN

Es la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil competente o a la entidad religiosa, acerca de su deseo de contraer matrimonio, arts. 9º y 20 LMC.

De acuerdo al art. 10 y 20 LMC en el acto de la manifestación del matrimonio, el oficial del Registro Civil o la entidad religiosa, deberá entregar a los futuros contrayentes información suficiente, verbal o escrita, respecto de la existencia de cursos para el matrimonio, de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo.

En el caso de que la manifestación sea verbal, el oficial del Registro Civil o el ministro de la entidad religiosa, debe levantar un acta completa de ella, que deberán firmar él, los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos testigos.

Si se requiere el consentimiento de alguna persona según la ley, a la manifestación debe acompañarse constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil, art. 12 LMC.

B) LA INFORMACIÓN

Según el profesor don Enrique Rossel Saavedra, la información es la comprobación, por medio de la declaración de dos testigos de que los esposos no tienen impedimentos ni prohibiciones para casarse.

El INCUMPLIMIENTO de estas formalidades NO ACARREA LA NULIDAD del matrimonio ni otra sanción civil. Sólo hay sanciones penales tanto para los contrayentes como para el oficial civil, arts. 384 y 388 CP.

Las personas pertenecientes a una etnia indígena, las que no conocen el idioma castellano, y los sordomudos, pueden solicitar que la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se realicen por medio de INTÉRPRETE, art. 13 LMC.

El matrimonio en ARTÍCULO DE MUERTE puede celebrarse ante el oficial civil sin los trámites previos de la manifestación e información, art. 17 inc. 3º LMC.

III.a.2. Formalidades coetáneas al matrimonio

El art. 15 LMC establece que inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio, si transcurre dicho plazo sin que el matrimonio se efectúe se deben repetir las formalidades.

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LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO

Según el art. 17 inc. 2º LMC el matrimonio podrá efectuarse en cualquier lugar, siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio jurisdiccional del oficial del Registro Civil.

OFICIAL COMPETENTE

Es competente cualquier oficial del Registro Civil siempre que se encuentre ubicado dentro de su territorio jurisdiccional y sea el que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información, art. 17 LMC.

PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES

El art. 17 LMC señala que el matrimonio debe celebrarse ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraños.

El art. 16 LMC indica que NO PUEDEN SER TESTIGOS en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:1º Los menores de 18 años;2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.

La presencia de testigos hábiles es una formalidad importante, por cuanto su OMISIÓN ACARREA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

El art. 18 LMC se refiere que el oficial del Registro Civil o el ministro de la entidad religiosa, delante de los contrayentes y testigos: dará lectura a la información a que se refiere el artículo 14, reiterará la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.

III.a.3. Formalidades posteriores al matrimonio

El matrimonio puede celebrarse ante oficial del Registro Civil o ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público.

A. Matrimonio ante oficial del Registro Civil

El art. 19 LMC establece que el oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita por el reglamento.

Si se trata de matrimonio en artículo de muerte se debe especificar en el acta cuál cónyuge era el afectado y el peligro que le amenazaba.

Los VICIOS en el acta o en la inscripción, o incluso su OMISIÓN, NO PRODUCEN LA NULIDAD del matrimonio.

B. Matrimonio ante ministro de entidad religiosa , art. 20 LMC.1º Entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público.2º El ministro levantará acta en iguales términos que la realizada por oficial del Registro Civil.3º Los contrayentes personalmente, dentro de un plazo de 8 días deben inscribir el acta ante cualquier oficial del Registro Civil.

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4º Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto.5º El oficial civil debe dejar constancia de todo lo anterior en la inscripción respectiva.6º Los contrayentes también deben suscribir la inscripción.

El oficial civil sólo puede denegar la inscripción si es evidente que no se ha cumplido con alguno de los requisitos exigidos por la ley.

En caso de negativa se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.

III.b. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

La ley aplicable a estos matrimonios depende de la nacionalidad de los contrayentes.

III.b.1. Matrimonio celebrado por extranjeros

Se rigen en cuanto al fondo y a la forma, por la ley del respectivo país.

La ley chilena no puede obligar al extranjero fuera de Chile, de ahí que la ley chilena reconozca a estos matrimonios pleno valor y eficacia en nuestro país, siempre y cuando se hubiesen celebrado entre un hombre y una mujer, art. 80 LMC.

Sin embargo, puede ser declarado nulo el matrimonio celebrado en el extranjero contraviniendo los impedimentos dirimentes de los arts. 5º, 6º, y 7º LMC.

Tampoco vale en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, en este caso la sanción sería la inexistencia.

III.b.2. Matrimonio celebrado en el extranjero entre chilenos o uno de los contrayentes no lo es

Sobre este particular, la ley del lugar rige las formalidades externas del acto, pero la capacidad del chileno para contraerlo se rige por la ley chilena, por cuanto nuestra legislación establece que no se pueden infringir los art. 5º, 6º, y 7º LMC (impedimentos dirimentes), su infracción producirá los mismos efectos que si se hubiere realizado en Chile, o sea, el matrimonio es nulo.

▪ Hay quienes sostienen que también son aplicables los impedimentos impedientes o prohibiciones, en virtud de lo establecido en el art. 15 CC que dice que no obstante su residencia o domicilio en país extranjero los chilenos permanecen sujetos a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles:1. en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2. en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

Los que sostienen esta posición estiman que es aplicable en esta materia el Código de Bustamante el que en su art. 36 declara que los contrayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinción alguna entre impedimentos dirimentes y las prohibiciones.

▪ Los que opinan en contrario señalan que existe una norma especial que prima por sobre lo establecido en el art. 15º CC y esta norma es el art. 80 LMC, en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero sólo los impedimentos dirimentes.

SECCIÓN III: SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

El cese de la convivencia puede darse por la disolución del vínculo pero también puede darse sin disolución, es el caso de la separación.

La separación puede ser de hecho o judicial; la de hecho puede ser convencional o no.20

SEPARACIÓN DE HECHO

La separación de hecho tiene lugar por voluntad de uno o de ambos cónyuges, sin que medie sentencia judicial, y sea que hayan regulado o no sus relaciones mutuas.

La separación de hecho será convencional o no convencional según se produzca por común acuerdo de los cónyuges o por la decisión unilateral de sólo uno de ellos.

Las relaciones mutuas pueden ser regladas de común acuerdo o por el juez.

REGULACIÓN HECHA POR LOS CÓNYUGES

Según el art. 21 LMC los cónyuges que se separen de hecho pueden regular sus relaciones mutuas de común acuerdo.

¿Qué deben o pueden regular en este acuerdo de relaciones mutuas?

Pueden regular: los alimentos que se deban; las materias relacionadas al régimen de bienes del matrimonio; si hay hijos, deben regular a lo menos, los alimentos, el cuidado personal, y la relación directa y regular que tendrá el padre que no los tendrá bajo su cuidado.

Formalidad del acuerdo

La ley no impone ninguna solemnidad especial, de modo que el acuerdo puede ser verbal, a menos que la ley diga lo contrario; en consecuencia, lo normal y prudente será la escrituración.

REGULACIÓN JUDICIAL DE LAS RELACIONES MUTUAS

A falta de acuerdo entre los cónyuges separados, cualquiera de ellos puede solicitar el procedimiento judicial para regularlas, pronunciamiento que regulará los alimentos, los bienes familiares, lo relacionado al régimen de bienes, el cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular con los hijos del que no tendrá su cuidado, y cualquier otra materia relacionada.

Procedimiento

Estas materias de conocimiento conjunto deben ajustarse al mismo procedimiento establecido para el juicio en que se susciten, según la materia sea alimentos (Ley Nº 14.908), tuición (art. 227 CC y art. 34 Ley de Menores), bienes familiares (art. 141 CC), régimen de sociedad conyugal (art. 227 COT), régimen de participación en los gananciales (art. 1792-26), relación directa y regular (art. 229 CC en relación con los arts. 48 y ss. Ley de Menores), art. 24 LMC.

En la resolución mediante la cual el juez recibe la causa a prueba, debe fijar separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.

La sentencia definitiva debe pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

CESE DE LA CONVIVENCIA

La fecha del cese de la convivencia entre los cónyuges tiene importancia para los efectos de contabilizar los plazos de separación requeridos para solicitar el divorcio unilateral y el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges, art. 55 LMC.

El cese de la convivencia autoriza a cualquiera de los cónyuges para pedir la separación judicial, art. 27 LMC.

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Según el art. 22 LMC, si la regulación de las relaciones mutuas es de mutuo acuerdo, para que éste otorgue fecha cierta al cese, es necesario que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público; acta extendida ante un oficial del Registro Civil; o transacción aprobada judicialmente.

En todo caso, si el acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha cierta del cese de la convivencia la fecha en que se cumpla esa formalidad. Esto ocurre en casos como los de usufructo, cuidado personal de un hijo, patria potestad, sustitución del régimen de bienes, arts. 147, 225, 244, 1723 CC.

La nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo no afecta el mérito para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.

En caso de regulación judicial de las relaciones mutuas, el cese de la convivencia adquiere fecha cierta con la notificación de la demanda, arts. 23 y 25 LMC.

SEPARACIÓN JUDICIAL

Este tipo de separación equivale al divorcio no vincular que regulaba la LMC 1884.

Esta separación judicial de los cónyuges es una separación de "cuerpos", que no debe confundirse con la separación judicial de bienes.

Separación judicial de los cónyuges es la que se produce en virtud de sentencia judicial firme que el juez puede decretar a petición de uno o ambos cónyuges cuando concurran algunas de las causales establecidas en la ley.

CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL

falta imputable al otro cónyuge que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio (deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y protección recíprocos, art. 131), que torne intolerable la vida en común; falta imputable al otro cónyuge que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común; si hubiere cesado la convivencia entre los cónyuges; y solicitud conjunta de los cónyuges, acompañando acuerdo que regule en forma completa y suficiente las relaciones mutuas y con respecto a los hijos.

En caso de falta imputable al otro cónyuge, la acción se concede únicamente al cónyuge inocente, al que no ha dado lugar a la causal, dirigida contra el culpable.

TRIBUNAL COMPETENTE

Es competente el juzgado con competencia en materias de familia del domicilio del demandado, art. 87 LMC. Mientras no se encuentren instalados los tribunales de familia es competente el juez de letras en lo civil del domicilio del demandado, art. 1º trans., disp. 1ª LMC.

PROCEDIMIENTO

Mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, el procedimiento para el conocimiento de la acción de separación judicial, se regula por la disp. 2ª del art. 1º trans. LMC para cuando los cónyuges solicitan conjuntamente la separación judicial, es decir, por los arts. 817 a 828 CPC, que trata de los actos judiciales no contenciosos.

En el caso de la petición de separación judicial hecha por solo uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, el procedimiento se sustanciará, al igual que los de nulidad y divorcio, conforme las reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones establecidas en la disposición tercera del artículo 1º transitorio.

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Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el procedimiento aplicable a los juicios de separación, nulidad y divorcio, se regirá por la Ley sobre Juzgados de Familia y además por las reglas especiales de los arts. 87 a 92 LMC.

La separación judicial además de solicitarse en un proceso de separación judicial, también podrá solicitarse, según el art. 29 LMC en el procedimiento a que dé lugar: la acción para pedir la regulación de los alimentos que se deban los cónyuges, la acción para pedir bienes familiares, las acciones vinculadas al régimen de bienes, los alimentos a los hijos, el cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular del padre que no tiene al hijo bajo su cuidado, una denuncia intrafamiliar.

La sentencia definitiva también debe liquidar la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, existente entre los cónyuges, siempre que se le haya solicitado, art. 31 LMC y art. 227 COT.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL

1º Los cónyuges siguen casados.2º Los cónyuges adquieren el estado civil de separados.3º Subsisten entre los cónyuges todos los derechos y obligaciones propios del matrimonio, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como la cohabitación y la fidelidad, los que se suspenden.4º El derecho a sucederse entre sí no se altera, salvo que hubiere dado lugar a la separación por su culpa.5º El derecho de alimentos entre los separados el juez lo concede o no según los arts. 321 y ss.6º Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, sin perjuicio que los cónyuges pidan al juez la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.7º Se puede solicitar la constitución de bienes familiares.8º No se ve alterada la filiación ya determinada de los hijos.9º Si nace hijo después de la separación judicial no goza de presunción de paternidad, aunque puede ser inscrito como hijo de ambos si están de acuerdo.10º No se ven alterados los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos

REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN

Los cónyuges pueden renunciar a la separación y reanudar la vida en común, con ánimo de permanencia.

La reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial.

Si la separación judicial ya estaba firme la reanudación de la vida en común le pone fin restableciendo el estado civil de casados, art. 38 LMC.

Si fue decretada la separación judicial por falta imputable al otro, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente la sentencia que la decretó a petición de ambos cónyuges y se practique la subinscripción correspondiente, art. 39 inc. 1º LMC.

Si fue decretada a petición de uno de los cónyuges por cese de la convivencia, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia en acta extendida ante el oficial del Registro Civil y subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, art. 39 inc. 2º LMC.

La reanudación de la vida en común NO revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, aunque los cónyuges podrían pactar nuevamente la participación en los gananciales.

SECCIÓN IV: TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO23

El art. 42 señala que el matrimonio termina por: 1º la muerte de uno de los cónyuges; 2º la muerte presunta, una vez cumplidos los plazos señalados en el art. 43; 3º sentencia firme de nulidad, y 4º sentencia firme de divorcio.

I. MUERTE NATURAL DE UN CÓNYUGE

Respecto de la muerte natural, poco hay que señalar, salvo que la propia definición del art. 102 establece que los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claro que al fallecimiento de uno de ellos se pone término al matrimonio.

II. MUERTE PRESUNTA DE UN CÓNYUGE

El matrimonio se disuelve por la declaración de muerte presunta de uno de los cónyuges, en los siguientes casos: 1º Si han transcurrido 10 años contados desde las últimas noticias que se tuvieren de su existencia fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte, art. 43 inc. 1º LMC.2º Si han transcurrido 5 años contados desde las últimas noticias y se probare que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido, art. 43 inc. 2º LMC.3º Si han transcurrido 5 años desde el día presuntivo de muerte en caso de haberse declarado la presunción en virtud de guerra, art. 43 LMC en relación con el Nº 7 del art. 81 CC.4º Si ha transcurrido 1 año desde el día presuntivo de muerte en caso de accidente aéreo o naufragio, art. 43 inc. 3º en relación con el Nº 8 del art. 81 CC.5º Si ha transcurrido 1 año desde el día presuntivo de muerte en caso de sismo o catástrofe, art. 43 inc. 3º en relación con el Nº 9 del art. 81 CC.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aún cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo, art. 43 inc. final.

La situación que se puede suscitar en caso que el desaparecido reaparezca cuando el cónyuge ha contraído matrimonio con un tercero, no está solucionada por la ley.

III. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

Artículo 44 LMC. El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley, y b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.

CARACTERÍSTICAS DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO

1ª No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La ley señala en forma taxativa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales genéricas, por ejemplo, son nulos los contratos prohibidos por ley; son nulos los contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc.2ª En materia de nulidad matrimonial, no cabe la distinción entre nulidad absoluta o relativa.3ª No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En materia de nulidad de matrimonio no rige esta regla, puede alegar la nulidad el que conocía del vicio . Así, por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana ¿Podría alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebró el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? 4ª Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio no prescribe.

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5ª Por regla general, debe alegarse en vida de los cónyuges , salvos el caso de haberse celebrado el matrimonio en artículo de muerte; y el caso de invocarse la causal de vínculo matrimonial anterior no disuelto, situaciones en las que el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto; y los cónyuges y el cónyuge anterior cuyo vínculo estaba vigente o los herederos de éste, respectivamente, pueden accionar dentro del plazo de 1 año, contado desde el fallecimiento del enfermo, y desde el fallecimiento de uno de los cónyuges, respectivamente, art. 48 letras c) y d) LMC.

CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO, arts. 44 y 45 LMC.

Son las siguientes:1ª vínculo matrimonial no disuelto.2ª menor de 16 años.3ª privado de razón.4ª insuficiente juicio o discernimiento.5ª no poder expresar claramente su voluntad.6ª entre ascendientes y descendientes.7ª entre el adoptante y el adoptado.8ª con el imputado o procesado del homicidio del marido o mujer.9ª con el condenado como autor, cómplice o encubridor del homicidio del marido o mujer.10ª falta de consentimiento libre y espontáneo.11ª falta de testigos o en menor número.

LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La nulidad de matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el sólo ministerio de la ley. En consecuencia, si el matrimonio adolece de algún vicio de nulidad debe interponerse la acción de nulidad.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

1ª Es una acción de Derecho de Familia;2ª Es una acción personal, pues emana de una relación entre personas determinadas y por lo mismo sólo puede ejercerse respecto de la que ha contraído el vínculo correlativo;3ª Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse valer en cualquier momento, art. 48 LMC; y4ª Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges, art. 48 LMC.

TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

La acción de nulidad por regla general corresponde ejercerla a cualquiera de los presuntos cónyuges, salvo las algunas excepciones, art. 46 inc. 1º LMC.

El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de representantes, art. 46 inc. final.

CASOS ESPECIALES DE TITULARIDAD DE LA ACCIÓN

1. cuando uno de los contrayentes tiene menos de 16 años, la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad, art. 46 letra a) LMC.2. cuando falta el consentimiento libre y espontáneo, la acción corresponde sólo al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b) LMC.3. en caso de matrimonio celebrado en artículo de muerte la acción corresponde al cónyuge sobreviviente y también a los herederos del cónyuge difunto, art. 46 letra c) LMC.4. la acción fundada en vínculo matrimonial no disuelto corresponde a ambos cónyuges y también al cónyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra d) LMC.5. cualquier persona en el interés de la moral o la ley, art. 46 letra e) LMC, puede accionar pidiendo la nulidad de un matrimonio cuando se ha celebrado contraviniendo las prohibiciones de contraer matrimonio: entre ascendientes y descendientes,

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entre adoptante y adoptado, con el imputado o procesado por homicidio del marido o mujer, y con el condenado como autor, cómplice o encubridor del homicidio del marido o mujer.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La acción de nulidad de matrimonio es por regla general imprescriptible, con la limitación de ejercerla mientras vivan ambos cónyuges.

CASOS EN QUE LA ACCIÓN PRESCRIBE EN PLAZO DE 1 AÑO

1. matrimonio celebrado por menor de 16 años, plazo se cuenta desde que el cónyuge inhábil adquiere la mayoría de edad, art. 48 letra a) LMC.2. matrimonio celebrado en artículo de muerte, plazo se cuenta desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo, art. 48 letra c) LMC.3. contrayente con vínculo matrimonial no disuelto, plazo se cuenta desde el fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra d) LMC.4. falta de testigos hábiles, plazo se cuenta desde la celebración del matrimonio, art. 48 letra e) LMC.

PRESCRIPCIÓN EN PLAZO DE 3 AÑOS, en el caso de matrimonio por error o fuerza, el plazo se cuenta desde que ha desaparecido el hecho que origina el vicio, art. 48 letra b) LMC.

CASOS DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN

1. vínculo matrimonial no disuelto mientras vivan ambos cónyuges,2. parentesco,3. homicidio,4. adopción,5. privados de uso de razón,6. carecer de suficiente juicio y discernimiento, y7. no poder expresar claramente su voluntad.

JUICIO DE NULIDAD MATRIMONIAL

Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el procedimiento aplicable a los juicios de separación, nulidad y divorcio, se regirá por la Ley sobre Juzgados de Familia y además por las reglas especiales de los arts. 87 a 92 LMC.

Mientras esto no ocurra, el procedimiento se regirá por los arts. trans. 1º al 8º LMC y además se aplicarán los arts. 89 a 92 LMC.

ALGUNAS REGLAS PROCESALES EN JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO

El juicio de nulidad de matrimonio se tramita de acuerdo a las normas del juicio ordinario, art. 753 CPC y tiene las siguientes características: 1. Corresponde conocer de ellos al juez del domicilio del demandado, en virtud de lo establecido en el art. 134 COT. 2. Si las partes no apelan del fallo de primera instancia, existe el trámite de la consulta, art. 753 COT. 3. El juez, a solicitud de la mujer, puede tomar todas las providencias necesarias para la seguridad de los intereses de ésta, art. 755 inc. 2º CPC.4. Se puede solicitar que el proceso se mantenga reservado, art. 756 CPC.5. Debe ser oído el fiscal judicial, por lo tanto no es posible someterse a arbitraje, art. 230 COT.6. No se admite la prueba confesional.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

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Con la declaración de nulidad de un matrimonio los cónyuges quedan en la misma situación que tenían al momento de casarse.

Los efectos se producen desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial.

La sentencia de nulidad no es oponible a los terceros mientras no se subinscriba.

Por aplicación del art. 1687 significa lo siguiente:1. Que si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de los cónyuges contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es válido, pues no ha existido vínculo matrimonial no disuelto. Por la misma razón, tampoco se ha producido el delito de bigamia.2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del otro.3. No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges.4. Caducan las capitulaciones matrimoniales.5. No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado entre los cónyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo con las reglas generales. En el caso de que los cónyuges se casaron bajo el régimen de participación en los gananciales, como se debe volver al estado anterior, no debe haber reparto de gananciales. 6. La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sería extramatrimonial.

EL MATRIMONIO PUTATIVO

Declarada la nulidad de un matrimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los hijos concebidos dentro del matrimonio tendrían filiación no matrimonial. Esta situación es la que ha llevado a crear la institución del matrimonio putativo.

El Código Civil daba cabida al matrimonio putativo en el hoy derogado art. 122 cuyo inc. 1º señalaba que "El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges ". Este inciso con leve variación de puntuación es hoy el inc. 1º del art. 51 LMC.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

1º Matrimonio Nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo.2º Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil. El art. 51 contempla expresamente esta exigencia. 3º Buena fe de a lo menos uno de los cónyuges. Este es el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva, la institución es un reconocimiento a esta buena fe.

En este caso, debemos entender la buena fe, como la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.

La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena fe.

La buena fe no requiere de prueba de acuerdo con lo establecido en el art. 707, y el art. 52 LMC precisa que se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.

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4º Justa causa de error. Lo que quiere decir el art. 51 al establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable.

Un error de hecho puede ser excusable, sin embargo, es dudoso que pueda serlo uno de derecho, art. 8º CC, como por ejemplo, si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad.

En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido error de derecho que sería incompatible con la existencia de un matrimonio putativo.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

Los efectos están señalados en el art. 51, produce los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo.

En esta materia hay que distinguir entre los efectos en relación a los hijos y efectos entre los cónyuges.

a) Efectos en relación a los hijos

La institución del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba.

Así, se lograba que los hijos concebidos durante el matrimonio putativo de los padres mantuvieran los beneficios propios de la filiación legítima. No obstante, esta finalidad se perdió con la dictación de la Ley Nº 19.585 que eliminó la distinción entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales, procediendo a equipararlos en cuanto a sus derechos.

A consecuencia del inciso final del art. 51, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque NO haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.

b) Efectos en relación con los cónyuges

El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges.

Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo.

El problema se presenta en poder determinar cuando cesa la buena fe.

Respecto del cónyuge que demanda la nulidad de matrimonio debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para él, en ese momento.

En cuanto al demandado, el profesor Somarriva sostiene que la buena fe desaparece con la contestación de la demanda (aplica el art. 907).

Atendido lo señalado precedentemente, se puede establecer que mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cónyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cónyuges como respecto de los bienes.

Así, deben cumplir con todos los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio, como fidelidad, ayuda mutua, socorro, y se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese régimen.

Si solo un cónyuge contrajo el matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

Las donaciones o promesas recibidas por el cónyuge de buena fe del otro cónyuge subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.

LA SOCIEDAD CONYUGAL Y EL MATRIMONIO PUTATIVO

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En materia de matrimonio putativo la sociedad conyugal presenta algunos temas importantes de tratar.

Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal.

Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, la sociedad conyugal no ha nacido y, por tanto, no se puede disolver lo que no ha existido (en este caso solo hay comunidad y se disuelve de acuerdo con las reglas generales), esto resulta del efecto retroactivo de la declaración de nulidad. Por lo tanto, cuando el Nº 4 del art. 1764 indica entre las causales de extinción de la sociedad conyugal la declaración de nulidad, debe entenderse que se refiere sólo a si el matrimonio fue putativo.

Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cónyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometió hacer el otro cónyuge, así lo señala el art. 51 inc. 3º LMC.

IV. SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO

No existe divorcio puramente voluntario o consensual. Incluso en aquellos casos en que los cónyuges estén de acuerdo en divorciarse, el divorcio debe siempre solicitarse al juez, quien si cree que procede lo decretará.

El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59 inc. 1º LMC.

Por su parte el art. 83 inc. 3º LMC reafirma la necesidad de sentencia judicial cuando establece que en ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial.

Sin perjuicio de lo anterior, para que la sentencia de divorcio sea oponible a terceros debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, art. 59 inc. 2º en relación con los arts. 4º Nº 4º y 8º LRC.

CAUSALES DE DIVORCIO

La ley no establece la posibilidad de divorcio por el solo consentimiento de los cónyuges ni por la sola voluntad de uno de ellos, sin perjuicio de que cumpliéndose los requisitos pueda solicitarse el divorcio por los cónyuges de común acuerdo, o por uno de ellos.

La Ley Nº 19.947 establece diversas causales de divorcio, las que la doctrina separa en las de sanción, como las del art. 54; y las de remedio, como las del art. 55.

Artículo 54 LMC. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; 2º Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio; 3º Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal; 4º Conducta homosexual; 5º Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y 6º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

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Artículo 55 LMC. Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo .

CAUSAS DE DIVORCIO-SANCIÓN

Se entiende por tales aquellas que conciben al divorcio como una sanción o castigo al cónyuge que incurrió en una falta que constituye una violación grave de los deberes que le impone el matrimonio. Estas causales se encuentran establecidas en el art. 54 LMC.

Entre estas causales tenemos una genérica, señalando cuándo se incurre en esta causal en forma casuística y con un carácter meramente enunciativo.

La enumeración que hace el inc. 2º del art. 54 LMC, repetimos, NO es taxativa, es solo enunciativa, cuando se incurre en alguna de ellas el legislador presume que se reúnen los elementos necesario para configurar la causal genérica.

En el caso del Nº 1º, atentado contra la vida o malos tratamientos graves , para que se configure esta causal no es necesario condena judicial previa en lo penal, porque la condena por delito es constitutiva de otra causal distinta. El atentado puede haberse consumado o no, sea en calidad de autor, cómplice o encubridor. En el caso de los malos tratos no se exige que sean repetidos, basta que hayan tenido lugar y que sean graves.

En el caso del Nº 2, transgresión grave y reiterada a deberes de convivencia, socorro y fidelidad, como el abandono del hogar común, privar al otro de lo necesario para la vida, el adulterio. En todo caso, la ponderación de si concurren realmente los requisitos de gravedad y reiteración, corresponde al juez realizarla caso a caso.

En el caso del Nº 3º, condena ejecutoriada por comisión de crimen o simple delito contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, que involucre una ruptura grave a la armonía conyugal .

En el caso del Nº 4º, conducta homosexual, la sola conducta implica una violación grave de los deberes conyugales y filiales. No es suficiente una tendencia debe desplegarse una conducta homosexual.

En el caso del Nº 5º, alcoholismo o drogadicción que constituya impedimento grave para la convivencia armoniosa , es evidente que la norma se refiere a personas adictas y no a quienes consumen esporádicamente, sin perjuicio de otras causales que puedan derivarse de estados transitorios por los que pase ese consumidor esporádico.

En el caso del Nº 6º, tentativa para prostituir al cónyuge o a los hijos , basta la tentativa, no se requiere que los prostituya efectivamente ni los corrompa o pervierta.

ELEMENTOS DE LA CAUSAL DIVORCIO-SANCIÓN

1º falta imputable del cónyuge demandado.30

2º que esa falta constituya una violación grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, un incumplimiento grave.3º que la falta que genera la violación grave haga intolerable la vida en común. Esto obliga a que el divorcio debe decretarse sólo cuando la ruptura del vínculo matrimonial es irreversible, irreparable o irremediable.Como se puede observar los tres requisitos deben darse copulativamente.

SANCIÓN SI SE DECRETA EL DIVORCIO POR ESTA CAUSAL DIVORCIO-SANCIÓN

Sin perjuicio de las sanciones penales o civiles que puedan corresponderle al cónyuge culpable, la LMC establece un castigo consistente en que el juez puede denegarle la compensación económica que le habría correspondido o disminuir prudencialmente su monto, art. 62 inc. 2º LMC.

CAUSALES DE DIVORCIO-REMEDIO

La noción de divorcio-remedio implica una forma de paliar o remediar los efectos nocivos de la ruptura matrimonial, estas causales no suponen una falta imputable al otro cónyuge, sino que se fundamentan en un hecho objetivo constituido por el cese efectivo de la convivencia durante los lapsos determinados por la ley, art. 55 LMC.

Plazos que serán de 1 o 3 años dependiendo de si el divorcio se solicita de común acuerdo o unilateralmente.

El art. 55 LMC indica dos causales: la cesación efectiva de la convivencia por los plazos establecidos, y el mutuo consentimiento o la voluntad unilateral.

SOLICITUD POR MUTUO CONSENTIMIENTO, REQUISITOS

1º que ambos cónyuges soliciten al juez que decrete el divorcio de común acuerdo.2º que los cónyuges presenten un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.

Será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21. Es decir, alimentos, régimen de bienes, cuidado personal de los hijos, relación directa y regular.

Se entenderá suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que puede causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro, entre los cónyuges, que dejarán de serlo si se les concede el divorcio.3º que acrediten que ha cesado la convivencia durante un lapso de 1 año.

Según el art. 22 LMC, si la regulación de las relaciones mutuas por mutuo acuerdo otorga fecha cierta al cese cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público; acta extendida ante un oficial del Registro Civil; o transacción aprobada judicialmente.

En caso de regulación judicial de las relaciones mutuas, el cese de la convivencia adquiere fecha cierta con la notificación de la demanda, arts. 23 y 25 LMC.4º que no se haya interrumpido el cese de la convivencia por reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia.

SOLICITUD DE DIVORCIO POR SOLO UNO DE LOS CÓNYUGES, REQUISITOS

1º que uno de los cónyuges solicite al juez que decrete el divorcio.2º que acredite un cese efectivo de la convivencia conyugal durante a lo menos 3 años.3º que el demandante haya cumplido su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.4º que no se haya interrumpido el cese de la convivencia por reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia.

TITULARES DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO

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En caso de las causales de divorcio-sanción del art. 54 LMC la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a la causal, art. 56 incs. 1º y 2º LMC.

En caso de las causales divorcio-remedio del art. 55 LMC la acción corresponde exclusivamente a los cónyuges y cualquiera de ellos puede demandarlo, art. 56 inc. 3º LMC.

En ambos casos, según el art. 58 LMC, el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representante.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO

1ª es una acción personal.2ª es una acción extra patrimonial, por ello es intransferible, intransmisible, irrenunciable e imprescriptible, art. 57 LMC.

EFECTOS DEL DIVORCIO

a. pone fin al matrimonio.b. no afecta la filiación ya determinada, ni los derechos y obligaciones que emanan de ella para con los hijos.c. pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, respecto de los cónyuges y no respecto de los hijos, porque la titularidad y ejercicio de las obligaciones y derechos de carácter patrimonial para con los hijos no se fundan en la existencia del matrimonio, sino en las relaciones de filiación.d. se pueden revocar las donaciones que por causa del matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio.

ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y ACCIÓN DE DIVORCIO

Artículo 91 LMC. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad.

JUICIO DE DIVORCIO

Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el procedimiento aplicable a los juicios de separación, nulidad y divorcio, se regirá por la Ley sobre Juzgados de Familia y además por las reglas especiales de los arts. 87 a 92 LMC.

Mientras esto no ocurra, el procedimiento se regirá por el art. 1º transitorio LMC y además se aplicarán los arts. 89 a 92 LMC.

NORMAS TRANSITORIAS EN RELACIÓN CON EL DIVORCIO

Los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.947 se rigen por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio, art. 2º trans. inc. 1º LMC. Esto constituye una excepción al art. 22 LER según el cual se entienden incorporadas las leyes vigentes a todo contrato al tiempo de su celebración.

Los plazos necesarios para solicitar el divorcio también rigen para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947, pero no rigen las limitaciones señaladas en los arts. 22 y 25 LMC para comprobar el cese de la convivencia y fijar la fecha; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados no le permiten formarse plena convicción, art. 2º trans. inc. 3º LMC. El cese de la convivencia puede acreditarse por cualquier medio de prueba legal.

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REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO

El legislador en la Ley Nº 19.947 ha establecido 3 reglas que persiguen dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1º inc. 2º referente a proporcionar los medios para paliar o remediar las rupturas conyugales y sus efectos; así como proteger el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil, art. 3º inc. 1º, procurando preservar y recomponer la vida en común cuando se vea amenazada, dificultada o quebrantada, art. 3º inc. 2º.

Tales reglas son: La compensación económica; La conciliación; y La mediación.

COMPENSACIÓN ECONÓMICA

El objeto de esta medida es compensar, en caso de divorcio o nulidad del matrimonio, el menoscabo económico sufrido por uno de los cónyuges por no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o haberla desarrollado pero en menor medida de lo que podía y quería, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, art. 61 LMC.

Esto se justifica porque declarada la nulidad o el divorcio, el separado o divorciado pierde su derecho a pedir alimentos legales, sus derechos sucesorios, a pedir se declare bienes familiares y a constituir derechos de usufructo, uso o habitación.

En relación a la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, si bien estos sólo se pueden constituir durante la vigencia del matrimonio, no obsta a que decretada la compensación económica se conceda la constitución de tales derechos como una modalidad de pago de esta compensación, art. 65 LMC.

Cuando el juez determina la compensación económica debe también fijar la forma de pago, la que puede ser mediante la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes; o bien mediante la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación respecto de bienes del cónyuge deudor, art. 65 LMC.

La compensación económica debe ser solicitada en la demanda o en la reconvención, si esto no ocurre el juez debe informar a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación, art. 64 LMC.

Respecto a la determinación, ésta puede ser de común acuerdo, en caso contrario el juez la determinará si estima que es procedente.

En caso de determinarse por convención de los cónyuges debe constar en escritura pública o acta de avenimiento, que se somete a la aprobación del tribunal, art. 63 LMC.

Si el cónyuge deudor no tuviere bienes suficientes para cumplir esta obligación, el juez podrá dividir la deuda en tantas cuotas como crea necesarias, art. 66 LMC.

El juez tiene la facultad de denegar la compensación o disminuirla prudencialmente respecto del cónyuge que incurrió en la causal de divorcio.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN

1º sólo procede en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.2º existencia real y efectiva de un menoscabo económico. No es una fuente de lucro.3º el menoscabo debe haberse producido por no haber podido desarrollar el cónyuge una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor grado de lo que podía y quería.4º la imposibilidad de desarrollar esa actividad debe ser consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.

MENOSCABO ECONÓMICO

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El art. 62 LMC establece algunos parámetros generales, no son taxativos, para determinar la existencia real y efectiva de un menoscabo económico, tales como: la duración del matrimonio y la vida en común. la situación patrimonial de ambos cónyuges. la buena o mala fe. la edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. la situación del cónyuge beneficiario en materia de beneficios previsionales y de salud. la cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral. la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

CONCILIACIÓN

La conciliación es procedente solo en los juicios de separación judicial y de divorcio.

Es una diligencia obligatoria, art. 67 LMC, una vez presentada la demanda de separación judicial o de divorcio, el juez debe llamar a las partes a una audiencia especial, con el propósito de: examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal; verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial; acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos; acordar las medidas acerca del cuidado personal de los hijos; acordar las medidas acerca de la relación directa y regular que mantendrá el padre o madre que no tenga bajo su cuidado a los hijos; y respecto del ejercicio de la patria potestad.

A la audiencia de conciliación, las partes deben comparecer personalmente y el juez puede disponer medidas de apremio al que no lo hiciere justificadamente, art. 543 CPC.

En la audiencia, el juez debe instar a las partes a la conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada uno de los cónyuges.

Si éstos no llegan a acuerdo, o si éste es incompleto o insuficiente, el juez debe exhortarlos a perseverar en la búsqueda de consenso, haciéndoles saber la posibilidad de someterse voluntariamente a un procedimiento de mediación.

MEDIACIÓN

Así como en el caso de la conciliación sólo procede en los juicios de separación judicial y de divorcio, art. 71 LMC.

El juez, si no se produjo la conciliación o la que hubo es incompleta o insuficiente, DEBE decretar la mediación, también debe decretarla si ambos cónyuges lo solicitan. En todo caso, no la ordenará si se forma la convicción de que la mediación no será útil. La decisión debe adoptarla al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran al tribunal en día y hora determinados a fin de proceder a la designación del mediador.

El mediador puede ser designado por los cónyuges de común acuerdo, para estos efectos, al término de la audiencia de conciliación el juez debe ordenar se les informe sobre la nómina de mediadores inscritos en el Registro de Mediadores indicando si los servicios se prestan gratuitamente o remunerados, art. 71 LMC.

A falta de acuerdo de las partes para designar al mediador, el juez debe proceder a designarlo de inmediato.

Esta designación no es susceptible de recurso alguno.

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Pero, DEBE revocarse la designación, si el mediador fuere curador o pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la colateral de cualquiera de los cónyuges, salvo acuerdo expreso de las partes, art. 72 LMC.

REQUISITOS PARA SER MEDIADOR

1º poseer título idóneo, y2º no haber sido condenado por delito u objeto de una formalización de investigación criminal que merezca pena aflictiva por violación, estupro u otros delitos sexuales, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar, art. 78 LMC.

PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN

1º el mediador debe fijar una sesión inicial y citar a los cónyuges por carta certificada para que concurran personalmente.2º en la sesión inicial el mediador debe informar a las partes acerca de la naturaleza y objetivos de la mediación, su duración, etapas, carácter voluntario de los acuerdos, y del valor jurídico de esos acuerdos.3º el mediador debe cerciorarse que los cónyuges se encuentren en igualdad de condiciones para pactar acuerdos, sino debe proponer o adoptar las medidas necesarias para que se obtenga equilibrio.

Se presume que no existe igualdad de condiciones si uno de ellos ha sido objeto de violencia familiar por el otro.4º el mediador tiene que velar que en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de los hijos, así como el de los interesados que no fueron citados a la audiencia. A éstos puede citarlos de la misma forma que a los cónyuges.5º el mediador debe guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación. La violación del secreto se sanciona de acuerdo al art. 247 CP.6º el proceso de mediación no puede durar más de 60 días contados desde la fecha que el tribunal le comunicó la designación. Los cónyuges pueden solicitar la ampliación del plazo hasta por 60 días.7º durante el período de mediación pueden celebrarse todas las sesiones que se estimen necesarias y en las fechas que determinen de común acuerdo. El mediador también puede citar a las partes por separado.8º cuando se llega a un acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se debe dejar constancia en un ACTA DE MEDIACIÓN, leída por los participantes y firmada por todos, dejando una copia para cada uno.9º el acta de mediación debe ser REMITIDA AL TRIBUNAL por el mediador para su APROBACIÓN en todo aquello que no fuere contrario a derecho.10º aprobada el acta por el juez, tendrá el valor de transacción judicial, es decir, produce el efecto de cosa juzgada.11º si alguna de las partes, citada 2 veces no concurre a la sesión inicial ni justifica causa, se tiene por FRUSTRADA la mediación. El juez debe considerar esto para regular las costas.12º cuando los cónyuges no se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos y no es posible adoptar las medidas necesarias para obtenerla, el mediador debe declarar TERMINADA la mediación.13º en cualquier momento que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos debe terminar anticipadamente la mediación.14º sea que la mediación se tenga por frustrada o terminada debe levantarse acta, darse copias y remitirse al tribunal. En lo posible, esta acta debe ser firmada por los participantes.

TERMINACIÓN DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Si la terminación opera en país extranjero se rige por la ley de ese país y tendrá efecto en Chile pero con algunas limitaciones:a. las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales, art. 83 inc. 2º LMC.b. la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos, art. 84 LMC.c. no tiene valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado mediante resolución judicial o que se oponga al orden público chileno, art. 83 inc. 3º LMC.d. no se reconoce valor a las sentencias obtenidas en fraude de la ley. Hay fraude, cuando el divorcio ha sido declarado en jurisdicción distinta a la chilena a pesar

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que los cónyuges tuvieron domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 años anteriores a la sentencia; o durante cualquiera de los 5 años anteriores si discrepan acerca del plazo del cese de la convivencia, art. 83 inc. final LMC.

SECCIÓN V: EFECTOS DEL MATRIMONIO EN LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES

El matrimonio es una institución de la cual derivan varios efectos:I. en relación a la persona de los cónyuges (derechos y obligaciones);II. en cuanto al régimen matrimonial;III. en cuanto a la filiación matrimonial; yIV. en cuanto a los derechos hereditarios.

I. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS CÓNYUGES, arts. 131, 132, 133 Y 134.

El matrimonio hace nacer entre los cónyuges diversos deberes u obligaciones. Estos deberes tienen algunas características especiales, y son:1. En general son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo.2. Afectan sólo a los cónyuges. Los terceros deben respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas. 3. Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado a la conciencia de los cónyuges.

Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802 se hacía una distinción entre deberes y obligaciones recíprocas e individuales. Hoy día han desaparecido los deberes individuales, pasando a ser todos recíprocos.

1º DEBER DE FIDELIDAD

El art. 131 señala que los cónyuges están obligados a guardarse fe en todas las circunstancias de la vida. Esto significa que los cónyuges no pueden tener relaciones sexuales con terceros, no pueden cometer adulterio, porque el art. 132 nos dice que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio. Y también afirma que comete adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.

SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD

En caso de adulterio la ley señala las siguientes sanciones:1ª es causal de separación judicial, art. 26 LMC, siempre que la infidelidad torne intolerable la vida en común. Pero el adulterio no se podrá invocar como causal cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges. 2ª la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación judicial de bienes, de acuerdo a lo establecido en el art. 155 inc. 2º.3ª si la infidelidad además de hacer intolerable la vida en común constituye una transgresión grave y reiterada, constituye causal de divorcio, art. 54 causal 2ª LMC.

2º DEBER DE SOCORRO

El art. 131 señala que los cónyuges están obligados a socorrerse en todas las circunstancias de la vida.Por su parte el art. 321 Nº 1 expresa que los cónyuges se deben alimentos entre sí.

Respecto de este deber, los cónyuges pueden encontrarse en las siguientes situaciones:a) pueden estar casados bajo el régimen de sociedad conyugal y estar viviendo juntos.

En este caso, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, los que se hacen con cargo a la sociedad conyugal, art. 1740 Nº 5.

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b) pueden estar casados bajo el régimen de separación de bienes o de participación en los gananciales.

En este caso, los arts. 134 y 160 regulan la forma en que se debe atender a las necesidades de la familia.

El art. 134 señala que el marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.

Por su parte, el art. 160 reitera lo anterior, precisando que en el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades.c) pueden encontrarse separados de hecho.

En este caso, rige lo dispuesto en el art. 160. d) pueden estar separados judicialmente.

Esta situación se encuentra reglamentada en los arts. 175, 178 y 160.El art. 175 señala que el cónyuge que haya dado causa a la separación judicial

por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

Por su parte, el art. 160 reitera lo anterior.e) pueden haber anulado el matrimonio.

En la especie cesa la obligación de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo.f) pueden estar divorciados.

Esta situación se encuentra reglamentada en los arts. 174 y 177. El art. 174 señala que el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá

derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales.Por su parte, el art. 177 complementa lo anterior al decir que si la culpabilidad del

cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez moderar el rigor de esta obligación.

SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOCORRO

En primer lugar, podemos señalar que se puede demandar la separación judicial siempre que la infracción torne intolerable la vida en común, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 26 LMC.

Segundo, si un cónyuge no proporciona alimentos al otro, puede verse enfrentado a una demanda de alimentos.

Tercero, si la transgresión al deber de socorro es grave y reiterada, además de tornar intolerable la vida en común, constituye causal de divorcio, art. 54 causal 2ª LMC.

3º DEBER DE AYUDA MUTUA

El art. 131 señala que los cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.

El deber de ayuda mutua consiste en los cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente.

SANCIÓN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE AYUDA MUTUA

La sanción a su incumplimiento está consagrada en el art. 155 que establece que la mujer puede pedir la separación judicial de bienes. Don René Ramos P. señala que la sanción es ilógica, pues tratándose de una situación eminentemente moral, no se justifica una sanción de contenido patrimonial.

4º DEBER DE RESPETO RECÍPROCO

El art. 131 dispone que el marido y la mujer se deben respeto recíproco.

SANCIÓN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESPETO RECÍPROCO

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En caso de incumplimiento de este deber está consagrada en el art. 155 que establece que la mujer puede pedir la separación judicial de bienes.

5º DEBER DE PROTECCIÓN

El art. 131 dispone que el marido y la mujer se deben protección recíproca.

SANCIÓN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESPETO RECÍPROCO

La sanción a su incumplimiento está consagrada en el art. 155 que establece que la mujer puede pedir la separación judicial de bienes.

6º DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMÚN

El art. 133 señala que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.

SANCIÓN AL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMÚN

La sanción para el caso de incumplimiento es un tema que ha preocupado a la doctrina. Algunos autores señalan que el incumplimiento debe ser sancionado con el pago de una indemnización de perjuicios o la condena a una multa diaria hasta que el infractor se reintegre al hogar común.

Para otros, esta solución no es buena por cuanto es muy difícil determinar el monto de los perjuicios.

Otros autores señalan que se puede exigir el cumplimiento del deber con el auxilio de la fuerza pública.

En el caso de que uno de los cónyuges se resista a vivir en el hogar común, se ha dicho que cesaría la obligación del otro de proporcionarle alimentos. Ello por aplicación del principio de que la mora purga la mora, art. 1552. Esta última idea no se condice con el incumplimiento de las obligaciones en el Derecho de Familia.

La sanción es que este incumplimiento es causal de divorcio si el abandono es continuo o reiterado, art. 54 causal 2ª LMC, o si la transgresión al deber de convivencia es grave y reiterada.

LA ANTIGUA INCAPACIDAD DE LA MUJER CASADA

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, nuestro Código Civil establecía la denominada potestad marital, que el art. 132 (hoy modificado) definía como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". De esta forma, la ley colocaba a la mujer casada bajo la dependencia de su marido, y éste no sólo dirigía y controlaba su vida privada sino que también su actividad jurídica.

CONSECUENCIAS IMPORTANTES QUE DERIVABAN DE LA POTESTAD MARITAL

1ª Incapacidad relativa de la mujer casada.Al respecto, es del caso señalar que la mujer era relativamente incapaz cuando se casaba bajo el régimen de sociedad conyugal, por tanto, era plenamente capaz cuando era soltera, viuda o separada de bienes. 2ª Representación legal de la mujer por su marido.La incapacidad relativa de la mujer casada supone que su marido tiene su representación, tanto para ejecutar actos judiciales como extrajudiciales, ya sea de actos que afecten a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer. En estos casos, el marido actúa como representante legal de la mujer, sin que necesite de su consentimiento. 3ª La mujer relativamente incapaz se encuentra imposibilitada de administrar sus bienes propios.Estos bienes son administrados por su marido durante el matrimonio. Según esto, el marido puede enajenar y gravar libremente los bienes muebles de su mujer; percibir e

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invertir sus frutos; y puede gravar y enajenar los bienes inmuebles con ciertos requisitos. 4ª Deber de obediencia de la mujer.5ª Obligación de la mujer de seguir a su marido a donde quiera que trasladare su residencia. 6ª La mujer tenía como domicilio legal el de su marido.7ª Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o industria.Todos estos efectos desaparecieron con la eliminación de la potestad marital.

MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR LA LEY Nº 18.802

El antiguo art. 1447 establecía la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, los menores adultos y los disipadores bajo interdicción. La Ley Nº 18.802 cambió el texto del inc. 3º del art. 1447, dejando como relativamente incapaces sólo a los menores adultos y a los disipadores en interdicción. De esta forma la mujer pasó a ser capaz, y no requiere de un representante legal.

PERSISTENCIA DE LA INCAPACIDAD

Don Gonzalo Figueroa Yáñez, en su obra Persona, Pareja y Familia, al respecto señala: "...la Ley Nº 18.802, de 1989, que pretendió poner término a la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, se quedó a mitad de camino entre el sistema que la precedió y el objetivo que se propuso, con todos los inconvenientes de las cosas hechas a medias.

La incapacidad de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal fue eliminada formalmente de los artículos del Código Civil que la establecían.

En consonancia con ello, el marido dejó de ser representante legal de su mujer, eliminándose tal calidad de los artículos que la contemplaban, como el art. 43.

En consecuencia, nadie puede sostener hoy en Chile que la mujer casada sea incapaz: el baldón oprobioso de la incapacidad ha sido formalmente levantado.

Esta solución formal dista mucho, no obstante, de la realidad fáctica. En efecto, si se entiende por "incapacidad de ejercicio" la facultad que tiene un sujeto de derechos para obligar "sus" bienes por un acto de su voluntad, el concepto de capacidad no puede considerarse dentro de un limbo abstracto, sino precisamente en relación con los bienes concretos y específicos que podrían resultar obligados por medio de esa declaración de voluntad.

Una persona no es "capaz" si (teniendo bienes en su patrimonio y pudiendo manifestar voluntad jurídica) no es apta para obligar esos bienes con esa manifestación de voluntad.

Esta es la situación en que se ha colocado a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, de acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 18.802.

Efectivamente, los bienes incluidos en el patrimonio propio de la mujer (que son de su propiedad) deberían ser administrados por ella si hubiere devenido realmente en una persona capaz.

Este patrimonio, sin embargo, es administrado por el marido, según lo dispone el art. 1749.

En consecuencia, por muy capaz que aparezca la mujer en teoría, no tiene aptitud jurídica para administrar sus bienes propios, los cuales continúa administrando el marido, ya no como representante legal, puesto que ha dejado de serlo, sino con el curioso título de "jefe de la sociedad conyugal", con que los distingue el art. 1749 .

C a p í t u l o 3º: LA CONVIVENCIA

EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA PAREJA INFORMAL39

Se denomina concubinato a la unión estable de un hombre y una mujer, que comparten una vida común y mantiene relaciones sexuales.

El profesor Gonzalo Figueroa Yánez prefiere denominar a estas relaciones de pareja, "convivencia", y agrega, "que en la actual evolución jurídica chilena, las relaciones de convivencia se encuentran suficientemente institucionalizadas a nivel constitucional, legal y jurisprudencial".

La convivencia es un hecho lícito, por los siguientes motivos:1º La Constitución Política de la República establece que la familia que provenga de dichas relaciones es un núcleo fundamental de la sociedad, y que es deber del Estado protegerla y propender a su fortalecimiento.2º Por su parte, el Código Penal, no sanciona tales relaciones, mientras ellas no constituyen un delito, situación esta última, de difícil ocurrencia tomando en cuenta la adultez de las parejas. 3º El Código Civil reconoce, también, la libertad sexual de las personas adultas, ello, sin perjuicio de sancionar el adulterio. Es más, el Código Civil reconoce un estatuto jurídico a las relaciones de convivencia en el Título VII de la Filiación, arts. 186 y ss. (Filiación no Matrimonial). 4º El art. 815, que es el único texto que alude a la existencia de una definición o concepto de familia, considera la relación de convivencia en la frase " aún cuando el usuario o habitador no esté casado".

SEGUNDA UNIDAD: LOS REGÍMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO

C a p í t u l o 1º: REGÍMENES MATRIMONIALES EN GENERAL

DEFINICIÓN

Se define el régimen matrimonial como "el estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y respecto de terceros" (René Ramos Pazos).

Intereses pecuniarios del matrimonio, ordenamiento económico del hogar, sin desconocer que existen también otros intereses que emanan del matrimonio.

La fuente se encuentra en la ley o en la voluntad de las partes.

Cesar Frigerio Castaldi en su obra Regímenes Matrimoniales, al respecto señala: "Es un ordenamiento económico del hogar en lo que se refiere a intereses pecuniarios que lo son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Hay otras relaciones patrimoniales que, si bien tienen como origen remoto el matrimonio, emanan directamente de la paternidad o la filiación, tales como el usufructo legal en los bienes del hijo. Tampoco se incluyen los derechos sucesorios ni provisionales de los cónyuges. La naturaleza del régimen matrimonial responde más bien a una institución cuyo estatuto es formado en parte directamente por la ley y en parte por la voluntad de los cónyuges" .

ALGUNAS CUESTIONES DE INTERÉS PLANTEADAS POR EL RÉGIMEN MATRIMONIAL

1º ¿Es estrictamente necesario el establecimiento de un régimen matrimonial?Para algunos autores el establecimiento de un régimen matrimonial NO es necesario, por cuanto si nada se establece, se producirá entre los cónyuges una separación absoluta de bienes que será regulada por el derecho común.

La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimándose que SÍ es necesaria una regulación económica, que dé cierta seguridad a los cónyuges, que resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho común y que proteja los intereses de terceros.

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2º ¿Que intervención debe tener la voluntad de los cónyuges en su establecimiento?Algunos autores estiman que la voluntad de los cónyuges debe ser decisiva en esta materia. Las partes debieran elegir, pero para hacerlo acertadamente se debe conocer todos y cada uno de los regímenes existentes.

Otros consideran que esta materia no puede quedar sometida a la voluntad de las partes, pues no son ni deben ser indiferentes al Estado las condiciones en que queda establecida la organización económica de la sociedad conyugal, ya que siendo la familia una institución eminentemente pública, las relaciones jurídicas que surjan de la misma deben estar situadas en la previsión y tutela del legislador.

3º ¿Qué pasa cuando las partes no previeron respecto al régimen matrimonial?El legislador establece que en el silencio de las partes entra a operar la ley, de acuerdo a lo establecido en el art. 135 inc. 2º que señala: "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal".

TIPOS DE REGÍMENES MATRIMONIALES

A través de la historia y de los distintos ordenamientos jurídicos de cada uno de los países del mundo se han creado una serie de regímenes matrimoniales. Algunos de ellos resultan absolutamente distintos entre sí, mientras que otros constituyen variantes derivadas de aquellos creados con anterioridad. Pasaremos a revisar someramente cada uno de ellos. Comunidad de bienes. Separación de bienes. Sin comunidad. Dotal. Participación en los gananciales. Sociedad conyugal.

1. Régimen de comunidad de bienes.

Es aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio (los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se dividen entre ellos una vez disuelta la comunidad.

Este régimen puede ser sub-clasificado en comunidad universal o comunidad restringida.

a) Comunidad universal.

Es aquella que comprende todos los bienes que tengan los cónyuges al momento del matrimonio y los que durante el matrimonio adquieran, sin distinción alguna, y que forman un fondo común que se repartirá entre ellos, por mitades, al momento de la disolución de la comunidad. Durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio común.

b) Comunidad restringida.

Esta comunidad puede ser restringida de bienes muebles y gananciales, o restringida de gananciales únicamente. Es del caso señalar que en la comunidad restringida sólo algunos bienes pasan a ser comunes.

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b.1. Restringida de bienes muebles y gananciales.

Integran el patrimonio común los bienes muebles que los cónyuges aportan y los que adquieran, a cualquier título, durante el matrimonio. Además, forman parte del haber común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. Quedan excluidos de la comunidad los bienes raíces que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a título gratuito.

b.2. Restringida de gananciales.

Sólo ingresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada cónyuge.

2. Régimen de separación de bienes.

Es exactamente el régimen contrario al anterior. En éste hay claramente dos patrimonios, el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con las más amplias libertades.No hay, en este régimen, un patrimonio social o común. Su característica es que cada cónyuge conserva la totalidad de los bienes que tenía al momento de contraer matrimonio o que durante él adquiera. También se hace dueño de los frutos que produzcan los bienes durante el matrimonio.La separación de bienes puede ser total o parcial. Es total si comprende todos los bienes de los cónyuges, y es parcial si se refiere solamente a algunos bienes, conservando la comunidad el resto.

3. Régimen sin comunidad.

Es un régimen intermedio entre los dos analizados anteriormente. Bajo este régimen cada cónyuge conserva sus propios bienes, pero todos los bienes son administrados por el marido, salvo aquellos reservados, cuya administración corresponde a la mujer.

Entre los bienes reservados encontramos: aquellos bienes adquiridos por la mujer con su trabajo; los bienes que los cónyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con carácter de reservados; y los bienes que dona o hereda un tercero a la mujer con la condición de que no los administre el marido.

4. Régimen dotal.

Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrándolos y gozándolos.

5. Régimen de participación en los gananciales.

Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.

6. Régimen de sociedad conyugal.

La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio a falta de pacto en contrario.

RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO

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Originalmente nuestro Código Civil estableció un régimen de comunidad restringida que se denomina sociedad conyugal, tal como lo establece el art. 135 inc. 1º, "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges...".

Al respecto don René Ramos Pazos señala: "En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ganancias únicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a título gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crédito que se hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugal".

Posteriormente, con la dictación del DL Nº 328, de 28 de abril de 1925, luego reemplazado por la Ley Nº 5.521 de 1934, se permitió pactar separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales.

Con la dictación de la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permitió la sustitución del régimen de sociedad conyugal bajo el cual se habían casado, por el régimen de separación total de bienes.

Por último, con la dictación de la Ley Nº 19.335 se incorporó a nuestra legislación el régimen de participación en los gananciales.

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C a p í t u l o 2º: LAS CONVENCIONES o CAPITULACIONES MATRIMONIALES

DEFINICIÓN

Están definidas en el art. 1715 que dice: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración".

Se trata, pues, de un pacto que se celebra antes o al momento del matrimonio. Los pactos que celebren los cónyuges durante el matrimonio no son capitulaciones matrimoniales.

NATURALEZA JURÍDICA

Es importante señalar que el Código las define como "convenciones". No dice que sean un contrato. Y esto es así porque las capitulaciones matrimoniales no serán un contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes.

En consecuencia, las capitulaciones matrimoniales pueden ser un contrato si realmente crean derechos y obligaciones para los esposos o contrayentes; no lo serán en caso contrario. De esta forma, si la capitulación establece el régimen de separación de bienes no será contrato; en cambio, si se establece en la convención que el esposo se obliga al pago de una pensión, sí será un contrato.

CARACTERÍSTICAS1ª Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral.2ª Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos. 3ª Es un acto jurídico dependiente, pues, requiere para su eficacia que exista matrimonio.4ª Son inmutables, irrevocables. Una vez celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, salvo en lo que se refiere al régimen patrimonial el cual SÍ se puede modificar. Esto de acuerdo al inc. 1º del art. 1723 que establece: " Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales".

REQUISITOS DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales sólo pueden ser pactadas por los esposos, a diferencia de lo que ocurre en los demás contratos, ellos las celebran personalmente aunque sean incapaces. Esto no obsta a que se celebren por medio de un mandatario. Lo que la ley prohíbe es que se preste el consentimiento por medio de los representantes legales.

En consecuencia, pueden celebrar capitulaciones todos los que son hábiles para contraer matrimonio y como en todo acto jurídico, pueden actuar personalmente o por poder.

De tal manera que el menor de 18 años estipula la capitulación él mismo, sólo requiere autorización para hacerlo no para estipularla.

El art. 1721 se refiere categóricamente al menor y le confiere la facultad de pactar capitulaciones matrimoniales al señalar: "El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor".

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Por su parte, según el inc. 2º del art. 1721, el que se halla bajo curaduría por causa distinta que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.

Por lo tanto, todo hombre o mujer mayor de 16 años, puede celebrar capitulaciones matrimoniales como si fuese mayor de edad, según las siguientes reglas:1ª Los mayores de edad celebran las convenciones libremente, sin necesidad de la autorización o aprobación de persona alguna.2ª Los menores adultos, hállense o no bajo patria potestad o bajo guarda, pueden celebrar capitulaciones con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento les haya sido necesario para el matrimonio. Obtenida la aprobación, el menor puede pactar en las capitulaciones todas las cláusulas que le serían permitidas si fuere mayor, con excepción de las siguientes, para las que necesita, además, autorización judicial: a. renuncia de gananciales; b. enajenación de bienes raíces; y c. constitución de hipotecas, censo o servidumbre sobre los mismos.3ª Los que se encuentran bajo curaduría por otra causa que la menor edad, caso en que sólo se encuentra al pródigo sujeto a interdicción, necesitan para celebrar capitulaciones la autorización de su curador.

