CONTRATISTA - Daño antijurídico. Falla del servicio / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Contrato de obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Responsabilidad del estado / EJECUCION DE OBRA PUBLICA - Daño antijurídico / FALLA DEL SERVICIO - Ejecución de obra pública / OBRA PUBLICA - Falla del servicio.

Como de manera uniforme lo ha indicado esta Sala, no son infrecuentes los casos en que un daño antijurídico resulta del proceder -por acción u omisión- de un tercero contratista del Estado. En estos eventos, vale decir, cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra pública, la jurisprudencia tiene determinado -desde 1985- que los eventos relacionados con daños a terceros con ocasión de la ejecución de obras públicas con el concurso de contratistas, comprometen la responsabilidad de la Administración Pública, porque: i) es tanto como si la misma Administración la ejecutara directamente, ii) la Administración es siempre la dueña o titular de la obra pública, iii) la realización de las obras siempre obedece a razones de servicio y de interés general, iv) No son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, esto es, exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a esos terceros, en tanto la Administración debe responder si el servicio no funcionó, funcionó mal. En estos eventos se configura la responsabilidad del Estado por la actuación de su contratista bajo el título de imputación de falta o falla del servicio y por lo mismo debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a infligirse con ocasión de los referidos trabajos, puesto que se entiende como si la administración hubiese dado lugar al daño antijurídico. Nota de Relatoría: Ver Auto del 25 de junio de 1997, exp.10.504, actor: Capolican Rojas Hernández; Sentencia del 28 de agosto de 1997 Exp. 13028, Actor: Wenceslao García Parra y otros; Sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 14.178; sentencias de 7 de diciembre de 2005, exp. 14.065 y de 28 de noviembre de 2002, exp. 14.397. Criterio reiterado recientemente por la misma Sala en Sentencia de 29 de agosto de 2007, Rad. 14861C. P. Ruth Stella Correa Palacio

LUCRO CESANTE - Presunción. Obligación alimentaria / OBLIGACION ALIMENTARIA - Presunción perjuicio material. Lucro cesante / DERECHO A REPARACION - Damnificado / DAMNIFICADO - Derecho a reparación

El perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, que le causó la muerte de su esposo y padre, se infiere de la existencia de la obligación alimentaria que tenía la víctima con ellas. En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que corresponde al cónyuge y padre proveer alimentos a su cónyuge e hijos hasta el día anterior de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se derivan de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación, esto es, en el caso de los hijos hasta el cumplimiento de la mayoría de edad y de los cónyuges hasta el término de vida probable del mayor. Nota de Relatoría: Ver sentencia proferida por la Sala el 9 de marzo de 2000, exp 12.489 y del 25 de julio de 2002, exp: 13.744. FF: CODIGO CIVIL ARTICULOS 411, 422

ACCIDENTE DE TRANSITO - Señalización vial / SEÑALIZACION VIAL - Falla del servicio / FALLA DEL SERVICIO - Señalización vial / OBRA PUBLICA - Responsabilidad del estado

Dado que en la demanda se adujo que el daño se produjo como consecuencia de la colisión de un vehículo automotor contra un montículo de piedras y tierra dejado sobre la vía, con ocasión de la construcción de una obra pública, sin la debida señalización, considera la Sala que el asunto debe definirse con fundamento en el régimen de falla del servicio, en primer lugar, porque ese fue el criterio de imputación insinuado en la demanda, pero además, en consideración a que tratándose de la construcción de obras públicas la responsabilidad del Estado se deduce cuando no se toman las medidas reglamentarias, necesarias y eficaces tendientes a prevenir a las personas, a fin de evitar que éstas puedan sufrir accidentes contra la misma, es decir, lo que genera la responsabilidad es el incumplimiento del deber de señalizar esas obras, o impedir el tránsito por las áreas aledañas, pero no la construcción de la obra en sí. No debe perderse de vista que las disposiciones -que para la época de los hechos resultaban aplicables- reglamentaban la señalización en etapas de construcción y conservación de carreteras, eran -como hoy también lo son- bastante exigentes y no quedaban a elección de los destinatarios de las mismas su aplicación estricta o no. El daño sufrido por los demandantes como consecuencia de la muerte de José Donado Kappler es imputable a la entidad demandada, por ser la dueña de la obra que estaba adelantando Ricardo Manotas Camp, en cumplimiento del contrato celebrado entre las partes, por haber dejado sobre la vía un montículo de tierra, en desarrollo de la obra pública, sin haber instalado las señales reglamentarias que advirtieran a los usuarios de la vía del peligro que representaba transitar por la misma, obstáculo contra el cual colisionó el vehículo que conducía el occiso. Por lo tanto, si la entidad demandada al realizar la obra pública omitió la ubicación de las señales reglamentarias que previnieran eficazmente de la existencia del montículo de piedra y tierra dejado sobre la vía se concluye que incurrió en falla del servicio y, en consecuencia, es patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes con la muerte de Antonio José Donado Kappler. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 29 de agosto de 2007, Rad. 14861 C. P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 4 de septiembre de 2003, Exp. 11.615 ( R- 5880), Actores: Edilberto de Jesús Montoya y otros, Demandados: Nación - Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Fondo Vial Nacional e Instituto Nacional de Transporte (INTRA),C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 08001-23-31-000-1991-06256-01(21322)

Actor: MARTHA JUDITH QUIROZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala el 9 de diciembre de 2004,

acta 040, se procede a resolver con prelación, el grado jurisdiccional de consulta

de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 9 de

diciembre de 2000, mediante la cual resolvió la demanda de reparación directa

presentada por MARTHA JUDITH QUIROZ Y OTROS en contra de la Nación-

Ministerio de Transporte, la cual será modificada. La parte resolutiva de la

sentencia es la siguiente:

“1º. Declarar administrativamente responsables a la Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte) y al señor Ricardo Manotas Camp de los perjuicios materiales y morales ocasionados a Martha Judith Quiroz Díaz; Mauricio Antonio Donando Quiroz y Carol Donado Quiroz, con ocasión de la muerte de su cónyuge y padre José Donado Kappler respectivamente, el día 1º de marzo/90 como consecuencia del accidente de tránsito que tuvo lugar el 17 de febrero de 1990, en la Vía Circunvalar de la ciudad de Barranquilla.

“2º. Condenar consecuencialmente a la Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte) a pagar las siguientes sumas dinerarias a título de indemnización de perjuicios:

“a.- Por perjuicios materiales, daño emergente, a la señora Martha Judith Quiroz Díaz, el valor que resulte de la aplicación de la fórmula señalada en la parte motiva de este fallo en el acápite correspondiente a daño emergente, tomando como valor histórico del daño la suma de $212.000,oo.

“b.- Por perjuicios materiales, lucro cesante consolidado o vencido, a la señora Marha Judith Quiroz Díaz, el valor que resulte de la aplicación de las fórmulas y condiciones señalada (sic) en la parte motiva de este fallo en el acápite correspondiente a lucro cesante consolidado o vencido.

“c.- A título de indemnización, por perjuicios materiales, lucro cesante futuro, a Martha Judith Quiroz el valor que resulte de la aplicación de la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia en el acápite correspondiente a lucro cesante futuro.

“d.- Por perjuicios morales, a la señora Martha Judith Quiroz Díaz el valor equivalente a 1.000 gramos oro.

“e.- Por perjuicios materiales, lucro cesante consolidado o vencido a Mauricio Donado Quiroz, el valor que resulte de la aplicación de las fórmulas y condiciones señaladas en la parte motiva de este fallo en el acápite correspondiente a lucro cesante consolidado o vencido.

“f.- A título de indemnización, por perjuicios materiales, lucro cesante futuro, a Mauricio Antonio Donado Quiroz el valor que

resulte de la aplicación de la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia en el acápite correspondiente a lucro cesante futuro.

“g.- A título de indemnización, por perjuicios morales, a Mauricio Antonio Donado Quiroz el valor equivalente a 1.000 gramos oro.

