BUENOS AIRES, ARgENtINA - miércoles 15 De FeBrero De … · de ProteccióN de datos PersoNales...

Tomo La Ley 2017-aDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxxI Nº 33

BUENOS AIRES, ARgENtINA - miércoles 15 De FeBrero De 2017

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º 10269F1

CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

cONtINúA EN págINA 2 cONtINúA EN págINA 5

cOlUMNA DE OpINIÓN. el acuerdo en la causa “correo Argentino”Francisco Junyent Bas ................................................................................................................1

DOctRINA. Transferencia internacional de datos personales. Nueva regulación de la Dirección Nacional de Protección de Datos PersonalesPablo A. Palazzi ............................................................................................................................1

NOtA A FAllO. Poderes-deberes de la Alzada y la protección especial de niños y adoles-centesMario Masciotra ..........................................................................................................................6

jURISpRUDENcIAcuoTA AlimeNTAriA. extralimitación de la competencia apelada. causa que involucra

relaciones de familia. Apelación del monto de la cuota alimentaria. Violación del principio de congruencia (cs) ...........................................................................................................6

reTeNcióN iNDeBiDA. competencia del juez del domicilio del deudor. leasing financie-ro (cs) ................................................................................................................................8

DAños y Perjuicios. lesiones ocasionadas por el corcho de una botella. rechazo de la acción. cumplimiento de estándares para la fabricación del producto y seguridad. Acredita-ción. ley aplicable (cNciv.) ................................................................................................9

resTriccióN De lA cAPAciDAD. competencia. cosa juzgada en materia de capacidad de las personas. evaluación del causante atento la fecha del decreto (sc Buenos Aires) .........11

Transferencia internacional de datos personales

Nueva regulacióN de la direccióN NacioNal de ProteccióN de datos PersoNales

Pablo A. Palazzi

SUMARIO: i. introducción.— ii. ley de protección de datos y su decreto reglamentario.— iii. Práctica vigente hasta el año 2016 en la Argentina.— iV. la reglamentación de la DNPDP del año 2016.— V. conclusiones.

la Disposición 60/2016 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales determina en forma clara quienes son los destinos adecuados en materia de protección de datos. De esa forma se clarifica que a países adecuados como los miembros de la ue o aquellos reconocidos por ese bloque regional no se requiere un contrato para transferir datos en forma internacional, sin perjuicio de que las partes quieran documentar la transferencia.

I. Introducción

Desde hace casi medio siglo diversas juris-dicciones internacionales vienen aprobando leyes de protección de datos personales (1). Estas leyes presentan diversos y variados ni-veles de protección de la privacidad, lo que llevó en la práctica a instaurar en algunos países normas que prohíben la transferencia internacional de datos personales a países que no sean considerados adecuados.

Estas diferencias de protección son las que provocan la necesidad de normas como el art. 12 de nuestra ley 25.326 o el art. 26 de la Directiva Europea (fuente directa del art. 12) que prohíben transferir datos a países que no tengan normas adecuadas (2).

Mediante Disposición 60/2016 (3), publica-da en el Boletín Oficial del 18 de noviembre de 2016, la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP) ha aprobado nuevas reglas para la transferencia interna-cional de datos personales. En este artículo comentaremos los principales aspectos de la citada norma.

II. ley de protección de datos y su Decreto regla-mentario

La ley de protección de datos personales n. 25.326 fue aprobada en el año 2000. Su regla-mentación mediante decreto 1558 fue apro-bada en el año 2001.

El art. 12.1 de la ley de protección de datos personales prohíbe la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países que no proporcionen niveles de protección ade-cuados.

Según el art. 12.2 de la citada norma, la prohibición no regirá en algunos supuestos que son: a) Colaboración judicial interna-cional; b) Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el tratamiento del afectado, o una investigación epidemiológica; c) Transferencias bancarias o bursátiles, en lo relativo a las transacciones respectivas y conforme la legislación que les resulte apli-cable; d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacio-nales en los cuales Argentina sea parte; e) Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperación internacional entre organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico.

En la práctica esta norma tiene un alcan-ce muy amplio, pues cualquier transferencia internacional de datos personales requiere cumplir con los requisitos de la ley 25.326. Por otra parte, las excepciones del art. 12 eran muy limitadas, y muy pocas eran de aplicación al sector privado.

Los casos más frecuentes son los de trans-ferencias de datos personales de sucursales o sociedades a su casa matriz o al accionista en el extranjero. Pero también suele haber transferencias a empresas ajenas al grupo empresario, como ser a proveedores. El mo-tivo de estas transferencias es de lo más va-riado, pero es común con fines de unificar la visión global que una empresa quiere tener en temas de ventas, o análisis de clientes, o segmentación por mercados, o recursos hu-manos. También puede haber tercerización de algunos servicios en la casa matriz o en un proveedor tercero en otro país. Reciente-mente aparecieron casos más típicos como almacenamiento de datos en la “nube” que según es ampliamente aceptado implica transferencia internacional de datos (4). Por ejemplo en su Disposición sobre aplicaciones móviles la DNPDP afirma que “el almace-namiento en la nube se considera una trans-ferencia internacional de datos” (5).

Asimismo en investigaciones internas den-tro de empresas por casos de corrupción también se suelen realizar transferencias de datos personales con el fin de un análisis fo-rense.

_columNA De OpINIÓN

El acuerdo en la causa “Correo Argentino”Francisco Junyent Bas

I. Introducción

Días atrás se polemizó sobre la confor-midad prestada por el Estado en su ca-rácter de acreedor de ex Correo Argen-tino S.A., propiedad de Socma S.A., em-presa de titularidad del grupo Macri, en “una larga negociación”.

Después de un proceso concursal de 16 años el Estado prestó conformidad a una propuesta de pago en 15 cuotas anuales crecientes hasta llegar al pago del 100 % del capital verificado nominalmente de pesos 296 millones y con un interés del 7 % anual.

En total, más de 30 años.

II. El debate “publicitado”

La polémica se desató en razón del dic-tamen fiscal que, al pronunciarse en el citado juicio universal y, conforme a su rol de “abogado de la sociedad”, entendió que el acuerdo era “abusivo” y afectaba el patrimonio del Estado. Adunó que ha-bía sido suscripto por quien carecía de legitimación suficiente y en interés con-trario a los del propio Estado.

El dictamen también señaló que ha-bían existido cesiones de crédito que afectaban las mayorías obtenidas.

En su parte medular se sostuvo que la propuesta implicaba una pérdida de 70 mil millones de pesos, pues, el cré-dito de 296 millones de pesos, en la época de la convertibilidad, había que actualizarlo a precio dólar y agregar-le intereses por los 16 años trascu-

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Transferencia internacional de datos personales

vIENE DE tApA

La ley argentina contempló limitadas ex-cepciones para la importancia del tema. El decreto reglamentario las amplió siguiendo las previstas en el art. 26 de la Directiva Eu-ropea de Protección de Datos del año 1995, lo que implicó una mayor armonización con el régimen europeo.

La estrictez que presentaba la ley de pro-tección de datos se vio en cierta medida re-lajada en la reglamentación, sin que por ello se caiga en una violación de la ley. En parte ello es así porque ciertos principios de la ley permitían —mediante integración— con-cluir que el consentimiento del sujeto auto-riza transferencias internacionales (6).

Por otra parte razones de lógica llevaban a concluir que la Argentina no podía aislarse en un mundo interconectado y por ello re-sultaba necesario adoptar resguardos tales como las medidas contractuales para permi-tir continuar con las transferencias exis-tentes entre empresas de un mismo grupo económico o controlante y controladas (7).

Por eso, el decreto reglamentario (art. 12) establece que la prohibición de transferir datos personales hacia países u organismos internacionales o supranacionales que no proporcionen niveles de protección adecua-dos no rige cuando el titular de los datos hubiera consentido expresamente la cesión.

También agrega que “No es necesario el consentimiento en caso de transferencia de datos desde un registro público que esté le-galmente constituido para facilitar informa-ción al público y que esté abierto a la consul-ta por el público en general o por cualquier persona que pueda demostrar un interés legítimo, siempre que se cumplan, en cada caso particular, las condiciones legales y re-glamentarias para la consulta” (art. 12 de la ley 1558/2001).

Finalmente, siguiendo la Directiva Euro-pea (art. 26), el art. 12 del decreto reglamen-tario permite a las partes que transfieren datos en forma internacional a países no ade-cuados recurrir a contratos o cláusulas que aseguren una protección adecuada. Pese a que el decreto 1558/2001 autorizaba el uso de fórmulas contractuales para transferir datos personales a jurisdicciones con leyes “no ade-cuadas”, la DNPDP nunca aprobó un modelo oficial hasta la sanción de la Disp. 60/2016.

Las excepciones del decreto reglamenta-rio no previstas en la ley, no deben llevar a considerar que se permitirán las transfe-rencias internacionales de datos personales en fraude a la ley. Por el contrario, creemos que el intento de realizar un fraude a la ley a los fines de transferir datos a un país sin protección adecuada para eludir la norma-

tiva está claramente prohibido por el art. 12 de la ley y tanto la autoridad de aplicación como los particulares tienen los recursos necesarios para proceder a su defensa.

III. práctica vigente hasta el año 2016 en la Ar-gentina

Con anterioridad a la Disp.60/2016, no se requería aprobación previa por la DNPDP. Tampoco existía un modelo de contrato tipo aprobado por la autoridad reguladora ar-gentina, como sí sucedía en Europa con las cláusulas contractuales tipo (8).

Las partes eran libres de realizar los contratos para transferencia internacional sin una guía específica de la DNPDP ni su previa aprobación. Si bien no había apro-bación previa, la DNPDP a pedido de parte podía analizar los borradores de contratos y emitir un dictamen sobre su adecuación si el responsable del tratamiento optaba por presentarlo. Estos dictámenes formaron un cuerpo de jurisprudencia administrativa que permitía interpretar los requisitos para dar base legal a una transferencia interna-cional de protección de datos personales a una jurisdicción no adecuada.

En la práctica las empresas usaban un modelo que seguía muy de cerca el aproba-do en la Unión Europa, conforme se podía concluir de los dictámenes de la DNPDP que sugerían modificaciones a los contratos pre-sentados o aprobaban el presentado (9).

Iv. la reglamentación de la DNpDp del año 2016

IV.1. Introducción

Mediante la Disp. 60/2016 la DNPDP hizo lo siguiente:

- aprobó dos contratos modelo para usar para transferir datos a países no adecuados,

- reglamentó la necesidad de solicitar au-torización para usar un modelo diferente,

- determinó los países “adecuados”;

- dejó abierta la puerta para seguir inclu-yendo nuevos países en la “lista blanca” de países aprobados.

IV.2. Finalidad de la medida

La finalidad de la medida es “garantizar un nivel adecuado de protección de datos personales en los términos del artículo 12 de la ley 25.326 en aquellas transferencias de datos que tengan por destino países sin legislación adecuada”.

Según el art. 1 de la Disp. 60/2016 los mo-delos deben ser usados “en aquellas transfe-rencias de datos que tengan por destino paí-ses sin legislación adecuada”. Si el país de destino tiene legislación adecuada, entonces no deben usarse modelos contractuales ni ningún contrato, más allá de que las partes son libres de reglamentar la transferencia con un contrato genérico de procesamiento de datos, de locación de servicios o uno ge-

nérico de outsourcing (cumpliendo los requi-sitos del art. 25 de la ley y del decreto). Esta decisión da sustento a la libertad de las par-tes de no usar contratos de transferencia cuando ésta tiene lugar hacia países de la Unión Europea (o reconocidos por tal Unión como adecuados), donde la legislación ob-viamente es adecuada porque es el modelo de la ley argentina.

IV.3. ¿Cuáles son los países adecuados?

El art. 3 de la Disposición 60/2016 esta-blece que a los fines de la aplicación de la presente disposición se consideran países con legislación adecuada a los siguientes: Estados miembros de la Unión Europea y miembros del Espacio Económico Europeo (EEE), Suiza, Guernsey, Jersey, Isla de Man, Islas Feroe, Canadá (sólo respecto de su sector privado), Andorra, Nueva Zelanda, Uruguay e Israel (sólo respecto de los datos que reciban un tratamiento automatizado).

Con este listado positivo la Argentina adopta un modelo similar de “lista blanca” sin decirlo, es decir, se suma a autorizar transferencias a países que son adecuados según la UE. Se adopta este sistema pero sin adherir por escrito y estrictamente a la UE.

Conforme indican los considerandos de la Disposición que comentamos, en un expe-diente que tramitó en la DNPDP el Minis-terio de Justicia se analizó la legislación de aquellos países calificados como legislación adecuada por parte de la Unión Europea, concluyéndose sobre el nivel equivalente de las normativas de dichos países respecto de la Ley argentina de protección de datos. El expediente que se cita es un estudio que hizo la Dirección en el año 2012 y que determinó esa lista. Pero la lista no es cerrada, puesto que de oficio la DNPDP podría realizar los estudios sobre otros países u organismos in-ternacionales, o bien alguno de estos podría solicitar su adecuación.

Es por eso que la norma aclara que “Esta enumeración será revisada periódicamente por esta Dirección Nacional, publicando la nómina y sus actualizaciones en su sitio ofi-cial en Internet”.

Esta actualización podría servir para in-cluir nuevos países adecuados, o para reti-rar de la lista algunos. Por ejemplo, el Reino Unido, después de su salida de la Unión Eu-ropea (Brexit) podría eventualmente llegar a ser reevaluado para ver si es “adecuado”. Pese a no estar en la UE, si mantiene su infraestructura de legislación y agencia in-dependiente de protección de datos, podrá seguir siendo país adecuado a los fines de transferir datos personales.

Los Estados Unidos no están menciona-dos en la white list de la DNPDP, porque en la práctica no tiene una ley general de pro-tección de datos como el resto de los países europeos (10) ni una agencia (11) de protec-ción de datos independiente (12). Tampoco aparecen mencionados países latinoameri-canos tales como México o Colombia; excep-to Uruguay, que fue declarado país adecua-do por la Comisión Europea.

El modelo contractual aprobado por la Disp. 60/2016 debe ser usado por las par-tes que transfieren datos. Si se apartan del modelo, se deberá pedir autorización a la DNPDP. El pedido de autorización debe ha-cerse hasta 30 días después de la firma del contrato. Pero nada impide que se lo pre-sente antes, e incluso sin haber firmado el contrato.

Ello surge del art. 2 de la Disp. 60/2016 que establece: “...aquellos responsables de tratamiento que efectúen transferencias de datos personales a países que no posean legislación adecuada en los términos del artículo 12 de la Ley 25.326 y su Decreto reglamentario 1558/01, y utilicen contratos que difieran de los modelos aprobados en el artículo anterior o no contengan los prin-cipios, garantías y contenidos relativos a la protección de los datos personales previstos en los modelos aprobados, deberán solicitar su aprobación ante esta Dirección Nacional presentándolos, a más tardar, dentro de los TREINTA (30) días corridos de su firma”.

Entendemos que este reconocimiento de adecuación realizado por la DNPDP no se extiende automáticamente a organizaciones que usen binding corporate rules —BCRs— o que tengan implementadas cláusulas con-tractuales tipo siguiendo el modelo europeo para cubrir transferencias internacionales. El reconocimiento de adecuación es a las jurisdicciones mencionadas en el art. 3 y a los fines de evitar la necesidad de tener un acuerdo al transferir datos exclusivamente a esas jurisdicciones.

Si una entidad está transfiriendo datos personales con base en un modelo anterior no aprobado u homologado por la DNPDP, o sobre la base de otras vías como los bin-ding corporate rules (13) (BCR), deberá cum-plir con la Disp. 60/2016. Las BCRs son un conjunto de reglas o cláusulas corporativas vinculantes que tienen por objeto establecer las prácticas que una entidad lleva a cabo en materia de tratamiento de datos de ca-rácter personal con la finalidad de facilitar las transferencias internacionales de datos en el seno de dicha corporación. Las BCRs constituyen un instrumento que los grupos multinacionales pueden hacer valer ante las autoridades de protección de datos, para garantizar la legalidad de las operaciones de transferencia de datos en su organización, independientemente de que el país de desti-no garantice o no un “adecuado nivel de pro-tección” conforme a la normativa vigente en el país de origen de los datos. Los BCR por ahora no son reconocidos en la Argentina.

Lo más prudente en estos casos sería o bien someter el contrato usado a autoriza-ción, o bien usar el modelo aprobado.

IV.4. Los contratos modelo aprobados por la DNPDP como medio para facilitar una protec-ción adecuada

A partir de la Disposición 60/2016, existe un “modelo oficial” de contrato aprobado por la DNPDP, que sigue los lineamientos de las cláusulas tipo vigentes en Europa (14). De hecho el art. 1 de la Disp. 60/2016 las de-

especial para la ley. derechos reservados (ley 11.723)

(1) Un estudio reciente por Graham Greenleaf detectó 99 países con leyes de protección de datos personales. Ver GREENLEAF, G., “Global data privacy laws 2013: 99 countries and counting (including Global Tables of Acts and Bills)”, Privacy Laws & Business International Report, Issue 123, 2013, ps. 10-22.