En el caso de los dementes, los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente o de los menores de 16 años, ellos no pueden contraer matrimonio, art. 5º LMC, por tanto, no les es aplicable la norma del art. 1721 inc. 2º.

SOLEMNIDADES

Las capitulaciones matrimoniales SON SIEMPRE SOLEMNES, pero dichas solemnidades son distintas según se convengan antes del matrimonio o en el acto de su celebración.

1º Solemnidades que se requieren para las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio.

Las capitulaciones que se celebren antes del matrimonio se otorgan por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio.

La subinscripción debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o, en todo caso, dentro de los 30 días siguientes a dicha celebración. Si no se procede a la subinscripción en la forma y tiempo debidos, las capitulaciones no tienen valor, ni entre las partes ni respecto de terceros.

En el caso de que el matrimonio se haya celebrado en país extranjero el art. 1716 inc. 2 dispone: "Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile".

2º Solemnidades que se requieren para las capitulaciones matrimoniales celebradas durante el acto del matrimonio.

En ellas sólo se pueden pactar separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales, ello de acuerdo a lo establecido en el inc. 2º del art. 1715: "En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales".

Basta con que la capitulación se haga constar en la inscripción de matrimonio.

SANCIÓN POR OMISIÓN DE LAS SOLEMNIDADES45

Según don Arturo Alessandri Rodríguez, la omisión de la escritura pública o de la subinscripción, acarrea la nulidad absoluta de las capitulaciones, porque, a diferencia de lo que ocurre con las subinscripciones exigidas por la Ley del Registro Civil, que son un simple medio de publicidad, el art. 1716 ha elevado las solemnidades de las capitulaciones a la categoría de requisitos exigidos para la validez del acto o contrato en atención a la naturaleza del mismo acto o contrato.

Así resulta de las palabras "y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial" que emplea el art. 1716.

Por consiguiente, si las capitulaciones matrimoniales no se otorgan por escritura pública o no se subinscriben al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, serán nulas de nulidad absoluta y los cónyuges se entenderán casados con prescindencia de ellas, como si no existieran.

Esta opinión es compartida por Sergio de Ferrari en lo referente a que la subinscripción es una solemnidad de las capitulaciones cuya omisión provoca la nulidad absoluta. En efecto, don Sergio de Ferrari, en su Memoria de Prueba, cita como argumento el acta de la sesión de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, en la que se dejó expresa constancia de que, "a fin de dejar bien en claro que esta subinscripción es una solemnidad de las capitulaciones, cuya omisión produciría nulidad absoluta, propone (el señor Alessandri) que, en vez de decir que aquellas "no surtirán efecto", se diga "no valdrán". Esta proposición fue acogida unánimemente".

CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

En las capitulaciones matrimoniales realizadas antes del matrimonio, los contrayentes pueden celebrar las convenciones que más adelante se pasan a indicar.

La enumeración no es taxativa, pero, debe recordarse que el contenido de las capitulaciones está limitado por su propia naturaleza (convenciones pecuniarias relacionadas con el régimen de bienes del futuro matrimonio) y, además, por el propio legislador, que en varias disposiciones prohíbe ciertos convenios por estimarlos contrarios al orden público.

Lo dicho no es aplicable a las capitulaciones que se otorgan en el momento de celebrarse el matrimonio, que sólo pueden tener por objeto el pacto de separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales, art. 1715 inc. 2º.

Las principales convenciones que pueden contener las capitulaciones son las siguientes:1ª Se puede estipular régimen de separación total o parcial de bienes, art. 1720 inc. 1º.2ª Se puede estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el art. 167, art. 1720 inc. 2º.3ª Pueden hacerse donaciones uno a otro, que con los requisitos debidos se, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas, art. 1406.4ª Si contraerán matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal, los cónyuges podrán eximir de la comunión de bienes cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 Nº 4 inc. 2º. 5ª La mujer y el menor hábil pueden renunciar a los gananciales, arts. 1719 y 1721.

De esta forma, el contenido de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado.

No existe más límite que el establecido en el art. 1717, "Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a

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las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes ".

Así, por ejemplo, no se puede convenir que la sociedad conyugal sea administrada por la mujer, o que la mujer no podrá tener patrimonio reservado, o que una vez celebrado el matrimonio no se podrá cambiar el régimen patrimonial, etc.

ESTIPULACIONES PROHIBIDAS1ª La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes, art. 153;2ª No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula, art. 1721.

MOMENTO EN QUE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES PRODUCEN EFECTO

Sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes, art. 1716.

Las capitulaciones empiezan a producir sus efectos desde el momento en que se celebra el matrimonio, pero para que ello ocurra es necesario que se haga la subinscripción respectiva. Efectuada la subinscripción las capitulaciones producen todos sus efectos.

Sólo no produce efectos cuando el matrimonio no se celebra y deja de producirlos cuando es declarado nulo o se dicta sentencia de divorcio, salvo en el caso que el matrimonio sea putativo, en el cual las capitulaciones valdrán.

MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Antes de celebrado el matrimonio, las capitulaciones pueden modificarse a voluntad de los esposos; así se deduce del inc. final del art. 1716, que las hace irrevocables una vez celebrado el matrimonio, "Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas ".

IRREVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no pueden alterarse o modificarse ni aún con la voluntad de todos los que participaron en su celebración, son irrevocables, salvo:a. los cónyuges durante el matrimonio podrán substituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o por el de separación total de bienes, art. 1723 inc. 1º. b. también pueden sustituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales, art. 1723 inc. 1º in fine.

MODIFICACIONES POSIBLES POSTERIORES A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Los cónyuges pueden introducir modificaciones sólo respecto al régimen matrimonial bajo el cual se casaron, son las siguientes:1ª Si se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de separación total de bienes.2ª Si se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal, pueden reemplazarlo por el de participación en los gananciales.3ª Si se casaron bajo el régimen se separación de bienes, pueden reemplazarlo por el participación en los gananciales.4ª Si se casaron bajo el régimen de participación en los gananciales, pueden reemplazarlo por el de separación total de bienes.

Si los cónyuges se casaron bajo el régimen de participación en los gananciales o de separación de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal.

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Si lo hicieron bajo el régimen de sociedad conyugal y después lo sustituyeron por el de separación de bienes, tampoco les es permitido volver al de sociedad conyugal.

Substituida la sociedad conyugal NUNCA se podrá volver a ella, tampoco se puede cambiar otro régimen por ella.

PUNTOS NO RESUELTOS POR LA LEY

Si los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal y posteriormente, amparándose en el art. 1723, lo sustituyeron por el de separación de bienes, ¿podrían, en virtud del art. 1723, pactar reemplazando la separación de bienes por participación en los gananciales?

Si los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal, y habiéndose sustituido por participación en los gananciales, ¿podrían celebrar un nuevo pacto en virtud del cual se reemplazara la participación en los gananciales por la separación de bienes?

Las respuestas a estas interrogantes se darán más adelante.

C a p í t u l o 3º: LA SOCIEDAD CONYUGAL

SECCIÓN I: NATURALEZA JURÍDICA

La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio a falta de pacto en contrario, art. 1718. LA SOCIEDAD CONYUGAL ES EL RÉGIMEN LEGAL MATRIMONIAL.A su vez el art. 135 inc. 1º señala que "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges...". La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contrario es nula, art. 1721 inc. final. Lo anterior, sin perjuicio, de que existe un caso en que la sociedad conyugal puede comenzar posteriormente. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero los que, según el art. 135 inc. 2º, se miran como separadas de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto la sociedad conyugal.

La DURACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL es determinada por la ley, pues comienza con el matrimonio y termina sólo por las causales indicadas en el art. 1764:a. disolución del matrimonio;b. muerte, real o presunta;c. sentencia de separación judicial;d. declaración de nulidad del matrimonio, siempre que exista un matrimonio putativo;e. por pactar otro régimen patrimonial.

Sobre la NATURALEZA JURÍDICA de la sociedad conyugal se ha discutido bastante, y por consiguiente hay quienes sostienen que se trata de un contrato de sociedad, otros de una comunidad y, por último, existen quienes señalan que se trata de una persona jurídica.

1. La sociedad conyugal no es un contrato de sociedad, al respecto, don Enrique Rossel Saavedra, dice que, "La sociedad conyugal es un fenómeno especialísimo que bien puede afirmarse que no tiene nada de sociedad, sino el nombre... ".

En el mismo sentido se pronuncia don Rene Ramos Pazos., quien agrega: "...hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligación de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulación de aportes; la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad

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en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas –llamadas gananciales– se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en proporción a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, lo que sí ocurre en el contrato de sociedad".

2. Por otra parte, existen razones más que fundadas para estimar que la sociedad conyugal no es una comunidad.

En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales, el art. 1750, señala que el marido es respecto de terceros dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio.

Por su parte el art. 1752 señala que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 138.

Otra razón para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. Disuelta la sociedad conyugal, la comunidad que se forma será liquidada de acuerdo a las reglas establecidas en los arts. 1765 y ss.

3. La sociedad conyugal no es una persona jurídica, puesto que frente a los terceros, según ya se ha dicho, sólo existe el marido.En consecuencia, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurídica. Se trata de una institución sui géneris, con características propias. A lo que más se parece es a un patrimonio de afectación, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con un activo y un pasivo.

SECCIÓN II: PATRIMONIOS QUE EXISTEN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

Según don Gonzalo Figueroa Yáñez, en un matrimonio sometido al régimen de sociedad conyugal pueden llegar a existir hasta cinco patrimonios diferentes entre sí, con un activo y un pasivo específicos con una administración autónoma.

Tales patrimonios son los siguientes:1) Patrimonio de la sociedad conyugal o bienes sociales, dentro del cual se incluyen tanto el denominado "haber absoluto" como el "haber relativo", y forman el pasivo las deudas que en definitiva gravarán esos haberes.2) Patrimonio propio de la mujer, constituido por los bienes de su propiedad que no ingresan al patrimonio social, y por las deudas que en definitiva se cobrarán sobre tales bienes.3) Patrimonio propio del marido, constituido por idéntico tipo de bienes y deudas que el de la mujer.4) Patrimonio reservado de la mujer, por aplicación del art. 150, constituido por bienes específicos provenientes del trabajo de la mujer separado del trabajo del marido, los que soportan deudas específicas que necesariamente deben cobrarse en dichos bienes. La administración de este patrimonio es independiente de los otros. 5) Patrimonio de administración separada de la mujer, en el caso que se haya pactado separación parcial de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Este patrimonio también tiene un activo y un pasivo específico y una administración autónoma. 6) Además, se puede agregar el patrimonio de administración separada conformado por los bienes heredados o donados a la mujer bajo condición de que ella los administre. Aunque se podría considerar a estos bienes como parte del anterior.

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SECCIÓN III: HABER REAL O ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

DISTINCIÓN PREVIA

Para el estudio del haber de la sociedad conyugal es necesario, previamente distinguir entre haber absoluto y haber relativo.

El haber absoluto está formado por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa.

En cambio, el haber relativo está formado por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa, que se hará valer al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

PARTIDAS que CONFORMAN el HABER REAL o ABSOLUTO

El haber absoluto de la sociedad conyugal está integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 Nºs 1º, 2º y 5º; 1730 y 1731.1ª Salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio, art. 1725 Nº 1º;2ª Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio, art. 1725 Nº 2º;3ª Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso, art. 1725 Nº 5º;4ª Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos, art. 1730, y5ª La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social, art. 1731.

1ª SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO

1.1 REMUNERACIONES Cualquier remuneración, sean lícitas o ilícitas, que perciba uno de los cónyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de esta partida, sin que tenga importancia la denominación que reciba, pueden ser: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, intereses, etc.

Lo único importante es que se devenguen durante el matrimonio.Para que el producto del trabajo ingrese al haber de la sociedad es necesario que dicho trabajo se haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado después de la disolución de la misma.Por el contrario, si el trabajo se prestó antes del matrimonio y se paga durante su vigencia, este dinero ingresará al haber relativo.Se presentan algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar solteros y se concluyen cuando los cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina ha solucionado este problema distinguiendo si el trabajo es divisible o indivisible. Si es divisible , corresponderá a la sociedad conyugal la parte del honorario devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal, y al cónyuge aquella otra parte devengada mientras permanecía soltero.Si el trabajo es indivisible , como ocurre, por ejemplo, cuando se encomienda a una persona la confección de una estatua, el honorario se entenderá devengado cuando la obra esté terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales, según corresponda.La remuneración de la mujer ingresa al haber absoluto bajo condición suspensiva de que renuncie o no a los gananciales.

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1.2 DONACIONES REMUNERATORIAS

El art. 1433 señala que "Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse". Por su parte, el art. 1738 señala el destino de estas donaciones remuneratorias, al decir que "Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna.Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad ".

Entonces, de acuerdo a lo señalado en el art. 1738 podemos distinguir las siguientes situaciones:a) Donaciones remuneratorias inmuebles que otorgan acción, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.b) Donaciones remuneratorias inmuebles que no otorgan acción, ingresa al haber propio del cónyuge.c) Donaciones remuneratorias muebles que otorgan acción, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.d) Donaciones remuneratorias muebles que no otorgan acción, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal.

1.3 DINEROS GANADOS EN EL JUEGO

Estos dineros ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza física o intelectual.

1.4 INGRESOS PROVENIENTES DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Se discute si estos ingresos pasan a integrar parte del haber absoluto o del haber relativo de la sociedad conyugal. Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir entre el derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotación. Las utilidades pecuniarias pertenecen a la sociedad, si se generan durante su vigencia. La propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o fabricante pertenecen a la sociedad si se constituyen durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si el derecho se constituye antes del matrimonio, es del cónyuge autor de la obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho mueble "aportado por él al matrimonio", ingresa al haber relativo, art. 1725 Nº 4º, quedando obligada la sociedad a restituir su valor, según el que tenía al tiempo del matrimonio. La opinión contraria la sustenta don Antonio Zuloaga Villalón.

2ª TODOS LOS FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO

Si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cónyuges. Aparentemente parece ser injusto que no se haga una distinción. La razón está dada porque los ingresos producidos por bienes propios o sociales, están destinados a atender las necesidades de la familia.Por otra parte, y de acuerdo al art. 1740 Nº 4º, la sociedad es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Es decir, si la sociedad paga las reparaciones de los bienes propios de cada cónyuge, es lógico que los ingresos de ese bien vayan a la sociedad conyugal.El art. 1725 Nº 2º habla de frutos sin hacer ninguna distinción. En consecuencia ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los

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naturales. Lo importante es que los frutos se devenguen durante el matrimonio (sociedad conyugal).¿DE QUE MODO ADQUIERE LA SOCIEDAD CONYUGAL LOS FRUTOS? Hay que distinguir entre frutos producidos por los bienes propios del cónyuge o por un bien social. Los frutos producidos por un bien social, la sociedad conyugal los adquiere por el modo de adquirir accesión, arts. 646 y 648. Por su parte, el fruto proveniente de un bien propio de uno de los cónyuges es adquirido por la sociedad conyugal a través de la ley, pues, es el art. 1725 Nº 2º el que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del cónyuge. Es un derecho legal de goce.

3ª TODOS LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TÍTULO ONEROSO

Cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia que el bien se compre a nombre del marido o de la mujer. Lo que importa es que el título traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado bajo la vigencia de la sociedad conyugal y, además, que el título traslaticio sea oneroso.

CASOS DE LOS ARTS. 1728 Y 1729 En estos artículos se alteran las reglas generales señaladas anteriormente.El art. 1728 dispone que el terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el art. 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.

Esta norma se refiere al cónyuge que, teniendo una finca propia, adquiere, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal un terreno contiguo a ella. Si el terreno contiguo y la finca conservan su individualidad, el nuevo terreno será social, pero si se ha formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda desmembrase sin grave daño, se formará una comunidad entre el cónyuge y la sociedad en que ambos serán codueños del todo a prorrata de los valores aportados al tiempo de la incorporación.

Por su parte, el art. 1729 señala que la propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto.

Esta norma contempla el caso de que un cónyuge tenga un bien propio proindiviso con otras personas y durante la vigencia de la sociedad adquiera a título oneroso las cuotas de sus comuneros. Esta cuota o cuotas, en vez de pasar a formar parte del haber absoluto, sigue la regla señalada, esto es, el bien entero pasa a ser una comunidad formada por la sociedad y el cónyuge, a prorrata del valor de la o las cuotas.

4ª LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO DE LOS CÓNYUGES o POR AMBOS

De acuerdo con el art. 1730 las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social, norma que se encuentra en concordancia con lo establecido en el art. 25 CM, que establece que los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación minera por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber social, a menos que sea aplicable el art. 150.Don Enrique Rossel Saavedra justifica esta norma en que el denuncio de minas no es producto del azar, sino de la actividad y del esfuerzo de los denunciantes; de ahí que ingrese al haber real como cualquier otro fruto del trabajo.

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5ª LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEÑO DEL SITIO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO SOCIAL

El art. 1731 dispone que la parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno . De esta forma, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social.

SECCIÓN IV

HABER APARENTE o RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CONCEPTO

El haber relativo o aparente está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se recupera o hace efectivo a la disolución de la sociedad.

PARTIDAS que CONFORMAN el HABER APARENTE o RELATIVO

El haber relativo se compone de las siguientes partidas:1ª Dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere a título gratuito, art. 1725 Nº 3º;2ª Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o adquiriere durante él, art. 1725 Nº 4º;3ª La parte del tesoro que corresponde a su descubridor o al dueño del terreno si este es de uno de los cónyuges, art. 1731;4ª Las donaciones remuneratorias muebles que se hacen a uno de los cónyuges, cuando el servicio prestado no daba acción en contra de la persona servida, arts. 1433 y 1738;5ª Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella, art. 1736.

1ª DINERO QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O DURANTE ÉL ADQUIRIERE A TÍTULO GRATUITO

Entran a formar parte del haber relativo los dineros que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o que durante él adquiere a título gratuito, obligándose la sociedad al pago de la correspondiente recompensa. La recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo. Si bien el art. 1725 Nº 3º no señala que para que los dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a título gratuito, esto es así, por cuanto si fuesen adquiridos a título oneroso debieran ingresar al haber absoluto, ya sea porque corresponden al art. 1725 Nº 1º o Nº 2º.

2ª COSAS FUNGIBLES Y ESPECIES MUEBLES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O DURANTE ÉL ADQUIRIERE

Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aporta al matrimonio, o adquiere durante él, pasan a formar parte del haber relativo, quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.Pero los cónyuges pueden eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 Nº 4º inc. 2º.Respecto de los bienes muebles aportados, sucede lo mismo que respecto del dinero pues éste es un bien mueble, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tenía el cónyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, el art. 1725 Nº 4º no dice que hayan tenido que ser adquiridos a título gratuito, pero ello está establecido en el art. 1726 inc. 2º, idea que es confirmada en el art. 1732 inc. 2º.

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3ª LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE A SU DESCUBRIDOR O AL DUEÑO DEL TERRENO SI ÉSTE ES DE UNO DE LOS CÓNYUGES

El art. 1731 establece que la parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno . Para poder comprender las diferentes situaciones planteadas en este artículo necesariamente hay que relacionarlo con los arts. 625 y 626. El art. 625 inc. 2º dice que "Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño". Por su parte el art. 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el dueño del terreno en que se encontraba oculto al señalar que "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno".En consecuencia, los arts. 626 y 1725 contemplan las siguientes situaciones: 1ª La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge descubridor.2ª La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%) seguirá la siguiente suerte:a. Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del dueño del terreno ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al cónyuge dueño del terreno.b. Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño ingresará al haber absoluto de la sociedad.

4ª DONACIÓN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS CÓNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIÓN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA

5ª BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CÓNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O EL TÍTULO DE LA ADQUISICIÓN LA HA PRECEDIDO

SECCIÓN V: HABER PROPIO o PERSONAL DE CADA CÓNYUGE

TÍTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES

CONCEPTO: El haber propio de cada cónyuge está formado por todos aquellos bienes que no entran al haber absoluto ni relativo de la sociedad. El dominio de ellos pertenece al cónyuge que los adquirió en las condiciones que se señalarán.

BIENES QUE FORMAN PARTE DEL HABER PROPIO1. Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio;2. Los inmuebles adquiridos a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal;3. Los bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales;4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges;5. Los créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolución;6. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores.

1. LOS INMUEBLES QUE UN CÓNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL MATRIMONIO

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El Código Civil no señala en forma expresa que los bienes raíces de los que un cónyuge es dueño al momento de casarse permanezcan en su haber propio.

En inmuebles adquiridos antes del matrimonio se atiende a la fecha del título y no a la de la tradición.

Por otra parte, el art. 1736 se pone en el caso de bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingresan al activo social sino al haber propio del cónyuge, porque la especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella, pero para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo.

CASOS CONSIGNADOS EN EL ART. 1736A. No pertenecerán a la sociedad conyugal las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella, art. 1736 Nº 1º.Este numerando contempla dos situaciones distintas: a. La primera, que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cónyuges está poseyendo un bien raíz, pero aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción, lo que sólo ocurre durante la vigencia de la sociedad conyugal. Este bien es propio del cónyuge, pues la causa o título de su adquisición ha precedido a la sociedad. Esto se debe a que los efectos de la sentencia que declara la prescripción operan con efecto retroactivo.b. La segunda, dice relación con la adquisición del bien raíz por transacción. La transacción, en cuanto se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título. Por ello, si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado en virtud de una transacción que se celebra vigente la sociedad, ese bien no es social, sino propio del cónyuge, pues la transacción es un título declarativo.

B. Tampoco pertenecen a la sociedad conyugal los bienes raíces que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal, art. 1736 Nº 2º.Este numeral se refiere al caso en que un cónyuge ha adquirido cuando estaba soltero un bien raíz por un título vicioso, esto es, susceptible de anularse. Si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de nulidad por prescripción, este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.

C. Los bienes raíces que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación, art. 1736 Nº 3º, no pertenecen a la sociedad conyugal.Se trata del caso en que un cónyuge cuando soltero vendió un bien raíz, posteriormente, cuando ya estaba casado, la venta o el título traslaticio de que se trata, se anula o se resuelve, volviendo el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolución. El bien no ingresa a la sociedad. Lo mismo ocurre cuando un cónyuge había donado de soltero un bien raíz, y posteriormente se revoca la donación. El bien vuelve al haber propio del donante.

D. Los bienes litigiosos respecto de los cuales uno de los cónyuges ha adquirido la posesión pacífica durante la sociedad, art. 1736 Nº 4º, no ingresan a la sociedad conyugal. Se trata del caso en que el cónyuge cuando soltero adquirió un inmueble, luego ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cónyuge, los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisición, pues la nueva sentencia no constituye un nuevo título, sino un simple título declarativo, según lo establecido en el art. 703 inc. 5º.

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E. El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge, art. 1736 Nº 5º, es decir, el cónyuge adquiere de soltero la nuda propiedad sobre un bien raíz, y después cuando ya está casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. El problema se ha presentado con la voz "consolidación". Para don Arturo Alessandri Rodríguez, se produce la situación del numeral en comento, "sea que esta consolidación se produzca por la terminación natural del usufructo, por muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o por el cumplimiento de la condición señalada para su duración o por su adquisición a título gratuito u oneroso". Esto es así, según él, porque el Nº 5 no hace ninguna distinción, agrega, que si la consolidación se produce a título oneroso, el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto que ésta ha incurrido (haber relativo). En contrario opina don Gonzalo Barriga, quien sostiene que la consolidación de que trata el artículo en comento se refiere exclusivamente a la que opera por extinción del plazo.

F. Lo que se le paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos, respecto de un inmueble, constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después, art. 1736 Nº 6º, a cualquiera de los cónyuges.

G. Pertenecen al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en un instrumento público o instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703, art. 1736 Nº 7º.

2. INMUEBLE ADQUIRIDO A TÍTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CÓNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Los arts. 1726 y 1732 disponen que las adquisiciones de los cónyuges hechas a título gratuito durante el matrimonio incrementan su haber propio y no el de la sociedad conyugal. El art. 1726 inc. 1º dice que "Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge". Por su parte, el art. 1732 inc. 1º reitera la misma regla, al señalar que " Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro".

3. BIENES MUEBLES QUE LOS CÓNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Así lo establece el art. 1725 Nº 4º inc. 2º al señalar que " podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales".

4. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES

El art. 1727 Nº 3º señala que no obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarán a componer el haber social los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa. Luego, si no entran al haber social, quiere decir que ingresan formar parte del haber propio del cónyuge respectivo.

5. CRÉDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CÓNYUGES ADQUIEREN CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIÓN

Al tratar el haber relativo, hemos dicho que ciertos bienes de los cónyuges ingresan al haber social, pero generan un crédito o recompensa a favor del aportante o adquirente.

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Esas recompensan o créditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal, son un bien propio del cónyuge de que se trata.

6. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS CÓNYUGES O A VALORES

El art. 1727, dice: "No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarán a componer el haber social:1º El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;2º Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio...". Quedan excluidos de la sociedad y forman un haber propio, los bienes que entran a substituir a otros bienes propios del cónyuge, en virtud del fenómeno de la subrogación. Debido a la importancia de la institución de la subrogación se estudiará separadamente.

TÍTULO SEGUNDO: LA SUBROGACIÓN

CONCEPTO

Según el art. 1727, si se adquiere un bien raíz a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrará al haber de dicha sociedad si es debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges o si es comprado con valores propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de muerte.

La subrogación es un fenómeno que tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los cónyuges, pues si no existiera, los bienes adquiridos con dineros propios de ellos serían sociales en virtud de lo dispuesto en el art. 1725 Nº 5º.

Don Enrique Rossel Saavedra, define la subrogación como "la substitución de un inmueble a otro inmueble que pasa a ocupar la situación jurídica del anterior".

CLASES DE SUBROGACIÓN

Para los efectos de la materia de que tratamos se distinguen dos clases de subrogación:1. Subrogación de inmueble a inmueble, y2. Subrogación de inmueble a valores.

1. SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE

Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del anterior en el haber del cónyuge. Este cambio puede ser por compra o por permuta.

1.a Subrogación por permuta.

El art. 1733 inc. 1º expresa: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar".

Requisitos para que opere la subrogación de inmueble a inmueble por permutaa) Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio .La finalidad de la institución es que el cónyuge dueño de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior.

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Esta institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su autorización. b) Que vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raíz por otro . c) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes .Requisito establecido en el art. 1733 inc. 6º que señala: "Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca".d) Que si el bien raíz es de la mujer, ésta preste su autorización, art. 1733 inc. final.e) Que en la escritura pública se exprese el ÁNIMO de subrogar .

1.b Subrogación por compra.Se produce esta subrogación, cuando vendido un inmueble propio de alguno de los cónyuges, se ha comprado con su precio un nuevo inmueble.Requisitos para que opere la subrogación de inmueble a inmueble por permutaa) Que se venda un inmueble propio de alguno de los cónyuges;b) Que con su precio se adquiera otro inmueble;c) Que en la escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar;d) Que haya un cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble que se compra, ye) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización.

2. SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A VALORES

Esta forma de subrogación está establecida en el art. 1727 Nº 2º, que dice: " Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio ".

Requisitos para que opere esta forma de subrogación:a) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;b) Que se deje constancia en la escritura de compra, que ella se hace con el dinero proveniente de esos valores;c) Que se deje constancia del ánimo de subrogar; c) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere;d) Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer, ésta preste su autorización.

SECCIÓN VI: PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

DISTINCIÓNHay que distinguir entre pasivo real y pasivo aparente. Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando ésta debe pagarla sin derecho a recompensa. Esa deuda es social, tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de la contribución a la deuda. Es decir, la sociedad paga y soporta el pago. Por su parte, una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando ésta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cónyuge de que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. En este caso, la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda, pues, en definitiva, él va a soportar el pago.En consecuencia, la obligación a la deuda mira a las relaciones de un tercero con la sociedad, en cambio, la contribución a la deuda dice relación con los cónyuges.En este caso, la sociedad paga pero no soporta el pago.

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TÍTULO PRIMERO: PASIVO ABSOLUTO

CONCEPTO

El pasivo absoluto lo integran las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligación como de la contribución a la deuda. La sociedad conyugal está obligada a pagar y a soportar el pago. No hay derecho de recompensa.

DEUDAS QUE INTEGRAN EL PASIVO ABSOLUTO1ª Todas las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;2ª Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta;3ª Las deudas generadas por contratos accesorios;4ª Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge;5ª Los gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia, y6ª El pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio.

1ª TODAS LAS PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA CONTRA LA SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD

Esta norma es la contrapartida de la establecida en el art. 1725 Nº 2º que establece que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cónyuge.

Por lo tanto, es lógico que las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges sean soportadas por la sociedad conyugal.

Por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social ingresan al activo absoluto. Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la sociedad conyugal.

2ª LAS DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DEL MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN PERSONALES DE AQUÉL O ÉSTA

El art. 1740 Nº 2º establece varias situaciones:

2.1 Deudas contraídas por el marido.Es la situación normal, dado que el marido es administrador de la sociedad conyugal.

2.3 Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido .Situación que fuere modificada por Ley Nº 18.802, pero que, lamentablemente, se mantuvo en el art. 1740 Nº 2º.

2.4 Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial .Esta situación debe relacionarse con el art. 138 inc. 2º que dice que " Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio". Se trata de casos en que al marido le afecta un impedimento que no sea de larga duración o indefinido. En estos casos, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de la misma forma que si el acto lo hubiese realizado el marido.

2.5 Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido .

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El art. 1751 señala: "Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad...". Norma concordante con lo establecido en el art. 1448 que dice: "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo". Si la mujer no actúa en representación de su marido, sino a nombre propio, la deuda no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal. Dicha deuda, de acuerdo al art. 137 inc. 1º, sólo podrá hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo a los arts. 166 o 167.

2.6 Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer.El art. 1751 inc. final, dice: "Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inc. 2., y sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. 1. del art. 137 ". Esto significa que deberán cobrarse a la sociedad conyugal, salvo cuando se probare que el contrato cedió en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio.

2.7 Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia .El art. 137 inc. 2º dispone: "Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta". Para que estas deudas formen parte del pasivo absoluto se requiere: 1) comprar al fiado; 2) que se trate de bienes muebles; y 3) que se trate de bienes destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia. Si el contrato va en beneficio exclusivo de la mujer la deuda ingresa a su pasivo propio y deberá recompensa a la sociedad.

3ª PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS

Esta situación está establecida en el art. 1740 Nº 2º inc. 2º que dice: "La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido".

Según el Diccionario de la Real Academia, LASTO: Recibo o carta de pago que se da al que lasta o paga por otro, para que

pueda cobrarse de él.

El art. en comento plantea diversas situaciones:1ª Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad está obligada al pago de esta deuda, que también soporta la sociedad conyugal.2ª Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena. Al respecto es del caso señalar que el marido para garantizar una deuda ajena requiere de la autorización de la mujer, y si no la obtiene, sólo obliga sus bienes propios. En consecuencia, si la mujer da su autorización, el pago debe soportarlo la sociedad conyugal, sin derecho de recompensa.3ª Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación personal de uno de los cónyuges. En este caso, la sociedad está obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.

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4ª TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CÓNYUGE

El art. 1740 Nº 4º establece que la sociedad está obligada al pago de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.Esta norma a su vez debe relacionarse con los arts. 795 y 796.El art. 795 dice: "Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo". Por su parte, el art. 796 inc. 1º, señala: "Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen". El inc. 2º del mismo artículo agrega: "Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido". Por ejemplo, el pago de contribuciones de bienes raíces es una carga usufructuaria, por lo tanto, corresponde a la sociedad conyugal el pago, sea que corresponda al bien propio de un cónyuge, o que el bien sea social, sin derecho a recompensa.

5ª LOS GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES; DE MANTENIMIENTO, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA

El art. 1740 Nº 5º señala que la sociedad está obligada al pago " Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido" .

Entonces, tenemos que se establecen las siguientes situaciones:

a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges.Si las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, resulta razonable que el mantenimiento de ellos sea de cargo de la sociedad conyugal.

b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes.Esta parte del artículo debe ser concordada con el art. 230 que señala: "Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán". Estos gastos comprenden la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc., son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, según el art. 224 toca de consuno a los padres el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Respecto de los gastos de educación, comprenden los que demanden la educación básica, media, profesional o universitaria. El art. 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educación. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios. Sólo se sacarán bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes. Los gastos extraordinarios de educación deben pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y sólo cuando le hubieren sido efectivamente útiles. En caso contrario, son de cargo de la sociedad conyugal.Según Alessandri son gastos ordinarios de educación "los que demande la educación normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad... de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar"; y como gastos extraordinarios "los que salgan de ese límite, como el envío a estudiar al extranjero".

c) Gastos para atender otras cargas de familia.61

Los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres, o a un hijo tenido fuera del matrimonio, son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho de recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.

6ª EL PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A SU ARBITRIO

El art. 1720 inc. 2º establece que en las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica. Estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o periódicamente, serán de cargo de la sociedad, salvo que se haya establecido, en las mismas capitulaciones, que sean de cargo del marido.

TÍTULO SEGUNDO: PASIVO RELATIVO o APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CONCEPTOEsta compuesto por aquellas deudas que la sociedad está obligada a pagar pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Es decir, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no soporta. También podríamos señalar que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribución a las deudas.

COMPOSICIÓNEl art. 1740 Nº 3º expresa que la sociedad es obligada al pago de las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.

Son deudas personales de los cónyuges:1º Las deudas anteriores al matrimonio.2º Las deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior, art. 1740 Nº 2º. 3º Las deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cónyuges por un delito o cuasidelito, art. 1748. 4º Las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges, art. 1745 inc. final.

SECCIÓN VII: LAS RECOMPENSAS

DEFINICIÓN

Según don Enrique Rossel Saavedra, "se conocen con el nombre de recompensas las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal están obligados entre sí".

Por su parte, don Manuel Somarriva Undurraga las define como "el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden", o bien, como "los créditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recíprocamente".

OBJETIVO DE LAS RECOMPENSAS

Para el profesor Rossel el "objeto de las recompensas es evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; también evitar las donaciones disimuladas que pudieren hacerse los cónyuges entre sí para perjudicar a terceros y, finalmente, evitan los abusos del marido, que podría emplear los dineros de la mujer en su propio beneficio y corrigen los excesos de una administración mal intencionada, ya que

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sabemos que se le debe recompensa a la sociedad por los perjuicios con dolo o culpa grave".

PRECISIONES PREVIASAntes de analizar las clases de recompensas que existen, es necesario hacer algunas precisiones con respecto a ellas, a saber:1. Las recompensas NO son de orden público y por tanto los cónyuges pueden renunciar a ellas.2. La renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales o durante la vigencia de la sociedad conyugal. En todo caso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, sólo se puede renunciar en forma determinada, no en términos generales, pues si así fuese, importaría alterar el régimen matrimonial.

CLASES DE RECOMPENSAS

Distinguimos las siguientes clases de recompensas:1º Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal; 2º Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cónyuge; y3º Recompensas debidas por los cónyuges entre sí.

1º RECOMPENSA ADEUDADA POR UNO DE LOS CÓNYUGES A LA SOCIEDAD CONYUGAL Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diferentes motivos:

a) Porque la sociedad pagó una deuda personal suya .Según el art. 1740 Nº 3º la sociedad es obligada al pago de las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.

b) Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subrogándolo a valores propios o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogó.El art. 1733 inc. 3º señala: "Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad".

c) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentó el valor de la cosa .En este caso, el monto de la recompensa está regulado por el art. 1746 que dice: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas". Esta situación ocurre, por ejemplo, si en un sitio propio se construye una casa aumentando, por tanto, el valor del sitio.

d) Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias.El art. 1745 inc. final dispone: "El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo ".

e) Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no es descendiente común.El art. 1735 señala: "El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social ". Por su parte, el art. 1742 agrega: "El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que

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se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber". Finalmente, el art. 1747º establece: "En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común".

f) Porque la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito suyo.El art. 1748 establece que: "Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad... por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito".

g) Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicio a la sociedad .El art. 1748 establece: "Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y... ".

h) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge.El art. 1745 inc. 1º señala: "En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar ".

i) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se adquirió un bien a título oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad conyugal por el precio de adquisición del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal .El art. 1739 inc. final establece: "Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal".

2º RECOMPENSAS DEBIDAS POR LA SOCIEDAD CONYUGAL AL CÓNYUGE

La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cónyuge por diversas situaciones:

a) Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que durante ella adquirió a título gratuito .Así lo establecen los numerales 3º y 4º del art. 1725. El numeral tercero señala que el haber de la sociedad conyugal se compone del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.El numeral cuarto agrega que el haber de la sociedad conyugal se compone de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Tenemos que agregar que tales aportes deben haber sido realizados a título gratuito.

b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de uno de los cónyuges.Salvo que con esos dineros se haya adquirido otro bien con el que se subrogó al primero o se haya pagado una deuda personal del cónyuge.Norma establecida en el art. 1741 que expresa: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior".

c) Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menos valor que el bien subrogado.

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El art. 1733 incs. 3º, 4º y 5º dicen que si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad. Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad. La misma regla se aplica al caso de subrogarse un inmueble a valores.

3º RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ

Un cónyuge debe recompensa a otro cónyuge si se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios.Por ejemplo: cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal del otro; cuando con bienes propios del cónyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro; cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro, por ejemplo lo incendiare, etc.

PRUEBA DE LA RECOMPENSA

Se aplica en la especie la norma establecida en el inc. 1º del art. 1698 que dice: "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta ". Es decir, el que alega una recompensa deberá probar los hechos en que se funda. Para la prueba puede valerse de todos los medios probatorios con excepción de la confesión porque así lo establece el art. 1739 inc. 2º que dice que " Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesión produce una consecuencia, que indica el inc. 3 del art. en comento, y que señala: "La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar". Tampoco puede utilizarse el instrumento público en los casos de actos solemnes, que sólo pueden acreditarse por esa solemnidad, art. 1701, medio probatorio infaltable en esas hipótesis.

PAGO DE LA RECOMPENSA

El art. 1734 establece que: "Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa", y agrega: "El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural".

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SECCIÓN VIII: ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CLASIFICACIÓN

La administración de la sociedad conyugal puede ser ordinaria o extraordinaria. La ordinaria, a su vez, puede referirse a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer.

El dominio de los bienes en la sociedad conyugal es equitativo, no hay discriminación. SÍ hay discriminación en la administración, lo que es muy

importante porque es donde está radicado el poder.

TÍTULO PRIMERO: ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

¿A quién corresponde administrar?

La administración ordinaria de la sociedad conyugal, es decir, los bienes sociales; así como los bienes propios de la mujer, y los propios del marido, corresponden únicamente al marido (administra 3 patrimonios). Sólo no administra los bienes reservados de la mujer.Así está establecido en el art. 1749 inc. 1º que señala: " El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales". La misma idea se reitera en el art. 1752 que dice que "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145"; y también en el art. 1754 inc. final donde se dispone que "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis". Sin perjuicio de que la Ley Nº 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, se mantuvo la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, en el marido. Lo que, en definitiva, implica que poco o nada varió la situación de la mujer.

1. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES

El art. 1749 señala que el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales. EL MARIDO ADMINISTRA LOS BIENES SOCIALES .No obstante, existen dos clases de limitaciones. Aquellas establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales y las impuestas por la ley.

LIMITACIONES AL MARIDO IMPUESTAS EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

En este caso, los cónyuges hacen uso del derecho que les confiere el inc. 2º del art. 1720 que señala: "También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el art. 167". Este acuerdo de los esposos no puede tener una amplitud tan grande que signifique por esta vía privar al marido de la administración de los bienes sociales o propios de la mujer, si así ocurriese, tal pacto adolecería de objeto ilícito atendido lo dispuesto en el art. 1717 que dice: "Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes".

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LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA LEY (Título XXII del Libro IV del CC)

De acuerdo a lo establecido en el art. 1749 el marido necesita la autorización de la mujer para realizar los siguientes actos:1. Para enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales, art. 1749 inc. 3º. Los muebles puede enajenarlos libremente.2. Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales, art. 1749 inc. 3º.3. Para prometer gravar y enajenar los bienes sociales, art. 1749 inc. 3º.4. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer, art. 1749 inc. 3º.5. Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, art. 1749 inc. 4º.6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años si son urbanos o por más de 8 años si son rústicos, art. 1756.7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, art. 1749 inc. 6º.

REQUISITOS DE LA AUTORIZACIÓNLa autorización de la mujer debe cumplir con lo establecido en el art. 1749 incs. 7º y 8º, es decir: debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. puede prestarse por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. puede ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. puede ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. NO PUEDE suplirse la autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales. la autorización debe ser previa a la celebración del acto.

EXPLICACIÓN DEL ART. 1.749º INCISOS 7º Y 8º

1. La autorización debe ser específica.Al respecto, don René Ramos Pazos, señala que la autorización de la mujer debe ser específica y entendemos por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas. Por su parte, don Pablo Rodríguez Grez expresa que específica significa que debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará.

2. La autorización debe ser solemne.El art. 1749 inc. 7º señala: "La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad... ". Antes de la dictación de la Ley Nº 18.802 la solemnidad era siempre la escritura pública. Hoy puede ser por escrito o por escritura pública, según sea el acto para el cual se va a dar la autorización. Si se quiere constituir hipoteca sobre un bien raíz, se debe dar por escritura pública. Si se quiere celebrar un contrato de promesa, bastará que sea por escrito. 3. La autorización puede ser dada personalmente o por mandato .Se trata de un mandato especial que debe constar por escrito o por escritura pública, según sea el caso. Por otro lado, se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto. Así lo establece el art. 1749 inc. 7º, de esta forma la mujer puede comparecer como parte en el acto.

4. La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia .67

El inc. final del art. 1749 dispone que: "La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales ".

AUTORIZACIÓN SUPLIDA POR LA JUSTICIAEste art. establece dos casos en que la autorización puede ser suplida por la justicia:

a) Caso de negativa de la mujer.El art. al respecto señala: "La autorización a que se refiere el presente art. podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo...". Lo que la ley pretende en este caso es que la mujer no se oponga sin tener razones valederas. La autorización la debe dar el juez, cumpliendo dos requisitos: 1) Con conocimiento de causa.El art. 818 CPC establece: "Aunque los tribunales hayan de proceder en algunos de estos actos con conocimiento de causa, no es necesario que se les suministre este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales.Así, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de informaciones sumarias.Se entiende por información sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio".

2) Con citación de la mujer.Esto significa que el marido debe presentar al tribunal una solicitud, pidiendo la autorización judicial para realizar el acto de que se trata, señalando que la mujer se niega a dar dicha autorización. Se pedirá que se otorgue la autorización "con citación de la mujer", lo que quiere decir, que no puede llevarse a efecto sino pasado tres días después de la notificación de la parte contraria. El tribunal resuelve concediendo o no la autorización, según sea la prueba rendida.

b) Autorización judicial dada por impedimento de la mujer .El art. 1.749 inc. final del C.C. señala: "Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio". Se exige que de la demora se siguiere perjuicio. En consecuencia, el marido debe probar el impedimento de la mujer y que la demora le traerá perjuicio.

5. La autorización debe ser previa, coetánea o simultanea con el acto .La autorización de la mujer debe ser anterior al acto que el marido quiere celebrar o coetáneo o simultáneo con su celebración.

ACTOS EN LOS CUALES LA MUJER DEBE DAR SU AUTORIZACIÓN

1º Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales .El art. 1749 inc. 3º dice: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta". Esta norma se refiere a la enajenación voluntaria de inmuebles sociales, no a la forzada. La limitación es a los bienes raíces, es decir, el marido puede enajenar con absoluta libertad los bienes muebles, sean éstos cosa corporal o incorporal, la ley no hace distinciones.

Para que opere la exigencia debe tratarse de bienes raíces sociales. Por consiguiente, la limitación no opera respecto de bienes raíces propios de cada cónyuge. Esto, sin

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perjuicio de que tratándose de bienes raíces de la mujer es necesario cumplir con el art. 1754 que establece que NO se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad, que debe ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por medio de mandato especial que conste de escritura pública, y también podrá suplirse por el juez cuando la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.

2º Gravamen voluntario de los bienes raíces sociales .El art. 1749 inc. 3º señala: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta".

3º Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social .El art. 1749 inc. 3º expresa: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta". Esta limitación fue introducida por la Ley Nº 18.802.

4º Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o de gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer .El art. 1749 inc. 3º indica que: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta". Esta limitación también fue introducida por la Ley Nº 18.802.

5º Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales .El art. 1749 inc. 4º dice: "No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735... ". El marido no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin autorización de la mujer, salvo el caso de donación de bienes de poca monta.Esta limitación se refiere exclusivamente a bienes muebles, puesto que la situación de los inmuebles está tratada en el art. 1749 inc. 3º.

6º Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si se trata de predios urbanos o más de 8 años si el predio es rústico .El art. 1749 inc. 4º señala que tampoco puede dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.En relación al art. 1749º inc. 4º es necesario señalar:a) Que se refiere a bienes inmuebles sociales.b) Que la limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes, como un contrato de comodato.c) Con la modificación introducida por Ley Nº 18.802 queda claro que las prórrogas deben imputarse al cálculo de los 5 u 8 años. En el caso de plazos menores se requiere, para la prórroga, la autorización de la mujer.

7º Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros.Limitación establecida en los incs. 5º y 6º del art. 1749 según el cual, si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.Para obligar los bienes sociales necesita la autorización de la mujer.

SANCIÓN A LA OMISIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER

La sanción es la nulidad relativa, ello según lo establece el art. 1757 que prescribe que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. Es importante tener presente que no puede existir nulidad absoluta conforme al art. 1682, porque la falta de requisito o formalidad está en relación con la calidad o estado de la persona que ejecuta el acto y no en consideración a la naturaleza del acto contrato.

Esta situación presenta ciertas excepciones:

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1ª Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social, por más de 5 años si es urbano o por más de 8 años si es rural, la sanción es la inoponibilidad de esos contratos, más allá de los plazos máximos señalados. 2ª Cuando el marido constituye cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sanción consiste en que sólo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales.

CASOS EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1º Compras que la mujer haga de objetos muebles al fiado naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, art. 137.

2º Impedimento del marido que no fuere de larga duración, art. 138 inc. 2º.

3º Actos que realiza la mujer que actúa con mandato general o especial del marido, actúa en representación del marido, está obligando los bienes propios del marido y los de la sociedad conyugal, arts. 1448 y 1751 inc. 1º.

2. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

Por un lado, el art. 1749 señala que el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; por otro lado, el art. 1754 inc. final, en relación con los arts. 138 y 138 bis, indica que la mujer, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido; pero podrá hacerlo con autorización del juez en casos de impedimento de larga o indefinida duración, o cuando el marido se niegue a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer. Las normas mencionadas dejan en claro que la administración de los bienes propios de la mujer corresponde al marido. EL MARIDO ADMINISTRA LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

¿QUÉ SANCIÓN TIENE LA MUJER QUE CONTRAVIENE LO DISPUESTO EN EL INC. FINAL DEL ART. 1754? Para algunos autores, la sanción es la nulidad absoluta, ya que el inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva. Entonces, si la enajenación la hace la mujer a través de una compraventa, ésta es nula en virtud de lo dispuesto en el art. 1810 que dice: "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley" .

En el mismo sentido se pronuncia Hernán Troncoso Larronde, quien señala que en la especie no es aplicable la sanción establecida en el art. 1757, nulidad relativa, pues no se han omitido requisitos, sino que se ha vulnerado lo establecido en el art. 1754.

Por su parte, el profesor don Pablo Rodríguez Grez señala que la sanción es la nulidad relativa, por cuanto la norma del art. 1754 no es prohibitiva sino imperativa, porque si bien comienza su enunciación con un aparente carácter de prohibitiva termina siendo imperativa por las salvedades consignadas.

En todo caso, no se puede ignorar el tenor literal del art. 1757 que en su inc. 1º expresa claramente que: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756" .

Si el texto legal expresa que la sanción por incumplir los requisitos del art. 1754 es la nulidad relativa no tiene objeto discutir si cabe otra sanción.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INC. FINAL DEL ART. 1754

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Doña Claudia Schmidt Hott, afirma que esta disposición es inconstitucional, por contravenir la garantía de la igualdad ante la ley, garantizada por el art. 19º Nº 2 de la Constitución Política de la República, que prohíbe establecer diferencias arbitrarias. Además, agrega que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 3º, publicado en el Diario Oficial del 27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 26º, publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 1989; la Convención América sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, art. 17º Nº 4, publicada en el Diario Oficial del 5 de enero de 1991; y especialmente la Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, art. 15º Nº 2. Diferente opina don Pablo Rodríguez Grez, quien señala que las limitaciones consagradas en la ley en relación a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal. Por tanto, según él, no habría una supuesta inconstitucionalidad en inc. final del art. 1754.Por su parte, don René Ramos Pazos, señala que no participa del argumento de Pablo Rodríguez, que la mujer por el hecho de aceptar casarse en régimen de sociedad conyugal, desaparecería el vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razón es desconocer el carácter de orden público que tiene la disposición de la Carta Fundamental.

Es necesario tener presente que la inconstitucionalidad de cualquier acto emanado del Estado, es nulo de nulidad de derecho público, nunca vio la luz del Derecho, es sólo un entuerto que no hay modo de sanearlo, por lo mismo esta nulidad tampoco prescribe por el paso del tiempo.

FUNDAMENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL

La razón NO es la incapacidad de la mujer , puesto que con la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, la mujer es plenamente capaz. El fundamento es que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y por ello son administrados por el marido. Por lo mismo, a la sociedad conyugal no le es indiferente el destino de los bienes propios de la mujer, por cuanto, su enajenación, afecta directamente a la sociedad.

FACULTADES DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

Las facultades que tiene el marido son más limitadas que en la administración de los bienes sociales, pues está administrado bienes ajenos.Por su parte, es del caso señalar que en esta administración el marido responde hasta de culpa leve. Si bien el Código nada señala al respecto, son aplicables los principios establecidos los siguientes artículos: en el art. 256 inc. 1º que señala: "El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve"; en el art. 391 dice: "El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive"; en el art. 1299 establece: "El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo". Además, la mujer podría obligar al marido a rendir cuenta de su administración. Si bien la ley nada señala al respecto, parece razonable la exigencia, por cuanto, es un principio general del derecho que quien administra bienes ajenos queda obligado a rendir cuenta.

LIMITACIONES IMPUESTAS AL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

1ª Para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella , art. 1.225º inc. final. 71

El marido requiere el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para esta autorización se debe sujetar a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 1749. En caso que el marido acepte o repudie una asignación (herencia o legado) deferida a la mujer sin su consentimiento, la sanción es la nulidad relativa, art. 1757.

2. Para aceptar o repudiar de una donación hecha a la mujer .El marido requiere el consentimiento de la mujer de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1411 inc. final que señala que las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones; por lo cual la sanción es la nulidad relativa, arts. 1211 y 1757.

3ª Pedir nombramiento de partidor.Según el art. 1326, si alguno de los coasignatarios no tiene la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.Se exceptúa de esta disposición a la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. Si falta el consentimiento de la mujer habrá nulidad relativa, por tratarse de la omisión de un requisito que dice relación con el estado o calidad de las partes, art. 1682. Es del caso hacer presente que no solamente el marido puede pedir el nombramiento de partidor, por cuanto, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, la mujer es plenamente capaz y, por tanto, puede intentar acciones judiciales, y la solicitud de designación de partidor es la forma de hacer efectiva la acción de partición. En consecuencia, la mujer puede pedir por sí sola la partición de los bienes en que tenga interés.

4ª Proceder a la partición de bienes en que tiene interés la mujer .Según el art. 132 incs. 1º y 2º, los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no pueden proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer, le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. Debe tenerse presente que la limitación rige para provocar la partición. No opera si la partición se hace de común acuerdo o la pide otro comunero. Si la mujer no da su consentimiento habrá nulidad relativa.

5ª Para enajenar bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie.El art. 1755 señala: "Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad". El artículo en comento habla de otros bienes, por tanto, hay que entenderlo en relación al art. 1754 que habla de los bienes inmuebles, al señalar que " No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad ". En consecuencia, estos otros bienes son los muebles. Este art. establece dos situaciones en que el marido requiere el consentimiento de la mujer:a) Enajenación de bienes muebles que el marido esté obligado a restituir en especie.El marido está obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al art. 1725 Nº 4º inc. 2º, esto es, designándolas en las capitulaciones matrimoniales.b) Enajenación de bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en especie.El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales debidamente tasados para que el marido se los restituya en especie o en el valor a elección de la mujer. En ambos casos, si la mujer no presta su consentimiento para la enajenación de estos bienes, tal enajenación adolece de nulidad relativa, art. 1757.

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6ª Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de 5 años si se trata de predios urbanos o más de 8 años si el predio es rústico .Esta situación está contemplada en el art. 1756 inc. 1º que señala: " Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido". Por su parte, el inc. 2º del art. en comento agrega: "Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7º y 8º del artículo 1749". Esto significa que la autorización de la mujer debe ser específica y por escrito, y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, o de cualquier modo, en el contrato. También puede la mujer dar su autorización por medio de mandatario, cuyo mandato conste por escrito. En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la autorización a la justicia.La sanción al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia por plazos superiores a 5 u 8 años, según sean urbanos o rústicos.

7ª Para enajenar o gravar bienes raíces propios de la mujer .Caso contemplado en el art. 1754 inc. 1º que establece que: "No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad ". Al respecto es del caso señalar que la voluntad de la mujer debe ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente, o de cualquier modo en el acto. Ello, sin perjuicio de poder prestarse la voluntad por medio de mandatario. En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la autorización a la justicia. Si la mujer no da su consentimiento habrá nulidad relativa, art. 1757.

AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA

Para el caso que el marido se oponga a la enajenación de un bien propio de la mujer, el art. 138 bis inc. 1º señala: "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma". Por su parte, el inc. 2º de este mismo artículo establece: " En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto".

ACTOS DE ADMINISTRACIÓN QUE EL MARIDO EJECUTA POR SÍ SOLO

En el estudio de la administración ordinaria nos hemos referido básicamente a las limitaciones que tiene el marido en la administración de los bienes sociales como en la administración de los bienes propios de la mujer. Hay que tener presente que la regla general es que el marido NO necesita autorización para realizar actos en relación a los bienes sociales y los propios de la mujer.A continuación se señalan, brevemente, casos en que el marido actúa sin necesidad de consentimiento o autorización de su mujer.

1º Actos de mera administración.Quedan comprendidos en este caso todos los actos de conservación de bienes, como las reparaciones necesarias, el cobro de las rentas, la contratación de seguros, la interrupción de la prescripción, el pago de los impuestos y contribuciones.

2º Percepción de capitales.El art. 1579 señala: "Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos, en iguales términos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial están autorizadas para ello".

3º Adquisición de bienes muebles.73

El marido puede adquirir bienes muebles para su mujer por el precio y condiciones que crea convenientes.

4º Arrendamiento de bienes raíces y tenencia de bienes .El marido puede dar libremente en arrendamiento y la tenencia de bienes raíces urbanos por menos de 5 años y de bienes rústicos por menos de 8 años.

3. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

REGLA APLICABLE

Al respecto es del caso señalar que el marido conserva las mismas facultades que le correspondían de soltero, salvo el caso de los frutos de los bienes propios que ingresan al haber absoluto de la sociedad y quedan sujetos a las limitaciones de administración que ya se ha señalado.

TÍTULO SEGUNDO

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CONCEPTO

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido éste no pueda ejercerla.

El art. 138 señala: "Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4. del título De la sociedad conyugal".

Por su parte el art. 1758 establece: "La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.

Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal ".

En consecuencia, la administración extraordinaria, es la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso.

Discernida la curatela (fianza e inventario solemne), el curador asume la administración extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Tiene lugar la administración extraordinaria cuando se le ha designado al marido un curador por alguna de las siguientes razones:1ª Por ser menor de 18 años.2ª Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad, sordo o sordomudez (por resolución judicial).

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3ª Por encontrarse ausente, de acuerdo a los establecido en el art. 473, que señala: "En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:1ª Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros;2ª Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales".

¿Cuando corresponde a la mujer la administración extraordinaria?

Esto ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situación que puede darse en los siguientes casos:

1º Demencia del marido.El art. 462 Nº 1º, en relación con el art. 503, señala que se deferirá la curaduría del demente a su cónyuge no separado judicialmente, siempre que no estén separados totalmente de bienes. Por su parte, el art. 463 establece que la mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal.En el mismo sentido se pronuncia el art. 1758 que dispone: "La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal".

2º Marido sordo o sordomudo, art. 470, en relación con los arts. 462 Nº 1º, 463 y 1758.

3º Marido menor de edad.

4º Ausencia del marido, art. 475, en relación con los arts. 83, 462 Nº 1º, 463 y 1758.

¿Cuando corresponde a un tercero la administración extraordinaria?

La administración extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado curador del marido, lo que puede suceder en las siguientes situaciones:

1ª Incapacidad o excusa de la mujer para servir el cargo de curadora de su marido.El art. 1758 inc. 2º establece: "Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal".

2ª Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación .Esto porque ningún cónyuge puede ser curador del otro que ha sido declarado disipador, art. 450.

DERECHOS DE LA MUJER QUE NO QUIERE O NO PUEDE ASUMIR LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

Si la mujer no desea o no puede asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal la ley la faculta para pedir la separación judicial de bienes. Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1762 que establece que la mujer que no quiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, puede pedir la separación de bienes; en tal caso se regirá por al art. 150.

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Deben cumplirse los siguientes requisitos:1. Que la mujer sea mayor de edad.Si es menor de edad no tiene sentido pedir la separación de bienes, por cuanto, por su menor edad, necesitará de todas formas un curador.2. Que el marido sea mayor de edad.Si el marido es menor de edad, el art. 139 establece que necesita de un curador para la administración de la sociedad conyugal.

FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Las facultades de administración dependen de si la administración la tiene un tercero o la tiene la mujer.

1º ADMINISTRACIÓN HECHA POR LA MUJER

Cuando la administración la ejerce la mujer se aplican las normas contempladas en el Libro IV, Título XXII, párrafo 4º, arts. 1759, 1760 y 1761. De acuerdo con estas normas es necesario hacer la siguiente distinción: A. Administración de los bienes sociales, y B. Administración de los bienes propios del marido.

A. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES.

El art. 1759 inc. 1º establece: "La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido". Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración son las siguientes:1ª Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales, requiere de autorización judicial con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 2º.La sanción por actuar sin la autorización judicial es la nulidad relativa, art. 1759 inc. 4º.2ª Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, requiere de autorización judicial dada con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 3º. La limitación se refiere a los bienes sociales en general, por lo que quedan comprendidos tanto los bienes muebles como los inmuebles. No se requiere autorización para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, art. 1735.La sanción por actuar sin la autorización judicial es la nulidad relativa, art. 1759 inc. 4º.3ª Para constituirse en aval, codeudor solidario, fiadora u otorgar cualquier otra caución respecto de terceros, requiere de autorización judicial con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 6º.La sanción por actuar sin la autorización judicial es que la mujer sólo obliga sus bienes propios y los que administra en virtud de los arts. 150, 166 y 167.4ª Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco u ocho años, según se trate de predios urbanos o rústicos, respectivamente, la mujer requiere de autorización judicial, con conocimiento de causa, previa información de utilidad, art. 1761. La sanción por actuar sin la autorización judicial es la inoponibilidad al marido o sus herederos más allá de los plazos indicados.

BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El art. 1760 establece que todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el art. 1759, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.

B. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

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La mujer administra los bienes propios del marido conforme a las reglas de la curaduría, así está establecido en el art. 1759 inc. final porque dice que: " En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías".