“h.- A título de indemnización, por perjuicios materiales, lucro cesante consolidado o vencido a Carol Donado Quiroz, el valor que resulte de la aplicación de las fórmulas y condiciones señaladas en la parte motiva de este fallo en el acápite correspondiente a lucro cesante consolidado o vencido.

“i.- A título de indemnización, por perjuicios materiales, lucro cesante futuro, a Carol Donado Quiroz el valor que resulte de la aplicación de la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia en el acápite correspondiente a lucro cesante futuro.

“j.- A título de indemnización, por perjuicios morales, a Carol Antonio Donado Quiroz el valor equivalente a 1.000 gramos oro.

“3. Condenar al señor Ricardo Manotas Camp a cancelar a la Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte) una suma de dinero equivalente al 30% de lo que debe pagar a los demandantes la Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte), por concepto de los perjuicios antes mencionados.

“4. La presente sentencia deberá ser cumplida en los términos y forma establecido (sic) en los artículos 176 y 177 del C.C.A.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

El 9 de mayo de 1991, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la

acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso

Administrativo, MARTHA JUDITH QUIROZ DÍAZ, en calidad de esposa en nombre

propio y en representación de sus hijos menores MAURICIO ANTONIO Y CAROL

DONADO QUIROZ, formularon demanda en contra de la NACIÓN-MINISTERIO

DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE, con el objeto de que se le declarara

responsable de los perjuicios causados a los demandantes con la muerte de

ANTONIO JOSÉ DONADO KAPPLER, ocurrida el 17 de febrero de 1990, en la

ciudad de Barranquilla.

A título de indemnización solicitaron que se condenara a la entidad demandada a

pagar: (i) Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la

esposa e hijos del fallecido, la suma de $181.463.683,28 pesos correspondiente al

dinero que hubiere devengado la víctima desde el día de su muerte hasta el

término de su vida probable (29 años más), con base en lo que devengaba; (ii) por

perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor de las mismas

personas, la suma de $308.000,oo pesos por concepto de gastos de latonería y

pintura del vehículo en el que se movilizaba el occiso, pago de grúa y gastos

funerales, y (iii) por perjuicios morales a favor de la esposa e hijos del fallecido, la

suma equivalente a 6.000 gramos de oro (2.000 a cada uno), a la fecha de

ejecutoria de la sentencia.

2. Fundamentos de hecho

Según la demanda, el 17 de febrero de 1990, en horas de la noche, por la vía

circunvalar de la ciudad de Barranquilla, ANTONIO JOSÉ DONADO KAPPLER

sufrió un accidente que le causó la muerte, al estrellarse -por falta de señalización-

contra un promontorio de piedra y tierra que había sobre la vía por orden del

Distrito No. 20 el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Su deceso se produjo

“a escasos 13 días de haber ocurrido tan lamentable hecho”. En el escrito de

adición y corrección de la demanda, el actor adujo que la víctima “después del

accidente se reincorporó a sus labores sin tener otro accidente ni recibir golpes en

su cuerpo entre el 17 de febrero y el 1 de marzo de 1990”.

3. La oposición de la entidad demandada

La Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte propuso la excepción de

“culpa de un tercero”, con fundamento en que las obras que se adelantaban en el

sitio de los hechos se hacían por un contratista, Ricardo Manotas Camp, en

desarrollo del contrato de obra pública No. 049 de noviembre 22 de 1989, suscrito

con el Fondo Vial Nacional, “por consiguiente, la presunta omisión de señalización

(sic) causa del accidente, era una obligación del contratista y su incumplimiento

genera culpa de este como se demostrará en el proceso”.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó que si bien el Estado debe

velar por la seguridad y la vida de sus ciudadanos, su “responsabilidad” es de

medio y no de resultado. Adicionalmente, la conducción de un vehículo automotor

está definida jurisprudencialmente como una actividad peligrosa y por consiguiente

quien la ejecuta debe asumir los riesgos y responsabilidades que esto implica.

4. Llamamiento en garantía

La entidad demandada llamó en garantía a RICARDO MANOTAS CAMP, quien

era el contratista que adelantaba las obras en el sector donde ocurrió el accidente,

y a ELIZABETH GONZÁLEZ DE ALARCÓN, la interventora de la misma. Mediante

auto de 9 de junio de 1992, el Tribunal aceptó el llamamiento en garantía y ordenó

la notificación de los dos llamados.

En su escrito de contestación de demanda, RICARDO MANOTAS CAMP, por

intermedio de apoderado, sostuvo que la víctima “no fue a ningún centro

asistencial porque presumiblemente se encontraba en estado de embriaguez,

razón por la cual no vio las respectivas señales que se encontraban colocadas en

la obra” y que el accidente “no pudo ser el que posteriormente le causara la

muerte ya que él la víctima se reincorporó a sus labores diarias”.

Por su parte ELIZABETH GONZÁLEZ DE ALARCÓN no compareció al proceso, a

pesar de haber sido citada, se limitó a remitir un oficio al Tribunal en el cual señaló

que“acatando el llamamiento en garantía” y en su condición de interventora del

contrato de obra suscrito por Ricardo Manotas Camp, informaba que éste “sí tenía

colocadas las señales correspondientes lo que no se puede afirmar es que en el

momento del accidente estubierán (sic) colocadas, puesto que estas señales

están sujetas a robo continuo”.

5. Actuación procesal

Por auto de 8 de julio de 1993 el proceso se abrió a prueba, el cual fue reabierto

mediante auto de 26 de septiembre de 1995, para evacuar las prueba solicitadas

por el llamado en garantía.

Mediante proveído de 18 de septiembre de 1997 se corrió traslado a las partes

para alegar de conclusión.

El llamado en garantía adujo que la prueba testimonial da cuenta de que se

habían puesto las señalizaciones del caso y que la víctima se estrelló por ir en

estado de embriaguez.

La entidad accionada sostuvo que el Fondo Vial Nacional (hoy INVIAS) es la

entidad encargada de acuerdo con el ordenamiento jurídico de la señalización de

las carreteras; que las autoridades locales son las que tienen que velar por la

construcción, conservación y señalización de las carreteras departamentales o

urbanas Y que las fotos aportadas por el demandante muestran la señalización

preventiva que tiene la obra.

Los demandantes afirmaron que las pruebas muestran que la muerte de la víctima

obedeció a los golpes recibidos en el accidente de tránsito; que entre ellas y éste

había una relación de parentesco y de dependencia económica; que si bien

algunas pruebas testimoniales, solicitadas por la entidad accionada, indican que

las señales requeridas estaban puestas en el momento del accidente, otras

pruebas demuestran lo contrario y refutaron una de las declaraciones a favor de

la accionada, en cuanto no explicó por qué le constaba que la víctima conducía el

día del accidente en estado de embriaguez.

La Procuraduría 14 en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo del Atlántico

conceptuó que se encuentra probada la responsabilidad de la entidad demandada

“ya que la administración para efectuar los trabajos contrató los servicios de

personas que omitieron poner señales de prevención alrededor del sitio donde se

ejecutaban las obras”.

6. La sentencia consultada

Frente a la excepción propuesta de “culpa de un tercero” el Tribunal consideró que

el hecho de que se haya contratado con un tercero la construcción y reparación de

la vía por sí solo no desvincula a la accionada de responsabilidad, por el contrario

la administración estaba en el deber de vigilar que el contratista cumpliera no solo

con todas las obligaciones originadas del contrato, sino con todas aquellas que la

misma entidad estaba en la obligación de cumplir en caso de haber ejecutado la

obra directamente (Resolución No. 008408 del 2 de octubre de 1985), además de

que el contratista dejó de ser un tercero para convertirse en verdadera parte

procesal, al ser llamado en garantía por la demandada.

En cuanto al fondo de las pretensiones, estimó que de acuerdo con el material

probatorio estaba acreditada la responsabilidad de la entidad accionada en tanto

es claro que el mantenimiento de la vía lo tiene a su cargo el Ministerio de Obras

Públicas y Transporte y la “omisión de colocar las vallas y señales de prevención

alrededor del sitio donde se ejecutaban las obras por parte del contratista, generó

responsabilidad directa de la entidad contratante, por cuanto la falla provino de

agentes al servicio de la administración, omisión que fue la causa directa para que

el médico cirujano Antonio José Donado Kappler, se accidentara con su vehículo,

la noche del 17 de febrero de 1990, y como consecuencia directa de ello le

ocasionara la muerte”.