(2) PALAZZI, “Comercio Electrónico, transferen-cia internacional de datos personales y armonización de leyes en un mundo globalizado”, en la obra colectiva Derecho de Internet y Telecomunicaciones (Nelson Remo-lina, director), Universidad de los Andes, Legis, Bogotá, 2003, p. 294.

(3) Disposición 60/2016, BO18/11/2016.(4) Ver WP29, Opinion 05/2012 on Cloud Computing,

WP 196 (2012) y Opinion 02/2013 on apps on smart devi-ces, WP 202 (2013); MILLARD, “Cloud computing law”, ps. 165 a 280.

(5) Punto 7 de la Disp. DNDP 18/2015 sobre Buenas prácticas en privacidad para el desarrollo de aplicaciones móviles, publicada en Revista Latinoamericana de Protec-ción de Datos, Año I, n. 1, CDYT, 2015, pag. 413/426.

(6) PALAZZI, “La protección de los datos personales en la Argentina”, Errepar, 2004, p. 99-105.

(7) PALAZZI, “La protección de datos...”, p. 102.(8) http://ec.europa.eu/justice/data-protection/interna-

tional-transfers/transfer/index_en.htm(9) Ver dictámenes de la DNPDP disponibles en

http://www.jus.gob.ar/datos-personales/normativa/dicta-menes-pdp.aspx

(10) Y por lo tanto no sería adecuado; ver el tra-tamiento y conclusiones de los profesores REIDEN-BERG y SCWHARTZ en su obra “Data privacy law”, Michie, 1996.

(11) Aunque la FTC cumple el rol de agencia de protec-ción de datos personales en muchos casos. Ver HOOF-NAGLE, Chris Jay, “Federal Trade Commission Privacy Law and Policy”, Oxford, 2016, en especial ps. 145 a 192, capítulo 6 relativo a “online privacy”.

(12) Sobre el concepto de independencia de las agen-cias de protección de datos personales ver PALAZZI, “La independencia de las autoridades de protección de datos personales bajo la jurisprudencia de la Unión Europea”, publicada en la Revista Latinoamericana de Protección de Datos Personales, Año II, n. 1, CDYT, 2016, ps. 309-325.

(13) Ver http://ec.europa.eu/justice/data-protection/international-transfers/binding-corporate-rules/index_en.htm

(14) Ver http://ec.europa.eu/justice/data-protection/international-transfers/transfer/index_en.htm

{ NOtAS }

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cONtINúA EN págINA 4

nomina “cláusulas contractuales tipo” y los considerandos de la Disposición 60 las indi-can como fuente de la norma (15).

La Disp. DNPDP 60 aprobó dos modelos: (i) uno para transferencia internacional de datos a otro responsable; caso típico, la casa matriz que centraliza datos de las subsidia-rias locales; (ii) el otro modelo es para la prestación de servicios, que podrá ser con la casa matriz o con un tercero que provee ser-vicios y que, lógicamente, está fuera de país, si no, no habría transferencia internacional.

La lectura de las cláusulas del contrato modelo permite colegir que el contrato tiene ciertos elementos esenciales destinados a brindar un nivel adecuado de protección en la transferencia y que deben estar presentes en los contratos que se usen apartándose del modelo. Estos elementos mínimos son:

- Referencia a la ley 25.326, al definir los conceptos de “datos personales”, “datos sensibles”, “tratamiento”, “responsable” y “titular del dato”,

- Identificación de la “autoridad” o “auto-ridad de control” con la DNPDP.

- Referencia al art. 25 de la ley 25.326 al referenciar al “importador” o “encargado del tratamiento”, en el modelo de contrato de transferencia internacional para la pres-tación de servicios.

- Definir la “legislación de protección de datos” como la ley 25.326 y normativa regla-mentaria.

- Detallar la finalidad y la clase de datos personales que se transfieren.

- Establecer ciertas obligaciones mínimas para el importador, esto es, quién recibe los datos. Estas obligaciones mínimas incluyen: medidas de seguridad, cumplimiento del principio de finalidad, establecer una perso-na de contacto dentro de la organización del importador, permitir auditorías o inspeccio-nes por un tercero auditor o incluso por la autoridad de contralor, notificar pedidos de cesión de autoridades extranjeras o accesos no autorizados (16), atender los pedidos de derecho de acceso, destruir los datos ter-minado el contrato o cumplida la finalidad, llevar un registro de las obligaciones asu-midas y, el más importante: tratar los datos personales de conformidad con la ley 25.326, de protección de datos personales.

- Solidaridad entre ambas partes: cada una de las partes deberá responder ante los titulares de los datos por los daños que le hubiese provocado como resultado de la afectación de derechos reconocidos en el contrato de transferencia en los términos previstos por la ley 25.326, sus normas re-glamentarias y derecho de fondo de la Ar-gentina. Esto puede dar lugar a reclamos de responsabilidad civil extracontractual, administrativa sancionatoria o incluso contractual. Por ejemplo la cláusula 5 del modelo aprobado por la DNPDP dice que “En aquellos casos en que se alegue incum-plimiento por parte del importador de datos, el titular del dato podrá requerir al exporta-

dor que emprenda acciones apropiadas a fin de cesar dicho incumplimiento”.

- Cláusula sobre terceros beneficiarios: ambos modelos de contrato contienen una cláusula sobre terceros beneficiarios o third party beneficiary (17). Mediante esta cláusula los titulares de los datos podrán exigir al importador (con quien no tienen relación di-recta), en carácter de terceros beneficiarios, el cumplimiento de las disposiciones de la ley 25.326 relacionadas con el tratamiento de sus datos personales

- Ley aplicable y jurisdicción: se establece la ley argentina y la autoridad de contralor; incluso en el caso de terceros beneficiarios, el importador se somete a la jurisdicción argentina, tanto en sede judicial como ad-ministrativa [esto es, la jurisdicción admi-nistrativa de la DNPDP (18)]. Esta cláusula se impone en virtud del orden público que tiene la norma (art. 44, ley 25.326).

- Resolución del contrato: en caso que el importador de datos incumpla las obligacio-nes que le incumben en virtud de las cláu-sulas modelo de la DNPDP, el exportador de datos deberá suspender temporalmente la transferencia de datos personales al impor-tador hasta que se subsane el incumplimien-to. Asimismo el contrato se tendrá por re-suelto, por una suspensión mayor a 30 días, por incumplimiento de la ley, o por decisión de la DNPDP que establezca que el importa-dor o el exportador de datos han incumplido el contrato.

- el modelo de contrato para prestación de servicio contiene una cláusula adicional relativa al subtratamiento de datos y un mayor detalle en las obligaciones que debe asumir una vez finalizada la prestación de los servicios de tratamiento de los datos personales.

En suma, son todos resguardos contrac-tuales que tienden a que la DNPDP pueda tener un control sobre la transferencia de datos personales en caso de analizar el con-trato.

IV.5. ¿Cuándo se debe requerir aprobación a la DNPDP?

Si el contrato se aparta del modelo apro-bado por la DNPDP o de la esencia de lo co-mentado en el punto anterior, entonces se debe requerir autorización para el cambio contractual. Estrictamente no es una auto-rización para la transferencia, sino una au-torización para usar un contrato distinto al modelo oficial aprobado por la Disp. DNPDP 60/2016.

Según la norma que comentamos, el pe-dido a la DNPDP tiene lugar cuando se dan estos requisitos conjuntos:

-Se efectúen transferencias de datos per-sonales a países que no posean “legislación adecuada”, y

-Se utilicen contratos que (i) difieran de los modelos aprobados por la Disp. 60/2016, o (ii) estos nuevos contratos no contengan los principios, garantías y contenidos rela-

tivos a la protección de los datos personales previstos en los modelos aprobados.

La última frase da a entender que un leve apartamiento del modelo contractual no ne-cesariamente requiere someterlo a la apro-bación de la DNPDP. Puede ser que exista un cambio en la redacción pero que no se alteren los “principios, garantías y conte-nidos” relativos a la protección de los datos personales previstos en los modelos aproba-dos.

En ese caso “deberán solicitar su aproba-ción ante esta Dirección Nacional presen-tándolos, a más tardar, dentro de los 30 días corridos de su firma”. La norma no aclara qué sucede en caso de falta de presentación, pero entendemos que la DNPDP podrá abrir un procedimiento sancionador en caso de encontrarse una violación a las normas de protección de datos personales.

IV.6. ¿Cómo se determina cuándo un país es adecuado?

Hay varios modelos en el derecho compa-rado. Algunos países listan las jurisdiccio-nes que consideran como adecuadas a los fi-nes de transferir datos personales (régimen conocido como “white list” o lista blanca). Otros pueden optar por listar países que no se consideran adecuados; una suerte de “lis-ta negra”. Finalmente otros países pueden optar por no listar uno u otro país adecua-do, sino adherir a las aprobaciones que haga otra jurisdicción.

Además de tener listas blancas o listas negras, es posible “engancharse” al régimen de otro país. Es el caso de Israel y Uruguay. En nuestro país vecino, su agencia de pro-tección de datos dictó la Res. 17/2009 me-diante la cual reconoció como países con protección adecuada a todos aquellos países considerados como tales por la Comisión de la Unión Europea. Israel sigue un modelo similar: su ley de protección de datos reco-noce como adecuados aquellos países que la UE reconozca como adecuados.

Con esta tesis, la agencia de protección de datos respectiva se “ahorra” el trabajo de analizar la adecuación de cada país. Por lo tanto, para Uruguay la Argentina sería adecuado, pues así fue reconocido por la UE; y dejaría de serlo, si la UE revocara la adecuación de Argentina. Pero también lo fueron por un tiempo los Estados Unidos en virtud del Acuerdo de Puerto Seguro (Safe Harbor). Esta tesis presenta un problema: cuando el país en el cual se apoya la agen-cia modifica el status de la adecuación, como ocurrió entre la UE y los Estados Unidos luego del caso “Schrems” (19), ese país deja de ser adecuado para el país “enganchado”. Eso mismo ocurrió con Israel respecto a transferencias a los Estados Unidos luego del caso “Schrems” (20). Uruguay sin em-bargo no emitió ninguna resolución luego del caso “Schrems”, priorizando la relacio-nes comerciales por sobre las restricciones a los flujos de datos personales.

La ley 25.326 omitió explicar en detalle cómo se determina que un país u organis-mo internacional es adecuado a los fines del

art. 12 de la ley. Pero el decreto reglamen-tario estableció ciertas pautas que permiten concluir cuándo un país es adecuado.

El decreto reglamentario facultó a la DNPDP a “evaluar, de oficio o a pedido de parte interesada, el nivel de protección pro-porcionado por las normas de un Estado u organismo internacional”. Si la DNPDP llegara a la conclusión de que un Estado u organismo no protege adecuadamente a los datos personales, la DNPDP debe elevar al PEN un proyecto de decreto para emitir tal declaración. La norma requiere un decreto sólo para el caso de una declaración de falta de adecuación, no así para su reconocimien-to. Ello da validez a la Disp. 60/2016. En la práctica este “no reconocimiento” expreso nunca ha ocurrido. Es decir la legislación ar-gentina permite crear un black list de países no adecuados pero el país nunca se ejerció esta facultad (21).

El decreto también establece que “el ca-rácter adecuado del nivel de protección que ofrece un país u organismo internacional se evaluará atendiendo a todas las circunstan-cias que concurran en una transferencia o en una categoría de transferencias de datos; en particular, se tomará en consideración la naturaleza de los datos, la finalidad y la duración de tratamiento o de los tratamien-tos previstos, el lugar de destino final, las normas de derecho, generales o sectoriales, vigentes en el país de que se trate, así como las normas profesionales, códigos de con-ducta y las medidas de seguridad en vigor en dichos lugares, o que resulten aplicables a los organismos internacionales o suprana-cionales”.

Finalmente el decreto reglamentario dis-pone: “Se entiende que un Estado u orga-nismo internacional proporciona un nivel adecuado de protección cuando dicha tutela se deriva directamente del ordenamiento jurídico vigente, o de sistemas de autorre-gulación, o del amparo que establezcan las cláusulas contractuales que prevean la pro-tección de datos personales”.

La Disp. DNPDP 60 fue más directa y en el art. 3 anuncia los países adecuados. No es necesario entonces hacer un análisis del país de destino de la transferencia, a menos que el país no esté mencionado en la lista del art. 3. En este caso la DND sí deberá hacer el análisis interno para incluirlo en la lista.

¿Cómo se sabe si un país que no está en la lista es adecuado y qué método debe usarse para determinarlo?

Para comenzar, si el país no está listado en el art. 3, ni fue objeto de un reconocimien-to expreso por la DNPDP, en principio no es adecuado. Por eso es importante que la DNPDP amplíe su lista a algunos países la-tinoamericanos que sí son adecuados y que desarrolle un método para explicar cómo se llega a ello.

En tal sentido, entendemos que lo más conveniente para la Argentina sería adoptar

(15) Al decir “Que a los fines de la confección de los contratos modelo cabe tener en cuenta la experiencia internacional, en particular las conclusiones del docu-mento de trabajo relativo a las transferencias de datos personales a terceros países del GRUPO DE TRABAJO DEL ARTÍCULO 29 de la Directiva 95/46/EC, del 24 de julio de 1998 y las cláusulas contractuales tipo de la CO-MISIÓN DE LA COMUNIDAD EUROPEA dispuestas en la Decisión 2001/497/CE del 15 de junio de 2001 y la Decisión 2010/87/UE del 5 de febrero de 2010”.

(16) Lo curioso es que de alguna forma esta cláusu-la establece contractualmente una obligación de data

breach notification que no está prevista en la ley argenti-na. De ese modo, el importador a veces termina con más obligaciones que el exportador según la ley local.

(17) El concepto de “tercero beneficiario” es el de al-guien que puede beneficiarse de un contrato que no ha firmado. El ejemplo clásico de un tercero beneficiario aparece en una póliza de seguro de vida. La póliza de seguro se firma entre el individuo y la compañía de se-guros, pero un tercero (la esposa o los hijos) es quien recibirá el pago del seguro en caso de que se produzca el evento asegurado. Los terceros beneficiarios tienen derecho a demandar a una o ambas partes si se produce

un incumplimiento de contrato, pese a no ser parte del mismo.

(18) Esto podría plantear un problema para las em-presas que no quieren reconocer la jurisdicción adminis-trativa de la DNPDP o la aplicación de la ley 25.326, por ej. cuestionándola en tribunales, pero que hayan firma-do un convenio de transferencia internacional usando el modelo argentino.

(19) TJUE, caso “Schrems” sentencia del 6/10/2015, publicad en Revista Latinoamericana de Protección de Da-tos Personales, Año II, n. 1, CDYT, 2016, ps. 247-282.

(20) Israel terminó revocando las decisiones de ade-

cuación y autorizaciones de transferencia a Estados Unidos luego del caso Schrems. Cfr. PETERSON y otros, “The Schrems Saga Continues: Israeli Law, Information and Technology Authority Revokes Transfer Authoriza-tions”, http://www.ogletreedeakins.com/shared-content/content/blog/2015/october/schrems-saga-continues-israeli-law-information-technology-authority-revokes-transfer-authorizations

(21) Posiblemente porque es un tema diplomática-mente sensible decir en un decreto que un país no cum-ple ciertas leyes o ciertos estándares.

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vIENE DE págINA 3

el método ideado por la Unión Europea para analizar la adecuación de países extranjeros a través de varios documentos de trabajo emanados del Working Party del art. 29 (22). En este contexto, el documento de trabajo de la Unión Europea concluyó en que todo análisis significativo de la protección ade-cuada debe comprender los dos elementos básicos: (i) el contenido de las normas apli-cables y (ii) los medios para asegurar su aplicación eficaz.

Tomando la Directiva 95/46/CE como punto de partida, y teniendo en cuenta las disposiciones de otros textos internaciona-les sobre la protección de datos, el docu-mento señala que debería ser posible lograr un “núcleo” de principios de “contenido” de protección de datos y de requisitos “de procedimiento y de aplicación”, cuyo cum-plimiento pudiera considerarse un requisi-to mínimo para juzgar adecuada la protec-ción (23).