2º ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO

Cuando al administración extraordinaria la ejerce un tercero, se trata de un curador que está administrado bienes ajenos y, por ello, se ejerce conforme a las reglas de los tutores y curadores establecidas en el Libro I, título XXI, artículos 390º al 427º, y los artículos 487º al 490º del Código Civil.

TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

El art. 1763 prescribe que: "Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial".

SECCIÓN IX: DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Artículo 1764. La sociedad conyugal se disuelve:1º Por la disolución del matrimonio;2º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas;3º Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;4º Por la declaración de nulidad del matrimonio; 5º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según la ley respectiva y el art. 1723 .

1º MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES

Es la forma normal de disolver el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal.

2º POR DECRETO QUE CONCEDA LA POSESIÓN PROVISORIA O DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL CÓNYUGE DESAPARECIDO

Cuando una persona desaparece, sin que se tenga noticia de su paradero o de si vive o no, se puede solicitar judicialmente la declaración de muerte presunta. Dentro de la muerte presunta podemos distinguir tres etapas en relación con los bienes: Etapa de simple desaparecimiento, 5 años contados de la fecha de las últimas noticias, o en caso de desaparecimiento en guerra; o 6 meses en caso de desaparecimiento en pérdida de nave o aeronave, Nºs 6º, 7º y 8º del art. 81; Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; y Etapa del decreto de posesión definitiva.

La sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, porque así lo establece el art. 84º, primera parte, que reza "En virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido...". Hay casos en que excepcionalmente no se concede la posesión provisoria, sino directamente la posesión definitiva. Esto ocurre en el caso del desparecido por 5 años y que han transcurrido 70 años desde su nacimiento, art. 82 y en los casos de guerra, pérdida de nave o aeronave, y sismo o catástrofe, Nºs 7º, 8º y 9º del art. 81. Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, la sociedad se reputa disuelta el día fijado

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por el juez como día presuntivo de la muerte, es decir, el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias.

3º SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL DE MATRIMONIO

Causal establecida en el Nº 3 del art. 1764 CC, en relación con el art. 34 LMC.

4º SENTENCIA DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES

Causal contemplada en el art. 1764 Nº 3º. Por su parte, el art. 158 inc. 2º establece que: "Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término". Además, el art. 165 inc. 1º, establece que la separación de bienes en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley, es irrevocable. Tratándose de separación de bienes convencional y en el caso de separación judicial de matrimonio cuando se reanuda la vida en común, los cónyuges pueden pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, arts. 165 inc. 2º CC y 40 LMC.

5º SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

El art. 1764 Nº 4º, nos dice que la sociedad conyugal se disuelve por la declaración de nulidad del matrimonio. Esta situación SÓLO se produce cuando el matrimonio que se anula es putativo, art. 51 inc. 1º LMC, Si el matrimonio es simplemente nulo las partes vuelven a su estado original, lo que en definitiva significa que no ha habido sociedad conyugal y, por tanto, no puede haber disolución.

6º PACTO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

De acuerdo a lo establecido en el art. 1764 Nº 5º, en relación con el art. 1792-1 inc. 2º, los cónyuges pueden, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales.

7º PACTO DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES

Esta causal, al igual que la anterior, está contemplada en el Nº 5º del art. 1764, en relación con el art. 1723 inc. 1ºEn consecuencia, en virtud del pacto establecido en el art. 1723 se puede: Pasar de la sociedad conyugal a separación total de bienes. Pasar de la sociedad conyugal a participación en los gananciales. Pasar de separación de bienes a participación en los gananciales. Pasar de participación en los gananciales a separación total de bienes.

El pacto del art. 1723 sólo puede ser celebrado por cónyuges mayores de edad. Si un cónyuge menor de edad lo acordare, la sanción sería la nulidad absoluta por objeto ilícito, pues se habría celebrado un acto prohibido por la ley.

CARACTERÍSTICAS DEL PACTO

1ª El pacto es solemne. Las solemnidades del pacto son las siguientes: Debe otorgase por escritura pública; La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial; La subinscripción debe practicarse dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de la escritura.

2ª No puede perjudicar los derechos de terceros .El art. 1723 inc. 2º, 2ª parte, estipula que el pacto no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.

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Los terceros a los cuales se refiere este artículo son los acreedores del marido o de la mujer.

3ª El pacto es irrevocable.El art. 1.723º inc. 2, parte final,, establece: "una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges".

4ª El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo .Así lo establece el inc. final del art. 1723 al señalar que los pactos a que se refieren este artículo y el inc. 2º del art. 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.

8º SENTENCIA DE DIVORCIO

El art. 1764 Nº 1º dice que la sociedad conyugal se disuelve por la disolución del matrimonio, esto ocurre cuando se produce la muerte de uno de los cónyuges; y también cuando se pone término al matrimonio por divorcio, arts. 53 y 60 LMC.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1º Se crea entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisión.Extinguida la sociedad se forma una comunidad entre los cónyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Se trata de una comunidad a título universal, pues recae sobre un patrimonio. Al momento de la disolución de la sociedad conyugal, quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social.Por otra parte, el marido deja de ser el administrador de los bienes sociales y estos pasan a ser administrados por los comuneros.

2º La comunidad es administrada por todos los comuneros .

Esto de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305 y 2081. Los que prescriben que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social; y que si no se confiere la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades señaladas en el Párrafo 4º del Título XXVIII del Libro IV:1. Cualquier comunero tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.2. Cada comunero podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros.3. Cada comunero tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.4. Ninguno de los comuneros podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. De aquí el adagio, tan conocido, que el marido vive como dueño y muere como socio.

3º Fijación del activo y del pasivo de la sociedad conyugal .El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolución. Los bienes que cada cónyuge adquiera después, no integran la comunidad, sino que pertenecen al adquirente. Si el bien es adquirido en el tiempo intermedio entre la disolución y la liquidación el bien se presume (presunción simplemente legal) que fue adquirido con bienes sociales y, en consecuencia, el cónyuge adquirente debería la correspondiente recompensa a la sociedad, art. 1739 inc. 6º.En cuanto al pasivo, queda también fijado al momento de la disolución y lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un cónyuge contraiga después son personales y sólo podrán perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes.

4º Cesa el derecho de goce que tiene la sociedad sobre los bienes propios de cada cónyuge.

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Vigente la sociedad conyugal, ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes propios de cada cónyuge, ahora una vez disuelta, esto cambia, por cuanto, el art. 1772 inc. 1º dispone que los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los frutos percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies. Esta norma dice relación con los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles debemos aplicar la norma del art. 790 que establece que los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día.

5º Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal .La ley no obliga a la liquidación; se puede permanecer en la indivisión por todo el tiempo que se desee, ello, sin perjuicio del derecho que tiene cada comunero de pedir la partición en cualquier tiempo, de acuerdo a lo establecido en el art. 1317 que expresa que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

SECCIÓN X

LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

GENERALIDADES

El art. 1719 inc. 1º que la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad. Y el art. 1781 agrega que disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. En todo caso, no se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial.Esta renuncia es una facultad que la ley da a la mujer o sus herederos, y consiste en que, verificada la renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, las que sólo podrán ser exigidas en su integridad al marido, sin derecho de reintegro.

MOMENTOS EN QUE LA MUJER PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES

La mujer puede renunciar a los gananciales en dos momentos:1. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, art. 1719 y 1721 inc. 1º.2. Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, art. 1781, la mujer mayor o sus herederos mayores tienen la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial. La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer, art. 1782 inc. 1º.Si la mujer recibe bienes implica una aceptación de los gananciales.

CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

1ª Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral, que sólo requiere la voluntad de la mujer o de sus herederos.2ª Es un acto jurídico no solemne, por cuanto la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad.3ª Es un acto puro y simple.4ª Es un acto irrevocable. Así lo establece el art. 1782 inc. 2º al señalar que hecha la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.

FORMA DE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES

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La ley no ha establecido una forma de renunciar a los gananciales, por tanto, la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurídicos, de forma expresa o tácita. Será tácita cuando pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por la mujer, como por ejemplo, que la mujer, después de disuelta la sociedad, enajene un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que, con motivo de la disolución, tal bien debe ingresar a la masa común. Por ello, si lo enajena sola, con esa conducta está manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica renunciarlos.Cuando hay bienes raíces, lo corriente será que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pública.

EFECTOS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va haber sociedad conyugal, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 1719 inc. 1º.De todas maneras, los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia. En lo demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolución de la sociedad.

Los efectos normales de la renuncia son los siguientes:

1º Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aún respecto de los cónyuges.Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1783 que dispone que renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aún respecto de ella. De esta norma derivan las siguientes consecuencias: A la disolución, todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social. La mujer no responde de las deudas sociales.

2º Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales .El art. 150 inc. 7º señala que disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que éste se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada. Lo mismo ocurre con los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167.

3º La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones.El art. 1784 establece que la mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones.

SECCIÓN XI: LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

DEFINICIÓN

El profesor Manuel Somarriva, señala que la liquidación de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer la existencia o no de gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitades entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal".

OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIÓN

1ª La facción de inventario de los bienes;2ª La tasación de los bienes;

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3ª La formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios, y pago de los precios, saldos y recompensas;4ª La liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden sociedad y cónyuges; 5ª La partición de los gananciales; y6ª La división del pasivo.

1ª FACCIÓN DE INVENTARIO DE LOS BIENES

El art. 1765 establece: "Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte". El objeto de la tasación es saber de todos los bienes y deudas de la sociedad; y evitar el ocultamiento o distracción de los bienes en perjuicio de los cónyuges o de los herederos y de los terceros. El Código Civil no señala plazo para hacer el inventario; pero se deduce que habrá de efectuarse antes de iniciar las operaciones de liquidación.Por otra parte, el art. 1765 establece que todos los bienes de los cuales usufructuaba o de que era responsable la sociedad deben inventariarse, es decir, deben inventariarse todos los bienes sociales, los bienes propios de cada cónyuge, los bienes reservados (salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), y todos los bienes que al momento de la disolución de la sociedad conyugal se encontraban en poder del marido o de la mujer. Esto último, por cuanto el art. 1739 inc. 1º establece: "Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario ". El art. 1765 señala que el inventario debe hacerse en los términos y forma establecidos para la sucesión por causa de muerte. En otras palabras, se está remitiendo al art. 1253 que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores. En consecuencia, el inventario debe hacerse según lo establecido en el art. 382 que establece: "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral". Por su parte, el art. 384 agrega: "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras". El art. 385 señala: "La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos". Por último, y de acuerdo a lo establecido en el art. 383, si con posterioridad a la confección del inventario aparecen nuevos bienes, se debe confeccionar un nuevo inventario.

TIPOS DE INVENTARIOS El inventario puede ser simple o solemne. Es solemne aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con las solemnidades previstas en la ley, art. 858º inc. 1º CPC, el inventario que no reúna estos requisitos es simple. Por su parte, el art. 859 CPC, establece los requisitos del inventario solemne, señalando: El inventario solemne se extenderá con los requisitos que siguen: 1º Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario.Con autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía;

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2º El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia; 3º Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario; 4º Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos, declarará bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y 5º Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos .

El art. 1766 inc. 2º establece: "Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida ".

SANCIÓN A LA OMISIÓN DE CONFECCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE CUANDO LA LEY LO REQUIERE, Y SÓLO SE HACE INVENTARIO PRIVADO

La sanción está establecida en el art. 1766 inc. 2º que dice: "...si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida". Son responsables de esta omisión todos los partícipes de los gananciales, salvo los incapaces.

DISTRACCIÓN U OCULTACIÓN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL

El art. 1768 señala que: "Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada". Hay distracción cuando alguno de los cónyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales; y hay ocultamiento cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder.

2º TASACIÓN DE LOS BIENES

El art. 1765 dice: "Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes...". Es decir, se requiere fijar el valor de los bienes. El art. 1766 se remite en esta materia a las reglas de la sucesión por causa de muerte, es decir, al art. 1335 que dice: "El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley". Según esta norma, la tasación debe realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido otra cosa, o que se liciten las especies en los casos previstos por la ley. Para realizar la tasación en forma privada se requiere que todas las partes sean plenamente capaces.Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el Código de Procedimiento Civil ha modificado lo establecido en el art. 1335 CC, al establecer, en el art. 657 que para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños. Por tanto, de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil no se requiere tasación solemne aun cuando entre los interesados hayan personas incapaces, en los siguientes casos:a) Si sólo se trata de liquidar bienes muebles.

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b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes.c) Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar los bienes raíces con admisión de postores extraños.

3º FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS

Para su análisis separaremos cada una de estas operaciones:

1ª Formación del acervo común o bruto

Primero, debemos formar un acervo común o bruto. Este acervo se forma acumulando imaginariamente (en valor) los siguientes bienes:

1. Todos los bienes muebles o inmuebles que existan en poder de los cónyuges al momento de disolverse la sociedad conyugal, sean propios, sociales o reservado. Estos bienes se acumulan imaginariamente, porque se toman en consideración aun cuando con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal hayan desaparecido o se hayan enajenado.

2. Los frutos de los bienes señalados anteriormente y los frutos que parcialmente separados administran y las cosas adquiridas con dichos frutos, arts. 166 y 167.

3. Todos los créditos que se adeuden a la sociedad y las recompensas que los cónyuges puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor. Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1769 que dice que se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.

2ª Retiro de los bienes propios, y pago de los precios, saldos y recompensas

Una vez establecido el acervo común o bruto y a efectos de establecer el acervo líquido partible, es necesario deducir del acervo común los bienes propios de cada cónyuge, es decir, todas las especies y cuerpos ciertos que le pertenezcan y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. Así lo establece el art. 1770 al señalar: "Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de causa". Respecto de los retiros, debemos distinguir entre el retiro de especies o cuerpos ciertos y el retiro de los precios saldos y remuneraciones . Cada uno de estos retiros tiene algunas reglas que es necesario señalar:

A. Reglas respecto del retiro de especies o cuerpos ciertos.a) Cada cónyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.b) El retiro se efectúa a título de dueño.c) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando el cónyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado, y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos (art. 1.771º del C.C.). d) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitución y los frutos percibidos desde el momento de la disolución.e) Los bienes propios de un cónyuge no se pueden adjudicar al otro cónyuge.

B. Reglas respecto del retiro de los precios, saldos y recompensa .a) Hace los retiros el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal.b) Los hace efectivos, pagándose directamente con bienes sociales, respetando el siguiente orden: dinero y bienes muebles y, a falta de éstos, los inmuebles.

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c) Sólo puede hacerlo el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisión.d) Los cónyuges hacen estas deducciones a título de acreedores-comuneros, no a título de propietarios.e) Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del inventario y avalúo.f) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer el beneficio de hacerlo primero, así lo establece el art. 1773 inc. 1º que dice: "La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma ". Si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer podrá hacer efectivo su crédito sobre los bienes propios del marido.

4º LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECÍPROCAMENTE SE ADEUDEN SOCIEDAD Y CÓNYUGES

Puede darse el caso que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la sociedad. Por tanto, es necesario hacer la respectiva liquidación.

5º PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES

Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones, lo que resta, es el acervo líquido partible o gananciales, que se deben dividir por mitades entre los cónyuges. Así lo establece el art. 1774 que dice: "Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges". Existen, sin embargo, ciertas excepciones:1ª Cuando hubiere ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad, caso en el que el cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla doblada.2ª Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se reparten en otra proporción. 3ª Cuando la mujer renunció a los gananciales.

6º DIVISIÓN DEL PASIVO

Para la división del pasivo social es necesario distinguir entre la obligación a las deudas y la contribución a las deudas.

A. Obligación a las deudas.Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la sociedad conyugal, él contrajo la deuda y el debe responder por la totalidad de la obligación, así lo establece el art. 1778, primera parte, al señalar: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad... ". Esta situación no cambia por la disolución de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.La situación de la mujer es diferente, por cuanto, ella está obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales, así lo establece el art. 1777 inc. 1º al señalar: "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales". De tal forma que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento, y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibió a título de gananciales.

B. Contribución a las deudas.85

El problema de la contribución a la deuda consiste en determinar en qué medida va a soportar cada cónyuge una deuda social. Al respecto, el art. 1778 señala: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el art. precedente". Este artículo establece que ambos cónyuges deben soportar el pago de la deuda por mitades.Hay tres casos en que los cónyuges no soportan el pago por partes iguales:a) Beneficio de emolumento.El beneficio de emolumento es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, art. 1777.Para que la mujer pueda hacer uso del beneficio, sólo deberá probar el exceso que se le cobra, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos, art. 1777 inc. 2º. El motivo para limitar la responsabilidad de la mujer está en que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. b) Cónyuges pueden acordar una división de las deudas en una proporción diferente.Los cónyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en una proporción diferente al cincuenta por ciento.c) Pago de una deuda personal.Cuando al sociedad paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cónyuge, para que, de esa forma, soporte en definitiva el total del pago.

SECCIÓN XII: LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

TÍTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES

DEFINICIÓN

Son bienes reservados de la mujer, los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, los que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros; y lo más importante, los administra ella por sí misma, art. 150.

CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS

1ª Forman un patrimonio especial, con activo y pasivos propios.2ª Constituyen un régimen especial de administración de un conjunto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer no les quita el carácter de sociales. Son sociales, porque provienen del trabajo de uno de los cónyuges. Es más, son sociales, porque a la disolución de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a ellos. 3ª Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja, son privativos de la mujer.4ª Esta institución opera de pleno derecho, por la sola circunstancia de que los cónyuges se casen en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.5ª Es una institución de orden público. Por ello, la regulación la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El art. 150 utiliza la expresión "no obstante cualquier estipulación en contrario". Es por ello, también, que la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales.

REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS

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El art. 150 inc. 2º establece: "La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario... ". De la norma antes señalada se desprende que los requisitos son los siguientes:1º Trabajo de la mujer.La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer de adquiere por otra vía, como herencias, no ingresan a este patrimonio. 2º Que el trabajo sea remunerado.El trabajo separado tiene que producir bienes, tiene que ser remunerado.Las labores domésticas no generan bienes reservados. 3º Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal .Si la mujer trabaja soltera y adquiere bienes, estos bienes no forman parte de sus bienes reservados. Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prestó el servicio. Así, si la mujer de soltera realizó un trabajo, y se lo pagaron cuando estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada realizó un trabajo que le es pagado cuando la sociedad ya está disuelta, tal bien es reservado. 4º Trabajo separado de su marido.El profesor Alessandri señala que hay trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboración, aunque reciban una remuneración común. Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cónyuges reciben una remuneración separada o única, la forma de la remuneración es indiferente; a si se dedican al mismo o distinto género de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso; sino exclusivamente a si hay o no colaboración y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone el art. 131 prestándole cooperación en las labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, como si por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido, le ayuda a contestar sus cartas, le tipea sus escritos o trabaja en colaboración con él, como si ambos escriben una obra en común, no cabe aplicar el art. 150, los bienes que adquiere quedarán sometidos a la administración del marido, de acuerdo con el derecho común, arts. 1725 Nº 1, y 1749. Lo mismo sucederá si es el marido quien coopera en idéntica forma a la industria, comercio o profesión de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados.

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TÍTULO SEGUNDO: ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS

Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en todo patrimonio, hay un activo y un pasivo.En este título sólo nos ocuparemos del activo de este patrimonio, reservando para el siguiente el análisis correspondiente al pasivo.

BIENES QUE INTEGRAN EL ACTIVO DEL PATRIMONIO CONFORMADO POR LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

a) Producto del trabajo separado de la mujer .Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, las utilidades que ella obtenga en la explotación de un negocio cualquiera.

b) Adquisiciones que la mujer realice con el producto de su trabajo .Todo lo que la mujer adquiere con su trabajo pasa a formar parte de su patrimonio reservado. Por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en la escritura no se haga la referencia que contempla la parte final del inc. 4 del art. 150 que tiene una finalidad puramente probatoria.

c) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen también un bien reservado.

TÍTULO TERCERO: PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS

OBLIGACIONES QUE SE PUEDEN HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio.Durante la vigencia de la sociedad conyugal se pueden hacer efectivas las siguientes obligaciones:a) Las provenientes de los actos o contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio.b) Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados. c) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido, de acuerdo a lo establecido en el art. 138 bis.d) Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

TÍTULO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS

REGLA GENERAL

La administración de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes, esto de acuerdo al art. 150 inc. 2º al señalar: "La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces".

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MARIDO88

Hay casos en que la administración de los bienes reservados la tiene el marido, y son los siguientes:1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre.En este caso se siguen las reglas del mandato, que de acuerdo al art. 162º, si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario. 2. En caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en ese carácter administra el patrimonio reservado de su mujer, sujetándose en todo a las reglas de los curadores. En el caso de menor de edad de la mujer, el art. 150 inc. 1º autoriza a la mujer casada de cualquiera edad a dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. Por último, en el caso de que la mujer fuere declarada en interdicción por disipación, el marido no podrá ser su curador, de acuerdo a lo establecido en el art. 450 inc. 1º, que prohíbe a un cónyuge ser curador del otro cuando es declarado disipador.

TÍTULO QUINTO: PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS

ASPECTOS A QUE PUEDE REFERIRSE LA PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS

1º Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo.2º Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.

1º PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE ACTUÓ DENTRO DEL MISMO

La prueba corresponde a quien alega esta circunstancia. Sin embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada choque un vehículo que se encuentra inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de dueña del mismo, hace presumir que se encuentra regido por el art. 150, ya que de tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre del marido. También se ha resuelto que la mujer casada no separada de bienes, que suscribe un contrato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y pide un préstamo para adquirir un vehículo, al suscribir el pagaré que se le exige, obra en calidad de industrial, en ejercicio de una actividad comercial separada de su marido y en consecuencia en los términos del art. 150.

A QUIÉN INTERESA LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LOS BIENES RESERVADOS

La prueba interesa tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que contrataron con ella, porque:1. El marido necesitará probar la existencia del patrimonio reservado, cuando se pretende hacer gravitar sobre la sociedad conyugal deudas que afectan a los bienes reservados.2. Interesará esta prueba a la mujer, cuando el marido pretenda ejercitar sobre estos bienes reservados derechos que no le corresponden. 3. Interesa a los terceros cuando se pretenda, por la mujer o su marido, atacar la validez del acto concluido al amparo del art. 150.

PRESUNCIÓN DE DERECHO DEL INC. 4º DEL ART. 150

La ley ha considerado de la mayor importancia facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contratarían con la mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizaría la institución. Con esta finalidad, se estableció en su favor una presunción de derecho en el inc. 4º del art. 150, de modo que los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos de este texto legal, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos

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públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

CARACTERÍSTICAS DE LA PRESUNCIÓN

1ª Se trata de una presunción de derecho.Así lo establece la frase "...quedarán a cubierto de toda reclamación...". En consecuencia, la ley no admite que se pueda probar que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. 2ª Es una presunción establecida a favor de los terceros.La mujer no se puede favorecer con la presunción, por tanto, si a ella le interesa la prueba, deberá acreditarlo recurriendo a todos los medios de prueba establecidos en la ley.3ª La presunción está destinada a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de tal patrimonio.No sirve la presunción para probar que un determinado bien es reservado.

REQUISITOS PARA APLICAR LA PRESUNCIÓN DEL INC. 4º DEL ART. 150

1º Que el acto o contrato no se refiera a bienes propios de la mujer que el marido está o pueda estar obligado a restituir en especie, o sea, que el bien no sea de los indicados en los arts. 1754 y 1755.

2º Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.Lo que interesa, es que los instrumentos prueben por sí solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo; un decreto de nombramiento; etc. Algunos autores exigen que sea más de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural de "instrumentos públicos o privados". Ello, sin perjuicio de que la mayoría estima que basta con un documento que pueda probar el trabajo separado del marido.

3º Que el contrato de que se trata conste por escrito.Así lo establece la ley al señalar "...en el instrumento que se otorgue al efecto...".

4º Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separadamente de su marido.

Atendido a lo señalado precedentemente es importante destacar que, cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar en la escritura de venta algunos documentos que prueben el trabajo separado de la mujer.

No basta con que se diga que la mujer actúa dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no insertar el instrumento, no opera la presunción, y los terceros que contraten con ella pueden verse expuestos a que el marido o la misma mujer discuta la validez del contrato fundados en que no había patrimonio reservado.

2º PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO

Situación contemplada en el inc. 3º del art. 150 que dice que incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a él. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Esta prueba puede interesar a la mujer, tanto respecto de terceros como de su marido. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien. Le interesa probar, respecto de un tercero, el carácter de reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretende hacer efectivo en él una deuda social.

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La mujer puede valerse de todos los medios de prueba, salvo la confesión, en virtud de lo establecido en el inc. 2º del art. 1739 que señala: "Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento ".

TÍTULO SEXTO: EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LOS BIENES RESERVADOS

DISTINCIÓN PREVIA

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal, es necesario distinguir:1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o2. Si la mujer o sus herederos renunciaron a los gananciales.

1. LA MUJER Y SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES

En este caso, los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas estudiadas en la liquidación de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrán hacer efectivos sus créditos en esos bienes.

BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO

En el caso de que la mujer y sus herederos acepten los gananciales, el art. 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento a favor del marido al establecer que sólo responderá hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Pero, para ello, deberá probar el exceso de contribución que se le exige con arreglo al art. 1777.Este beneficio lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que excedan el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado, como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado.

2. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES

En este caso se producen las siguientes consecuencias:1ª Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer y sus herederos se hacen definitivamente dueños de los mismos. 2ª El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

C a p í t u l o C u a r t o: EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

GENERALIDADES

Como se ha señalado anteriormente, en Chile sólo se admiten tres regímenes matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el régimen legal matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el régimen de participación en los gananciales; y el régimen de separación de bienes.

Este último se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con absoluta libertad.

CLASIFICACIÓN

La separación de bienes puede clasificarse del siguiente modo:91

1º Atendiendo a su fuente, puede ser:a) legal;b) judicial; y c) convencional.

2º Atendiendo a su extensión, puede ser: a) total, o b) parcial.

La separación legal y la convencional pueden ser total o parcial.

En cambio, la separación judicial es siempre total .

SECCIÓN I: SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES

Como ya hemos señalado, la separación legal de bienes puede ser total o parcial.

TÍTULO PRIMERO: SEPARACIÓN LEGAL TOTAL

CASOS CONTEMPLADOS POR LA LEY

La ley contempla tres casos de separación legal total: a. la separación judicial de matrimonio;b. la declaración de nulidad de matrimonio, sólo si hay matrimonio putativo;c. cuando los cónyuges se casan en el extranjero.

a. SEPARACIÓN JUDICIAL DE MATRIMONIO

La separación judicial de matrimonio o de cuerpos, provoca la disolución de la sociedad conyugal y produce la separación total de bienes, art. 34 LMC. La separación de bienes producto de la separación judicial del matrimonio, es legal y no judicial, pues se genera por el solo ministerio de la ley y no por resolución judicial.La separación de bienes se produce porque la sociedad conyugal se disuelve, ello en virtud de lo establecido en el art. 1764 Nº 3º que señala que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de separación judicial. Dado que el vínculo matrimonial subsiste y, por tanto, tiene que haber algún régimen matrimonial, este no puede ser otro que el de separación de bienes. Tampoco puede haber participación en los gananciales, por cuanto, la Ley de Matrimonio Civil así lo dispone en su art. 34.

SITUACIÓN DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS DE CUERPOS

El art. 173 señala: "Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2º del Título VI del Libro Primero de este código".A su vez el art. 159 dice: "Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2º del Título VI del Libro Primero de este código".

El último inciso de ambos artículos se refiere a los bienes familiares que pueden constituirse no obstante se produzca la separación total de bienes.

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En este caso, y aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplica el art. 161. Esto significa lo siguiente:1º Que los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido únicamente en los siguientes casos:a) Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, yb) Cuando las obligaciones contraídas por la mujer reportaron beneficio al marido o a la familia común, éste será responsable a prorrata del beneficio obtenido, o en la parte en que de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta.2º Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los bienes de la mujer, salvo que exista una deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o que haya beneficio exclusivo de la mujer o de la familia común.

LA SEPARACIÓN JUDICIAL O LEGAL DE BIENES ES IRREVOCABLE

Por último, debemos señalar que en virtud del art. 165, la separación de bienes efectuada por disposición de la ley o en virtud de decreto judicial, es irrevocable, y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

Tratándose de separación convencional de bienes y de separación judicial de cuerpos cuando los cónyuges reanudan la vida en común, podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, art. 165 CC y art. 40 LMC.

b. DECLARACIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Según el art. 1764 CC Nº 4º, constituye causa de disolución de la sociedad conyugal, por lo tanto origina la separación total de bienes. Esto ocurrirá sólo si el matrimonio es putativo; por lo contrario, declarada la nulidad desaparece el vínculo matrimonial y tampoco hay régimen alguno.Esta situación corresponde a una separación de bienes legal por cuanto la resolución judicial dice relación con el vínculo matrimonial y no con el régimen patrimonial del mismo, dicha sentencia no se pronuncia sobre éste sino que es la ley la que da origen a la separación de bienes.Los efectos patrimoniales entre los cónyuges serán los mismos que en el caso de la separación judicial del matrimonio.

c. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO

El tercer caso de separación legal es el establecido en el art. 135 inc. 2º que señala: "Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción ".Este artículo establece que las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de conyugal o participación en los gananciales, para lo cual deben cumplir con los siguientes requisitos:1. Inscribir el matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y2. Que en el acto de la inscripción del matrimonio pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en la inscripción matrimonial.

TÍTULO SEGUNDO: SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL

SITUACIONES CONTEMPLADAS POR LA LEY

El Código Civil contempla dos casos de separación legal parcial: 93

a. El del art. 150, esto es, los bienes reservados de la mujer casada; y b. El del art. 166.

En esta parte sólo estudiaremos el segundo caso, por cuanto los bienes reservados de la mujer casada fueron analizados con anterioridad.

CASO DEL ARTÍCULO 166

Artículo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido , y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del Art. 150. Este artículo dice relación con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donación, herencia o legado bajo condición de que no los administre el marido. Respecto de estos bienes la mujer es considerada separada de bienes.

REGLAS APLICABLES EN EL CASO DEL ARTÍCULO 1661ª La mujer tiene las mismas facultades que la separada judicialmente, es decir, administra los bienes con independencia del marido.2º Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en la proporción de sus facultades, haciendo la regulación el juez en caso necesario, art. 134.3ª Los actos o contratos que la mujer celebre sólo dan acción sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:a) Que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.b) Que se haya beneficiado él o la familia común, en la parte en que de derecho haya debido él proveer a las necesidades de ésta, caso en que responderá hasta el monto del beneficio.4ª Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfacción de dichas necesidades.5ª Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido.6ª Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes responderá como simple administrador.7ª Si la mujer es incapaz, se le dará un curador para que los administre. El marido puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503.8ª Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquirió con ellos ingresan a los gananciales, salvo que la mujer renuncie a ellos.

SECCIÓN II: SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

ASPECTOS GENERALES

Como se ha señalado la separación judicial es siempre total. 94

Antiguamente la separación judicial sólo podía demandarla la mujer, por las causales específicamente establecidas en la ley. Era un beneficio que la ley establecía exclusivamente en su favor para defenderla de la administración del marido. Sólo existe un caso en que el marido puede solicitar la separación judicial de bienes, que se refiere a cuando la mujer no cumple con su obligación de alimentante, arts. 14 y 19 Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, en relación con el art. 134 CC.

CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

1ª Sólo puede demandarla la mujer, con la excepción antes indicada.2ª La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto de la renuncia el art. 153, establece: "La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes".3ª Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.4ª La separación judicial de bienes es siempre total.5ª Es irrevocable, de acuerdo a lo establecido en el art. 165, que establece que producida la separación de bienes en virtud de decreto judicial, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

El art. 154 señala que para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial. En cambio, si la mujer es mayor de edad puede demandar por sí sola.

CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

1ª Interdicción o larga ausencia del marido.Si la mujer no quiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá demandar la separación de bienes. Así lo establece el art. 1762 que expresa que la mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes, observando lo dispuesto en el art. 150.

2ª Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el artículo 14 de la Ley Nº 14.908.Para que opere esta norma se debe cumplir con los siguientes requisitos:a) Que un cónyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensión alimenticia al otro cónyuge o a los hijos comunes.b) Que el cónyuge hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma dispuesta en el art. 543 CPC que establece que cuando se pida apremio contra el deudor podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.

3ª Insolvencia del marido.Esta causal procede de acuerdo a lo establecido en el art. 155 inc. 1º, 1ª parte, que dice que el juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia. La jurisprudencia ha establecido que para decretar la separación de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido decretada por sentencia judicial. Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado que la insolvencia se produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades.En relación a esta materia, algunos autores (Claro Solar, Barros Errázuriz) creen que la sola circunstancia de que se declare la quiebra del marido, basta para obtener la separación judicial de bienes. La opinión contraria se encuentra en la Memoria "Separación de bienes" del Sr. Del Río Aldunate, quien afirma que la quiebra sólo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.

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4ª Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, o riesgo inminente de ello.Esto en virtud de lo establecido en el art. 155 inc. final que expresa que si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Para demandar la separación de bienes en este caso, no es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado, basta con que exista riesgo inminente de ello. De acuerdo a este artículo, el marido puede oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.Según lo establecido en el art. 157, la confesión del marido no hace prueba del mal estado de los negocios.

5ª Administración fraudulenta del marido.El art. 155 inc. 1º, 2ª parte, dice que el juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido. Para que opere la causal, el marido debe administrar fraudulentamente sus bienes propios, los de la sociedad conyugal o los de su mujer (Somarriva, Claro Solar, Barros Errázuriz, Del Río Aldunate). La administración que el marido pueda hacer en bienes de terceros (de una sociedad), no habilita para pedir la separación judicial de bienes. Se entiende por administración fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de ésta por culpa grave. Basta con comprobar la existencia de un solo acto de esta especie para que se decrete por el juez la separación de bienes.

6ª Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134 del Código Civil.Ello según lo establecido en el art. 155 inc. 2º, 1ª parte, el juez también debe decretar la separación de bienes si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134, es decir, ayudarse, socorrerse, y protegerse mutuamente, y proveer a las necesidades de la familia común.

7ª Si el marido incurre en alguna causal de separación judicial de matrimonio .Ello según lo establecido en el art. 155 inc. 2º que dice: "También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial según los términos de la Ley de Matrimonio Civil" . 8ª Ausencia injustificada del marido por más de un año .

Esta causal está contenida en el art. 155 inc. 3º, 1ª parte, que señala que en caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.

9ª Separación de hecho.Según el mismo inc. 3º del art. 155 pero en su parte final, establece que la mujer podrá pedir la separación de bienes, si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.

MEDIDAS PRECAUTORIAS A FAVOR DE LA MUJER

El art. 156 establece que una vez demandada la separación de bienes, el juez puede a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses mientras dure el juicio.En el caso de ausencia injustificada del marido o de separación de hecho, el juez, puede en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

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EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripción matrimonial.

Los efectos de la sentencia son los siguientes:

1. Produce la disolución de la sociedad conyugal, arts. 1764 Nº 3 y 158, o del régimen de participación en los gananciales, art. 1792-27 Nº 5.

2. La mujer administra con las mismas facultades que la mujer separada judicialmente.

3. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades, haciendo la regulación el juez a falta de acuerdo.

4. Los acreedores de la mujer sólo tiene acción sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo:a) Que se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.b) Que hubiere reportado él o la familia común, beneficio del acto celebrado por la mujer.

5. Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el marido será obligado como simple mandatario.

6. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administración de sus bienes, que no puede ser el marido.

7. Decretada la separación de bienes ésta es irrevocable.

SECCIÓN TERCERA: SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL

MOMENTOS EN QUE PUEDE SER ACORDADA

La separación de bienes convencional puede ser acordada en tres momentos:

1º En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser, en tal caso, total o parcial. El art. 1720 inc. 1º, señala: "En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2., 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167".

2º En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que sólo se puede establecer separación total de bienes. Al respecto, el art. 1715 inc. 2º, señala: "En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales".

3º Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad, que se encontraren casados en régimen de sociedad conyugal o de separación parcial de bienes, o en régimen de participación en los gananciales, pueden convenir la separación total de bienes. Así lo establece el art. 1723 inc. 1º, que dice: "Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales ". En relación a la separación total de bienes convenida durante el matrimonio, es necesario señalar que el pacto es solemne y que la solemnidad es doble.

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En primer lugar, debe constar por escritura pública y, segundo, dicha escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. La subinscripción debe hacerse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura pública en que se convenga la separación total de bienes. La omisión de las solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto de acuerdo a lo establecido en el art. 1723 inc. 2º, que señala: "El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges ".

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

Son los mismos efectos estudiados en la separación judicial de bienes, salvo que, en este caso, el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues así lo establece el art. 503, que dice: "El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes.Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del Art. 135, en el de separación convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer".

C a p í t u l o 5º: EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

SECCIÓN I: ASPECTOS GENERALES

GENERALIDADES

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.335, en Chile sólo existían dos regímenes matrimoniales el de sociedad conyugal y el de separación de bienes. Esta ley incorporó una tercera posibilidad denominada "régimen de participación en los gananciales".

En general, podemos señalar que el régimen de participación en los gananciales constituye una fórmula ecléctica entre sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio como son la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial y el respeto a la personalidad individual de cada cónyuge.

MODALIDADES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

En doctrina, el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades:

a) Sistema de comunidad diferida.En éste, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Durante el régimen los cónyuges se miran como separados de bienes, no pueden garantizar obligaciones de terceros sin autorización del otro, y el establecimiento de bienes familiares constituye otra limitación.A la extinción del régimen, entre los cónyuges, o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, SE FORMA UNA COMUNIDAD respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el matrimonio a título oneroso, y que luego se divide entre ellos en partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen.

b) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios .En esta modalidad, vigente el régimen, cada cónyuge se mira como separado, tiene su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos

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logren lo mismo, a título de gananciales. Al final quedan ambos en igualdad de condiciones. NO SE PRODUCE COMUNIDAD EN NINGÚN MOMENTO.

La Ley Nº 19.335 optó por la variante crediticia, esto es, que tanto durante la vigencia como a la expiración del régimen, los patrimonios de ambos cónyuges o el del cónyuge sobreviviente y el de los herederos del difunto, permanezcan separados. Luego, a su extinción, no se genera un estado de comunidad, sino sólo otorga al cónyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crédito en contra del que obtuvo más, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma.

Así lo establece el art. 1792-19 inc. 3º, que señala que "Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente".

CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA CHILENO

El régimen de participación en los gananciales tiene, en el Derecho chileno, las siguientes características:1ª Es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y separación de bienes.2ª Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntades de ambos cónyuges.3ª Sigue la variante crediticia.

MOMENTOS EN QUE ES POSIBLE ESTABLECER EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES El régimen de participación en los gananciales se puede establecer en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o durante la celebración del acto del matrimonio.

También se puede establecer mediante el pacto establecido en el art. 1723 si los cónyuges instituyeron originalmente sociedad conyugal o separación de bienes, es decir, si los cónyuges se casaron en sociedad conyugal o separación de bienes pueden posteriormente sustituir esos regímenes por el de participación en los gananciales.

Así lo establece el art. 1792-1 inc. 2º, que señala: "Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este Título contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de separación total de bienes".

No obstante, se presenta el siguiente problema: si los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal y posteriormente hicieron separación de bienes ¿Podrán sustituir el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales?

Al respecto se han planteado dos soluciones, a saber:

1ª Don Hernán Corral Talciani, en su obra "Bienes Familiares y Participación en los Gananciales", señala que no es posible, en virtud de lo establecido en el art. 1723 inc. 2º que prescribe que este pacto "no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges".

Corrobora esta tesis el principio de inmutabilidad del régimen matrimonial consagrado en el art. 1716 inc. final que dice: "Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723 ".

2ª Don René Ramos P., señala que SÍ es posible que aquellos cónyuges que se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal y que posteriormente lo sustituyeron por el de separación de bienes, pacten participación en los gananciales.

Los fundamentos para ello son los siguientes:a) La frase final del inc. 2º del art. 1723 que dice que "no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges", estaba con anterioridad a las

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modificaciones introducidas por Ley Nº 19.335, significando con ello que, si los cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal por el régimen de separación de bienes, les estaba vedado volver al régimen de sociedad conyugal.b) El caso que nos ocupa es distinto, los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal, e hicieron uso del art. 1723 y sustituyeron ese régimen por el de separación de bienes. Y ahora, desde el régimen de separación de bienes, desean pasar al régimen de participación en los gananciales. c) No se trata en la especie de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo a la sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al art. 1723 para reemplazar el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales. Esta situación no está prohibida por la ley. d) La interpretación antes señalada tiene la ventaja de hacer accesible al nuevo régimen de participación en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el régimen de separación total de bienes como consecuencia de haber optado por él luego de haberse casado en sociedad de bienes.

CÓNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO

Los cónyuges casados en el extranjero pueden optar al régimen de participación en los gananciales al momento de inscribir su matrimonio en Chile.

Así lo establece el art. 135 inc. 2º, al señalar que " Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción".

SECCIÓN II: FUNCIONAMIENTO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El funcionamiento del sistema puede ser estudiado en dos momentos: a) durante la vigencia del régimen; o b) a la extinción del régimen.

TÍTULO PRIMERO:FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN

Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:a) El art. 1792-3, establece: "Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 42, inciso segundo, y 144, del Código Civil". b) Si un bien es declarado "bien familiar", el cónyuge propietario no podrá enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorización del otro cónyuge, o del juez si aquél la niega o se encuentra imposibilitado de darla. Si se incumple la limitación el acto adolecerá de NULIDAD RELATIVA.

TÍTULO SEGUNDO

FUNCIONAMIENTO A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN

Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: 1º Gananciales; 2º Patrimonio originario; y 3º Patrimonio final.

1º GANANCIALES

Según lo establecido en el art. 1792-6, los gananciales son: "... la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge ". Para

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calcular los gananciales es necesario realizar una operación contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.

2º PATRIMONIO ORIGINARIO

El art. 1792-6 inc. 2º, señala que "Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece este Título ...".

Se determina aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss. Ello significa que se procede del modo siguiente:

2.1 Del activo de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen, se deducen las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. El art. 1792-7 inc. 1º parte final, señala: "Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor". 2.2 Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.2.3 Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si la causa o el título de la adquisición es anterior al inicio del régimen.

Así lo establece el art. 1792-8, que dice que "Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.

Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio originario:1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal.3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen.5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge.6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa".

BIENES QUE NO INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO los frutos que provengan de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges, las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida.

Así lo establece el art. 1792-9, al señalar: "Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarán al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida".

El art. 1792-9, en forma implícita señala que los frutos y minas denunciadas o donaciones remuneratorias integran los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación a favor del otro cónyuge. Esto es así, porque al no integrar el patrimonio originario, éste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es más amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia.

ADQUISICIONES HECHAS EN COMÚN POR AMBOS CÓNYUGES

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Situación reglamentada en el art. 1792-10, que establece: "Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto ".

OBLIGACIÓN DE PRACTICAR INVENTARIO

El art. 1792-11, señala: "Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito.Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento". De esta forma, se puede señalar que existen tres formas de probar: en primer lugar el inventario; a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la ley no establece ninguna limitación al respecto.

VALORIZACIÓN DEL ACTIVO ORIGINARIO

Dentro de la valorización interesa destacar dos aspectos: a) forma en como se valorizan los bienes; y b) quien practica la valorización.

Al respecto el art. 1792-13 incs. 1º y 2º, señala: "Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez".

3º PATRIMONIO FINAL

De acuerdo al art. 1792-6, se entiende por patrimonio final "... el que exista al término de dicho régimen".

Para calcular el patrimonio final se deben practicar las siguientes operaciones:

3.1 Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones en esa misma fecha. Situación contemplada en el art. 1792-14, que dice: "El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha ". 3.2 Según lo establecido en el art. 1792-15, se deben agregar "... imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo.Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación.

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Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge".

INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FINAL

El art. 1792-16, establece: "Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan".

AVALUACIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL

El art. 1792-17, establece: "Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes.Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen de bienes.La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo".

SANCIÓN AL CÓNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA OBLIGACIONES

De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-18, "Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas".

Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentará, y con ello los gananciales, lo que hará mayor el crédito de participación a favor del otro cónyuge.

SITUACIONES QUE OCURREN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL

Para determinar los gananciales se debe comparar el patrimonio original con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones:

1ª Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario .Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida, art. 1792-19 inc. 1º. La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administración.

2ª Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales .Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la

mitad de su valor, art. 1792-19 inc. 2º.

3ª Que ambos cónyuges hayan logrado gananciales .

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Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente, art. 1792-19 inc. 3º. Esta compensación opera por el sólo ministerio de la ley.

El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges, art. 1792-19 inc. final.

CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El código no ha definido lo que se entiende por crédito de participación en los gananciales.

Para don René Ramos P., es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los gananciales a obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad de exceso .

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN Y PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN

El Código Civil no ha establecido norma alguna para la prescripción de la acción para demandar el pago del crédito. Sin perjuicio de ello, es posible aplicar en la especie los plazos de prescripción ordinaria de los arts. 2514 y 2515.

En cuanto a la prescripción de la acción para pedir la liquidación de los gananciales se aplica la norma del art. 1792-26, que señala: "La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores ".

BIENES SOBRE LOS CUALES DEBE HACERSE EFECTIVO EL CRÉDITO

Si el cónyuge que está obligado a efectuar el pago no lo hace, procederá el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se hará efectivo el cobro. En efecto, el art. 1792-24 inc. 1º, dice: "El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles ".

Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago, se aplica lo establecido en el art. 1792-24 inc. 2º, que dice : "A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto".

El inc. 2º del art. 1792-24 otorga en este caso dos acciones al cónyuge perjudicado:1ª La acción de inoficiosa donación, que deberá dirigirse en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes; y2ª La acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor en fraude de los derechos del cónyuge acreedor.

EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El régimen de participación en los gananciales, según el art. 1792-27, termina por:1) muerte de uno de los cónyuges.2) presunción de muerte de uno de los cónyuges.3) declaración de nulidad del matrimonio.4) sentencia de divorcio.5) sentencia de separación judicial de cuerpos.6) sentencia que declare la separación de bienes.7) pacto de separación de bienes.

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Esta disposición es similar al art. 1764, que establece las causales de extinción de la sociedad conyugal.

No obstante, es necesario precisar lo siguiente:1. En el caso de la muerte presunta, la extinción se produce con el decreto de posesión provisoria. Así lo establece el art. 84, que señala: " En virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido ..." Obviamente que en aquellos casos en que no haya decreto de posesión provisoria, la extinción se producirá con el decreto de posesión definitiva. 2. En caso de nulidad del matrimonio, sólo operará la extinción del régimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y, por lo mismo, no se generó régimen matrimonial alguno.3. En el caso de separación judicial de matrimonio o de cuerpos, como el matrimonio se mantiene se hace necesario la existencia de un régimen matrimonial debe entenderse que tal régimen será la separación de bienes.

C a p í t u l o 6: LOS BIENES FAMILIARES

FUENTE LEGAL

La institución de los bienes familiares fue introducida al Código Civil mediante la Ley Nº 19.335, agregó un párrafo que pasó a ser el actual párrafo 2º del Título VI del Libro I del Código Civil.

OBJETIVO DE LOS BIENES FAMILIARES

Don René Ramos P., señala que con la institución de los bienes familiares se persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio .

El patrimonio familiar es una fuerte garantía para el cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en caso de separación de hecho, de separación judicial, de nulidad del matrimonio, o de divorcio, y para el cónyuge sobreviviente en el caso de la muerte.

Por otro lado, la institución de los bienes familiares evita que las disputas matrimoniales concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad patrimonial para el cónyuge no propietario.

Los bienes familiares están destinados a proteger a los hijos en la familia matrimonial, y ello es indiscutible si se considera que, en primer lugar, los bienes familiares están tratados dentro de las "Obligaciones y derechos de los cónyuges"; y, segundo, que todas las disposiciones hacen referencia a los "cónyuges".

En consecuencia, la declaración de bienes familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio no puede haber bienes familiares y, por la misma razón, disuelto el matrimonio no se podrá pedir que se declare un bien como familiar.

Sin embargo, si vigente el matrimonio se declaró un bien como familiar, el sólo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectación de pleno derecho, sino que deberá solicitarse judicialmente. Así lo establece el art. 145 que en su inc. final, señala: "Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges. En tal caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente".

Por último, es necesario señalar que nuestros tribunales han resuelto que por ser los bienes familiares una institución destinada a la protección de la familia no procede declarar bien familiar la vivienda en que sólo vive el cónyuge demandante, sin los hijos. Esto hace pensar que los tribunales consideran que si no hay hijos no hay familia.

La declaración de bienes familiares se aplica a cualquier régimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Así está establecido en el art. 141, que dice: " El

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inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio".

CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES

1ª Las normas que rigen a los bienes familiares son de orden público .Si bien es cierto no existe norma alguna en el párrafo 2º, Título VI, Libro I del Código Civil que de manera expresa diga que estas normas son de orden público, ello se deduce fácilmente. Porque los bienes familiares fueron incorporados en nuestra legislación con un claro propósito de protección a la familia, objeto que sería imposible de alcanzar si los cónyuges pudieran tomar acuerdos para modificar o derogar las normas que lo configuran. Por tal razón el art. 149 señala que "Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo". Si bien esta redacción no es la mejor, permite deducir que se trata de disposiciones de orden público y su contravención se sanciona con la nulidad absoluta. De acuerdo a esta norma no pueden los cónyuges celebrar ningún tipo de convenio que signifique una modificación o derogación de las disposiciones relativas a los bienes familiares, pues ello está prohibido. Así, de conformidad al art. 1466, tales convenciones adolecerían de objeto ilícito, y corresponde por tanto aplicar la nulidad absoluta.

2ª Aseguran el cumplimiento de las cargas de familia.Los arts. 131 y 134 establecen lo que normalmente se denomina cargas de familia. Por su parte, el art. 1740 Nº 5 expresa que "La sociedad es obligada al pago del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge".

De las normas anteriores se concluye que el mantenimiento de los cónyuges y descendientes comunes constituye una carga de familia. En consecuencia, se puede afirmar que los cónyuges tienen la obligación de proveer las necesidades de la familia, lo que implica que pesa sobre la pareja el deber de mantenerse mutuamente y a los descendientes comunes. Entonces cabe preguntarse ¿cuál es el contenido del concepto mantenimiento? Al respecto no existe duda que se mantiene a la familia cuando, entre otras, se satisface su necesidad de habitación.

3ª Tiene aplicación en todos los regímenes matrimoniales .El art. 141 inc. 1º señala que "El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio".

4ª Se otorgan para proporcionar seguridad o protección a los hijos.

5ª Pueden subsistir a la extinción de los regímenes y del matrimonio.

6ª No constituyen ni forman patrimonio, pero sí se asemeja. No afecta el dominio, sólo modifica o altera la administración.

7ª Sólo puede ser declarado bien familiar el inmueble donde viven los hijos , la residencia principal de la familia, por lo mismo sólo se refiere a bienes corporales.

8ª No son inembargables, no afecta el derecho de prenda general.

9ª Gozan de un beneficio de excusión.

BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES 106

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146, la declaración de bien familiar puede recaer únicamente sobre los siguientes bienes:

1º El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirve de residencia principal a la familia.Ello de acuerdo a lo establecido en el art. 141, que dice que " El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia...". El inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o reservado de la mujer. El art. 141, habla de "el inmueble", por tanto, de bebe tratarse sólo de un inmueble. 2º Los bienes muebles que guarnecen el hogar .

El art. 141, señala que "El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen...". En general la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en el art. 574, que forman el ajuar de una casa. Don Hernán Corral T, señala que, no obstante, la pertinencia de la invocación del art. 574, es bastante discutible, ya que se trata de una norma de carácter instrumental y no de fondo; además, en la legislación extranjera existe también una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicación jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyéndose incluso los vehículos que se encuentran al servicio de la familia". Gian Franco Rosso E., entiende que en definitiva los objetos comprendidos en el concepto de muebles que guarnecen el hogar son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situación socioeconómica del la familia y en este sentido preferimos la expresión del art. 1320 del Código Civil español, que habla de muebles de uso ordinario de la familia. Pero es imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente sólo en un estado social y no en otro .

3º Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia .Situación establecida en el art. 146 inc. 1º, que dice que "Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia ". Sin embargo, se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:a) Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble que sea propiedad de la sociedad.b) Que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.

FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR

En cuanto a la constitución de un bien en familiar, es necesario distinguir las siguientes situaciones:A. Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges;B. Constitución de bien familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar; yC. Constitución como bien familiar las acciones o derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia.

A. CONSTITUCIÓN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

El art. 141 inc. 2º, señala que "Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro".

Es del caso señalar, que la acción para demandar la constitución de un bien familiar la tiene exclusivamente el cónyuge no propietario .

B. CONSTITUCIÓN DE BIEN FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR.

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La ley no se ha puesto en el caso de que la declaración de un bien como familiar pueda recaer exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Se requiere un bien inmueble sobre el que recaerá la declaración de bien familiar y en relación con este bien raíz los muebles que lo guarnecen también serán declarados parte de los bienes familiares.

La declaración tendrá que hacerla la justicia en juicio sumario, en conformidad al art. 141 inc. 2º, que expresa que "Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro".

Atendida la naturaleza de los bienes no procede hacer inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable el inc. 3º del art. 141.

3ª CONSTITUCIÓN COMO BIEN FAMILIAR LAS ACCIONES O DERECHOS DEL CÓNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAÍZ EN QUE TIENE LA RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA

El art. 146 inc. 3º, señala que "La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas". En este caso la declaración debe ser solemne.

CONSTITUCIÓN PROVISORIA

Si bien la declaración de bien familiar la hace la justicia, según el art. 141 inc. 3º, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.

En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.

Basta con la sola presentación de la demanda al tribunal para que provisoriamente quede transformado el bien en familiar.

Al respecto el profesor Hernán Corral T. señala que el art. 141 del Código Civil dispone, para asombro de todos quienes tienen algún grado de conocimiento jurídico, que la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trata. Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con sólo dejar una demanda en el mesón del tribunal, y sin que siquiera se haya proveído o notificado al cónyuge propietario, los bienes pasan a la categoría de familiares, y como resultado, cualquier enajenación, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples préstamos de uso, son anulables si no se cuenta con el consentimiento del cónyuge no propietario demandante.

Por su parte, el profesor don Carlos Peña G., afirma que la interpretación anterior es equivocada, si bien admite que el art. 141 no quedó redactado adecuadamente. Su postura es que la inscripción en el Conservador tiene por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaración de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal inscripción no se practique, el tercero no se puede ver afectado. EL TEXTO LEGAL AFIRMA QUE POR LA SOLA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EL BIEN DE QUE SE TRATA SE TRANSFORMA PROVISORIAMENTE EN BIEN FAMILIAR, LUEGO ES OPONIBLE A TERCEROS AUNQUE NO SE HAYA DICTADO LA RESOLUCIÓN QUE SE DEBERÁ INSCRIBIR.

En consecuencia, hay que entender que el art. 141 inc. 3º lo que ha querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carácter respecto del cónyuge propietario y de los terceros, desde cuando se presenta la demanda al tribunal.

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Se entiende por interpuesta la demanda desde que se presenta el escrito en la Corte de Apelaciones respectiva para la distribución de causas o ante el juzgado de turno, o ante el tribunal en que se presentó la demanda para que el juez regule las relaciones mutuas en caso de separación de hecho o de separación judicial, arts. 23 y 30 LMC.

TITULAR DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIÓN DE UN BIEN COMO FAMILIAR

La acción para demandar la constitución de un bien como familiar sólo compete al cónyuge no propietario.

Los hijos no son titulares de la acción. Así se desprende de la lectura de todo el Párrafo 2º, especialmente de lo expresado por el inc. 1º del art. 142 en su primera parte, indica que no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR

La declaración de bien familiar limita la facultad de disposición de su propietario, ya que no lo podrá enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorización de su cónyuge. Es decir, afecta a la celebración de todo contrato traslaticio de dominio.

Luego, no se puede: vender, constituir censo, hipoteca, dar en arrendamiento, dar en usufructo, dar en comodato, dar en uso o habitación.Si el cónyuge propietario realiza cualquiera de estos actos sin la autorización del otro cónyuge, se produce la nulidad relativa en virtud del art. 1682 por faltar formalidad en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan

Así lo establece el art. 142 inc. 1º, al señalar que "No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar".

Igual cosa ocurre con la declaración de bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene residencia principal la familia, según el art. 146 inc. 2º, cuando dice que " Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar".

Otorga también, al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión con el objeto de que si es embargado por un tercero pueda exigir que antes de proceder en contra de bien familiar se persiga el crédito en otros bienes del deudor.

Es importante señalar que la declaración de bien familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros.

FORMA COMO EL CÓNYUGE NO PROPIETARIO PRESTA SU AUTORIZACIÓN

El art. 142 inc. 2º, señala que la autorización a que se refiere deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUBSIDIARIA

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El art. 144, establece que para enajenar o gravar voluntariamente, o para prometer gravar o enajenar, la voluntad del cónyuge no propietario podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste.

SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN LA AUTORIZACIÓN DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO

La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge no propietario.

DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR

Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.

En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo, art. 147 inc. 1º.

En relación a la constitución de estos gravámenes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos:1º El título de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial, así lo establece el art. 147 inc. 2º. La sentencia deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.2º Los gravámenes pueden constituirse después de declarada la nulidad del matrimonio, lo que tiene mucha importancia, pues es justamente en tal situación cuando sobrevienen las disputas entre los ex cónyuges. 3º La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de término.4º La sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si así pereciere equitativo. A modo de ejemplo, se puede establecer que el cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos.5º Los gravámenes no podrán afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución.

DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR

Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar, art. 145 inc. 1º.

Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva.

El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el art. 141, lo que deberá probar. El juez debe proceder breve y sumariamente con conocimiento de causa.

Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio.

En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.

El art. 145 establece tres formas de desafectación:1ª Por acuerdo de los cónyuges, caso en el que cuando se refiere a un inmueble debe constar por escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción respectiva.De la misma forma se desafectan las acciones y derechos en sociedades propietarias de inmuebles donde tiene residencia principal la familia.

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2ª Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el art. 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble, o, tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar común. 3ª Por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por divorcio o por la muerte de alguno de los cónyuges. En este caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo, el divorciado, o los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente fundada en que el bien no cumple con los fines requeridos.

Además de los casos contemplados en el art. 145, se puede agregar la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar, en el caso de venta en subasta pública decretada en juicio ejecutivo.

TERCERA UNIDAD: LA FILIACIÓN

C a p í t u l o 1º: DE LA FILIACIÓN EN GENERAL

SECCIÓN PRIMERA: ASPECTOS GENERALES

CONCEPTO

Según ROSSEL, la FILIACIÓN es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente , o sea, su descendiente en primer grado.

Por su parte, para SOMARRIVA, la filiación es la relación de descendencia entre dos personas, una de ellas padre o madre de la otra, o dicho de otro modo, es la relación que existe entre padres e hijos .

FUNDAMENTO DE LA FILIACIÓN

En principio, el fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres.

No obstante, dicho fundamento naufraga cuando se trata tanto de la filiación adoptiva como de la filiación asistida.

En ellas, ese vínculo natural o sanguíneo entre padres e hijos cede su paso a factores de carácter social. Como señala Corral, "la ‘voluntad de acogida’, la filiación por reconocimiento formal o tácito y la prohibición de investigar la realidad biológica, parecen regresar por sus fueros propios"; en otras palabras, el biologismo da paso a un sociologismo renovado.