Encontró igualmente “una actuación gravemente culposa por parte del contratista,

que lo hacen (sic) así mismo responsable administrativamente, toda vez que debió

mantener debidamente señalizados los alrededores de la obra, de acuerdo con lo

dispuesto en la Resolución #0008408 de 2 de octubre de 1985, expedida por el

antes (sic) Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que establece las

cantidades mínimas de señales temporales a (sic) utilizarse en calles y carreteras,

en los casos de construcción de las mismas (…) en este evento ha de concurrir

como llamado en garantía en un treinta por ciento (30%) de responsabilidad,

conjuntamente con la demandada, en lo que ésta debe pagar a título de

indemnización de perjuicios.”

7. Actuación en segunda instancia

Del término concedido en esta instancia, por auto de 1 de noviembre de 2001,

para presentar alegaciones sólo hizo uso el Ministerio Público.

La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar el

fallo consultado, por considerar que está demostrado que el contratista no puso

las señalizaciones correspondientes de acuerdo con lo ordenado en la Resolución

No. 08408 de 1985 expedida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, lo

cual generó una falla en el servicio por omisión no solo del contratista sino del

Ministerio, por ser la entidad encargada del mantenimiento y conservación de la

carretera, según quedó acreditado en el proceso, todo lo cual además es

respaldado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en los eventos en que se

demanda por daños causados a terceros derivados de la construcción,

sostenimiento, señalización y pavimentación de vías nacionales, jurisprudencia

conforme a la cual existe un solo responsable que es la Nación-Ministerio de

Obras Públicas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En esta providencia se revisará la condena impartida por el a quo, al pago de

indemnización por los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de la

muerte de su cónyuge y padre.

Sobre el fondo del asunto la Sala se ocupará únicamente de los asuntos contrarios

a la entidad estatal accionada, conforme lo dispuesto por el inciso 5º del artículo

184 del C.C.A., según el cual la consulta se entenderá siempre interpuesta a favor

de la entidad pública condenada, cuando no fuere apelada la decisión del a quo.

En otros términos, la Sala no se ocupará de analizar lo resuelto en relación con los

llamados en garantía, decisión que no fue recurrida.

Antes de estudiar el asunto de fondo, la Sala analizará la excepción formulada de

“culpa de un tercero” así como la legitimación en la causa por pasiva, en

consideración a que la materia fue cuestionada por la accionada en sede del a

quo.

1. La responsabilidad de la administración cuando contrata con un tercero la

ejecución de una obra pública

Ciertamente, como de manera uniforme lo ha indicado esta Sala, no son

infrecuentes los casos en que un daño antijurídico resulta del proceder -por acción

u omisión- de un tercero contratista del Estado. En estos eventos, vale decir,

cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra

pública, la jurisprudencia tiene determinado -desde 1985- que los eventos

relacionados con daños a terceros con ocasión de la ejecución de obras públicas

con el concurso de contratistas, comprometen la responsabilidad de la

Administración Pública, porque : i) es tanto como si la misma Administración la

ejecutara directamente, ii) la Administración es siempre la dueña o titular de la

obra pública, iii) la realización de las obras siempre obedece a razones de servicio

y de interés general, iv) No son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que

celebre con el contratista, esto es, exonerarse de responsabilidad extracontractual

frente a esos terceros, en tanto la Administración debe responder si el servicio no

funcionó, funcionó mal.1

En estos eventos se configura la responsabilidad del Estado por la actuación de su

contratista bajo el título de imputación de falta o falla del servicio y por lo mismo

debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a

infligirse con ocasión de los referidos trabajos, puesto que se entiende como si la

administración hubiese dado lugar al daño antijurídico2. Ha dicho la Sala en criterio

que hoy se reitera:

“Es ella [la administración] la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece mas a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. 3

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto del 25 de junio de 1997, exp.10.504, actor: Capolican Rojas Hernández.

2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 28 de agosto de 1997 Exp. 13028, Actor: Wenceslao García Parra y otros. En la misma providencia se dejó en claro que: “La expresión actividad contractual debe entenderse en su más amplio sentido, es decir que cobija todos los hechos, actos, etc., que se generen con motivo de la ejecución o construcción de la obra independientemente que tal actividad la adelante la propia entidad o con el concurso de un contratista. En este último caso cuando la actividad desarrollada por el contratista en la realización de la obra ocasione daños a los particulares o a sus dependientes, dicho grupo de personas podrá demandar si lo prefieren a la entidad dueña de la obra o a quien ordenó su elaboración. Evento en el cual la entidad podrá llamar en garantía o repetir contra los servidores públicos, contratistas o los terceros responsables el monto de las condenas que se impongan de la declaratoria de responsabilidad en la respectiva providencia.

“Por lo antes expuesto puede afirmarse que la administración pública responderá de los daños causados a terceros siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de lo servicios públicos, bien sea en el caso especial que la ejecución de las obras públicas las adelante con servicios y medios propios, o bien mediante el concurso de un contratista, pues no debe olvidarse que el titular de la obra pública es siempre la administración y que ejercita sobre ella sus potestades por lo cual debe cargar con la responsabilidad y la obligación de reparar los daños derivados de dicha actividad.”

3 Ver entre otras, sentencia del 3 de octubre de 1985, exp. No. 4556, actor: Gladys Mamby de Delgado. En este caso, se trataba del daño sufrido por una persona usuaria de la obra pública que fue lesionada a consecuencia de la dinamita utilizada para remover una roca. En la jurisprudencia francesa la suerte del participante que interviene en la ejecución del trabajo público como profesional - obrero, arquitecto - ha sido definida en forma bastante severa ya que “el derecho a la reparación de los daños causados a sus bienes o a su integridad supone una culpa (simple) imputable al dueño de la obra o al empresario de los trabajos públicos implicados (CE, 15 de diciembre de 1937, Préfet de la Gironde, Rec. CE, p. 1044 : accidente causado a un participante por el hundimiento de un puente con ocasión de su ensayo). Esta exigencia

“(…)[En definitiva] cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar el servicio público, es tanto como si aquélla la ejecutara directamente, esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a ocasionarse con ocasión de los referidos trabajos”.4

En tal virtud se despachará negativamente la excepción propuesta por el

demandado y, en consecuencia, procede la Sala a estudiar de fondo la

providencia consultada.

Ahora bien, la responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por la

muerte de ANTONIO JOSÉ DONADO KAPPLER, declarada por el a quo, habrá de

confirmarse, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2. La legitimación ad processum por pasiva

La Sala reitera que, de acuerdo con la normatividad vigente a la época de los

hechos, en este tipo de eventos la capacidad jurídica y procesal de la parte

demandada para comparecer en juicio, podía recaer bien respecto de la Nación-

Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte) ya frente

al Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías).

En efecto, en casos similares al que hoy se estudia, la jurisprudencia de la Sala

había señalado, cuando existía el antiguo Ministerio de Obras Públicas y

Transporte (como es el caso que hoy se analiza) y ante la confusa distribución de

competencias con el entonces Fondo Vial Nacional, que:

“ (…) la jurisprudencia, elaborada antes de la creación del Ministerio del Transporte que modificó la estructura del Ministerio de Obras y de sus organismos adscritos y vinculados, luego de

permanece aun si en el origen del accidente se encuentra una cosa peligrosa CE, 6 de junio de 1962, E4DF c/Malfait, Rec. CE, p.377: electrocución por una línea eléctrica). El trato dado al participante es así poco favorable pues él no se beneficia del liberalismo que impregna de una manera general el régimen de los daños por los trabajos públicos. Se explica por lo general esta severidad subrayando que el participante no es del todo extraño al riesgo creado y que en tanto que profesional remunerado se beneficia de un régimen legal de protección que cubre lo que es un riesgo del oficio.” (Michel Paillet. La responsabilidad Administrativa. Bogota, Universidad Externado de Colombia. 2001, Página 194).