El documento enuncia los siguientes principios básicos (Principios de conteni-do): (i) Principio de limitación de objetivos -los datos deben tratarse con un objeti-vo específico y posteriormente utilizarse o transferirse únicamente en cuanto ello no sea incompatible con el objetivo de la transferencia-; (ii) Principio de proporcio-nalidad y de calidad de los datos - los datos deben ser exactos y, cuando sea necesario, estar actualizados. Los datos deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos con relación al objetivo para el que se transfie-ren o para el que se tratan posteriormen-te-; (iii) Principio de transparencia -debe informarse a los interesados acerca del objetivo del tratamiento y de la identidad del responsable del tratamiento en el ter-cer país, y de cualquier otro elemento ne-cesario para garantizar un trato leal-; (iv) Principio de seguridad -el responsable del tratamiento debe adoptar medidas técni-cas y organizativas adecuadas a los riesgos que presenta el tratamiento. Toda persona que actúe bajo la autoridad del responsa-ble del tratamiento, incluido el encargado del tratamiento, no debe tratar los datos salvo por instrucción del responsable del tratamiento-; (v) Derechos de acceso, rec-tificación y oposición -el interesado debe tener derecho a obtener una copia de to-dos los datos a él relativos, y derecho a rectificar aquellos datos que resulten ser inexactos. En determinadas situaciones, el interesado también debe poder oponerse al tratamiento de los datos a él relativos-; (vi) Restricciones respecto a transferencias sucesivas a otros terceros países -única-mente deben permitirse transferencias su-cesivas de datos personales del tercer país de destino a otro tercer país en el caso de que este último país garantice asimismo un nivel de protección adecuado-; (vii) Datos sensibles -cuando se trate de categorías de datos “sensibles”, deberán establecerse protecciones adicionales, tales como la exi-gencia de que el interesado otorgue su con-

sentimiento explícito para el tratamiento-; (viii) Mercadotecnia directa -en el caso de que el objetivo de la transferencia de datos sea la mercadotecnia directa, el interesado deberá tener en cualquier momento la po-sibilidad de negarse a que sus datos sean utilizados con dicho propósito-; y (ix) De-cisión individual automatizada -cuando el objetivo de la transferencia sea la adopción de una decisión automatizada en el sentido del artículo 15 de la Directiva, el interesado deberá tener derecho a conocer la lógica aplicada a dicha decisión, y deberán adop-tarse otras medidas para proteger el inte-rés legítimo de la persona-.

Respecto a los “Mecanismos del proce-dimiento y de aplicación” el documento del WP29 explica que en Europa existe un amplio consenso en que un sistema de “su-pervisión externa” en forma de una auto-ridad independiente es una característica necesaria de un sistema de cumplimiento de la protección de datos. Sin embargo, en otras partes del mundo no siempre se encuentran estas características. Con el fin de sentar las bases para evaluar el ca-rácter adecuado de la protección ofrecida, es necesario distinguir los objetivos de un sistema normativo de protección de datos, y sobre esta base juzgar la variedad de dife-rentes mecanismos de procedimientos ju-diciales y no judiciales utilizados en terce-ros países. Los objetivos de un sistema de protección de datos son básicamente tres: (i) Ofrecer un nivel satisfactorio de cum-plimiento de las normas. Un buen sistema se caracteriza, en general, por el hecho de que los responsables del tratamiento co-nocen muy bien sus obligaciones y los in-teresados conocen muy bien sus derechos y medios para ejercerlos. La existencia de sanciones efectivas y disuasorias es impor-tante a la hora de garantizar la observancia de las normas, al igual que lo son, como es natural, los sistemas de verificación direc-ta por las autoridades, los auditores o los servicios de la Administración encargados específicamente de la protección de datos; (ii) ofrecer apoyo y asistencia a los intere-sados en el ejercicio de sus derechos. El in-teresado debe tener la posibilidad de hacer valer sus derechos con rapidez y eficacia, y sin costes excesivos. Para ello es necesario que haya algún tipo de mecanismo institu-cional que permita investigar las denuncias de forma independiente; y (iii) ofrecer vías adecuadas de recurso a quienes resulten perjudicados en el caso de que no se obser-ven las normas. Éste es un elemento clave que debe incluir un sistema que ofrezca la posibilidad de obtener una resolución judi-cial o arbitral y, en su caso, indemnizacio-nes y sanciones.

La Decisión de la Comisión Europea de 30/06/2003 con arreglo a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la adecuación de la protec-ción de los datos personales en la Argentina analizó nuestro sistema legal de protección de datos personales con base en las pautas antes citadas y concluyó que era adecuado al régimen europeo. Pero con algunas salve-

dades. En efecto, la decisión llamó la aten-ción sobre varios aspectos de nuestra ley que, a nuestro juicio, requieren una reforma legislativa futura, como la independencia del organismo de contralor del PEN o al-gunas modificaciones especificas a nuestra legislación.

En función de estos parámetros, y lue-go de un análisis extenso la Comisión de la Unión Europea (24), con la intervención del Working Party ha declarado adecuados a los países listados en la Disp. 60/2016.

IV.7. ¿Son los Estados Unidos un país ade-cuado?

Quienes han analizado el sistema nor-teamericano de protección de datos han concluido que los Estados Unidos carecen de una legislación adecuada. En el año 1995, dos profesores americanos de Derecho, Paul M. Schwartz y Joel R. Reidenberg prepara-ron un estudio comparativo del régimen de privacidad existente en los Estados Unidos y en la Unión Europea. Inicialmente, se tra-tó de un proyecto de investigación que los profesores Schwartz y Reidenberg prepara-ron para la entonces Dirección General XIII de la Comisión Europea a raíz de la aproba-ción de la Directiva Europea del año 1995. El reporte luego fue publicado como libro en los Estados Unidos (25).

El enfoque sugerido por Schwartz y Rei-denberg consistió en analizar los diferen-tes flujos de datos entre los Estados Uni-dos y Europa y encontrar un parámetro de equivalencia Europea en los Estados Unidos. De allí el nombre de “equivalencia funcional” que básicamente consiste en comparar los principios fundamentales de la protección de datos en Europa y encon-trar la norma o práctica equivalente en los Estados Unidos. La equivalencia funcional no requiere que la norma en el país de des-tino sea idéntica, sino que otorgue protec-ciones similares. Este análisis se realizó en ciertos contextos del sector público: derecho constitucional, derecho federal y legislación estadual. Asimismo analizaron ciertas áreas del sector privado, en espe-cial las prácticas que las empresas realiza-ban con datos personales en las siguientes áreas: 1) servicios de telecomunicaciones, 2) servicios financieros, 3) marketing direc-to, y 4) sector laboral.

Los profesores Schwartz y Reidenberg adoptaron este enfoque en parte, porque los Estados Unidos carecen de una ley ge-neral de privacidad o protección de datos personales y de una autoridad regulatoria en la materia (26). Por eso el análisis com-para los elementos básicos de la protección de datos en Europa con el resultado de las prácticas en los Estados Unidos (la Privacy Act y la Freedom of Information Act). Esta comparación se realiza, como vimos, por sectores (27). Asimismo la construcción de un “estándar europeo” que realizan los au-tores se basa en las reglas de la Directiva Europea, la Convención y las Directrices de la O.C.D.E. Según los autores, los principios

básicos de protección de datos se resumen en los siguientes cuatro elementos: (a) el establecimiento de deberes y obligaciones para el tratamiento de datos personales; (b) un procesamiento transparente de datos personales; (c) una protección especial para datos sensibles; y (d) la existencia de dere-chos y recursos efectivos para la protección de datos.

Las conclusiones finales no eran muy di-fíciles de adivinar: los Estados Unidos care-cen de un régimen adecuado de protección de datos personales. Respecto al sector pú-blico, concluyeron que si bien ciertas nor-mas establecían principios de protección de datos personales, aún existían ciertas lagu-nas en esas leyes. En relación con el sector privado, los autores concluyeron en que existe una clara falta de transparencia; que el uso secundario de datos recabados del pú-blico es una práctica común y que no existe un eficiente control judicial por parte de los registrados. Si bien en las últimas dos dé-cadas se han aprobado numerosas normas de privacidad y la FTC ha intensificado su accionar regulatorio y de enforcement, sobre todo en materia de cuestiones en Internet, aun el sistema norteamericano de privaci-dad está muy distante del europeo.

Pese a la crítica de grupos de interés y de la doctrina, en junio de 2000 el gobierno norteamericano y la Unión Europea acorda-ron el convenio denominado “Acuerdo del Puerto Seguro” (28) por el cual se entiende que Estados Unidos posee una protección adecuada. Entre otras cosas se ha critica-do que la función de la Comisión Federal de Comercio, encargada de instrumentar este Acuerdo excede su competencia jurisdiccio-nal y que sólo un número mínimo de empre-sas se ha incorporado al Acuerdo frente al gran número de compañías que realmente tratan datos personales en transferencias internacionales desde Europa a Estados Unidos.

El Acuerdo de Puerto Seguro no era un reconocimiento de adecuación como el que ocurrió con Suiza o con la Argentina, sino un acuerdo ad hoc, como sucedió con la transfe-rencia internacional de información sobre vuelos a los Estados Unidos con la finali-dad de detectar terroristas (29). En ámbitos académicos el Safe Harbour fue duramente criticado, pues se consideraba —entre otras cuestiones— que la FTC no tenía las faculta-des legales para implementarlo (30).

Muchos años después del Acuerdo de Puerto Seguro, vino la revelación de vio-laciones sistemáticas y a gran escala a la privacidad de Internet por parte de las agencias de inteligencia, a raíz de las re-velaciones del ex agente de inteligencia Edward Snowden, que pusieron en alerta a la Unión Europea. Finalmente en el año 2015 en el caso “Schrems v. Facebook” (31) el Tribunal de Justicia de la Unión Euro-pea anuló el Acuerdo de Puerto Seguro. Ello derivó en nuevas negociaciones que terminaron en un nuevo Acuerdo entre los Estados Unidos y la Unión Europea deno-

(22) Comisión Europea, DG XV, Grupo de Trabajo de protección de las personas en lo que respecta al tra-tamiento de datos personales, “Primeras orientaciones sobre la transferencia de datos personales a países ter-ceros -Posibles formas de evaluar la adecuación”, docu-mento de debate adoptado por el Grupo de Trabajo el 26 de junio de 1997, [XV D/5020/97 - ES 2, WP4] y Comisión Europea, DG XV, Grupo de Trabajo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamien-to de datos personales, Documento de Trabajo titulado “Transferencias de datos personales a terceros países: aplicación de los artículos 25 y 26 de la Directiva sobre protección de datos de la UE”, 24 de julio de 1998 [DG XV D/5025/98 WP 12].

(23) PALAZZI, “Transferencia internacional de da-

tos”, Ad Hoc, 2002, p. 121-132.(24) Ver Decisiones 2000/518/CE, 2002/2/CE,

2003/490/CE, 2003/821/CE), 2004/411/CE, 2008/393/CE, 2010/146/UE, 2010/625/UE, 2011/61/UE de la Co-misión y las Decisiones de Ejecución 2012/484/UE, y 2013/65/UE de la Comisión.

(25) SCHWARTZ - REIDENBERG, “Data Privacy Law: A Study of United States Data Protection”, Lexis Law Publishing (1996).

(26) Pese a la cada vez mas activa acción de la FTC. Ver la obra de HOOFNAGLE, Chris, “Federal Trade Commission. Privacy Law and Policy”, Cambridge, 2016.

(27) Es interesante notar que la adecuación podría ser parcial, por ejemplo se podría concluir que los Estados Unidos, en algún sector como el de informes comercia-

les, o los menores online, tiene cierta protección eficaz. El decreto reglamentario de la ley argentina da pie para aprobar una adecuación parcial de un determinado sec-tor.

(28) Safe Harbor Agreement. Ver texto completo en es-pañol del acuerdo publicado en PALAZZI, “Transferen-cias...”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 268-341.

(29) Sobre el tema ver http://ec.europa.eu/justice/data-protection/international-transfers/pnr-tftp/pnr-and-tftp_en.htm

(30) REIDENBERG, Joel R., “E-Commerce and Trans-Atlantic Privacy”, 38 Hous. L. Rev. 717 (2001) y su declaración el en Comité de Comercio del Congre-so de Estados Unidos, en la audiencia pública titulada “Hearing on the EU Data Protection Directive: Impli-

cations for the U.S. Privacy Debate”, http://reidenberg.home.sprynet.com/Reidenberg_Testimony_03-08-01.htm; en igual sendido, SCHRIVER, Robert R., “You Cheated, You Lied: The Safe Harbor Agreement and its Enforce-ment by the Federal Trade Commission”, Fordham Law Review, vol. 70, p. 2806 (2002). Puede verse también el Safe Harbour Decision Implementation Study (2004), preparado por Jan Dhont, Verónica Pérez Asinari, Yves Poullet, por el CRID (Bélgica), Joel Reidenberg (Fordham Law School), Lee Bygrave, (Oslo), en http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/studies/safe-harbour-2004_en.pdf

(31) TJUE, caso “Schrems” sentencia del 6/10/2015, publicad en Revista Latinoamericana de Protección de Da-tos Personales, Año II, n. 1, CDYT, 2016, ps. 247-282.

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_columNA De OpINIÓN

El acuerdo en la causa “Correo Argentino”

vIENE DE tApA

rridos, lo que daba un capital de más de 4.000 millones y a la fecha de cumplimien-to del acuerdo (año 2033) implicaría una pérdida de 70.000 mil lones de pesos. Por su parte, los defensores del acuerdo y, en especial, los funcionarios del Estado, adujeron que el concurso preventivo im-plicó la cristalización del pasivo, art. 19 de la Ley Concursal y la imposibilidad de actuali-zar por la ley 23.928. Por ende, sostuvieron que la deuda en pesos no podía dolarizarse y, consecuentemente, la propuesta de pago del 100% nominal verificada en 2003 de 296 millones se mantenía actualmente como base del acuerdo.

Así, afirman que el acuerdo de pago a 15 años resulta razonable, pues cada cuota se abonaría con un interés del 7% anual hasta completar el 100% nominal con di-chos intereses; y que es lo mejor que se puede recuperar. Volveremos sobre este punto.

III. Institucionalidad republicana

Así las cosas, lo primero que hay que de-cir es que por respeto a la institucionalidad republicana no puede ni debe “banalizar-se” el debate con argumentos “parciales” y menos “ideologizados”, sin dejar de des-conocer el impacto político de la problemá-tica.

Ahora bien, sin conocer el expediente y la causa en concreto, lo prudente y lo correcto es esperar que se pronuncie la Excma. Cá-mara Nacional en lo Comercial a través de la Sala interviniente, mediante el voto de sus jueces después de haber escuchado a la Fiscal de Cámara y a la luz de las constan-cias de la causa.

Desde esta atalaya sólo se pueden hacer algunas reflexiones teóricas y con la adver-tencia que son elementos para la reflexión, pero no implican juicio alguno sobre el dic-tamen fiscal ni sobre el Acuerdo del Esta-do. Este tema concreto deben resolverlo los jueces.

Iv. Algunas aproximaciones

Una vez delimitadas nuestras considera-ciones cabe puntualizar que:

Las “medias verdades” son la mejor for-ma de no decir la verdad y los debates han estado plagados de argumentaciones par-cializadas y sesgadas.

Es cierto que desde la presentación en concurso en el año 2001 en adelante se cris-taliza el pasivo del ex Correo Argentino, de conformidad a los arts. 19 y 36 de la ley 24.522.

Por ello, la deuda era y es en pesos 296 mi-llones cristalizados hace 16 años en una cau-sa “demorada por razones que no se conocen” adecuadamente, pero que, indudablemente, favorecen a la deudora por el extensísimo “paraguas” protector.

Adviértase que en el año 2003 se había decidido la “no viabilidad del salvataje” y se había declarado la quiebra, pero la concursada, para evitar la liquidación, realizó una propuesta que fue rechazada por los entonces representantes del Es-tado.

Cabe preguntarse: ¿Quedó f irme la quiebra? ¿Se concretó una especie de “tercera” vía concordataria para intentar un último acuerdo? ¿Qué plazos se esta-blecieron?

¿Cuáles fueron los motivos que mantuvie-ron a la causa “demorada” durante tantos años?

En efecto, la quiebra hubiese habilitado las acciones recuperatorias y de respon-sabilidad que pudieran corresponder para “resarcir” el patrimonio de la empresa fa-llida?

Todo un tema a analizar.

Iv. la problemática del acuerdo

Ahora bien, pasaron 16 años y todavía se está en “etapa de acuerdo”, sin que se pue-da saber bien qué pasó con el “salvataje” —art. 48 de la LC y eventual declaración de la quiebra por frustación del concurso pre-ventivo— que, como dijimos, hubiese habili-tado acciones “recuperatorias” y de respon-sabilidad, incluida la extensión de la quie-bra a los controlantes.

Aquí hay algo que se desconoce sin tener acceso al expediente y sobre lo que no se puede ni se debe opinar.

Solamente la Fiscal y los jueces lo saben con exactitud, pero no se puede ignorar que cualquier propuesta del Estado debe ser evaluada por la Procuración del Esta-do en defensa de los intereses generales; y sin dicho trámite reglado en el decreto 2589/2002, los funcionarios carecen de fa-cultades para concretar en el expediente acuerdo alguno.

Si esto fuera así, el acuerdo sería nulo por grave irregularidad en el procedimiento de la conformidad del Estado.

De todas formas, cabe reiterar que el acuerdo consiste en el pago nominal del 100 % del pasivo verificado hace 14 años de $296 millones pero, con una nueva “espera” de 15 años más hasta 2033.

v. Una quita encubierta

Desde esta perspectiva, sin necesidad de recurrir al dictamen fiscal, se advierte que el acuerdo permite, de su simple lectura y del alcance de sus términos, descubrir lo que se llama “quita encubierta”.