TENDENCIA A LA IGUALDAD DE LOS HIJOS

A lo largo de la evolución legislativa de la filiación, podemos encontrar las siguientes categorías de hijos:1ª Los hijos legítimos, que tenían una condición absolutamente privilegiada con respecto a todos los demás. 2ª Los hijos legitimados con el matrimonio posterior de sus padres que, para todos los efectos, se asimilaban a los legítimos.3ª Los hijos adulterinos o incestuosos.4ª Los hijos naturales reconocidos voluntariamente por sus padres.5ª Los hijos ilegítimos cuya paternidad o maternidad estaba determinada para el sólo efecto de obtener alimentos y otros derechos menores.6ª Los hijos simplemente ilegítimos, que son aquellos que no tienen determinada su filiación respecto de su padre y/o madre. 7ª Los hijos adoptivos, dentro de los cuales se pueden establecer varias categorías: a) Los adoptados bajo el sistema de la Ley Nº 7.613; b) Los legitimados adoptivos de la Ley Nº 16.346; c) Los adoptados simples de la Ley Nº 18.703 y;

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d) Los adoptados en adopción plena, según la misma ley anterior. 8ª Hoy día, la ley considera que todos los hijos son iguales , ello sin perjuicio de que existen algunas situaciones diferentes, como los matrimoniales y no matrimoniales.

PRINCIPIOS MÁS IMPORTANTES INTRODUCIDOS POR LA LEY Nº 19.585

Esta ley realizó cambios profundos en materia de filiación.

Los PRINCIPIOS o ideas centrales son tres:1º Asegura el derecho de toda persona a conocer sus orígenes.2º Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.3º Dar prioridad a los intereses del menor.

1º Asegura el derecho de toda persona a conocer sus orígenes .Este derecho se denomina derecho a la identidad, en virtud del cual, toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres; sólo así sabrá quién es él. Ello está consagrado expresamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo art. 7º punto 1 señala: "El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos ". Para ello, la Ley Nº 19.585 asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. "Se reconoce, sin embargo, la dificultad que plantea la libre investigación de la paternidad, que consiste en lograr un justo equilibrio entre derechos que pueden entrar en contradicción o colisión entre sí. Ellos son, por una parte, el derecho de toda persona a buscar la verdad sobre la auténtica filiación; y por la otra, la preservación de la paz y la armonía familiares, que podría verse afectada por procesos sobre falsas imputaciones de paternidad". 2º Garantizar un trato igualitario para todos los hijos .La Ley Nº 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, de ahí en adelante sólo hay hijos sin calificativos, todos iguales ante la ley , al menos es lo que se intentó, con lo que no hace más que cumplir con el mandato de la Constitución Política de la República que, entre las bases de la institucionalidad, establece que "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos", a lo que agrega, "es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional". Es del caso transcribir parte del mensaje del ejecutivo con que se envió el Proyecto de Filiación al Parlamento, en el cual señaló claramente el cambio de criterio del legislador y sus motivaciones:

"El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideración tiene como objetivo fundamental sustituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro que termina con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situación jurídica entre sus padres al momento de la concepción o del nacimiento.

Como es de vuestro conocimiento, el régimen de filiación actual es profundamente discriminatorio, en la medida que clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos, según si han nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una categoría y otro.

Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato contenido en la Carta Fundamental, que expresa que en Chile no se podrán hacer diferencias arbitrarias, ni por la ley ni por autoridad alguna.

Las discriminaciones de nuestra actual legislación en materia de filiación, además, son contrarias a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los derechos humanos".

3º Dar prioridad a los intereses del menor .Se priorizan los intereses del menor, de aquí en adelante se les consulta en la medida de lo posible.Esto en armonía con la Declaración de Derechos del Niño que señala que " el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad en su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a los padres".

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ELIMINACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE HIJOS

La Ley Nº 19.585 eliminó la distinción entre filiación legítima, natural e ilegítima.

No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos los hijos, que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales; asimismo, existen hijos que conocen la identidad de sus padres, mientras que otros no.

No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad.

La nueva normativa sólo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos.

SECCIÓN SEGUNDA: CLASIFICACIÓN DE LA FILIACIÓN

No obstante lo señalado, en orden a que todas las filiaciones producen los mismos efectos, sigue siendo importante distinguir sus distintas categorías por las diferentes situaciones que se presentan en torno a ellas.

Las clasificaciones que pueden hacerse de las distintas situaciones que se presentan en materia de filiación son las siguientes:

1ª hijos cuya filiación está determinada, e hijos cuya filiación no lo está.2ª hijos de filiación natural, adoptiva, y asistida.3ª filiación matrimonial y no matrimonial.

1ª HIJOS CUYA FILIACIÓN ESTÁ DETERMINADA, E HIJOS CUYA FILIACIÓN NO LO ESTÁ

Esta distinción es inevitable, porque corresponde a una realidad social.

Hay determinados personas que no saben quién es su padre y/o su madre, o si lo saben, jurídicamente ellos no están determinados.

Por ello, el actual art. 33 expresa que "Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos".

Por su parte, el art. 37, señala que "La filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos".

En consecuencia, podemos definir la filiación determinada como aquella establecida de conformidad a la ley respecto del padre, madre o de ambos.

Es bueno tener presente que, de acuerdo a la ley, los hijos desde este punto de vista pueden encontrarse en tres situaciones:a) Hijos cuya filiación está determinada respecto del padre y de la madre.b) Hijos cuya filiación está determinada sólo respecto del padre o de la madre.c) Hijos cuya filiación no está determinada respecto de ninguno de sus progenitores.

2ª HIJOS DE FILIACIÓN NATURAL, ADOPTIVA, Y ASISTIDA

La ley distingue también entre filiación natural, o sea, aquella que proviene de la naturaleza, y la adoptiva.

A) La filiación natural.

La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial, art. 179 inc. 1º.

Se define a este tipo de filiación, como aquella que proviene de la naturaleza. 113

La filiación por naturaleza o biológica, como su nombre lo dice, es aquella en que los hijos son biológicamente tales respecto de su padre o de su madre. En el fondo, la diferencia sólo se hace, en principio, para distinguirla de la adoptiva, aunque, por cierto, en la realidad práctica puede suceder muchas veces, especialmente respecto del padre, que quien pasa por hijo no lo sea biológicamente. Ello se ha agravado con el tema de la procreación asistida.

En consecuencia, la filiación deriva primeramente de la naturaleza, pero hay algunas normas y situaciones en que esto no ocurre exactamente así:a) En la filiación adoptiva, en que no interviene la naturaleza, sino la voluntad de los adoptantes, y la justicia que la constituye.b) En la filiación asistida.c) En el reconocimiento y en la repudiación situación en la que se está dando primacía a la voluntad del las partes por sobre la naturaleza.

B) La filiación asistida.

Estas técnicas van desde las simples, como ha sido, desde hace ya mucho tiempo, la mera introducción de espermatozoides en la mujer, hasta el llamado "arrendamiento de vientre o de útero".

La situación del hijo concebido mediante estas técnicas está regulada en el art. 182 que dice que "El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta".

Esta disposición establece dos ideas fundamentales:a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicación de estas técnicas.b) No cabe, en este caso, impugnar la filiación; ni se admite reclamar una filiación diferente.

De acuerdo con lo que se acaba de señalar, en caso que un tercero dona espermios u óvulos, o en de la utilización de un útero ajeno, el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de filiación. Por su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar esta filiación.

De esta forma, el legislador chileno cierra las puertas a juicios difíciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros.

C) La filiación adoptiva.

La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva , art. 179 inc 2º.

La ley respectiva, vigente hoy en día, es la Ley Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia conjuntamente con la Ley Nº 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999.

Es necesario dejar constancia que la Ley Nº 19.620 reguló, además, la situación de las personas que a la fecha en que entró en vigencia tenían la calidad de adoptante y adoptado de conformidad a la legislación anterior.

Así, el art. 45 inc. 2º de la Ley Nº 19.620 señala que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de adopción simple contempladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.

3ª FILIACIÓN MATRIMONIAL Y NO MATRIMONIAL

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Según lo establece el art. 179 la filiación puede ser matrimonial o no matrimonial.

El art. 180 inc. 1º establece que la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo .

La definición no abarca todos los casos, por cuanto el inc. 2º del art. 180 agrega que también es filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Código Civil establece, o bien que se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en alguna de las formas prescritas en el art. 187, es decir: ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres. en acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier oficial del Registro Civil. en escritura pública. en acto testamentario.

Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.

Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido, art. 180 inc. 2º, in fine.

La filiación NO matrimonial se define negativamente, "cuando el hijo es concebido o nace sin que sus padres estén unidos por el vínculo matrimonial".

Por eso, el inc. final del art. 180 se limita a decir que "En los demás casos, la filiación es no matrimonial".

C a p í t u l o S e g u n d o: DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

SECCIÓN 1º: DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

FORMAS DE DETERMINAR LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Según el art. 185, la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los Artículos 183 y 184, respectivamente.

Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al Artículo 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente.

La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo .

En definitiva, este artículo establece tres formas de determinar la filiación matrimonial, que son:1ª Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres;2ª Matrimonio de los padres posterior al nacimiento; y3ª Sentencia dictada en juicio de filiación.

1ª NACIMIENTO DEL HIJO DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES

Los requisitos de la filiación matrimonial, además de la existencia del matrimonio entre los padres, son:

A) Que esté determinada la maternidad.115

Según el art. 183, la maternidad puede quedar determinada de tres maneras:1ª Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. 2ª Por reconocimiento de la madre. 3ª Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación.

En este punto sólo analizaremos el primer caso, la determinación de la maternidad por parto.

La maternidad supone dos elementos, en primer lugar , que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida , que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto, identidad de parto.

Por ello, la maternidad supone la concurrencia de ambos requisitos.

Si además se deja constancia de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.

Así lo establece el art. 183 inc. 1º, que dice que "La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil ".

Esta norma debe concordarse con el art. 31 Nº 4 de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, que señala que "Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripción, los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz".

A su vez, el art. 183 inc. 2º establece que "En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación ".

B) Que la paternidad quede establecida.

Esto de acuerdo a la forma señalada en el art. 184 inc. 1º, es decir , se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges .

Esta presunción es distinta de la establecida en el antiguo art. 180, pues, en aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretado el divorcio.

La presunción se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer.

Por ello, el inc. 2º del art. 184 dice que "No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse ...".

En este caso, el marido puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento de paternidad a que hace mención el inc. 2º del art. 184.

En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación judicial de sus padres, por excepción, opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

Así lo establece el inc. 3º del art. 184, que señala que "Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la

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separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo ".

2ª MATRIMONIO DE LOS PADRES POSTERIOR AL NACIMIENTO DEL HIJO

Esta situación está contemplada en el inc. 2º del art. 185, que establece que "Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas, esto con arreglo al art. 186, es decir, por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación; o en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido para la filiación no matrimonial. Esta situación es semejante, no igual, a lo que antiguamente se denominaba "legitimación".

La norma actual sólo se refiere al matrimonio posterior de los padres, ya que la filiación del hijo nacido dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio es igual a la del nacido posteriormente, con la única salvedad de que puede ser impugnada.

El único requisito de la filiación matrimonial por el matrimonio de los padres es que estén ya determinadas la paternidad y la maternidad en la forma señalada anteriormente; y en caso contrario, que ella se determine conforme a las normas para establecer la paternidad y maternidad, esto es, el reconocimiento de los padres o la sentencia judicial.

ALGUNAS SITUACIONES ESPECIALES

Al respecto, existen dos situaciones que vale la pena mencionar, y que son las siguientes:A) Situación del matrimonio disuelto y el nulo.B) Situación de la separación judicial.

A) Situación del matrimonio disuelto y el nulo .

La filiación matrimonial descansa en el hecho que el hijo ha sido concebido o ha nacido durante el matrimonio, de acuerdo al art. 180.

De ahí que el art. 184 presuma hijo del marido a los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación judicial, porque este es el plazo máximo que señala el art. 76 para determinar que el hijo ha sido concebido antes de su disolución o de la separación.

El matrimonio puede disolverse por muerte natural, muerte presunta, divorcio y por nulidad, art. 42 LMC.

La legislación vigente no tiene normas especiales en materia de filiación en el caso de matrimonio nulo, salvo que la LMC en su art. 51 inc. final establece que la nulidad del matrimonio no afecta la filiación ya determinada de los hijos.

B) Situación de la separación judicial.

Ya hemos citado la norma del art. 184, que no aplica la presunción de paternidad respecto del hijo nacido después de los 300 días siguientes al divorcio de los cónyuges.

En esto tampoco hay mayor innovación, puesto que el fundamento es el mismo que tenía la legislación antigua, esto es, no se aplica la presunción de paternidad porque, de acuerdo con la presunción de derecho del art. 76, se supone que este hijo ha sido concebido después de la separación judicial.

3ª SENTENCIA DICTADA EN JUICIO DE FILIACIÓN

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El inc. final del art. 185 señala que "La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo". Esta materia será analizada más adelante.

SECCIÓN 2º: DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

FORMAS DE DETERMINAR LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

El profesor don René Abeliuk Manasevich, señala que "La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación".

A diferencia de la filiación matrimonial, que para ser tal tiene que quedar determinada respecto de ambos cónyuges, la no matrimonial puede estarlo sólo respecto de uno de ellos.

En esta parte de la materia sólo analizaremos la determinación de la filiación por reconocimiento voluntario, ya que la judicial será tratada en el tema de las acciones de filiación, matrimonial y no matrimonial.

SITUACIONES EN QUE SE PUEDE PRODUCIR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento voluntario se puede producir en tres situaciones:1ª En una declaración efectuada con el objeto de reconocer al hijo;2ª Por el hecho de consignar el nombre del padre o la madre al momento de practicarse la inscripción de nacimiento a pedido de ellos; y3ª En el caso de confesión judicial.

Considerando todas las situaciones, podemos decir que el reconocimiento de hijo es el acto jurídico unilateral por el cual el padre o la madre o ambos conjuntamente aceptan o confiesan que determinada persona es su hijo.

CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

1ª Se trata de un acto jurídico unilateral, aunque lo hagan ambos padres conjuntamente en los casos en que ello puede hacerse.El reconocimiento puede hacerse, en ciertos casos, separadamente por el padre, la madre o ambos en conjunto. Sea que lo otorgue uno solo de ellos y no el otro, o ambos conjuntamente, no se altera la naturaleza jurídica del acto, es un acto jurídico unilateral, porque emana de la voluntad de una persona y el hecho que se otorgue por ambos padres no significa que pasa a ser un acto plural, sino que, simplemente, son dos actos unilaterales otorgados en un solo acto.

2ª Es una institución amplia ya que, en general, todo hijo puede ser objeto de este reconocimiento.

Todo hijo puede ser objeto de reconocimiento. Es más, el art. 193 se pone en los casos del reconocimiento de un hijo muerto.

3ª Es un acto solemne.

Cualquiera de las formas en que se realice el reconocimiento requiere alguna solemnidad.

4ª No puede sujetarse a modalidades.

En este sentido, sólo se cumple con una cualidad normal de los actos jurídicos de familia, esto es, que ellos rechazan las modalidades.

Esta es una característica señalada en forma expresa en el art. 189 inc. 2º, que dice que "El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades".

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5ª Es irrevocable. Lo establece expresamente el art. 189 inc. 2º.

6ª Puede ser repudiado.

7ª Puede ser impugnado.

CASOS DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El código actual mantiene los casos de reconocimiento establecidos con anterioridad a la Ley Nº 19.585.

En esto no hay innovación, pero no podemos olvidar que el efecto es muy diferente, ya que antes servían para otorgar la calidad de hijo natural; hoy la de hijo, sin ninguna otra calificación.

La calidad de hijo, en este caso, normalmente será de filiación no matrimonial, pero que luego puede adquirir el carácter de matrimonial en el caso de matrimonio posterior de los padres.

Los casos de reconocimiento voluntario son tres:1º Reconocimiento mediante declaración formulada con ese preciso objeto, es un reconocimiento voluntario expreso espontáneo ;2º Por el hecho de consignar el nombre del padre o la madre al momento de practicarse la inscripción de nacimiento a pedido de ellos, reconocimiento voluntario tácito o presunto, y3º Reconocimiento voluntario provocado, reconocimiento voluntario expreso provocado.

1º RECONOCIMIENTO MEDIANTE DECLARACIÓN FORMULADA CON ESE PRECISO OBJETO - RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO

Este caso está establecido en el art. 187 inc. 1º, que señala que el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;3. En escritura pública, o4. En acto testamentario.

Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.El reconocimiento voluntario expreso espontáneo puede hacerse a través de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto, porque así lo establece el art. 190.

2º POR EL HECHO DE CONSIGNAR EL NOMBRE DEL PADRE O LA MADRE AL MOMENTO DE PRACTICARSE LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO A PEDIDO DE ELLOS - RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO

Esta situación se encuentra contemplada en el art. 188, que expresa que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación.

Este reconocimiento es voluntario, porque son el padre o la madre o ambos los que lo efectúan y, además, por propia iniciativa, pero se diferencia del caso anterior en que no se exige que se haga mediante una declaración con ese determinado objeto.

3º RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO - RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO

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Este tipo de reconocimiento estaba contemplado en el art. 188, hasta antes de ser publicada la Ley Nº 20.030 con fecha 05.07.2005 que derogó los tres últimos incisos, quedando ahora este artículo con un solo inciso. En todo caso, no obstante tratarse de un reconocimiento que se realizaba en una audiencia judicial, no era un reconocimiento forzado, sino voluntario, porque se perfeccionaba únicamente si el padre o la madre reconocían al hijo. Si el citado no reconocía al hijo, se terminaba la gestión. Importante es señalar que se podía citar tanto al padre como a la madre. LÍMITES AL RECONOCIMIENTO

El art. 189 inc. 1º señala que "No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el Artículo 208". Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deberá ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

SECCIÓN 3º: REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO *

GENERALIDADES

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, porque así lo establece el art. 191.Se ha explicado anteriormente que el reconocimiento constituye un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiación y de ella derivan importantes consecuencias jurídicas que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, por ejemplo, la obligación de otorgar alimentos al padre o la madre.

Por ello, la ley contempla una instancia que permite al hijo poder desligarse de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendrá que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts. 191 y ss.

El art. 191 dice que "El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.

El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar.

El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para repudiar.

El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente.

Toda repudiación es irrevocable".

Se debe tener presente, que solamente se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontáneo. Desde luego, no se puede repudiar el reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande la calidad de hijo, para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por las mismas razones, se podrá repudiar el reconocimiento voluntario provocado.

REQUISITOS DE LA REPUDIACIÓN

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Para que la repudiación sea posible deben cumplirse los siguientes requisitos: A) Que se haga por quien tenga facultad legal para repudiar y dentro de los plazos establecidos en la ley.B) Que el hijo no haya aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento del que es objeto.C) Que el repudio se haga con las solemnidades legales.

A) PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR Y PLAZOS PARA HACERLO

La ley regula distintas situaciones:

1ª Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, puede repudiar sólo él, dentro del plazo de un año, contado desde que se tomó conocimiento del reconocimiento. Así lo establece el art. 191 inc. 1º, primera parte, que dice que "El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció".

2ª Si fuere menor de edad, puede repudiar sólo él, dentro de un año contado desde que ha llegado a la mayor edad supo del reconocimiento. El art. 191 inc. 1º, parte final, establece que "Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento ".

3ª Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, repudiará por él su curador, previa autorización judicial. Así lo señala el art. 191 inc. 2º que expresa que "El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar".

4ª Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repudiación deberá hacerla personalmente, sin autorización de su representante legal ni de la justicia. Así lo establece el art. 191 inc. 3º, que dice que "El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para repudiar ".

5ª Si se reconoció a un hijo muerto mayor de edad o hijo menor de edad que falleció antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos.

En el primer caso, hijo muerto mayor de edad, sus herederos tienen para repudiar el plazo de un año contado desde el reconocimiento.

En el segundo caso, hijo muerto menor de edad, el plazo de un año se cuenta desde su muerte. Así lo establece el art. 193 inc. 1º, que señala que "Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores".

6ª Si el reconocido mayor de edad falleció antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el tiempo que falta para completar dicho plazo. Así lo señala el art. 193 inc. 2º, que dice que " Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo".

B) QUE EL HIJO NO HAYA ACEPTADO EXPRESA O TÁCITAMENTE EL RECONOCIMIENTO DEL QUE ES OBJETO

El art. 192 inc. 1º dice que "No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita ". Por su parte, los incs. ss. definen lo que se entiende por aceptación expresa y tácita, señalando que " La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial.

Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter".

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C) QUE EL REPUDIO SE HAGA CON LAS SOLEMNIDADES LEGALES

El inc. 4º del art. 191 señala que se trata de un acto solemne, lo que es muy común en el derecho de familia, en que todas las actuaciones lo son. "El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo ".

EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN

El art. 191 inc. 5º establece que "La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente. Toda repudiación es irrevocable".

Al respecto, hay que referirse a tres materias:

1ª El efecto general retroactivo de la repudiación, pero con respecto a los derechos adquiridos. El principio en esta materia es que la repudiación opera retroactivamente y, en consecuencia, desaparecen la filiación y el estado civil que se había constituido en virtud del reconocimiento.

2ª Su irrevocabilidad. La repudiación es irrevocable según lo señala el inc. final del art. 191.

3ª Efectos de la repudiación en la filiación. El efecto retroactivo señalado se limita a los efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.

En lo demás, la repudiación no tiene ese efecto retroactivo. De ello se pueden extraer las siguientes conclusiones:a) Ella no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, yb) No afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente.

C a p í t u l o 3º: LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

SECCIÓN PRIMERA: ASPECTOS GENERALES

GENERALIDADES

Esta materia está tratada en el Código Civil en un título especial, el Título VIII del Libro Primero, que incorporó la Ley Nº 19.585, y que contempla dos tipos de acciones:a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial;b) Acciones de impugnación de filiación, más la acción de desconocimiento de la paternidad, contemplada en el art. 184 inc. 2º.

Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad y la maternidad. Así lo establece claramente el art. 195, al señalar que "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen.

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El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia".

Este artículo debe relacionarse con el art. 198, que establece que "En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte.

No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de presunciones los requisitos del artículo 1712 ".

De estos dos artículos se desprende una clara intención del legislador de investigar la paternidad y maternidad por todos los medios de prueba, lo que ha significado un gran cambio en relación al código original.

Al respecto, el profesor don René Abeliuk Manasevic señala: "Tras más de 100 años de vigencia, el Código Civil ha experimentado un viraje total. Recordemos aquellas terribles frases del Mensaje con que se descartó en 1855 la investigación de la paternidad, apartándose así de la tendencia general de las legislaciones de su época, pero siguiendo al Código Napoleónico".

Por su parte, el profesor don René Ramos Pazos señala: "El Código Civil en su texto original no aceptaba la investigación de la paternidad. Según los arts. 282 y 283, el hijo ilegítimo tenía derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si creía tener el carácter de tal; y si éste pudiendo concurrir no lo hacía después de habérsele repetido por una vez la citación, expresándose el objeto, se tenía por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el art. 284 no admitía la indagación o presunción de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos artículos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma parecía desprenderse que había formas de indagar la paternidad, ello no era así, no se trataba propiamente de una investigación de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a reconocer al hijo, para que éste quedara absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condición de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren permitido probar su filiación".

Un cambio importante en la materia se produjo en el año 1952, con la dictación de la Ley Nº 10.271, que aceptó en tres casos la investigación de la paternidad o maternidad simplemente natural, y en cuatro casos la paternidad y maternidad simplemente ilegítima para el sólo efecto de solicitar alimentos.

PRINCIPIOS INVOLUCRADOS EN LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Un autor español, Xavier O¨Callagham Muñoz, en su obra "Investigación de la Paternidad. Acciones de Filiación", señala que en las acciones de filiación se deben considerar los siguientes principios:1º Libre investigación de la paternidad y de la maternidad.2º Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas. La filiación es una relación biológica y jurídica, que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se constituye judicialmente.3º Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles.4º Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompañar antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que ésta se funde.5º Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitación del juicio.6º Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptando incluso las pruebas biologías.

Como veremos en su oportunidad, la Ley Nº 19.585 respeta todos los principios antes señalados.

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SECCIÓN 2º: LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

DEFINICIÓN

Las acciones de reclamación de filiación se definen como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.

TITULARES DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN

Los titulares de las acciones de reclamación pueden ser: a) el hijo; b) el padre; o c) la madre.

CLASES DE ACCIONES DE FILIACIÓN

Las acciones de filiación pueden ser:a) De reclamación de filiación matrimonial; o b) De reclamación de filiación no matrimonial.

A) ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL

La acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.

Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en contra de ambos padres. Así lo establece el art. 204 inc. 2º, que señala: "En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres ". Esta solución es lógica, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza a la filiación matrimonial es que los padres estén casados y, por ello, para que se declare esta filiación, debe demandarse conjuntamente a ambos. Esto debe relacionarse con lo establecido en el art. 180.

En el caso que sea el padre o la madre quien demanda la filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. Así lo establece el art. 204 inc. final, que dice que "Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad".

Ello es plenamente justificado, por cuanto el resultado del juicio va a afectar a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo presente los efectos relativos de las sentencias judiciales, resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres. La frase "deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio", significa que evidentemente hay que emplazar a ambos, sin que sea necesario que haga gestión alguna en el juicio. Sin perjuicio de ello, hay que notificarlos de todas la resoluciones judiciales, so pena de nulidad.

B) ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos.

También la pueden intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 208, que dice que "Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

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En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título".

En la especie deben interponerse dos acciones: primero, una de impugnación de una filiación anterior existente; y segundo, una de reclamación de filiación.

Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben ser parte en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación.

En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposición de la acción de reclamación de filiación. Y ello, por que, en tal supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el art. 187.

En consecuencia, en este caso no necesita el padre o madre demandar la filiación. Ello, sin perjuicio de que, si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro de los plazos establecidos en el art. 191.

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SITUACIÓN DE HIJO QUE FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ

En este caso, la acción de reclamación la pueden ejercer sus herederos. Así está establecido en el art. 207, que dice: "Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.

El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad".

SITUACIÓN DEL HIJO PÓSTUMO

En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad. Situación establecida en el art. 206, que dice: "Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad".

Al respecto, es del caso señalar lo siguiente: Si la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres años se cuenta desde la muerte del padre o de la madre; y Si quien la quiere ejercer es el hijo, los tres años corren desde que se haya alcanzado la plena capacidad. El plazo de tres años contados de la muerte del padre o madre, se aplicará también cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la acción en este caso a los herederos del hijo.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

1ª Es imprescriptible e irrenunciable. 2ª Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transferir.El único caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrán ejercerla dentro del plazo de tres años contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los tres años desde que cesó su incapacidad. 3ª La acción de reclamación se tramita en un juicio ordinario y la demanda debe presentarse con "antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda".Podrían acompañarse cartas que contengan declaraciones que impliquen un grado de reconocimiento. O un mandato dado al hijo para cumplir un encargo, etc.

De acuerdo a lo establecido en el art. 197 inc. 1º, el juicio tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia definitiva, teniendo acceso a él sólo las partes y sus apoderados.

Es tribunal competente el juez de letras del domicilio del demandado, aun cuando el hijo sea menor de edad.

LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN126

La prueba en los juicios sobre investigación de la paternidad y la maternidad se encuentra regulada por los arts. 197 a 201, y sus reglas son las siguientes:

1ª La paternidad y maternidad se puede establecer mediante toda clase de prueba, decretadas de oficio o a petición de parte , art. 198.

No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y en caso de las presunciones estas deben ser graves, precisas y concordantes.

La frase "toda clase de prueba" que emplea el art. 198, crea algunas dudas.

¿Quiere decir cualquier medio de prueba de los aceptados taxativamente por la ley, o se ha querido sobrepasar tal lista con los llamados "medios representativos" como el film, cinta magnetofónica, y otros?

Don Daniel Peñailillo resuelve la pregunta señalando que lo que ha querido el legislador es una prueba amplia.

2ª La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.

La más conocida de estas pruebas es la del ADN, prueba que según los especialistas tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla como prueba debe oscilar entre el 98,36 y el 99.999999982%.

La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única pues existen otras, como el "análisis de grupos y subgrupos sanguíneos".

Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial, art. 199 inc. 1º.

La ley señala con respecto al valor que tienen estas pruebas, que el juez puede dar a las pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla, art. 199 inc. 2º.

En el caso de que la persona, una de las partes, se niegue injustificadamente a practicarse el examen o peritaje biológico hace presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda, art. 199 inc. 2º.

POSESIÓN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO

La prueba más importante en esta materia la constituye la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de una persona determinada.

La posesión notoria consiste en que el padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal, art. 200 inc. 2º.

Requisitos de la posesión notoria1º Debe haber durado a lo menos 5 años continuos.2º Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, art. 200 inc. 1º. Al respecto, es del caso señalar que la sola prueba de testigos no basta por sí sola, porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos.Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye ésta una prueba que preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico, en caso de que haya contradicción entre unas y otras, art. 201 inc. 1º.Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter biológico, art. 201 inc. 2º.

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VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES

Si el hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba que vivió en concubinato con el supuesto padre durante la época en que ha podido producirse la concepción, este hecho servirá de base para una presunción judicial de paternidad, art. 210 inc. 1º.

Pero si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél, art. 210 inc. 2º.

LÍMITE A LA INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

Constituye una limitante, el hecho que quien interpone esta acción de mala fe o con el objeto de lesionar la honra de la persona demandada, debe responder indemnizando los perjuicios que cause al afectado, art. 197 inc. 2º.

SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN

Cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedan privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes, art. 203. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.

El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.

Además, queda privado del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición, art. 324.

SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN ES DECLARATIVA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIÓN

La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, art. 181 inc. 1º.

SECCIÓN 3º: ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN

GENERALIDADES

Esta materia está tratada en el párrafo tercero del nuevo Título VIII del Libro Primero del Código Civil, arts. 211 al 221.

Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda.

No procede la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme, art. 220. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 320 en cuanto a que ni la prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

En consecuencia, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva.

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SITUACIONES REGLAMENTADAS POR EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil reglamenta tres situaciones referentes a la acción de impugnación, y son las siguientes:1ª Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.2ª Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.3ª Impugnación de maternidad. *1ª IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO

Este caso comprende dos situaciones diferentes: a. Hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante él.b. Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

a. Hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante él.Esta situación se refiere al hijo que nace antes de los 180 días siguientes al matrimonio de sus padres y que por la misma razón, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 76 en relación con el art. 184, se presume concebido antes del matrimonio. Esta no es propiamente una impugnación, sino que es una acción de desconocimiento, pero que de conformidad a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 184, debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en el art. 212 y ss., es decir, en el plazo y forma de las acciones de impugnación.Lo anterior no cambia la naturaleza jurídica de la acción, que sigue siendo de desconocimiento y no de impugnación, distinción que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate los supuestos del desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preñez de la mujer y que no reconoció al hijo por hechos positivos.

b. Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.Dice relación con el hijo nacido después de los 180 días de celebrado el matrimonio de sus padres, art. 218.

Ambos casos tienen las mismas reglas, por lo tanto, se tratan en forma conjunta.

PERSONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LA PATERNIDAD DE HIJO MATRIMONIAL a. El marido.b. Los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad irrogare perjuicio.c. El hijo.

a. IMPUGNACIÓN HECHA POR EL MARIDO

La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer, art. 212 inc. 1º.

Los plazos para impugnar son diferentes según se trate de cónyuges que viven juntos, en que es de 180 días, o separados, en que el plazo es de un año.

En ambos casos, el plazo se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto.

La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hace presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto, art. 212 inc. 2º.

Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación, art. 212 inc. 3º.

b. IMPUGNACIÓN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O CUALQUIER PERSONA A LA QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD IRROGARE PERJUICIO

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Mientras el marido está vivo, sólo a él compete el derecho de impugnar la paternidad.

Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción de impugnación pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicio.

No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público, art. 213.

c. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO

El hijo concebido o nacido durante el matrimonio puede impugnar la paternidad, personalmente o a través de su representante legal.

Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo dentro del plazo de un año contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, también debe hacerlo en el plazo de un año que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad, art. 214.

2ª IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO

En este caso, la paternidad puede ser impugnada por el propio hijo y por toda persona que pruebe interés actual en la impugnación.

Es del caso señalar, que, en este caso, el padre no es titular de la acción, por cuanto no puede haber impugnación cuando el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público, art. 213 inc. 2º.

Si bien el padre no tiene acción de impugnación, puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad de conformidad al art. 202, acción que prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO RECONOCIDO POR SU PADRE

La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento, art. 216.

Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal.

El problema se presenta en relación al plazo para impugnar, porque el inc. 2º del art. 216 señala que esta acción se ejerce conforme a las reglas previstas en el art. 214, es decir, el plazo sería dentro del año siguiente al nacimiento.

Al respecto, René Ramos Pazos señala que él no cree que esta sea la interpretación correcta, pues el representante legal del hijo no tiene por qué conocer la fecha del reconocimiento. Por ello le parece que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al art. 214 sólo implica que la impugna el representante legal del hijo.

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la acción de impugnación corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlos, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo.

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, supuesto en que también hay filiación matrimonial de acuerdo al art. 180 inc. 2º, se aplican estas mismas reglas de impugnación, pero el plazo de dos años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE INTERÉS ACTUAL EN ELLO

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Situación regulada en el inc. final del art. 216, que establece que también puede impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. Interés actual significa interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.

3ª IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda, la existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello, la maternidad puede ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero, art. 217 inc. 1º.

TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

Son titulares de la acción de impugnación de la maternidad las siguientes personas: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación; y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudicare actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil.

PLAZO PARA IMPUGNAR

El plazo para impugnar es de un año contado desde el nacimiento del hijo.

Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla dentro del año contado desde que alcance su plena capacidad.

En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.

Si el que impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en razón de que se interpondrán conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de la verdadera filiación.

SANCIÓN A LOS QUE INTERVIENEN EN LA SUPLANTACIÓN DEL PARTO

A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 219.

JUICIO DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD

La impugnación de la paternidad y maternidad se tramitan ante los tribunales civiles ordinarios, en juicio ordinario.

SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

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No puede impugnarse la filiación determinada de esta forma, ni reclamarse una distinta, art. 182.

C a p í t u l o 4º: LA FILIACIÓN POR ADOPCIÓN

DEFINICIÓN

El profesor don René Abeliuk, en relación al concepto de adopción, señala que la definición de la filiación adoptiva tiene que ser negativa, pues es aquella que no deriva de la naturaleza, esto es, no es biológica, sino que está determinada por la ley, donde intervienen la voluntad de las partes y la autoridad judicial, que finalmente la constituye.

FUENTES LEGALES

La adopción se encuentra reglamentada por la Ley Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de agosto de 1999, y que entró en vigencia conjuntamente con la Ley Nº 19.585, el 27 de agosto de 1999.

La nueva ley derogó la legislación anterior, constituida por la Ley Nº 7.613 y por la Ley Nº 18.703.

Es necesario dejar constancia que la Ley Nº 19.620 regula además la situación de las personas que a la fecha en que entró en vigencia la ley tenían la calidad de adoptante y adoptado de conformidad a la legislación anterior.

Es así como el art. 45 inc. 2º de la Ley de Adopción señala que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de adopción simple contempladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.

CARACTERÍSTICAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA DE ADOPCIÓN – Ley Nº 19.620

1ª La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso y requiere de una preparación previa. Para preparar una adopción, el menor debe ser incluido en una lista o registro de personas susceptibles de ser adoptadas. Por su parte, los adoptantes deben inscribirse en un registro de personas susceptibles de ser adoptantes. El Servicio Nacional de Menores es el órgano encargado de acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen, precisamente a ubicar hijos y padres.

2ª Sólo se permite la adopción de menores de 18 años de edad que se encuentren en determinadas situaciones, art. 8º.

3ª El tribunal que conoce de la adopción debe tener en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez. Si fuese un menor adulto, es necesario su consentimiento , que manifestará expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción, en relación con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopción, respecto de la solicitud presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento.

4ª Tiene por objetivo velar por los intereses superiores del adoptado , y ampara su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen, art. 1º.

5ª Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del adoptante o los adoptantes, art. 1º.

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En el mismo sentido se pronuncia el art. 37, al señalar que la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 6º LMC, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción. La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.

6ª Otorga al Servicio Nacional de Menores – SENAME, una importante intervención en todo lo relacionado con la adopción, arts. 4º, 5º, 6º, 7º, 9º Nº 3, 10, 13, 17, 18, 19 y 33.

7ª La ley distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile, arts. 29 y 30.

8ª La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de adopción renuncien a esta garantía, art. 28. En este caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y el procedimiento tampoco será reservado.No obstará a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal.

LOS PROGRAMAS DE ADOPCIÓN

El inc. 1º del art. 6º de la Ley de Adopción establece que pueden intervenir en los programas de adopción sólo el SENAME o los organismos acreditados ante él.

El programa de adopción es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas actividades la realizan el SENAME y los organismos acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta área. Comprende principalmente el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, la recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá acreditar la idoneidad requerida, art. 7º.

Para estos efectos se entiende por familia de origen los ascendientes y otros consanguíneos de grado más próximo al menor, y a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.

REGISTROS RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN

El SENAME debe llevar dos registros; uno, de personas interesadas en la adopción de un menor de edad, en el cual se distingue entre aquellas que tengan residencia en el país y las que residan en el extranjero; y otro, de personas que pueden ser adoptadas.

La sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no figure en esos registros no obstará a la adopción, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales.

PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS

Sólo se puede adoptar a los menores de 18 años que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el art. 8º en la ley, son los siguientes: a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

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b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al art. 11. c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 12 y ss.

a) ADOPCIÓN DEL MENOR CUYOS PADRES LO ENTREGAN EN ADOPCIÓN

No se trata de un menor abandonado, sino de uno cuyos padres cumplan dos condiciones copulativas:a) Que no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor; yb) Que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

Hasta el 1º de octubre de 2005 es juez competente el de Letras de Menores del domicilio del menor, siempre que tenga competencia en materias proteccionales, a contar de esa fecha los será el tribunal de familia.

Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del SENAME u organismo acreditado ante éste.

Pero si hubiera una medida de protección anterior a su respecto, será competente el tribunal que la haya dictado.

Frente a la manifestación de los padres de darlo en adopción y a más tardar dentro de los diez días siguientes a la declaración de voluntad de los padres o del padre o madre compareciente, art. 9º, el juez decretará una o más de las siguientes medidas, según corresponda: 1. Si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenará que se cite personalmente al otro padre o madre para que concurra al tribunal, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopción. La citación se reiterará por una vez en caso de no concurrencia, pero los plazos que se contemplen para las citaciones, en su conjunto, no podrán exceder de 60 días contados desde la declaración que da inicio a este procedimiento. Vencido este término o habiéndose negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, será suficiente la sola declaración del compareciente. Si el padre o madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará también la declaración del otro. 2. Requerirá los informes que estime necesarios para acreditar fehacientemente que los padres del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él. Al requerirlos, señalará el plazo dentro del cual deberán ser evacuados, que no excederá de 30 días. 3. Dentro del mismo plazo máximo señalado en el número anterior, oirá al SENAME cuando la gestión no sea patrocinada por ese Servicio o alguno de los organismos acreditados ante él.El juez deberá resolver dentro de los 30 días siguientes a la realización de la última de las diligencias anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los plazos señalados o, en todo caso, desde que ocurra esto último, prescindiendo de las que no se hayan evacuado.

Si no resolviere dentro de plazo, y la gestión estuviere patrocinada por el SENAME o un organismo acreditado ante éste, se entenderán comprobadas las circunstancias expresadas en la letra a) del art. 8º, es decir, el menor puede ser adoptado porque los padres expresan su voluntad de entregarlo en adopción porque ellos no están capacitados o en condiciones de hacerse cargo de él. El secretario del tribunal certificará lo anterior, a solicitud verbal del interesado.

La resolución que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente certificación, en su caso, será puesta en conocimiento del SENAME para los efectos previstos en el art. 5°, es decir, para que se inscriba en el Registro de Personas que Pueden Ser Adoptadas.

El procedimiento de adopción puede iniciarse antes del nacimiento del hijo, siempre que sea patrocinado por el SENAME o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de sentencia, art. 10.

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Respecto de la ratificación pueden presentarse varias situaciones:a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados desde el parto, su voluntad de entregar en adopción al menor. Si así ocurre, el juez resolverá dentro de los 15 días siguientes.b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificación. En tal caso, no se le puede apremiar para que lo haga y transcurrido el plazo se le tendrá por desistida de su decisión.c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso.

b) CONSANGUÍNEOS DE LOS ADOPTANTES

En el caso del menor a que se refiere la letra b) del art. 8º (o sea, del menor que su padre o madre a expresado su voluntad de darlo en adopción porque él o ella no puede hacerse cargo de él), cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III.

Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el art. 9º, se refiere a que el padre o madre que da en adopción al menor tiene un plazo de 60 días para retractarse.

A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los arts. 12 y ss.

Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicará, asimismo, cuando uno de los cónyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor, art. 11.

Tratándose de estos menores, la ley distingue dos situaciones:a) Que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que sólo haya sido reconocido como hijo por él o por ella, caso en que se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III, es decir, el procedimiento de adopción. b) Que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga filiación matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el art. 9º de la Ley de Adopción. Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la adopción, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado.

c) EL MENOR QUE HAYA SIDO DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR RESOLUCIÓN JUDICIAL DEL TRIBUNAL COMPETENTE

Procede la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se les han confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: 1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al art. 226 del Código Civil. 2. No le proporcionen atención personal, afectiva o económica durante el plazo de 6 meses. Si el menor tuviere una edad inferior a 2 años, este plazo será de 3 meses, y si fuere menor de 6 meses, de 45 días. No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor. 3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución.

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Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado, art. 12.

PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO

El procedimiento que tiene por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado, se inicia de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo, art. 13.

Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser presentada por sus respectivos directores.

En el caso de menores que no tengan filiación determinada respecto de ninguno de sus padres, sólo podrá iniciar el procedimiento el SENAME o el organismo acreditado ante éste bajo cuyo cuidado se encuentren.

Recibida la solicitud, el juez, a la brevedad posible, debe citar a los ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo del menor para que concurran al tribunal a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, art. 14.

La citación se notificará personalmente. Si no se conociere el domicilio de tales personas, el juez decretará todas las medidas que estime necesarias para su determinación.

Si en el plazo de 30 días no se obtuviere resultados positivos a través de dichas diligencias, el juez ordenará de inmediato que la notificación sea efectuada por medio de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1° ó 15 de cada mes o el día hábil siguiente si aquel fuese feriado. El aviso se publicará también por una vez en un diario de circulación nacional.

En este caso, el aviso deberá ser redactado por el secretario del tribunal e incluirá el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá practicada 3 días después de la publicación del aviso.

A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien.

Las personas citadas tienen para comparecer ante el tribunal el plazo de 10 días hábiles contados desde la notificación, vencido ese plazo, el juez, si procediere, recibirá la causa a prueba en la forma y por el término previsto para los incidentes.

La frase "si procediere" significa que el tribunal recibe la causa a prueba cuando alguna de las personas citadas comparezca oponiéndose a que se declare al menor como susceptible de ser adoptado.

Se reciba o no la causa a prueba el juez podrá decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado.

Concluido el término probatorio y las diligencias señaladas en, el juez, dentro del plazo de 30 días, dictará sentencia, la cual deberá ser fundada y se notificará por cédula a los consanguíneos de grado más próximo que hayan comparecido a los autos, art. 16.

Contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, art. 17. La sentencia recaída en procesos en que no sea parte el SENAME o un organismo acreditado ante éste, que no se apelare, deberá elevarse en consulta al tribunal superior.

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Estas causas gozarán de preferencia para su vista y fallo.

Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiará al SENAME para que lo incorpore en el correspondiente registro.

PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR

En relación a quienes pueden adoptar, la Ley de Adopción establece que pueden hacerlo las siguientes personas:

1. De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Adopción pueden adoptar os cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país , que tengan 2 o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados física, mental, psicológica y moralmente y considerados idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el art. 6º, que sean mayores de 25 años y menores de 60 , y con 20 años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años. Dicha rebaja no podrá exceder de 5 años. Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado. Tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad. La regla general en esta materia es que pueden recibir en adopción los matrimonios.

2. La excepción a la regla general se presenta cuando no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor o que no cumplen con todos los requisitos legales o que les falte el de residencia permanente en Chile, entonces, podrá optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con residencia permanente en el país, respecto de quien se haya realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar. Este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción. Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.

3. También pueden adoptar personas no residentes en Chile, en cuyo caso, la adopción se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de este Título y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile, art. 29.

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio que están establecidos en el art. 6º LMC, los que subsistirán.

Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción.

La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye, art. 37.

C a p í t u l o 5º: DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN ASISTIDA

REGLA APLICABLE

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La determinación de la filiación asistida está contenida en el art. 182, que dice que " El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta".

ALGUNAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Dentro de las técnicas más conocidas encontramos las siguientes:1ª Las técnicas homólogas, esto es, con células sexuales propias de ambos interesados, y que es, por cierto, la de menos conflictos morales y jurídicos.2ª Las técnicas heterólogas, que utilizan células reproductivas de terceros ajenos, que pueden ser pagadas o gratuitas.3ª La intervención en la gestación de otra mujer, lo que se llama "arrendamiento o comodato de vientre" o "arrendamiento de útero" o "maternidad subrogada", esto es, que los óvulos sean insertados en el útero de otra mujer, llamada portadora o gestante, la que, una vez producido el parto, debe entregar al niño a quien contrató con ella. 4ª Conservación de embriones o espermatozoides congelados, que posteriormente se insertan en la matriz de una mujer (que puede ser la misma que originó el óvulo, pero a veces incluso después del fallecimiento del donante del espermio). 5ª Dentro de las técnicas más simples encontramos la denominada inseminación artificial; la fertilización in vitro, etc.Un punto que ha dado lugar a discusiones es la posibilidad de usar estas técnicas mujeres solteras y en parejas homosexuales.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN ASISTIDA

El art. 182 establece claramente que, en el caso de reproducción asistida, el padre y la madre son quienes se sometieron a ella e impide la impugnación o la reclamación de la filiación así determinada.

Esta filiación puede ser matrimonial y no matrimonial.

Es del caso señalar que el art. en comento no prohíbe por sí solo en caso alguno que no pueda haber en parejas homosexuales o en personas individuales una reproducción asistida.

Al respecto, el profesor don Rene Abeliuk señala que sin embargo, podría usarse en algún debate judicial sobre el tema como argumento que el legislador se refirió sólo a la pareja heterosexual para señalar que ése es el espíritu general de la legislación. Agrega, que en principio, aunque no se diga, esta norma se aplica siempre que la pareja se haya sometido voluntariamente al sistema. Por otro lado, señala que tampoco hay discusión en que el precepto se aplica a la mayoría de las técnicas que hemos esbozado anteriormente, y desde luego si los gametos son proporcionados por un tercero o por el propio padre o madre. Incluso la norma del inc. 2º del art. 182, como veremos, no se justificaría si no fuere así.

En conclusión, de las técnicas reproductivas mencionadas no caben dentro del precepto y, por ende, también podría discutirse la licitud de ellas, el arrendamiento o comodato de vientre, y las que no se utilicen en parejas heterosexuales.

C a p í t u l o 6º: LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN

DEFINICIÓN

El profesor don René Abeliuk M. señala que los efectos de la filiación son todos aquellos derechos y obligaciones que emanan de las relaciones de padre o madre e hijo y de ahí con los demás parientes y cónyuge.

ENUNCIACIÓN

Estos derechos y obligaciones que derivan de la filiación son los siguientes:1º La autoridad paterna;

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2º La patria potestad;3º Derecho de alimentos, y4º Derechos hereditarios.En este capítulo, tan sólo nos preocuparemos de analizar los dos primeros.

SECCIÓN 1º: LA AUTORIDAD PATERNA

DEFINICIÓN

La autoridad paterna es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

Para una mejor compresión de la autoridad paterna, conviene distinguir entre: los deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes; y los deberes de los padres para con los hijos.

1º DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES

a. Deber de respeto y obediencia a los padres.El art. 222 inc. 1º que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

b. Deber de cuidado.El art. 223 dispone que aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.

2º DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS

Algunos autores prefieren utilizar la expresión "Derechos – Deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no sólo es un derecho, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que les impone su condición de progenitores.

Para una mejor compresión de los Derechos – Deberes de los padres para con los hijos, es necesario tener presente el principio establecido en el art. 222 inc. 2º, que señala que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

A. Derecho – Deber de cuidado de los hijos (Tuición).Materia regulada en los arts. 224 a 228.Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez, art. 224.Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal de su crianza y educación corresponde a ambos padres, que la deben ejercer consuno.En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolución judicial con oposición del padre o de la madre, este padre o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así lo establece el art. 203 inc. 1º al señalar: que cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.

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Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos, art. 225 inc. 1º, en todo caso, esta norma no se aplica en dos casos:1) Cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso; y2) Cuando por resolución judicial se dispone otra cosa.

1) Por acuerdo de los padres.Mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades, art. 225 inc. 2º. Este acuerdo presenta las siguientes características:a) Es solemne, ya que debe ser por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.b) Para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.c) Es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades.

2) Por resolución judicial.Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo, art. 225 inc. 3º.

En el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes, art. 226. Esta norma debe concordarse con el art. 42 de la Ley Nº 16.618, sobre Protección de Menores, que señala que para los efectos del art. 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o por la educación del hijo;4. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 5. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituye un peligro para su moralidad; y6. Cuando cualesquiera otras causa coloquen al menor en peligro moral o material.

B. Deber - Derecho de mantener con el hijo una relación directa y regular.Este derecho – deber equivale a lo que antiguamente se denominaba "derecho de visita", y está tratado en el art. 229, que dice: "El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente ". En relación a la disposición, es necesario resaltar que, en la especie, no sólo se trata de un derecho, sino que también de un deber, es decir, el padre o madre que no tenga a su cuidado al hijo debe mantener con él una relación directa y regular. Hoy en día se utiliza el vocablo "comunicación".

AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO

El art. 49 de la Ley Nº 16.618, sobre Protección de Menores, establece que si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido en su caso. Y confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado.

C. Deber – Derecho de crianza y educación de los hijos.140

Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos, art. 224. El derecho – deber de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o a falta de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere únicamente a supervisar la educación formal que imparten los establecimientos educacionales. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el art. 19 Nº 10 incs. 1º y 2º CPR, "La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho ". Por tanto, la palabra "educación" está tomada en el sentido amplio, de formar al hijo para que logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida". En el mismo sentido se pronuncia el art. 236, al señalar que los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.

La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en las siguientes situaciones:1ª Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente, art. 203 inc. 1º.2ª Cuando el cuidado del menor haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere, art. 237.3ª Cuando el padre hubiere abandonado al hijo, art. 238. 4ª Cuando los padres por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada, art. 239. Es decir, cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de su progenitor, a menos que la medida haya sido revocada.

GASTOS DE EDUCACIÓN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS

En esta materia, hay que distinguir según si los padres están casados bajo el régimen de sociedad conyugal o no, sea porque no hay matrimonio o porque se encuentran sujetos a otro régimen patrimonial. En el caso de los padres casados bajo el régimen de sociedad conyugal, estos gastos serán de cargo de la sociedad conyugal de acuerdo a lo establecido en los arts. 1740 Nº 5 y 1744.

Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán contribuir en proporción a sus respectivas facultades económicas.

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SECCIÓN 2º: LA PATRIA POTESTAD*

DEFINICIÓN

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243.

SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD

Cuando hablamos de sujetos de la patria potestad, nos referimos a quiénes están sometidos a la patria potestad y a quiénes la ejercen.

1º Quiénes ejercen la patria potestad.La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad, art. 244.En consecuencia, la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto; y uno de los atributos de la patria potestad es la representación del menor. Es fundamental para los terceros que contratan con el menor conocer con quién tienen que entenderse y quién lo representa.

Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre.Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga la madre, o el padre y madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este derecho o radicarlos en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente, art. 244 inc. 3º, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres.

En caso que los padres vivan separados la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, art. 245.Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, art. 225. Al tener la madre el cuidado personal de los hijos pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245.Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre, no corresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario nombrar al hijo un tutor o curador.

2º Sobre quiénes se ejerce la patria potestad.La patria potestad se aplica a todos los hijos, sean de filiación matrimonial o no matrimonial pero reconocidos, y a los adoptivos. Incluso se ejerce sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243.

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se suspende sin extinguirse por la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.

En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda, art. 267.

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El art. 267 establece los siguientes casos:1. Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce;2. Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;3. Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera que sea la causa de su interdicción; y4. Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.

La suspensión de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo el caso de menor edad del padre o de la madre.

En los demás casos, la suspensión, debe ser decretada judicialmente con conocimiento de causa, y después de oídos los parientes del hijo y el defensor de menores, art. 268.

El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.

La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

La gestión debe seguirse ante el juez de menores. Puede demandarla el hijo, quien no requiere de representante legal para actuar ante el Juzgado de Menores; y, en general, cualquier persona a cuyo cuidado esté el menor.

Efectos de la suspensión suspendida respecto de uno de los padres, la ejercerá el otro. si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda, art. 267 inc. final.

LA EMANCIPACIÓN

La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial, art. 269.

CLASES DE EMANCIPACIÓN

La emancipación puede ser legal o judicial. La Ley Nº 19.585 eliminó la emancipación voluntaria, que era aquella que se producía por un acuerdo entre el padre y el hijo.

A. EMANCIPACIÓN LEGAL

La emancipación legal se efectúa:1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;3. Por el matrimonio del hijo, y4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años, art. 270.

B. EMANCIPACIÓN JUDICIAL

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La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente;3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y,4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 271.

EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN

La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayoría de edad.

Por consiguiente, producida la emancipación, será necesario designarle un curador para que lo represente y administre sus bienes, art.273.

Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, art. 272, aunque hay algunas excepciones, como la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

LÍMITES A LA REVOCACIÓN

De la lectura del inc. 2 del art. 272º, se desprende que la revocación de la emancipación exige la concurrencia de los siguientes requisitos:1º Debe ser ordenada por sentencia judicial;2º Sólo procede cuando la emancipación se hubiere producido por las causales del Nº 2 y Nº 4 del art. 271.3º El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los intereses de hijo;4º La resolución judicial que de lugar a ella sólo producirá sus efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo; y5º Procede por una sola vez.

ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD

Los atributos de la patria potestad son:1. Derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo;2. Administración de los bienes del hijo; y3. Representación legal del menor.

1. DERECHO LEGAL DE GOCE

El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles, art. 252.

Características del derecho legal de goce

El derecho legal de goce tiene las siguientes características:144

1ª Es un derecho personalísimo.2ª Es inembargable, art. 2466 inc. final. 3ª No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni tampoco a hacer inventario solemne. SÍ debe llevarse una descripción circunstanciada de los bienes desde que entra a gozar de ellos. En caso que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevo matrimonio deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor. 4ª Si el derecho legal de goce lo ejerce la madre casada en régimen de sociedad conyugal, se considerará separada de bienes respecto de esos bienes, rigiendo en la especie lo establecido en el art. 150.5ª Si la patria potestad la ejercen ambos padres conjuntamente, el derecho legal de goce se distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividirá por partes iguales.

Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, art. 250, exceptuados los siguientes:1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Estos bienes forman su peculio profesional o industrial;2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo; y3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los arts. 251 y 253.El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.

2. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE HIJO

Dentro de la administración de los bienes del hijo hay que distinguir entre:a) Los bienes que forman parte del peculio profesional o industrial, que son administrados por el hijo, con la limitación del art. 254 que le impide enajenar o gravar los bienes raíces sin autorización judicial.En este caso ni el padre ni la madre tienen su goce y administración, que corresponde exclusivamente al hijo, que, para estos efectos, se mira como mayor de edad. b) Respecto de los otros bienes, la regla general es que su administración la tenga el padre o madre que tenga el derecho legal de goce. Si ninguno la tiene, la administración corresponde al curador.

Facultades administrativas del padre

El padre administra los bienes del hijo con amplias facultades, salvo las excepciones legales. Las excepciones, más bien limitaciones, son las siguientes:

1ª No se pueden enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa, art. 254. En caso de incumplimiento la sanción es la nulidad relativa.

2ª No se puede hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, art. 255.

En el caso de las donaciones debe estarse a lo dispuesto en el art. 402, que señala que está prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.

Con previo decreto de juez sólo podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública,

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u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.

Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la prohibición.

Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:1. Bienes muebles; y2. Bienes inmuebles.

El padre no puede donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización judicial. Si lo hiciera la sanción es la nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva.

Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorización judicial. El juez las autoriza cuando exista una causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, etc.

En el caso de los arriendos, el tutor o curador no puede dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de 8 años, ni de los urbanos por más de 5 años, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados, art. 407.

En el caso de la aceptación o repudiación de una herencia, el tutor o curador no puede repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario, art. 397.

En el caso de aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de inventario.

3ª Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición de bienes en que tenga interés el menor.

El tutor o curador requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en que tengan interés el menor, así como todos los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, art. 1322. La autorización sólo se requiere para pedir la partición, no para intervenir en una partición que se haga de común acuerdo.

Responsabilidad del padre o de la madre por la administración de los bienes de hijo

El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes, art. 256.

Extinción de la administración del padre o de la madre

Se pone término a la administración del padre o de la madre en los siguientes casos:1. Por la emancipación del hijo;2. En el caso de suspensión de la patria potestad del padre o de la madre de acuerdo a lo establecido en el art. 267; y3. En el caso de que se prive al padre, madre o a ambos de la administración de los bienes de hijo por haberse hecho culpable de dolo o grave negligencia habitual y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.

3. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO MENOR

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El tercer atributo de la patria potestad es la representación del hijo, porque de acuerdo al art. 1447 los impúberes son incapaces absolutos y los menores adultos son incapaces relativos.

En el primer caso, los impúberes, actúan representados por sus representantes legales; y en el segundo, los menores adultos, actúan representados o autorizados por dicho representante.

El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos, y que son los siguientes:1º Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial, en cuyo caso se mira al menor adulto como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de que no puede enajenar ni gravar bienes raíces sin autorización judicial, art. 251. 2º Los actos de familia, como casarse, reconocer hijos, y hacer testamento, aunque esté sujeto a requerir ciertas autorizaciones para hacerlo.

Fuera de los casos señalados, el hijo menor tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal.

1º REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL DEl HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD

El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad.

Si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador.

En el caso de que el hijo actuare por sí solo la única sanción es que se obligará en su peculio profesional o industrial, art. 260.

El hijo en ningún caso podrá tomar dinero a intereses, ni comprar al fiado sin autorización escrita de sus representantes legales, y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial, realizados a través de sus representantes legales o autorizados por éstos

En esta materia es necesario distinguir si entre los que ejercen la patria potestad se encuentran o no casados en régimen de sociedad conyugal.

Los casados bajo el régimen de sociedad conyugal y en relación a los actos o contratos que el hijo celebrare fuera de su peculio profesional y que el padre o madre autorice o ratifique por escrito o celebre en su representación, obligan directamente al padre o madre, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos art. 261.

Si no hay sociedad conyugal esos actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.

Actos ejecutados por el hijo sin la autorización o ratificación del padre, de la madre o del curador Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial.

Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestadEs nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, art. 1796.

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Fuera del caso de la compraventa, la contratación entre padre e hijo sujeto a su patria potestad es perfectamente posible.

2º REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD

En esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones:

1ª Juicios en que el hijo es demandante o querellante.El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis, art. 264. Si el juicio dice relación sobre un derecho de su peculio profesional o industrial el hijo se mira como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de que no puede enajenar ni gravar bienes raíces sin autorización judicial.

2ª Acciones civiles seguidas contra el hijo.Cuando se demande civilmente al hijo la acción debe interponerse en contra del padre o de la madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en el juicio. Si ambos padres ejercen la patria potestad, basta con que se dirija en contra de uno de ellos. En el evento de que el padre o madre no quisiere o no pudiere prestar su autorización o representación, podrá el juez, otorgar al hijo un curador para la litis.

3ª Acciones criminales entabladas en contra del hijo.No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.

4ª Juicios del hijo en contra del padre o de la madre que ejerce la patria potestad.Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis, art. 263.

CUARTA UNIDAD: EL ESTADO CIVIL, DERECHO A ALIMENTOS y GUARDAS

C a p í t u l o 1º: EL ESTADO CIVIL

CONCEPTOLa filiación crea el estado civil de hijo, padre y madre. Además, derivan de ella las relaciones de familia, de la cual depende el parentesco.El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles, art. 304. En opinión del profesor don RENÉ RAMOS PAZOS, la definición de estado civil dada por el código es vaga, pues, según él, decir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser también una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, tampoco hace ninguna referencia a las características clásicas del estado civil. Don LUIS CLARO SOLAR, la define como, la posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones.

CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL1ª Es un atributo de las personas naturales.

2ª Es uno e indivisible. 148

Esto significa que no se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. Don RENÉ ABELIUK, señala que, el estado civil es considerado como un atributo de la persona humana y toda persona tiene un estado civil, y respecto de un mismo hecho que lo atribuye, un solo estado civil. Así, se es hijo de una persona, y no de otra.

3ª Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que el estado civil es incomerciable; pero los derechos puramente pecuniarios que emanan del estado civil SÍ son comerciables y de estos derechos pueden disponer libremente las partes aún en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados sea materia de controversia.

4ª Es irrenunciable.

5ª No se puede transigir sobre él.

6ª Es imprescriptible.

7ª Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje .

8ª Es permanente.

Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.

FUENTES DEL ESTADO CIVIL1. La ley.El estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil.2. La voluntad de las partes.Así, ocurre por ejemplo, en el estado civil de casado.3. La concurrencia de un hecho.La muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo.4. La sentencia judicial.Como en el caso de aquella resolución en que se declara que una persona es hijo de otra; la de separado; y la de divorciado.

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales contenidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil, arts. 304 y ss.

Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, el estado civil se podía probar por medios principales, constituidos por las partidas, y por medios supletorios que podían ser otros documentos auténticos, declaraciones de testigos presenciales, y a falta de éstos, por la posesión notoria del estado civil.

Con la entrada en vigencia de la ley antes señalada la situación es diferente, ahora existen los siguientes medios de prueba:1. Medios de prueba principales, constituidos por las partidas. 2. A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio y la prueba de la filiación. Ahora, la posesión notoria, tanto del estado de matrimonio como de la calidad de hijo, no es suficiente por sí sola, ya que requiere ser probada, una vez probada pasa a ser una prueba supletoria.

1. PRINCIPALES MEDIOS DE PRUEBA, LAS PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL

El estado civil de casado, separado, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo (filiación matrimonial).

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El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación (filiación no matrimonial).La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte, art. 305. El art. 305, en comento, emplea las formas verbales “acreditará” y “probará”. Al respecto es del caso señalar que las partidas cumplen dos funciones: servir de prueba de la filiación, y servir de medio de acreditar una filiación determinada.

El profesor RENÉ ABELIUK señala que la prueba de la filiación se produce en los juicios de filiación, ya sea que tenga por objeto reclamar, impugnar, desconocer o anular una filiación establecida en alguna de las formas ya señaladas. La prueba se produce en juicio con arreglo a las reglas generales que rigen la prueba judicial, más las que agrega el código en esta materia, y que en general se traducen en una amplia libertad probatoria, a diferencia de lo que ocurría en la legislación anterior.

La acreditación se produce extrajudicialmente, pero también, ante la justicia cuando no se está discutiendo la filiación misma mediante el ejercicio de las acciones de filiación. También, sostiene ABELIUK, que esta distinción entre prueba y acreditación no es tan estricta, ya que en el lenguaje común ambos términos se utilizan indistintamente, y el propio código y su modelo español suelen hacerlo. Sin embargo, la acreditación es más propia de lo extrajudicial, para otros efectos que no sean los juicios mismos de filiación, y la prueba se ejerce en juicio. En relación a la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario explicar que en Chile existe un servicio público denominado “Registro Civil e Identificación” que tiene por tarea llevar registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Este servicio fue creado con fecha 17 de julio de 1884. El art. 2º de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil señala que este registro público se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se denominarán:1º De los nacimientos;2º De los matrimonios; y3º De las defunciones.

LAS PARTIDAS, son aquellas inscripciones practicadas en los registros. Un fallo ha precisado que, las partidas son, en general, los registros o asientos de matrimonio y otros actos que se inscriben en las Parroquias o en el Registro Civil (o los que en el extranjero hagan sus veces). Las llamadas “inscripciones” en la Ley 4.808 son, pues una especie del género partidas.

La persona que quiera probar el estado civil de casado deberá acompañar una copia de la inscripción del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con certificados otorgados por el Registro Civil. Estos certificados y las copias de las inscripciones o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil tienen el carácter de instrumento público. Es importante señalar que la circunstancia de extender el efecto probatorio de las partidas a los certificados, no les da a estos últimos el carácter de partidas.

Las partidas también sirven para probar la edad y la muerte de una persona. Así lo establece el inc. final del art. 305, al señalar que la edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.

En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idóneas, art. 314.

IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es necesario impugnarlas. Las partidas se pueden impugnar por:

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a) Falta de autenticidad.Se presume la autenticidad y pureza de las partidas o inscripciones, estando en la forma debida. En consecuencia, pueden impugnarse si no son auténticos, o si se han falsificado, art. 306.

b) Nulidad.Esta causal no está expresamente contenida en la ley, pero ella es lógica, desde que se trata de un instrumento público que debe cumplir con lo requisitos cuya omisión acarrea la nulidad.

c) Falsedad.Las partidas o inscripciones atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata, art. 308.

d) Falta de identidad.Podrán rechazarse las partidas o inscripciones, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar, art. 307.

2. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOSEn relación a estos medios de prueba es necesario distinguir entre: a) Prueba supletoria del matrimonio.La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por: otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil, art. 309 inc. 1º. Para que se reciba como prueba debe haber durado a lo menos 10 años continuos, art. 312. Y debe haberse probado por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, art. 313.

b) Prueba supletoria de la filiación.La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII, art. 309 inc. 2º.En el juicio de filiación puede haber todo tipo de pruebas, art. 198; pruebas periciales de carácter biológico, art. 199; posesión notoria por 5 años continuos y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, art. 200.IRREFRAGABLE, según el DRAE, que no se puede contrarrestar.

Ley Nº 17.344 sobre Cambio de Nombre y Apellidos

En general, el nombre es inmutable, pero a este efecto la Ley Nº 17.344 autorizó el cambio de nombres y apellidos.

Es del caso hacer presente que aun antes de la dictación de la ley, nuestros tribunales habían procedido a autorizar el cambio de nombre cuando estos eran ridículos o lesivos de alguna manera a las personas.

La Ley Nº 17.344 consagra el derecho de una persona a usar los nombres y apellidos con que ha sido inscrita. Así está establecido en el art. 1º inc. 1º de esta Ley, que señala que toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento.

Sin perjuicio de ello, la propia ley autoriza a solicitar, por una sola vez, el cambio, por tres órdenes de razones:

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1º Si menoscaban moral o materialmente a la persona.Como cuando el nombre o el apellido sean ridículos o risibles, art. 1º letra a). 2º Cuando la persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil durante más de 5 años.3º En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

Después de hecha la alteración la persona no podrá usar en el futuro sino su nuevo nombre.

C a p í t u l o 2º: DERECHO DE ALIMENTOS

En cuanto al concepto de alimentos el profesor ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, señala que en su acepción jurídica, la expresión "alimentos" es más amplia que en el lenguaje corriente, pues comprende no sólo la comida sino también el vestuario, la habitación, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio. De ahí que puedan definirse como las prestaciones a que está obligada una persona respecto de otra de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de la existencia.Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de 21 años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el art. 332 al descendiente o hermano mayor de 21 años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio, art. 323. Por su parte, don RENÉ RAMOS PAZOS, señala que tomando pie en lo dicho en el art. 232, y relacionándolo con los arts. 329 y 330, podríamos definir el DERECHO DE ALIMENTOS diciendo que es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestido, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio .Don FERNANDO FUEYO LANERI define la obligación de entregar alimentos, como la prestación que pesa sobre determinadas personas, para que alguno de sus parientes pobres, u otras personas que señale la ley, puedan subvenir a las necesidades de su existencia.

CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS

1ª Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes:a) Alimentos voluntarios; yb) Alimentos legales o forzosos.

2ª Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:a) Provisorios; yb) Definitivos.

ALIMENTOS CONGRUOS Y ALIMENTOS NECESARIOSAntes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, el Código Civil distinguía entre los alimentos congruos y los necesarios. Eran CONGRUOS los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Eran NECESARIOS, los que bastaban para sustentar la vida.Hoy día, con la entrada en vigencia de la nueva ley de filiación, se eliminó la distinción.

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1ª ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS Los alimentos LEGALES son los que establece la ley; los VOLUNTARIOS, los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte. Importante es señalar que en nuestro Código Civil sólo están reglamentados los alimentos legales, de ahí la denominación del Título XVIII “De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”. Es más, el artículo 337 señala que: “Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo”.

2ª ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOSSon PROVISORIOS aquellos alimentos que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos. Son alimentos DEFINITIVOS los que se determinan en una sentencia firme y ejecutoriada.

REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

1º Estado de necesidad del alimentante.Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, art. 330.

2º Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas, art. 329.

3º Fuente legal.Los alimentos legales deben fundarse en una norma legal que obligue a pagar alimentos. La norma principal es la establecida en el art. 321, que señala que se deben alimentos:1º Al cónyuge;2º A los descendientes;3º A los ascendientes;4º A los hermanos, y5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada, art. 321 inc. 1º.

Asimismo tiene la acción para pedir alimentos el donante, la que se dirigirá contra el donatario, art. 321 inc. 2º.

Hay otros casos como, por ejemplo, el señalado en el art. 4º de la Ley Nº 14.908 que confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer, etc.

ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS

Situación establecida en el art. 326 que expresa que si el que necesita pedir alimentos reúne varios títulos de los enumerados en el art. 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:1. El que tenga según el número 5º, es decir, al donante.2. El que tenga según el número 1º, es decir, al cónyuge.3. El que tenga según el número 2º, es decir, a los descendientes.4. El que tenga según el número 3º, es decir, a los ascendientes.5. El del número 4º, es decir, a los hermanos, no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado.

Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.

Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquellos.

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Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo.

De esta cualidad derivan las siguientes consecuencias: 1ª Es intransferible e intransmisible.El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse, art. 334.2ª Es irrenunciable. 3ª Es imprescriptible.Se puede demandar alimentos en cualquier tiempo, siempre que en ese momento se cumpla con las exigencias legales. 4ª Es inembargable.No son embargables todos los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación, art. 1618 Nº 9. 5ª No se puede someter a compromiso.6ª La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente.

CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA1ª No se puede extinguir por compensación, art. 335.2ª La obligación alimenticia es intransmisible.Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión, art. 1168. Si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos, sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante como baja general de la herencia.

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE ALIMENTOS

Según lo dispuesto en el art. 147 COT, es competente para conocer de las demandas de alimentos, el juez del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último.

Lo mismo nos indica el art. 1º de la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

A su vez, el art. 2º de esta ley establece que los juicios de alimentos que se deban a menores, al cónyuge del alimentante cuando éste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o a parientes mayores y menores de edad que los reclamaren conjuntamente, conocerá el Juez de Letras de Menores del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último. Dicha competencia no se verá alterada por llegar el menor a la mayoría de edad mientras el juicio se encontrare pendiente. En todo caso la referencia al juez de menores es válida sólo hasta el 1º de octubre de 2005.

Será competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensión alimenticia el mismo juez que decretó la pensión.

A partir de octubre de 2005 es competente el Tribunal de Familia, art. 8º Nº 4 Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia.

PROCEDIMIENTO

El procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre las partes, art. 9º Ley Nº 19.968.

En él, la prueba será apreciada según las reglas de la sana crítica, art. 32 Ley Nº 19.968 y las apelaciones que se deduzcan se concederán en el solo efecto devolutivo.

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CUANTÍA DE LOS ALIMENTOS

El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o a sus herederos luego que cese la obligación, art. 333.

De acuerdo a esta norma, lo normal será que el juez fije la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo, el art. 9º inc. 2º de la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias señala que el juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces.

En relación a la cuantía de los alimentos, esta es fijada por el tribunal, teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario.

Sin perjuicio que el art. 7º de la Ley Nº 14.908 establece una limitación importante, al señalar que el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante. Cantidad que puede ser incluso inferior según determine prudencialmente el juez, art. 3º de la misma Ley.

En cuanto a la fecha desde la cual se deben los alimentos, debe estarse a lo dispuesto en el art. 331, que establece que los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas. No se puede pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS

Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, mientras continúen las circunstancias que legitimaron la demanda.

Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo: que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia, art. 332.

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C a p í t u l o 3º: LAS GUARDAS

OBJETIVO DE LAS GUARDAS

La institución de las guardas tiene como objeto velar, tanto por la protección de la persona, como por el patrimonio de aquellos sujetos de derecho que no pueden dirigirse por sí mismos en su actuar con los demás integrantes de la sociedad.

DEFINICIÓN Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre y madre, que pueda darles la protección debida.

CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS

1ª Atendiendo a la edad y condiciones del pupilo:a) Tutelas, yb) Curatelas.

2ª Atendiendo a la extensión de las facultades del guardador:a) Guardas generales,b) Curador de bienes, c) Curador adjunto, yd) Curador especial.

3ª Atendiendo el origen del nombramiento:a) Guardas testamentarias,b) Guardas legítimas, yc) Guardas dativas.

1ª ATENDIENDO A LA EDAD Y CONDICIONES DEL PUPILO

Según la edad y condiciones del pupilo, las guardas se clasifican en tutelas y curatelas.

Las tutelas proceden sólo respecto de impúberes, mientras que las curatelas proceden respecto de menores púberes y mayores de edad que se encuentran en las situaciones previstas en la ley.

DIFERENCIAS ENTRE LAS TUTELAS Y LAS CURATELASNo obstante, que tanto las tutelas como las curatelas son guardas en general, ellas son instituciones que se diferencian entre sí, siendo algunas de sus diferencias las siguientes:

a) Sólo se puede designar tutor al impúber, o sea, al hombre menor de 14 años y a la mujer menor de 12 años, art. 341. Se designa curador a menores púberes y a mayores de edad que se encuentran en situaciones especiales que contempla nuestra ley, tales como la demencia, la prodigalidad, la sordera o sordomudez, art. 342. También se designa curador respecto de patrimonios que carecen de un titular, como es el caso del ausente, la herencia yacente, y los derechos eventuales del que está por nacer, art. 343, en estos casos se llama curador de bienes.

b) La tutela impone la obligación de velar por las personas y bienes del pupilo, conformándose con la voluntad de sus padres, art. 428. Si el padre o la madre ejercen la tutela no están obligados a consulta a persona alguna.En cambio, la curatela puede o no referirse a la persona; generalmente se refiere, a la administración de los bienes.

c) El tutor siempre deberá obrar representando a su pupilo. En cambio, el curador puede autorizar al pupilo para que obre por sí mismo.

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Las diferencias recién señaladas entre tutelas y curatelas no son sustanciales, ya que ambas instituciones tienen el mismo fin, esto es, proteger a aquel que no puede obrar por sí mismo, tanto en los actos patrimoniales como en aquellos no patrimoniales.

SEMEJANZAS ENTRE LAS TUTELAS Y LAS CURATELAS1) Ambas son cargos que se confieren con carácter de obligatoriedad, es por ello, que las disposiciones que las rigen son de orden público y su desempeño es obligatorio.

2) Ambas se otorgan a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o que no pueden administrar competentemente sus negocios o su patrimonio, teniendo el guardador la representación legal del pupilo y la administración de sus bienes. Es por ello que, los que están bajo patria potestad de padre o madre, no requieren estar sujetos a tutela o curatela, salvo que dicha patria potestad se encuentre suspendida por las causales establecidas en el art. 267, es decir, por demencia, menor edad, interdicción de administrar sus bienes, larga ausencia, u otro impedimento físico del padre o madre que ejerzan la patria potestad.

3) Por regla general, no se puede dar curador al que ya lo tiene, de manera que a un pupilo sólo puede nombrársele un curador; pero si los negocios del pupilo son complicados, puede el curador nombrado pedir que se nombre otro curador para ejercer en forma conjunta dicho cargo.También puede existir pluralidad de curadores cuando a un individuo sometido a guarda se le otorga una donación, herencia o legados para que sean administrados por una persona específica que el donante o testador designa al efecto.

4) Así como el tutor o curador debe, por regla general, ser una persona, el pupilo debe ser un solo individuo. No es posible concebir un pupilo plural, a menos que haya entre ellos una indivisión de patrimonios y sólo mientras dure la indivisión, art. 347 inc. 1º.

5) Las tutelas o curatelas son generalmente cargos desempeñados por personas naturales, sólo excepcionalmente y en conformidad al art. 86 del D.F.L. Nº 3 de 1997 del Ministerio de Hacienda sobre Ley General de Bancos, los bancos comerciales pueden ser nombrados guardadores generales, curadores adjuntos, especiales y de bienes.

2ª ATENDIENDO A LA EXTENSIÓN DE LAS FACULTADES QUE CORRESPONDEN AL GUARDADOR

1º Guardas generales.Las guardas generales son aquellas que confieren al guardador la representación legal del pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona, art. 340. Las tutelas son siempre guardas generales. Las curatelas, en cambio, pueden ser guardas generales o no.2º Curador de bienes.Es aquel curador que sólo tiene facultad de administrar un determinado patrimonio y procede en los casos del ausente, de la herencia yacente, y de los derechos eventuales del que está por nacer, art. 343. 3º Curador adjunto.Es aquel que se da en ciertos casos a las personas que están bajo patria potestad o tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada de aquellos, art. 344.4º Curador especial.Es aquel que se nombra para un negocio determinado del pupilo, art. 345.

3ª ATENDIENDO EL ORIGEN DEL NOMBRAMIENTO 157

1. Guardas testamentarias.Son aquellas que se constituyen por acto testamentario y, naturalmente, producen sus efectos después de la muerte del testador, art. 353 incs. 1º y 2º. Pueden constituirse también por acto entre vivos al hacerse una donación al pupilo conforme, arts. 353 incs. 1º y 5º y 360.2. Guardas legítimas.Son aquellas que se confieren por ley a los parientes o cónyuge del pupilo, art. 353 incs. 1º y 3º.3. Guardas dativas.Son aquellas conferidas por el juez, art. 353 incs. 1º y 4º.

DESIGNACIÓN DE LOS GUARDADORES

Tanto la tutela como la curaduría pueden originarse en una disposición testamentaria o pueden estar preestablecidas en la ley, o bien, quedar entregadas a la designación que el juez hace en su caso.

Analizaremos la designación de los guardadores según se trate de una guarda testamentaria, legítima o dativa.

1º DESIGNACIÓN DE GUARDAS TESTAMENTARIAS Tienen derecho por ley a designar guardador por testamento: el padre o madre, aquel que realiza una liberalidad, y el adoptante que, para los efectos de la Ley Nº 19.620, es considerado como padre del adoptado el que, a su vez, pasa a ser hijo de aquel.

En conformidad a lo prescrito en los arts. 354, 355 y 356, el padre o madre puede designar guardador a las siguientes personas:a) A sus hijos nacidos.Esta guarda surtirá efectos al morir el padre, y en caso que no se encuentre la madre para ejercer la patria de potestad.b) Al hijo que esté por nacer.Esta guarda es condicional ya que está sujeta al evento que el hijo nazca vivo; de manera tal que ella es diferente a la guarda que se otorga respecto de los derechos del que está por nacer, ya que esta última cesa al nacer el hijo y comienza a regir la primera. c) Puede designar curador de bienes respecto de los derechos del hijo que está por nacer.Si tanto el padre como la madre han designado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad del hijo.Si no fuere posible aplicar la regla anterior, los guardadores nombrados por el testamento del padre y la madre podrán dividir entre ellos la administración o podrá el juez, oídos los parientes del pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente y, en el segundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del pupilo.Los donantes podrán designar guardadores en su liberalidad cuando ella sea otorgada a un incapaz. Esta guarda sólo se refiere a los bienes que se dejen al pupilo, de manera que el guardador designado será un guardador adjunto de otro curador general o tutor o del padre o madre que ejerzan la patria potestad. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA 1ª Puede ser una tutela o curaduría y, en este último caso, puede ser general, de bienes o adjunta;2ª Puede ser pura o simple o sujeta a modalidades las que consistirán en condiciones suspensivas o resolutorias y plazos suspensivos o extintivos, art. 365; y3ª Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la guarda o que se la dividan entre sí, art. 361.

2º DESIGNACIÓN DE GUARDAS LEGÍTIMAS

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En este caso, es el legislador quien señala la persona que ha de ejercer la guarda de manera supletoria, o sea, cuando las personas que tienen derecho a nombrar guardador no lo han hecho, cuando expira la guarda testamentaria, o cuando no existan personas con derechos a hacer tales designaciones.

Estos casos son los siguientes:1) cuando el padre o madre no han ejercitado el derecho de nombrar al hijo curador por testamento, art. 366.2) cuando el nombrado era incapaz de ejercer la guarda o se excusó de hacerlo, art. 368.3) cuando expiró la guarda testamentaria por vencimiento del plazo, por fallecimiento o por remoción del titular, etc., art. 366 inc. 1º.4) cuando se suspende la patria potestad por decreto judicial, respecto del padre o madre en los casos del artículo 267 del Código Civil, art. 366 inc. 2º.5) cuando el menor se ha emancipado, ya sea legal, judicial o voluntariamente, art. 366 inc. 2º.

Los llamados a ejercer la guarda legítima de los hijos, conforme al art. 367, son:1º el padre del pupilo,2º la madre,3º los demás ascendientes, y 4º los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo. Si no hubiese lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales antes mencionados, la persona que le pareciere más apta y que mejores seguridades presente para ejercer el cargo de guardador. El juez, si lo estima conveniente, puede designar una pluralidad de guardadores dividiendo entre ellos las funciones.La guarda legítima sólo puede ser una tutela o una curaduría general , ya que la ley no designa curadores de bienes, adjuntos o especiales.Asimismo, este tipo de guarda no puede estar sujeta a modalidad, de tal manera que ella siempre es pura y simple.

3º DESIGNACIÓN DE GUARDAS DATIVAS Este tipo de guarda es aquella en que el guardador es designado por el juez en los casos en que no proceda la guarda testamentaria o legítima, como sucede, por ejemplo: a) Al tratarse de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima;b) Al sobrevenir al guardador testamentario o legítimo causales que le impiden seguir ejerciendo su cargo, caso en el cual se nombra un curador interino, yc) Los curadores especiales son siempre dativos.

En la guarda dativa, el juez, para la elección del tutor o curador dativo, debe oír a los parientes del pupilo, y podrá, en caso que lo estime conveniente, nombrar pluralidad de guardadores y dividir entre ellos las funciones. Si hubiese curador adjunto, podrá el juez preferirlo para la tutela u curatela dativa. De esta forma, el curador dativo puede ser general, adjunto o especial, y definitivo o interino.

DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE UNA GUARDA

Los arts. 373 y ss. establecen tres formalidades previas al ejercicio de una guarda, que son: el discernimiento, la fianza, y el inventario.

1. DISCERNIMIENTOEl discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art. 373.Este decreto judicial, conforme al art. 854 CPC, debe reducirse a escritura pública que firmará el juez que lo concede.

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Sólo se entenderá discernida la tutela o curatela desde que se otorga dicha escritura pública. Toda guarda debe ser discernida pero no todo discernimiento debe reducirse a escritura pública.El inc. 2º del art. 854 CPC, no exige esta formalidad en dos casos, ya que el título de nombramiento es título suficiente, ellos son:a) Curadores ad - litem.b) En las demás guardas, cuando el patrimonio del pupilo, a juicio del juez, es escaso.Esta formalidad de discernimiento es importante porque señala la época en que empieza a regir la guarda y es, al mismo tiempo, un requisito de publicidad de ella.La omisión de este requisito trae aparejado la sanción de nulidad relativa para los actos que haya ejecutado el guardador con anterioridad al discernimiento, art. 377. Pero dichos actos podrán ser validados si el guardador prueba que se realizaron para evitar un perjuicio al pupilo con el retardo del otorgamiento del discernimiento.

2. FIANZAEl decreto de discernimiento debe ir antecedido de una fianza o caución que puede ser sustituida por una hipoteca suficiente, arts. 374 y 376.El art. 855 CPC ordena que la fianza se debe otorgar por escritura pública, y además, tiene que ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo.Por regla general, todo guardador, sea tutor o curador, está obligado a rendir fianza; sin embargo, según el art. 375, existen ciertas personas que están exceptuadas de rendir fianza y ellas son: El cónyuge, ascendientes y descendientes. Los guardadores interinos llamados a ejercer la guarda por menos de tres meses, art. 856 CPC. Los guardadores de un negocio particular, sin administración de bienes. El curador de un pupilo de escaso patrimonio y de conocida probidad y que tenga bastantes facultades para responder. Los bancos, art. 87 del D.F.L. Nº 3 sobre Ley General de Bancos.

3. INVENTARIOEl guardador debe hacer inventario solemne antes de ejercer su cargo, dentro de los 90 días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administración del patrimonio del pupilo. Este plazo puede ser ampliado o reducido por resolución judicial, arts. 374 y 378.El inventario debe contener una relación circunstanciada de los bienes raíces y muebles del pupilo y, de omitirse algún bien, deberá confeccionarse otro inventario solemne complementario.La confección de inventario es siempre un requisito obligatorio , no pudiendo eximir de éste el testador al guardador testamentario. La ley faculta para confeccionar inventario simple a los curadores que administran bienes de escaso valor, lo cual será apreciado por el juez.La omisión de este inventario no anula los actos realizados por el guardador, pero éste será sancionado con la remoción de su cargo y responderá de todo perjuicio.

ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES

El guardador tiene la representación legal del pupilo y la administración de sus bienes, pudiendo autorizarlo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, art. 390.Si existe un solo guardador, a él le corresponden exclusivamente dichas facultades, respondiendo hasta de culpa leve en su administración, art. 391.En el caso de existir pluralidad de guardadores generales, todos ellos autorizarán de consumo los actos y contratos del pupilo y, en caso de discordia entre ellos, decidirá el juez, art. 413.Conforme al art. 392, el testador puede nombrar a un consultor a quien el guardador deba considerar en la ejecución de sus actos administrativos. El dictamen de dicho consultor es, por regla general, facultativo y no obligatorio. Si el dictamen del consultor es obligatorio para el guardador y éste lo ha omitido, vicia el acto con la nulidad relativa.En cuanto a la representación legal que al guardador le incumbe respecto del pupilo, los actos ejecutados dependerán de si el pupilo es absoluta o relativamente capaz, de manera tal que, siendo el pupilo relativamente incapaz, el guardador podrá autorizar

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los actos realizados por el pupilo y con ello validarlos, lo que no ocurre con los absolutamente incapaces.Para que los actos ejecutados por el guardador en representación del pupilo obliguen al patrimonio del pupilo, el guardador deberá especificar, en el acto mismo que está obrando en representación del pupilo, ya que de lo contrario sólo obliga su patrimonio personal.En cuanto a las facultades de administración del patrimonio del pupilo por parte del guardador, cabe destacar lo siguiente:

1º Actos de mera conservación del patrimonio.El guardador está facultado para ejercer por sí solo los actos de mera administración, como cobrar créditos en beneficio del pupilo, interrumpir prescripciones en contra del pupilo, recibir pagos a favor del pupilo, etc.Con la misma libertad puede enajenar bienes muebles del pupilo que no tengan el carácter de preciosos.

2º Enajenación de bienes raíces.El guardador no puede enajenar los bienes raíces del pupilo, sino con autorización judicial y por razón de necesidad o utilidad manifiesta, art. 393.La venta deberá hacerse en pública subasta, art. 394.Esta misma regla se aplica respecto de los gravámenes que quieran constituirse respecto de dichos bienes, art. 395 inc. 2º.No se aplica esta regla respecto de la enajenación de estos bienes por razones de utilidad o necesidad manifiesta o venta forzada, casos en los que bastará el decreto judicial, arts. 393 y 395.

3º Enajenación de bienes muebles preciosos o con valor de afección .Estos bienes pueden venderse en pública subasta, con previa autorización judicial y sólo por causa de necesidad o utilidad manifiesta del pupilo, art. 393.

4º Inversión de los dineros del pupilo.El guardador podrá prestar dineros del pupilo con las mayores seguridades y al interés corriente de la plaza, art. 406.

5º Particiones en que tenga interés el pupilo .El guardador interviene en la partición en que tiene interés el pupilo, representándolo en ella, pero debe requerir la intervención del juez en tres momentos:a) En la iniciación de la partición.El guardador no podrá provocar de la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posee proindiviso, sin previa autorización judicial, art. 1322.b) En el nombramiento del partidor.El guardador no podrá aprobar por sí solo el nombramiento del partidor, requiriendo para ello la intervención del juez.c) Al término de la partición.Una vez efectuada la partición en que tiene interés un pupilo, ésta debe ser aprobada por el juez.

6º Transacciones o compromisos.El guardador requiere de autorización previa para proceder a transigir o someter a compromiso derechos o bienes raíces del pupilo. Además, la transacción y el fallo compromisario requieren de aprobación judicial, so pena de nulidad, art. 400.

7º Aceptación de herencia o legado.El guardador debe aceptar las herencias que se difieran al pupilo con beneficio de inventario, art. 397.En cuanto a la aceptación de donaciones o legados, si ellos no imponen un gravamen, el guardador podrá aceptar libremente, en caso contrario, si se impone un gravamen, requerirá que previamente se tasen las cosas donadas o legadas, art. 398.

8º Repudiación de las herencias, legados y donaciones .El guardador para repudiar una herencia, legado o donación deferida al pupilo, requiere de decreto judicial que lo autorice para ello, esto en razón de que la

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repudiación implica la renuncia de un derecho del pupilo, art. 398 en relación con el art. 1396.

9º Dinero dejado al pupilo para la adquisición de un bien raíz .No puede variarse la destinación, a menos que lo autorice el juez con conocimiento de causa, art. 401.

10. Fianza.El guardador no podrá constituir al pupilo en fiador, salvo que el juez lo autorice expresamente y sólo en los casos de excepción que contempla el art. 404, es decir, a favor del cónyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave.

11. Arrendamiento de bienes del pupilo.El guardador no podrá arrendar los predios rústicos por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años, ni por más tiempo que el que falte al pupilo para ser mayor de edad, art. 407.

12. Donación de bienes del pupilo.La donación de bienes raíces del pupilo está siempre prohibida, art. 402 inc. 1º.El guardador sólo podrá donar bienes muebles del pupilo previo decreto judicial, y el juez las autorizará siempre que sean proporcionales a las facultades del pupilo, sin que menoscaben sus capitales productivos y que exista causa grave que justifique la donación, art. 402 inc. 2º.

13. Actos entre guardador y pupilo.El guardador sólo podrá celebrar actos con su pupilo, respecto de los bienes muebles de aquel, caso en el cual requerirá la autorización de los demás guardadores, si existieren, o del juez, art. 412 inc. 1º.No podrá celebrar acto alguno con su pupilo respecto de los bienes raíces de aquel, art. 412 inc. 2º.

OBLIGACIONES DEL GUARDADORa) Debe llevar cuenta fiel y exacta, y en lo posible documentada, de todos sus actos administrativos, art. 415.b) El guardador debe exhibir su cuenta durante su administración cuando el juez se lo ordene. La cuenta se exhibirá a otro curador del pupilo o a un curador especial que designe para tal efecto, art. 416.c) El guardador debe exhibir su cuenta una vez terminada su administración. Si la cuenta se exhibe a otro curador, ella deberá ser aprobada por decreto judicial con audiencia del defensor. Si la guarda termina por la llegada de la mayoría de edad del pupilo y la cuenta se le exhibe al pupilo, éste la aprueba libremente, art. 415.d) El guardador debe restituir, al término de su cargo, todos los bienes que tenga en su poder a quien por derecho le corresponda, arts. 415 y 417.La acción para pedir la restitución de los bienes prescribe en 4 años, art. 425.e) El guardador debe pagar el saldo que resulte en su contra después de discutida y aprobada la cuenta, art. 424.

RESPONSABILIDAD DEL GUARDADORLa responsabilidad que le incumbe al guardador en el ejercicio de su cargo es hasta la culpa leve. Tiene además sanciones penales cuando incurre en fraude en su administración, art. 240 CP.Al existir pluralidad de guardadores sin división de funciones, ellos responden solidariamente. Pero si sus funciones se han dividido, cada uno responde solo de sus actos.Las acciones para hacer efectivas estas responsabilidades prescriben en 4 años contados desde el día en que el pupilo haya salido de la guarda a la cual estaba sometido.

INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EJERCER LAS GUARDAS

Hay ciertas personas a quienes la ley prohíbe ejercer el cargo de guardadores y otros a quienes se les permite excusarse de ejercerlo, art. 496.

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Las incapacidades son de orden público, de manera tal, que ellas no pueden modificarse por acuerdo de las partes.

Las excusas son de interés particular y pueden o no hacerse valer.

Las incapacidades y excusas deben hacerse valer en un juicio, dentro de los plazos que establecen los arts. 520 y 521, el retardo en hacerlas valer hace que el guardador responda de todo perjuicio.

Si al guardador en el ejercicio de la guarda le sobreviene una incapacidad que lo inhabilite en su cargo, deberá denunciarlo en el plazo de 30 días al tribunal. Dicho plazo se cuenta desde el día en que el guardador toma conocimiento del nombramiento.

CAUSALES DE INCAPACIDADa. Por defectos físicos o morales.b. Por razón de edad, esto es, el menor de edad no puede ser guardador.c. Por razón de relaciones de familia. El padrastro no puede ser guardador de su entenado. El marido y la mujer no podrán ser guardadores del otro cónyuge si están separados totalmente de bienes.d. Por oposición de intereses. El acreedor no puede ser guardador de su deudor.e. Por incompatibilidad moral.f. Por falta de idoneidad jurídica. El fallido no puede ser guardador.

CAUSALES DE EXCUSAS

Las causales de excusas para desempeñar el cargo de guardador están expresamente señaladas en el art. 514, pueden excusarse de la tutela o curaduría:1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos;2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;3. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna;5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar;6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años;7. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario;8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales.Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa; 9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República;10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión;11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado.

REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORESLa remuneración de los guardadores es en general la décima parte de los frutos del patrimonio que se administra, art. 526.Esta remuneración sólo se refiere a los tutores y curadores generales y adjuntos. Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneración la que señala el juez, que puede ser una cantidad determinada o una parte de los frutos que administran, art. 538.Estos cargos se ejercen gratuitamente si los frutos del patrimonio del pupilo fuesen tan escasos que a penas basten para la subsistencia del pupilo, art. 534.El guardador pierde su derecho de remuneración en los siguientes casos:a) Al contraer matrimonio con su pupilo sin estar aprobada la cuenta;b) Si administra los bienes del pupilo con fraude, yc) Si se acepta al curador una excusa.

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REMOCIÓN DE LOS GUARDADORESLa remoción es la separación del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial, dictada en alguno de los casos contemplados en el art. 539.El juicio de remoción, se somete a las reglas de los juicios regulados por la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia, según el Nº 6 de su art. 8º, y mientras se substancia se debe nombrar un curador interino, art. 543. En este juicio debe oírse a los parientes y al ministerio público.La acción de remoción puede ejercerla cualquier consanguíneo del pupilo, su cónyuge o cualquiera que tenga interés en ello, art. 542.El guardador removido no sigue ejerciendo su cargo y debe indemnizar a su pupilo. Además, es penalmente responsable por los delitos que haya cometido en el desempeño de su cargo, art. 544.

REGLAS ESPECIALES DE LAS GUARDAS

Para mejor comprensión, distinguiremos las siguientes materias:A. Tutelas;B. Curaduría del menor;C. Curaduría del disipador;D. Curaduría del demente;E. Curaduría del sordomudo;F. Curaduría de bienes;G. Curadores adjuntos, yH. Curadores especiales.

A. TUTELAS

Es obligación del tutor preocuparse de la crianza y educación del pupilo, pero deberá someterse a la voluntad de los padres del pupilo. En caso de discordia resolverá el juez, art. 428.No pesa esta obligación cuando la guarda es ejercida por un banco, pues, en tal caso, se nombra otro guardador para este efecto.Cuando la tutela es ejercida por el padre o la madre, no necesitan consultar con persona alguna, art. 428.El tutor debe, además, proteger al pupilo con el dinero necesario para su crianza y educación, el cual emanará del patrimonio del pupilo, pero si éste no tiene bienes suficientes, dicha obligación la cumplirá el tutor con cargo al patrimonio de aquellas personas que están obligadas a darle alimentos, fijando el juez una suma máxima para estos efectos.

B. CURADURÍA DEL MENOR

La curaduría del menor es aquella a que sólo por razón de edad está sujeto el adulto emancipado, art. 435.Esta curaduría es general, y está sometido a ella el púber mientras llega a la mayoría de edad.El menor adulto tiene la facultad de proponer al juez la persona de su curador, cuando esta curaduría sea sólo dativa, art. 437.El curador nombrado ejerce su potestad sobre la persona y bienes del pupilo y respecto de la crianza y educación tiene iguales facultades y obligaciones que el tutor, art. 438.Las facultades del curador no se extienden al peculio profesional del pupilo, el cual es administrado por el pupilo con las mismas facultades que el hijo, art. 439.

C. CURADURÍA DEL DISIPADOR

Entenderemos por disipador a aquel que dilapida sus bienes con absoluta imprudencia.Para que el disipador deba estar sometido a curatela, requiere, previamente, que se haya declarado su interdicción por sentencia judicial pronunciada en juicio ordinario.La curatela del disipador es general y puede ser testamentaria, legítima o dativa.

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PERSONAS A QUIENES PUEDE NOMBRARSE COMO CURADORAS DEL DISIPADORa) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo.b) A los hermanos.c) A otros colaterales hasta el cuarto grado.El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números anteriores, la persona o personas que más a propósito le parecieren.A falta de aquellas personas la curaduría será dativa.

EFECTOS DE LA INTERDICCIÓN POR DISIPACIÓNa) Si el disipador estaba casado bajo sociedad conyugal, cesa su administración en ella, pasando a ser administrador el curador. En todo caso, la mujer podrá pedir la separación de bienes.b) Se suspende la patria potestad que el disipador ejerce sobre sus hijos, pasando a ejercer el curador la tutela o curaduría general respecto de ellos.c) La incapacidad relativa del disipador no es obstáculo para celebrar ciertos actos de familia como casarse.d) El disipador conserva su libertad personal y tendrá, para sus gastos personales, la libre disposición de una suma de dinero.

D. CURADURÍA DEL DEMENTE

Estará sometido a esta curaduría el sujeto adulto que se encuentra en demencia habitual, esto es, que esté afecto a cualquier enfermedad mental que lo prive de razón en forma constante o habitual.Para que esta curaduría tenga lugar se requiere que el demente esté bajo interdicción ya sea provisoria o definitiva. La curaduría será siempre general, ya sea testamentaria, legítima o dativa.

PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LA CURADURÍA DEL DEMENTEa. El cónyuge no divorciado, siempre que no se encuentre separado totalmente de bienes;b. Los descendientes;c. El adoptante;d. Los ascendientes;e. Los hermanos, yf. Otros colaterales hasta el cuarto grado.

EFECTOS DE LA CURADURÍA DEL DEMENTE1º El guardador debe preocuparse de la persona y bienes del demente. Si el banco es nombrado curador, deberá nombrarse a otra persona que se encargue del cuidado personal del demente.2º La mujer curadora de su marido demente ejercerá la administración de la sociedad conyugal y la patria potestad de sus hijos.3º Siendo el demente absolutamente incapaz, los actos que ejecute por sí mismo son nulos, aun cuando los haya celebrado en intervalos lúcidos. 4º El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que se tema por su integridad.5º Los bienes del demente se destinarán a su subsistencia.

E. CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO

Esta curaduría procede respecto de aquellos sujetos que siendo sordos o sordomudos no pueden darse a entender claramente y ha sido declarada su interdicción, art. 469.Esta curaduría puede ser testamentaria, legítima o dativa.La curaduría se otorga a las mismas personas que ejercen la curaduría del demente.

F. CURADURÍA DE BIENES165

Se otorgará curador de bienes al ausente, a la herencia yacente y a los derechos eventuales del que está por nacer.Al guardador solo le están permitidos los actos administrativos de mera custodia, conservación y los necesarios para el cobro de créditos y pago de las deudas de su representado. En consecuencia, no podrá enajenar bien alguno, ni alterar su forma. Solo excepcionalmente podrá enajenar bienes por necesidad o utilidad manifiesta previa autorización del juez, o bien, al tratarse de bienes muebles corruptibles.El curador de bienes no tiene injerencia alguna en la persona del pupilo.El curador de bienes tiene a su cargo el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de su representado.

G. CURADORES ADJUNTOS

Este tipo de curaduría se otorga para que el curador designado ejerza una administración independiente de alguna parte de los bienes de una persona que está bajo patria potestad o bajo otra guarda.Los curadores adjuntos, por regla general, tienen las mismas facultades que los tutores, a menos que se les agregue una curatela de bienes, en cuyo caso tendrán las facultades de los curadores de bienes.Esta curatela es testamentaria en el caso del art. 360. Puede ser, además, legítima y dativa.

H. CURADORES ESPECIALES

Son aquellos que se nombran para un negocio determinado. Esta curatela es siempre dativa.Esta curatela se caracteriza porque el curador no está obligado a confeccionar inventarios, sino sólo a otorgar recibo por los dineros, documentos y efectos que reciba por el desempeño de su cargo. Además, no es necesario reducir su discernimiento a escritura pública ni rendir fianza para ejercerla.

QUINTA UNIDAD: SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.SUCESIÓN INTESTADA

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES

C a p í t u l o 1º: PRINCIPIOS GENERALES DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

CONCEPTO

La expresión "sucesión por causa de muerte" suele usarse tanto en sentido subjetivo como objetivo.

En sentido objetivo, la sucesión de una persona es la masa de bienes, el caudal hereditario dejado por ella al morir.

En sentido subjetivo, la expresión sucesión se emplea para designar a los herederos del causante.

Don RENÉ ABELIUK, en su versión de las clases del profesor MANUEL SOMARRIVA, define a la sucesión por causa de muerte como " la transmisión del patrimonio de una persona o de bienes determinados, a favor de otras personas también determinadas. En tal sentido la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio ".

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA SUCESIÓN

Dado que la sucesión por causa de muerte implica la transmisión de los bienes de una persona a otra u otras, ya sea, a título universal o a título singular, en ella intervienen

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una serie de individuos que, dependiendo de la posición en que se encuentren reciben distintas denominaciones.

El que transmite se llama causante, pero es también frecuente calificarlo de "de cujus", empleando una abreviación de la fórmula latina " is de cujus successionis agitur" (aquel de cuya sucesión se trata), o de autor.

El que recibe el patrimonio del causante, o una cuota de él, se llama heredero, art. 954, pero es común referirse a él como causahabiente; y si el que recibe toma bienes del causante a título singular, se habla de legatario, art. 1057.

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

El profesor don RENÉ ABELIUK M., al respecto señala que en base de los arts. 588 y 951 podemos definir la sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir el patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio.

CARACTERÍSTICAS EN CUANTO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO1ª Es un modo de adquirir derivativo;2ª Es un modo de adquirir por causa de muerte;3ª Es un modo de adquirir a título gratuito, y4ª Es un modo de adquirir que puede ser tanto a título universal como a título singular.

1ª MODO DE ADQUIRIR DERIVATIVO

Recordemos que los modos de adquirir se clasifican en originarios y derivativos, según que el dominio derive o no del titular anterior del derecho.La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Antes de que opere la sucesión por causa de muerte el dominio se hallaba radicado en el causante y, en virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores.

IMPORTANCIA DE DETERMINAR QUE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE ES UN MODO DE ADQUIRIR DERIVATIVOLa importancia dice relación con la prueba del dominio. En efecto, conforme al principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, el heredero o legatario adquirirá el dominio por sucesión por causa de muerte si el causante era realmente dueño de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era el verdadero dueño de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir por sucesión por causa de muerte el dominio de ellas; pasarán a ser simplemente poseedores, en situación de llegar a adquirir el dominio por otro modo de adquirir, la prescripción, y siempre que concurran las demás exigencias legales. En consecuencia, los herederos o legatarios, para acreditar su dominio, deberán probar que el causante era verdaderamente dueño de las especies transmitidas. Para acreditar el dominio del causante habrá que hacer un distingo, según que éste lo hubiera adquirido por un modo originario o uno derivativo. Si el dominio nació de un modo originario, como la ocupación o la accesión, bastará con probar el hecho de la adquisición. Pero tratándose de uno derivativo, habrá que estudiar también el título de la persona de quién adquirió el causante, y así sucesivamente hasta que se acredite que, en todo caso, la especie disputada ya se ha adquirido por prescripción.

2ª MODO DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE

Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. Se les clasifica en modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte, según si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio es un acto entre vivos o la muerte de una persona. En la sucesión por causa de muerte es el fallecimiento del causante lo que trae consigo la transmisión de su patrimonio; dicha muerte puede ser real o presunta.

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3ª MODO DE ADQUIRIR A TÍTULO GRATUITO

Los modos de adquirir son a título gratuito o a título oneroso, según signifiquen o no un sacrificio económico para el adquirente del dominio. La sucesión por causa de muerte es típicamente un modo de adquirir a título gratuito, puesto que el asignatario no realiza ningún sacrificio económico para recibir la asignación, nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe.

4ª MODO DE ADQUIRIR A TÍTULO UNIVERSAL O A TÍTULO SINGULAR

Un modo de adquirir el dominio puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él se adquiere una universalidad jurídica o una cosa determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos, a título singular o a título universal, art. 951. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

C a p í t u l o 2º: LOS ASIGNATARIOS

CONCEPTO

Para los profesores DOMÍNGUEZ ÁGUILA Y DOMÍNGUEZ BENAVENTE, asignatario "es la persona a quien se deja una asignación, ora que el llamamiento provenga del testamento, ora que provenga de la ley".

CLASIFICACIÓN DE LOS ASIGNATARIOS

Como ya hemos explicado, los asignatarios pueden ser tanto a título universal como a título singular, dependiendo de la naturaleza de lo transmitido por el causante.

1ª ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL O HEREDEROS

Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos, representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, art. 1097.Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.La característica principal de los herederos es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de él. El heredero no recibe bienes determinados, sino que recibe la universalidad jurídica que constituye el patrimonio, ya sea la totalidad de éste o una cuota de él.Los herederos representan a la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, son los continuadores de la persona del difunto, reciben el activo y el pasivo del patrimonio.Cuando el art. 1097 señala que lo que pasa a los herederos es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante, se refiere a que hay ciertos elementos del activo y del pasivo del patrimonio que no pasan a los herederos, estos son los derechos y obligaciones intransmisibles. Son intransmisibles los derechos personalísimos como el uso y habitación, alimentos, y el de usufructo.Respecto de las obligaciones, son intransmisibles aquellas que se denominan intuito personae, o sea, aquellas contraídas en consideración a la persona.

HEREDEROS UNIVERSALES Y HEREDEROS DE CUOTADentro de los herederos hay que distinguir entre los herederos universales y los herederos de cuota.Son universales los que suceden en el patrimonio del causante sin distinción de cuota.

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El heredero de cuota es aquél a quien se le indica la porción o cuota en que sucede, como un medio, un tercio, etc. Así, por ejemplo, si el testador dice: "dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego", estas tres personas son herederos universales, y dividen la herencia por partes iguales. En cambio, si el testador dice: "dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego", estos son herederos de cuota, porque se les ha señalado la porción que deben llevar en la herencia.

2ª LOS ASIGNATARIOS A TÍTULO SINGULAR O LEGATARIOS

Los asignatarios a título singular se denominan " legatarios" y la asignación "legado".

Lo que caracteriza a los legatarios es que no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que suceden en bienes determinados, en bienes individuales, como un inmueble, un automóvil, etc. Así se desprende del art. 1104 que dispone que los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios y no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.

Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma del testamento.

De lo anterior se desprende que los legatarios no representan a la persona del difunto y que no tienen otros derechos que los que especialmente se les confieren, ni otras obligaciones que las impuestas en el testamento.

Además, los legatarios no tienen responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, salvo en dos situaciones excepcionales: 1ª Cuando el legatario responde en subsidio de los herederos; y 2ª En caso que le sobrevenga responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma.

CLASIFICACIÓN DE LOS LEGATARIOSEn los actos jurídicos los bienes pueden estar determinados en dos formas, en especie o cuerpo cierto, o en género. Esta misma forma de determinación se aplica a los legados que, en consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o cuerpo cierto, o de género, así lo enuncia el inc. 3º art. 951 que dice que el título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.La importancia de esta distinción dice relación con que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte. En el caso de los legados de género, no se adquiere inmediatamente por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. Lo que el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte es nada más que un derecho personal para exigir al heredero el cumplimiento de la obligación de entrega. En definitiva se adquiere, en este caso, por tradición.

C a p í t u l o 3º: DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

DEFINICIÓN

Don RENÉ ABELIUK M. define la apertura de la sucesión como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y transmitírselos en propiedad. En consecuencia, la apertura de la sucesión da lugar a la sucesión por causa de muerte.

MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

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La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados, art. 955. O sea, la apertura de la sucesión se produce al fallecimiento del causante, sea muerte real o muerte presunta.

IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO DEL FALLECIMIENTO

1º El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al momento de ocurrir el fallecimiento del causante. El momento preciso de la muerte del causante determina cuáles son sus herederos, las incapacidades y las indignidades para suceder.

2º La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación con la legislación vigente al momento de la muerte del testador.Las solemnidades externas de los testamentos se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador.En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras y desheredaciones, art. 18 LER.Si el testamento contuviere disposiciones que, según la ley bajo la cual se otorgó, no se deben llevar a efecto, tendrán valor, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador, art. 19 LER.

3º Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida, art. 1239.Otro tanto se aplica a los legados de especies.La herencia o legado se defiere al heredero o al legatario en el momento de fallecer la persona, art. 956.

4º Después del fallecimiento pueden celebrarse pactos sobre los derechos en la sucesión. Esto puede hacerse en virtud de que ya no se trata de una sucesión futura.

5º Nace la indivisión hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el causante se forma entre ellos una comunidad.

SITUACIÓN DE LOS COMURIENTES

Se habla de comurientes en el caso que dos o más personas fallezcan en un mismo acontecimiento, como un incendio, ruina o batalla, sin que pueda determinarse quién murió primero.

Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras, art. 79.

El art. 79 debe relacionarse con lo establecido en el art. 958, que señala que si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del art. 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.

LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIÓN

El art. 955 expresa que la sucesión se abre en el último domicilio del causante. Esto tiene importancia porque el COT dispone que el juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, es el del último domicilio del causante, art. 148 COT.

LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales, art. 955 inc. 2º.

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Si el fallecido tuvo su último domicilio en Chile, rige la ley chilena; y si lo tuvo en el extranjero, rige la ley del país en que tuvo su último domicilio.

Artículo 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Artículo 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño .

El art. 955 inc. 2º es una excepción al principio contenido en el art. 16, en cuya virtud, los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; si el último domicilio del causante no estaba en Chile, pero aquél deja bienes de la sucesión ubicados en nuestro país estos se van a regir por la ley extranjera, en conformidad al art. 955 y no por la chilena, como hubiera correspondido aplicando el art. 16.

EXCEPCIONES AL ART. 955

La regla señalada en el art. 955, conforme lo que ese mismo artículo expresa, cuando dice "salvas las excepciones legales", tiene excepciones que son las siguientes:

1ª Caso del chileno que fallece en el extranjero .A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos, art. 15.

Del art. 15 se deduce que si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesión, que se va a regir por una ley extranjera, los derechos que les otorga la ley patria. En efecto, el precepto citado establece en síntesis que los chilenos, no obstante su residencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respecto de los derechos y obligaciones civiles con su cónyuge y parientes de igual nacionalidad. En consecuencia, una parte de la sucesión, la relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos se rigen por ley nacional, no obstante que el último domicilio del causante haya estado en el extranjero.

2ª Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos .Se refiere a esta situación el art. 998, que establece que en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.En definitiva, el art. 998 dispone que los chilenos tienen en la sucesión abintestato de extranjeros abierta en el extranjero los derechos que señala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos en los bienes dejados por el causante en Chile.

3ª Caso de la muerte presunta.La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, art. 81. En consecuencia, la declaración de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que exista constancia de que el difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país. Como la muerte presunta se declara en Chile la sucesión se abre en Chile y se rige por la ley chilena.

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C a p í t u l o 4º: DE LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

DEFINICIÓN

La DELACIÓN, es el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación testamentaria. Cuando se DEFIERE la asignación nace el derecho de aceptarla o repudiarla.

Artículo 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

MOMENTO EN QUE ES DEFERIDA LA ASIGNACIÓN

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional, art. 956 inc. 2º.

La delación de las asignaciones se produce entonces, al igual que la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante, salvo que se trate de herederos o legatarios llamados condicionalmente.

Cronológicamente, debemos distinguir tres etapas que se producen en la sucesión por causa de muerte:1ª La apertura de la sucesión, que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad;2ª La delación de las asignaciones, que se produce aunque sólo sea un instante después de la apertura, y que es el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignación, y3ª El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación.

DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES

El art. 956 señala que la delación puede ser condicional, en cuyo caso ella se defiere al momento de cumplirse la condición.

Al respecto podemos distinguir tres situaciones:

1ª Asignación sujeta a condición suspensiva.En este caso la asignación se defiere al cumplirse la condición suspensiva. Mientras no se cumpla la condición no existe derecho alguno, sino que tiene solamente una expectativa de llegar a adquirir el derecho sujeto a dicha modalidad. Entonces, ha de llamarse al sujeto a pronunciarse sobre la asignación recién una vez que se cumpla la condición.

2ª La asignación está sujeta a condición resolutoria .

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En la especie no se aplica la condición resolutoria porque ésta al cumplirse extingue el derecho. Resultaría absurdo llamar al asignatario para que se pronuncie sobre la aceptación o repudiación de una asignación en el momento en que se extinga el derecho a ella. Por tanto, en las asignaciones sujetas a condición resolutoria se vuelve a la regla general, y la delación se produce al momento del fallecimiento del causante.

3ª La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario .Si la condición suspensiva es de aquellas meramente potestativas, es decir, que dependen de la voluntad del asignatario, y consiste en no ejecutar un hecho, la delación se produce conforme a la regla general, al momento de la muerte del causante, debiendo el asignatario prestar caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de cumplirse la condición, art. 956, inc. 3º.

C a p í t u l o 5º: EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

CONCEPTO

El derecho de transmisión es el aquel en virtud del cual los herederos del que es llamado a recoger una asignación adquieren la facultad no ejercida por él de aceptar o repudiar dicha asignación, en forma derivativa.

Como hemos señalado anteriormente, producida la delación de la asignación el asignatario está en situación de pronunciarse respecto de su herencia o legado, ya sea aceptándola o repudiándola.

Pero puede ocurrir que después de deferida la asignación fallezca el asignatario. En tal caso hay tres situaciones posibles:

1ª Que el asignatario antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación .En la especie se aplica lo dispuesto lo establecido en el art. 1239 que expresa que los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.Otro tanto se aplica a los legados de especies. Es decir, es como si nunca hubiere sido asignatario y nada transmite a sus herederos de dicha asignación que repudió.

2ª Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la asignación deferida.En esta situación va a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación.

3ª Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido.En tal caso transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación. Esto es lo que se denomina DERECHO DE TRANSMISIÓN y que, según lo dispuesto en el art. 957 consiste en que si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

APLICACIÓN DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN

El derecho de transmisión admite las siguientes aplicaciones:1ª Se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada;2ª Se aplica tanto a las herencias como a los legados, y3ª Se aplica siempre que el adquirente (transmitido) sea heredero. En efecto, si bien por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser siempre heredero, es decir, asignatario a título universal, porque, precisamente, el fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir

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éste incluido en la universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos pero no a los legatarios. El legislador ha consagrado este principio en el art. 957 al decir que el heredero o legatario que fallece sin haberse pronunciado sobre la asignación deferida "transmite a sus herederos", sin nombrar a los legatarios.

Artículo 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIÓN1ª El primer causante que instituyó un legado o dejó una herencia, respecto a la cual el asignatario no alcanzó a pronunciarse.2ª El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto de la asignación.3ª El adquirente del derecho de transmisión, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante, y que recibe el nombre de transmitido.

REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITENTE O TRANSMISOR1° Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación.2° Debe ser heredero o legatario del primer causante. 3° Es necesario que el derecho del transmitente en la sucesión no haya prescrito. Si su derecho ha prescrito nada puede transmitir a sus herederos.4° El transmitente debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITIDO1. A diferencia de lo que sucede con el transmitente, quien puede ser heredero o legatario, el transmitido debe ser heredero, esto es, asignatario a título universal del transmitente.2. El adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente. Porque no se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite, art. 957 inc. 2º.Al respecto debemos señalar que no hay inconveniente alguno para aceptar la asignación propia y repudiar la que se defiere por transmisión. Así lo establece el art. 1228, al señalar que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el art. 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.3. El adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente.

C a p í t u l o 6: EL DERECHO REAL DE HERENCIA

SECCIÓN 1º: ASPECTOS GENERALES

SENTIDOS EN QUE ES UTILIZADA LA PALABRA HERENCIA

La palabra "herencia" se suele usar tanto en sentido objetivo como en sentido subjetivo.En sentido objetivo la herencia está representada por la masa hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad. En sentido subjetivo, en cambio, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él.

EL DERECHO DE HERENCIA ES UN DERECHO REAL174

El derecho de herencia es un derecho real distinto del dominio.

Las razones por las cuales se concluye que el derecho de herencia es un derecho real son variadas:a) Porque se contiene dentro de la enunciación de los derechos reales señalada por el art. 577. b) Porque el art. 577, define el derecho real como el que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Y el derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal definición, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a otra persona determinada. c) Porque como los derechos reales no se tienen respecto de determinadas personas, sus titulares gozan del derecho de persecución, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra de cualquiera persona que los desconozca. De ahí que de los derechos reales nazcan acciones reales. Del derecho de herencia nace una acción real denominada acción de petición de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquiera persona que esté en posesión de la herencia.

MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia de tres modos:

1. Por sucesión por causa de muerte.Es el modo más corriente o usual. La adquisición se produce en el momento de la delación.Esta adquisición de la herencia la hace el heredero, testamentario o abintestato, por el solo ministerio de la ley, " ipso iure", o por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidad de ninguna especie. Sin embargo, posteriormente el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquirió, y tanto la aceptación como la repudiación operan retroactivamente al momento en que se defirió la herencia, o sea, al instante en que falleció el causante.

2. Por la tradición.Es la cesión de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante.

3. Por prescripción.En el caso del falso heredero o pseudo heredero o heredero putativo, que por haber poseído la herencia durante cierto lapso de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción.

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SECCIÓN 2º:LAS DISTINTAS POSESIONES DE LA HERENCIA

GENERALIDADES

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia y de los bienes hereditarios, pero ¿qué ocurre con la posesión de la herencia?

Al respecto, debemos distinguir entre la posesión legal, la posesión real, y la posesión efectiva de la herencia.

1ª POSESIÓN LEGAL DE LA HERENCIA

La posesión legal está establecida en el art. 722 al disponer que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás .La posesión legal la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que, de acuerdo a lo establecido en el art. 700 integran la posesión, es decir, el elemento material (tenencia de la cosa), y el elemento intelectual (ánimo de señor y dueño). La posesión legal es siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesión especialísima. Se ha fallado que corresponde sólo al heredero verdadero, pero no al putativo.

2ª POSESIÓN REAL DE LA HERENCIA

Se llama posesión real para diferenciarla de la legal. Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea, se requiere de la concurrencia del corpus y del animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.Lo normal será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión teórica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripción.

3ª POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA

La posesión efectiva de la herencia se encuentra regulada por la Ley Nº 19.903 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia y por el Decreto Nº 237 del 08.04.2004 Reglamento sobre la Tramitación de Posesiones Efectivas Intestadas, Registro Nacional de Posesiones Efectivas y Registro Nacional de Testamentos.

De conformidad a la nueva normativa vigente, las posesiones efectivas de herencia, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Las posesiones efectivas originadas de sucesiones testadas serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

La posesión efectiva de herencia podemos definirla como aquella que se otorga por sentencia judicial (sucesión testamentaria) o por resolución administrativa (sucesión intestada) a quien tiene la apariencia de heredero.