4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 14.178. En el mismo sentido, sentencias de 7 de diciembre de 2005, exp. 14.065 y de 28 de noviembre de 2002, exp. 14.397. Criterio reiterado recientemente por la misma Sala en Sentencia de 29 de agosto de 2007, Rad. 5200123310007838-01 (14.861), Actor: Amelia Yomaira Vela Belalcázar y otros, Demandado: Empopasto y otro, C. P. Ruth Stella Correa Palacio

algunas vacilaciones producidas fundamentalmente por la defectuosa y confusa distribución de las funciones a cargo tanto del Ministerio de Obras como del Fondo Vial Nacional, llegó a la conclusión de que pese a que este último por mandato de su ley creadora le compete ‘atender los gastos que demanden el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras mencionadas (art. 1º ley 64 de 1967)’, el cumplimiento propiamente de ese cometido le compete al Ministerio de Obras a través de sus distritos de carreteras, pues dentro de los objetivos y funciones de dicho organismo están los de definir, formular, orientar y ejecutar la política nacional relacionada con la construcción, conservación y mantenimiento de la infraestructura del transporte terrestre, marítimo y fluvial del país, así como el manejo y administración de éste; fijar, orientar y coordinar los planes y programas de financiamiento e inversión para la construcción, conservación y mantenimiento de la infraestructura vial, tanto de los proyectos del Fondo Vial como de los que corresponda ejecutar a los organismos adscritos y vinculados al Ministerio.

“Lo precedente muestra que al Fondo le competía atender a los gastos necesarios para el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las vías; y al ministerio directamente o a través de contratos, la ejecución de los programas. Esta distribución de funciones creó confusión en los administrados y en la misma jurisprudencia, ya que unas veces se demandaba al Fondo Vial y otras al Ministerio y se hicieron pronunciamientos inhibitorios por problemas de legitimación en la causa. Se decía que si el servicio estaba a cargo del Fondo no podía demandarse a la Nación, porque aquél era una persona jurídica autónoma, o viceversa.

“Técnicamente esto era cierto. Nadie duda que desde su creación el Fondo era un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (ley 64 de 1967). Autonomía que lo separaba de su ente matriz (la Nación) y que impedía que indistintamente pudiera demandarse a uno u otro o que se les demandara solidariamente.

“Pero aunque lo dicho era aplicable como regla general a los entes matrices y los descentralizados (cada uno con su propia órbita de acción y sus propias responsabilidades), la jurisprudencia empezó a cuestionar la rigidez de la tesis, frente a entes de tan exótica autonomía como la que se daba entre la Nación - Ministerio de Obras y el Fondo Vial Nacional, en la cual éste no era otra cosa que una especie de caja pagadora (una cuenta en el presupuesto) carente de su propia planta de personal, hasta el punto que estaba administrado por el Ministerio sin un representante legal propio, ya que según el art. 8º de la mencionada ley 64 ‘el Ministro de Obras Públicas será su representante legal y su tesorero, el General de la Nación’.

“En estas condiciones, la jurisprudencia terminó aceptando que en tales eventos, cuando se demanda por daños causados a terceros derivados de la construcción, sostenimiento,

señalización y pavimentación de vías nacionales, existe un sólo responsable que es la Nación - Ministerio de Obras Públicas. Se anota, además, que aun en la hipótesis de que se haya demandado al Fondo Vial, por problemas derivados de su contratación, y no a la Nación, se tendrá por satisfecho el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva.”5

Merece destacarse que a partir de la entrada en vigencia del decreto 2171 de

19926 los daños que tengan lugar con posterioridad a su entrada en vigencia y

que sean derivados de la inadecuada ejecución de las obras de infraestructura

serán en adelante responsabilidad del Instituto Nacional de Vías, toda vez que es

quien ejecuta las obras de infraestructura vial, tal y como lo ha señalado esta

Sala.7

Síguese de todo lo anterior que, y tal como lo advirtió el Ministerio Público en esta

instancia, el Ministerio de Transporte está legitimado en causa por pasiva, por lo

que se reunió este presupuesto de la acción.

3. Prueba de la existencia del daño

Está acreditado que ANTONIO JOSÉ DONADO KAPPLER falleció el 1 de marzo

de 1990, en el municipio de Barranquilla, Atlántico, a consecuencia de un“edema

pulmonar por tromboembolismo pulmonar por hematoma retroperitoneal post

5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de julio 28 de 1994, Rad. 8647, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, en el mismo sentido Sentencia de 3 de febrero de 2000, Ref.: Expediente No. 10.341, Actores: Carlos Alonso Urbano y otros, Demandada: Nación-Minobras-Fondo Vial Nal., C. P. Ricardo Hoyos Duque.

6 “Por el cual se reestructura el ministerio de obras públicas y transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional”,en DIARIO OFICIAL No. 40704 de 31 de diciembre de 1992

7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 16 de agosto de 2001, Radicación número: 13.772 (1048), Actor: Miguel Arcángel García Gómez, Demandado: Nación –Instituto Nacional de Vías, C. P. Ricardo Hoyos Duque. De acuerdo con esta providencia:“el decreto 2171 de 1992, que reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y el Fondo Vial Nacional como Instituto Nacional de Vías, precisó que al primero le correspondía ‘preparar los planes y programas de construcción y conservación de la infraestructura de todos los modos de transporte, de conformidad con la ley’ (art. 6 num. 11) y al segundo, ‘ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Transporte’ (art. 54 num. 2).

“Así las cosas, los daños derivados de la inadecuada ejecución de las obras de infraestructura a partir de la vigencia del decreto 2171 son responsabilidad del Instituto Nacional de Vías, que es quien ejecuta las obras de infraestructura vial.

“Como en el caso concreto, la demanda fue presentada en vigencia de dicho decreto, el Instituto Nacional de Vías estaba legitimado para afrontar el proceso, pues los daños se hacen derivar del mantenimiento y la reparación de la maquinaria dedicada al sostenimiento de las vías nacionales. Pero además, como según el demandante, los daños se produjeron en forma continua entre los años 1975 y 1994, podía igualmente dirigirse la demanda contra la Nación- Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte), porque hasta el año 1992 dicho Ministerio tenía a su cargo la construcción, sostenimiento, señalización y pavimentación de las vías nacionales.”

traumatismo hecho que se probó con los siguientes documentos: (i) Certificado del

registro civil de defunción expedido por el Notario Tercero del Círculo de Notaría

de Barranquilla (fl. 4 c. 1) y (ii) Copia autenticada del dictamen médico-legal

correspondiente a la diligencia de necropsia practicada por el Instituto Seccional

de Medicina Forense (fl. 11 c. 1);

4. Los perjuicios sufridos por los demandantes

Igualmente está demostrado que la muerte de ANTONIO JOSÉ DONADO

KAPPLER causó daños a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que

los unía con la víctima, en sus calidades de esposa e hijos.

Para acreditar dicho vínculo se aportaron con la demanda los siguientes

documentos: (i) Registro Civil del matrimonio celebrado entre Antonio José

Donado Kappler y Martha Judith Quiroz Díaz (fl. 6 c. 1) y (ii) los certificados de los

registros civiles del nacimiento de Mauricio Antonio y Carol Stephanie Donado

Quiroz, en los cuales consta que son hijos de aquéllos (fls. 8 y 9 c. 1).

La demostración de la calidad de cónyuge y de parientes en el primero grado de

consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la

experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de

aquel. Todo lo cual es confirmado por las declaraciones de Beatriz Mercedes Díaz-

Granados de De la Rosa y de Bernardo de la Cruz Caparroso Espinosa (fls. 120 a

121 y 122 a 123 c.1).

Además, el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, que le causó la

muerte de su esposo y padre, se infiere de la existencia de la obligación

alimentaria que tenía la víctima con ellas.

