CASO TSG ALTER EGO

LAUDO ARBITRAL

I. Hechos del caso

TSG Perú S.A.C celebra un primer contrato de servicio con la empresa HARINAS

ESPECIALES con fecha 28/01/02. Esta se obliga a producir, con exclusividad, harina de

pescado para TSG y éste, a su vez, se obliga a proveer materia prima a Harinas para el

procesamiento de harinas y aceite de pescado como valor de pago por el servicio prestado.

Harinas Especiales es la arrendataria de la planta de UIP Malabrigo y de la planta UIP

Huacho. La licencia de funcionamiento y operación de ambas plantas está a nombre de la

empresa KATAMARÁN

Empresa CALETA DORADA, propietaria del terreno donde se ubica UIP Malabrigo, presenta

su consentimiento sobre la celebración del contrato de servicio celebrado.

En una de las cláusulas finales ambas empresas pactan que para efectos de cualquier

controversia se someterán a un proceso arbitral.

Luego, se celebrará una Prórroga del primer contrato de servicio1, en la cual interviene

directamente Caleta Dorada y se comprometen a renovar y ratificar en todos sus extremos el

primer contrato.

En una de las cláusulas del contrato de prórroga, las partes pactan un Convenio Arbitral, el

cuál resolverá sus controversias que se generen con motivo de la celebración, interpretación

validez o ejecución de este contrato.

Posteriormente TSG celebra contrato de mutuo con la empresa CHICAMA. Un día después,

con la intervención de TSG y Caleta dorada, Harinas especiales suscribe un contrato de

cesión a favor de Chicama, declarándose ser la actual arrendataria de la planta UIP

Malabrigo. Caleta dorada intervino para prestar su consentimiento en el contrato de cesión.

Por este contrato, Chicama asume todos los derechos y obligaciones de Harinas.

Finalmente, en un contrato de modificación, se hacen dos modificaciones en una cláusula,

pues se agrega dos obligaciones más el de retirar la harina de pescado producida por

Chicama y cancelar el servicio de descarga que brindaba SGS Perú S.A.C.

TSG comunica a Chicama que la va a eximir de su obligación de exclusividad, porque tenía

problemas financieros derivados principalmente de un problema con la SUNAT. Chicama

responde que esa suspensión no se encuentra dentro del contrato pero la aceptará con la

condición que pagara el lucro cesante por los daños que ocasione durante la suspensión.

TSG responde que este pago no se puede dar, ya que ninguno de los dos está incumpliendo

el contrato.

Durante el transcurso de suspensiones se dan dos hechos:

1 La prórroga de un contrato de trabajo consiste en la continuación del mismo a partir del vencimiento del término inicialmente pactado y con las mismas condiciones inicialmente pactadas.

o La SUNAT toma medidas cautelares previas de embargo sobre las cuentas de

TGS. Es por eso, que TGS solicita a INDECOPI acogerse al procedimiento

concursal, puesto que la retención originaba una paralización total de sus

actividades en el sector pesquero. Fue aceptada su solicitud.

o Chicama celebró con la empresa LIBERTAD un contrato de cesión de derechos y

acciones, y la resolución, levantamiento y cancelación de contrato de

arrendamiento, contando con la intervención de la empresa PROCESADORA DEL

CAMPO, propietaria de la planta UIP Huacho.

Después de muchas suspensiones, TSG libera a Chicama de la obligación de la venta

exclusiva.

SGS acude al Ministerio de Producción y le comunica que Chicama le debe por sus

servicios de control de descarga y solicita que suspendan la licencia de funcionamiento de

dicha empresa.

El Ministerio solicita a Chicama que pague la deuda en el menor tiempo posible. Chicama

solicita a TGS que cancele lo adeudado, según lo establecido en el primer contrato, bajo

pena de resolverlo.

TSG no paga lo adeudado y Chicama resuelve de pleno derecho los contratos que habían

celebrado. TSG manifiesta su rechazo con el supuesto incumplimiento alegado y señala

que persistirá la obligación de efectuar una liquidación de deuda pendiente.

TSG programa una reunión para conciliar el supuesto saldo pendiente pero Chicama

nunca se presenta. Por eso, TSG acude al domicilio de Chicama y la persona que los

atiende les comunica que ahí no operaba Chicama ni ninguna empresa vinculada a ella.

Finalmente, TSG presentó al Centro de Conciliación y Arbitraje su solicitud.

II. Hechos del arbitraje

Las empresas sometidas a arbitraje son Chicama, Libertad, Procesadora del campo,

Caleta dorada y Katamarán por las controversias surgidas con TSG.

Las empresas emplazadas formulan su oposición a la solicitud de arbitraje por no haber

firmado ningún convenio arbitral con TSG. Además Chicama y Caleta agregan en su

defensa que el contrato al cual hace referencia TSG ya había sido resuelto por

incumplimiento.