Es distinta de la posesión legal, porque, a diferencia de ésta, no se adquiere de pleno derecho sino mediante sentencia judicial o resolución administrativa.

La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero. Así lo ponen de manifiesto los siguientes antecedentes:

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1º El art. 877 CPC establece que se dará la posesión efectiva de la herencia al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero.2º El falso heredero que tiene posesión de la herencia, adquiere la herencia por prescripción de cinco años, y si tiene que adquirir por prescripción, a pesar de habérsele otorgado la posesión efectiva, es porque ésta no le otorga definitivamente la herencia, art. 1269.

Artículo 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años.

Artículo 704. No es justo título:1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido .

IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN EFECTIVA

La posesión efectiva tiene gran importancia en materia civil, la que se manifiesta a través de los siguientes aspectos:

1. Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz .El auto de posesión efectiva debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces. Mediante esta inscripción se sabe quiénes son los herederos, lo que contribuye a conservar la historia de la propiedad raíz. Además, siendo éste un registro público permite conocer a los interesados quiénes son los herederos.

2. Respecto de la validez del pago.El art. 1576 inc. 2º dispone que es válido el pago hecho de buena fe a la persona que estaba en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.Como la posesión efectiva otorga un título aparente de heredero, si un deudor del causante paga de buena fe al heredero a quien se le ha otorgado la posesión efectiva y después resulta que éste no era realmente quien tenía el crédito, el pago es válido.

3. Da origen a una prescripción más breve para adquirir el dominio .La posesión efectiva da origen a una prescripción del derecho de herencia de plazo más breve, sólo cinco años.

REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN DISPONER DE LOS BIENES HEREDITARIOS

Para que los herederos queden en situación de disponer de los bienes hereditarios deben cumplir con los siguientes requisitos:1º Pagar o asegurar el pago del impuesto a la herencia; y2º Efectuar ciertas inscripciones. Las inscripciones deben efectuarse para que los herederos queden en situación de disponer de los bienes hereditarios.

PAGO DEL IMPUESTO

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 25 y 54 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en la herencia sin que previamente se haya inscrito el auto de posesión efectiva y pagado o asegurado el impuesto de herencia.

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Artículo 25 LIHAD. Para los efectos de esta ley el heredero no podrá disponer de los bienes de la herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolución que da la posesión efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 688 del Código Civil.

Artículo 29 LIHAD. Los Conservadores, en los cinco primeros días hábiles de cada mes, deberán enviar al Servicio una nómina de las inscripciones de posesiones efectivas que hayan practicado en el mes anterior, indicando en ella el nombre del causante, la fecha de inscripción y los nombres de los herederos.

Artículo 46 LIHAD. Para determinar el monto sobre el cual deba aplicarse el impuesto, se considerará el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia en conformidad a las siguientes reglas:...

Artículo 50 LIHAD. El impuesto deberá declararse y pagarse simultáneamente dentro del plazo de dos años, contado desde la fecha en que la asignación se defiera.Si el impuesto no se declarare y pagare dentro del plazo de dos años, se adeudará, después del segundo año el interés penal indicado en el artículo 53 del Código Tributario.Estos intereses no se aplicarán a aquellos interesados que paguen dentro del plazo el impuesto correspondiente a sus asignaciones.

Artículo 50 bis LIHAD. Cada asignatario deberá declarar y pagar el impuesto que grava su asignación.Cualquier asignatario podrá declarar y pagar el impuesto que corresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de la deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. El asignatario que hubiere efectuado el pago, tendrá derecho a repetir en contra de los demás obligados a la deuda.

Artículo 51 LIHAD. Sin perjuicio de la declaración y pago definitivo del impuesto, toda sucesión podrá pagarlo provisionalmente antes de disponer de los elementos necesarios para practicar la determinación definitiva del impuesto, presentando al Servicio de Impuestos Internos un cálculo y los antecedentes que permitan una determinación, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco.Cuando se ejercite este derecho y el monto de la contribución aproximada sea insuficiente, se deberá complementar ésta en definitiva, dentro del plazo que establece el artículo 50, inciso primero. Si por el contrario, resulta un impuesto pagado en exceso, se podrá solicitar su devolución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 126 del Código Tributario.

Artículo 53 LIHAD. Si transcurrido el plazo señalado en el artículo 50, no se hubiere pagado totalmente la contribución adeudada, el Servicio, con el mérito del inventario y demás antecedentes que tenga, procederá a liquidar y girar el impuesto.

Artículo 54 LIHAD. Los notarios no podrán autorizar las escrituras públicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común, que hagan los asignatarios, ni los Conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago del impuesto, a menos que la adjudicación se hubiere hecho en juicios de partición constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren otorgado garantía para el pago de la contribución.Para que gocen del privilegio de este artículo, los compromisos particionales deberán ser ejercidos por abogados que nombre la justicia ordinaria, o cuyo nombramiento se a sometido a su aprobación para los efectos del impuesto a la herencia, si no lo debiere prestar por otra causa.Se exceptuarán de lo dispuesto en este artículo, las escrituras de partición y la de cesión de derechos hereditarios.

Artículo 55 LIHAD. El pago de impuesto podrá garantizarse con depósitos en dinero a la orden judicial, fianza hipotecaria o primera hipoteca. POdrá aceptarse segunda hipoteca si el primer acreedor fuera alguna institución hipotecaria, regida por la ley de 29 de agosto de 1855, y la deuda esté al día. Podrán aceptarse, también, otras garantías calificadas por el Servicio.Dentro de los cinco días siguientes al otorgamiento de toda escritura pública, sobre garantía del impuesto de herencia, el notario respectivo deberá enviar al Servicio una

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copia autorizada de ella en papel simple, la cual tendrá el valor de primera copia para todos los efectos legales.Igual obligación tendrán los Conservadores respecto de las inscripciones que practiquen de esas escrituras.

Artículo 56 LIHAD. Las garantías de pago del impuesto se ofrecerán al Servicio y sólo surtirán los efectos que esta ley señala, cuando dicha Oficina les prestare su aprobación.

Artículo 58 LIHAD. Aun antes de estar pagado o garantizado el pago del impuesto y siempre, a juicio del Servicio, no hubiere menoscabo del interés fiscal, esta Oficina podrá autorizar la enajenación de determinados bienes, bajo las condiciones que ella misma señale.

Artículo 688 CC. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna del inmueble, mientras no preceda:1. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; junto con el correspondiente testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y3. La inscripción especial prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

De modo que para disponer de los bienes muebles de la herencia basta con la inscripción de la posesión efectiva y pago previo del impuesto correspondiente , salvo que esté exenta.

Pero para disponer de los inmuebles hereditarios, el art. 688, junto con el pago del impuesto, si es que procede, y la inscripción de la posesión efectiva, además exige otras inscripciones.

Al momento de deferirse la herencia, art. 722, se concede por el solo ministerio de la ley la posesión de ella, ipso iure, posesión legal.

Pero la posesión legal no habilita para disponer de manera alguna de los bienes raíces hereditarios, sin antes efectuar las inscripciones que señala el mismo art. 688.

Se ha fallado por nuestros máximos tribunales que la palabra disponer está usada en el sentido de enajenar, reconociendo que esta enajenación comprende tanto la transferencia del dominio como la constitución de cualquier derecho real.

INSCRIPCIONES QUE DEBEN EFECTUARSE

1ª Inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa que otorga la posesión efectiva.La inscripción del decreto judicial se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciada, junto con el correspondiente testamento; la resolución administrativa se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. El art. 13 de la Ley Nº 19.903 crea el Registro Nacional de Posesiones Efectivas y el Registro Nacional de Testamentos. Estos registros son públicos.

2ª Inscripción especial de herencia.La inscripción especial consiste en inscribir los distintos inmuebles dejados por el causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad hereditaria.

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La inscripción especial de herencia se hace en la comuna en que estén ubicados los inmuebles, y si están ubicados en varias comunas, en todas ellas.En virtud de la inscripción especial de herencia, los herederos podrán disponer de consuno, o sea, de común acuerdo, de los inmuebles hereditarios. Mientras no practiquen la inscripción de la adjudicación, no podrán disponer particularmente de ellos.

3ª Inscripción de la adjudicación.Una vez efectuada la partición, a nombre de la persona o de las personas a quienes el bien raíz fue adjudicado, es necesario efectuar la inscripción de cada inmueble o cada parte adjudicada en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.Dicho en otros términos, debe inscribirse la adjudicación de los diferentes inmuebles hecha en virtud de la partición, a nombre del correspondiente adjudicatario.

SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LAS INSCRIPCIONES

El art. 688 se limita a señalar que los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones señaladas en él, pero no señala lo que ocurre en el evento que los herederos violen dicha prohibición, o sea, en caso que enajenen un inmueble sin efectuar las inscripciones en él exigidas.

Frente a este vacío, la jurisprudencia, a través del tiempo, ha señalado varias interpretaciones tendientes a determinar cuál es la sanción en caso que se produzca la situación señalada:

1ª LA SANCIÓN ES LA NULIDAD ABSOLUTA

La Corte Suprema sentó la doctrina que sostenía que la sanción era la nulidad absoluta, por cuanto el art. 688 prohibía a los herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones respectivas, y que si de hecho lo hacían caían en la sanción del art. 10, que señala: "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención". Por otra parte, se estableció que todo lo referente a la propiedad raíz es de orden público, lo cual reforzaría la idea de que la sanción del art. 688 era la nulidad absoluta.

2ª LA SANCIÓN ES LA NULIDAD ABSOLUTA NO SÓLO EN LAS ENAJENACIONES VOLUNTARIAS, SINO TAMBIÉN EN LAS FORZADAS

En esta interpretación la Corte Suprema mantuvo su criterio de que la sanción del art. 688 era la nulidad absoluta, pero agregó que la prohibición del precepto era absoluta y categórica, dado que la ley dice expresamente que el heredero no podrá disponer en manera alguna del inmueble, por lo cual había que concluir que el acto era igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas. Se trató en su oportunidad, de un fallo equivocado puesto que dejaba a los herederos en absoluta libertad para burlar a sus acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripciones que ordena la ley, o sea violar ésta, para no poder ser ya ejecutados en los inmuebles hereditarios.

3ª LA SANCIÓN ES LA NULIDAD ABSOLUTA, PERO SÓLO EN LAS ENAJENACIONES VOLUNTARIAS

Frente a la protesta de las instituciones bancarias por la solución anterior, la Corte Suprema determinó, en un nuevo fallo, que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, más no a las forzadas, porque la prohibición recae sobre los herederos y no son ellos quienes disponen del bien cuando se produce una enajenación forzosa.

REACCIÓN DE LA DOCTRINA, LA SANCIÓN DEL ART. 688, NO PUEDE SER LA NULIDAD ABSOLUTA

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La doctrina sentada por la Corte Suprema, en cuanto a que la sanción por las omisiones de las inscripciones prescritas por el art. 688 era la nulidad absoluta de la enajenación, es errada por al menos las tres razones:

1. Porque al art. 688 no se le puede aplicar la sanción del art. 10, pues no se trata de un precepto prohibitivo. Una disposición es prohibitiva cuando el acto que prohíbe no puede ejecutarse bajo ningún respecto. En realidad el art. 688 no prohíbe disponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determinados requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede realizarse, por tanto es imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones respectivas para que el acto sea válido.

2. Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la omisión de las inscripciones del art. 688 puede sanearse por la voluntad de las partes.Los herederos pueden enajenar los inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones correspondientes y realizarlas posteriormente.En tal evento, la tradición que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, según lo dispone el art. 682, cuando dice que si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.

3. La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo, y la omisión de las inscripciones en estudio jamás puede sanearse en dicha forma, ya que el art. 688, dispone que la posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no precedan las inscripciones ahí señaladas.Es decir, el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no practique las inscripciones. La palabra "mientras" demuestra que pese al tiempo que pase, si no se practican las inscripciones indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles. Pueden venderlos pero la tradición no se producirá hasta que se realicen las inscripciones pertinentes. Además, aunque el adquirente tenga la posesión material del inmueble no puede adquirir por prescripción porque el art. 696 expresa que mientras la inscripción no se efectúe el título no dará o transferirá la posesión efectiva del respectivo derecho.

4ª LA SANCIÓN ES LA NULIDAD DE LA TRADICIÓN, SIENDO VÁLIDO EL CONTRATO

Si los herederos disponen de los inmuebles sin haber efectuado las inscripciones, el contrato es perfectamente válido, siendo nula la tradición. El fundamento de esta postura estriba en que el art. 688 habla de disponer, y por disponer debe entenderse enajenar. La forma de enajenar un inmueble es la tradición, ya que del contrato sólo nacen obligaciones más no derechos reales. Al celebrar un contrato sobre un inmueble no se está disponiendo de él, y por tanto éste será válido.Hay que señalar que esta solución es errada en lo que respecta a que la tradición sea nula, por cuanto hemos señalado que la sanción del art. 688 no puede ser la nulidad absoluta.

5ª LA SANCIÓN ESTÁ EN EL ART. 696EL ADQUIRENTE QUEDA COMO MERO TENEDOR, según la Corte Suprema.El art. 10, establece como sanción de los actos prohibidos por la ley la nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sanción, situación que se presenta en este caso. En efecto, el art. 696, establece: "Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena..." Como el art. 688 está comprendido dentro de esos "artículos anteriores" debe aplicarse el art. 696. De conformidad al art. 696, razonó la Corte Suprema, la persona a quien se hace la tradición de alguno de los bienes comprendidos en la herencia no inscrita, no queda como dueño, ni como poseedor, sino que solamente como mero tenedor. El profesor MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA, estima errada esta solución porque de acuerdo con el art. 714, el mero tenedor es el que está reconociendo el dominio ajeno. El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las

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inscripciones del art. 688, jamás puede estar reconociendo dominio ajeno, sino que, por el contrario, estará convencido de que adquirió el dominio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley para que opere la transferencia del dominio.En todo caso, si a la adquisición del dominio le faltó algún requisito, lo lógico es que el adquirente quede como poseedor y no como mero tenedor, porque de acuerdo a lo establecido en el art. 700 la posesión está integrada por el elemento material, la tenencia de la cosa, y el elemento intelectual, el ánimo de señor y dueño, elementos que están presentes en esta situación. Pero como los arts. 688 y 696 estipulan que "mientras" no se realice la inscripción omitida el heredero es dueño o copropietario pero está impedido de enajenar, le está prohibido hacer tradición. Pero el heredero ignorando la prohibición vende un bien raíz y lo entrega, el contrato de compraventa es válido, hay tradición pero está viciada, a su vez el adquirente recibe la cosa con ánimo de señor y dueño, o sea es un poseedor pero como la tradición está viciada será un poseedor irregular, pero, siguiendo este razonamiento, por efecto de lo dispuesto en los artículos 688 y 696 no podría llegar a ser dueño, ni siquiera por prescripción adquisitiva. Aunque si se considera que es válida la venta de cosa ajena y que la entrega de la cosa hace poseedor regular al adquirente de buena fe, podría el adquirente de inmueble, cuyo enajenante incumplió el art. 688, adquirir por prescripción de 5 años, porque la posesión que nació para él es regular, pues posee justo título y se hizo la tradición, como esta tradición no puede hacerlo dueño porque al enajenante le está prohibido disponer, lo hace poseedor porque la ley no prohíbe al que tiene la cosa con ánimo de señor y dueño desprenderse de ella, y como en la especie no puede transferir el dominio nada le impide traspasar la posesión.La última posición de la doctrina estima que la sanción a la infracción del art. 688 hay que buscarla, NO en el art. 696, sino que en las reglas generales del Derecho, se debe considerar que las inscripciones son formalidades impuestas al heredero, no hacerlas produce la nulidad relativa, por lo que el heredero puede ratificar el acto viciado. Otra posibilidad, es que el adquirente deduzca querella de amparo contra el heredero para que se cancele la inscripción anterior, es decir la del heredero.

SECCIÓN 3º: LA CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

GENERALIDADES

Antes hemos señalado que se adquiere el dominio y la posesión del derecho real de herencia por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

El segundo modo de adquirir el derecho real de herencia es por la tradición de los derechos hereditarios, arts. 1909 y 1910.

El código denomina a la tradición del derecho de herencia, cesión de derechos hereditarios; en realidad hablar de tradición del derecho de herencia y de su cesión, es la misma cosa.

El profesor SOMARRIVA señala que existe tradición o cesión del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella.

REQUISITOS PARA CEDER

En la cesión del derecho real de herencia deben concurrir los siguientes requisitos:1º La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el causante. Antes sería jurídicamente imposible, dado que la ley sanciona con objeto ilícito y, por ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesión futura. 2º La cesión de derechos hereditarios, como tradición que es de dichos derechos, es una convención, y supone la existencia de un título traslaticio de dominio , el cual, generalmente, será la compraventa, pero que puede ser también una donación, una permuta, una dación en pago, o cualquier otro.3º No deben cederse bienes determinados. El objeto de la tradición o cesión de derechos hereditarios no son bienes determinados, sino que es la universalidad de la herencia o una cuota de ella. Es por ello que el art. 1909 dispone que "El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario ".

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FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS

La herencia, aun cuando comprenda inmuebles se rige por el estatuto de los bienes muebles. La cesión de derechos hereditarios también se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria. En consecuencia, aun cuando en la cesión vayan comprendidos inmuebles, esta tradición no requiere ninguna clase de inscripción. La tradición no se efectúa por la inscripción en Registro alguno del Conservador, tanto porque no es un acto que se refiera a inmuebles, como por que el art. 686, al enumerar los derechos cuya tradición se efectúa por dicha inscripción, no considera expresamente el de herencia.Tampoco, para realizar esta tradición, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones del art. 688, porque no están disponiendo de inmuebles.En consecuencia, para realizar la tradición de los derechos hereditarios deben utilizarse las reglas de la tradición de los bienes muebles, es decir, las reglas generales indicadas en el art. 684.En la cesión de derechos hereditarios no es necesario cumplir con formalidades habilitantes, como ocurre con la enajenación de los bienes raíces de los incapaces, como la autorización judicial, la venta en pública subasta, etc., porque la cesión no recae sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia. Una opinión distinta y solitaria sostiene el profesor GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, quien afirma que la cesión de los derechos hereditarios será mueble o inmueble según los bienes en que recaiga, de modo que si recae sobre inmuebles debería inscribirse en el Registro de Propiedad correspondiente.

EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS

El efecto fundamental de la tradición de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica que tenía el cedente. El cesionario pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del heredero y, en consecuencia:1. Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia.2. Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella.3. Puede ejercitar la acción de petición de herencia y la de reforma del testamento.4. No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo. 5. El cesionario tiene el derecho de acrecimiento. El art. 1910 inc. 3º dispone que "Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa".6. ¿El cesionario responde de las deudas hereditarias? Como la tradición de la herencia comprende la universalidad jurídica de ésta, el cesionario debería hacerse cargo del pasivo de la herencia, es decir, responder de las deudas hereditarias y testamentarias. Pero es necesario tener presente que como el acreedor hereditario o testamentario no ha sido parte en la convención, no le afecta el cambio de deudor, en virtud de lo establecido en el art. 1635, en cuanto a que la substitución de un deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, hecho que en la especie no ha ocurrido.En consecuencia, el acreedor puede dirigir su acción a su arbitrio, ya sea en contra del cedente o del cesionario. Si persigue al cedente, éste podrá repetir en contra del cesionario.

RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO

Al transferir el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho a participar en la liquidación de los bienes del causante. En definitiva, puede resultar que la cesión sea un mal negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o pérdida; la cesión de derechos hereditarios es un acto típicamente aleatorio.

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De lo único que responde el heredero es de su calidad de tal, y ello no siempre, pues al respecto hay que distinguir según que la cesión haya sido a título oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a título oneroso, responde únicamente de su calidad de asignatario, tal como lo dispone el art. 1909, que señala que "El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario ".Como este artículo habla únicamente de la cesión a título oneroso, quiere decir que en la tradición de derechos hereditarios a título gratuito el cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario.

SECCIÓN 4º: ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN

GENERALIDADES

El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripción, el cual se aplicará cuando la herencia esté siendo poseída por un falso heredero. El falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripción.

PLAZO PARA ADQUIRIR LA HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN

La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de 10 años. Así lo establece el art. 2512 Nº 1, al señalar que "El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años". Pero si al falso heredero o heredero putativo se le ha concedido la posesión efectiva el plazo es de 5 años. Ello en virtud de lo establecido en los arts. 704 Nº 4 y 1269, porque al heredero putativo le sirve de justo título el decreto judicial que le haya dado la posesión efectiva, para adquirir por prescripción de 5 años.Como lo señalamos anteriormente, esto revela que la posesión efectiva no otorga la calidad de heredero. El plazo de prescripción de 5 años se cuenta desde la inscripción y no desde la dictación del auto de posesión efectiva. En cuanto al plazo de 10 años, éste se cuenta desde que un heredero ilegítimo o falso ha entrado en posesión material de la herencia.La prescripción de 5 años es ordinaria, ello sin perjuicio de que la ley no lo señala expresamente. Debemos llegar a tal conclusión por cuanto el art. 2512 expresamente designa como prescripción extraordinaria a la de 10 años; si ésta es extraordinaria, la de 5 años deber ser ordinaria. Por otro lado el art. 704 señala que al heredero a quién por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título dicho decreto. El justo título evoca la idea de posesión regular, la que conduce a la prescripción ordinaria.Por las razones señaladas debe concluirse que la prescripción de 5 años es ordinaria.La importancia de establecer que la prescripción de 5 años es ordinaria radica en que en la especie es aplicable el art. 2509, es decir, la interrupción puede suspenderse.

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C a p í t u l o 7º: LOS ACERVOS

CONCEPTO

La palabra "acervo" tiene su origen etimológico en la expresión latina "acervus" que significa "el todo de la herencia". Podría definirse el acervo diciendo que es el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante .

CLASES DE ACERVOS1ª Acervo común o bruto;2ª Acervo ilíquido;3ª Acervo líquido;4ª Primer acervo imaginario, y5ª Segundo acervo imaginario.Los dos acervos imaginarios serán tratados conjuntamente.

1º ACERVO COMÚN O BRUTO

Acervo común o bruto es el que está formado por el patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen. De manera tal que se confunden los bienes propios del difunto con aquellos bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante, o pertenecen a éste en conjunto con otras personas. Artículo 1341. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes .

2º ACERVO ILÍQUIDO

El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante cuando aun no se han efectuado las bajas generales de la herencia, contempladas en el art. 959, está compuesto por los bienes propios del causante, los bienes que constituyen la herencia propiamente tal.

BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA

El art. 959, señala que "En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios :1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión. Ejemplos: confección de inventarios; solicitud de posesión efectiva; los honorarios de los partidores; costas de la partición, etc. Se incluye además los gastos de entierro del causante. 2. Las deudas hereditarias. Se debe entender por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el causante. Lo lógico es que las deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante entre los herederos.Es del caso señalar que son cosas distintas las deudas hereditarias y las cargas testamentarias. Las deudas hereditarias son aquellas que el difunto contrajo en vida, y se transmiten a sus herederos, que reciben todo el activo y se hacen cargo del pasivo del causante. Las cargas testamentarias se identifican con la expresión legado, y son las obligaciones que el causante impone en su testamento al o los herederos, a favor de ciertas y determinadas personas llamadas legatarios.Las deudas hereditarias aparecen como bajas generales de la herencia ; en cambio, las cargas testamentarias siguen la suerte general de todas las asignaciones, se pagan con el acervo líquido y se deducen de la cuarta o de la mitad de libre disposición del difunto según los casos. 3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria . Actualmente no existe un impuesto global a la masa total de bienes; el impuesto se aplica sobre el valor líquido de la respectiva asignación o donación. De manera que esta baja general no tiene aplicación en la actualidad .

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4. Las asignaciones alimenticias forzosas . Las asignaciones alimenticias forzadas, son aquellas que el causante debía por ley. No constituyen baja general de la herencia las asignaciones voluntarias, art. 1168. El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley ".

3º ACERVO LÍQUIDO

Es el acervo ilíquido con las deducciones del art. 959, o sea, es la masa de bienes del difunto deducidas las bajas generales. Es este acervo el que se divide entre los asignatarios.

4º y 5º LOS ACERVOS IMAGINARIOS

Los arts. 1185 y 1186 se refieren a los acervos imaginarios. Estos acervos se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios.El objeto de los acervos imaginarios es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, de los herederos forzosos, o dicho de otro modo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante.El legislador no deja al testador en la absoluta libertad de disponer de sus bienes, sino que le ordena respetar los intereses del cónyuge y de ciertos parientes.

EL LEGISLADOR AMPARA LAS LEGÍTIMAS por medios directos como la acción de reforma del testamento, y por medios indirecto s como los acervos imaginarios.

Se requiere que cada asignatario forzoso reciba la parte que le corresponde, y si el testador quiere mejorar la situación, puede hacerlo empleando la cuarta de mejoras o la cuarta de libre disposición. Pero pueden ocurrir dos cosas:

1ª Que el causante no altere las asignaciones forzosas en el testamento, temiendo que la acción de reforma del testamento anule sus disposiciones. Entonces, el causante procede a hacer en vida una donación al asignatario a quien quería mejorar, y en el testamento procede como si no hubiere existido tal donación. Es claro que con este procedimiento ha burlado los derechos de los demás interesados en la sucesión.Sin embargo, el legislador toma en cuenta esta circunstancia y ordena agregar imaginariamente estas donaciones al acervo líquido. Esta situación es lo que se denomina primer acervo imaginario, esto se encuentra establecido en el art. 1185, que establece que para computar las cuartas, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.Entonces, el primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios .

2ª También, puede ocurrir que el testador quiera favorecer a extraños haciéndole donaciones irrevocables. En este caso, el legislador autoriza estas donaciones siempre que no excedan a la cuarta parte del valor formado por el acervo y las donaciones irrevocables hechas a extraños. Pero, si el monto de estas donaciones excede esa cuarta parte, es necesario colacionarlas al acervo líquido o al primer acervo imaginario.Este es el segundo acervo imaginario, que se forma con las donaciones irrevocables que el asignatario hizo a terceros extraños. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras, art. 1186.

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Entonces, el segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a donaciones hechas a terceros.

C a p í t u l o 8º. LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

GENERALIDADES

Los requisitos para suceder por causa de muerte deben ser estudiados desde dos puntos de vista, el objetivo y el subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las asignaciones. Es decir, guardan relación con el objeto de la asignación, y se refieren a la determinación, ya sea en especie o en género, de las asignaciones. Desde un punto de vista subjetivo, en cambio, dicen relación con la persona del asignatario, y son la incapacidad, indignidad y determinación del asignatario.

REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL ASIGNATARIO1º Debe ser capaz de suceder;2º Debe ser digno de suceder;3º Debe ser persona cierta y determinada.

SECCIÓN 1º: CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

GENERALIDADES

La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte. Es capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna, art. 961, la regla general es la capacidad para suceder por causa de muerte. Del hecho que la capacidad para suceder por causa de muerte sea la regla general, se deducen dos consecuencias importantes:1ª Las incapacidades para suceder son una excepción y, por tanto, deben ser interpretadas restrictivamente, no cabe, en consecuencia, la interpretación analógica.2ª Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le corresponde acreditarla; sobre él recae el peso de la prueba, pues alega una situación de excepción.Las incapacidades pueden ser absolutas, cuando impiden la adquisición de todo derecho sucesorio, y relativas, cuando prohíben suceder a ciertas y determinadas personas.

INCAPACIDADES ABSOLUTAS

Son incapacidades absolutas las siguientes: La falta de existencia natural. Los establecimientos, gremios y cofradías que carecen de personalidad jurídica.

A. La falta de existencia natural.El art. 962, en su primera parte, señala que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión. En consecuencia, la primera incapacidad para suceder es no tener existencia al tiempo de abrirse la sucesión.Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatura esté concebida para que tenga capacidad para suceder.

Artículo 77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido .

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En realidad más que una incapacidad, lo que la ley exige es que el sucesor tenga existencia, al menos natural, al tiempo de abrirse la sucesión y para determinar dicha existencia se hará aplicación de la regla del art. 76.

Este principio, de que basta existir naturalmente para ser capaz de suceder, tiene algunas excepciones, a saber:

a) Caso del asignatario condicional.Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición, art. 962 inc. 2º.La condición suspensiva suspende la adquisición del derecho; el asignatario condicional sólo adquiere la herencia o legado al cumplirse la condición, y es lógico, entonces, que tenga que existir en ese momento. Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno, art. 1078 inc. 2º. Y no transmite derecho alguno, porque hasta ese momento sólo tenía una expectativa de ser asignatario, pues, para adquirir la herencia o legado, necesitaba existir al cumplirse la condición.

b) Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan.Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión, art. 962 inc. 3º. Por ejemplo, el testador deja una suma de dinero a cada uno de los hijos de Juan, y al fallecer el causante, Juan carece de descendencia. La asignación es válida, siempre que Juan llegue a tener hijos en el plazo de 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

c) Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen .Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador, art. 962 inc. final. Por ejemplo, fallece una persona víctima del SIDA y deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfermedad. Esta asignación es válida, aunque al momento de fallecer el causante no exista esa persona, y no haya descubierto el remedio. En este caso, es necesario que la persona exista en el plazo de 10 años.

d) El que sucede por derecho de transmisión .El que sucede por derecho de transmisión, según el art. 957, no es necesario que exista al momento de abrirse la sucesión del primer causante; basta que exista al tiempo de abrirse la sucesión del transmisor. Para ejercer este derecho debe aceptar la herencia.

B. Son incapaces de suceder los establecimientos, gremios y cofradías que carecen de personalidad jurídica.Según el inc. 1º del art. 963, son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.Pero el inc. 2º del art. 963, a su vez dispone que si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, puede solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación. Este es el caso común de las fundaciones que se crean por testamento. Como al fallecer el testador no existe aún la fundación se aplica lo establecido en este inciso 2º del art. 963.

¿Son capaces de suceder en Chile las personas jurídicas extranjeras? Para resolver este problema debemos distinguir entre las personas jurídicas de Derecho Público y las de Derecho Privado. En lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público , no hay problemas, y es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las personas jurídicas de Derecho Público existen de iure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de Derecho Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado o una municipalidad extranjeros existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna autoridad.En lo que ser refiere a las personas jurídicas extranjeras de Derecho Privado , nuestra doctrina esta dividida.

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Don ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, les niega la capacidad sucesoria si no se han establecido en virtud de una ley o de una aprobación del Presidente de la República, requisitos que exige el art. 546 para que las corporaciones o fundaciones adquieran personalidad jurídica, ya que dicho precepto no distingue entre personas jurídicas chilenas o extranjeras. Por su parte, don LUIS CLARO SOLAR, no cree fundada la opinión del Sr. Alessandri, afirmando que el art. 963 inc. 1º, sólo se refiere a las cofradías, gremios o establecimientos chilenos sin personalidad jurídica, y que no puede extenderse a los establecimientos que gozan de personalidad jurídica con arreglo a la ley nacional.

INCAPACIDADES RELATIVAS

Las incapacidades relativas son las siguientes:A. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento.B. Incapacidad del eclesiástico confesor.C. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes.

A. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento.

Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles, art. 964 inc. 1º. El legislador no define lo que se entiende por crimen de dañado ayuntamiento.SOMARRIVA señala que estos "hijos de dañado ayuntamiento", en el primitivo código, eran los provenientes de relaciones adulterinas o incestuosas.Para que esta incapacidad opere es necesario que exista condena judicial antes del fallecimiento del causante.Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial, art. 964 inc. 2º, amplía el campo de aplicación de la incapacidad. Si el asignatario condenado por haber sostenido relación incestuosa con el causante contrajo matrimonio con posterioridad, no se le aplica esta causal.

B. Incapacidad del eclesiástico confesor.Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, art. 965 inc. 1º. Para que opere esta incapacidad el testamento debe haber sido otorgado durante la última enfermedad. En todo caso, esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento, art. 965 inc. final.El objeto de estas disposiciones es dejar al testador en absoluta libertad para disponer de sus bienes.

C. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes.No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados, art. 1061.

CARACTERÍSTICAS DE LAS INCAPACIDADES1ª Las incapacidades son de orden público.

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La principal consecuencia que deriva de este principio es que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla, porque el art. 966, establece que es nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona. La nulidad es absoluta. Lo dicho se aprecia claramente en el inc. 1º del art. 1314 que para garantizar esta prohibición, dispone que "El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito ". 2ª La incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial. 3ª Los incapaces, no pueden adquirir por sucesión por causa de muerte; pueden sí adquirir la herencia por prescripción extraordinaria de 10 años, siempre que tengan personalidad natural o jurídica.

SECCIÓN 2º: LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER

CONCEPTO

Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para suceder.

CLASES DE INDIGNIDADES1ª Las indignidades del art. 968 del Código Civil .Artículo 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla; 2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación .

2ª No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto .Artículo 969. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive .

3ª No solicitar nombramiento de guardador al causante .Artículo 970. Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada.La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente, sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes .

4ª Excusa ilegítima del guardador o albacea .Artículo 971. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima.

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El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo .

5ª Es indigno el que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder.Artículo 972. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa.

6ª Albacea removido por dolo.Artículo 1300. Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución .

7ª Partidor que prevarica.En el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300, art. 1329.

SITUACIONES QUE SE ASEMEJAN A LAS INDIGNIDADES

Hay tres situaciones contempladas por diferentes preceptos del Código que pueden ser equiparadas a la indignidad:

1ª Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente .Artículo 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto. Este caso puede ser considerado tanto un desheredamiento legal parcial, como una causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su testamento.

2ª Prohibición de segundas nupcias.Artículo 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado .

3ª Los que intervienen en el fraude de falso parto o suplantación del hijo, en el caso de impugnación de la maternidad.Artículo 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

CARACTERÍSTICAS DE LAS INDIGNIDADES

1ª Pueden ser perdonadas en los casos de los arts. 968 Nºs 2, 3, 4 y 5, 970, 114 y 127.

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Este perdón puede ser expreso o tácito, tiene este último carácter cuando se presume, lo que ocurre si se hacen disposiciones testamentarias posteriores al hecho que producen la indignidad.

2ª No producen sus efectos de pleno derecho , sino que deben ser declaradas en juicio a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, el indigno es obligado a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos. En realidad se le considera como un poseedor de mala fe.

3ª La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe .

4ª La indignidad se purga por el lapso de cinco años de posesión de la herencia o legado.

5ª El vicio de indignidad se traspasa a los sucesores.A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años, art. 977.

PARALELO ENTRE INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

SEMEJANZAS

Ambas son inhabilidades para suceder a una persona. Ambas son de carácter excepcional. Ambas no privan del derecho de alimentos, excepto en caso de injuria atroz, arts. 979, 324 y 968. En ambas, los deudores hereditarios no pueden oponer al demandante como excepción su incapacidad o indignidad

DIFERENCIAS

1ª Las incapacidades son de orden público. En cambio, las indignidades están establecidas en atención particular del causante.

2ª La incapacidad NO puede ser perdonada por el testador. En cambio, la indignidad SÍ puede ser perdonada por el causante, puede renunciar a la indignidad, la ley presume su perdón si deja una asignación al indigno con posterioridad a la causal.

3ª El incapaz NO adquiere la asignación. En cambio, el indigno SÍ adquiere la asignación y sólo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial.

4ª La incapacidad NO requiere ser declarada judicialmente. La declaración judicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad a solicitud de cualquier persona. En cambio, la indignidad SÍ debe ser declarada por sentencia judicial, sólo a petición de quien tenga interés en excluir al indigno.

5ª El incapaz NO transmite a sus herederos porque nada adquiere en la herencia. En cambio, el indigno SÍ transmite a sus herederos la asignación, aunque con el vicio de la indignidad.

6ª La incapacidad SÍ pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. En cambio, la indignidad NO pasa contra terceros de buena fe.

7ª El incapaz NO adquiere la asignación mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra, diez años en la posesión de la asignación. En cambio, el indigno SÍ adquiere la herencia o legado por posesión de cinco años.

8ª Las incapacidades, por regla general son absolutas, luego, los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud entre el causante y el indigno; nada impide que pueda suceder a otras personas.

C a p í t u l o 9º: LA SUCESIÓN INTESTADA192

SECCIÓN 1º: ASPECTOS GENERALES

CONCEPTO

La sucesión intestada es aquella que regla el legislador.

El legislador regla la sucesión del causante en tres casos, señalados en el art. 980:a) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; b) Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho; y c) Cuando la disposición no ha tenido efectos.

ANÁLISIS DE LOS CASOS EN QUE PROCEDE LA SUCESIÓN INTESTADA

1° El difunto no dispuso de sus bienes.Este caso puede presentarse:a. cuando el causante no hizo testamento.b. cuando el causante hizo testamento, pero no dispuso de sus bienes.c. cuando el causante hizo testamento pero se limitó a instituir legados.

2° El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho .Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo. Como el testamento no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesión intestada.

3° El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.Esto ocurre cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación. En reemplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo que opere la sustitución.

REGLAS GENERALES APLICABLES A LA SUCESIÓN INTESTADA

1ª Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos.

2ª No se hace distingo en cuanto al sexo, edad u origen de los bienes. Así se desprende de la lectura de los arts. 981 y 982. En efecto, el art. 981 dice que la ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas. Por su parte, el art. 982, señala que en la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.

3ª Los órdenes de sucesión se establecen en razón del grado de parentesco. Artículo 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva . Hay que indicar, sin embargo, que hacen excepción a lo dicho el cónyuge y el fisco, ninguno de los cuales es pariente del causante.

SECCIÓN 2º: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

CONCEPTO

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La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder, art. 984 inc. 2º.No se debe confundir el derecho de representación con la representación de los actos jurídicos.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIÓN

En el derecho de representación intervienen tres personas: a) El primer causante; b) el representado; y c) el o los representantes.

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1° Debe tratarse de una sucesión intestada.El derecho de representación, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisión, que opera tanto en la sucesión testamentaria como en la sucesión abintestato, se aplica únicamente a la sucesión intestada. Las razones son las siguientes:a) El art. 984, que define al derecho de representación, está ubicado en el Título II del Libro III del Código, que se refiere precisamente a la sucesión intestada. b) El propio art. 984, comienza diciendo "se sucede abintestato, ya por derecho personas, ya por derecho de representación".Este principio de que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene dos excepciones, más aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho en el sentido de que sólo hay representación en la sucesión abintestato.

Estas excepciones son las siguientes:1) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes .Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales, art. 1064. Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representación, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido expresamente que decir que se aplica el derecho de representación revela lo afirmado.2) En las legítimas.Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada, art. 1183. Tampoco hay aquí una excepción propiamente tal, al principio en estudio, porque si en las legítimas opera el derecho de representación, es consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.

2° La representación sólo tiene aplicación respecto de la descendencia del causante, pero no opera en la línea ascendente de parientes .Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos.Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación, art. 986.

3° Órdenes de sucesión en que opera la representación .El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión, sino solamente en los dos casos del art. 986, en los que siempre hay lugar a la representación:a) En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo; y

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b) En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío. El derecho de representación se circunscribe a los dos casos señalados, pero dentro de ellos no tiene límites. Así lo pone de manifiesto el inc. final del art. 984, al señalar que se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación. Es decir, se puede representar a la persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho de representación.

4° Debe faltar el representado.Esto ocurre en los casos señalados en el código.El más frecuente de los casos en que se entiende faltar el representado se presenta cuando éste ha fallecido con anterioridad al causante.En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representación; pero, en cambio, no hay acuerdo sobre si se puede representar a un persona viva. Don RENÉ ABELIUK, al respecto señala: "En nuestro código, sin embargo, no cabe discusión de ninguna especie, por cuanto el art. 987 señala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto.Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre que no hubiere querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres ".

EL DERECHO DEL REPRESENTANTE EMANA DE LA LEY Y NO DEL REPRESENTADO

La representación, al contrario de la transmisión, que es una aplicación de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficción legal. Por ello es que el derecho de representación no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.

Este principio trae consigo varias consecuencias:1ª La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad. 2ª El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.3ª Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

Artículo 985. Los que suceden por representación heredan en todos los casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado.Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente.

PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACIÓN Y TRANSMISIÓN

La sucesión indirecta se presenta en dos casos, en el derecho de transmisión y en el de representación. Pero entre ambos existen múltiples diferencias:

1ª En el derecho de transmisión el legislador no hace sino aplicar las reglas generales.

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La representación, en cambio, es una ficción legal, y por ende, una excepción legal.

2ª El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido en la herencia del transmitente. El representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. De ahí emanan las restantes diferencias entre ambos derechos.

3ª El derecho del representante emana directamente de la ley.El derecho del transmitido nace de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. De este hecho derivan las siguientes consecuencias: a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto del representado;b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de indignidad, no así en la representación, yc) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente; en cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

4ª El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada.El derecho de representación sólo se aplica a la sucesión abintestato.

5ª Se puede adquirir por transmisión tanto una herencia como un legado. Por representación sólo se adquieren herencias, nunca legados, como consecuencia de que este derecho sólo opera en la sucesión intestada.

6ª En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al causante.En la representación bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante.

7ª Por transmisión puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la calidad de heredero del transmisor.En cambio, sólo pueden adquirir por representación las personas que enumera el art. 986.

SECCIÓN 3º: LOS HEREDEROS ABINTESTATO

ENUMERACIÓN

Los herederos abintestato son los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco, art. 983.

CONCEPTO DE ORDEN DE SUCESIÓN

Para DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, por orden de sucesión se denomina al "conjunto de parientes que, considerados colectivamente, excluyen a otros parientes del causante, o son excluidos, a su vez, por otro grupo o categoría de parientes del de cujus". Es preferible, sin embargo, definir a los órdenes sucesorios de la manera en que lo hace doña INÉS PARDO DE CARVALLO, esto es, como "aquel conjunto de personas que la ley llama en forma preferente a suceder, y por consiguiente, excluye a otras que conforman el grupo siguiente". La razón que tenemos para preferir esta definición radica en que la señalada antes no toma en consideración que en ciertos órdenes sucesorios concurren personas que no son parientes del causante, nos referimos al cónyuge sobreviviente y al fisco.

LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN1° De los descendientes;2° Del cónyuge sobreviviente y de los descendientes;3° De los hermanos;

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4° De los demás colaterales, y5° Del Fisco.

PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES

Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos, art. 988. En este orden concurren los hijos, el cónyuge sobreviviente y el adoptado.

I. LOS DESCENDIENTES En primer lugar, forman este orden de sucesión los descendientes. Mientras haya un solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a los órdenes siguientes. En principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes excluyen a todos los demás herederos abintestato de la sucesión. El Código Civil actual habla de "los hijos". Antes de las reformas se refería exclusivamente a los hijos legítimos, dejando afuera a los llamados hijos naturales, y con mayor razón, por cierto, a los llamados hijos ilegítimos.La ley actual no hace distinción de ninguna especie entre los hijos y, en consecuencia, se aplica a todos ellos, ya sea su filiación matrimonial o no matrimonial.La única condición es que ella esté determinada en la forma establecida en los arts. 183 y ss.En consecuencia, dentro de la expresión "hijos" quedan incluidos:1. Los hijos de filiación matrimonial;2. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;3. Los hijos de filiación extramatrimonial legalmente determinada;4. Los hijos cuya filiación fue determinada conforme a la antigua legislación.5. Los representantes de los hijos;6. Algunas situaciones de la adopción.No se incluye, por cierto, a los hijos cuya filiación no esté determinada, lo que corresponde a la antigua clasificación de hijos simplemente ilegítimos. El hijo cuya filiación no esté determinada, no tiene derecho hereditario alguno.

1. Hijos de filiación matrimonial.Estos son los hijos nacidos durante el matrimonio de sus padres en los términos señalados en los arts. 183 a 185.

2. Hijos cuyos padres contraen matrimonio .El hijo de filiación matrimonial incluye también a los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y cuya filiación queda determinada en la forma señalada en el inc. 2 del art. 185, porque tratándose del hijo nacido antes de que se casen sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a la determinación de la filiación no matrimonial.

3. Hijos de filiación legalmente determinada .El primer orden de sucesión comprende también a los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiación haya quedado legalmente determinada por reconocimiento del difunto o por sentencia firme en juicio de filiación, según lo establecen los arts. 186 y ss.

4. Situación de los hijos cuya filiación quedó determinada antes de la vigencia de la ley de filiación.De acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, arts. 18 al 21, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo de su delación. Lo reafirman, para estos efectos, los arts. 1º y 2º transitorios de la Ley de Filiación, que, después de dar las reglas que más adelante analizaremos, dispone que "los derechos hereditarios se reglarán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión". En la misma LER se establece que los efectos del estado civil, esto es, los derechos y obligaciones anexos a él, se rigen por la ley posterior. Entre los efectos del estado civil están los derechos hereditarios. De conformidad con el art. 1º de la Ley de Filiación, "todos los que posean el estado civil de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece", para agregar en el inc. final, que sus derechos sucesorios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.

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En síntesis, según estos preceptos, la nueva ley no altera la situación de las sucesiones abiertas antes de su vigencia.

5. Representantes de los hijos.Incluye también este orden de sucesión a la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representación.De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado descendencia, siempre se aplicará el primer orden de sucesión, pues en virtud de la representación, los nietos pasan a ocupar el lugar del hijo, y es lo mismo que si existiera éste.

6. Situación de la adopción.La Ley de Adopción Nº 19.620, se preocupó expresamente de la situación del adoptado conforme a la Ley Nº 7.613, o a la Ley Nº 18.703.Como ya lo hemos señalado anteriormente el art. 45 de la Ley Nº 19.620 derogó todas las leyes anteriores a ella, esto es, la Ley Nº 7.613, la Ley Nº 18.703 y los artículos aún vigentes de la Ley Nº 16.618.Sin embargo, los adoptados conforme a la Ley Nº 16.618 y la adopción plena según la Ley Nº 18.703 adquirieron el estado civil de hijos. Estos mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativos en virtud de la Ley de Filiación. Los adoptados simples continúan sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. En consecuencia, los adoptados simples de la Ley Nº 18.703 no tienen derechos hereditarios.Por último, debemos señalar que de acuerdo a los establecido en el art. 37 de la Ley Nº 19.620, sobre adopción, que "la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley". Por ende se le debe considerar como un hijo más para efectos sucesorios.

II. EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

Siempre el cónyuge sobreviviente ha concurrido en el primer orden de sucesión.

Artículo 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996 .La primera regla para calcular la cuota de la herencia que le corresponde al cónyuge es que su monto varía según si concurren uno o más hijos. Si el cónyuge sobreviviente concurre con un hijo, la cuota es igual a la legítima rigorosa o efectiva del hijo. En cambio, si concurren dos o más hijos, su porción equivale al doble de la legítima rigorosa o efectiva de ellos.Es del caso precisar que en esta materia no hay modificaciones sustanciales con respecto a la ley anterior. La diferencia es que ahora su cuota la recibe a título de heredero o legitimario, mientras que antes lo hacía por concepto de porción conyugal. Sea que el cónyuge sobreviviente concurra con uno o más hijos, y como medida de protección, el cónyuge jamás podrá llevar una porción inferior a la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Esta regla se aplica cuando concurren más de seis hijos.La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, al introducir estas modificaciones al Código Civil, "decidió así reforzar los derechos que corresponderán al cónyuge sobreviviente, para cubrir aquellos casos en que podría encontrarse en una situación desmedrada, tal vez a una edad en que le sea muy difícil procurarse medios de subsistencia. Por estas razones se determinó fijar, como mínimo para la cuota hereditaria del cónyuge, a la cuarta parte de la herencia, o de la mitad legitimaria, según se trate de una sucesión intestada o testada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 996, es decir, imputando a este límite las asignaciones testamentarias".

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"Para impedir que se perjudique al hijo único, en casos en que solamente concurra éste con el cónyuge, se limitó en ese evento la cuota del cónyuge a una porción igual a la legítima rigorosa de ese hijo." Se sigue así el criterio seguido por el código con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 19.585, que, "si bien en principio fija la porción conyugal en el equivalente al doble de la legítima rigorosa de cada hijo, establece que, en el caso de que exista un solo hijo, las cuotas serán iguales". En caso que no haya hijos o descendientes, se pasa al segundo orden de sucesión.

SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTES Y EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

No habiendo hijos que concurran personalmente o representados, sucederán al causante el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximos, art. 989.En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.

Respecto de esta norma se pueden presentar las siguientes situaciones:1ª Concurrencia de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente .En tal caso, el cónyuge sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los ascendientes de grado más próximo.2ª Sólo concurre el cónyuge sobreviviente.Si no hay ascendientes, el cónyuge sobreviviente lleva toda la herencia. 3ª Sólo concurren ascendientes.Si sólo concurren ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El ascendiente de grado más próximo excluye a los otros, de manera que si padres y abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la representación en la línea ascendente. Habiendo un solo ascendente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes. 4ª Situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente .No suceden abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203, art. 994.

EL ADOPTANTEEl adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero abintestato del adoptado, porque la institución siempre se ha concebido en beneficio de éste.

TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS

Artículo 989. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal . Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes.En este tercer orden de sucesión concurren sólo los que le dan su denominación.En conformidad al art. 986, la representación opera aquí a favor de la descendencia de los hermanos, de manera que, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya uno solo de ellos. Los hermanos pueden ser de doble o simple conjunción. Son de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre o madre; son hermanos de padre y madre, y, según el art. 41, se llaman hermanos carnales. Los de simple conjunción son sólo hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por parte del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la madre: hermanos maternos.En principio, en la sucesión toman parte no sólo los hermanos carnales, sino que también los solamente paternos o maternos. Pero si concurren hermanos carnales y hermanos sólo paternos o maternos, la porción de estos hermanos será la mitad de la del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos paternos o maternos llevarán toda la herencia o toda la porción hereditaria de los hermanos.

CUARTO ORDEN: DE LOS COLATERALES199

El inc. 1º del art. 992 establece: "A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive".Respecto de este orden hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de los hermanos del causante, aunque el representante sea uno solo. La representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales. Los colaterales concurren a la sucesión intestada del causante de la siguiente forma:1° Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. 2° Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden más allá del sexto grado. 3° Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjunción. El inc. 2º del art. 992 señala: "Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre".

QUINTO ORDEN: EL FISCO

El quinto orden de sucesión está formado por el Fisco como representante económico del Estado y de la colectividad en general. El art. 995, al respecto dispone: "A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco".Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencia vacante; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.

CASO DEL CÓNYUGE SEPARADO JUDICIALMENTE POR SU CULPA

Hemos visto los derechos que tiene el cónyuge en la sucesión intestada del difunto. Debemos tener presente que estos derechos los pierde en caso que hubiera dado lugar a la separación judicial por su culpa, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 994 inc. 1º, que señala: "El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido ".Esta situación es similar a las causales de indignidad, y es una indignidad para suceder, pues sólo se aplica a la sucesión intestada. El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa; no se trata del cónyuge que ha iniciado la acción de separación, sino que se refiere al que incurrió en la causal.Si la separación judicial ha cesado de producir sus efectos por cualquier causa antes del fallecimiento del causante, no cabe aplicar el art. 994, como si los cónyuges se han reconciliado, recuperan sus derechos hereditarios.

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C a p í t u l o 10º: DERECHOS DE LOS CHILENOS EN LAS SUCESIONES ABIERTAS EN EL EXTRANJERO

REGLA APLICABLE

En primer lugar, se debe señalar que los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato abiertas en Chile. El Código Civil no hace ninguna diferencia entre los chilenos y los extranjeros en materia de sucesión abintestato. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos, art. 997.En cuanto a los derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero debemos señalar lo siguiente:La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales, art. 955. Puede acontecer que una persona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chilenos. En este caso, se hace excepción al principio del art. 955, y los chilenos tienen en esa sucesión, regida por ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena. Si la persona cuya sucesión se va a regir por la ley extranjera no es chilena, rige el art. 998, que dispone: "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero".

SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA SUCESIÓN DE UN EXTRANJERO1ª Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.En este caso no hay problemas, porque, de acuerdo a lo establecido en el art. 955, se aplica íntegramente la ley chilena, y los chilenos y extranjeros tienen los derechos hereditarios reconocidos por ella.2ª Que el extranjero fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.Al respecto, hay que distinguir según si el extranjero deja o no parientes en Chile.Si no hay herederos chilenos, rige íntegramente el principio del art. 955, o sea, se aplica la ley extranjera.Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se hace una excepción a lo establecido en el art. 16, que establece que los bienes situados en Chile se rigen por ley chilena.Es del caso señalar, que un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales derechos. Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que les reconoce la ley chilena, y no los de la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión. Así lo establece el inc. 1º del art. 998. Pero, para hacer efectivos tales derechos, es necesario que el causante haya dejado bienes en Chile.El art. 998 inc. 2º establece una verdadera preferencia en beneficio de lo herederos chilenos, al señalar: "Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero".

C a p í t u l o 11º: SUCESIÓN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA201

CONCEPTO

De acuerdo a lo establecido en el art. 952, la sucesión puede ser de tres clases: íntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada. Artículo 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda.En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia .

REGLAS A SEGUIR

1ª Cómo se divide la herencia.De acuerdo al inc. 1º del art. 996, se aplica primero el testamento y, en lo que reste, rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir las herencias abintestato.

2ª Situación de los que suceden a la vez por testamento y abintestato .El inc. 2º del art. 996 se pone en el caso que los herederos designados en el testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, que también vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y establece que, si la porción testamentaria es inferior a la que le correspondería abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión intestada hasta completar la porción que les corresponda abintestato. Y si la porción testamentaria excede a lo que les correspondería abintestato, llevan siempre la primera.

3ª Primero se enteran las legítimas y mejoras .En todo caso la regla del inc. 1º se aplica una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia, art. 996 inc. final.

SEXTA UNIDAD: TESTAMENTO Y SUCESIÓN TESTADA

EL TESTAMENTOEl testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva, art. 999.

CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO1ª El testamento es un acto jurídico unilateral.2ª El testamento es un acto más o menos solemne.3ª El testamento es un acto personalísimo.El carácter de personalísimo del testamento trae las siguientes consecuencias:a) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias.La jurisprudencia ha resuelto que no caen bajo la prohibición de los arts. 1003 y 1059, los testamentos otorgados por dos personas, en mismo día, la una en pos de la otra.b) En el testamento no cabe la representación jurídica. El testamento es un acto personal del testador, pues la facultad de testar es indelegable, art. 1004.4ª El testamento tiene por objeto fundamental disponer de los bienes, aunque no único.

5ª El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante , pero puede producir otros efectos en vida de éste, como:

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a) El reconocimiento de hijo. Reconocimiento voluntario expreso espontáneo, art. 187 Nº 4º.b) Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con derecho a ellos.

6ª El testamento es esencialmente revocable.La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es característica esencial del testamento. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO los requisitos internos; los requisitos externos o solemnidades; y los requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas.Los requisitos internos, son la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia total del testamento. Los requisitos externos o formalidades, no constituyen exigencias únicas, sino que varían conforme a las clases de testamento. Su sanción es igualmente la nulidad integral de éste. Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas, se diferencian de los anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal.

REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

1º CAPACIDAD PARA TESTARLa regla general es que todas las personas son capaces de testar con excepción de aquellas señaladas por la ley. En efecto, según el art. 1005, no son hábiles para testar:A. El impúber;B. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;C. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa, y

D. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

2º VOLUNTAD EXENTA DE VICIOSLa voluntad de testar puede estar viciada, como cualquier otro acto jurídico, por la fuerza, el dolo y el error.LA FUERZA EN EL TESTAMENTOEl testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes, art. 1007. La fuerza en el testamento debe cumplir con lo requisitos generales de los artículos 1456 y 1457, es decir, debe ser grave, cierta y determinante.EL DOLO EN EL TESTAMENTOEl legislador no se refiere al dolo como vicio en materia testamentaria, pero es evidente que él puede tener cabida. El dolo viciará la voluntad toda vez que sea determinante en el otorgamiento del testamento.En cuanto a los efectos del dolo, como el legislador no da reglas especiales, se producirá, como sanción la nulidad relativa.EL ERROR EN EL TESTAMENTOEl error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición , si no hubiere duda acerca de la persona.La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

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La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está revestido. Es así como el testamento que es siempre solemne, puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.

El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedor de sus disposiciones a los testigos.Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones.El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena o en conformidad a la ley extranjera.El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley. Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el marítimo.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILETodo testamento solemne, cualquiera sea la forma que revista, debe cumplir con las solemnidades generales, a saber:1ª La escrituración.La escritura es solemnidad común a todo testamento solemne, cualquiera que sea su forma.2ª La presencia de testigos.En todo testamento solemne deberá concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley. Este número es variable, la regla general es que sean tres, pero la ley exige cinco en el caso del testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.

HABILIDAD DE LOS TESTIGOSLos testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos y, en primer lugar, deben ser hábiles para ser tales. No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile:1. Los menores de dieciocho años;2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;4. Los ciegos;

5. Los sordos;6. Los mudos;7. Los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;9. Los extranjeros no domiciliados en Chile;10. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024, es decir, cuando el testador no se puede dar a entender a viva voz sólo puede otorgar testamento, en cuyo caso los testigos pueden serlo sin entender el idioma.Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco, art. 1012.

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVOEl testamento abierto, público o nuncupativo es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.

FORMAS EN QUE PUEDE OTORGARSEEn virtud de lo establecido en el art. 1014, el testamento abierto puede otorgarse en dos formas:1ª Ante funcionario público competente y tres testigos; y2ª Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno.

FUNCIONARIOS ANTE LOS CUALES SE PUEDE OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO

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1. Notario competente;2. Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

EL TESTAMENTO ABIERTO PUEDE SER OTORGADO EN PROTOCOLO O EN HOJA SUELTAEl testamento otorgado ante el juez, necesariamente será dado en hoja suelta, puesto que dicho funcionario no lleva protocolos. El testamento abierto otorgado ante el Oficial del Registro Civil deberá ser siempre otorgado en el protocolo, que para estos efectos deben llevar estos funcionarios. Si el testamento se otorga ante un Notario, podrá hacerse de dos formas: a) en hoja suelta, y luego protocolizarlo; o b) incorporándolo en el registro del Notario (escritura pública).

OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOSLa otra forma de otorgar testamento es sin la intervención de funcionario público alguno, sino que solamente se requiere la presencia de cinco testigos.Este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior, y por ello, la ley, para proceder a la ejecución de un testamento abierto otorgado ante cinco testigos, exige previamente su publicación.

PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA SUELTACuando el testamento que no se ha otorgado ante Oficial del Registro Civil o en el protocolo del Notario, o sea, que se ha otorgado ante el Notario en hoja suelta o ante el juez, o sin intervención de funcionario alguno, y en presencia de cinco testigos, será necesario, antes de proceder a la ejecución del testamento, efectuar su protocolización. La protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de parte interesada, art. 415 COT.

DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTOEn el testamento se expresarán: el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno, art. 1016.

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTOEl otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituración, y la lectura y firma. La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.

PERSONAS QUE ESTÁN OBLIGADAS A OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO Sólo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:1. El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer y escribir. 2. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga veces de tal.

En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador. Tratándose del sordo o del sordo mudo, la primera y la segunda lectura deberán

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efectuarse, además, ante un perito o especialista en legua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento, art. 1019.

PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTOCuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado, art. 1024.Dentro de la expresión utilizada por el precepto caben dos categorías de personas:1ª El sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito; y2ª El extranjero que no conociere el idioma del Notario y testigos que concurran al otorgamiento del testamento.

TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETOEl testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.

PERSONAS ANTE QUIENES DEBE OTORGARSEEl testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado, art. 1021. El testamento cerrado debe ser siempre otorgado ante funcionario público. Este funcionario puede ser un notario o un juez letrado. El testamento cerrado debe otorgarse, además, ante tres testigos.

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADOSegún el art. 1023, el otorgamiento consta de tres etapas:1ª Escrituración y firma del testamento;2ª Introducción del testamento en sobre cerrado; y3ª Redacción de la carátula del testamento.