Así, pagar los 296 millones de pesos en forma escalonada y por un plazo de 15 años, pese al interés del 7%, conlleva una evidente “quita” por el costo financiero total de dicha suma que, según los intereses de plaza, no puede ser inferior al 22 % anual como mí-nimo y nos quedaríamos moderadamente “cortos”.

Por ello, el pago de intereses del 7 % en la forma que se escalonan los pagos no “enju-gan” ese costo financiero e implican una dis-minución seria y grave del “importe real” a pagar y, para colmo, luego de 16 años de proceso en una “tercera vía” muy particu-lar.

vI. El ajuste a valor presente de los créditos en los 15 años de duración de la etapa de cum-plimiento del acuerdo

En esta línea, el art. 48 inc. 7 sub inciso b) de la Ley Concursal cuando quiere determi-nar lo que verdaderamente “sacrifican los acreedores”, manda a calcular los créditos a valor presente, con los intereses de plaza; y si bien la norma alude al salvataje y pago a los accionistas titulares de la empresa en “salva-taje”, resulta plenamente aplicable en el pre-sente caso. Es una pauta concursal de indu-dable valor que no puede ser ignorada por quienes conocen el sistema de saneamiento del estatuto concursal.

De esto nada se ha dicho.

Ahora, una vez arribado al valor presente y confrontado dicho pasivo ajustado con la cifra a pagar se conoce el porcentaje de “sa-crificio”, es decir, de merma, quita del valor real de los créditos por los nuevos 15 años de cumplimiento del acuerdo.

Este es el cálculo que hay que hacer, para saber lo que realmente se paga en “moneda de quiebra” y analizar la “razonabilidad del acuerdo”, de conformidad a los criterios de la Corte Suprema en numerosos preceden-tes como el caso Líneas Vanguard, Arcángel Maggio S.A. y tantos otros.

En una palabra, la Corte, desde la causa Líneas Vanguard tiene dicho que “la fórmula económica” es un medio válido y adecuado para ponderar la realidad de la propuesta formulada y, consecuentemente, del acuer-do puesto a consideración de los jueces para su correspondiente homologación.

Este criterio ha sido ratificado reiterada-mente, en especial en Arcángel Maggio, don-de el Alto cuerpo agregó que debía analizar-se: a) si la propuesta era el máximo esfuerzo posible; b) si podría haber otra alternativa de pago; c) cuánto se cobraría en la liquida-ción y d) si hubo “compra de votos”.

Tal como se advierte, son aspectos que sólo tienen respuesta, si se puede conocer el expediente y las eventuales responsabi-lidades en juego, para evaluar la verdad del patrimonio en juego y la recuperación de lo “mal salido”.

Va de suyo que es deber de los jueces, como servidores de justicia, impedir las

conductas abusivas, principio receptado hoy en el art. 10 del CCyC y que ya tenía un largo camino jurisprudencial en mate-ria concursal, desde los conocidos fallos del juez mendocino Guillermo Mosso y el prece-dente “Lopez” de la Corte Suprema de Men-doza en luminoso fallo de Aída Kemelmajer de Carlucci.

vII. la eventual abusividad del acuerdo con-formado entre el Estado, los demás acreedo-res y la concursada

De este modo, una vez con la suma de los créditos a valor presente, por mandato de la propia Ley concursal, se conoce cuánto significan realmente los 600 millones que se pagan durante 15 años y cuál es el porcen-taje “real” de quita con el alongado plazo de espera.

Así surge que, obviamente, no se paga el 100 % como se dice, sino que la combinación de la “espera y de los porcentajes anuales” de los pagos encubren una “quita” relevante del 70 % aproximadamente, si se le ajusta por el costo financiero real, cumpliendo el mandato del art. 48, inc. 7º, sub. b) aplicable en el sub lite.

Dicho derechamente la actualización a valor presente permite tomar conocimiento de cuánto es el “pago” en moneda “concor-dataria y/o quiebra” a los fines de valorar la homologación o no del acuerdo.

De todas formas, utilizando la forma de actualización a valor presente por el perío-do concordatario, prima facie, la quita que sufren los créditos sería de un 70% y con-secuentemente parece configurarse una al-ternativa de “abuso concursal”, que prohí-ben los arts. 52 inc. 4 de la ley 24522 y 10 del CCyC.

Todo lo dicho, sin perjuicio de poner de relieve, una vez más, la necesidad de “pon-derar” todo este largo y “especial” proceso concursal con una serie de alternativas que tiñen de forma “disvaliosa” cualquier solu-ción a largo plazo.

vIII. primeras conclusiones

En síntesis, lo correcto hubiese sido que la concursada pagara no sólo el 100% sino, también, en plazos más breves y con intereses más acordes al costo financiero para concluir un concurso que ya tiene demasiadas “modalizaciones” y siempre con previa opinión de la Procuración Ge-neral del Estado para legitimar a sus fun-cionarios.

En fin, una causa que indudablemente lle-gará a la Corte Suprema, pero que jurídica-mente demuestra “debilidad institucional” y exige que el Poder Judicial se pronuncie con claridad.

La Excma. Cámara en lo Comercial tiene la palabra.

cita on line: Ar/Doc/377/2017

minado Privacy Shield (32). La descripción en detalle de todo esto excede el objeto de esta breve nota.

v. conclusiones

La nueva normativa aprobada por la DNPDP en el 2016 era muy esperada y nos parece que tendrá un resultado positivo en la práctica de esta nueva rama del Derecho. Fa-cilita el intercambio de datos personales me-diante la creación de dos modelos contractua-les tipo que las empresas o personas podrán usar. Esto es de gran ayuda para pequeñas y

medianas empresas. Asimismo determina en forma clara cuáles son los destinos adecuados en materia de protección de datos, algo que la DNPDP nunca había hecho antes. De esa for-ma se clarifica que a países adecuados como los miembros de la UE o aquellos reconocidos por ese bloque regional no se requiere un con-trato para transferir datos en forma interna-cional, sin perjuicio de que las partes quieran documentar la transferencia. l


MáS INFORMAcIÓN

Frene, lisandro, “Tratamiento informatizado de datos personales: saludable evolución normativa”, lA ley 13/12/2016, 1.(32) Para más detalles ver http://ec.europa.eu/justice/

data-protection/international-transfers/eu-us-privacy-shield/index_en.htm

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Nota a Fallo

Cuota alimentariaextralimitación de la competencia ape-lada. causa que involucra relaciones de familia. apelación del monto de la cuota alimentaria. violación del principio de congruencia.

Hechos: En un juicio donde se discutía el aumento de la cuota alimentaria, la Cá-

mara ordenó la implementación de medi-das tendientes a lograr la inmediata eva-luación de los vínculos y la realización de una terapia de reorganización familiar. La Defensora de Menores dedujo recurso extraordinario que, al ser denegado, ori-ginó la queja. La Corte Suprema dejó sin efecto la decisión apelada.

La sentencia es arbitraria si al tratar la apelación del monto de la cuota alimen-

taria examinó la situación familiar y dis-puso evaluaciones y medidas de revincu-lación, con terapia de reorganización fa-miliar y previsión de multas para el caso de incumplimiento de los deberes a cargo de las partes, pues decidió con total pres-cindencia del objeto del recurso, fuera de los límites de su competencia apelada, tratando un tema sobre el cual el juez de primera instancia no había tenido opor-tunidad de expedirse.

119.865 — CS, 13/09/2016. - D., M. D. y otros c. O. A., R. A. s/aumento de cuota alimentaria.

[cita on line: Ar/jur/60550/2016]

[El fallo in extenso puede consultarse en el Diario lA lEY del 18/10/2016, p. 9, Atención al cliente, www.laleyonline.com.ar o en pro-view]

Poderes-deberes de la Alzada y la protección especial de niños y adolescentesSUMARIO: i. Antecedentes. — ii. Tutela judicial efectiva. — iii. la justicia protectora o “de acompañamiento”. — iV. constitucionalización del derecho privado. — V. Formulismo vs. resultado útil de la jurisdicción. — Vi. conclusiones.

Mario Masciotra

I. Antecedentes

La pretensión procesal reclamada por la accionante, materia de las actuaciones que motivaron el pronunciamiento de la Corte Suprema, consistió en el aumento de las cuotas alimentarias a favor de sus dos hijos. La sentencia dictada por el Inferior fue re-currida por la actora, el demandado, la hija mayor de las partes y el Defensor de Meno-res de 1ª instancia.

Elevadas las mismas a la Cámara Nacio-nal de Apelaciones en lo Civil, la Sala B mo-dificó la resolución recurrida y reformuló la prestación alimentaria, fijando montos pro-gresivos a fin de absorber escalonadamente los incrementos del costo de vida y las ne-cesidades del adolescente; y asimismo adi-cionó la obligación del padre de continuar proporcionando la obra social con la que cuenta, que fuera motivo de agravios por parte de la accionante.

Esta parte de la resolución dictada no me-rece mayores comentarios; lo que sí generó controversia (objeto del recurso extraordi-nario interpuesto por la Defensora Pública de Menores e Incapaces, y que rechazado recurrió por vía de queja ante el Alto Tribu-nal) son las medidas que con carácter caute-lar decretaron los magistrados de la Sala B, tendientes a neutralizar en lo posible la dis-funcionalidad de la familia que integraban los sujetos procesales de esta controversia y encauzar la revinculación del padre con sus hijos, “con fundamento en la medular importancia que el contacto con ambos pa-dres tiene para la estructuración psíquica y moral de los niños y adolescentes”.

Al compulsar las actuaciones los jueces de la Cámara advirtieron la existencia de una grave conflictiva familiar que subya-cía al objeto específico de la apelación in-terpuesta por las partes, verificándose que el padre no tenía ningún contacto con sus hijos e, incluso, había sido privado judicial-mente de la responsabilidad parental.

Consciente de la naturaleza federal y su-pralegal del superior interés del niño que

confiere una protección especial, el Presi-dente del Tribunal Dr. Mizrahi con la pre-sencia de la Defensora de Menores ad hoc y profesional del Servicio de Psicología de la Cámara mantuvo contacto personal con los litigantes. Ante la reiterada inasisten-cia del menor a las audiencias fijadas en la sede del Tribunal, la Defensora de Menores impulsó una citación al joven —15 años— a los fines de que éste ejerciera su derecho a ser oído (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 24 y 25 de la ley 26.061), en la que el joven expresó que no veía a su padre desde mediados de 2014 aproximadamente, e inquirido respecto de la posibilidad de verlo nuevamente, señaló que “lo pensaría”.

Señaló la Cámara que las impresiones recogidas en los aludidos comparendos, así como la resistencia expresada por la madre —quien tenía el cuidado personal exclusivo del hijo— a contribuir para que éste concurriera a la sede del Tribunal, sumadas a la palmaria litigiosidad habida entre los progenitores (varios incidentes de aumento de cuota alimentaria, embargo de haberes, privación de la patria potestad, denuncia penal por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar) crearon en los magistrados “la convicción de que el grupo familiar se encontraba atravesando una severa crisis que desbordaba lo que había sido puntual objeto de la apelación”. Ante tal situación y en ejercicio de los pode-res-deberes que le confieren y le imponen la Convención sobre los Derechos del Niño, la jurisprudencia de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos, la ley 26.061 y el criterio de la Corte Suprema, ordenó la inmediata evaluación del vínculo mater-no y paterno-filial y la realización de una terapia de reorganización familiar a cargo de una entidad privada —habida cuenta de la gravedad del caso que exigía una inter-vención urgente, difícil de prestar por los colapsados organismos públicos— que de-bió ser propuesta y a cargo del progenitor con la finalidad de indicar y posteriormen-te disponer los tratamientos que corres-pondan; veda la presencia de consultores técnicos, asesores y de todo profesional

que pretenda representar los intereses de alguna de las partes, así como la grabación por cualquier medio de las sesiones de la terapia de reorganización familiar en cues-tión; las partes no sólo están obligadas a la concurrencia a las citaciones, sino tam-bién deben colaborar activamente para el éxito de la terapia ordenada, y en caso de incumplimiento de los deberes asignados a cada una de las partes decretar la aplica-ción de las respectivas multas que se fijan puntualmente. Se encomendó a la magis-trada de grado ordenar todas las medidas adecuadas para lograr la implementación de lo resuelto y proceder a su seguimiento y supervisión. Y por último, habida cuenta de que las medidas decretadas revisten el carácter de cautelares “atento la necesidad de poner coto a la desbordada vulneración de los trascendentes derechos en juego que han padecido y padecen los jóvenes, principales testigos y víctimas de la bata-lla judicial injustificada que se ha librado desde la separación de sus padres... deberá procederse al estricto cumplimiento de todo lo ordenado, sin que eventuales planteos im-pugnativos demoren ni posterguen la efec-tividad de todo lo aquí decidido”.

Arribadas las actuaciones a la Corte Suprema, ésta consideró que frente a los términos del pronunciamiento de primera instancia y a los agravios expresados por los recurrentes, el Tribunal de Alzada “ca-recía de facultades para expedirse sobre una cuestión que no le fue propuesta en forma expresa ni implícita”. Concluyó sos-teniendo que de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 271 in fine y 277 del CPCCN, la Cá-mara sólo tiene atribuciones para examinar y fallar sobre las cuestiones sometidas a la decisión del juez a quo, limitación que tiene jerarquía constitucional. Por ello declaró procedente el recurso extraordinario de-ducido y dejó sin efecto el pronunciamiento impugnado.

Habida cuenta de los fundamentos ex-presados y de que la Defensoría de Cámara sólo se agravió del tema de la revinculación y no de los alimentos fijados; la Corte Su-prema debió revocar las medidas cautela-res decretadas por la Cámara que según su criterio excedían los límites de su compe-tencia apelada, y no dejar sin efecto la tota-lidad de la sentencia interlocutoria dictada, pues de esta manera anuló una cuestión que no fue objeto del recurso extraordina-rio interpuesto y que va a obligar a un nue-vo Tribunal a pronunciarse sobre un tema que se encontraba firme, máxime teniendo en cuenta que en la decisión en comentario

nada se dice sobre los montos alimentarios que justifique dejarlos sin efecto.

Estimo que dicha decisión demuestra un evidente desacierto en el tratamiento de la cuestión resuelta. El pronunciamiento dic-tado además de contradecir la doctrina que la Corte Suprema viene señalando en ma-teria de vulnerabilidad de los niños y ado-lescentes, y que, por lo tanto, exigen una protección especial, omitió analizar las me-didas cautelares decretadas por la Cámara y objeto de impugnación a través de tres ejes liminares: la tutela judicial efectiva que dimana de nuestra Carta Magna, que el proceso materia del pronunciamiento dictado se enmarca en el ámbito de la justi-cia protectora o “de acompañamiento” y la constitucionalización del derecho privado que consagra el Código Civil y Comercial.

II. tutela judicial efectiva

El principio-garantía de la “tutela judi-cial efectiva” adquirió gran predicamento doctrinario y jurisprudencial, en la segunda mitad del siglo pasado al consagrárselo en la Constitución italiana de 1947, en la Ley Fundamental de Bonn, en la Carta Magna española de 1978 e instrumentos internacio-nales.

Estamos frente a un derecho humano fundamental de naturaleza constitucional y supranacional por imperio de los arts. 14, 16, 18, 42, 43 y 75, incs. 22 y 23 de la Cons-titución Nacional y el art. 10 de la Declara-ción Universal de Derechos Humanos, el art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos Humanos, el art. 2.3., aps. a, b y c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 8 de la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos.

Su contenido es amplio por cuanto des-pliega sus efectos en el acceso a la justicia, en el desarrollo del proceso y en la ejecu-ción de los pronunciamientos. Con inigua-lable docencia se ha afirmado que, como garantía del ciudadano frente al Estado, la tutela judicial efectiva conlleva el indelega-ble deber de éste de remover todo obstáculo irrazonable que impida el real e igualitario acceso de aquéllos a la actividad jurisdic-cional, y el aseguramiento de la eficacia de los magistrados a la hora de prestar el servicio de justicia satisfaciendo los presu-puestos básicos que les son encomendados: remover el conflicto y mantener o resta-blecer la paz quebrantada o amenazada de quebrantarse. (1)

Es sabido que una variante del derecho a la tutela judicial efectiva es la tutela di-ferenciada de los derechos y situaciones “sensibles”, que se configura como un tipo

especial para la ley. derechos reservados (ley 11.723)

(1) ROSALES CUELLO, Ramiro - MONTERISI, Ri-cardo D., “La sentencia arbitraria como vulneración del

debido proceso: su tutela doméstica y en el sistema in-teramericano de protección de los derechos humanos”, JA, 2005-I-474.

{ NOtAS }



de especial de procedimiento autónomo o cautelar, regido por reglas propias y flexi-bles, que tiene por finalidad el tratamiento de conflictos que requieren un tratamiento distinto, sea por su complejidad o por su ur-gencia, cuando se vean afectados derechos esenciales de las personas.

Esta tutela diferenciada debe concretar-se cuando se encuentran involucrados los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud, a la educación, a las condiciones dignas de subsistencia, al ambiente sano, entre otros, que integran los denominados Derechos Económicos, Sociales, Culturales (DESC) o en las situaciones necesitadas de especial protección en que se encuentran, bajo ciertas circunstancias, los niños, ado-lescentes, ancianos, personas con capaci-dad restringida o con incapacidad, mujeres, etc. (todos ellos, sujetos “particularmente vulnerables”).