También presentan las excepciones por falta de legitimidad para obrar del demandante.

TSG presenta su demanda solicitando:

o Primera pretensión principal: la resolución parcial del contrato de prórroga

celebrado con Caleta y Harinas, cedido luego a Chicama.

Pretensión accesoria: que se determine un pago a su favor, más intereses

compensatorios y moratorios, productos del saldo deudor.

o Segunda pretensión principal: que se declare la vinculación de Chicama con las

empresas titulares de la propiedad, operación y de las licencias de explotación de

las plantas UIP`s y su responsabilidad en el pago

Pretensión accesoria: TSG ordene que la administración de las UIP`s pase

a su favor hasta la recuperación del crédito del supuesto impago.

Pretensión subordinada a la segunda: TSG solicita que se declare fraude a

la ley los contratos celebrados por las empresas emplazadas.

Se comenzó a programar audiencias y las empresas emplazadas en un principio no se

presentaban, solo se presentaba TSG. Luego ni la demandante ni los demandados se

presentarán a las audiencias posteriores.

La titularidad de las UIP`s paso por muchas empresas entre ellas estuvieron Chicama,

Caleta, Katamarán y Libertad. Pero quien es propietaria finalmente de la UIP de Malabrigo

es Caleta y en calidad de arrendataria la empresa BAHÍA, tal como lo habían dicho los

trabajadores de la planta en la Audiencia de Testigos.

Y con respecto a la UIP de Huacho su última titular no sería Libertad sino Bahía.

En una de las diligencias, el Tribunal acudió al domicilio de dichas empresas y los

trabajadores le negaron el acceso. Luego este hecho será empleado como muestra de la

conducta fraudulenta de las demandadas.

III. Marco conceptual

Teoría del develamiento del velo societario, se aplica al caso con el fin de extender el

convenio arbitral a aparentes terceros, que en realidad, por estar vinculados entre sí, son

partes del convenio arbitral y están obligadas, así no se hayan pactado el convenio

formalmente, como lo estuvo alegando TSG. Además al levantarse el velo societario todas

las empresas serían responsables y deberían responder de manera solidaria.

El tribunal acude a la Nueva Ley de Arbitraje-Decreto Legislativo Nº 1071 (DLA) y según su

artículo 14 se estipula la extensión del convenio arbitral a aquellos que de buena fe se

entiende que consienten el arbitraje por la participación en la celebración del contrato que

comprende el convenio arbitral.

El tribunal concluye que debe comprobarse dos requisitos: un elemento objetivo, que es la

presencia de empresas vinculadas que forman parte de un mismo grupo económico, y un

elemento subjetivo, representado por la voluntad de fraude común a todas las empresas

emplazadas.

IV. Hechos acreditados

Las empresas emplazadas al no presentarse en las audiencias programadas el Tribunal

podrá inferir con certeza sobre los medios probatorios tras un análisis e interpretación previa.

Con respecto a la vinculación de las empresas emplazadas se prueba lo siguiente:

La transferencia continua que se realizó sobre las UIP`s muestra que todas estas

empresas que tuvieron en un tiempo la titularidad de dicha plantas están vinculadas

por tener en varias ocasiones a los mismos representantes.

Tienen una abogada en común y eso explicaría las defensas similares entre ellas.

También comparten el mismo domicilio.

En una de las primeras audiencias la abogada se equivoca en sustentar las

excepciones de una empresa porque se refirió a otra distinta y el Tribunal entiende

que esta confusión se da porque las empresas al tener la misma defensa se

encontrarían vinculadas es, por eso, que las continuas inasistencias a las

audiencias programadas, posteriormente, fue porque tuvieron temor de no poder

responder a los cuestionamientos sobre la vinculación que había en ellas.

Cuando los representantes, de al menos dos empresas fueron interrogados sobre

dicha vinculación, no lo negaron simplemente dieron respuestas evasivas.

Por lo tanto, según la doctrina y jurisprudencia que presentan los árbitros, se llega a concluir

que si hubo vinculación fraudulenta entre las empresas por compartir oficinas, personal,

activos, directorio, abogados y tener capitalización insuficiente.

Con respecto a la voluntad de fraude se prueba lo siguiente:

La disminución constante de los precios de transferencia de las UIP`s muestra la mala

fe con la que habrían realizado dichas transferencias, ya que según el tribunal la

reducción de los precios podrían responder a transferencias simuladas.

La negación de Procesadora sobre haber firmado contrato respecto a la UIP de

Huacho, que según el historial de transferencias Procesadora si habría firmado más

de un contrato sobre esta UIP, es un indicio más sobre la mala fe al negar su

titularidad y por esconder la vinculación que tiene con las empresas emplazadas.