1ª ESCRITURACIÓN Y FIRMA DEL TESTAMENTOPueden presentarse tres situaciones:1ª Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna que éste es válido.2ª Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y firmado por el testador. También es inobjetable, pues la ley exige que el testamento esté a lo menos firmado por éste. 3º Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él. Al respecto se plantea discusión. La opinión dominante es que el testamento sería válido, pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber firma del testador.

2ª INTRODUCCIÓN DEL TESTAMENTO EN SOBRE CERRADOEl sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta, inc. 3º art. 1023.

3ª REDACCIÓN Y FIRMA DE LA CARÁTULAUna vez realizadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactar la carátula, cosa que hace el notario.Comienza la carátula con el epígrafe "Testamento", y a continuación el notario deberá expresar las siguientes circunstancias:a) Asegurar que el testador se encuentre en su sano juicio;b) Individualizar al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio; c) Individualizar a los testigos en la misma forma;d) Indicar la hora, el día, mes y año del otorgamiento del testamento.

Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta, inc. 6º art. 1023.

LO QUE CONSTITUYE ESENCIALMENTE EL TESTAMENTO

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Lo que constituye principalmente el testamento abierto es el acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funcionarios de las disposiciones testamentarias. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento, inc. 1º art.1023.

TESTAMENTO DE LOS QUE NO PUEDEN SER ENTENDIDOS A VIVA VOZEl testador que no pudiere entender o ser entendido de viva vos, sólo podrá otorgar testamento cerrado, y en este caso se comprende al sordomudo que pueda darse a entender por escrito y al extranjero que no entienda el idioma del notario y testigos. Las personas antes señaladas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado vistas antes. Sobre todo el sordomudo quien no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado está su testamento. En estos casos, el testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente, art. 1024.

PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADONo pueden otorgar testamentos cerrados los analfabetos y los ciegos.

APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADOUna vez fallecido el testador para la ejecución de su testamento cerrado, es necesario proceder a la apertura de él.La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes, art. 1009.Puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un testamento cualquiera persona capaz de parecer por sí misma en juicio, art. 869 CPC.En cuanto al procedimiento mismo de la apertura del testamento, el juez citará al notario y a los testigos que concurrieron a su otorgamiento.El funcionario y los testigos depondrán sobre dos hechos:1. Reconocerán su firma y la del testador; y2. Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Es decir, verificarán que no existen señales externas de que el testamento ha sido violado.

PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADOReconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. Según el art. 417 COT, además, del testamento deben protocolizarse los antecedentes que lo acompañan, es decir, los trámites de apertura.Desde el momento de la protocolización, según el art. 420 Nº 1 COT, el testamento adquiere el carácter de instrumento público.

NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNEEl testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba sujetarse, no tendrá valor alguno, inc. 1º art. 1026. De modo que, por regla general, cualquiera solemnidad que se omita en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo.

PRINCIPALES CAUSAS DE NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE1ª El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito es nulo. 2ª Tampoco es válido el testamento si no se otorga ante el número de testigos hábiles exigidos por la ley.

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3ª Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.4ª Es nulo el testamento abierto otorgado ante Oficial del Registro Civil en hoja suelta.5ª Es nulo el testamento cuando infringe las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En consecuencia:5.1 No tiene valor el testamento abierto que no es leído;5.2 También es nulo si, concurriendo un funcionario, no lo lee él, sino algún testigo.5.3 Tampoco será válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar.5.4 También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al otorgamiento del testamento.5.5 Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, es decir, dejar constancia de la doble lectura exigida en el art. 1019.6ª Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.

7ª No tiene valor alguno el testamento de las personas que, estando obligadas a otorgar ya sea testamento cerrado, ya sea testamento abierto, infrinjan dichas prohibiciones. Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y el abierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir.

LA OMISIÓN EN LAS DECLARACIONES DEL TESTAMENTO NO LO ANULA SI NO HAY DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN ÉL, art. 1026.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

I. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERAValdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria, art. 1027.Este artículo se refiere a los tres requisitos que, para tener valor en Chile, debe cumplir el testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera:1º Debe otorgarse por escrito;2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el derecho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Pero, por excepción, hay ciertos casos en que la prueba va a recaer sobre el derecho, como en el evento de que se quiera aplicar en nuestro país una ley extranjera, de ahí lo preceptuado en este artículo.3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.La autenticidad de un instrumento consiste, según el art. 17, en el hecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera en que en él se expresan. Se prueba en conformidad a las reglas establecidas en el art. 345 CPC.

EL ART. 1027 APLICA PRINCIPIO LEX LOCUS REGIT ACTUMEl art. 1027, aplica el principio lex locus regit actum, lo cual constituye una aplicación de lo establecido en los arts. 17 y 18.El art. 17, consagra el principio del locus regit actum (la ley del lugar rige el acto). El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las leyes del país respectivo, está bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto.Pero, el art. 1027 contiene, sin embargo, una excepción al principio de que la ley del lugar rige el acto, pues pone una limitación, cual es que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero.

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II. TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA Artículo 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente.3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado .

El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo 1028 y que no lo haya sido ante un jefe de Legación llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula; el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página, inc. 1º art. 1029.

REMISIÓN DE UNA COPIA DEL TESTAMENTO O DE LA CARÁTULA A CHILEEl jefe de Legación debe remitir en seguida de autorizado un testamento, una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del Jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe, incs. 2º y 3º art. 1029.

TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADOEl testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley, art. 1008 inc. 3º.

TIPOS DE TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS1. El testamento verbal;2. El testamento militar;3. El testamento marítimo.

FORMALIDAD GENERAL DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOSLa ley establece la presencia de testigos como formalidad general para todos los testamentos privilegiados, cualquiera sea su clase.Estos testigos deben ser hábiles, pero en este caso las inhabilidades son menos que en el testamento solemne. En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el Nº 8 del art. 1012. Se requerirá, además, para los testamentos privilegiados escritos, que los testigos sepan leer y escribir.Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013, art. 1031.

En consecuencia, son inhábiles para ser testigos en los testamentos privilegiados las siguientes personas:1. Los que estén privados de razón;2. Los menores de 18 años;3. Los ciegos;4. Los sordos;5. Los mudos;

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6. Los que no entiendan el idioma del testador;7. Los condenados a penas iguales o superiores a 4 años de presidio o reclusión, y8. Los analfabetos en los testamentos escritos.

EL TESTAMENTO VERBALEs aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para su vida ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

REQUISITOS1º Peligro inminente para la vida del testador .El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, art.1035. 2º Deben concurrir tres testigos.El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos, art. 1033. 3º El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz .En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan, art. 1034.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBALEl testamento solemne sólo puede ser dejado sin efecto por revocación. En los testamentos privilegiados, además de la revocación, existe la caducidad como causal de terminación del testamento.El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte, art. 1036.

ETAPAS DEL TRÁMITE DE PONER POR ESCRITO EL TESTAMENTO VERBAL1ª Examen de los testigos;2ª Resolución judicial, y3ª Protocolización.

1ª EXAMEN DE LOS TESTIGOSLa primera etapa del trámite de poner por escrito el testamento verbal está constituida por la declaración de los testigos. Es juez competente para el examen de los testigos es el de la comuna en que se otorgó el testamento, a petición de parte interesada. Al respecto, el art. 1037 señala que:"Para poner el testamento verbal por escrito el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento".Posteriormente los testigos deben deponer sobre tres circunstancias:1ª Si el testador parecía estar en su sano juicio;2ª Si el testador manifestó ante ellos su intención de testar, y3ª Cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias

2ª RESOLUCIÓN JUDICIAL Y 3ª PROTOCOLIZACIÓNLa información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes

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(expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto, art. 1039 inc. 1º.

EL TESTAMENTO MILITARTestamento militar es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo.

PERSONAS QUE PUEDEN TESTAR MILITARMENTE Y ANTE QUIÉNES SE OTORGAEn tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán, art. 1041.

REQUISITO ESENCIAL PARA TESTAR MILITARMENTEPara testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada, art. 1043.

CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS MILITARESEl testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los arts. 1042 a 1.045, que la doctrina llama generalmente testamento militar abierto. Además, puede ser cerrado (art. 1047) y verbal (art. 1046).

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITARSi éste era cerrado o abierto, si el testador falleciere antes de expirar los 90 días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento, art. 1044.El testamento militar puede ser verbal, cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro, art. 1046 inc. 1º.

EL TESTAMENTO MARÍTIMOTestamento marítimo es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena.

QUIÉNES PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARÍTIMOPueden testar en la forma prescrita por el art. 1048, no sólo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se hallen a bordo del buque chileno de guerra en alta mar, art. 1051.El Código Civil no dice quiénes pueden otorgar testamento marítimo en las naves mercantes. El art. 898 Nº 14 del Código de Comercio, ha salvado la omisión, y señala que pueden hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave, pertenezcan o no a la tripulación.

TESTAMENTO MARÍTIMO OTORGADO EN NAVE DE GUERRA CHILENAPueden testar en la forma establecida en el art. 1048, no sólo los oficiales y tripulantes, sino cualquiera que se halle a bordo.Este testamento puede ser de tres formas: abierto, cerrado y verbal.Si es abierto o cerrado caduca de acuerdo a lo establecido en el art. 1052, es decir, el testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque.

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No se considera desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. Si es verbal, caduca el testamento si el testador sobrevive al peligro, art. 1053 inc. 1º.

TESTAMENTO MARÍTIMO OTORGADO EN BUQUE MERCANTE BAJO BANDERA CHILENA De acuerdo a lo establecido en el art. 1055, sólo puede otorgarse testamento abierto.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIASLas asignaciones por causa de muerte son las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes, art. 953 inc. 1º. Las que hace la ley son las asignaciones abintestato, y las efectuadas por testamento son las asignaciones testamentarias. La doctrina, por su parte, ha definido a las asignaciones testamentarias como los actos de disposición que hace el testador y que se refieren a la destinación y distribución de los bienes que constituyen el patrimonio que se ha dejado a herederos y legatarios.

REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS1º Certidumbre y determinación del asignatario, y2º Cumplir con los requisitos de las asignaciones.

1º CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIOTodo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita, art. 1056 inc. 1º.Referente a la certidumbre, ya el Código la había establecido en los arts. 962 y 963, según los cuales el asignatario para ser capaz de recibir una asignación debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.Puede suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse. En tal caso, si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella, art. 1065. El asignatario debe ser determinado o ser determinable. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita, art. 1056.

Excepcionalmente, la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación del asignatario; son tres las situaciones en que, no obstante no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposición testamentaria, a saber:A. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia;B. Las asignaciones dejadas a los pobres; yC. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

A. LAS ASIGNACIONES HECHAS CON UN OBJETO DE BENEFICENCIAValdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas, art. 1056 inc. 2º. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador, inc. 3º.

ASIGNACIONES QUE SE DEJAN PARA EL ALMA DEL TESTADORLo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior, inc. 4º. Estas asignaciones se asimilan a las que se hicieren a los establecimientos de beneficencia.

B. ASIGNACIONES DEJADAS A LOS POBRESLo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador, inc. final.

C. ASIGNACIONES DEJADAS INDETERMINADAMENTE A LOS PARIENTESLo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato,

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teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato, art. 1064.

2º REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONESLas asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar determinadas o ser determinables. Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita, art. 1066 inc. 1º.Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la determinación del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo él o en una cuota suya.

En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los bienes que la forman. Esta determinación, al igual que la individualización del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento que permitan precisar las especies, géneros o cantidades legadas.

En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación exigida es la máxima . Deberá el testador decir: "Lego a Juan mi inmueble ubicado en calle San Martín Nº 233, y que tiene los siguientes deslindes...". En todo caso, la determinación puede suplirse por indicaciones claras del testamento.

En los legados de género es menos estricta la individualización de los bienes asignados, los cuales deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto.

Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente, art. 1066 inc. 2º.

EL ERROR EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIASLa asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita, art. 1058. Este artículo pone de manifiesto que el error vicia la disposición (cláusula testamentaria) en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la asignación cuando es determinante. En efecto, el precepto dice que el error anula la disposición si aparece claro que sin él no hubiere tenido lugar.Sólo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, no así el de derecho, en el cual no se hace sino aplicar la regla general del art. 1.452, esto es, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. En todo caso, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona, art. 1057.

OTROS REQUISITOS SOBRE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS1. Nulidad de las disposiciones captatorias.El testamento es un acto de una sola persona.Son nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona, art. 1003. 2. Falta de manifestación clara de voluntad.No es hábil para testar el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, art. 1005 Nº 5.

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3. Elección del asignatario por otra persona .Según el art. 1004, la facultad de testar es indelegable. En el caso de delegación de facultades la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno, art. 1063.4. Incapacidad del notario y testigos del testamento .No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados, art. 1061. El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será considerado como legatario.5. Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario.Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTOEl art. 1069 establece una serie de reglas tendientes a proteger la real voluntad del testador, declarando la supremacía de ésta en cuanto a la interpretación del testamento.Acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.Para conocer la voluntad del testador se debe estar más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Es ésta la misma solución que el art. 1560 da para los contratos, es decir, que para su interpretación debe estarse más a la intención de los contratantes que a lo literal de las palabras. La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.La interpretación del testamento es una cuestión de hecho. Así lo ha estimado la Corte Suprema en diversos fallos. Pero la calificación jurídica de una disposición es una cuestión de derecho. Calificar jurídicamente una disposición es, por ejemplo, determinar si constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, o si el heredero es de cuota o universal.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS1ª Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad, según que los efectos de las asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las modalidades, las cuales son la condición, el plazo y el modo.2ª Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a título singular o legados.3ª Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador está en libertad de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas, en cambio, son aquellas que el testador está en la obligación de hacer, y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.

LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD. CLASES.1ª Asignaciones testamentarias condicionales;2ª Asignaciones testamentarias a día o plazo, y3ª Asignaciones modales propiamente tales.

1ª LAS ASIGNACIONES CONDICIONALESLas asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.Asignación condicional en el testamento, es aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador

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no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, art. 1070.Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.Pero bien puede haber ocurrido que la condición fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida del testador. En este caso, el art. 1072 formula un distingo según si el testador supo o no que había ocurrido el hecho. Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

CONDICIÓN DE NO IMPUGNARSE UN TESTAMENTOLa condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma, art. 1073.

CONDICIÓN DE NO CONTRAER MATRIMONIOLa condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años o menos, art. 1074.

CONDICIÓN DE PERMANECER EN ESTADO DE VIUDEDADSe tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación, art. 1075.

ASIGNACIÓN CONDICIONAL RESOLUTORIA PENDIENTEEl asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple.Si falla la condición, el dominio sujeto a condición se consolida, y pasa a ser puro y simple.

ASIGNACIÓN CONDICIONAL RESOLUTORIA CUMPLIDASi la condición resolutoria se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se extingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido, pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa, y las enajenaciones que se hayan efectuado quedan sin efecto, según el caso. Si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de buena o mala fe y si se trata de bienes raíces, cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

ASIGNACIÓN CONDICIONAL SUSPENSIVA PENDIENTELas asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias, art. 1078. El asignatario no tiene derecho alguno, sólo tiene facultad para solicitar medidas conservativas o precautorias.

CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO ESTABLECIDO EN EL ART. 1078 INC. 1º1ª El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición.2ª La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.3ª El asignatario condicional nada transmite a su herederos. Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos.4ª El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición. Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición, art. 1319.

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5ª La Corte Suprema ha declarado que, si un acreedor del asignatario condicional embarga bienes dejados a éste bajo condición suspensiva, es admisible la tercería entablada por los herederos, pues el acreedor ha embargado bienes que aún no le corresponde al asignatario condicional.

ASIGNACIÓN CONDICIONAL SUSPENSIVA CUMPLIDACumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la cosa asignada. Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido, art. 1078.

ASIGNACIÓN CONDICIONAL SUSPENSIVA FALLIDASi la condición suspensiva falla se pierde la mera expectativa del asignatario. En consecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida conservativa o precautoria, éstas deben ser alzadas. Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida, art. 1480. Esto se aplica también a las disposiciones testamentarias, art. 1481. Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla.Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida.

2ª ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍA O PLAZO La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues el plazo es el hecho futuro, pero cierto, del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligación. En su carácter de cierto se diferencia precisamente de la condición. La asignación a día, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del día. Desde el momento en que es una asignación, sujeta a modalidades, se introduce la incertidumbre, nos hallamos ante una condición y no un plazo. En consecuencia, las asignaciones a día pueden ser tanto a plazo como condicionales.

CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL DÍAEl día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado o indeterminado. La certidumbre o incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el día, y entonces es una condición.La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día, como, por ejemplo, si se trata del primero de enero del tal año. Y es indeterminado el día si no se sabe cuándo va a llegar éste. Por ejemplo, cuando el día es el de la muerte de una persona.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES A DÍA, CONFORME A SU CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN1ª Asignaciones a día cierto y determinado.2ª Asignaciones a día cierto e indeterminado.3ª Asignaciones a día incierto y determinado.4ª Asignaciones a día incierto e indeterminado.

ASIGNACIONES DESDE TAL DÍA y HASTA TAL DÍA Las asignaciones a día admiten otra clasificación en asignaciones desde tal día y hasta tal día, que corresponde a la clasificación del plazo suspensivo y extintivo y de la condición suspensiva y resolutoria. De esta forma, tenemos la siguiente clasificación:A. Asignaciones desde tal día.B. Asignaciones hasta tal día.

A. ASIGNACIONES DESDE TAL DÍA1. Asignaciones desde tal día cierto y determinado.

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Este asignatario no puede exigir el cumplimiento de la asignación, pero si puede transmitir a sus herederos y enajenarla. 2. Asignación desde día cierto, pero indeterminado.De acuerdo a lo establecido en el art. 1086, esta asignación es condicional. 3. Asignación desde un día incierto, pero determinado.4. Asignación desde un día incierto e indeterminado.

B. ASIGNACIONES HASTA TAL DÍA1. Asignación hasta tal día cierto y determinado.Como existe un plazo nos encontramos frente a un usufructo.2. Asignación hasta tal día cierto, pero indeterminado.Como existe un plazo, el art. 1087 declara que en este caso hay un usufructo.3. Asignación hasta día incierto, pero determinado.4. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.Esta asignación es condicional.

3ª ASIGNACIONES MODALES PROPIAMENTE TALESEl modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. LA ASIGNACIÓN MODAL PUEDE SER UNA HERENCIA O LEGADOComo la ley no distingue, la asignación modal puede ser tanto a título universal (herencia) como a título singular (legado).EN LA ASIGNACIÓN MODAL CONCURREN DOS PERSONASConcurren el asignatario y el beneficiado. ¿En quien deben cumplirse los requisitos para suceder? (capacidad, dignidad y determinación de la persona). Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico con el causante.Para algunos autores esta solución es peligrosa, puesto que sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpósita persona. La solución debe verse caso a caso.

CARACTERÍSTICAS DEL MODOEl modo presenta las siguientes características:1ª El modo no es una condición suspensiva; en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga del modo. La ley señala que el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada. Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo.2ª Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. De manera que, por regla general, la obligación modal es transmisible, salvo si se impone en consideración a la persona del asignatario.

INCUMPLIMIENTO DEL MODOSi el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos, a saber: 1º Tiene el derecho de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre que concurran los requisitos legales.2º Tiene derecho a pedir la resolución de la asignación modal. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga. La cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condición resolutoria tácita.

QUIÉNES PUEDEN SOLICITAR LA RESOLUCIÓN DEL MODOPueden solicitar la resolución del modo las siguientes personas:1ª El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación modal, debe entregársele, según el art. 1096, una suma proporcionada de dinero.2ª Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado modal, acrece a los herederos, según lo dispone el art. 1096.

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3ª La persona designada por el testador.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA PEDIR LA RESOLUCIÓNNo existiendo reglamentación especial al efecto, debe aplicarse la regla general del art. 2515, es decir, 10 años contados desde que se hizo exigible la obligación.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN MODAL El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos. Debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asignación acrece a la herencia.

CUMPLIMIENTO DEL MODOSi el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Y son:1. Imposibilidad o ilicitud del modo, y2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.

A. IMPOSIBILIDAD O ILICITUD DEL MODOLa imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetánea a él, se distinguen tres situaciones:1ª Modo por su naturaleza imposible o ilícito.Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.2ª Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su establecimiento.Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario se hace absolutamente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen. 3ª Imposibilidad relativa.Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.

B. MODO QUE VA EN BENEFICIO DEL PROPIO ASIGNATARIO MODALEs posible que el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario, en este caso, no impone obligación alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria.

LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIASAsignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario el de heredero.Representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

CARACTERÍSTICAS DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL1ª Pueden ser testamentarias o abintestato.Según que el título para suceder emane del testamento o de la sola ley.Los legatarios sólo pueden ser testamentarios.2ª Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del causante.Si no existe condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple. 3ª Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derecho de representación.

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Los herederos también pueden adquirir a título universal por transmisión. 4ª Los herederos gozan de ciertas acciones.Tienen la acción de petición de herencia.Pueden solicitar la modificación del testamento mediante la acción de reforma. 5ª Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.A la indivisión hereditaria se pone fin ejerciendo la acción de partición. 6ª El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él.El heredero no sucede sólo en todos los derechos transmisibles del causante, en el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Al heredero le afectan las deudas de la herencia y las cargas testamentarias. 7ª Los herederos representan a la persona del causante.El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurídico de su persona. Este principio de que el heredero es representante de la personas del causante tiene las siguientes consecuencias jurídicas:a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el causante. Si bien en este caso no hay identidad física de persona, si hay identidad legal.b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del derecho para hacerlo.c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y no la de desposeimiento.

CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS

1ª HEREDEROS UNIVERSALESLos herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designación de cuota.No es lo mismo asignatario universal que heredero universal. Lo primero es el género, lo segundo es la especie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederos universales, sino de cuota.PARTE QUE LES CORRESPONDE EN LA HERENCIA A LOS HEREDEROS UNIVERSALES Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.

2ª HEREDEROS DE CUOTASon aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador. Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sino a la forma en que son llamados a la herencia. Al heredero universal no se le determina la parte que le corresponde; a los herederos de cuota se les fija en el testamento la porción que deben llevar. La importancia de distinguir entre heredero universal y de cuota, radica en que los herederos universales tiene derecho de acrecimiento, no así los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan a los de los otros asignatarios.

3ª HEREDEROS DE REMANENTEEs aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Pueden ser testamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Serán universales si el testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS DE REMANENTE1ª Herederos del remanente testamentarios universales.Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes.2ª Herederos del remanente testamentarios de cuota.

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Tiene lugar esta clase de herederos cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a título universal y asignatarios de remanente. El heredero de remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad. 3ª Herederos de remanente abintestato universales.Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes.4ª Herederos del remanente abintestato de cuota.Nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas asignadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad.

ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOSEl título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo, art. 951 inc. 3º. La asignación se llama legado y el asignatario, legatario.

CARACTERÍSTICAS DEL LEGATARIO Y DE LOS LEGADOS1ª Los legatarios no representan al causante. No representan al testador, ni tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.2ª Los legatarios suceden en bienes determinados. 3ª Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias . No hay legatarios abintestato. No opera a favor de los legatarios el derecho de representación, porque este es propio de las herencias.4ª Los legados pueden adquirirse por transmisión. Si el legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado el legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dich legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS1ª El legado de especie o cuerpo cierto.En el legado de especie la determinación de la cosa legada es máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. El legatario de especie adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante. Si el legado es inmueble, el legatario adquiere el dominio independientemente de toda inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento del causante trae consigo variadas consecuencias, a saber:a. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión.b. El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba su acción reivindicatoria.c. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante.

2ª El legado de género.En el legado de género la determinación es meramente genérica. En el legado de género, por el solo fallecimiento del causante, el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie.

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Sólo se hace dueño del derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación.El dominio de los géneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por tradición.

COSAS QUE NO PUEDEN LEGARSE1ª Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.2ª Los bienes nacionales de uso público.3ª Las cosas que forman parte de un edificio y que no puedan separarse sin detrimento.4ª Las cosas que pertenecen al culto divino.

LAS DONACIONES REVOCABLESLas donaciones revocables se pueden definir como un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES 1º Requisitos externos o solemnidades.Las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos, art. 1137.a) Donaciones otorgadas conforme a las solemnidades del testamento.Pueden otorgarse con las solemnidades del testamento, porque son una disposición de última voluntad del testador, arts. 1137 y 1139 en relación con el art. 1000.b) Las donaciones otorgadas conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivosSe reserva el donante en el instrumento la facultad de revocar la donación efectuada. 2º Requisitos internos.Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos.Son nulas las donaciones entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra, art. 1138. El donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos; el donatario debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos. Tratándose de donaciones irrevocables no le basta con que tenga voluntad y pueda ejercerla, sino que además debe tener la libre administración de sus bienes, art. 1388. El donatario, debe tener capacidad para recibir asignaciones y donaciones entre vivos. Para ser asignatario y para ser donatario, es necesario ser capaz, digno y persona cierta y determinada, arts. 1389 y 1391.

EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES1º Donaciones revocables a título singular.Constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a título singular, art. 1141.Constituye éste una especie de usufructo legal.2º Donaciones revocables a título universal.Esta donación constituye una herencia, art. 1142.Si el donante de esta donación revocable a título universal entregó algunos bienes determinados al donatario universal en vida, el donatario tiene el carácter de usufructuario, respecto de los bienes donados que le fueron entregados. En estos dos casos el usufructo es especialísimo, porque puede ponérsele término en cualquier momento por la revocación de la donación.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES 1ª Por la revocación expresa o tácita del donante. La revocación será tácita, por ejemplo, en el caso de que el donante enajena el objeto donado.2ª Por la muerte del donatario antes de la del donante. Las donaciones revocables constituyen en el fondo una asignación testamentaria, y en éstas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante. Por eso, premuerto el donatario caduca la donación.3ª Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad.

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EL DERECHO DE ACRECIMIENTOEl acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. La regla general es que la ausencia del asignatario beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignación, o bien, a los herederos abintestato.El derecho de acrecimiento se define como el hecho en que habiendo varios asignatarios llamados a la totalidad de una misma cosa sin determinación de cuota, la porción del que falta se junta o aumenta la de los otros asignatarios.

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO1º Debe tratarse de una sucesión testamentaria;2º Deben existir varios asignatarios;3º Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto;4º Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota. Excepto:a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales.b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota.

LOS ASIGNATARIOS CONJUNTOSRespecto de los asignatarios conjuntos la ley distingue tres clases de conjunción:a. Conjunción verbal o labial.Los asignatarios conjuntos son llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento. b. Conjunción real.Se presenta cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. c. Conjunción mixta.Es aquella tanto verbal o labial, como real; o sea, los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria.5º Debe faltar alguno de los asignatarios.Si al tiempo de abrirse la sucesión existen todos los asignatarios conjuntos no opera este derecho. Falta el asignatario conjunto en los siguientes casos:a. Cuando el asignatario conjunto fallece.b. Cuando el asignatario conjunto sea indigno o incapaz de suceder.c. Cuando el asignatario repudia la asignación.d. Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de condición suspensiva, fallare la condición.6º Es necesario que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta.El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.7º El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador.

CARACTERÍSTICAS DEL ACRECIMIENTO1ª Es un derecho accesorio.El asignatario no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se defiere por acrecimiento, art. 1151. Pero, el asignatario conjunto puede conservar su propia asignación y repudiar la que le corresponde por acrecimiento. 2ª Es un derecho transferible.Transferible mediante la cesión, salvo estipulación en contrario.

EFECTOS DEL DERECHO DE ACRECIMIENTOEl efecto fundamental del acrecimiento es que la porción del asignatario que falta se junta o agrega a la de los otros asignatarios.Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con otros coasignatarios.El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su totalidad.

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LA SUSTITUCIÓNLa sustitución, es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario directo, en caso de faltar éste.

CLASES DE SUSTITUCIÓN1ª Sustitución vulgar.Consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquier causa legal. 2ª Sustitución fideicomisaria.Es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

REQUISITOS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR1º Que se trate de una sucesión testamentaria.Al igual que el acrecimiento, la sustitución vulgar opera en la sucesión testamentaria. ¿*?2º La sustitución debe ser expresa.Es necesario que el sustituto debe esté designado en el testamento, es decir, no existen sustituciones tácitas, presuntas o legales.Puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto. 3º Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido.El asignatario puede faltar por repudiar la asignación y por fallecimiento. No se entiende faltar cuando acepta la asignación, a menos que ésta se anule, pues la nulidad opera retroactivamente.

REGLAS DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA1ª Se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria.2ª La sustitución fideicomisaria no se presume, en caso de duda, se entiende vulgar.3ª Si falta el fideicomisario antes de cumplirse la condición, y se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares.4ª No pueden transmitir.Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa, si faltan.

CÓMO CONCURREN LOS DERECHOS DE TRANSMISIÓN, REPRESENTACIÓN, ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIÓN EN LA SUCESIÓNEl campo de aplicación de los derechos de transmisión, representación, acrecimiento y sustitución es el siguiente:1. El derecho de transmisión, se aplica a ambas clases de sucesiones, porque está reglamentada entre las normas generales. 2. El derecho de representación, sólo opera en la sucesión intestada.3. El derecho de acrecimiento se reglamenta entre las normas de la sucesión testada. 4. La sustitución, se aplica sólo a la sucesión testada.

ORDEN DE PRELACIÓN ENTRE LOS DERECHOSExcluyendo la representación, por cuanto sólo se aplica a la sucesión intestada, tenemos en siguiente orden:De los derechos de transmisión, acrecimiento y sustitución, el que prima sobre los demás es el derecho de transmisión. Porque el acrecimiento y la sustitución parten de la base de que falte el asignatario. En cambio, si existe el asignatario opera la transmisión.En segundo lugar opera el derecho de sustitución, porque el sustituto se ha nombrado para reemplazar al asignatario directo.Si no opera la transmisión y la sustitución, procede el acrecimiento.

LAS ASIGNACIONES FORZOSASLas asignaciones forzosas constituyen una limitación a la libertad de testar, significan que en nuestro país no existe plena libertad de testar, pues está limitada por estas asignaciones que el testador está obligado a efectuar, y que se suplen en contra de sus disposiciones expresas. Las asignaciones forzosas también operan en la sucesión intestada, aunque el legislador se refirió sólo al caso del testamento.

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CUÁLES SON LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 1ª Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa de ninguna especie, pues son un legado.Los alimentos forzosos son una asignación forzosa, y, por regla general, constituyen una baja general de la herencia2ª Las legítimas, y3ª La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSASLas asignaciones forzosas son de orden público y el testador debe respetarlas en su testamento. El legislador otorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas de protección para defenderse y amparar sus asignaciones forzosas. Que pueden ser de dos clases: medios indirectos y medios directos.Constituyen medios indirectos de protección de las asignaciones forzosas: 1. La interdicción por demencia o disipación. 2. La insinuación en las donaciones irrevocables.3. Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos, hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare. 4. Los acervos imaginarios. Esta es la forma indirecta más eficaz con que el legislador ampara las asignaciones forzosas de los legitimarios. El primer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechas en vida por el causante a otros herederos forzosos, y el segundo acervo los protege frente a donaciones efectuadas a terceros.5. La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades. Como medio directo de protección de las asignaciones forzosas, la ley contempla la acción de reforma del testamento. Acción que corresponde a los legitimarios si el testador en su testamento no les ha respetado las legítimas y mejoras.

CASOS EN QUE EL TESTADOR NO ESTÁ OBLIGADO A RESPETAR LAS ASIGNACIONES FORZOSAS El respeto que el testador debe a las asignaciones forzosas cesa desde el momento en que la actitud del asignatario con el testador no lo hace acreedor a que se le mantenga su asignación. El asignatario puede ser desheredado.

Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.

CÓMO SE PAGAN LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS Los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, constituyen una baja general de la herencia, se deducen del acervo ilíquido.Pero, nada impide que el testador imponga a uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligación

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alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa a los herederos, porque constituye una baja general de la herencia y la excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario.

LA ASIGNACIÓN ALIMENTICIA FORZOSA CORRESPONDE A ALIMENTOS QUE DEBÍA POR LEY EL CAUSANTECuando se habla de alimentos que se debían por ley ¿qué ha querido decir con esto el legislador? Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen discusión, y una última de solución dudosa:1. Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.2. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.Es discutible si el causante en forma voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba dando alimentos a la persona que por ley tenía derecho a exigirlos. Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. 3. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona que tenía derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo una vez fallecido el causante.La jurisprudencia ha declarado que nos hallamos ante una asignación forzosa.4. Caso en que una persona, teniendo un título legal para exigir alimentos del causante, no los recibía ni los había demandado.En este caso, existen personas con un título legal para solicitar alimentos, los cuales no habían demandado en vida al causante, ni recibían de éste el pago voluntario de la pensión. El problema que se presenta es determinar si estas personas pueden demandar a los herederos por dichas pensiones alimenticias, o, dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen también una asignación forzosa o no. Si así fuese los herederos nunca podrían estar totalmente a salvo de las personas que, teniendo título legal para demandar, no lo habían hecho en vida del testador. Los herederos tendrían que esperar los plazos de prescripción.

LAS LEGÍTIMASLa legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Son las asignaciones forzosas más importantes y de mayor aplicación práctica.

QUIÉNES SON LEGITIMARIOSLos legitimarios son los herederos.Los herederos forzosos están enumerados taxativamente en el art. 1182:1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;2. Los ascendientes, y3. El cónyuge sobreviviente.No son legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre.Tampoco lo es el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEGÍTIMASLas legítimas pueden ser de dos clases: la legítima rigorosa, y la legítima efectiva.

1ª LA LEGÍTIMA RIGOROSALa legítima rigorosa es aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.La legítima rigorosa corresponde a la mitad de los bienes, previas las deducciones y agregaciones correspondientes, se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada. Lo que corresponda a cada legitimario en esa división será su legítima rigorosa.

CARACTERÍSTICAS DE LAS LEGÍTIMAS RIGOROSASLas legítimas rigorosas presentan las siguientes características: a) Constituyen una asignación forzosa; b) No son susceptibles de sujetarse a modalidad o gravámenes;

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c) El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legítimas, pero no tasarlos; y d) Tienen preferencia absoluta para su pago.

2ª LA LEGÍTIMA EFECTIVALa legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposición.

LOS ACERVOS IMAGINARIOSEl primer acervo imaginario defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a otros legitimarios.El segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a las legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños. El primer acervo imaginario contempla una institución interesante del derecho denominada colación. El segundo acervo imaginario contempla la acción de inoficiosa donación.

I. LA COLACIÓN O PRIMER ACERVO IMAGINARIOSe acumulan imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. El causante en vida hizo donaciones a los legitimarios y si estas donaciones están perjudicando a los demás legitimarios, estos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver, aunque sea numéricamente, a él, para calcular las legítimas y mejoras. Estos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes dejados por el causante, como si nunca hubieren salido de ella.La colación es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión devuelve a la masa hereditaria las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA COLACIÓN1. Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios, y2. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o más de los legitimarios.

Deben acumularse para calcular este primer acervo imaginario lo siguiente:1º Las donaciones irrevocables hechas por el causante.2º Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante.Por expresa disposición de la ley hay ciertas donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo. Estos casos de excepción son: a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso. b) Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio. c) Los gastos de educación de un descendiente.3º Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente suyo, pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas. Se entenderá que dichos desembolsos han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda. Como estos desembolsos se imputan a legítimas, debemos concluir que se acumulan, pues no están en el acervo.4º Los legados, pero únicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido entregadas al legatario en vida del causante.

LA ACUMULACIÓN SE VERIFICA SEGÚN EL ESTADO DE LAS COSAS DONADAS AL TIEMPO DE LA ENTREGAPara formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan conforme al estado que ellas tenían al tiempo de la entrega de los bienes al donatario, y no por el que tenían al momento de la apertura de la sucesión.

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II. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIOSi el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras, art. 1186.Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.La insolvencia de un donatario no gravará a los otros, art. 1187.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA FORMACIÓN DEL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO1º Al hacer las donaciones deben existir legitimarios.Si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios, y con posterioridad llega a tenerlos, no procederá la formación del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios.

2º Deben existir legitimarios al momento del fallecimiento del causante.Esto, por cuanto el segundo acervo imaginario se forma para computar las legítimas y mejoras.Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no procede la formación de acervo imaginario.

3º El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros.

4º Las donaciones deben ser excesivas.Son excesivas si el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario. Se suman el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada esta división, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que éstas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.

LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓNEsta acción la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban la legítima rigorosa o la cuarta de mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas donaciones. ¿Quiénes pueden ejercitar la acción? Pueden intentarla tanto los legitimarios como los beneficiados con la cuarta de mejoras y, en contra de los donatarios para que restituyan el exceso donado, a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas. ¿Contra quién se dirige la acción? La acción se intenta en contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Primero se persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN1ª Es una acción personal, pues sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas; en este caso, los donatarios. 2ª Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legítimas o mejoras. En consecuencia, esta acción es:a) Renunciable.b) Transferible y transmisible.c) Prescriptibles.

CÓMO SE PAGAN LAS LEGÍTIMAS EN LA SUCESIÓN DEL CAUSANTEAl pagarse las legítimas es necesario distinguir si existían o no imputaciones que hacer a las legítimas.

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Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que imputarle a su legítima, y va recibir entonces ésta en forma íntegra y en efectivo.En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, en este caso proceder imputar a las legítimas la parte que recibió por donaciones o legados.

COSAS IMPUTABLES A LAS LEGÍTIMAS1ª Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario.2ª Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento.3ª Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos legitimarios.

COSAS QUE NO DEBEN IMPUTARSE PARA EL PAGO DE LAS LEGÍTIMAS 1ª Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya

imputado a la cuarta de mejoras.2ª Los gastos de educación de un descendiente.3ª Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.4ª Los frutos de las cosas donadas.

SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN EL PAGO DE LAS LEGÍTIMAS1ª Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima.2ª Que excedan la legítima e invadan la cuarta de mejoras o mitad de libre disposición, según los casos.3ª Que exista en la mitad legitimaria un déficit para completar la legítima del cónyuge sobreviviente.4ª Que excedan la legítima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre disposición.5ª Que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras.

LA CUARTA DE MEJORASDe la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros, art. 1195. Entre las personas que pueden ser beneficiadas con esta asignación forzosa (descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes), el testador puede elegir a su arbitrio y libremente a quienes desea favorecer con mejoras. El testador puede dejar la cuarta de mejoras íntegramente al cónyuge sobreviviente, a un hijo, a un nieto o bisnieto, al padre o madre, al abuelo o abuela, etc. o puede distribuirla entre ellos en la forma que le plazca, ya haciéndolos participar a todos o excluyendo a algunos.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEJORAS1ª Constituyen una asignación forzosa2ª Las mejoras no se presumen.Necesitan de una declaración expresa del testador, salvo que del testamento o de otros actos auténticos aparezca que la intención del testador fue imputarlos a mejoras. 3ª Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes.

EL DESHEREDAMIENTODesheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas legales establecidas.

REQUISITOS DEL DESHEREDAMIENTO 1º El desheredamiento debe hacerse por testamento.2º El desheredamiento sólo procede en presencia de una causal legal.a. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;b. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;c. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;d. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;

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e. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.3º Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda. 4º Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento.La prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTOLos efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz. La regla general es que el desheredamiento es total y amplio, y sólo el testador puede limitar sus efectos.Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo el caso de injuria atroz.

REVOCACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO Tal como las demás disposiciones testamentarias, el desheredamiento puede ser revocado por el testador tal como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo.

LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTOLa facultad de revocar el testamento es algo característico y esencial de este acto jurídico, es de orden público.El art. 1001 niega todo valor a cualquier cláusula que envuelva una renuncia de la facultad de revocar el testamento. Las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

SÓLO PUEDEN REVOCARSE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIASLo revocable de un testamento son las disposiciones del mismo, más no las declaraciones.

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DEBEN SER REVOCADAS POR MEDIO DE OTRO TESTAMENTOAunque no lo diga la ley expresamente y en términos lo suficientemente explícitos, no existe otra forma de revocar un testamento que otorgar otro testamento.

UN TESTAMENTO PUEDE SER REVOCADO POR OTRO DE DISTINTA NATURALEZAEl testamento que deja sin efecto uno anterior no es necesario que sea de igual naturaleza que el revocado.El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.

LA REVOCACIÓN DE UN TESTAMENTO, QUE A SU VEZ REVOCÓ OTRO ANTERIOR, NO HACE RENACER A ÉSTESi el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria, art. 1214.

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CLASIFICACIÓN DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTOLa revocación del testamento puede ser de distintas clases: total, parcial, tácita y expresa.La revocación es total si mediante ella queda sin efecto íntegramente el testamento revocado. Es parcial, si el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto; esta clase de revocación afecta sólo a ciertas partes del testamento.La revocación es expresa si se hace en términos formales y explícitos, como si el testador dice: "revoco y anulo todo testamento que haya otorgado con anterioridad a éste". La revocación tácita de los testamentos equivale a la derogación tácita de las leyes, y existe cuando el segundo testamento, sin decir expresamente que revoca los anteriores, contiene disposiciones inconciliables con las contenidas en ellos. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en estos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.

LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTOLa acción de reforma es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender sus legítimas y mejoras.La acción de reforma del testamento es aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legitimas o mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REFORMA1ª Es una acción personal.Debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas por esta acción.2ª La acción de reforma del testamento es patrimonial. Persigue un fin de carácter económico, un beneficio apreciable en dinero, por tanto:a) La acción de reforma es renunciable;b) La acción de reforma es transferible;c) La acción de reforma es transmisible;d) La acción de reforma es prescriptible.

EL JUICIO DE REFORMA DEL TESTAMENTOEl juicio de reforma del testamento corresponde iniciarlo a los legitimarios. Como la ley no le ha señalado una tramitación especial, se sujeta a las normas del juicio ordinario, de lato conocimiento.

OBJETO DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTOMediante el ejercicio de la acción de reforma se puede solicitar, según los casos: 1º La legítima rigorosa o la legítima efectiva, o 2º La cuarta de mejoras.

LA ACCIÓN DE REFORMA DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTEHoy día la situación del cónyuge sobreviviente frente a la acción de reforma del testamento es igual a la de cualquier otro legitimario, tanto para reclamar la legítima rigorosa como la efectiva, y la cuarta de mejoras en su caso.

LA PRETERICIÓNConsiste en haber sido pasado en silencio un legitimario en el testamento, en ese caso deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

SÉPTIMA UNIDAD: APERTURA DE LA SUCESIÓN

La apertura de la sucesión se produce al fallecimiento del causante y en el último domicilio que éste haya tenido.

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LA GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOSEs un derecho que consiste en que después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan.

BIENES QUE SE GUARDAN BAJO SELLOSe guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesión; esta medida conservativa no se extiende entonces a los inmuebles, pues, respecto de ellos, no existe peligro de destrucción o extravío y su identificación es siempre fácil. Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dos excepciones: 1ª No se guardan bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se forma lista de ellos.2ª El tribunal, siempre que lo estime conveniente, puede eximir también el dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposición de sellos. En tal caso mandará depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las hará entregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión.

TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOSSi el albacea o cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y sello los papeles de la sucesión, el tribunal así lo decretará, y procederá por sí mismo a practicar estas diligencias, o comisionará al efecto a su secretario o algún notario del territorio jurisdiccional, quienes se asociarán con dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario.Nombrará también una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la custodia de las llaves, o las hará depositar en el oficio del secretario.Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias.Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al mandar practicarlas, designará la persona que, dentro de su territorio, haya de encargarse de la custodia, art. 862 CPC.Frente a la solicitud de guarda y aposición de sellos, no cabe oposición y la resolución que la concede es apelable en el solo efecto devolutivo.

CESACIÓN DE LA GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOSEsta medida conservativa termina cuando se realiza inventario de los bienes, pues entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de estos.

ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONESProducida la apertura de la sucesión, viene la delación de las asignaciones, que es el actual llamamiento hecho por la ley al asignatario para aceptar o repudiar la asignación.Hecho el llamamiento legal a los asignatarios viene la tercera etapa de toda sucesión: aquella en que el asignatario toma su determinación en orden a aceptar o repudiar la asignación de que ha sido objeto.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIAEl art. 1437, indica cuáles son las fuentes de las obligaciones y dice que éstas nacen también "...de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos". De aquí se han basado algunos para pensar que la aceptación de la herencia o legado sea un cuasicontrato, pero en realidad no es así. Lo que pasa es que la ley equipara sus efectos a los de éste, pues la aceptación de la herencia o legado es un acto voluntario del heredero o legatario, en que éste toma sobre sí la responsabilidad que significa una herencia o legado. En realidad, la propia letra del precepto confirma esta aseveración, pues, tras mencionar la aceptación de la herencia o legado, agrega: "y en todos los cuasicontratos". Si considerara a la aceptación de la herencia como cuasicontrato no hubiera tenido para qué mencionarla expresamente o hubiera dicho "y todos los demás cuasicontratos".

DIFERENCIAS ENTRE HEREDERO Y LEGATARIO, EN CUANTO A LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONESEl legatario frente al legado de que es objeto puede tomar una de dos actitudes: o acepta o repudia. No tiene una tercera posibilidad como el heredero, quien, además de repudiar o aceptar pura y simplemente la herencia, puede aceptarla con beneficio

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de inventario, facultad de que carece el legatario, y en cuya virtud el heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a lo que recibe por ésta.

DESDE CUÁNDO SE PUEDE ACEPTARNo se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido, art. 1226. Para determinar el momento en que ya puede aceptar el asignatario; por regla general, la asignación se defiere al momento del fallecimiento del causante. Pero, si ella está sujeta a una condición suspensiva, la delación se produce una vez cumplida la condición, salvo que se trate de la condición de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la asignación se defiere al fallecimiento del causante, siempre que aquél dé caución para el caso de contravenir la condición.

DESDE CUÁNDO SE PUEDE REPUDIAR UNA ASIGNACIÓNDespués de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.

HASTA CUÁNDO PUEDE EL ASIGNATARIO ACEPTAR O REPUDIAR LA ASIGNACIÓNEs necesario distinguir según si se ha requerido judicialmente al asignatario para que emita su pronunciamiento, o no existe dicho requerimiento.

1º REQUERIMIENTO JUDICIAL PARA QUE EL ASIGNATARIO SE PRONUNCIE SOBRE LA ASIGNACIÓNTodo asignatario está obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los 40 días subsiguientes al de la demanda.En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año, art. 1232.Este plazo recibe el nombre de plazo para deliberar. La ley, para permitir al asignatario decidir con conocimiento de causa, le concede la facultad de inspeccionar el objeto asignado y las cuentas y papeles de la sucesión.La Corte Suprema ha declarado que el plazo para deliberar el fatal. Y siendo fatal, quiere decir que si el asignatario deja pasar los 40 días sin decidirse a aceptar o repudiar la asignación, no puede ya pronunciarse al respecto. La ley interpreta su silencio frente al requerimiento de que ha sido objeto y dispone, en el artículo 1.233, que "El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia".

SITUACIÓN DEL ASIGNATARIO AUSENTESi el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario.

2º CASO EN QUE NO HAY REQUERIMIENTO JUDICIALSi no hay requerimiento judicial, el asignatario puede aceptar o repudiar libremente mientras conserva su derecho a la asignación. Al respecto, entonces, para determinar hasta cuándo puede hacer uso de este derecho, hay que distinguir entre el heredero y el legatario. El heredero podrá aceptar o repudiar mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción adquisitiva de cinco o diez años, según los casos, ya que en conformidad al artículo 2.517º del C.C., la acción mediante la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo. El legatario, respecto de éste es necesario distinguir según si el legado es de especie o cuerpo cierto, o de género. Como el legatario de especie se hace dueño por el solo fallecimiento del causante del cuerpo cierto legado, no podrá aceptar su asignación cuando prescriba la acción reivindicatoria de que goza, o sea, cuando un tercero adquiera el bien legado por prescripción adquisitiva.En cambio, como el legatario de género sólo goza de una acción personal en contra de los herederos, su derecho prescribirá con dicha acción, o sea, en el plazo de 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible. Expirado dicho plazo, no podrá ya aceptar la asignación.

LIBERTAD DEL ASIGNATARIO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA ASIGNACIÓN232

El asignatario puede aceptar o repudiar la asignación en forma libre y espontánea, art. 1225. Esta regla general tiene dos excepciones:1ª La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión.Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos.

¿Cuál es la sanción civil por la sustracción dolosa de efectos de la sucesión? Al respecto, es necesario distinguir entre el heredero y el legatario. El heredero tiene una doble sanción: a) Pierde la facultad de repudiar la asignación, y no obstante la repudiación, permanecerá como heredero, y b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.Respecto del legatario, es necesario formular un nuevo distingo, según si éste sustrajo el propio objeto que le fue legado, o una cosa diversa.Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde el derecho que como legatario tenía en ese objeto.Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe restituir el duplo. 2ª Situación de los incapaces.Las asignaciones hechas a personas incapaces deben aceptarse siempre con beneficio de inventario.

SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA BAJO EL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGALEl marido no puede aceptar o repudiar una asignación deferida a una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, sino con autorización de ella. La autorización de la mujer debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo la mujer expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Puede también prestarse por mandato especial que conste por escrito o escritura pública, según el caso. Puede finalmente ser suplida por el juez con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo, y también en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y siempre que de la demora se siguiere perjuicio.

¿Puede la mujer aceptar o repudiar con la autorización del marido? Creemos que sí. Don René Abeliuk M., sostiene que la mujer puede aceptar o repudiar por sí sola las asignaciones que se le han deferido por cuanto es plenamente capaz.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN1ª Es un derecho transmisible.Fundado en la facultad que en vida tuvo el asignatario de aceptar o repudiar la asignación que se transmite. Los herederos del asignatario fallecido sin haberse pronunciado respecto de la asignación, adquieren el conjunto del patrimonio de éste, y en este patrimonio va incluida la facultad de aceptar o repudiar la asignación. 2ª La aceptación o repudiación debe ser pura y simple.La aceptación o repudiación es un acto netamente patrimonial, y sabemos que la regla general es que esta clase de actos soportan toda clase de modalidades. Por excepción, las legítimas y mejoras tienen limitaciones al respecto. Otra excepción a este principio la constituyen precisamente la aceptación y repudiación de las asignaciones, las cuales deben hacerse pura y simplemente, no pudiendo sujetarlas a modalidades de ninguna especie. 3ª El derecho de aceptar o repudiar la asignación es indivisible.La ley exige que la aceptación o repudiación sea total; no pueden ser parciales. Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos puede cada uno de estos aceptar o repudiar su cuota. La ley se pone en el caso de que opere el derecho de representación, en el cual cada heredero del asignatario que falleció sin alcanzar a pronunciarse sobre la asignación que le fue deferida, puede aceptar o repudiar la parte o cuota que le cabe en la herencia. 4ª La aceptación o repudiación puede ser expresa o tácita.5ª La aceptación y repudiación es irrevocable.

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Por ser un acto jurídico unilateral, pues queda perfecto por la sola voluntad del aceptante o repudiante.

Esta regla admite excepciones:a) Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los requisitos legales.b) Vicios del consentimiento, por fuerza o dolo.c) La aceptación puede rescindirse por lesión grave.Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.d) La revocación puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores.La repudiación se rescinde en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.e) La aceptación y repudiación operan con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del causante.

REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LA HERENCIA1. La herencia yacente;2. La aceptación tácita de la herencia;3. La condenación judicial de un heredero como tal, y4. El beneficio de inventario.

1. LA HERENCIA YACENTE La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo, art. 1240.

REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA DECLARAR YACENTE UNA HERENCIA1º Que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella. 2º Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión, ya sea porque en el testamento no se ha nombrado tal albacea, o porque, nombrado, éste haya rechazado el encargo.

DECLARACIÓN DE YACENCIA DE LA HERENCIALa declaración de yacencia la hace el juez del último domicilio del causante a petición del cónyuge sobreviviente, o de otra persona interesada en ello, o de oficio. Una vez declarada yacente la herencia, se publica esta declaración en un Diario de la Comuna o Capital de Provincia. Posteriormente se procede a nombrar un curador a la herencia yacente.

NOMBRAMIENTO DE UN CURADOR A LA HERENCIA YACENTELas curadurías, en cuanto a su origen, pueden ser testamentarias, legítimas y dativas. La curaduría de la herencia será dativa; no puede ser legítima ni testamentaria.Corresponde al juez designar a su arbitrio al curador de la herencia yacente, pero esta norma tiene una limitación en el caso de que el difunto hubiere dejado herederos extranjeros. En este caso, el cónsul de la nación de los herederos tendrá derecho para proponer el curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes.Si el cónsul NO propone curador, el tribunal hará el nombramiento de oficio o a propuesta del ministerio público.

FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTELas facultades del curador de la herencia yacente tienden fundamentalmente a que éste cuide de los bienes que componen la sucesión. La curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes y no una curaduría general; no se extiende a las personas. Las facultades del curador de la herencia yacente son meramente conservativas: cuida de los efectos de la sucesión, puede cobrar los créditos de ésta y pagar las deudas de la herencia. Uno de los objetos de la curaduría de la herencia yacente es que los acreedores tengan contra quién dirigir sus acciones. Por eso, nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente puede ser citado a reconocer la firma del

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causante, para preparar la vía ejecutiva y también puede exigírsele confesión en juicio respecto de una deuda.

FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE PARA VENDER BIENES HEREDITARIOSDespués de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado, art. 484.

EXPIRACIÓN DE LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE1. Por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos.2. Por la venta de los bienes.3. Por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.

LOS HEREDEROS QUE VAN ACEPTANDO LA HERENCIA ADMINISTRAN ÉSTA CON LAS MISMAS FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes, art. 1240.

LA HERENCIA YACENTE Y LA HERENCIA VACANTE La herencia yacente es la que no ha sido aceptada por los herederos y siempre que concurran los demás requisitos legales estudiados. La herencia vacante es aquella que pertenece al Fisco como heredero abintestato en el último orden de sucesión.Sin embargo, existe estrecha relación entre ambas, porque la declaración de herencia yacente es como la antesala de la herencia vacante. Porque yacente la herencia, si no se presentan herederos, entra a funcionar el último orden de sucesión intestada, y el Fisco pasará a ser heredero abintestato. Por eso decimos que de ordinario la herencia yacente precede a la vacante. Nuestros tribunales han resuelto que no procede declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha aceptado. Y ello, porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la aceptó, y el Fisco en nuestro Código es heredero.

PREMIO AL DENUNCIANTE DE UNA HERENCIA YACENTEEl que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se hace acreedor a una recompensa, la cual no podrá exceder del 20% de la cantidad que constituye en definitiva la herencia. Esta situación se encuentra reglamentada en el DFL Nº 336 del año 1953.

FAVOR DE LA HERENCIA YACENTELa prescripción adquisitiva no corre contra la herencia yacente. Pero, como lo ha declarado la jurisprudencia, la suspensión termina desde que un heredero acepta la herencia.

LA HERENCIA YACENTE NO ES PERSONA JURÍDICAEl art. 2346 señala que "Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente". Si la herencia yacente fuere persona jurídica, estaría de más la advertencia final. Por ello, concluimos que la herencia yacente no es persona jurídica.

2. ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA La aceptación de una herencia es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. La aceptación es expresa cuando se toma el título de heredero y tácita cuando se ejecuta un acto que supone, necesariamente, la intención de aceptar, esto es, se realiza lo que el Código llama un acto de heredero.

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CUÁNDO SE TOMA EL TÍTULO DE HEREDERO Y CUÁNDO EXISTE Y NO EXISTE ACTO DE TALa) Tomar el título de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto de tramitación judicial.Es aceptación expresa de la herencia deducir una tercería o solicitar la posesión efectiva.b) La enajenación de efectos hereditarios es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.c) Los actos conservativos no importan aceptación de la herencia.

3. LA CONDENACIÓN JUDICIAL DE UN HEREDERO COMO TALEl que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de juicio, art. 1246.Es ésta una marcada excepción al principio de relatividad de los fallos. La declaración de heredero, obtenida por un acreedor, se extiende a los demás acreedores hereditarios.

4. EL BENEFICIO DE INVENTARIOPara examinar los efectos que produce la aceptación de una herencia es necesario distinguir según si el heredero antes de emitir su pronunciamiento ha efectuado un inventario solemne de los bienes o no.Si no se ha confeccionado inventario, el heredero sucede no sólo en el activo del patrimonio, sino en la totalidad de éste. Adquiere el activo y el pasivo, el conjunto de derechos y bienes, y también el conjunto de obligaciones del causante. El efecto del beneficio de inventario es, pues, limitar la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias y cargas testamentarias al momento de lo que recibe a título de herencia. Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responder de las deudas de la herencia más allá de los bienes que han heredado.

EL INVENTARIO SOLEMNEPara que opere el beneficio de inventario existe un requisito único, que el heredero haya confeccionado un inventario solemne de los efectos hereditarios. En nuestro Código, para acogerse a dicho beneficio, no es ni siquiera necesaria una declaración expresa del heredero en orden a que acepta con beneficio de inventario. Por el sólo hecho de confeccionar un inventario solemne de los bienes, el heredero limita su responsabilidad a lo que recibe título de herencia, y goza del beneficio de inventario.

NORMAS QUE RIGEN EL INVENTARIO SOLEMNEEn la confección del inventario se debe observar lo prevenido para el de los tutores y curadores.El inventario solemne en el beneficio de inventario se rige por las siguientes normas: a) los arts. 382 y ss. que reglamentan el inventario solemne para las tutelas y curatelas; b) por disposiciones complementadas por los preceptos especiales en el Código al hablar del beneficio de inventario, arts. 1254 a 1256; y c) por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, arts. 858 a 865.

CONCEPTO DE INVENTARIO SOLEMNEEs inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos exigidos por la ley. Inventario solemne es aquel que se efectúa previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en el periódico y citación de los interesados, y protocolizado en una notaría. El inventario solemne es instrumento público.

REQUISITOS DEL INVENTARIO SOLEMNE1º La presencia de un notario, quien, con autorización judicial, puede ser reemplazado por otro ministro de fe, y de dos testigos mayores de edad que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe.

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2º El funcionario debe dejar constancia, en el inventario, de la identidad de la persona que hace la manifestación de los bienes inventariados, si no la conoce.

3º Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a asistir al inventario. Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos representantes.Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto, art. 1255.La citación se hará personalmente a los codueños de los bienes que residan en la comuna en que se confecciona el inventario. A los demás se les notificará por medio de avisos publicados en un diario de la comuna o de la provincia. Por los ausentes concurrirá su apoderado, y si no lo hay, el defensor de ausentes.En el inventario deberá dejarse constancia de la citación efectuada.

4º Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario.

5º Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos jurará que no hay otros bienes que manifestar y que deban figurar en el inventario.

6º El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, los interesados que hayan asistido, el ministro de fe y los testigos.

7º Concluido el inventario se le protocoliza en el registro del notario que lo haya firmado, o en el que designa el tribunal si ha intervenido otro ministro de fe.

BIENES QUE COMPRENDE EL INVENTARIO El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral, art. 382.El inventario debe comprender aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras, art. 384.Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una cláusula del contrato ha estipulado que la sociedad continúe con sus herederos después de su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse dejarán de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que los asociados sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad, y sin que por ello se les exija caución alguna, art. 1254.

AGREGACIONES AL INVENTARIOSi después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior, art. 383.

INEXACTITUDES DEL INVENTARIONo se corrige el inventario si se alega que, por error, se han relacionado en él cosas inexistentes, o se ha exagerado el número, calidad, peso o medida de las existencias, o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecían, salvo si se prueba que no ha podido evitarse el error con debido cuidado, o sin conocimientos o experimentos científicos, arts. 386 y 387.

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Si se alega que, a sabiendas, se han puesto en el inventario cosas que no fueron realmente entregadas, tampoco se enmienda el inventario.