En tales situaciones se imponen proce-sos con jueces activos, con procedimientos flexibles y adaptables a las especiales cir-cunstancias de la causa, cargas probatorias comprensivas del tipo de conflicto en cues-tión, favorecer y coadyuvar a soluciones au-tocompuestas, acentuación de los deberes de colaboración de las partes, flexibiliza-ción del principio de congruencia, etc.

La tutela diferenciada no sólo trae apare-jado criterios procesales o pautas procedi-mentales amoldadas a la naturaleza del de-recho objeto del debate, lo que habilita una verdadera justicia “protectora” o “de acom-pañamiento” (2), sino que también se tradu-ce —merced a la fuerza vinculante de los compromisos que en materia de derechos humanos fueron asumidos por la Nación en el plano internacional— en condiciona-mientos directos a la hora de elegir una so-lución al caso concreto de conformidad con los derechos e intereses en juego. (3)

Así lo ha reconocido la Corte Suprema en los casos en que resulta de aplicación la Convención sobre los Derechos del Niño y deviene aplicable el deber de los poderes públicos —Administrativo, Legislativo y Judicial— de atender prioritariamente a su interés superior (art. 3º). (4)

III. la justicia protectora o “de acompañamien-to”

La doctrina procesal moderna desde prin-cipios del siglo XX viene proclamando “la humanización de la justicia y del proceso” (5); recibiendo la prédica de Mauro Cappellet-ti, quien transformó la disciplina procesal al otorgarle una nueva óptica: el objeto y el destinatario de la misma es el litigante, y en función de ello, se inicia el abordaje de nuevos problemas, tales como el acceso a la justicia, la eficiencia de la actividad juris-diccional, la duración y costo del proceso (6) (problemas todos ellos que atañen directa y concretamente a los consumidores de la actividad jurisdiccional, es decir, los liti-

gantes), y vertebró la triple dimensión del Derecho Procesal (dimensión constitucio-nal, social y transnacional).

Precisamente en el marco de la “dimen-sión social” (7) aparece la justicia protecto-ra o “de acompañamiento”, que cobija entre otros los procesos de familia y especialmen-te aquellos en que están involucrados me-nores, en la que al magistrado interviniente sin perjuicio de conservar su función diri-mente se le adiciona una función protectora que encuentra su justificación en la afecta-ción de derechos o intereses de personas en condiciones de vulnerabilidad y su funda-mento en los principios cardinales que in-corporó la enmienda constitucional de 1994.

Cabe destacar en tal sentido, la recepción de las “acciones positivas” a cargo del Esta-do para asegurar el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales, con acento en la protección diferenciada que se con-fiere a “los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (art. 75, inc. 23, primer párrafo, in fine, CN).

La justicia protectora se manifiesta en la función de vigilancia y control que de-ben ejercer los jueces a fin de preservar a quienes el ordenamiento jurídico pretende tutelar preferentemente; en ese rol deberán interpretar las normas con un sentido am-plio, favorable a las soluciones protectoras y adoptar, aun de oficio si así fuere posible, las medidas necesarias para el cumplimien-to del fin tuitivo en materia de dirección del proceso, manejo probatorio, cautelares, ejecución de fallos, etc. (8)

En esta materia de justicia de protección (seguridad social, laboral, menores, de-rechos sensibles vinculados a la vida, a la dignidad humana a la salud, a la educación, a las condiciones dignas de subsistencia, al ambiente sano, etc.) destacó el maestro Morello —hace ya más de una década— que la Corte Suprema acentúa el consejo a los jueces a fin de “impedir que las exigencias formales frustren el derecho a amparar (de carácter alimentario asistencial o donde el interés del menor —de su cuidado, forma-ción y salud— sean determinantes) y afir-mar los valores y principios jurídicos de raigambre constitucional”. (9)

Iv. constitucionalización del derecho privado

A partir de la concepción de la “humani-zación del derecho y del proceso” a que hemos aludido ut supra, el derecho civil tiene en mira a la persona como objeto de regula-ción y genera un proceso de “constitucionali-zación” del derecho privado con la finalidad de anclar en las cartas constitucionales al-gunas cuestiones básicas para escapar del vaivén que sufren las legislaciones particu-lares. (10)

La Comisión que elaboró el Proyecto del Código fondal expuso en sus fundamentos el llamado principio de la “constitucionaliza-

ción del derecho privado” y destacó enfática-mente la idea de establecer “una comunidad de principios entre la Constitución, el dere-cho público y privado, ampliamente recla-mada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la cohe-rencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

La “constitucionalización del derecho pri-vado” no sólo declamada, sino concretada en forma sistémica en todo el contexto normativo ha logrado, al decir de Barreiro, una inédita armonía legislativa que adecua con suficiente precisión los textos norma-tivos a los mandatos constitucionales, de tal manera que se afianzó la interpretación ju-rídica en dirección a la efectiva vigencia de los derechos humanos, satisfaciendo de esta manera la integración de los Tratados Inter-nacionales al sistema jurídico nacional. (11)

Esta “constitucionalización del derecho privado” no sólo se halla manifestada clara-mente en su art. 1º sino que se plasma en numerosas disposiciones, a fin de concretar el principio de igualdad real y además in-corpora normas tendientes al cumplimien-to efectivo de dichas mandas (12). En ma-teria de procesos de familia estatuye los principios generales que deben regir los mismos, entronizando como eje vertebral la tutela judicial efectiva, que comprende la inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables y la resolución pacífica de los conflictos. Y amén de estas directrices que conforman técnicas procesales que verte-bran una verdadera tutela diferenciada, in-troduce recaudos institucionales, exigiendo que “los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario” (art. 706, inc. b).

Se trata en todos los casos de preceptos procesales que se consagran para configu-rar una justicia de contenido social y público, éticamente sustentable, que coloca en manos de los jueces la responsabilidad y el com-promiso de evitar, en los supuestos concre-tos, como decía Devis Echandía, el oprobio de que se incurra en injusticia con el pre-texto de administrar justicia, lo cual es la peor de las injusticias. (13)

v. Formulismo vs. resultado útil de la jurisdic-ción

El pronunciamiento dictado por nuestro Alto Tribunal revocando in totum la resolu-ción dictada por la Excma. Cámara funda-mentado en que por imperio de los arts. 271 in fine y 277 del CPCCN ha desbordado su

jurisdicción al expedirse sobre cuestiones que no le fueron propuestas en forma ex-presa ni implícita, configura un retorno al principio de legalidad, es decir al estricto cumplimiento de las formas procesales o de la regla de la legalidad de las formas empa-rentado con el sistema dispositivo.

Ello constituye un verdadero retroceso. Recordemos que en la década del ’80, el maestro Morello denunció la denominada “rebelión contra el formalismo” que se expre-saba claramente en tres ámbitos de suma relevancia: revisión del formalismo del caso-método en América del Norte, del positivismo legal en Francia y sus zonas de influencia y del formalismo conceptual o científico en Ale-mania y áreas de predominio. Es decir, “en todas las expresiones donde el formalismo ha sobrepasado la frontera del equilibrio, el elemento de pura y mecánica lógica (silogis-mos) en la estructura y motivación de las decisiones judiciales se ha opacado para dar paso a otras válvulas donde los discretos elementos de elección permiten al intérpre-te llegar al resultado más valioso”. (14)

Acertadamente se ha decidido que es irrazonable la aplicación de las normas pro-cesales, cuando ellas excedan los límites impuestos por la necesidad a que atienden tales normas en su función reglamentaria de la garantía de la defensa. (15)

Por otra parte, los ordenamientos condi-cionados por las reglas pétreas del esquema escriturario reciben, en general, las moder-nas concepciones en torno al secular pro-blema de las formas procesales mediante la consagración del principio de instrumentali-dad o finalista, el cual ha sido aplicado inte-ligentemente por la jurisprudencia.

Es dable observar un importante consen-so relativo a que la interpretación judicial no se efectivice mediante una aplicación mecánica del contenido literal de la norma. En este sentido, a mediados del siglo pasa-do el maestro Borda postuló la necesidad de una justicia antiformalista, realista y hu-mana; por lo que debe buscarse la exégesis más justa que satisfaga con acierto el fin de la ley, dejando el intérprete de lado las so-luciones notoriamente injustas que no son compatibles con la idea del bien común que está en la esencia del Derecho. (16)

No cabe la menor duda que existe una franca retirada del formalismo. Se tiende a que todo sea menos dilatado, menos costoso y menos complicado. La doctrina procesal moderna tiende a armonizar las exigencias de las formas con las particularidades que se presentan en los casos concretos, para que las decisiones judiciales sean verda-deramente útiles, es decir, no se trata de desarticular las formas procesales, sino de impulsar un proceso dinámico que concrete un resultado efectivo.

(2) BERIZONCE, Roberto O., “El proceso civil en transformación”, Librería Ed. Platense, La Plata, 2008, p. 45.

(3) ROSALES CUELLO, Ramiro - MARINO, Tomás, “Regulación de la tutela judicial efectiva y el debido pro-ceso”, LA LEY, 2014-E, 880.

(4) La Corte Federal ha sostenido reiteradamente que “la consideración primordial del interés del niño que la Convención de los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientar como a condicionar la de-cisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos”, Fallos: 326: 2906 con cita de Fallos: 322: 2701 y 324:122.

(5) REDENTI, en “L’umanitá del nuevo processo civile”, introdujo el término “humanizar” para indicar el conjunto de previsiones que deben contemplar el

aspecto social ínsito en toda la actividad jurisdiccio-nal. El maestro de Bologna reclamó la necesidad que la ciencia del derecho “descienda, con espíritu de hu-mildad, a refrescar sus datos y sus problemas en la vida de cada día, en lugar de agotarse en la sublimación so-litaria del algún concepto” REDENTI, Enrico, “Profili pratici del diritto processuale civile”, citado por CALA-MANDREI, Piero, “Los Estudios de Derecho Procesal en Italia”, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Ejea, Bs. As., 1959, p. 35. Hace casi medio siglo se celebró en 1977, en Gante, el VI Congreso Internacional de Dere-cho Procesal al amparo del lema “Hacia una justicia con rostro más humano”.

(6) CAPPELLETTI, Mauro, “Proceso, Ideologías, So-ciedad”, trad. de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf, Ejea, Bs. As., 1974.

(7) Las normas infraconstitucionales y los jueces han

de asegurar la igualdad material, que desborda la igual-dad formal —ante la ley— para alcanzar la igualdad ante la vida, la igualdad real de posibilidades. Ello configura el fundamento del “proceso justo” proclamado enfática-mente por el Maestro Morello.

(8) RIVAS, Adolfo A., “Teoría General del Derecho Procesal”, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 213.

(9) MORELLO, Augusto M., “El proceso justo”, Libre-ría Editora Platense, La Plata, 2005, 2ª ed., p. 659.

(10) LORENZETTI, Ricardo L., “Constitucionaliza-ción del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema”, LA LEY, 1993-D, 673.

(11) BARREIRO, Rafael F., “La paciencia del consu-midor, la dignidad humana y las prácticas abusivas”, LA LEY, 2016-F, 335.

(12) En atención a ello, introduce normas de orden

procesal, unas tendientes a dar eficacia a la sentencia (arts. 553 y 557, que contempla medidas para asegurar el cumplimiento de prestaciones alimentarias y régimen de comunicación), y otras modificando ostensiblemente los paradigmas vigentes, tal las que se refieren a fun-ción preventiva y punición excesiva prescriptas en los arts. 1710 a 1715.

(13) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Temis, Bogotá, 1961, vol. I, p. 373.

(14) MORELLO, Augusto M., “La Corte Suprema. El aumento de su poder a través de nuevos e imprescindi-bles roles”, ED, 112-973.

(15) CS, “Díaz c. Coden y Cía.”, del 09/09/65, Fallos: 262: 460.

(16) BORDA, Guillermo A., “Reglas prácticas para la interpretación de la ley civil”, LA LEY, 64-838.

{ NOtAS }


vIENE DE págINA 7

Retención indebidacompetencia del juez del domicilio del deudor. leasing financiero.

Hechos: Se suscitó un conflicto negativo de competencia entre la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción y la Justicia de Garantías provincial a raíz de una de-nuncia por el delito de retención indebida en el marco de un contrato de leasing fi-nanciero. La Corte Suprema de Justicia

de la Nación, estableció la competencia del juez provincial para entender en el caso.

El juez del domicilio del deudor —en el caso, el juez provincial— es competente para entender en la denuncia por el de-lito de retención indebida en el marco de un contrato de leasing financiero, pues no surge de la contratación el lugar en que los bienes debían ser entregados (del dic-tamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).

119.866 — CS, 20/12/2016. – V., A. s/defrau-dación por retención indebida.


dictamen del Procurador Fiscal:

La presente contienda negativa de com-petencia suscitada entre el Juzgado Nacio-nal en lo Criminal de Instrucción nº 10 y el Juzgado de Garantías nº 4 del departamen-to judicial de Morón, provincia de Buenos

Aires, se refiere a la causa iniciada por de-nuncia de M. C., apoderado del Banco Cre-dicoop Cooperativo Limitado, contra A. V., por la presunta comisión del delito de reten-ción indebida.

De las constancias remitidas surge que las partes mencionadas suscribieron dos contratos de leasing financiero, mediante los chales el denunciado recibió de la entidad bancaria un vehículo y equipamiento agríco-la, a cambio del pago de un canon mensual —con la opción de compra— durante un

jurisPrudeNcia

Dicho criterio fue sostenido por la Cor-te Suprema al sostener que: “La admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto en la tarea legislativa como de la judicial”; “que no debe prescindirse de las conse-cuencias que naturalmente derivan de un fallo”; que corresponde “ponderar cuida-dosamente aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indis-criminada de la norma conduzca a... pres-cindir de la preocupación para arribar a una solución objetivamente justa en el caso concreto, lo cual iría en desmedro del pro-pósito de ‘afianzar la justicia’ enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflic-tos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad”; “la misión judicial no se agota en la letra de la ley”; de mane-ra que debe optarse “por una interpreta-ción que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamen-te valiosos”. (17)

Estamos convencidos de que debe tenerse clara conciencia de la función instrumental del proceso, cuyo objeto radica en la efec-tivización de los derechos, por ende, todo excesivo rigor de las formas resulta lesivo del adecuado servicio de justicia garantiza-do por el art. 18 de la Constitución Nacio-nal (18). Las reglas procesales deben estar al servicio de las normas sustantivas. En esa inteligencia afirmaba Linares que es inad-misible la injusticia por “exceso en el or-den”, pues las formas no deben convertirse en “vacua solemnidad dañosa” (19). En nues-tra opinión resulta imperioso concebir que el proceso no constituye un fin en sí mismo, sino que debe estar construido como instru-mento adecuado a las exigencias del dere-cho sustancial al que debe servir.

vI. conclusiones

Las actuaciones judiciales además de contener pretensiones procesales incorpo-radas a través de los escritos constitutivos

plasman y demuestran la existencia de una controversia y, en este caso puntual, una grave conflictiva familiar que desborda las pretensiones incoadas y el objeto específico de las apelaciones deducidas. Ni siquiera medió una petición de las partes involu-cradas para que el órgano jurisdiccional se abocara a esa problemática, que a todas luces resulta más relevante que el tema ali-mentario.

Ante tal situación, ¿cómo debe actuar la justicia? ¿mirar para otro lado, desen-tenderse del problema, y resolver el tema alimentario que fue motivo de los agravios, y de esta manera cumplir literalmente su función jurisdiccional? La mayor parte de los jueces se hubieran limitado a ello: un comportamiento formal y ajustado a dere-cho, desconociendo la exhortación del Prof. José Beltrán de Heredia (magistrado de la sala primera del Tribunal Supremo espa-ñol): “Lo importante no es cumplir con un formalismo, sino hacer justicia llegando al fondo de los problemas”. (20)

Los magistrados de la Sala intervinien-te, imbuidos del rol protagónico que de-ben asumir los jueces —una consecuencia inevitable de la publicitación del proceso, concepción que asume la mayor parte de la doctrina procesal moderna y en la que se inscriben los nuevos códigos y reformas procesales—, han ejercido los poderes-de-beres instructorios que les confieren y les imponen no sólo el ordenamiento procesal sino el Código fondal que nos rige desde el 1º de agosto de 2015.

Luego de ingentes diligencias que pro-mueven y practican, los jueces de Cámara decretan medidas cautelares tendientes a neutralizar en lo posible la disfuncionalidad de la familia y encauzar la revinculación del padre con sus hijos. Nadie puede desconocer la importancia y la relevancia que tiene en la formación mental y espiritual de los niños y adolescentes mantener un estrecho y fraternal vínculo con sus padres.