En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que corresponde al

cónyuge y padre proveer alimentos a su cónyuge e hijos hasta el día anterior de la

mayoría de edad8. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los

perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra

no se derivan de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la

obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará

8 Ley 27 de 1977, que modificó parcialmente el art. 422 C.C. En este sentido, sentencia proferida por la Sala el 9 de marzo de 2000, exp 12.489 y del 25 de julio de 2002, exp: 13.744.

derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la

obligación, esto es, en el caso de los hijos hasta el cumplimiento de la mayoría de

edad y de los cónyuges hasta el término de vida probable del mayor.

5. La muerte se produjo como consecuencia de un accidente de tránsito

La muerte de ANTONIO JOSÉ DONADO KAPPLER se produjo como

consecuencia de un accidente de tránsito que sufrió al chocar el automóvil que

conducía contra un promontorio de piedras y tierra, que se encontraba en la vía

circunvalar de Barranquilla y que había sido dejado durante la ejecución de la obra

pública que se adelantaba.

Del accidente de tránsito da cuenta el informe del Departamento de Policía del

Atlántico-Segundo Distrito, suscrito por el Comandante de la Subestación Santa

Marta, Sargento Vega Vásquez Josía de fecha 18 de abril de 1990, en donde

consta que el día 17 de febrero de 1990 a las 12 de la noche el automóvil Renault

12 de placas RB 0840 conducido por José Donado Kappler se estrelló contra un

promontorio de piedras y tierra que se encontraba en la vía circunvalar a la altura

del Pueblito (fl. 10 c.1).

En cuanto a la causa del deceso, está acreditado en el expediente que la muerte

fue consecuencia de los golpes sufridos en el accidente así se desprende del

dictamen médico-legal correspondiente a la diligencia de necropsia practicada por

el Instituto Seccional de Medicina Forense, en la cual consta que la causa de la

muerte fue “edema pulmonar por tromboembolismo pulmonar por hematoma

retroperitoneal post traumatismo” (se resalta, copia auténtica, fl. 11 c. 1) y del

testimonio rendido en el proceso por el doctor Eduardo Urdaneta Vargas, médico

profesional especializado del Instituto Nacional de Medicina Legal Regional Norte,

quien practicó la necropsia a la víctima, quien aseguró que “[l]os golpes recibidos

fueron la causa de la muerte ya que ellos produjeron unos trombos que ocluyeron

las arterias pulmonares que le ocasionaron la muerte. La relación se explica

porque con el traumatismo recibido se producen lesiones en las paredes

endoteliales de los vasos que posteriormente se producen (sic) la formación de

trombos que con el flujo sanguíneo son desprendidos viajan por la circulación

hasta llegar a algunos órganos que en este caso fueron los pulmones produciendo

oclusión de las arterias lo cual impide el flujo sanguíneo haciendo que la persona

fallezca por anoxia ya que no le llega sangre a los pulmones (…)[e]ste fenómeno

se puede presentar inmediatamente o de producido el traumatismo en un tiempo

que puede ser de una semana, dos semanas, en este caso hay una correlación

entre la causa de la muerte y el traumatismo recibido” (fls. 124 a 126 c.1).

6. Régimen de responsabilidad aplicable en el caso concreto

Dado que en la demanda se adujo que el daño se produjo como consecuencia de

la colisión de un vehículo automotor contra un montículo de piedras y tierra dejado

sobre la vía, con ocasión de la construcción de una obra pública, sin la debida

señalización, considera la Sala que el asunto debe definirse con fundamento en el

régimen de falla del servicio, en primer lugar, porque ese fue el criterio de

imputación insinuado en la demanda, pero además, en consideración a que

tratándose de la construcción de obras públicas la responsabilidad del Estado se

deduce cuando no se toman las medidas reglamentarias, necesarias y eficaces

tendientes a prevenir a las personas, a fin de evitar que éstas puedan sufrir

accidentes contra la misma, es decir, lo que genera la responsabilidad es el

incumplimiento del deber de señalizar esas obras, o impedir el tránsito por las

áreas aledañas, pero no la construcción de la obra en sí.

7. La imputación del daño a la entidad demandada

Según la parte demandante, la muerte de ANTONIO JOSÉ DONADO KAPPLER

es imputable a la entidad accionada, porque en la vía donde tuvo lugar el

accidente no se había instalado la señalización de rigor, esto es, las medidas

preventivas reglamentarias, que advirtieran del peligro que representaba el

montículo dejado sobre la vía.

Para resolver la controversia planteada, se analizará si la entidad demandada

incurrió en la falla del servicio que se le imputa y si la misma fue causa del daño.

En el expediente aparecen acreditados los siguientes hechos:

7.1. Para el día 17 de febrero de 1990 se estaba adelantando una obra pública en

la vía circunvalar de Barranquilla a la altura del Pueblito, donde ocurrió el

accidente.

En efecto, quedó demostrado que el 22 de noviembre de 1989, el Fondo Vial

Nacional, celebró el contrato de obra No. 049 con Ricardo Manotas Camp, cuyo

objeto fue la ejecución por el sistema de precios unitarios de “las obras necesarias

para la construcción de parcheo, carpeta en concreto asfáltico y construcción Box-

Culverts en la interconexión vial de Barranquilla, abscisas K 8+ 000 a K 11 + 000,

de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el Fondo Vial”,

según la copia auténtica del contrato (copia autenticada, fls. 53 a 55 y fls. 153 c.1).

En el mismo sentido, de conformidad con la certificación suscrita por el Director

Regional del Distrito de Obras Públicas No. 20 de Barranquilla de 15 de octubre de

1991: “para el día 17 de febrero de 1990, se adelantaban en la vía circunvalar de

Barranquilla entre las abscisas K 8+ 000 a K 11 + 000 construcción de parcheo

(sic), carpetas en concreto asfáltico y construcción Box-Culverts- Barrio el Pueblito

por intermedio del contratista Ricardo Manotas Camp” (fl. 52 c.1).

7.2. Para el día del accidente se había dejado sobre la vía un promontorio de

piedras y tierra en el sitio donde ocurrió el accidente. Así quedó acreditado con el

informe del Departamento de Policía del Atlántico-Segundo Distrito, suscrito por el

Comandante de la Subestación Santa Marta, Sargento Vega Vásquez Josía de

fecha 18 de abril de 1990 (fl. 10 c.1).

7.3. La entidad constructora de la obra no había instalado señales preventivas que

advirtieran sobre la existencia de la obra.

En este punto la prueba es contradictoria. En efecto, algunas de las personas que

rindieron testimonio sobre el hecho afirmaron que sí había señales que indicaran

la existencia del peligro que representaba el montículo de tierra dejado sobre la

vía.

Así, Domingo Martínez Ortega, testigo presencial del hecho, en su condición de

celador de la obra, al ser interrogado sobre las obras que se estaban adelantando

a la vía el día 17 de febrero de 1990, contestó: “Se estaba elaborando un

boxcoulvert, la obra se hizo en dos etapas, primero se hizo el carril direcho(sic) y

después (sic) el izquierdo en la vía circunvalar. En dicha obra estaban todas las

señales requeridas, habían (sic) avisos, mechones y en cada lada de la

excavasión (sic) habían (sic) dos pilas de arena y en dicha pila de arena habían

(sic) mechones. Esa era la función mia (sic) de permanecer toda la noche con los

mechones prendidos como señales y sus respectivos avisos de ambos lados (…)

la visibilidad era buena, el alumbrado público bueno, las señales las requeridas y

fuera de eso habían (sic) otras señales, habían (sic) unos reflectores intermitentes

de ambos lados, habían unos aviso (sic), que decían ‘Vía en reparación’ unos

estaban a 300 a 200 y a 100 metros de distancia (…) el señor como iba en estado

de embriaguez no se percató de los avisos, como estaba solo, pasó una patrulla y

les pedí ayuda, ellos me ayudaron a sacar al señor, los agentes le preguntaron

que qué (sic) sentía y el les dijo que no sentía nada y los agentes le dijeron a él

que él en ese estado no estaba en condiciones de conducir un vehículo. El

vehículo lo sacaron fue (sic) al día siguiente” (fls. 215 y 216 c.1).