TASACIÓN DE LOS BIENESCuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasación de los bienes, podrá el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaríen, designar también peritos para que hagan la tasación, o reservar para más tarde esta operación.Si se trata de objetos muebles podrá designarse al mismo notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasación, art. 865 CPC.La ley no exige expresamente en el beneficio de inventario que se efectúe la tasación de los bienes hereditarios, pero parece discurrir sobre dicha base. En efecto, según la propia definición del art. 1247, el heredero es responsable sólo hasta el "valor" de los bienes heredados. Dicho valor deberá ser determinado por tasación. Los bienes que sobrevengan a la herencia, se agregarán al "inventario y tasación" de ella, con las mismas formalidades que se observaron para hacerla. Por ello, se concluye que, para gozar del beneficio de inventario, debe hacerse junto con el inventario, la tasación de los bienes hereditarios.

PERSONAS OBLIGADAS A ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIOSiendo un beneficio, es facultativo aceptar o no con beneficio de inventario. Sin embargo, hay casos excepcionales en que se está obligado a aceptar con este beneficio. Ellos son:1. El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos públicos.2. Las personas que aceptan en representación de aquéllas que no pueden hacerlo por sí mismas.3. En el caso de ser varios los coherederos, y queriendo algunos aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.4. Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIOEl principal efecto del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que reciba en su calidad de tal. Éste es precisamente el objeto y lo que configura el beneficio de inventario.En relación a los efectos del beneficio de inventario se discute si el beneficio produce o no separación de patrimonios del heredero y del causante.La discusión tiene importancia porque, si afirmamos que el beneficio de inventario produce la separación de patrimonios, quiere decir que los acreedores hereditarios, si pretenden pagarse sus créditos, sólo podrán perseguir estos en los bienes que fueron del causante, pero no podrán hacer efectivos sus derechos en los bienes propios del heredero. Si aceptamos, en cambio, que el efecto propio del beneficio de inventario es solamente limitar la responsabilidad del heredero, pero no producir semejante separación en los patrimonios, querrá decir, entonces, que los acreedores hereditarios podrán hacer efectivos sus créditos no sólo en los bienes del causante, sino también en los de los herederos que acepten con beneficio de inventario. La gran mayoría de los autores estima que el beneficio de inventario no produce la separación de patrimonios. Para ello se fundan en lo siguiente:1. En el art. 1247, al definir el beneficio de inventario, limita la responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a título de herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma. En efecto, la definición termina diciendo que el beneficio de inventario no hace responsable al heredero "sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado". Como se ve, limita la responsabilidad del heredero en cuanto al monto de lo que deberá pagar; en el fondo, la limita con el signo pesos ($), pero no dice que la circunscribe a los bienes recibidos. 2. En el inc. 2º del art. 1260, al ponerse en el caso de pérdida de algún bien hereditario por caso fortuito, hace responsables al heredero de los valores en que dichos bienes hubieren sido tasados. También, entonces, el precepto da la idea de limitación de la responsabilidad del heredero en cuanto al monto y no respecto de los bienes. 3. Si los acreedores del causante sólo pueden perseguir los bienes hereditarios, resultaría que los herederos no podrían disponer de ellos. Pero en realidad, los herederos, con o sin beneficio de inventario, tienen sobre dichos bienes un derecho de

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dominio, y, en consecuencia, pueden heredarlos por el valor que tenían dichos bienes al momento del fallecimiento del causante.

LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDEROEl beneficio de inventario presenta otro problema, a saber, cuál es el límite de la responsabilidad del heredero, si el valor de los bienes al momento de recibirse la herencia o el que adquieren al tiempo de ser demando el heredero por el acreedor.El profesor Manuel Somarriva se inclina a pensar que debe considerarse el valor de los bienes al momento en que se defiere la herencia. En consecuencia, el aumento de valor de dichos bienes beneficiaría al heredero beneficiario, y lo perjudicaría su disminución.

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO1º Por el hecho de abandonar éste a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesión que debe entregar en especie.El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles, art. 1261.2º Por haberse consumido todos los bienes recibidos en el pago de deudas de la herencia.Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior, art. 1262.

LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIALa acción de petición de herencia es la que tiene el heredero contra el que se da por tal para que se le reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o parte de ella y se le restituyan las cosas hereditarias de que el demandado se halla en posesión.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA1ª La acción de petición de herencia es real.2ª La acción de petición de herencia es divisible.La acción de petición de herencia es perfectamente divisible en el sentido de que le corresponderá a cada heredero por separado. Si existe un solo heredero, él exigirá toda la masa hereditaria por medio de esta acción. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota hereditaria, podrá deducir e invocar la acción de petición de herencia. 3ª La acción de petición de herencia persigue una universalidad jurídica y, en consecuencia, es una acción mueble.La acción de petición de herencia es una acción de carácter universal, porque su objeto es recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia.4ª La acción de petición de herencia es patrimonial.Consecuencias:a) La acción de petición de herencia es renunciable;b) La acción de petición de herencia es transmisible; yc) La acción de petición de herencia es transferible.5ª La acción de petición de herencia es prescriptible.El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años, art. 1269. De modo que la acción de petición de herencia tiene dos plazos de prescripción.

PRESCRIPCIÓN DE 5 AÑOSLa acción de petición de herencia prescribe en cinco años respecto del heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia (prescripción adquisitiva).

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PRESCRIPCIÓN DE 10 AÑOS En el caso del que al falso heredero no se le haya concedido la posesión efectiva de la herencia, la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de 10 años. Sobre esta prescripción se ha planteado el problema de determinar si acaso se trata de una prescripción extintiva, o bien, de una prescripción adquisitiva. Dicho de otra manera, si basta que transcurran 10 años para la extinción de la acción de petición de herencia, o si será necesario, además, que un tercero haya adquirido esta herencia por prescripción adquisitiva de 10 años. Al respecto, se ha concluido que en la especie se trata de una prescripción adquisitiva.

QUIÉNES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIADe conformidad al art. 1264 la acción de petición de herencia compete al que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresión quedan comprendidas las siguientes personas:1. Los herederos.Es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden ejercer esta acción tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por representación o transmisión, acrecimiento o sustitución, los herederos voluntarios o forzosos, etc. No puede ejercer la acción de petición de herencia el heredero condicional, cuyos derechos están sujetos a condición suspensiva.2. Los donatarios de una donación revocable a título universal.3. Los cesionarios de un derecho de herencia.

CONTRA QUIÉN DEBE DIRIGIRSE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIAEl que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños. La acción de petición de herencia se entabla en contra del que está ocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, diciéndose heredero de ella. Se presenta el problema de si se puede entablar la acción de petición de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia esté siendo ocupada por el cesionario de aquél.La letra del art. 1264 parece rechazar la idea de que proceda en este caso la acción de petición de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que estén ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la está poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la redacción del precepto, el profesor Somarriva estima que procede la acción de petición de herencia en contra del cesionario de los derechos del falso heredero. Porque, si bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesión de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurídicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones, pasa a ocupar su mismo lugar, pues en la cesión de derechos hereditarios existe una especie de subrogación personal.

OBJETO DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIAEl objeto de la acción de petición de herencia es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante, para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños. La palabra adjudicación no está utilizada aquí en su verdadero sentido técnico-jurídico, de radicación del dominio en el comunero. Esta expresión está usada en una manera de decir que el objeto de la acción de petición de herencia es la universalidad de ésta.Y puesto que se persigue el haz hereditario en sí, el precepto agrega que se puede pedir la restitución de todas las cosas comprendidas en la herencia, sean corporales o incorporales, e incluso las que estaban en poder del causante a título de mera tenencia. Todo ello es una consecuencia de que mediante esta acción lo que se reclama es la universalidad de la herencia.

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EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIAGanada la acción de petición de herencia, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la acción, o sea, el falso heredero vencido debe restituir al verdadero heredero el haz hereditario. Es del caso señalar, que, en la especie, la ley no señaló, como lo hizo en la acción reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deberá restituir la herencia. Mientras el falso heredero que debe restituir, tuvo en su poder el haz hereditario, pueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas transformaciones, a saber: a) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos; b) El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras; c) Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros; y d) El falso heredero puede haber enajenado algún bien hereditario. Respecto de los frutos y mejoras se aplican las reglas de las prestaciones mutuas, las mismas reglas que en la acción reivindicatoria.

RESTITUCIÓN DE FRUTOSPara determinar si el falso heredero vencido en el juicio de petición de herencia está obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. El poseedor de buena fe pasa a estar de mala fe desde el momento en que contesta la demanda, lo cual se justifica plenamente, porque, al estudiar la demanda del heredero peticionario, ha podido aquilatar su peso y fundamento, y ya no podrá estar seguro de su derecho.El poseedor de mala fe vencido es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el verdadero heredero hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. En caso de no existir frutos, el falso heredero deberá restituir el valor que tenían los frutos o que hubieren tenido al tiempo de la percepción, y se consideran como no existentes para estos efectos los que se hayan deteriorado en poder del falso heredero vencido.El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda. Verificado este trámite procesal, se le considera como poseedor de mala fe, y debe restituir los frutos percibidos con posterioridad. En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.

ABONO DE LAS MEJORASEl verdadero heredero va a estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. El Código, para determinar qué mejoras deben ser abonadas, hace dos clases de distinciones en las prestaciones mutuas. Primero, en atención a la clasificación de las mejoras, en necesarias, útiles y voluptuarias, y conforme a la buena o mala fe del poseedor vencido. En cuanto a la buena o mala fe, se refiere a las expensas y mejoras al tiempo en que fueron hechas, y el poseedor de buena fe pasa a ser de mala fe desde el momento de la contestación de la demanda. Ahora bien, respecto de las mejoras necesarias no se hace distinción alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estaría enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que él también hubiera debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el artículo 908 distingue entre las obras materiales e inmateriales de conservación. Tratándose de obras materiales y permanentes, ellas serán abonadas en cuanto hubieren sido realmente necesarias, y conforme al valor que tienen las obras al tiempo de la restitución. Si se trata de obras inmateriales o, como dice el Código, cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, serán reembolsadas al falso heredero, en cuanto estas obras aprovechen al verdadero heredero y hubieren sido ejecutadas con mediana inteligencia y economía.Respecto de las mejoras útiles hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.

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El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, pero el heredero puede elegir la forma de pagarlas. Según el inc. 3º del art. 909, puede pagar lo que valgan las obras en que consistan las mejoras al tiempo de la restitución, o bien, pagar el aumento de valor que hayan experimentado las cosas en virtud de las mejoras. El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, pero puede llevarse los materiales en que consistan dichas mejoras, siempre que sea posible sin detrimento de la cosa. El verdadero heredero puede, en todo caso, impedir que el poseedor vencido se lleve los materiales, pagándole el valor que tendrían ellos separados de la cosa.Pero el poseedor vencido no se puede llevar los materiales si estos no pueden ser separados sin detrimento de la cosa.El verdadero heredero no está obligado nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe.

INDEMNIZACIÓN DE LOS DETERIOROSAl respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe para la petición de herencia una norma especial en el art. 1267. Este artículo señala que: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros".

SITUACIÓN DE LAS ENAJENACIONES REALIZADAS POR EL FALSO HEREDEROPuede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en la herencia. En esta situación ¿qué ocurre con dichas enajenaciones? ¿son nulas o válidas?El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado, art. 1268.

LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOSEjecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones, art. 1270. Los albaceas son personas a quienes el testador encarga hacer cumplir sus disposiciones testamentarias. Es lo mismo hablar de albaceas y de ejecutores testamentarios; ambos términos son sinónimos.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGOEl albacea es una especie de mandatario. La propia definición está evocando de inmediato la idea del mandato, pues habla de "encargo" hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias del causante. El albaceazgo es un caso típico de mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, y el precepto citado parece estarse poniendo precisamente en el caso de los ejecutores testamentarios. Sin embargo, el albaceazgo, es un mandato muy especial. En efecto, difiere fundamentalmente del mandato ordinario en razón, entre otras, de las siguientes características:1ª En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El mandato es, en cambio, por regla general, consensual. 2ª En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. Aceptado el encargo de albacea, éste es irrevocable.3ª El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere de plena capacidad. 4ª En que mientras el mandato es un contrato y, por tanto, requiere de un acuerdo de voluntades, el albaceazgo nace del testamento, es decir, de un acto jurídico unilateral en que no existe concurso de voluntades.5ª En que el mandato termina con la muerte del mandante, o bien, del mandatario; en cambio, el albaceazgo nace con la muerte del testador, o sea, de quien realiza el encargo.

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6ª En que el mandato termina por revocación, en tanto que el albaceazgo no puede terminar por dicha causal, pues, quien procedió a la designación del albacea está muerto.

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL ALBACEAZGO1ª Es intransmisible.El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea, por cuanto el albaceazgo es un encargo intuito personae; el testador designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que bien puede no ser extensiva a los herederos de esta persona. 2ª El encargo de albacea es indelegable.A menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. El carácter indelegable, que en principio tiene el albaceazgo, no se opone a que el albacea designe mandatarios en el desempeño de su gestión.

3ª El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas por la ley .El albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos. 4ª El albaceazgo es remunerado.Si el testador no hubiere señalado remuneración, tocará al juez regularla, tomando en consideración el caudal y lo más o menos laborioso del cargo.5ª El albaceazgo tiene una duración determinada.El albaceazgo es un encargo a día cierto y determinado; está sujeto a un plazo, llegado el cual deberá expirar, o sea, es un encargo a plazo fijo. El testador debe designar el plazo para el desempeño del cargo de albacea. Frente al silencio de éste, la ley entra a fijar un plazo para desempeñar el encargo, el cual es de un año, contado desde el día en que el albacea ha comenzado a ejercer el cargo. El juez está autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos casos.6ª Pueden existir varios albaceas.El legislador acepta que existan varios albaceas y da las reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios.En primer lugar, el juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesión.Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores.El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorización no se entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria. 7ª El albacea no está obligado a aceptar el cargo.El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.

DESIGNACIÓN DE PLAZO PARA QUE EL ALBACEA ACEPTE EL CARGOEl juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo.Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento, art. 1276. Es decir, en principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie, aceptando o rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el juez a pedido de cualquier interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlo por una sola vez.

LA ACEPTACIÓN DEL CARGO DE ALBACEA PUEDE SER EXPRESA O TÁCITAAplicando por analogía lo que la ley dispone respecto de la aceptación tácita de la herencia, podemos señalar que constituye aceptación tácita del cargo de albacea la ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal. Tales serían, por ejemplo, solicitar la guarda y aposición de sellos, avisar la apertura de la sucesión, etc.

CAPACIDAD PARA SER ALBACEAPor regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice expresamente la ley, pero ella se ha limitado, simplemente, a establecer las incapacidades para ejercer el cargo, debemos entender, en consecuencia, que todas las demás personas pueden ser designadas ejecutores testamentarios.

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Este principio tiene algunas limitaciones, a saber:1ª Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas, excepcionalmente los bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes.2ª No puede ser albacea el menor de edad, art. 1272.3ª Las incapacidades de las personas para ejercer los cargos de tutores y curadores también las inhabilita.

Son incapaces de toda tutela o curaduría, según el art. 497, y, por ende, de ser albaceas:1. Los ciegos;2. Los mudos;3. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;5. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;6. Los que carecen de domicilio en la República;7. Los que no saben leer ni escribir;8. Los de mala conducta notoria;9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;10. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el Art. 271;11. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.Son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría, los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno, art. 498.

SITUACIÓN ESPECIAL DE LA MUJER CASADA Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda fuere albacea han sido eliminadas por la Ley Nº 18.802 al derogar los arts. 1273 y 1274.

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEASPrevio a estudiar las facultades de los albaceas es necesario clasificar los tipos de albaceazgos.Los albaceas sólo pueden ser testamentarios; y se clasifican en albaceas con o sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales o propiamente tales.

ATRIBUCIONES DEL ALBACEA SIN TENENCIA DE BIENESLos ejecutores testamentarios no tienen más derechos y obligaciones que las determinadas expresamente en la ley, art. 1298. Estas facultades no pueden ser ampliadas ni restringidas por el testador.

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son las siguientes:

1. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesión.Además, con el objeto de que los acreedores se enteren de la apertura de la sucesión, todo albacea está obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, art. 1285.

2. El pago de las deudas hereditarias.

PAGO DE LOS LEGADOSEl albacea no sólo debe encargarse del pago de las deudas hereditarias, sino que también del de los legados, a menos que el testador los haya impuesto a determinado heredero o legatario. Con este objeto, el albacea exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o las especies.

ENAJENACIÓN POR EL ALBACEA DE BIENES DE LA SUCESIÓNCon anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que necesite al efecto, art. 1293.

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En principio, los albaceas no están facultados para enajenar bienes de la sucesión, a menos que ello sea indispensable para el pago de las deudas y legados, y los herederos no los provean de los fondos necesarios para ello.

3. Las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes.Las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes son bastante reducidas, pues sólo puede comparecer en juicio por motivos muy calificados; ellos son: a) Cuando se trata de defender la validez del testamento; y b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo disposiciones testamentarias que le incumban.

ATRIBUCIONES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENESEl testador podrá dar al albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos, art. 1296. Los albaceas con tenencia de bienes tienen un doble tipo de derechos y obligaciones:1. Los del curador de herencia yacente.a) cuidar los bienes hereditarios; b) cobrar sus créditos y pagar las deudas; c) en ciertos casos puede vender las cosas de la herencia. Sin embargo, a diferencia de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no está obligado a rendir caución, salvo el caso en que los herederos o legatarios lo exijan. 2. Los del albacea sin tenencia de bienes.

FACULTADES JUDICIALES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENESTiene las facultades del curador de la herencia yacente.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ALBACEALa primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias.

RESPONSABILIDAD DEL ALBACEAEl albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo, art. 1299. En caso que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad solidaria, art. 1281. RENDICIÓN DE CUENTA POR EL ALBACEA El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola. No podrá el testador relevarle de esta obligación, art. 1309.El albacea puede rendir cuenta de dos maneras. En primer lugar, puede hacerlo por propia iniciativa y, en seguida, puede ser obligado judicialmente a rendirla.Cuando el albacea rinde cuenta por propia iniciativa, puede hacerlo a su arbitrio ante cualquiera de dos tribunales: ante la justicia ordinaria, o si existe un juicio de partición, ante el partidor. La rendición de la cuenta la hará a los herederos, y si la herencia es yacente, al curador de ésta.El albacea puede ser obligado judicialmente a rendir cuenta por los herederos, y aun por los legatarios.

SALDO A FAVOR O EN CONTRA DEL ALBACEA El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo que en su contra o a su favor resultare, según lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos, art. 1310.De la administración del albacea, puede resultar un saldo a su favor o en su contra. Si es a favor del albacea, podrá cobrarlo a los herederos; si es en contra suya, a la inversa, deberá pagarlo a estos. Este saldo se paga o cobra de acuerdo con las reglas que el Código da para los guardadores, o sea, según el art. 424, que señala: "El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida".

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EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO1º Por la llegada de un plazo.2º Por el cumplimiento del encargo.3º Por la remoción del albacea por culpa grave o dolo.En caso de dolo:a) Se hace indigno de suceder al causante;b) Debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados, yc) Debe restituir todo lo que haya recibido a título de remuneración.4º Por incapacidad sobreviniente del albacea.5º Por muerte del albacea.6º Por renuncia del albacea. 7º Por la no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

EL ALBACEA FIDUCIARIOEl testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario, art. 1311.Albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le encarga cumplir algunas disposiciones secretas suyas.

REQUISITOS DEL ALBACEAZGO FIDUCIARIOLos encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, art. 1312, se sujetarán a las reglas siguientes:1. Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.2. El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso del art. 965.3. Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo.Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición.

CANTIDAD MÁXIMA QUE PUEDE DESTINARSE A ENCARGOS SECRETOSEl art. 1313 dispone: "No se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio".

OBLIGACIONES DEL ALBACEA FIDUCIARIO1ª Caución juratoria.El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito.Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador.La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo.Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo hecho el encargo, art. 1314.2ª Rendir fianza.En ciertos casos, a pedido de los herederos, del albacea, o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, el albacea fiduciario puede ser obligado a rendir fianza, la cual ascenderá a la cuarta parte de los bienes que por razón del encargo reciba, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá al albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución, art. 1315.

OCTAVA UNIDAD: LA PARTICIÓN DE BIENES

LA ACCIÓN DE PARTICIÓN246

Primero que todo debemos examinar como se pone en marcha la partición, es decir, la acción de partición y a quien corresponde efectuarla.La partición de bienes es provocada por el ejercicio de la acción de partición por quien tenga derecho a hacerlo. La denominación de acción de partición parece estar indicando la exigencia de un juicio para poder verificar la liquidación y distribución de los bienes comunes. Ello no es exacto, por cuanto la partición puede hacerse sin intervención de la justicia, ya por el propio causante o por los coasignatarios de común acuerdo. Más propio es hablar, pues, del derecho a pedir la partición.Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, art. 1317.Acción de partición es la que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga término al estado de indivisión.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN1ª Es una acción personal.Deberá entablarse en contra de todos y cada uno de los restantes comuneros. Si la partición se efectúa con exclusión de alguno de los coasignatarios, ella no afectará al excluido; le será inoponible.2ª Es imprescriptible e irrenunciable.La acción de partición es típicamente patrimonial, y puede pedirse siempre porque no corre prescripción alguna en contra de ella por estar comprometido el interés público, por lo mismo la acción particional no puede renunciarse. 3ª El ejercicio de la acción de partición es un derecho absoluto.4ª La acción de partición no viene, como ocurre generalmente con las acciones judiciales, a declarar una situación ya existente, pero controvertida, sino que produce una verdadera transformación de la situación jurídica anterior .

HECHOS QUE IMPIDEN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓNNo obstante la libertad que otorga el legislador a los indivisarios para solicitar la partición, existen ciertos derechos que se oponen al ejercicio de la acción de partición. Estos son: 1. El pacto de indivisión.¿Cuál es la sanción en caso de que el pacto de indivisión se estipule por un plazo mayor al fijado por la ley? La sanción consiste en que el pacto obliga sólo durante los primeros cinco años, y es inoponible en el exceso. 2. La indivisión forzada.La partición no se aplica a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

QUIÉNES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN DE PARTICIÓN1. Los comuneros o indivisarios.Pueden pedir la partición tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los testamentarios o abintestato, los voluntarios o forzosos, etc.2. Los herederos de los coasignatarios.Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común, art. 1321. 3. El cesionario de los derechos de algún coasignatario .Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella, art. 1320.

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SITUACIÓN DEL ASIGNATARIO SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVASi alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda, art. 1319.

SITUACIÓN DEL FIDEICOMISARIOSi el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria, art. 1319. La acción de partición sólo corresponde al propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el derecho de éste está sujeto a condición.

FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN1ª Puede hacerla el propio testador.a) Por acto entre vivos.b) Por testamento.2ª Pueden hacerla los coasignatarios de común acuerdo.Siempre que:a. No haya cuestiones previas que resolver. No deben existir controversias respecto a quiénes son los interesados, a los derechos de cada cual y sobre cuáles son los bienes comunes que se van a repartir. b. Las partes deben estar de común acuerdo sobre la forma de realizar la partición. c. Se realice la tasación de los bienes, por peritos. d. Aprobación judicial de la partición.Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial, art. 1342.e. La partición debe hacerse por escritura pública.3ª Puede efectuarse mediante la designación de un juez árbitro de derecho, que toma el nombre de partidor.

EL PARTIDORLa partición es uno de los asuntos que por disposición legal debe resolverse a través de la actuación de un juez árbitro.

REQUISITOS PARA SER PARTIDORSólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes. a) Ser abogado habilitado para ejercer profesionalmente; y b) Tener la libre administración de bienes. Si el partidor no cumple con cualquiera de estos requisitos, su nombramiento adolecerá de nulidad absoluta. Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces.

QUIÉNES PUEDEN NOMBRAR PARTIDOREl partidor puede ser nombrado por:1º El causante.Por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.2º Los coasignatarios de común acuerdo.El nombramiento puede recaer en la persona que ellos deseen, siempre y cuando ésta sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y tenga la libre disposición de sus bienes.

3º La justicia ordinaria. Si no lo hace el causante, ni los coasignatarios se ponen de acuerdo, cualquiera de ellos puede pedir se nombre un partidor a la justicia ordinaria

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CITACIÓN A COMPARENDO PARA DESIGNAR PARTIDOR Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos.El hecho de pedir al juez que se cite a comparendo, a fin de nombrar el partidor, significa lisa y llanamente el ejercicio de la acción de partición; es ésta, entonces, la forma práctica de hacer valer esta acción. El juez citará a comparendo. Esta resolución, por ser la primera del juicio, deberá notificarse a las partes personalmente, o según el art. 44 CPC.Se ha discutido la sanción por la falta de citación de algún interesado; lo más jurídico es concluir que el nombramiento del partidor hecho en dicho comparendo sería inoponible al interesado que no fue citado, como lo ha resuelto la Corte Suprema en algunos fallos.

EL COMPARENDO DE NOMBRAMIENTOPara proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citará a las partes a una audiencia, que tendrá lugar con sólo las que asistan y en la cual se fijará primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener y el punto o puntos materia del informe.Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hará el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.La apelación que se deduzca no impedirá que se proceda a la designación de los peritos. Sólo después de hecha esta designación, se llevará adelante el recurso.Se presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la audiencia. APROBACIÓN JUDICIAL DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR CUANDO ÉL NO HA SIDO HECHO POR LA JUSTICIA ORDINARIASi alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste, art. 1326. Si el nombramiento del partidor ha sido hecho por el causante por acto entre vivos o por testamento o por los interesados de común acuerdo, requiere aprobación judicial si entre los indivisarios hay incapaces. La sanción a la omisión de este requisito es la nulidad relativa.

SITUACIÓN ESPECIAL DE LA MUJER CASADATambién la mujer casada bajo el régimen de la sociedad conyugal hace en este caso excepción a los demás incapaces, pues el marido para el nombramiento de partidor deberá obtener el consentimiento de su mujer o el de la justicia en subsidio.Si se omite el consentimiento de la mujer para los actos que la ley la exige, la sanción es la nulidad relativa.

ACEPTACIÓN Y JURAMENTO DEL PARTIDOREl partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso, art. 1327. Esto significa que si el partidor nombrado en el testamento es a la vez asignatario del causante, se hace indigno de suceder a éste si no acepta el encargo. La aceptación del partidor difiere fundamentalmente de la del albacea; éste puede aceptar expresa o tácitamente. En cambio, el partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurar desempeñarlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible. Aquí el partidor sólo acepta en forma expresa.

PLAZO QUE TIENE EL PARTIDOR PARA DESEMPEÑAR EL CARGOLa ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados desde la aceptación de su cargo.El testador no podrá ampliar este plazo.Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador, art. 1332.

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SUSPENSIÓN DEL PLAZOEl plazo que tiene el partidor para dictar sentencia está establecido en el Código Civil y, en consecuencia, no se suspende por la interposición de días feriados, en conformidad al art. 50.En cambio, el término que la ley, el testador o las partes concedan al partidor para el desempeño de su cargo se contará desde que éste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor. O sea, suspendida la jurisdicción del partidor por cualquier causa, se suspende también el plazo que tiene éste para fallar, o sea, se descuenta este lapso del plazo legal o fijado por las partes. Entre estas causas, el precepto menciona la interposición de un recurso. Otra sería el hecho de haberse elevado el expediente de la partición a la justicia ordinaria para que ésta falle otro pleito, etc.

FALLO DICTADO POR EL PARTIDOR UNA VEZ VENCIDO EL PLAZOVencido el término, sin que el partidor haya llevado a cabo su cometido no podrá éste dictar sentencia. De hacerlo así, se ha fallado por nuestros tribunales que la sentencia del partidor adolecería de nulidad procesal, y que, en consecuencia, el fallo sería atacable por la vía de la casación en la forma, por incompetencia del tribunal.

ASUNTOS QUE SON DE LA COMPETENCIA DEL PARTIDORCorresponde al partidor conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la realización de la partición y que la ley no entrega expresamente a la justicia ordinaria. El profesor Somarriva consagra en las siguientes reglas los asuntos de que conoce el partidor, aquellos que escapan a su jurisdicción y, finalmente, aquellos en que las partes tienen la alternativa de hacer valer sus derechos ante el partidor o ante la justicia ordinaria. Estas reglas son:1ª La competencia del partidor está señalada por la voluntad de las partes.2ª Ella se extiende sólo a las personas que han pactado el compromiso.3ª El partidor conoce de aquellas materias que la ley expresamente le encomienda.a) Las relativas a la administración de los bienes comunes.b) La cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en alguna de las cosas comunes. 4ª También conoce de aquellas cuestiones que, debiendo servir de base a la partición, la ley no las somete expresamente a la justicia ordinaria.5ª El partidor no tiene competencia para determinar cuáles son los indivisionarios, cuáles son los derechos de cada uno de ellos y cuáles son los bienes comunes.Hay tres cuestiones de las que nunca puede conocer el partidor, pues son competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Ellas son:a) Determinar quiénes son los interesados en la partición;b) Determinar cuáles son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión; yc) Determinar cuáles son los bienes comunes a partirse.6ª El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y económicas.Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto, art. 635 CPC. RESPONSABILIDAD DEL PARTIDORLa responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300.

RESPONSABILIDADES ESPECIALES DEL PARTIDORAdemás de la responsabilidad general señalada, el partidor está sujeto a algunas otras situaciones especiales:

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1. El partidor, está obligado a formar el lote o hijuela pagadora de deudas, y la omisión de este deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores, art. 1336.2. El art. 59º de la Ley Nº 16.271 LIHAD, le impone la obligación de velar porque se reserven bienes suficientes para pagar el impuesto de herencia, bajo las sanciones que la misma ley señale.

EL PARTIDOR NO PUEDE ADQUIRIR BIENES COMPRENDIDOS EN LA PARTICIÓN Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta, art. 1798.

REMUNERACIÓN DEL PARTIDOR Los honorarios del partidor pueden ser fijados por el propio causante, pero en este caso el partidor no está obligado a respetar dicha fijación.En seguida, la remuneración del partidor puede ser fijada entre éste y los indivisarios de común acuerdo. A falta de acuerdo, el partidor, al dictar la sentencia final, que recibe el nombre de laudo y ordenata, puede fijar sus honorarios.

DESARROLLO DE LA PARTICIÓNDistintas operaciones constituyen en sí mismas la partición de los bienes comunes:1ª Cuestiones de carácter previo;2ª El juicio de partición;3ª Liquidación y distribución de los bienes comunes, y4ª Fin de la partición: el laudo y ordenata.

CUESTIONES DE CARÁCTER PREVIO EN LA PARTICIÓNAntes de efectuar la partición de los bienes comunes, en muchos casos va a ser necesario cumplir ciertos trámites previos, a saber:1º Apertura y publicación del testamento; 2º Posesión efectiva de la herencia;3º Facción de inventario;4º Tasación de los bienes; y5º Designación de un curador al incapaz. Efectuadas las operaciones anteriores el partidor está en condiciones de entrar a conocer de la partición misma. Para ello cuenta con una base segura, puesto que la justicia ordinaria deberá resolver, como lo dijimos anteriormente, quiénes son los indivisionarios, cuáles son sus derechos y cuáles son los bienes comunes a partirse. Sin embargo, para determinar esto último, el partidor tendrá que efectuar algunas operaciones previamente, deberá determinar cuál es el acervo que se repartirá entre los coasignatarios. Para ello, es preciso separar del patrimonio del causante aquellos bienes que pertenecen a otras personas; o sea, el partidor deberá formar un acervo ilíquido. En seguida, deducidas las bajas generales de la herencia, determinará cuál es el acervo líquido o partible y, finalmente, cuando proceda su formación, calculará los acervos imaginarios.

EL JUICIO DE PARTICIÓNEl juicio de partición comienza con la aceptación expresa y el juramento que hace el partidor de desempeñar fielmente su cargo, y se continúa con la celebración de las distintas audiencias verbales y la solución de las cuestiones que se planteen. La principal de las operaciones de la partición es la liquidación y distribución de los bienes comunes.

CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO DE PARTICIÓN1ª Es de importancia fundamental la voluntad de las partes. 2ª Es un juicio doble. En el juicio de partición no queda determinado a priori quiénes son los demandantes y quiénes los demandados. 3ª Es un juicio complejo. La partición es un juicio universal, complejo o compuesto en el sentido de que en él se pueden presentar tantos juicios simples cuantas sean las

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cuestiones que se planteen y cuyas resoluciones deben servir de base a la partición y distribución de bienes. 4ª Es un juicio de cuantía indeterminada.

LUGAR DONDE SE SUSTANCIA EL JUICIO DE PARTICIÓN Y DESIGNACIÓN DE ACTUARIOEl juicio de partición se tramita en el lugar que las partes designen y, a falta de esta determinación, en aquel donde se celebró el compromiso. Las resoluciones judiciales deberán ser autorizadas siempre por un ministro de fe. De toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan. A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia.La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación, art. 61 CPC. Respecto de los árbitros en general, este ministro de fe es un actuario. Esta norma debe relacionarse con el art. 648 inc. 3º CPC, que señala: "Los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia, o por un notario o secretario de un juzgado de letras".

TRAMITACIÓN DEL JUICIO DE PARTICIÓNLas materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarán en audiencias verbales, consignándose en las respectivas actas sus resultados, o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapelables, art. 649 CPC. Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos. En la partición cabe distinguir el primer comparendo, los comparendos ordinarios y los extraordinarios.

1. EL PRIMER COMPARENDO Una vez que el partidor acepta el cargo y presta juramento dicta una resolución en que declara constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a un primer comparendo que tiene por objeto organizar la partición. Esta resolución debe notificarse personalmente o en la forma establecida en el art. 44 CPC, por ser la primera del juicio.En el primer comparendo los acuerdos deben tomarse por unanimidad de los interesados.

MATERIAS QUE SE TRATAN EN EL PRIMER COMPARENDO1ª Se deja constancia de quiénes son las partes del juicio.2ª Si actuaran personalmente o representados, y del domicilio de las partes.3ª Se aprueba el inventario que se ha hecho de los bienes.4ª Se deja constancia de la concesión de la posesión efectiva y de su inscripción, y de las demás inscripciones especiales de herencia efectuadas.5ª Se fija la forma en que se harán las notificaciones. 6ª Se fija la fecha y hora en que se efectuarán los comparendos ordinarios.

2º LOS COMPARENDOS ORDINARIOS Cuando se designen días determinados para las audiencias ordinarias, se entenderá que en ellas pueden celebrarse válidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no estén presentes todos los interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el consentimiento unánime en conformidad a la ley o a los acuerdos anteriores de las partes.Modificada la designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras no se notifique a todos los que tengan derecho de concurrir, art. 650 CPC. Son las partes de común acuerdo o el partidor en subsidio quienes determinan la fecha y hora en que se celebrarán estos comparendos.

Las características de los comparendos ordinarios son:1ª Que ellos se celebran en fechas y horas fijas.

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2ª Para su celebración no se necesita la citación previa de las partes.3ª Las partes pueden celebrar válidamente toda clase de acuerdos, aun cuando no estén presentes todos los interesados. Sin embargo, existen en este caso algunas excepciones: - No pueden revocarse acuerdos ya celebrados. Para estos efectos se requiere la unanimidad de los interesados.- No pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las partes o la ley exigen la unanimidad. Se requiere la unanimidad para aquellos casos que las partes hayan acordado ese requisito. También la ley exige en ciertos casos la unanimidad, como: a) para omitir la tasación; b) para determinar una forma distinta de notificar las resoluciones, etc. - Hay ciertas materias, como las referentes a la administración de los bienes comunes, que el legislador exige que sean tratadas en comparendos extraordinarios.

3º LOS COMPARENDOS EXTRAORDINARIOSLa partición se lleva a cabo generalmente en comparendos ordinarios, pero en un momento dado pueden existir materias que por su importancia, por la premura en resolverlas, o por exigir la unanimidad de pareceres la resolución que se adopte, exijan de un comparendo especial; entonces estaremos en presencia de lo que se llama un comparendo extraordinario. Corresponde al partidor de oficio, o a petición de parte, citar a comparendos extraordinarios.

CUADERNOS EN QUE SE SUSTANCIA LA PARTICIÓN1. El de actas.2. El de documentos.3. El cuaderno de incidentes.

CUESTIONES QUE DEBEN SERVIR DE BASE A LA PARTICIÓN El conocimiento de las cuestiones que deben servir de base a la partición le corresponde al partidor. Podrá el partidor fijar plazo a las partes para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a la partición.Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de dichas cuestiones cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales.Las cuestiones parciales podrán fallarse durante el juicio divisorio o reservarse para la sentencia final, art. 652 CPC. Estas cuestiones que sirven de base a la partición no constituyen incidentes de ella, sino que otros tantos juicios separados dentro del juicio complejo que constituye la partición.

COSTAS DE LA PARTICIÓN Las costas comunes de la partición serán de cuenta de los interesados en ella, a prorrata, art. 1333.

ACTOS EN QUE SE DESCOMPONE LA PARTICIÓNEl partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen, art. 1337. La partición en sí misma se descompone en dos actos: la liquidación y la distribución de los bienes comunes. Mediante la liquidación, se determina cuánto le corresponde a cada interesado en la partición. La distribución consiste en que los bienes comunes sean adjudicados a cada asignatario en forma tal que corresponda a los derechos que cada uno tenga en la partición; se traduce entonces en formar las hijuelas de cada interesado, que corresponde a los derechos de estos en la comunidad.

LIQUIDACIÓN DE LOS BIENES COMUNESLa liquidación consiste en determinar a cuánto ascienden los bienes comunes, y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario.

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Para proceder a la liquidación es previo que se determine por la justicia ordinaria, en caso de conflicto, los derechos de los comuneros y cuáles son los bienes comunes. Hecho esto, el partidor procederá a liquidar el acervo efectuando las bajas generales de la herencia. En seguida, si ello es procedente, deberá formar los acervos imaginarios. Efectuadas estas operaciones calculará, en conformidad a las disposiciones del testamento o de la ley, cuánto corresponde a cada indivisario.

DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES 1. En primer lugar, deberá estarse a la voluntad de las partes.

2. A falta de unanimidad entran a jugar las reglas del art. 1337.a) Los bienes admiten cómoda división.b) Los bienes no admiten cómoda división.Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata. Es decir, se saca a remate. Este remate puede hacer de dos formas: en privado entre los coasignatarios, o con la admisión de postores extraños.

FORMA DE HACER EL REMATEPara proceder a la licitación pública de los bienes comunes bastará su anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.Cuando entre los interesados haya incapaces, la publicación de avisos se hará por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince días. Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas publicaciones, se procederá en conformidad a lo establecido en el artículo 502. Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles, los que no se descontarán para el cómputo del plazo señalado en el inciso anterior.Si los bienes están en otra comuna el remate se anunciará también en ella, por el mismo tiempo y en la misma forma.

3. Reglas sobre la división de los predios.Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.

4. Constitución en la partición de usufructos, usos o habitaciones.Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

5. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, aunque existan incapaces.Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

ADJUDICACIONES A LOS COMUNEROSA los comuneros pueden adjudicárseles en el curso de la partición determinados bienes comunes. Los coasignatarios, en tal caso, no pagan el precio de las especies en dinero, sino que ellas se imputan a la cuota que tienen en la comunidad. Pues bien, ¿deberán pagar intereses por estas adjudicaciones? Al respecto, el art. 661 CPC dispone: "Los valores que reciban los comuneros durante la partición a cuenta de sus derechos devengarán el interés que las partes fijen, o el

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legal cuando tal fijación no se haya hecho, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.

LA HIPOTECA LEGAL EN LA PARTICIÓNSalvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor, art. 660 CPC. Esto quiere decir que el partidor calcula el haber probable de cada cual, y determina cuánto le corresponde a cada comunero. Si se adjudica a algún comunero una especie que excede el 80% de su haber probable, éste debe pagar el exceso.Puede ocurrir que el asignatario no pague al contado dicho exceso. En tal caso, el art. 662 CPC determina que: "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

Tres son los requisitos para la existencia de la hipoteca legal:1º Que a un comunero se le adjudiquen bienes raíces cuyo valor exceda el 80% de su haber probable;2º Que no pague al contado dicho exceso, y3º Que la hipoteca sea inscrita en el Conservador de Bienes Raíces.

REGLAS PARA LA PARTICIÓN DE LOS FRUTOSLos bienes comunes pueden haber producido frutos. Respecto de los frutos producidos por la masa hereditaria, ellos pertenecen igualmente en común a los comuneros. En la partición será necesario también, liquidar y dividir los frutos producidos por los bienes comunes. El art. 1338 establece las siguientes reglas:1ª Los frutos de las especies legadas pertenecen al legatario.2ª Frutos de los géneros legados, no tienen derecho los legatarios sino desde la mora.3ª Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas.4ª El pago de los frutos de los legatarios de especie recae sobre la masa hereditaria.Las reglas anteriores se refieren a los frutos percibidos desde la apertura de la sucesión y hasta el momento de efectuarse la partición de la herencia. Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas, art. 1339.

DISTRIBUCIÓN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS De las deudas hereditarias no se forma indivisión de ninguna especie, sino que ellas se dividen de pleno derecho entre los herederos por el sólo fallecimiento del causante y a prorrata de las cuotas de cada cual. Las deudas hereditarias se pagan generalmente antes de distribuir los bienes, puesto que constituyen una baja general de la herencia.

EL LAUDO Y ORDENATATerminadas la tramitación del juicio de partición y la liquidación y distribución de los bienes comunes, frutos y deudas, el partidor citará a las partes a oír sentencia. Una vez ejecutoriada esta resolución, el partidor queda en situación de dictar sentencia final, que recibe el nombre especial de laudo y ordenata de partición. Dentro de esta sentencia final de la partición cabe distinguir dos aspectos: el laudo y la ordenata.

CONTENIDO DEL LAUDOEl laudo, como sentencia definitiva que es, deberá contener las enunciaciones que exige el art. 170 CPC.Por tanto, debe contener una parte expositiva, considerativa y resolutiva.

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La parte expositiva contiene todos los antecedentes relacionados con la partición: individualización del árbitro, actuario, individualización de las partes, derechos de cada uno en la comunidad, cuáles son los bienes y el acervo líquido. En la parte considerativa se indicarán los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes. En la parte resolutiva, el partidor fallará las cuestiones que han sido planteadas y no fueron resueltas en el curso del juicio.

LA ORDENATA La ordenata es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes. Por eso se acostumbra decir que es el laudo reducido a número. En ella se formará el cuerpo común de bienes. En seguida, el partidor efectuará las bajas generales, y determinará el acervo líquido. Posteriormente se dirá que este acervo se divide de acuerdo con la ley o el testamento en tal o cual forma, pasando a constituirse las hijuelas de los interesados.Las hijuelas de los interesados constan de dos partes: la del haber y la del entero.

APROBACIÓN JUDICIAL DE LA PARTICIÓNLa partición, una vez terminada, debe someterse a la aprobación judicial en dos casos:1. Cuando en la partición tenga interés un ausente que no haya nombrado mandatario o procurador, es decir, que haya actuado representado por un curador de bienes.2. Cuando tengan interés en ella personas sujeta a tutela o curaduría.

NOTIFICACIÓN DEL LAUDO Y ORDENATAEn esta materia, hay que distinguir si el laudo u ordenata requieren o no de aprobación judicial. 1. Laudo y ordenata no requieren aprobación judicial.Notificados los interesados de que se ha dictado sentencia, se impondrán de ella en la oficina del actuario.2. Laudo y ordenata requieren de aprobación judicial.Lo que se notifica es la resolución del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor.Desde que se notifica el laudo y ordenata en forma válida, empiezan a correr los plazos para deducir los recursos legales.

RECURSOS QUE PUEDEN DEDUCIRSE CONTRA EL LAUDO Y ORDENATALos interesados podrán imponerse de sus resoluciones en la oficina del actuario y deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de quince días, art. 664 CPC. Proceden todos los recursos legales ordinarios, y además el recurso de reclamación respecto de los honorarios del partidor. Todos los recursos se tramitan en conformidad a las reglas generales, con una sola modificación, el plazo para interponerlos es de 15 días, cualquiera que sea el que se deduzca. Este plazo se cuenta desde la notificación del laudo, cuando no fuere necesaria la aprobación judicial; pero si el laudo debe ser aprobado por la justicia ordinaria, el plazo se cuenta desde que se notifica la resolución aprobatoria o modificatoria, art. 666.

EFECTOS DE LA PARTICIÓNLos efectos de la partición se traducen en el estudio del efecto declarativo y retroactivo de ella y la obligación de garantía.

LA ADJUDICACIÓN Y EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓNLa adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. En la adjudicación hay una especie de transformación del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que éste tenía en la indivisión pasa a radicarse en un bien determinado. Por la adjudicación, el comunero, de codueño de un bien, pasa a ser propietario exclusivo del mismo.

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La adjudicación supone la calidad de comunero. En realidad, el único requisito que se exige para que exista adjudicación es que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica. Este criterio, de que para existir adjudicación se debe haber tenido previamente la calidad de comunero de los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de situaciones prácticas que se prestan a discusión.En esta licitación pueden ocurrir dos cosas: a) Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay adjudicación lisa y llanamente. Porque existe radicación del derecho del comunero en bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pública subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario; b) Que el bien sea rematado por un tercero extraño a la comunidad; en tal caso, existe una compraventa lisa y llanamente, pues el tercero extraño no era comunero.

EL EFECTO DECLARATIVO O RETROACTIVO DE LA PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión, art. 718.Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión, art. 1344. En consecuencia, el efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario. Viene a ser entonces el efecto declarativo de la partición un verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la partición o adjudicación se borra el estado de indivisión y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente, al difunto en los bienes que le corresponden.

LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA EN LA PARTICIÓNLa obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y conmutativos, comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adolecía, y de la evicción. En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción reglamentada en los arts. 1345 a 1347.El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción, art. 1345.

CUANDO NO PROCEDE LA EVICCIÓN1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición;2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.

EFECTOS DE LA EVICCIÓNEl pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado.

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER CONTRA LA PARTICIÓN1ª LA NULIDAD EN LA PARTICIÓNLas particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La nulidad en la partición puede ser total o parcial, absoluta o relativa. Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a toda la partición o a parte de ella.La nulidad en la partición puede ser absoluta o relativa.Habrá nulidad absoluta si actúa un demente, aun cuando no esté declarado en interdicción; si falta el consentimiento de alguno de los interesados; si hay objeto ilícito; si se omite alguna solemnidad, etc.Habrá nulidad relativa si la partición adolece de vicios de error, fuerza o dolo; si el tutor o curador no solicita autorización judicial para provocar la partición, etc. Aún más, en la partición no sólo habrá nulidades absolutas o relativas, sino que también casos de inoponibilidad por falta de concurrencia.

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En las particiones pueden presentarse, además de las nulidades de carácter civil, las nulidades procesales. Ello será así cuando se incurra en un vicio de procedimiento que atañe a la ritualidad del juicio particional. La importancia fundamental que existe en distinguir una nulidad procesal de una civil es que la primera debe alegarse durante el mismo juicio de partición por medio de los recursos que la ley franquea. Una vez terminada la partición y ejecutoriada la resolución del partidor, ya no se podrá pedir la nulidad de lo obrado. En cambio, las nulidades civiles pueden ser hechas valer, tanto durante el juicio particional como después de él.

2ª LA LESIÓN EN LA PARTICIÓNLa rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Declarada judicialmente la nulidad relativa de la partición, ésta quedará sin efecto y será necesario entonces proceder a efectuar una nueva partición para darle al asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde.Como se comprenderá, ello traería a todos los comuneros grandes perjuicios; la partición es un acto complejo y de suyo difícil; el legislador está profundamente interesado en que no sea necesario proceder a realizar una nueva partición y por ello da a los asignatarios el derecho de enervar la acción del perjudicado, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario.No puede solicitar la nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. Es decir, si después de efectuada la partición, el comunero enajena su porción, en todo o parte, ya no puede solicitar la nulidad, porque esta enajenación significa que ha quedado conforme con la partición. Prácticamente, equivale a una renuncia tácita a la acción de nulidad. Por excepción, en presencia de un vicio del consentimiento, aun el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le hayan originado perjuicio.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDADLa acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones, art. 1352. En consecuencia, la nulidad absoluta se saneará por el transcurso de 10 años y la relativa en 4 años que se contarán desde que se ha efectuado la partición.

OTROS RECURSOS PARA OBTENER SÓLO LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOSEl partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan, art. 1353.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIASLas deudas hereditarias son las que el difunto tenía en vida. Deudas o cargas testamentarias son las que emanan del testamento, es decir, los legados.

RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIALa responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde únicamente a los herederos. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es amplia y se extiende a todas las obligaciones transmisibles del causante, cualquiera que sea su origen, es decir, su fuente. Responden de las obligaciones contractuales, las cuasicontractuales, y las emanadas de la ley. E incluso les afectan también las obligaciones emanadas de la comisión de un delito o cuasidelito por parte del causante, que lo obligó a la indemnización al que hizo el daño, y a sus herederos.

LIMITACIONES A LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS1. No pasan a los asignatarios las obligaciones intransmisibles del causante. Tienen este carácter las obligaciones intuito personae, o sea, contraídas en atención a

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las personas. Generalmente son intransmisibles las obligaciones de hacer, como las que emanan de un mandato, de la confección de una obra material, etc. 2. Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben a título de herencia mediante el beneficio de inventario.

REGLAS SOBRE EL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIASLas deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. De modo que, en principio, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho, ipso iure, por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de las cuotas de cada cual.

CONSECUENCIAS DEL HECHO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDAN A PRORRATADel hecho de que las deudas hereditarias se dividan a prorrata derivan las siguientes consecuencias:1ª La obligación entre los herederos es conjunta.La conjunción consiste principalmente en que sólo se puede demandar a cada uno de los deudores su parte o cuota en la deuda. 2ª La insolvencia de un heredero no grava a los otros.Por excepción la obligación puede ser solidaria y, en consecuencia, la insolvencia de uno de los herederos gravará también a los otros. 3ª La muerte del deudor solidario extingue respecto de él la solidaridad.La obligación de los herederos será conjunta, aun cuando para el causante fuere solidaria. La solidaridad no pasa a los herederos, sino que se extingue por la muerte del deudor solidario. 4ª Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante y los herederos.Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda.

EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDEN A PRORRATA El principio de que las deudas se dividen a prorrata de sus cuotas entre los herederos tiene algunas excepciones, que son las siguientes: 1. El beneficio de inventario.2. Las obligaciones indivisibles.3. Caso del usufructo.4. Caso del fideicomiso.5. Caso en que existen varios inmuebles sujetos a hipoteca.6. Caso en que se acuerda una división distinta de las deudas.

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS HEREDITARIASLos legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos, art. 1362. O sea, la responsabilidad de los legatarios puede deberse a dos causas:1ª Porque el testador no respetó las legítimas ni las mejoras;2ª Por las deudas hereditarias, cuando al abrirse la sucesión no hayan existido bienes suficientes para pagarlas. La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos.

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La responsabilidad de los legatarios no es ilimitada, sino sólo hasta el monto de lo efectivamente donado. Es decir, el legatario goza de una especie de beneficio de inventario, por el solo ministerio de la ley.

PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOSEn la parte anterior hemos examinado las normas que rigen el pago de las deudas hereditarias; nos corresponde analizar ahora el pago de las deudas o cargas testamentarias, o sea, de aquellas establecidas por el testador en su testamento. La principal de ellas son los legados. En principio, están obligados a pagar las cargas testamentarias el heredero o legatario al cual el testador le hubiere impuesto expresamente esta obligación.

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EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL1ª Si nada dice el testador, los legados deben soportarlos los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. 2ª Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa dada en usufructo, hay que distinguir:a) Si el testador las impuso al nudo propietario o al usufructuario, se cumplirá su mandato, sin derecho a indemnización o intereses.b) Si el testador nada dijo, está obligado a pagar el nudo propietario, pero el usufructuario debe devolver los intereses por las sumas pagadas durante la duración del usufructo, salvo que se trate de legados de pensiones periódicas; entonces sólo paga el usufructuario. 3ª Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa dada en propiedad fiduciaria, se considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias, y la división de las deudas y cargas se hará entre los dos del modo siguiente: El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno. Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización alguna.

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓNLos acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero, art. 1378. En consecuencia, el beneficio de separación es la facultad que les compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dicho bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales.

QUIÉNES PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACIÓNPueden solicitar el beneficio de separación los acreedores hereditarios y testamentarios indistintamente. No sólo puede invocarlos el acreedor puro y simple, sino también aquel cuyo derecho está sujeto a plazo o condición. Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación de bienes de que hablan los artículos precedentes. De modo que el beneficio de separación compete a los acreedores hereditarios y testamentarios, e incluso a aquellos cuyos derechos están sujetos a modalidad, pero no a los acreedores personales del heredero.

CASOS EN QUE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS NO PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:1. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda;2. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos.

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN OBTENIDO POR UNO DE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS O TESTAMENTARIOS FAVORECE A TODOS LOS DEMÁSObtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no hallan reconocido al heredero por deudor. En consecuencia, el beneficio de separación solicitado y obtenido, no favorece sólo al acreedor que lo solicitó, sino también a todos los acreedores hereditarios o testamentarios, siempre que sus derechos no hayan prescrito ni hayan renunciado a solicitarlo.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN261

En relación al momento en que se producen los efectos del beneficio de separación, es necesario distinguir entre los bienes muebles de la sucesión o de los inmuebles. Respecto de los bienes muebles, el beneficio de separación produce sus efectos desde que se dicta sentencia que lo concede.Tratándose de bienes raíces es necesario que la sentencia se inscriba en el Registro del Conservador. Esta inscripción se exige con la finalidad de dar publicidad al decreto que concede el beneficio de separación. La sanción por su omisión es la inoponibilidad respecto de terceros, en este caso, con relación a los acreedores personales de los herederos.

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN PRODUCE LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOSEl beneficio de separación produce la separación de los patrimonios del causante y de los herederos.

LAS DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOSLa donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.La palabra acto que emplea el legislador no deber ser tomada en el sentido de acto jurídico unilateral, que, para que produzca sus efectos, basta el consentimiento de una sola persona; la donación irrevocable es un contrato que, para su perfeccionamiento, requiere de la voluntad del donante y del donatario.

CARACTERÍSTICAS DE LAS DONACIONES1ª Es un contrato unilateral, pues el donatario no contrae obligación alguna, salvo la donación con gravamen;2ª Es un contrato gratuito; esto se desprende de la propia definición, porque sólo una de las partes se beneficia;3ª Es un contrato de excepción, porque el ánimo de donar no se presume;4ª Es irrevocable;5ª Es a título singular, y6ª Es un título traslaticio de dominio.

REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS1º Capacidad de las partes;2º Consentimiento;3º Objeto;4º Causa, y5º Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento proporcional del donante.

1º LA CAPACIDAD

a. Capacidad del donanteEs hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábilSon inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben.b. Capacidad del donatarioEs capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz. En consecuencia, son incapaces:1. Las personas que no existan al tiempo de la donación; salvo cuando se hace una donación a una persona que no existe, pero que se espera que exista y cuando se hace a una persona que presta un servicio importante. 2. Los establecimientos sin personalidad jurídica, salvo que tengan por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento.3. El donatario que cometió crimen de dañado ayuntamiento con el donante y no contrajo con él matrimonio.4. Es nula la donación hecha al curador del donante antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curaduría y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra.

2º EL CONSENTIMIENTO

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El consentimiento se perfecciona por la oferta y la aceptación. En materia de donaciones entre vivos, nuestro legislador consagra la doctrina del conocimiento, haciendo excepción a las normas del Código de Comercio; ello, porque establece que el donante conserva la facultad de revocar la donación mientras no la haya aceptado el donatario y no haya llegado a conocimiento suyo esa acepción.La oferta debe ser expresa, y la aceptación de éste debe llegar a conocimiento del donante.Mientras el donatario no acepte la donación y notifique al donante, éste puede revocar la donación

3º EL OBJETO Es la materia sobre la cual recae o los derechos que emanan del contrato, puede ser indistintamente un derecho personal, un derecho real, o una cosa material. Los hechos no pueden ser materia de una donación.

4º LA CAUSA La causa debe ser real y lícita, teniendo presente que la mera liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

5º ENRIQUECIMIENTO DEL DONATARIO Y EMPOBRECIMIENTO PROPORCIONAL DEL DONANTENo hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. Al respecto, es necesario hacer la distinción entre actos que no constituyen donación y actos que constituyen donación.1. Actos que no constituyen donación.No constituyen donación:a) Los servicios personales gratuitos aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan. b) El comodato de una cosa cuyo uso y goce se acostumbra a dar en arriendo.c) El mutuo sin interés.d) El que se constituye fiador o constituye prenda o hipoteca a favor de un tercero.e) El que repudia una herencia, legado o donación o deja de cumplir una donación para beneficiar a un tercero.2. Actos que constituyen donación.SÍ constituyen donación:a) La remisión o cesión del derecho a percibir los réditos de capitales colocados a interés o a censo.b) La remisión de deuda.c) El pago a sabiendas de que no se debe.

CLASIFICACIÓN DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

1ª Donaciones puras y simples que no requieren formalidades .Son las donaciones que, siendo gratuitas, no son de bienes raíces y no exceden de dos centavos. Son estas las donaciones absolutamente consensuales.2ª Donaciones que requieren insinuación.Son las donaciones que, siendo gratuitas, exceden de dos centavos. La insinuación es la autorización judicial dada para hacer las donaciones, y puede ser solicitada indistintamente por el donante o por el donatario. La insinuación tiene por objeto defender a los legitimarios y a la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones excesivas los perjudiquen.3ª Donaciones de bienes raíces.Se exige escritura pública e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces; e insinuación, si el inmueble vale más de dos centavos. 4ª Donaciones sujetas a modalidad.Son aquellas en que el donatario está sujeto a un plazo o condición. El plazo o condición debe constar por escritura pública o privada; en caso contrario, no producirá efecto alguno, y se mirarán como simplemente gratuitas y puras y simples. Además requiere de escritura pública, inscripción e insinuación si es de bienes raíces. 5ª Donaciones por causa onerosa.

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Son aquellas que imponen una obligación al donatario, como, por ejemplo, abrazar una profesión. Debe constar por escritura pública la causa de la donación, y si no, se mirará como una donación enteramente gratuita. 6ª Donaciones con gravamen.Son aquellas en que, al tiempo de hacerse, se impone un gravamen al donatario. Es necesario que el gravamen conste en algún instrumento. 7ª Donaciones a título universal.Son las más solemnes y se requiere de insinuación, escritura pública, inscripción en el Conservador de Bienes Raíces si hay inmuebles, e inventario solemne de los bienes. Cualquier requisito que falte la donación es nula. 8ª Donaciones con cargo a restituir.Son aquellas que deben pasar a otra persona si se cumple una condición. Constituye un verdadero fideicomiso. Deben constar por escritura pública, ya que el fideicomiso entre vivos se constituye en esta forma. Si excede de dos centavos debe insinuarse.9ª Donaciones remuneratorias.Son aquellas que se hacen en pago de servicios específicos prestados al donante.10ª Donaciones por causa de matrimonio.Es una donación especial por causa onerosa. Son aquellas que se hacen los esposos antes de contraer matrimonio o las que hace un tercero a estos antes o durante el matrimonio.

EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOSLas donaciones pueden quedar sin efecto por nulidad, resolución, rescisión y revocación. 1. Extinción por nulidad.Se aplican las mismas reglas que en la nulidad de los contratos.2. Extinción por resolución.Se presenta en los casos en que el donante impone una obligación al donatario. Si el donatario no cumple la obligación, nacen derechos para el donante y para el tercero favorecido con la obligación. El donante puede pedir el cumplimiento de la obligación o la resolución de la donación.El donatario en cuyo favor se estableció la obligación sólo puede pedir el cumplimiento de su obligación. 3. Extinción por rescisión.Son rescindibles las donaciones, tratándose del segundo acervo imaginario, cuando el exceso de lo donado por el causante a extraños va a lesionar las legítimas y las mejoras. Los legitimarios o asignatarios a título de mejoras tienen acción de restitución en contra del donatario. 4. Extinción por revocación.Puede revocarse la donación en virtud de ingratitud del donatario.Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.

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