A ello se abocaron los magistrados de la Alzada, invirtiendo tiempo y esfuerzo, cuando la “cómoda”, la solución formal, hubiera sido resolver el tema alimentario. Pero no, conscientes de su responsabilidad jurisdiccional, cumpliendo el apotegma de Morello de que “el juez no es un fugitivo de la realidad” (21), visualizaron el problema fa-

miliar y adoptaron las medidas cautelares tendientes a su solución.

La honestidad y la buena fe de los magis-trados se encuentran fuera de toda duda. ¿Se extralimitaron en su cometido, afecta-ron el derecho de defensa de alguna de las partes, violaron el principio de igualdad, han sido parciales? La respuesta es negativa.

En el marco de un proceso bajo el ámbito de una justicia de protección o “de acompa-ñamiento”, las medidas cautelares decre-tadas se fundamentan en la tutela judicial efectiva que consagran las normas consti-tucionales y las convenciones internaciona-les aludidas en el apartado II, que los jueces deben aplicar en el dictado de sus pronun-ciamientos.

Este derecho-garantía de la tutela judi-cial efectiva implica que el juez, como di-rector del proceso, tiene el deber no sólo de favorecer el acceso a la jurisdicción, en par-ticular a los más vulnerables, sino velar por que la actividad procesal sea útil y coadyu-ve a la efectiva protección del derecho sus-tancial (22). ¿Y cuál es el derecho sustancial comprometido en dichas actuaciones?: el “interés superior del niño”.

Puntualizó agudamente el Tribunal de Alzada que “en toda actuación judicial en la que se encuentren involucrados niños o adolescentes, debe velarse por el interés su-premo de éstos, que se erige como principio rector del derecho procesal de familia”.

Postura avalada por la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos que ha soste-nido que la expresión “Interés Superior del Niño” consagrada en el art. 3º, párr. 1 de la Convención de los Derechos del Niño (23) implica que el desarrollo y el ejercicio ple-no de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órde-nes relativos a su vida. (24)

Los juzgadores están obligados a obser-var este principio en todas las etapas del proceso judicial en las que intervenga una niña, un niño o un adolescente, sin importar la materia de la que se trate ni la calidad en la que éstos participen. Y en tal sentido, se ha sostenido que: “Cuando el juez o la juez se percate de cualquier riesgo o peligro en la integridad y desarrollo del niño, deberá

tomar de manera oficiosa todas aquellas acciones que estén a su alcance para sal-vaguardar la seguridad y restitución de los derechos del niño. Esta obligación será apli-cable aun cuando aquellas situaciones de ries-go o peligro no formen parte directa de la litis que es de su conocimiento” (25) (la bastardilla me pertenece).

El pronunciamiento dictado por la Corte Suprema omite este principio liminar del derecho procesal de familia, que es de apli-cación obligatoria, por ser de orden público, irrenunciable, interdependiente, indivisi-ble e intransigible, por imperio del art. 2º, párr. 2 de la ley 26.061.

Omite considerar que los niños tienen derecho a tener una adecuada comunica-ción con sus padres a tenor de los arts. 9.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y de acuerdo a lo previsto en el art. 11 de la ley 26.061 gozan de la irrenun-ciable prerrogativa “...a la preservación de sus relaciones familiares..., a mantener en forma regular y permanente el víncu-lo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o di-vorciados”.

Estos derechos encuentran su fundamen-to en la vital relevancia que el contacto con ambos progenitores tiene para la estructu-ración psíquica y moral de los niños y ado-lescentes, por ello la revinculación entre el padre o la madre, excluida del cuidado personal y sus hijos, reviste los caracteres de inalienable e irrenunciable, por cuanto tiende a la subsistencia de un lazo familiar y afectivo de medular importancia en su formación.

Para finalizar, debo destacar que el pro-nunciamiento del Tribunal Superior con-tradice su doctrina que hace especial hin-capié en la situación de vulnerabilidad de los niños y adolescentes y que, por lo tanto, requieren una protección especial: un plus de protección. Reiteradamente ha sosteni-do que “el interés primordial de los niños y adolescentes ha de orientar y condicionar la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos”. (26) l


(17) CS, “S. y D., C.G.”, del 06/11/80, LA LEY, 1981-A, 397; CS, “Itzcovich, Mabel c. Anses s/reajustes varios”, del 23/03/05, consid. 8º del Dr. Lorenzetti, LA LEY, 2005-B, 646.

(18) MASCIOTRA, Mario, “El principio de congruen-cia en los procesos civiles, patrimoniales y de familia, la-borales y colectivos ambientales”, Ad-Hoc, Bs. As., 2010, p. 79.

(19) LINARES, Juan F., “Recurso extraordinario y ri-tualismo”, JA, secc. Doctrina, 1975-461.

(20) Primeras Jornadas de estudio sobre derecho de

arbitraje comercial internacional, Madrid, 1983, Revista de la Corte Española de Arbitraje, p. 337, citado por MO-RELLO, Augusto M., “El rol de los tribunales en las so-ciedades modernas”, ED, 118-939.

(21) MORELLO, Augusto M. - TROCCOLI, Antonio A., “La revisión del contrato”, Ed. Platense, La Plata, 1977, p. 285.

(22) Los derechos a procedimientos judiciales y admi-nistrativos son esencialmente derechos a “una protec-ción jurídica efectiva”, la que involucra que el proceso garantice “los derechos materiales del respectivo titular

del derecho”. ALEXY, Robert, “Teoría de los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-drid, 1997, p. 472.

(23) “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bien-estar social, los tribunales, las autoridades administrati-vas o los órganos legislativos, una consideración primor-dial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

(24) CIDH, 28.8.2002, Opinión Consultiva OC- 17/2002 de 28/08/02, solicitada por CIDH. LA LEY, 2003-B, 312.

(25) Observación General nº 14 Sobre el derecho del

niño a que su interés superior sea una consideración pri-mordial. Comité de los Derechos del Niño. Protocolo Ibe-roamericano de actuación judicial para mejorar el acce-so a la justicia de personas con discapacidad, migrantes, niñas, niños, adolescentes, comunidades y pueblos indí-genas. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2014, p. 30.

(26) CS, 02/08/05, Fallos: 328: 2870; 02/12/08, Fallos: 3331: 2691; 29/04/08, Fallos: 331: 941, entre tantos otros.

{ NOtAS }



tiempo determinado. Sin embargo, a raíz del incumplimiento en la cancelación de las cuo-tas éste fue intimado a devolver los bienes, pero omitió hacerlo.

El juez nacional declinó la competencia a favor de la justicia provincial con sustento en que los contratos se habían perfeccionado en Hurlingham, y que en ellos, al igual que en las intimaciones cursadas, no se había con-signado un domicilio de esta ciudad para la restitución. Agregó, por último, que en ese ámbito territorial tramitan actuaciones re-lacionadas con el secuestro de los bienes (fs. 52/53).

El magistrado local consideró que de los acuerdos de leasing y de las cartas documen-to remitidas a V. no surgía el lugar de devo-lución, por lo que rechazó tal atribución por prematura (fs. 73/vta.).

Devueltas las actuaciones, el juzgado na-cional mantuvo su criterio y agregó que no hay fundamento alguno para apartarse de la doctrina de V.E. en el tema, y que también en Hurlingham se pactó la entrega de los bienes al imputado y en esa localidad reside. Final-mente, trabó la contienda y elevó el legajo a la Corte (fs. 75/vta. y 77).

Habida cuenta que los jueces intervinientes en el presente conflicto coinciden en la califi-cación legal del hecho, considero de aplicación al caso la doctrina del Tribunal, que establece que el delito de retención indebida se consuma en el lugar donde debió efectuarse la entrega o devolución incumplida y que, en caso de no existir un acuerdo de voluntades sobre ese as-pecto, la obligación debe ser satisfecha en el domicilio del deudor (Fallos: 323:2612; 328:933, entre otros).

Conforme surge de la cláusula decimoctava, punto 1º, de los contratos de leasing agregados a fojas 18/23 y 31/36, “el Tomador deberá resti-tuir el bien en la fecha de vencimiento del plazo contractual, o en la fecha de rescisión anticipa-da en su caso, en el lugar que el Banco determi-ne, dentro del radio de 60 km. a la redonda. Di-cho lugar le será comunicado al Tomador por medio fehaciente”. Ahora bien, toda vez que de las demás constancias remitidas no surge ex-presamente ese sitio, estimo que en atención a que el deudor constituyó domicilio contractual en Hurlingham y que tanto allí como a otro de Ituzaingó la entidad bancaria cursó cartas documento para intimar la devolución de los bienes, y aquél se notificó (cf. fs. 40/46), opino que corresponde a la justicia de Morón asumir el trámite de esta causa, en cuya jurisdicción, por otro lado, tramitan los autos: “Banco Cre-dicoop Cooperativo Limitado c. V., A. s/acción de secuestro”. - Buenos Aires, 18 de octubre de 2016. — Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, diciembre 20 de 2016.

Vistos:

Por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que corresponde remitirse en razón de brevedad, se declara que deberá entender en la causa en la que se originó el presente incidente el Juzgado de Garantías nº 4 del Departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirá. Hága-se saber al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 10. — Ricardo L. Lorenzet-ti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.

Daños y perjuicioslesiones ocasionadas por el corcho de una botella. rechazo de la acción. cum-plimiento de estándares para la fabrica-ción del producto y seguridad. acredita-ción. ley aplicable.

Hechos: Una persona que destapaba una botella fue herida en su ojo al saltar el ta-pón. Reclamó a la empresa los daños sufri-dos. El juez de primera instancia hizo lugar a la acción. La Cámara revocó la decisión.

1. - La acción de daños derivados del golpe en el ojo con un tapón de botella debe ser rechazada, pues fue demostrado que la empresa demandada cumple con los es-tándares para la fabricación del producto cuestionado, en especial en materia de se-guridad respecto del taponado de las bo-tellas, y ante las muchas imprecisiones en las que han incurrido los testigos, lo que no permite establecer la secuencia del he-cho.

2. - El accidente sufrido por el consumidor que dañó su ojo por el golpe recibido por un tapón de botella fue culpa de la vícti-ma, quien no tomó las precauciones que la situación exigía dado el manipuleo de la botella antes de consumirse —agitación en los sucesivos traslados, descorche—, circunstancias que, si bien son desconoci-das por el consumidor, deben presumirse por lo que lo obligan a extremar las pre-cauciones al momento del descorche y ello es de público y notorio conocimiento.

3. - Tratándose de la demanda de daños in-terpuesta por un consumidor, la ley apli-cable es la vigente a la fecha del acciden-te, esto es la ley 24.240 con las modifica-ciones de la ley 24.999.

119.867 — CNCiv., sala H, 28/10/2016. - D., J. P. c. Bodegas Cuvillier S. A. s/daños y perjui-cios - ordinario.


2ª instancia.- Buenos Aires, octubre 28 de 2016.

El doctor Fajre dijo:

I. La sentencia de fs. 399/410, hizo lugar a la demanda entablada por J. P. D. A. contra Bodegas Cuvillier S.A., a quien condenó a pa-garle la suma de $85.000, con más los intere-ses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento apeló la parte accionada, quien expresó sus agravios a fs. 417/432, los que fueron respondidos a fs. 434/439.

II. En estos autos el actor reclama los daños que dice haber padecido como consecuencia de haberse disparado de manera imprevista el tapón de una botella de sidra de la marca “Del Valle” que comercializa la demandada, cuando intentaba abrirla con la debida pre-caución, y sin agitarla, retirando el precinto de alambre que lo protegía, el que impacta dentro de la cavidad de su ojo izquierdo.

La sentencia tuvo por acreditado el hecho, así como su relación causal, esto es, que a raíz de ello el actor sufrió en su ojo izquierdo el impacto del tapón de la botella que en ese momento estaba a punto de servir en su mesa familiar, durante la maniobra de descorche.

Para así decidir la Sra. magistrada de la instancia de grado tuvo en cuenta, especial-mente, las declaraciones de los testigos pro-puestos y la peritación técnica.

Bodegas Cuvillier S.A. se agravia por cuan-to considera que la Sra. juez a quo realizó un incorrecto y parcializado análisis de los medios probatorios recolectados en autos, lo que derivó, según su entender, en conclu-siones erróneas. Concretamente, refiere a la evaluación parcial y subjetiva de los testimo-nios rendidos, pues a pesar de destacar que ellos no concordaron con precisión en las cir-cunstancias bajo las cuales que el corcho se disparó, la impresión que le dejaron fue que

el mismo se disparó mientras le estaba qui-tando el precinto.

Se queja también de la valoración que se hizo en la sentencia de la pericia técnica, pues la relativiza destacando que la misma no aclara si es factible que el desprendimien-to del tapón pueda producirse durante la maniobra de apertura del corcho durante la acción de desarmado del precinto de metal, concluyendo que así fue descripto por los testigos. Por ello, a criterio de la agraviada, la calidad de riesgosa para la sentenciante surge de la circunstancia descripta por los testigos.

III. En cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, diré que nos en-contramos en presencia de una relación de consumo que vinculó al actor y a la empresa demandada, esta última en su calidad de fa-bricante del producto en cuestión.

Ahora bien, habré de tomar en considera-ción que el hecho ocurrió el 27 de noviembre de 2004, fecha en la que aún no se había re-formado la ley 24.240 de defensa del consu-midor, mediante la ley 26.361 —publicada en el Boletín Oficial el 7 de abril de 2008—.

Así, el art. 7º del Cód. Civil y Comercial de la Nación dispone lo siguiente: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y si-tuaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por ga-rantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Al respecto, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci explica que los hechos cumplidos están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron y, a su vez, que el nuevo ordenamiento no se proyecta atrás ni altera el alcance jurídico de las situaciones y con-secuencias de los hechos y actos realizados y agotados en un momento bajo un determi-nado dispositivo legal. Asimismo, respecto a las normas del derecho del consumo, la men-cionada jurista señaló que la regla se invierte en el sentido que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le son aplicables las nue-vas leyes supletorias que puedan sancionar-se, siempre y cuando, obviamente, por fide-lidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor. O sea, las leyes de protección de los consumi-dores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. No dispone la aplica-ción retroactiva de la ley sino su aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecu-ción (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La apli-cación del Código Civil y Comercial a las Re-laciones y Situaciones Jurídicas Existentes”, 1ª edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, ps. 30/31, y 60/61).

Por ello, entiendo que se deben aplicar las normas vigentes a la fecha del accidente, es decir la ley 24.240, con las modificaciones de la Ley 24.999 (B.O. 30/07/1998), con exclu-sión de las modificaciones o reglamentacio-nes posteriores a la mencionada fecha.

Efectuada dichas aclaraciones, diré que la relación jurídica de consumo es una defi-nición normativa y su extensión surgirá de los límites que la legislación le establezca a sus elementos: sujeto, objeto, fuentes. Coin-cidimos en que debe definirse la relación de consumo “de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: an-tes, durante y después de contratar; cuando es dañado por una ilicitud extracontractual, o cuando es sometido a una práctica del mer-cado; cuando actúa individualmente o cuan-do lo hace colectivamente. Siendo la relación

de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del derecho del consumidor, debe comprender todas las situaciones po-sibles. Si bien el derecho del consumidor re-gula fundamentalmente materia contractual, existe una buena cantidad de disposiciones que otorgan prerrogativas a los sujetos aún sin estar vinculados contractualmente con proveedores. De esta manera, una noción acotada de la relación de consumo no deja-ría sin poder considerar estos supuestos ex-presamente contemplados por la legislación. Además, teniendo su fundamento principal en la normativa constitucional, esta amplitud de criterio es la que mejor se adecua a una correcta hermenéutica. Por su parte, el obje-to de la relación jurídica de consumo es el que se configura por la operación jurídica consi-derada o los bienes a los cuales se refiere, que son los productos y los servicios (Wajntraub, Javier, “Los derechos de los consumidores”, en “Constitución de la Nación Argentina. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Direc-ción de Daniel Sabsay, Editorial Hammurabi, Tomo 2, páginas 306/05).

Desde esta perspectiva, diré que en el caso, se configuran los extremos previstos en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, razón por la cual resulta indudable que el Sr. D. A. revistió el carácter de consumidor de ese producto. En consecuencia, la cuestión debe ser analiza-da a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional, y 40 y concs. de la ley 24.240, con las modificaciones introducidas por la ley 24.999, como señalara anteriormente.

Así, la Ley de Defensa del Consumidor pone a cargo del proveedor una obligación de seguridad de resultado (art. 5), y complemen-ta esa regulación disponiendo, en su art. 40, que si el daño resulta “del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio” la legiti-mación pasiva se amplía a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de produc-ción y comercialización del producto o ser-vicio, quienes responden objetivamente y en forma concurrente —pese a que la ley dice, impropiamente, “solidaria”—, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan co-rresponder una vez indemnizada la víctima (Conf. Picasso, Sebastián, “La culpa de la víc-tima en las relaciones de consumo. Precisio-nes de la Corte Suprema”, LA LEY, 2008-C, 562; ídem, comentario al art. 10 bis en Picas-so, Sebastián - Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), “Ley de Defensa del Consumidor co-mentada y anotada”, LA LEY Buenos Aires, 2009, t. I, ps. 162/163).