El ingeniero Ayen Lorenzo Henríquez Haybech declaró ante el a quo (fls. 203 y

204 c.1), que para el 17 de febrero de 1990 se estaba construyendo la ampliación

de un box-coulvert, situado en la vía circunvalar en el sitio del arroyo que atraviesa

el barrio El Pueblito; que la construcción se adelantó en dos etapas, “primero se

construyó la parte derecha y luego la izquierda” Respecto de las señales anotó

que “sí teniamos (sic) las señales requeridas por el Distrito de Obras, además se

colocaban todas las noches mecheros para mayor visibilidad (…) la visibilidad era

buena, ya que dicha obra se ejecutaba en una recta y además se contaba con

alumbrado público en esa parte de la vía. La obra tenía un celador nocturno que

era el encargado de vigilar los avisos y de mantener prendido (sic) los mechones”.

Sobre el accidente expuso que tuvo conocimiento el día siguiente y que el

vehículo era conducido por una persona en estado de embriaguez quien “había

hecho caso omiso de las señales colocadas y se había estrellado contra las pilas

de arenas colocadas en dicha obra (…) A la hora que llegué ya habían retirado el

vehículo infractor por lo tanto no tuve más conocimiento de nada”.

En contraste, en el informe del Departamento de Policía del Atlántico-Segundo

Distrito, suscrito por el Comandante de la Subestación Santa Marta, Sargento

Vega Vásquez Josía de fecha 18 de abril de 1990, se indica que los agentes Fidel

Quemba Fúquene, Melquiciadeth Baena P. y Eduardo Quintero Hernández dieron

cuenta de lo sucedido la noche de los hechos: “a las 12:00 PM en la vía que

conduce a la circunvalar a la altura del barrio El Pueblito atendieron un caso de un

automóvil Renault 12, color rojo de placa No. RB 0840 conducido por el señor

Antonio J. Donado Kappler (…) quien sufrió golpes en el pecho especialmente

ocacionado (sic) con el timón del vehículo el cual (sic) manifestó que se sentía

bien y que los golpes no eran graves que sólo sentía un poco de dolor” y según el

mismo informe “el accidente ocurrió por falta de señalización” (subraya la Sala, fl.

10 c.1)

A su turno, el interventor del contrato de obra -en oficio dirigido al a quo- aunque

indicó que la obra contaba con señalización, observó que no podía afirmar que el

día de los hechos esta efectivamente estuviera puesta. Dijo el llamado en garantía

“sí tenía colocadas las señales correspondientes lo que no se puede afirmar es

que en el momento del accidente estubierán (sic) colocadas, puesto que estas

señales están sujetas a robo continuo” . (se destaca, fl. 90 c. 1).

Como se advierte, mientras algunos de los testigos afirmaron que la obra tenía

todas las señales requeridas: avisos, mechones, dos pilas de arena y además

unos reflectores intermitentes, el Informe de la Policía por el contrario indica que el

accidente ocurrió por falta de señalización y el interventor, por su parte, no puede

asegurar que el día de los hechos la señalización estuviese instalada.

La Sala da crédito a lo consignado en el informe de la Policía, en la medida en que

consigna lo que pudieron constatar los agentes de la policía que atendieron a la

víctima poco después del accidente, sin que lo allí consignado pueda -como en

efecto no lo fue- tacharse de parcializado, además su dicho no es desmentido por

el interventor del contrato, quien se limita a dar a entender que eventualmente

estas señales podrían haber sido hurtadas.

No ocurre lo mismo con la versión de los hechos rendida por el celador y el

ingeniero, que no parece seria ni verosímil en tanto muestra el ánimo de favorecer

decididamente los intereses de la parte demandada, al punto de que el celador

admite que su función principal era la de “permanecer toda la noche con los

mechones prendidos como señales y sus respectivos avisos de ambos lados”, es

decir, resulta directamente afectado por los hechos discutidos en el proceso; al

tiempo que el dicho del ingeniero -como lo afirmó el a quo- no pasa de ser un

testimonio de oídas, cuya fuerza probatoria y eficacia, en principio, es muy

reducida, como que no conoció de propia mano las condiciones de modo, tiempo y

lugar en que ocurrieron los hechos, tal y como él mismo lo admite al final de su

declaración.

De modo que el único testigo directo de los hechos resulta ser el celador. Sin

embargo a más de la sospecha antes enunciada, sobre esta prueba testifical

también pesa otra sospecha, en razón a la forma en como se hace el relato de lo

sucedido, casi siete (7) años después de la ocurrencia de los hechos, de manera

precisa y con un nivel de detalle que pareciera entrever la preparación previa de

su dicho. Además, su versión contrasta abiertamente con lo expresado por los

agentes de la policía, a quienes no obstante cita en su declaración para hacerles

afirmar lo que ellos no dijeron en el informe que obra en el proceso.

En síntesis, no se demostró que habían sido instalada una adecuada señalización

de prevención.

7.4. Pero, aún si se diera crédito a los testimonios antes referidos y se admitiese

que sí habían sido puestas unas señales en la vía en construcción, las mismas no

correspondían a las estipulaciones sobre señalización temporal que preveía la

normativa entonces vigente.

No debe perderse de vista que las disposiciones -que para la época de los hechos

resultaban aplicables9- reglamentaban la señalización en etapas de construcción y

conservación de carreteras, eran -como hoy también lo son- bastante exigentes y

no quedaban a elección de los destinatarios de las mismas su aplicación estricta o

no.

En efecto, el capítulo III del Manual de dispositivos para el control de tránsito en

calles y carreteras -a la sazón vigente- (adoptado como reglamento oficial

mediante Resolución No. 5246 de 1985 expedida también por el Ministerio de

Obras Públicas y Transporte) normalizó la señalización de etapas de construcción,

reconstrucción o conservación de carreteras.

9 Luego de los hechos el anterior Código Nacional de Tránsito Terrestre, decreto 1344 de 1970, fue modificado por el decreto 1809 de 6 de agosto de 1990 (DIARIO OFICIAL 39496) y mediante la Resolución No. 3968 de 30 de septiembre de 1992, el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito adoptó el “Manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras”, que fue ratificado por el Instituto Nacional de Vías, por medio de la resolución No. 3201 de 5 de mayo de 1994, en el cual se regularon las técnicas, normas y procedimientos de la señalización vial. Igualmente con posterioridad a los hechos, el Director del Instituto Nacional de Vías, mediante resolución 001937 de 30 de marzo de 1994 reguló las señales temporales de aproximación a los frentes de trabajo, obstáculos y/o peligros sobre las calles y carreteras, las cuales debían utilizarse, igualmente, cuando los obstáculos fueran ubicados sobre la berma, con materiales como grava, cables, materiales, etc. (Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Rad. 5200123310007838-01 (14.861), Actor: Amelia Yomaira Vela Belalcázar y otros, Demandado: Empopasto y otro, C. P. Ruth Stella Correa Palacio). No sobra advertir que el nuevo Código de Tránsito, que derogó la normativa antes referida, está previsto en la ley 769 de 2002, modificada a su turno por las leyes 903 de 2004 y 1005 de 2006

Según dicho acto administrativo, la señalización en etapas de construcción y

conservación de carreteras era de carácter temporal y su instalación debía ser

anterior a la iniciación de la obra, permanecer durante su desarrollo y ser

levantada cuando se estabilice la circulación de la vía.

En los términos del referido reglamento las señales debían ser reflectivas o

debidamente iluminadas, para garantizar su visibilidad en horas de la noche y

debían permanecer en posición correcta, limpias y legibles, y debían ser

reparadas en caso de deterioro.

De conformidad con el citado Manual sobre dispositivos para el control de tránsito

en calles y carreteras, editado por el entonces Ministerio de Obras Públicas y

Transporte, como reglamento oficial en materia de señalización vial, la

señalización en etapas de construcción y conservación de carreteras se

clasificaba en i) señales preventiva, ii) señales reglamentarias, iii) señales

informativas y iv) varias. Las señales preventivas eran las de vía en construcción a

500 y 300 metros, se debían poner en forma de rombo, pero por su carácter de

seguridad debían tener un mayor tamaño que las usuales (60 a 75 cm. de lado) y

ser de color anaranjado, las letras y las orlas negras (SP- 101 y SP-102). A su

turno, entre las señales reglamentarias se encontraban las de desvío, redonda, de

120 cm. de diámetro, en fondo blanco, orla roja y letras negras y con una flecha

que oriente el sentido del mismo (SR-102). Y finalmente, las señales informativas

tenían por objeto suministrar los datos básicos de la obra.