Harinas actúo siempre por cuenta de un mismo grupo de empresas, actuando así bajo

una única voluntad común y las demás empresas emplazadas fueron creadas con el

propósito de perjudicar a TSG, ya que se dejó sin patrimonio a Harinas y luego a

Chicama; dejando así a TSG sin ninguna posibilidad objetiva para el cobro de la deuda

por el contrato que celebraron.

Con todos estos indicios el Tribunal concluye que si es extensivo el Convenio Arbitral a las

empresas no signatarias por la real vinculación entre ellas y que si es aplicable la teoría del

develamiento del velo societario, porque se verificó la vinculación (elemento objetivo) y la

voluntad fraudulenta (elemento subjetivo).

V. Se resuelve

Las oposiciones al arbitraje por inexistencia del convenio arbitral presentadas por

las empresas emplazadas fueron declaradas INFUNDADAS.

Y sus excepciones se declaran que CARECEN DE OBJETO EMITIR

PRONUNCIAMIENTO.

En cuanto a las pretensiones de TSG la primera y segunda pretensión principal son

declaradas FUNDADAS, junto con la pretensión accesoria a la primera.

La pretensión accesoria a la segunda es declarada IMPROCEDENTE, ya que el

tribunal no tenía competencia para esa controversia.

La segunda pretensión al ser declarada fundada las pretensiones que se

encontraban subordinadas a ella son declaradas que CARECEN DE OBJETO

EMITIR PRONUNCIAMIENTO.

Finalmente se CONDENA a las empresas emplazadas al pago solidario de los

gastos arbitrales del proceso dado.

1º INSTANCIA

Las “Empresas” (Chicama, Caleta, Procesadora, Katamarán y Libertad) presentan recurso de

anulación formulados contra el Laudo.

Las razones por la cual piden la anulación son las siguientes:

Inexistencia del convenio arbitral, el único convenio que activaría la comoetencia arbitral

sería el suscrito entre Harinas y TSG. El tribunal aplica ilegalmente el art. 14º DLA y erróneamente

ha sostenido que la extensión del convenio se da porque las empresas tienen vinculación

fraudulenta.

Vulneración al debido proceso, por haber sido juzgadas por un tribunal que no es

competente, independiente e imparcial; por basarse en hecho no acreditados; por aplicar la teoría

del levantamiento del velo societario según doctrina y jurisprudencia, sin especificar la norma que

ampare tal doctrina y jurisprudencia.

Pronunciamiento ajeno a las materias sometidas a la decisión de los árbitros, el tribunal

arbitral se ha pronunciado sobre un asunto para el cual no se firmó convenio alguno.

TSG contesta:

La decisión de los árbitros de hacer parte al proceso a las Empresas se sustenta en la

vinculación entre ellas con el ánimo de defraudar.

No se vulnera el debido proceso ya que las participaciones iniciales de las Empresas se da

para su defensa y luego quedan vinculadas al laudo porque pertenecían a la actuación

fraudulenta.

TSG afirma que la causal de anulación que invoca Libertad, derecho a la libertad de

empresa, no se encuentra contenida en las causales de la ley de arbitraje.

Argumentos:

De acuerdo al art. 63º DLA un laudo será anulable si las partes prueban que el convenio

arbitral es inexistente…”

La ausencia de una manifestación de voluntad de las partes provoca la nulidad absoluta de

la decisión que haya tomado el laudo.

Se ha acreditado que las Empresas formularon excepciones u oposiciones al arbitraje

exteriorizando su disconformidad a continuar en el proceso por no existir un convenio arbitral.

Se aprecia que el Tribunal al basarse en doctrinas y jurisprudencia sobre la aplicación de la

extensión a tercero no signatarios del convenio arbitral carece de sustento normativo y colisiona

con principios tanto constitucionales como de la Ley del Arbitraje.

El motivo por cual los árbitros deciden hacer participar a las Empresas para resguardar su

derecho de defensa es más bien el inicio del vicio que determina la invalidez del proceso arbitral.

Por todo esto, los actos que realizan los árbitros de por sí ya son nulos. Y la posibilidad de

desviar a un sujeto del aparato de administración de justicia se debe justificar en una norma

constitucional y que el mismo sujeto decida someterse a ella.

No se niega la aplicación de la teoría de levantamiento del velo solo se discute si la función

de descubrir la existencia de vinculación fraudulenta entre las Empresas puede ser ejercida por

particulares. Nunca las partes renunciaron a su derecho de una acusación de su controversia ante

un juez y mucho menos autorizaron a un árbitro.

Cada una de las imposiciones del arbitraje son conductas violatorias del principio

consensual del arbitraje y por tanto son viciadas con nulidad.

Resuelve:

FUNDADOS los recursos de anulación

NULO el Laudo Arbitral.

CASACIÓN

Se declara procedente el recurso de casación por los siguientes fundamentos:

La infracción normativa por parte de la 1º instancia al apartarse del precedente vinculante del TC,

cuando dice que la única forma de validez de un proceso arbitral es el principio de autonomía de

la voluntad y desestima esta jurisdicción, dado que da una interpretación errónea del art. 139 , inc.

1 de la Constitución. También la 1º instancia consideró que el derecho a la motivación de las

decisiones solo pueden ser satisfechas por una norma jurídica, negando la posibilidad de que el

laudo se base en doctrina y jurisprudencia.

La infracción normativa del art 139 inc. 2 de la Const., pues en 1º instancia no solo se cuestiona la

decisión arbitral basada en doctrina sino también la manera en cómo debe aplicar, interpretar una

norma jurídica siendo esto una evidencia clara de la interfencia a la independencia del Tribunal

Arbitral.

La interpretación errónea del art. 63 DLA, pues al afirmar que no existe convenio arbitral porque

se confunde la figura del “tercero ajeno al convenio” con la figura de la “parte no firmante del

convenio”, se ignora la evaluación realizada por Tribunal donde sí se distingue ambas figuras.

Considerando

La facultad de los árbitros no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes, sino

que tiene su origen en el art. 139, por ello la jurisdicción arbitral no se agota en cláusula

contractuales ni con la Ley Gnral. de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional

constitucionalmente consagrada.

Se evidencia el error en los fundamentos de la 1º instancia al haber desestimado a la jurisdicción

arbitral, porque no podía pronunciarse sobre algunos conflictos, como la del caso en concreto.

Resuelve

FUNDADO el recurso de casación

NULA la sentencia de 1º instancia

ORDENARON que se expida nueva resolución con arreglos a los fundamentos ya expuestos en

esta decisión.

NUEVA RESOLUCIÓN

La demanda presentada por Caleta se refiere al contrato del 2002 y TSG al contestar la

demanda expresa que el convenio arbitral se encontraba en el contrato del año 2003, además el

recurso de oposición de Caleta no es por la inexistencia del convenio sino que el arbitraje no

estaba pactado para resolver las materias en conflicto.

En la demanda de Procesadora los fundamentos son que esta empresa no existía al

momento de celebrar el contrato. TSG contesta que si bien no existía y se suscribió al contrato, el

Tribunal pudo demostrar que esa empresa se hallaba vinculada a las otras cuatro emplazadas con

la finalidad de cometer fraude a TSG.

La demanda de Chicama tiene como fundamentos que el Tribunal ordena un pago por un

contrato de mutuo que realizó con TSG, incurriendo en un fallo extrapetita el laudo sobre un tema

no sometido ni solicitado. También que se le ha afectado su derecho a la defensa por aceptar las

pruebas que presentó vulnerando el derecho a un debido proceso. TSG responde que tales

argumentos no son causales de anulación del laudo por lo que se refiere a temas constitucionales.

Y con respecto al contrato de mutuo, el Tribunal no hace referencia sobre ello sino sobre la deuda

del contrato de servicio.

Libertad en su demanda argumenta el sometimiento arbitrario al arbitraje por no haber

prestado consentimiento y que ninguna decisión del Tribunal ha sido motivada jurídicamente. Y

aplicar la teoría del levantamiento del velo es desconocer la responsabilidad limitada de las

empresas y se vulnera el derecho a la libertad de empresa. TSG en sus argumentos expresa que

la demandante trata que la Sala se pronuncie sobre el fondo de la controversia, lo que está

expresamente prohibido por el numeral 2 del art. 62 DLA. Y la aplicación de la teoría, no es que se

afirme desconocer la responsabilidad limitada y mucho menos vulnerar el derecho a la libertad de

la empresa que se encuentra dentro de los beneficios de responsabilidad limitada y persona

jurídica de las S.A. y este beneficio no se extiende cuando hay ánimos de defraudar.

Es constatada por la doctrina que toda decisión arbitral bajo el principio competence-

competence2 es provisional pues las partes tienen derecho a solicitar a las Cortes reabrir y

reconsiderar el asunto decidido.

La sala al revisar los argumentos de las Empresas las rechaza, porque la decisión del

laudo si bien no se basó en una norma legal consideran que la doctrina y jurisprudencia si las

contempla, razón por la cual autorizan utilizarla. Con respecto al argumento de Chicama, la Sala

corrobora que el Tribunal no hace referencia en su decisión sobre el contrato de mutuo por lo cual

también se rechaza sus argumentos.

Resuelve

INFUNDADOS los recursos de anulación del laudo formulado por las Empresas.

VÁLIDO el laudo arbitral.

2 Se faculta a los árbitros a ser los competentes para decidir qué materias se encuentran dentro de su competencia y el alcance del convenio arbitral. Sentencia del TC Expediente Nº 6167-2005-HC.