El art. 40 de la ley 24.240 regula la denomi-nada “responsabilidad por productos elabo-rados”, entendidos como las “cosas que son el resultado de la transformación industrial de una materia prima en un producto termi-nado” (Zannoni, Eduardo A., “Responsabili-dad por productos elaborados”, en Seguros y Responsabilidad Civil, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 274). En este sentido, quien pretenda la aplicación de la norma deberá acreditar —en principio— que el producto presenta algún vicio, así como la causalidad material entre aquél y los daños cuya reparación se impetra. Estos vicios pueden consistir en defectos de fabricación, de construcción o de información del consumidor (Trigo Repre-sas, Félix A., “La responsabilidad civil del fa-bricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, LA LEY, 1982-B, 663; Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad civil por el ries-go o vicio de las cosas”, Universidad, Buenos Aires, 1983, p. 554).

Son defectos de fabricación los que presen-tan una o más unidades producidas indivi-dualmente consideradas, pero que no afectan al conjunto de la producción en serie (v. g. de-fectuoso montaje de una pieza por falla de al-guna máquina o de algún empleado u obrero). Los vicios de construcción, en cambio, son los


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atinentes al defecto del producto, y afectan por consiguiente a todos los de una misma se-rie. Finalmente, los defectos de información del usuario se relacionan con la inexistencia o insuficiencia de la información que deben brindar los fabricantes y/o comercializado-res del producto. Cabe agregar que pueden existir también defectos de conservación del producto, que pueden llevar a causar daños por su uso o consumo en mal estado (Picasso, Sebastián - Wajntraub Javier H., “Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor”, JA, 1998-IV-753).

En lo que hace específicamente a los defec-tos de fabricación, éstos se presentan cuando el producto se aparta del estándar, proyecto o diseño pretendido, y el daño deriva precisa-mente de ese defecto o diferencia (Parra Lu-cán, María A., “La protección del consumidor frente a los daños. Responsabilidad civil del fabricante y del prestador de servicios”, Reus, Madrid, 2011, p. 178; Borghetti, Jean-Sébas-tien, “La responsabilité du fait des produits”, Librairie Générale de Droit et Jurispruden-ce, París, 2004, p. 545). El vicio en la cosa se origina, en esos casos, en una falla humana o mecánica dentro del proceso de elaboración del producto, que no fue detectada por los controles de calidad. Por tal motivo, aparece de manera aislada en una o algunas unidades de la serie (Hernández, Carlos A. - Frustagli, Sandra A., “Comentario al art. 40”, en Picas-so - Vázquez Ferreyra, “Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada”, cit., t. I, p. 497). Al fin y al cabo, para que se presen-te este tipo de defecto lo definitorio es que el fabricante no quería que existiese en el pro-ducto la característica en cuestión y que ella, de alguna manera, se introdujo en el proceso de fabricación (Sprovieri, Luis E. - Dell´Oca, Gastón, “Daños por productos elaborados”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 257), del Voto del Dr. Picasso, Sebastián, esta Cá-mara, Sala A, 15/11/2013, “C., L. C. c. Biotrom S.A. y otros s/daños y perjuicios”, RCyS, 2014-VII, 89, La Ley Online: AR/JUR/108933/2013

IV. Desde esta perspectiva, corresponde analizar la cuestión traída a revisión a esta sala.

Por lo tanto, y a efectos de examinar si se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación del mencionado art. 40 de la ley 24.240, es preciso establecer, ante todo, si existió un defecto en la botella, si ese defec-to puede ser considerado de fabricación, y si aquel existía al momento en que fue consu-mido por el actor, a luz de las pruebas pro-ducidas.

En función de ello, habré de referirme, en primer término, a la peritación que luce a fs. 168/177.

Allí, el experto refiere adjuntar el releva-miento realizado por la ART Interacción, donde como “causales de accidentes”, no figura lesiones a la vista por corchos de bo-tellas, como tampoco dentro de los riesgos potenciales.

Describiendo el proceso de elaboración, destaca que la empresa accionada posee un equipo de pasteurización térmica, con avance a paso peregrino, en el cual la botella una vez llena a 2ºC, se le pone el corcho y el bozal de alambre e ingresa a la pasteurizadora donde comienza a elevar su temperatura hasta los 78ºC para luego descender a 38-40ºC, con la que sale del equipo.

Durante dicho proceso en el interior del equipo, las botellas alcanzan presiones muy superiores a las que se embazó la bebida, determinando que alguna deficiencia en el cierre o taponado, del corcho, el bozal o su colocación se produce por aumento de la pre-sión interna, que determina la apertura de la

botella. También cuando por deficiencia de la estructura de la masa vítrea de la botella o alguna rajadura, dicho aumento de presión la hace estallar en el interior del equipo.

Señala asimismo el experto, que la necesi-dad de la calidad buscada en el producto por parte de la empresa accionada, la obliga al uso de este tipo de proceso que provee adi-cionalmente sistema de seguridad en el ma-nipuleo del producto envasado.

Seguidamente, las impresiones fotográfi-cas describen el proceso de producción.

Dentro de ellas se destaca la imagen infe-rior de fs. 174 en la que se observan las bo-tellas que se han roto durante el proceso de pasteurización por fallas en la estructura del envase de vidrio, pero no se observan bote-llas con fallas de seguridad de taponado.

Con la fotografía de fs. 176 el perito seña-la que el sistema de seguridad preserva las propiedades de la bebida y asegura que la botella no se destape en el proceso de pasteu-rizado, cuando eleva su temperatura a 78ºC, desarrollando importantes presiones en su interior, que sin este sistema de seguridad no permitía tal proceso.

Respondiendo a la pregunta k) advierte el perito que de acuerdo a lo verificado, no es verosímil que una botella luego de salir de la cadena de producción, pueda destaparse sola, pues habiendo sido expuesta a la tem-peratura señalada, ante una posible falla del bozal, se abriría en el interior de la máquina pasteurizadora.

Tampoco se verificaron manchas de de-rrame líquido en las cajas con botellas listas para el despacho, debido a la posibilidad de que alguna botella se hubiera destapado por sí sola.

Finalmente, señaló el perito que las bote-llas terminan el proceso con una tempera-tura de 18ºC, suponiendo que la sidra pueda servirse a una temperatura entre 5 y 8ºC, las condiciones de presión a estas temperaturas son muy inferiores a las que soporta desde de pasteurización, hasta el empaque final en cajas.

Frente al pedido de aclaraciones formu-lado por la parte actora a fs. 179, el experto respondió a fs. 186/187.

En esta oportunidad señaló que todas las bebidas gasificadas, natural o artificialmen-te, embazadas con tapón de corcho o plásti-co, requieren de trabas precintos o bozales que impidan que la presión interna del con-tenido, produzca la apertura involuntaria. De acuerdo al tipo de corcho, bebida y gasifica-ción, resulta de mayor o menor dificultad, la extracción del corcho, llegando en algunas oportunidades a despedir el corcho antes de intentar retirarlo.

V. Seguidamente, procederé al análisis de las declaraciones de los testigos, no sin an-tes señalar que al iniciar esta la demanda el actor manifestó en el segundo párrafo del ap. II, “Hechos”: “Al intentar abrir una de ellas, con la debida precaución, sin agitarla y al intentar retirar el precinto de alambre que protegía el tapón de plástico, éste salió despedido en forma imprevista, con tal fuer-za que impacta dentro de la cavidad de mi ojo izquierdo.”, luego añadió en el ap. III, “La responsabilidad civil por riesgo o vicios de productos elaborados”, que “... se trata de un daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, ya que el corcho salió en forma espontánea (como un proyectil) de la botella, cuando la misma se encontraba sobre la mesa y sin que se haya retirado el precinto de seguridad.”

Sentado ello, diré que de la declaración de C. T. C. surge que el actor es el padre de quien está en pareja con su hija. Señaló que

“...se pusieron las sidras arriba de la mesa, cuando J. iba a abrir una de las botellas saca el precinto, y fue todo muy rápido, automáti-camente el corcho se le fue al ojo”, luego a la pregunta octava respondió: “y con cuidado, sacó el precinto y fue cuestión de segundos, no le dio tiempo, fue todo muy rápido, el cor-cho salió...”. Preguntada por la demandada, a la decimosegunda, acerca de la distancia a la que estaba el actor, respondió: “y lo normal cuando agarras una botella para abrir. Esta-ba parado, estaba la botella sobre la mesa. No puede estar muy lejos. ¿Cómo puedo explicar la distancia? El estaba al lado de la botella. Eso es todo”.

La declaración de L. U. N. luce a fs. 236. Dijo ser el tío de los nietos del actor, el actor es el suegro de la hermana del testigo. Señaló que “Estaba retirando el precinto de seguri-dad, en forma normal como cualquier perso-na abre una botella, inclusive tomando la pre-caución de irse sobre la punta de la mesa (...) y en medio del proceso, el corcho salió despe-dido y le impactó en el rostro”. Preguntado si el actor llegó a quitarle el precinto de seguri-dad dijo: “Creo que no, estaba en proceso de retirarlo. Creo que estaba abriendo la botella, yo no estaba mirando directamente la bote-lla y le saltó el corcho, no puedo afirmar con certeza en qué porcentaje el precinto estaba retirado y en qué porcentaje no”.

G. J. M., cuya declaración luce a fs. 238, dijo ser el padrino de A., nieto del actor y fue compañero de facultad del hijo de J., que es el papá de A. Declaró: “... yo estaba sentado en la mesa, y vino J., tenía dos botellas, apoyó las dos en la mesa agarró una y al querer sacarle el precinto, o sea la parte de abajo, sentí el ruido de la explosión, fueron milésimas de se-gundos, salió el tapón de plástico despedido y le impactó en el ojo (...) sacó el precinto, o sea mientras sacaba el precinto salió disparado el tapón impactándole en el ojo”. Preguntado si llegó a retirar todo el precinto, respondió: “para mí no, porque yo me acuerdo que esta-ba retirándolo al precinto y sentí el ruido del tapón cuando sale de la botella impactándole en el ojo”.

Obra a fs. 239 la declaración de A. M. L., quien dijo que su mujer es amiga del actor. Manifestó: “...cuando van a destapar una si-dra, trae 2 sidras, una la apoya en la mesa y va a destapar la otra y cuando le saca el alam-bre, sale el corcho y le pega en el ojo y lo tiró en el piso. Cuando le pegó el corcho cayó al piso. Cayó la botella también”. “Sacó el alam-bre de arriba, cuando iba a sacar el precinto, que no alcanzó a tocarlo, ahí salió el corcho de plástico”.

A fs. 264 luce la declaración de S. V. N. Dijo que el actor es el abuelo de sus hijos. Señaló: “Estaba mi suegro por descorchar las sidras y en una milésima de segundo se descorchó sola, le dio en el ojo y se desplomó, se desma-yó. “... al sacar el papel que cubre el precinto con el corcho y ahí saltó”. “...el estaba a punto de sacarle el precinto a la distancia pruden-cia que uno agarra la botella para descor-charla y con una velocidad espantosa le saltó el precinto y el corcho”. Aclara que “estaba de su suegro a una distancia corta porque el también estaba en la mesa”. Respecto de la ubicación de la botella señaló que estaba: “Arriba de la mesa y a la distancia prudencial con que uno descorcha la botella” (...) “Más o menos 20 centímetros del cuerpo” Agrega que el actor “Estaba frente a la botella, esta-ba por descorcharla”.

Confrontando las declaraciones transcrip-tas se advierte lo siguiente: Según relató C. T. C. la sidra estaba sobre la mesa, el actor estaba parado al lado de la botella, le sacó el precinto y automáticamente el corcho se le fue al ojo. Según la versión de L. U. N., quien dijo que no estaba mirando la botella, el actor estaba retirando el precinto de seguridad, tomó la precaución de irse sobre la punta de la mesa y en medio del proceso, el corcho sa-

lió despedido y le impactó en el rostro. Para G. J. M., el actor apoyó las dos botellas en la mesa agarró una y mientras le sacaba el pre-cinto, salió el tapón de plástico despedido y le impactó en el ojo, posteriormente agregó que sacó el precinto, para luego agregar que mientras sacaba el precinto salió disparado el tapón impactándole en el ojo.

A. M. L., dijo el actor apoyó las botellas en la mesa, cuando va a destapar una y cuando le saca el alambre, salió el corcho, aclarando luego que no alcanzó a sacar el precinto, ni a tocarlo. Según sostuvo S. V. N. en una milé-sima de segundo la botella se descorchó sola, al sacar el papel que cubre el precinto con el corcho y ahí saltó, que estaba a punto de sa-carle el precinto.

Ahora bien, delineada la prueba producida en autos, en primer lugar, debo señalar que la peritación técnica ha demostrado que la em-presa demandada cumple con los estándares deseados para la fabricación del producto cuestionado, en especial en materia de segu-ridad respecto del taponado de las botellas de sidra, como la que protagonizó este acci-dente.

En efecto, durante el proceso de pasteu-rización el experto verificó que solo se rom-pieron botellas por fallas estructurales del envase de vidrio y ninguna por fallas de se-guridad en el taponado. No verificó pérdidas de líquido en las cajas de botellas listas para su despacho. De ahí que haya sostenido que no resulta verosímil que una botella luego de salir de la cadena de producción pueda des-taparse sola.

De hecho, mientras el proceso de pasteuri-zación se lleva a cabo a una temperatura de 78 ºC, lo que permite descartar, entre otras cosas, una posible falla del bozal, en cuyo caso produciría la apertura de la botella den-tro de la máquina, lo cierto es que al momen-to de consumir el producto, normalmente el mismo se encuentra entre 5 y 8ºC, tempera-tura a la que las condiciones de presión son muy inferiores a las que debió soportar en aquel proceso.

Desde esta perspectiva, no puedo sino con-cluir que de los datos objetivos relevados por el experto durante el proceso de producción de la sidra y volcados en la peritación, no sur-gen elementos que permiten concluir “prima facie” que haya habido un vicio en el producto consumido por el actor.

De este modo, resta analizar las declaracio-nes de los testigos citadas precedentemente, no sin antes señalar que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, se-gún las reglas de la sana crítica... las circuns-tancias y motivos que corroboren o disminu-yan la fuerza de las declaraciones”. Queda en claro, en consecuencia, que en concordancia con el principio general emanado del art. 386, se subordina la apreciación de la prueba tes-timonial a las reglas de la sana crítica.

En tal sentido el magistrado goza de am-plias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás ele-mentos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden per-cibirse y recordarse (Conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Lexis Nº 2507/004573).

En este orden de ideas, y sin perjuicio de señalar que no ha sido motivo de agravio con-creto, es de destacar que tales declaraciones fueron brindadas por sus familiares y conoci-



dos del actor, de modo tal que habré de eva-luarlas dentro de ese contexto. Nótese que el art. 427 del Código Procesal dispone, en su parte pertinente: “No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de la partes...”.

El parentesco por afinidad es el que se es-tablece entre el cónyuge y los parientes con-sanguíneos del otro cónyuge. La proximidad de tal parentesco —dice el art. 363 del Código Civil— se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están, recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante (Zannoni, Eduardo A., “Derecho de Familia”, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 1, ps. 107/8). Es decir que la nuera se encuentra en el primer grado de afinidad en relación a los suegros, por lo que, claramente la Sra. S. es una tes-tigo excluida en los términos del art. 427 del Código Procesal (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación co-mentado y anotado”, LA LEY, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 539).

Sobre el punto se ha sostenido que respec-to de la nuera rige la prohibición absoluta del art. 427, el cual impide, por una razón de lógi-ca y de preservación de los estados de fami-lia, ofrecerlos como testigos. Si por error del juzgado se accedió a la declaración de la nue-ra, el contenido de las respuestas debe ser ig-norado, ya que aun en el caso de testigos que vinieron a favorecer al litigante con el cual están unidos por lazos de consanguinidad y afinidad en línea recta, resultaría imposible repreguntarlos y vigilar su sinceridad (esta Cámara, Sala C, 13/771985, “D., A. c. D. de M.A.S.”, LA LEY, 1985-D, 487).

No obstante ello, lo cierto es que, a mi modo de ver, y en esto habré de coincidir con la sentenciante, no concuerdan en cuanto al modo en que el corcho se disparó, pues mien-tras algunas versiones dieron cuenta que el actor estaba en proceso de quitarle el precin-to, otras señalaron que ya se lo había quitado. En el caso de L., quien dijo que se disparó al sacarle el alambre, aclarando luego que no alcanzó a sacar el precinto, ni a tocarlo, lo que resulta contradictorio, llegando al extre-mo de sostenerse que la botella se descorchó sola, según la versión que aportó S. V. N.

Por otra parte, entiendo que se incurre en otra imprecisión en cuanto a que, mientras L. U. N. señaló que el actor tomó la precaución de retirarse sobre la punta de la mesa, S. V. N. señaló que ella se encontraba delante de la torta con su hijo y que el actor estaba a una distancia corta respecto de ella.

En síntesis, tal como puede advertirse, son muchas imprecisiones en las que han incu-rrido los testigos y ello dificulta establecer exclusivamente por este medio probatorio la verdadera secuencia del hecho.

No obstante ello, tengo para mí la convic-ción que el tapón no se disparó solo, contra-riamente a lo dicho por la testigo S. V. N., sino a consecuencia de la manipulación a la que fue sometido por el actor.

Me explico, la botella estaba apoyada sobre la mesa cuando comenzó el proceso de aper-tura y el actor parado al lado, en eso concuer-dan todos los testigos. Sin embargo, no hay coincidencia en cuanto a que el tapón se haya disparado mientras el actor le estaba quitan-do el bozal, o después de habérselo quitado, de hecho dado el brevísimo lapso de tiempo, “fracción de segundos”, en que transcurrió esa la acción, entiendo resulta difícil estable-cer con precisión esa secuencia para los asis-tentes al evento.

En ese contexto, aparece como reprocha-ble la actitud asumida por el actor quien,

evidentemente no tomó las precauciones del caso, pues está claro no guardó una distancia prudencial y mucho menos, y esto es tras-cendente, tomó los recaudos pertinentes co-rriendo su cuerpo o inclinando la botella, res-pecto de la probable trayectoria del corcho.

Y llego a esta conclusión por cuanto, si bien es cierto que las botellas que contienen este tipo de productos encierran ciertos riesgos, no lo es menos que su potencialidad depende del manipuleo que se haga de la misma antes de consumirse. En primer lugar, por facto-res externos, tales como la agitación a la que pudo estar expuesta en los sucesivos trasla-dos desde que salió de la línea de producción hasta que es adquirida, luego, de ahí en más, hasta que su contenido es servido previa ma-niobra de descorche.

Todas estas circunstancias, si bien son desconocidas por el consumidor, deben pre-sumirse por lo que lo obligan a extremar las precauciones al momento del descorche y ello es de público y notorio conocimiento.

Nótese que como bien los señala el perito, y ha sido acreditado en su informe, la tempe-ratura a la que llega a servirse, normalmente, oscila entre 5 y 8ºC, con lo que la probabili-dad de que el tapón salga despedido antes de quitarle completamente el bozal, y con ello su potencialidad dañosa, disminuye notable-mente, de ahí que haya advertido que no es verosímil que una botella luego de salir de la cadena de producción, pueda destaparse sola, pues habiendo sido expuesta a una tem-peratura de 78ºC, ante una posible falla del bozal se habría abierto en el interior de la máquina pasteurizadora.

En por ello que, a mi entender, en este caso ha mediado culpa de la víctima quien, reite-ro, no tomó las precauciones que la situación exigía, lo que me lleva a proponer al acuerdo que se revoque la sentencia apelada y se re-chace la demanda.

VI. Costas.

Propicio que las costas de la instancia de grado, así como las de alzada se impongan a la parte actora que resultó vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

VII. Por todo lo expuesto, si mi voto fue-ra compartido, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, rechazar la demanda e imponer las costas de ambas instancias en los términos del considerando que antecede.

El doctor Kiper y la doctora Abreut de Beg-her, por las consideraciones expuestas por el doctor Fajre, adhieren al voto que antecede.

Visto lo deliberado y conclusiones estable-cidas en el acuerdo transcripto precedente-mente por unanimidad de votos, el Tribunal decide revocar la sentencia apelada, recha-zar la demanda e imponer las costas de am-bas instancias en los términos del conside-rando que antecede. Regístrese, comuníque-se a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la C.S.J.N. (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — José B. Fajre. — Liliana E. Abreut de Begher. — Claudio M. Kiper.

Restricción de la capacidadcompetencia. cosa juzgada en materia de capacidad de las personas. evaluación del causante atento la fecha del decreto.

Hechos: Al existir una declaración de in-capacidad en otra jurisdicción de la misma

Provincia, el hermano de la causante volvió a iniciar otro proceso de insania y curate-la. Suscitado un conflicto de competencia, el juzgado interviniente decretó su incompe-tencia por existir cosa juzgada. El titular de la Unidad Funcional de Defensa interpuso recurso de inaplicabilidad de ley y solicitó una nueva evaluación de la causante. La Suprema Corte de Buenos Aires casó el fa-llo apelado.

1. - Iniciado por segunda vez, ante otra ju-risdicción, un proceso por el cual se pre-tendiera la restricción de la capacidad de una persona, la sentencia que deter-minó que existía cosa juzgada en rela-ción con la incapacidad de la causante debe ser revocada, pues la estabilidad de ese pronunciamiento depende de la per-manencia de las causas que dieron lugar a su dictado.

2. - El juzgado de familia provincial, y no la justicia en lo civil y comercial, es compe-tente para entender en el proceso iniciado para restringir la capacidad de una per-sona, atento lo dispuesto en la ley 11.453, que creó el fuero.

3. - En atención a que la sentencia que de-cretó la incapacidad de una persona data del año 1988, corresponde que el juzgado de familia competente tome contacto personal con la causante, orde-nar su evaluación por parte de un equipo interdisciplinario y proceder al dictado de un nuevo pronunciamiento respetuo-so de los parámetros del Código Civil y Comercial, estableciendo, en su caso, un sistema de apoyo de acuerdo a sus nece-sidades.

119.868 — SC Buenos Aires, 19/10/2016. - Y., V. s/Insania y curatela.


cOStAS

Por su orden.

La Plata, octubre 19 de 2016.

Antecedentes:

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Ju-dicial de La Matanza resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado de Familia nº 9 en la presente causa —ini-ciada por el hermano de la causante— y, por tanto, ordenó remitirla junto con sus acollaradas al Juzgado Civil y Comercial nº 7 del Departamento Judicial de Morón (fs. 108/111).

Se interpuso, por la titular de la Unidad Funcional de Defensa nº 11 de La Matanza, en representación del señor E. V.Y., recur-so extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 115/120 vta.).

Oído el señor Subprocurador General, dic-tada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

La doctora Kogan dijo:

I. El señor E. V. Y. promovió ante el Juzga-do de Familia nº 9 de La Matanza la declara-ción de insania de su hermana V.Y., a la par que solicitó ser designado curador definitivo de la causante (fs. 16/18 vta.).

Más adelante y luego de advertirse la exis-tencia de un proceso de insania anterior —

con relación a la misma causante—, iniciado ante el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 7 de Morón, el peticionante requirió al Juzgado de La Matanza que se declarase competente para continuar entendiendo en estas actua-ciones (fs. 46/47).

La magistrada interviniente no hizo lugar a lo solicitado y decretó su incompetencia, con sustento en la prevención que había ejercido el mencionado Juzgado de Morón (fs. 81/82 vta.).

II. Apelado ello, la Sala II de la Cámara de Apelación de La Matanza dispuso la nulidad de todo lo actuado en la presente causa. Fun-dó tal decisión en que el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 7 de Morón había declarado la incapacidad de la señora V.Y., por lo que al articularse en la presente una nueva pre-tensión en el mismo sentido se daban los ele-mentos configurativos de la cosa juzgada. En tal sentido, estimó que se trataba de un su-puesto de ejecución de sentencia, con el ries-go de que se adopten medidas distintas en ambos procesos y, en consecuencia, remitió las actuaciones al Juzgado Civil y Comercial nº 7 de Morón, señalando que —en su caso— se tuviera presente el pedido realizado de nombramiento de nuevo curador definitivo (fs. 108/111).

III. Contra dicho fallo, la titular de la Uni-dad Funcional de Defensa Nº 11 de La Ma-tanza, invocando el art. 48 del Cód. Proc. Civ. y Comercial en representación del señor E.V.Y., interpone recurso extraordi-nario de inaplicabilidad de ley, el que fue ratificado por el peticionante (fs. 115/120 vta. y 124).

En dicha pieza procesal denuncia que la decisión de la alzada evidencia varios errores de apreciación, a saber:

Primeramente cuestiona que la solución dada transite el camino de la cosa juzgada. Así, expresa que “la declaración de capa-cidad dispuesta en una causa al amparo de las disposiciones del Código Civil con anterioridad a la Convención de los Dere-chos de las Personas Discapacitadas (sic) y a la reforma introducida por el art. 42 de la ley 26.657, no resulta inmodificable pues dichos instrumentos han venido a supe-rar esa mirada estrictamente psiquiátrica para ser apreciada pericialmente a la hora de evaluar la salud mental de una persona, de una manera periódica para contemplar posibles avances en la recuperación de su enfermedad y/o en su desenvolvimiento y desarrollo a pesar de su enfermedad men-tal” (fs. 118 vta.).

Luego pone de manifiesto que “...el pro-ceso de insania, aun en su vieja concepción, no tiene un procedimiento de ejecución de sentencia en la concepción del art. 499 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, por el contrario, se trata de un proceso sumario especial...” (fs. 119).

Seguidamente afirma que “... la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, con fun-damento en la existencia de la ‘cosa juzgada’ por conducto del argumento del art. 347 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, carece del ver-dadero fundamento legal opuesto que en esta clases de procesos sumarios de especial tra-mitación, no resulta operativo dicho instituto procesal” (fs. 119/vta.).

Finalmente, solicita que se disponga una nueva evaluación fundada en las disposicio-nes de orden internacional y nacional, que se dirija a la protección y tutela de la causante en el estudio de su estado actual de salud y a determinar qué salvaguardias son adecuadas para su protección (fs. 120).

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12 | miércoles 15 De FeBrero De 2017 Síganos en /thomsonreuterslaley @Trlaley

vIENE DE págINA 11

IV. El recurso prospera, pero en los térmi-nos que propongo a continuación.

1. La Cámara, para resolver como lo hizo, sostuvo que “...versando la presente causa sobre la misma persona y pretendiendo se lo declare nuevamente incapaz, es de toda evi-dencia que se dan los elementos para consi-derar litis pendencia perfecta o cosa juzgada perfecta... Es decir, identidad de sujeto, obje-to y causa... En tal supuesto hay cosa juzga-da que debe por los jueces ser revocada de oficio en cualquier estado del proceso, y esto acarrea la nulidad de todo lo actuado y el con-secuente archivo de las actuaciones (art. 347 del C.P.C.N.)” (sic; fs. 109 vta.).

Al respecto, coincido con lo dictamina-do por el señor Subprocurador General en

cuanto discrepa con lo decidido por la alza-da considerando que en la presente causa no hay cosa juzgada y que nos hallamos ante una cuestión de competencia, que debe dilucidar-se por las normas que la regulan y los princi-pios que rigen en esta especial materia.

En ese sentido, sostiene que “...en estos procesos no puede entenderse como inmu-table lo declarado por una sentencia que restringe o amplia el ejercicio de la capaci-dad jurídica, porque la estabilidad del pro-nunciamiento se encuentra supeditada a la permanencia de las causas que dieron lugar a su dictado. Es decir, en este aspecto no pue-de sostenerse que exista cosa juzgada o litis pendencia perfecta, como afirma la Cámara” (fs. 231 vta.).

Del dictamen también se lee que “...lo ma-nifestado implica aprehender que la auto-nomía y habilidades de las personas con al-

teraciones mentales son mutables en orden a los tratamientos, estímulos, socialización, nuevos afectos, vínculos, apoyos etc. Es un derecho totalmente reconocido, que el pade-cimiento mental no sea considerado un esta-do inmutable (art. 7 inc. n) de la ley 26.657)” (fs. 232).

Así concluye que “...la índole de la cuestión sobre la que resuelven los jueces —ejercicio de la capacidad jurídica— compromete el or-den público y es de por sí dinámica, variable, compleja y mutable. La prosecución de la curación, mejora, rehabilitación, reinserción social, cultural, familiar, etc. de las personas de cuya capacidad jurídica se trata en los procesos, es lo que imprime de una natura-leza especial difícil de ser ubicado en una categoría o clasificación determinada por la doctrina procesal” (fs. 233).

2. Sentado lo anterior, paso a dilucidar la cuestión relativa al juzgado que resulta com-petente para continuar interviniendo.

Al respecto, corresponde señalar que esta Corte se ha pronunciado recientemen-te sobre el tópico en cuestión en la causa C. 120.767, “T” (resol. del 29/06/2016). Allí se dijo que “...no puede dejar de ponderarse, en el abordaje de la contienda aquí traída, los di-versos fueros a que pertenecen los órganos involucrados en la disputa en concordancia con la normativa vigente a partir de la ins-tauración del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”.

“En tal línea, cabe consignar que adquiere singular gravitación para dirimir la presente disputa, la relevancia asignada a la especia-lización del órgano que cuente además con apoyo multidisciplinario en la regulación actual en la materia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación antes citado, ob-servándose tal requerimiento en el expreso mandato del art. 706 inc. b) para la asigna-ción de las causas que involucren un proce-so de familia (conf. doct. C. 116.614, resol. del 09/05/2012; C. 120.020, resol. del 09/04/2015; C. 120.104, resol. del 07/10/2015)”.

“Así, cabe considerar que la ley 11.453 (B.O. 20/11/1993) creó el fuero de Familia y dispuso la competencia exclusiva de sus jueces en la materia de que se trata, quie-nes por su especialidad y por contar con un equipo técnico auxiliar resultan idóneos para el tratamiento de tales problemáticas (art. 827 incs. l, n y o, Cód. Proc. Civ. y Co-mercial; conf. arts. 3, Ley 11.453 y 12, Ley 13.634 y sus modificatorias)”.

“En tal contexto, se ha sostenido que el principio de especialización en cuestiones de Familia exige el conocimiento sustancial de la materia, la resolución del conflicto desde una mirada multidisciplinaria, y muy especialmente, el entrenamiento y la sensi-bilidad de todos los operadores del servicio de justicia a fin de atender conflictos de esa naturaleza (Ricardo Luis Lorenzetti, ‘Código Civil y Comercial de La Nación Comentado’, Tomo IV, páginas 571/573, Editorial Rubin-zal-Culzoni, 2015; arg. art. 706 inc. b, Código Civil y Comercial; doct. C. 116.614, resol. del 09/05/2012; C. 120.020, resol. del 09/04/2015; C. 120.104, resol. del 07/10/2015)”.

“En igual sentido se ha postulado que la especialidad en el fuero familiar apunta a re-servar, para los tribunales competentes en la materia, la exclusividad de aspectos vincula-dos a los conflictos esencialmente familiares y que la mentada ‘especialización’ se vincula

a la idoneidad que se requiere para ser juez de familia, lo que comprende el conocimiento acabado del Derecho sustancial y Procesal aplicable a la cuestión a decidir (Aída Kemel-majer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, ‘Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014’, Tomo IV, páginas 439/440, Editorial Rubin-zal-Culzoni, 2014; arg. art. 706 inc. b, Cód. Ci-vil y Comercial)”.

En consecuencia, siguiendo tales linea-mientos, en el caso corresponde declarar que resulta hábil para seguir conociendo en estos obrados al Juzgado de Familia nº 9 del De-partamento Judicial de La Matanza.

3. Finalmente, se observa que la sentencia que limita la capacidad de la señora Y. data del año 1988 (fs. 29/vta. del exp. 58.417 que co-rre por cuerda). En consecuencia, el Juzgado de Familia deberá tomar contacto personal con la causante, ordenar su evaluación por parte de un equipo interdisciplinario y proce-der al dictado de un nuevo pronunciamiento respetuoso de los parámetros legales vigen-tes, estableciendo —en su caso— un siste-ma de apoyo de acuerdo a sus necesidades (arts. 31 y sigtes., C.C. y C.N.)

Asimismo, en la instancia se deberá orde-nar la recaratulación del presente a fin de adecuarlo a la nueva designación de la ma-teria sobre la que versa, en atención a lo dis-puesto por el art. 7 de la Acordada 3725/14, texto según Acordada 3728, que introdujo modificaciones al Anexo II de la Acordada 3397.

V. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley, casándose el fallo apelado (art. 289, Cód. Proc. Civ. y Comercial). La presente causa, junto con sus acollaradas, se remitirán al Juzgado de Familia nº 9 de La Matanza para que se dicte nuevo pro-nunciamiento en los términos señalados y se proceda a su recaratulación (arts. 31 y sigtes. C.C. y C.N. y 7, Acordada 3725/14, texto se-gún Acordada 3728, modificatoria del Anexo II de la Acordada 3397).

Costas por su orden, atento a la índole del tema debatido (art. 68, segundo párrafo, Cód. Proc. Civ. y Comercial).

Voto por la afirmativa.

Los doctores Soria, de Lázzari y Negri, por los mismos fundamentos de la doctora Ko-gan, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

Por lo expuesto en el acuerdo que antece-de, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, casándose el fallo apelado (art. 289, Cód. Proc. Civ. y Comercial). La presente causa, junto con sus acollaradas, se remite al Juzgado de Familia nº 9 de La Matanza para que dicte un nuevo pronunciamiento en los términos señalados en el voto y se proceda a su recaratulación (arts. 31 y sigtes., C.C. y C.N. y 7, Acordada 3725/14, texto según Acordada 3728, modificatoria del Anexo II de la Acordada 3397). Costas por su orden, aten-to a la índole del tema debatido (art. 68, se-gundo párrafo, Cód. Proc. Civ. y Comercial). Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Hilda Kogan. — Héctor Negri. — Eduardo N. De Láz-zari. — Daniel F. Soria.

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