El capítulo III del manual en comento también preveía las señales “varias” en el

sitio de la construcción: barricadas, conos de guía, canecas, mecheros y

delineadores que por su carácter temporal podían transportarse fácilmente y

emplearse varias veces. Las barricadas tenían varias alternativas de diseño, pero

debían estar formadas por varios listones de no más de tres metros de largo por

30 cm. de ancho, ubicados de manera horizontal y de una altura mínima de 1.50

metros. Estos debían estar pintados en franjas, en ángulo de 45° vertical,

alternadas negras y anaranjadas reflectivas, debían obstruir la calzada o el eje de

la vía donde no debe haber circulación.

Al tenor de la aludida normativa si las barricadas no eran factibles, se podían

utilizar canecas, pintadas alternativamente con franjas de negro y anaranjado

reflectivas de 20 cm. de ancho, su altura no debe ser inferior a 80 cm. Los conos

de delineación debían ser de color rojo o anaranjado, con un área de 15 x 20 cm. y

altura mínima de 30 cm. (figura 19 b). Podían utilizarse delineadores luminosos a

una distancia de no más de diez metros o mecheros o antorchas distanciados no

más de cinco metros, para el tránsito nocturno cuando se presentaran riesgos

temporales. Las tres últimas señales se empleaban para delinear canales

temporales de circulación, especialmente en los períodos de conservación de las

marcas viales en el pavimento, y en la formación de canales que entran a zonas

de reglamentación especial o en general cuando el flujo de tránsito había de ser

desviado temporalmente de su ruta10.

Asimismo, el artículo 1º de la Resolución No. 8408 de 198511, expedida por el

ministerio de Obras Públicas y Transporte, en uso de sus facultades legales en

particular las que le confería el artículo 111 del Decreto ley 1344 de 197012 (el

entonces Código Nacional de Tránsito Terrestre), exigía una cantidad mínima de

siete (7) señales de aproximación a frentes de trabajo en las etapas de

construcción y conservación de calles o carreteras.

Según las voces del artículo 3º de esta última resolución igualmente la

señalización temporal en el sitio mismo del frente de trabajo que tenía por objeto

advertir al usuario de una vía la existencia de un peligro o la naturaleza de éste,

que hacía parte de las denominadas señales de prevención o preventivas debía

hacerse utilizando conos reflectivos o delineadores con espaciamiento mínimo de

dos metros y dos barricadas o caneca ubicadas una a cada lado del sitio.

Del mismo modo, el artículo 4º eiusdem disponía que en todo frente de trabajo

debía regularse el tránsito de vehículos por intermedio de dos personas con sus

respectivos chalecos reflectivos, ubicadas una a cada lado del sitio.

Igualmente el artículo 6º de la resolución en estudio ordenaba a la entidad

contratante a exigir a los contratistas el cumplimiento de las estipulaciones sobre

señalización temporal , por medio del interventor respectivo.

10 Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 4 de septiembre de 2003, Exp. 11.615 ( R- 5880), Actores: Edilberto de Jesús Montoya y otros, Demandados: Nación – Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Fondo Vial Nacional e Instituto Nacional de Transporte (INTRA),C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

11 Cfr. Fls. 132 a 136 y 154 a 155 c.112 De acuerdo con su artículo 111 el Ministerio de Obras Públicas determinaba las señales, convenciones y demarcaciones de tránsito por las vías del país y dará instrucciones sobre su interpretación y uso. Normativa expedida en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 8 de 1969 y publicado en Diario Oficial No. 33.139.

Conforme a lo establecido en la reglamentación vigente a la época de los hechos,

antes reseñada, sobre señales preventivas en obras que se adelantaran en calles

y carreteras en referencia, se concluye que los tres (3) “avisos”, los “mechones” y

las “dos pilas de arena” a que aludió el celador de la obra no corresponden a las

que se exigían reglamentariamente; para ello era preciso, se insiste, la ubicación

de una cantidad mínima de siete (7) señales temporales de aproximación a frentes

de trabajo, ubicación en el sitio mismo de conos reflectivos o delineadores, dos

barricadas o canecas ubicadas una a cada lado del sitio, además de la regulación

del tráfico por medio de dos personas con sus respectivos chalecos reflectivos.

Las consideraciones que anteceden llevan a la indubitable conclusión de que la

demandada, a través de su contratista, incurrió en una falla en la señalización

adecuada de la obra.

7.5. Aunque está demostrado que la víctima estaba ejerciendo una actividad

peligrosa en el momento del accidente, no se acreditó que haya actuado de

manera negligente porque condujera en estado de embriaguez, afirmación del

demandado que no encontró respaldo en el material probatorio del proceso. De

modo que el daño no es imputable a la víctima.

En este orden de ideas, el daño sufrido por los demandantes como consecuencia

de la muerte de José Donado Kappler es imputable a la entidad demandada, por

ser la dueña de la obra que estaba adelantando Ricardo Manotas Camp, en

cumplimiento del contrato celebrado entre las partes, por haber dejado sobre la vía

un montículo de tierra, en desarrollo de la obra pública, sin haber instalado las

señales reglamentarias que advirtieran a los usuarios de la vía del peligro que

representaba transitar por la misma, obstáculo contra el cual colisionó el vehículo

que conducía el occiso.

Por lo tanto, si la entidad demandada al realizar la obra pública omitió la ubicación

de las señales reglamentarias que previnieran eficazmente de la existencia del

montículo de piedra y tierra dejado sobre la vía se concluye que incurrió en falla

del servicio y, en consecuencia, es patrimonialmente responsable de los perjuicios

causados a los demandantes con la muerte de Antonio José Donado Kappler.

Por lo tanto, se confirmará la sentencia consultada en cuanto consideró que la

entidad demandada era responsable de los daños sufridos por la cónyuge y los

hijos de Antonio José Donado Kappler, con su muerte.

8. La indemnización del perjuicio

8.1. La indemnización por perjuicios morales

Tal como se señaló antes, los demandantes acreditaron el perjuicio moral que

sufrieron con la muerte de ANTONIO JOSÉ DONADO KAPPLER. Por lo tanto, se

confirmará la sentencia proferida por el Tribunal en cuanto reconoció la

indemnización por estos perjuicios a su favor.

Se advierte, sin embargo, que para establecer el valor de la indemnización por

este concepto, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia

de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó

en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral,

en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación

extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código

Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los

artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo,

que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las

condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Para convertir la condena en salarios mínimos legales mensuales vigentes, se

parte de la reflexión de que la condena impuesta por el Tribunal fue de 1000

gramos oro tanto para la esposa como para cada uno de los hijos, esto es, el

mayor valor que la jurisprudencia reconocía en esa época por el daño moral que

produce la muerte de un ser querido.

Por lo tanto, se mantendrá la decisión para reconocer lo que la jurisprudencia

reconoce hoy como el mayor valor por ese perjuicio, esto es, 100 salarios mínimos

legales mensuales vigentes a favor de la esposa e los hijos.

8.2. Perjuicios materiales

Para la liquidación se tendrán en cuenta las bases fijadas por el a quo en la

sentencia, porque se ajustan a lo probado en el proceso y a lo que se viene

aplicando por la jurisprudencia.

8.2.1. Indemnización por el daño emergente

Con motivo del fallecimiento de su esposo, Martha Judith Quiroz Díaz asumió los

gastos por concepto de: i) reparación del vehículo, por valor de $300.000,oo, de

acuerdo con la factura de abril 1º de 1990 (original, fl. 15 c.1), ii) transporte de grúa

del vehículo accidentado por valor de $8.000,oo según la factura de febrero 17 de

1990 (original, fl. 16 c.1) y iii) servicios funerarios por valor de $ 212.000,oo, de

acuerdo con la factura de septiembre 6 de 1990 (original, fl. 21 c.1).

El Tribunal se limitó a esbozar la fórmula que debería aplicarse para la

actualización de cada uno de los valores sin realizar la respectiva operación

aritmética de liquidación13, por lo que se actualizarán cada una de esas sumas

desde la fecha en que se atendió el gasto hasta la fecha de esta sentencia y luego

se sumará el consolidado:

Ra = Rh x I. Final I. Inicial

i) Reparación del vehículo:

Ra = $300.000 x 176.10 agosto/07 17.98 abril/90

Ra = $2.938.265,oo

ii) Transporte de grúa:

Ra = $8.000 x 176.10 agosto/07 16.99 feb./90

Ra = $82.919,oo

iii) Servicios funerarios:

13 Así lo hizo en todos los ítems.

Ra = $212.000 x 176.10 agosto/07 19.70 sept./90

Ra = $1.895.086,oo

Total indemnización por daño emergente: $ 4.916.270,oo

8.2.2. Indemnización por el lucro cesante

El a quo, ordenó liquidar el lucro cesante a favor de la esposa Martha Judith

Quiroz Díaz y de sus hijos menores Mauricio Antonio y Carol Donado Quiroz,

teniendo en cuenta los siguientes parámetros:

- Renta: La suma que devengaba mensualmente la víctima por concepto de i) la

asignación mensual de $66.402,oo por el cargo de profesor de la Facultad de

educación de la Corporación Unicosta (acreditada con certificación en original del

ente universitario fl. 17 c. 1), ii) La asignación de $130.000,oo por el cargo de

médico del Centro de Atención a la Niñez “Terre des Hommes” (certificación

original en testimonio de firmas ante Notario, fl. 18 c.1), iii) La suma de $

325.074,36 por concepto de asignación mensual como Médico Hospitalario del

terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla (certificación en original , fl. 19 c.1),

cuya sumatoria arrojó el valor de $521.476,oo y que el A quo consideró como base

de liquidación a la fecha de su muerte, suma que deberá ser actualizada.

Ra = Rh x I. Final I. Inicial

Ra = $521.476 x 176.10 ago./07 16.99 feb./90

Ra = $5.404.268,54

- De esta suma se descontará el 25% que equivale, según las reglas de la

experiencia, a lo que la víctima destinaba a sus subsistencia, lo que equivale a

$4’053.201,41

- La suma final se dividirá en dos partes iguales: una para la cónyuge y otra para

repartir entre los hijos, es decir, $2’026.600,70 como base para liquidar la

indemnización de la cónyuge y $1’013.300,35 como base para liquidar la

indemnización de cada una de los hijos.

-Según lo señalado por el a quo el término de vida probable del fallecido (quien

era mayor a la cónyuge) era de 28.26 años (339.12 meses). Aunque las tablas de

la Superintendencia arrojan una expectativa de vida mayor, por tratarse de una

decisión en sede de consulta, que se entiende siempre a favor de la entidad

pública (art. 184 C.C.A), será tomado en cuenta el criterio adoptado por el a quo14.

En relación con los hijos, la indemnización abarcará hasta el 27 de septiembre de

1983 (139 meses) para Mauricio Antonio y hasta el 20 de julio de 2003 (161

meses) para Carol Stephanie, porque en esas fechas cumplieron los 18 años de

edad.

-Se aplicarán las fórmulas financieras adoptadas por la Corporación:

Indemnización vencida: Ra (1 + i) n - 1 i

Indemnización futura: Ra (1+i) n -1 1 (1+i)n

Liquidación

Para la cónyuge MARTHA JUDITH QUIROZ DÍAZ

Indemnización debida o consolidada.

S= Ra (1 + i) n - 1 i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $2’026.600,70i= Interés puro o técnico: 0.004867n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta la fecha de la sentencia, esto es, 211 meses.

14 De acuerdo con las tablas de mortalidad establecidas por la Superintendencia Bancaria(hoy Superintendencia Financiera), el término de vida probable del fallecido es de 35.39 años (424,68 meses), pues nació el 9 de mayo de 1949, el cual será tomado por ser el mayor (Resolución No. 996 de 29 de marzo de 1990 de la Superintendencia Bancaria).

S= $2.026.600,70 (1 + 0.004867) 211 - 1 0.004867

S= $ 743.497.179,oo

Indemnización futura.

Desde la fecha de la sentencia hasta el término de la vida probable de la beneficiaria de la indemnización, esto es, 339,12 meses (vida probable), menos 211 meses (indemnización vencida), igual a 128,12 meses

S = Ra (1 + i) n - 1 i(1 + i)n

S = $2.026.600,70 (1+0.004867) 128.12 - 1

0.004867(1.004867)128.12

S= $ 192.856.387,oo

Total lucro cesante a favor de MARTHA JUDITH QUIROZ DÍAZ: $743.497.179,oo

más $192.856.387,oo= $936.353.566,oo

Total indemnización por perjuicios materiales a favor de la cónyuge MARTHA

JURDITH QUIROZ DÍAZ: $1.012.314.637,oo (por lucro cesante), más

$5.388.968,oo (por daño emergente), igual a $1.017.730.606,oo

Para el hijo MAURICIO ANTONIO DONADO QUIROZ:

Indemnización debida o consolidada.

S= Ra (1 + i) n - 1 iDonde:

S = Es la indemnización a obtener.Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $ 1.013.300,35i= Interés puro o técnico: 0.004867n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta la fecha de la sentencia, esto es, 139 meses.

S= $1.013.300,35 (1 + 0.004867) 139 - 1 0.004867

S= $200.657.548,oo

Total lucro cesante a favor de MAURICIO ANTONIO DONADO QUIROZ: $200.657.548,oo

Para la hija CAROL STEPHANIE DONADO QUIROZ

Indemnización debida o consolidada.

S= Ra (1 + i) n - 1 i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $1.013.300,35i= Interés puro o técnico: 0.004867n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta la fecha de la sentencia, esto es, 161 meses.

S= $1.013.300,35 (1 + 0.004867) 161 - 1 0.004867

S= $ 246.746.859,oo

Total lucro cesante a favor de la hija CAROL STEPHANIE DONADO QUIROZ: $ 246.746.859,oo

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal

Administrativo del Atlántico, el 9 de diciembre de 2000, la cual quedará así:

PRIMERO. DECLÁRASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE

patrimonialmente responsable por la muerte de ANTONIO JOSÉ DONADO

KAPPLER, acaecida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar consignadas

en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a

NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE la a pagar:

A. Por concepto de perjuicios morales a favor de MARTHA JUDITH QUIROZ DÍAZ,

MAURICIO ANTONIO DONADO QUIROZ y CAROL STEPHANIE DONADO

QUIROZ el valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes,

para cada uno.

B. Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, a favor de

MARTHA JUDITH QUIROZ la suma de cuatro millones novecientos dieciséis mil

doscientos setenta pesos ($ 4.916.270).

C. Por perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante, a favor de MARTHA

JUDITH QUIROZ la suma de novecientos treinta y seis millones trescientos

cincuenta y tres mil quinientos sesenta y seis pesos ($936.353.566,oo ); a favor de

MAURICIO ANTONIO DONADO QUIROZ la suma de doscientos millones

seiscientos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y ocho pesos

($200.657.548,oo), y a favor de CAROL STEPHANIE DONADO QUIROZ, la suma

de doscientos cuarenta y seis millones setecientos cuarenta y seis mil ochocientos

cincuenta y nueve pesos ($246.746.859,oo).

TERCERO. CONDÉNASE a RICARDO MANOTAS CAMP a pagar a la NACIÓN-

MINISTERIO DE TRANSPORTE una suma de dinero equivalente al 30% de lo que

ésta última debe pagar a los demandantes, por los conceptos referidos en el

numeral 2º de esta providencia.

CUARTO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a

las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con

observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de

1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado

judicial que ha venido actuando.

SEXTO. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SÉTIMO. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán

libradas por el a quo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZPresidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA