Buenas practicas

URUETA & URUETA ABOGADOS

BUENAS PRÁCTICAS EN CONTRATACIÓN ESTATAL: COMPROMISO PARA PRESERVAR LA TRANSPARENCIA Y LA LIBRE COMPETENCIA

ÍNDICE GENERAL

CONSIDERACIONES PREVIAS - USO DE LA CARTILLA

CAPÍTULO PRIMERO

MARCO TEÓRICO

I. DIAGNÓSTICO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA

II. ASPECTOS ECONÓMICOS QUE GENERAN RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN DE LAS COMPRAS PÚBLICAS

II.1. Características generales del mercadoII.2. Integración vertical y subcontrataciónII.3. Reducido número de agentes del mercado, Repetitividad de las compras, y acuerdos colusorios entre oferentesII.4. El “low balling”II.5. La ocurrencia de riesgo moral y la renegociación especulativaII.6. Modificaciones bilaterales fraudulentas

CAPÍTULO SEGUNDO

BUENAS PRÁCTICAS EN DESARROLLO DE LA GESTIÓN CONTRACTUAL

I. BUENAS PRÁCTICAS EN LA ETAPA PREVIA AL DESARROLLO DE UN PROCESO DE SELECCIÓN

I.1. Recopilación de información adecuadaI.2. Maximizar la participación potencial de licitantesI.3. Minimizar el riesgo de lavado de activosI.4. Determinación oportuna del procedimiento de selección del

contratistaI.5. Aprobación de protocolos para controlar y evitar el conflicto de

interesesColombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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II. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE EL PROCESO DE SELECCIÓN

II.1. Listas de chequeo para la identificación de patrones anticompetitivosII.1.1. Programa de inmunidad y clemenciaII.2. Declaraciones de los proponentes antes de iniciar la calificación de

las ofertasII.3. Prácticas inapropiadas durante el desarrollo de la licitación

III. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE LA EJEECUCIÓN DEL CONTRATO

III.1. La supervisión contractualIII.2. Límites a la renegociación especulativaIII.3. Límites legales respecto de las causas que justifican la modificación

bilateral de los contratos estatales III.4. Limites a la modificación del objeto contractual III.5. Pautas generales respecto de las modificaciones contractuales –

Recapitulación III.6. Límites respecto de la aprobación de mayores cantidades de obraIII.7. Pautas para evitar el abuso en la subcontratación y la cesión de

contratos estatales III.8. Pautas para evitar la constitución de “sleeping partners”III.9. Legalización de anticipos y pagos anticipadosIII.10. Procedimientos sancionatorios

IV. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

IV.1. Oportunidad de la liquidaciónIV.2. Trámite de la liquidación

CAPÍTULO TERCERO

PROCEDIMIENTOS DE AUDITORÍA INTERNA

I. Parámetros para facilitar la auditoría interna por el ordenador del gasto.

II. Etapas y frecuencia de la auditoría internaIII. Criterios de evaluación en desarrollo de la auditoría interna

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CAPÍTULO CUARTO

RECOMENDACIONES PRÁCTICAS – GUÍA RÁPIDA

I. RECOMENDACIONES PRÁCTICAS EN LA ETAPA PREVIA AL DESARROLLO DEL PROCESO DE SELECCIÓN

1. Maduración de proyectos.2. Identificación de funcionarios responsables.3. División de funciones en elaboración de estudios previos.4. Definición del mercado relevante del contrato que se pretende celebrar5. Definición del valor estimado del contrato a través de la comparación

de precios ofertados al sector privado.6. Incremento de la participación potencial de licitantes

II. CLÁUSULAS PARA INCLUIR EN PLIEGOS DE CONDICIONES Y MINUTAS DE CONTRATOS

1. Cuestionario para la prevención de conflictos de interés2. Medidas contra el lavado de activos3. Medidas para evitar la colusión por parte de grupos empresariales4. Ponderación del precio como elemento de calificación de la oferta5. Presentación de la documentación6. Causal de rechazo por precios artificialmente bajos7. Reclamaciones temerarias8. Control ciudadano9. Condiciones para subcontratar10.Medidas contractuales para evitar la constitución de “sleeping

partners”11.Pliegos de condiciones estándar

III. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE EL PROCESO DE SELECCIÓN

1. Prácticas restringidas durante el desarrollo de la licitación pública2. Indicios de conductas colusivas por parte de oferentes3. Señales de advertencia respecto de la documentación suministrada4. Señales de advertencia respecto del precio ofertado5. Otras recomendaciones respecto de prácticas colusorias


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IV. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

1. Aceptaciones por parte del contratista2. Límites legales a la modificación bilateral de los contratos3. Límites legales respecto de la modificación del objeto contractual4. Pautas legales y buenas prácticas en materia de modificación bilateral5. Reconocimiento de mayores cantidades de obra.

V. SUPERVISIÓN CONTRACTUAL

1. Evitar la sobrecarga de trabajo2. La supervisión contractual en el Estatuto Anticorrupción3. Medidas especiales en materia de renegociación contractual4. Medidas especiales en materia de cesión contractual5. Control a la legalización de anticipos6. Pautas de aplicación para el procedimiento sancionatorio contenido en

el Estatuto Anticorrupción

VI. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

1. Oportunidad para realizar la liquidación2. Procedimiento para liquidar unilateralmente

VII. AUDITORÍA INTERNA POR PARTE DEL ORDENADOR DEL GASTO

1. Alcance y objetivos de la auditoría interna2. Frecuencia de la auditoría3. Revisión periódica de estudios previos4. Estadísticas respecto de las adiciones contractuales5. Estadísticas respecto de la contratación directa

CONSIDERACIONES FINALES


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CONSIDERACIONES PREVIAS Y USO DE LA CARTILLA

El presente estudio académico desarrolla una cartilla de buenas prácticas administrativas en materia de contratación estatal, con miras a brindar a las administraciones públicas venideras una herramienta que permita incrementar la transparencia y la libre competencia en el desarrollo de la gestión pública.

Justificación práctica y académica

La labor desarrollada parte de la base de reconocer que el actual Estatuto de Contratación Administrativa presenta debilidades y vacíos en materia de lucha contra la corrupción y la colusión, situación que se advierte al tener en cuenta los siguientes aspectos:

- En la versión No.11 de los documentos de coyuntura, Confecámaras presentó los resultados de la III Encuesta de Probidad,1 donde se puede observar claramente un aumento en la percepción de corrupción por parte de los empresarios, respecto de la encuesta realizada en el año 2002.

Llama la atención sobre la nueva encuesta que “El 84,4% de los empresarios se abstiene de participar en procesos de contratación con el Estado, porque considera que la competencia no es justa, ya que hay politización en el proceso de contratación y pagos no oficiales.

- Hay indicios de que en Colombia ciertos segmentos del mercado de las compras públicas se encuentra concentrado lo cual genera colusión entre oferentes a través de ofertas de resguardo, supresión de ofertas, rotación de ofertas, “low balling” y acompañamientos ficticios en las licitaciones públicas mediante la modalidad de “sleeping partners”.

- En el Decreto 2430 de 7 de julio de 2011, por el cual se crea la Comisión de Expertos Redactora del Proyecto de Ley de Estatuto General de

1 Programa Presidencial de Lucha Contra la Corrupción. Propuesta de una Política de Estado para el control de la corrupción. Anexo 1 indicadores, encuestas e índices consultados, Pág. 125 – 129. Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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Contratación de la Administración Pública, el Gobierno Nacional reconoce las debilidades del actual Estatuto de Contratación al señalar:

“Que la reglamentación de la Ley 80 de 1993, como de la Ley 1150 de 2007, ha dado lugar a múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado, evidenciando la insuficiencia en algunos aspectos actualmente regulados por las precitadas leyes.

Que a pesar de las innegables bondades introducidas por la reforma del año 2007, han sido evidentes, en la práctica, las dificultades que aún persisten, no obstante las modificaciones introducidas al Estatuto General de la Contratación Pública.

Que los diferentes órganos de control y vigilancia han destacado la necesidad de efectuar una profunda revisión de la normatividad vigente y de llevar a cabo una reforma integral del Estatuto General de la Contratación Pública.

Que la contratación pública colombiana presenta dificultades en buena parte por los vacíos de la normativa vigente, los cuales facilitan el actuar de funcionarios y contratistas inescrupulosos, desviando los fines previstos por e/legislador.”

Vista la realidad jurídica que presenta hoy en día el Estatuto de Contratación y habida cuenta de la necesidad de hacer frente a las dificultades detectadas en el diario desarrollo de la función pública, en el presente estudio se propone adoptar una serie de medidas de autorregulación y buen gobierno corporativo, para mejorar la transparencia y la libre competencia en el desarrollo de las compras públicas.

Las medidas propuestas, desarrolladas conceptualmente a lo largo de la cartilla y resumidas para facilitar su uso en el capítulo IV del estudio realizado, encuentran sustento legal en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad que opera en materia de contratación estatal, así como en la libertad configurativa de la Administración para establecer requisitos habilitantes y reglas de participación en los pliegos de condiciones.


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Conceptualmente, para un mejor entendimiento de las causas reales de ciertas desviaciones en materia de transparencia y moralidad administrativa, el estudio parte de la base de que es necesario tener presente la dinámica del negocio comercial que subyace en el contrato estatal, para lo cual se debe estudiar de manera general las características del mercado de las compras públicas, tomando en consideración aspectos como la segmentación, la integración vertical, el reducido número de agentes oferentes y la ocurrencia de riesgo moral, entre otros elementos.

Contenido

En términos generales la cartilla comprende:

- Una marco teórico, en el cual se desarrollan conceptos económicos y jurídicos que ponen en riesgo la contratación de las compras públicas. (Capítulo I)

- Una parte práctica, donde se desarrollan medidas para ser adoptadas antes y durante los procesos de selección, así como a lo largo de la ejecución y liquidación del contrato. (Capítulo II)

- Una serie de recomendaciones para que, a través de un programa de auditoría interna, el ordenador del gasto mejore la gestión, vigile constantemente el acatamiento de las normas legales, así como la debida programación y ejecución contractual. (Capítulo III)

- Por último, para facilitar la implementación de las recomendaciones propuestas, en el último capítulo de la cartilla se incluye una “Guía Rápida”, donde se identifican y ordenan cronológicamente las principales medidas desarrolladas a lo largo de la cartilla (Capítulo IV)

De manera más específica, el estudio realizado abarca los siguientes aspectos:

1. Controles específicos en subcontratación, cesión de contratos, legalización de anticipos y pagos anticipados.


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2. Identificación de parámetros claros respecto de modificación y renegociación de contratos, aprobación de mayores cantidades de obra y obras adicionales, restablecimiento del equilibrio económico.

3. Controles para la prevención de ofertas de resguardo y sleeping partners.

4. Parámetros de control y verificación para evitar el abuso de la contratación directa

5. Elaboración de parámetros para facilitar la auditoría interna por el ordenador del gasto.

6. Elaboración de protocolos para evitar el surgimiento de conflictos de intereses de servidores públicos y contratistas.

7. Parámetros para la elaboración de un programa de inmunidad y clemencia al interior de cada entidad.

8. Redacción de cláusulas tipo y capacitación sobre el desarrollo de procedimientos administrativos sancionatorios.

Recomendaciones de uso

Para poder implementar de manera correcta las medidas propuestas en la cartilla, es necesario leer detenidamente todo su contenido, para poder contextualizar y entender la finalidad de cada recomendación.

Lo anterior habida cuenta que las buenas prácticas sugeridas encuentran su origen en las experiencias analizadas en diferentes países por parte de la OECD,2

lo cual obliga al lector a entender las causas que originan la recomendación y la forma en que se adapta e implementa la medida en el ordenamiento jurídico colombiano.

2 Las recomendaciones hechas en el presente capítulo se fundamentan principalmente en estudios realizados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, en las siguientes publicaciones:

OECD – Fighting Corruption and Promoting integrity in public procurement (2005) OECD - Bribery in public procurement Methods, Actors And Counter – Measures (2007) OECD – Integrity in public procurement: Good Practice from A to Z. (2007)Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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Bajo ese entendido, se hace la salvedad de que la “guía rápida” contenida en el capítulo IV es sólo una ayuda metodológica que reproduce los aspectos más relevantes del estudio realizado, sin que por ella se pueda prescindir del estudio de los demás acápites del estudio.

CAPÍTULO PRIMERO

MARCO TEÓRICO

Con el propósito de establecer un marco teórico que sirva de base para realizar recomendaciones sobre buenas prácticas administrativas en materia de contratación estatal, es necesario efectuar un diagnóstico de los problemas que padece hoy en día la regulación nacional, además de examinar la dinámica del negocio comercial que subyace detrás de un contrato estatal.

En este primer capítulo se hará un recuento de las principales debilidades del Estatuto General de Contratación, además de analizar algunas características económicas del mercado de las compras públicas que intrínsecamente generan riesgos en materia de transparencia y moralidad administrativa.

I. Diagnóstico general de la contratación estatal en Colombia

La Ley 80 de 1993 se encuentra próxima a cumplir 18 años de aplicación, dejando un balance con escasos resultados en relación con los propósitos planteados en su exposición de motivos. Contrario a los fines perseguidos por el Congreso de la República en el año de 1993, desde la expedición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se ha evidenciado un abuso constante en el uso de las causales de contratación directa y una proliferación de regímenes jurídicos exceptivos, que hoy alcanza la cifra de 31, lo cual pone a veces en riesgo los principios de la función pública.3

En el pasado reciente, de manera recurrente los organismos del Estado han abusado de la contratación de prestación de servicios y han acudido con

3 Gutiérrez López Adriana M. La libre competencia y las licitaciones públicas. Obra inédita.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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frecuencia a la suscripción de convenios con organismos internacionales, universidades públicas, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, asociación de entidades públicas, y otras personas que gozan de un régimen jurídico de contratación de derecho privado, con el propósito de lograr una expedita ejecución presupuestal y soslayar de esa manera los procedimientos de licitación pública.4

Sobre el particular, llaman la atención los resultados arrojados en el documento titulado “Control al Control de las Contratación: Riesgos, Desaciertos y Posibilidades”, elaborado por la Auditoría General de la República, publicado en el mes de mayo de 2011, donde se indica lo siguiente:

“En el documento como riesgos fiscales se podrán apreciar la generalización de la contratación directa como mecanismo de selección, toda vez que el 60% de los procesos de selección de los sujetos vigilados por las contralorías se hizo mediante esta modalidad. En términos económicos, ello implicó que la suma de $ 11 billones se ejecutó a través de contratación directa en el año 2010 y en el primer trimestre de 2011 se observó que esta forma de contratación aumentó del 60 al 74%.

“Más preocupante aún, de los 852.143 contratos reportados, 433.146 fueron de prestación de servicios y 156.013 fueron suscritos con personas naturales; es decir, que el 55% de la contratación total fue de prestación de servicios, indicando la posible existencia de nóminas paralelas y la institucionalización de vinculación de personal con contratos temporales de prestación de servicios. Este riesgo fiscal afecta la gestión institucional de las entidades estatales.

(…)

“Graves riesgos fiscales se identificaron en la información que se analizó, encontrando 5.297 convenios interadministrativos por valor de $ 1.9 billones. Se logró establecer la existencia de contrataciones recurrentes con asociaciones, corporaciones, fundaciones, universidades y cooperativas, evidenciando un total de 23.128 contratos con este tipo de instituciones en cuantía de $ 4.4 billones.”5

Vista la realidad anteriormente planteada, en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, llama la atención que el Congreso de la República haya señalado como

4 Suárez Beltrán, Gonzalo. “La nueva contratación pública en Colombia”. Primera Edición. Legis Editores S.A. 2009. Pág. 39-41 y 149.

5 Auditoría General de la República, “Control al Control de las Contratación: Riesgos, Desaciertos y Posibilidades”, mayo de 2011.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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http://www.auditoria.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=144:informe-de-gestion-de-la-auditoria-general-de-la-republica&catid=137:videos-institucionales&Itemid=124


una de las causas que motivaron dicha reforma legal, el hecho de que los fines buscados con el Decreto Ley 222 de 1983 habían fracasado en punto a moralidad administrativa y en relación con el abuso de las causales de contratación directa.

Textualmente, en la exposición de motivos señala lo siguiente:

“II. FRACASO DE LOS FINES BUSCADOS

“FRACASO DE LOS FINES BUSCADOS. Si, como se ha visto, los juristas y estudiosos del derecho se concentraron en estos últimos veintidós años en la crítica de los estatutos contractuales y en la definición del "contrato administrativo" para diferenciarlo del "contrato de derecho privado", los jueces, por su parte, no solo se ocuparon de ello sino también de separar la materia administrativa contractual de los asuntos del mero derecho privado existentes en tales actos. Adicionalmente, la administración se vio rodeada de obstáculos y pleitos que la obligaron a buscar atajos para sustraerse de las leyes de la contratación pública. En este sentido es significativo el hecho de que de un total de 1.380 contratos de obra pública celebrados por la administración central, 880 se llevaron a cabo mediante la modalidad de contratación directa, tal como lo ha puesto de presente la Contraloría General de la República en un documento elaborado en marzo de 1989--, lo cual evidencia la aludida tendencia.

“Así mismo, la legislación especial fue tildada de causante de mayores costos y de obstáculos para el cumplimiento de los fines estatales.

“Por último, la moralidad y la pulcritud administrativas buscadas con la expedición de los estatutos tampoco pudo conseguirse.”

Analizadas las reflexiones hechas en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, se observa con resignación que los problemas de moralidad administrativa que se presentaban antes de la expedición del Estatuto de Contratación Administrativa persisten a la fecha, sin que el cambio de normatividad haya influido positivamente en las costumbres administrativas.

De hecho, contrario a las metas propuestas por el Legislador, la misma estructura e ideología política de la Ley 80 de 1993 ha propiciado espacios para que surjan situaciones de corrupción organizada y abuso del derecho.

En ese sentido, el Estatuto de Contratación de corte neo liberal, de reducida intervención legal en la formación del negocio jurídico, y de aplicación sin límites claros de las normas de derecho civil y comercial, desatiende las exigencias planteadas por una realidad social en la que organizaciones criminales han


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intentado en los últimos diez años apropiarse sistemáticamente de los recursos públicos.

Debido a ese exceso de autonomía y libertad, a la hora de celebrar y ejecutar el negocio jurídico, se asiste inermes a una proliferación de pliegos de condiciones direccionados, renegociaciones especulativas del contrato, subcontrataciones fraudulentas, cesión de contratos y uso de anticipos sin el lleno de los requisitos legales.

Adicionalmente, en ciertas zonas geográficas del país se ha visto un direccionamiento masivo de la contratación a ciertos agentes económicos, algunas veces ligados a grupos armados al margen de la ley o a grupos empresariales que financian la política, con el propósito de apropiarse de los recursos que se ejecutan a través de la contratación de un determinado ente territorial

En otros escenarios en cambio, el mercado de las compras públicas se encuentra económicamente concentrado al existir colusión entre oferentes, lo cual se manifiesta principalmente en ofertas de resguardo, supresión de ofertas, rotación de ofertas, “low balling” y acompañamientos ficticios en las licitaciones públicas mediante la modalidad de “sleeping “partners”.

Desafortunadamente, las reformas legales introducidas hasta la fecha no han logrado paliar los males anteriormente descritos, pues puede afirmarse que tanto el Decreto Ley 222 de 1983 como las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Estatuto Anticorrupción de 2011, cometen el mismo yerro de enfoque metodológico a la hora de regular las adquisiciones del Estado, toda vez que dichos cuerpos normativos ignoran la realidad económica que subyace detrás del acuerdo jurídico de voluntades entre el Estado y los particulares.

En concreto, las leyes comentadas no han tenido en cuenta la dinámica del negocio comercial que subyace detrás de un contrato estatal, además de pasar por alto que existen elementos intrínsecos en el mercado de las compras públicas que amenazan constantemente la preservación de la transparencia administrativa.

De otra parte, a la luz de los acontecimientos vividos en los últimos años, es claro que temporalmente, a través de reformas legales y de autorregulación, surge la necesidad de cambiar el balance que existe hoy en día, respecto de la aplicación


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de los principios de eficiencia Vs transparencia, y de autonomía administrativa Vs control.

Durante muchos años, bajo el enfoque de la Ley 80 de 1993 se ha dado una aplicación prevalente de los principios de descentralización, autonomía, celeridad, eficiencia y libre autonomía de la voluntad, en menoscabo de mayor número de controles y procedimientos para salvaguardar la transparencia y la eficacia de las compras públicas, situación que debe cambiar transitoriamente en el corto plazo, ya que de nada sirve ser eficiente y rápido en las compras públicas, si dichas adquisiciones se realizan de manera ineficaz, con sobrecostos, o dilaciones injustificadas.

En ese sentido se pone de presente que, si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 trató de simplificar los complejos procedimientos, controles y autorizaciones que existían en el Decreto 222 de 1983, no puede perderse de vista que ese exceso de autonomía y libertad ha generado mayores pérdidas que ganancias por los continuos desfalcos al erario.

Por esa razón, en la presente cartilla se propone adoptar una serie de medidas administrativas de auto regulación que se basan jurídicamente en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad que opera en materia de contratación estatal, así como en la libertad configurativa de la Administración para establecer requisitos habilitantes y reglas de participación en los pliegos de condiciones.6 6 La administración goza de libertad configurativa para determinar ciertos elementos habilitantes y criterios de ponderación de la oferta, toda vez que el Estatuto de Contratación y sus reglamentos no definen en detalle dichos aspectos, los cuales son en todo caso necesarios para adelantar con éxito un proceso de selección. Sobre el particular, la jurisprudencia contencioso administrativa ha dicho que: “Y es que la configuración de pliegos de condiciones constituye un paradigmático ejemplo útil a efecto de ilustrar la dinámica que envuelve la concepción que de la discrecionalidad administrativa ha venido prohijando la Sala, partiendo de diferenciar las denominadas definiciones “materiales” o “positivas” de dicha figura, de las catalogadas como “formales” o “negativas” de la misma. Las primeras consideran que la discrecionalidad opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley lo cual evidentemente ocurre tratándose de las referidas normas que regulan el contenido mínimo de los pliegos de condiciones, de suerte que la discrecionalidad surge como autorización que se confiere expresa o implícitamente a la Administración para que, previa ponderación de todos los hechos, intereses, derechos o principios jurídicos comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando «elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: éste se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional.” Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia de fecha 30 de junio de 2008. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez Rad. 70001-23-31-000-Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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Concretamente, a partir del principio de autonomía de la voluntad que le asiste a las partes en un contrato estatal, se propone una serie de deberes y obligaciones que podrían ser incluidos en los pliegos y en los contratos estatales, para hacer frente a ciertos fenómenos y desviaciones que se derivan de la misma estructura y caracterización del mercado de las compras públicas.

Para lograr los fines buscados, se estudiarán aspectos económicos que generan riesgos en la contratación de las compras públicas, se propondrán buenas prácticas en la etapa previa al desarrollo de un proceso de selección, durante el proceso de selección, durante la ejecución y liquidación del contrato; y, finalmente, se establecerán procedimientos de auditoría interna para controlar la gestión adelantada al interior de cada entidad.

II. Aspectos económicos que generan riesgos en la contratación de las compras públicas

Para un mejor entendimiento de las causas reales de ciertas desviaciones en materia de transparencia y moralidad administrativa, es necesario tener presente la dinámica del negocio comercial que subyace en el contrato estatal, para lo cual se debe estudiar de manera general las características del mercado de las compras públicas, tomando en consideración aspectos como la segmentación, la integración vertical, el reducido número de agentes oferentes y la ocurrencia de riesgo moral, entre otros factores, los cuales se estudian a continuación.

II.1. Características generales - segmentación del mercado. El mercado de las compras públicas en Colombia se halla dividido en segmentos, representados principalmente por sinnúmero de pequeñas y medianas empresas, y por un número reducido de agentes económicos de gran tamaño.

Las pequeñas y medianas empresas que integran el mercado operan en condiciones de exclusividad, oligopolio o reducida competencia, debido a que son pocos los sujetos que ofertan bienes y servicios tan específicos o en cantidades tan grandes como las requeridas por la administración. Acorde a lo señalado, la mayoría de veces, la especialización de las pequeñas y medianas empresas surge

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como resultado de la acumulación de experiencia y/o la adquisición de tecnología específica en su proceso productivo.7

Contrario a lo indicado, en el caso de las empresas de gran tamaño se observa que su competencia distintiva, entendida como giro ordinario de los negocios, se centra principalmente en el empaquetamiento de productos y servicios, con el propósito de generar economías de escala, maximizar las ventas e incrementar las ganancias. Todo lo anterior, partiendo de la base de que en el mercado cada cliente tiene muchas necesidades, por lo cual se trata de satisfacer todos sus requerimientos, en cada uno de los momentos de consumo, a través de una sola transacción, buscando en todos los casos generar fidelidad y una conservación del cliente.8

II.2. Integración vertical y subcontratación. Tomando como punto de partida la segmentación, en el mercado de las compras públicas existe una interacción económica constante entre las mipimes y las empresas de mayor tamaño, dado que éstas suelen subcontratar los servicios de aquellas, para lograr el desarrollo de actividades especializadas, el suministro de bienes y servicios y otras actividades conexas, generando de esta forma fenómenos de integración vertical.9

Desafortunadamente, bajo esos esquemas de mercado surgen multiplicidad de riesgos ignorados por la ley que minan la debida ejecución del contrato estatal, toda vez que el ordenamiento jurídico centra su atención en seleccionar objetivamente al ejecutor del contrato, verificando su experiencia y sus condiciones económicas, financieras, técnicas, operativas, sin que se preste mayor cuidado a los subcontratistas que realmente terminan desarrollando buena parte de los servicios requeridos.

Lamentablemente, en el país no existe un régimen legal que regule las relaciones jurídicas creadas entre la administración, contratistas y subcontratistas. Por esa razón, en los pliegos de condiciones y en los contratos simplemente se estipulan cláusulas tipo, en virtud de las cuales: i) el contratista es responsable ante la entidad estatal de las consecuencias derivadas de la ejecución del contrato; ii) el contratista controla y responde por la ejecución de las actividades llevadas a cabo por sus subcontratistas.

Sin embargo, ante el vacío legal que existe en la materia, dichas previsiones contractuales resultan insuficientes, porque a través de la subcontratación se

7 Op. Cit. Pág. 3 8 Ibídem.9 Ibídem.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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pueden generar riesgos en materia de transparencia, moralidad y libre competencia, dado que por esta vía:

- Se pueden eludir los principios de selección objetiva y transparencia, confiando la ejecución de trabajos a personas que no reúnen la solvencia económica, técnica o moral requeridas para ejecutar el proyecto licitado.

Por ejemplo, a través de la subcontratación se pueden encomendar actividades a personas que se encuentran inhabilitadas para contratar con determinada entidad, como el caso del funcionario de nivel directivo que se retira de la entidad y dentro del año siguiente, es subcontratado, para asesorar o gestionar temas relacionados con las funciones de su antiguo cargo.

- También es frecuente en los esquemas de corrupción ver que se subcontraten servicios por encima de los precios de mercado, para encubrir de esta forma la realización de pagos extralegales a terceros como comisiones, vacunas o extorsiones.

En este escenario, el subcontratista cobra aproximadamente sumas entre el 5% y el 20% del valor del contrato, sin que el servicio prestado corresponda a una labor real a precios de mercado. Posteriormente, la suma devengada viene repartida entre los miembros integrantes del grupo.

- Finalmente, a través de la subcontratación se pueden realizar pagos a empresas que participaron en desarrollo de la licitación pública, para compensar a dichos competidores en el marco de un acuerdo colusorio.

Al margen de los efectos indeseados que se generan en un esquema de integración vertical, lo cierto es que en el mercado de las compras públicas se identifican otras notas características que vale la pena estudiar, debido a sus posibles repercusiones negativas en materia de preservación de la transparencia y la moralidad administrativa.

II.3. Reducido número de agentes del mercado, repetitividad de las compras, y acuerdos colusorios entre oferentes. En desarrollo de las compras públicas existen una serie de factores que incrementan el riesgo de colusión entre oferentes y la creación de los llamados cárteles de contratación.


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En primer lugar, se observa la presencia de una estructura concentrada de mercado en la que sólo un número escaso de oferentes participa, pues el gran volumen de bienes y servicios demandados o su especialidad hacen que sólo un número reducido de empresas pueda atender dicho tipo de necesidades. En segundo lugar, debe tenerse presente que en el mercado de la contratación estatal existen barreras artificiales de entrada que dificultan el acceso a nuevos oferentes. En tercer lugar, se observa que en un elevado número de casos los procesos de selección adelantados por las entidades públicas son reiterados y de carácter cíclico, lo cual crea patrones que pueden ser seguidos y previstos con facilidad por el sector privado.10

Lo anterior, dado que en desarrollo de la función pública se presentan cierto tipo de necesidades recurrentes que obligan a los funcionarios a abrir procesos similares en cortos períodos de tiempo. Lo mismo sucede en algunas entidades donde se adelantan múltiples procesos de selección, con exigencias jurídicas, económicas y técnicas similares.

Todo lo anterior genera una dinámica que incrementa los riesgos de colusión y corrupción en desarrollo de los procesos de selección, toda vez que:

- “A un número limitado de empresas les es más fácil coordinar su comportamiento a través de pactos tácitos con el propósito de manipular los precios y la asignación de contratos.

- Procesos de selección reiterados con las mismas características aumentan el riesgo de que las empresas competidoras hagan contacto entre ellas y lleguen a acuerdos colusivos, para alterar los precios y el orden de adjudicación en una licitación pública.

- En un mercado con las características señaladas, los agentes en colusión pueden imponer de manera creíble y efectiva castigos y represalias al oferente que se desvíe de los acuerdos tácitos o a nuevos agentes de mercado.”11

En términos generales, los acuerdos colusorios se manifiestan a través de ofertas de resguardo, supresión de ofertas, rotación de ofertas, asignación de un 10 OCDE. Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas Febrero de 2009 Pág. 3. Superintendencia de Competencia – Vargas Regina, Tobar Marlene. Detectando y previniendo ofertas colusorias en las compras públicas. Primera edición. 2010.

11 Op. Cit. Pág. 3Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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mercado, todos esquemas de manipulación de procesos de selección descritos por la OECD de la siguiente manera:

“Ofertas de resguardo. Las ofertas de resguardo (también llamadas complementarias, de cortesía o simbólicas) son la manera más frecuente de implementar esquemas de manipulación de licitaciones. Las ofertas de resguardo se presentan cuando personas o empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento de entre los siguientes: (1) un competidor acepta presentar una oferta más alta que la del ganador designado; (2) un competidor presenta una oferta que se sabe demasiado alta para ser aceptada; o (3) un competidor presenta una oferta que contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para el comprador. La presentación de ofertas de resguardo está diseñada para aparentar una competencia genuina.

Supresión de ofertas. El esquema de supresión de ofertas involucra el establecimiento de acuerdos entre competidores en los que una o más compañías aceptan abstenerse o retirar una oferta presentada con anterioridad de manera que se adjudique la licitación al ganador designado. En pocas palabras, la supresión de ofertas significa que una compañía no presenta una oferta para su consideración definitiva.

Rotación de ofertas. En los esquemas de rotación de ofertas las empresas coludidas siguen licitando, pero acuerdan tomar turnos para ganar (es decir, ser el oferente que califique con precio más bajo). La forma en que la rotación de ofertas se implementa puede variar. Por ejemplo, los conspiradores podrían decidir asignar a cada empresa valores monetarios aproximadamente iguales para un cierto tipo de contratos o asignar los volúmenes que correspondan al tamaño de cada compañía.

Asignación de mercado. Los competidores se reparten el mercado o ciertas zonas geográficas y acuerdan asignarse ciertos clientes. Por ejemplo, las empresas competidoras asignan clientes o tipos de clientes específicos a diferentes empresas, de manera que los competidores no hagan ofertas (o sólo presenten una oferta de resguardo) en contratos que ofrezca un tipo de cliente potencial asignado a una empresa en particular. A cambio de esto, el competidor en cuestión no presentará ofertas competitivas para un grupo designado de clientes que corresponde a otras empresas según el acuerdo.”12

Al margen de los acuerdos colusorios anteriormente descritos, en la práctica contractual nacional se ha evidenciado en los últimos años que la constante

12 OCDE: Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicasColombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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interacción entre proponentes ha generado otras modalidades de fraude en desarrollo de los procesos de selección, especialmente a la hora de participar bajo la modalidad de consorcios y uniones temporales.

Jurídicamente, los consorcios y uniones temporales son concebidos como formas de asociación para aunar esfuerzos entre los individuos o las empresas competidoras. Sin embargo, dichas figuras han servido de instrumento para que en ciertas ocasiones personas que no reúnen la experiencia, la capacidad financiera u organizativa desarrollen contratos poniendo en riesgo el patrimonio público.

En la práctica, se observa con preocupación que los integrantes de un consorcio o unión temporal, en ocasiones llegan a acuerdos comerciales en virtud de los cuales, uno de sus miembros “presta” a los demás asociados su experiencia, capacidad financiera u organizativa, para efectos de ganar el proceso de selección, a cambio de una retribución económica sufragada por los otros miembros de la unión, sin que en la realidad dicha persona posteriormente participe de manera real en la ejecución del servicio contratado.

Esta figura, conocida en el derecho internacional bajo el nombre de “sleeping partners”, describe una asociación en la cual una de las partes entra al negocio sin jugar un rol activo en el desarrollo del proyecto, como sucede en el caso de un socio capitalista, el cual aporta dinero y guarda una relación pasiva respecto de las demás actividades del negocio. Sin embargo, en el caso de la contratación estatal en Colombia la figura ha sido tergiversada, pues el socio inactivo sólo presta su nombre para ganar la licitación, poniendo en riesgo la ejecución del contrato.

La práctica en comento se observa con frecuencia en obras públicas, mercado en el cual están incursionando empresas ajenas a la construcción que tienen grandes capitales, pero que no tienen experiencia específica en el desarrollo de esa clase de contratos.

También, se observa que entre los constructores se llega a esa clase de acuerdos, para exceder el K residual de contratación, o para mejorar los estados financieros presentados en desarrollo de una licitación pública.

II.4. El “low balling”. Como se ha explicado antes, un número reducido de oferentes en el mercado de la contratación pública incrementa la posibilidad de acuerdos colusorios.


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Adicionalmente, ese rasgo del mercado hace que cada proponente genere un gran interés respecto de las determinaciones que las demás firmas competidoras toman en relación con la fijación del precio y la cantidad de bienes y/o servicios ofertados.

Por esa razón, en ocasiones se asiste a que en desarrollo de procesos de selección, oferentes realicen ofertas muy por debajo de los precios de mercado, generando lo que se ha llamado en la doctrina internacional como “low balling”.

El “low balling” consiste básicamente en la realización de ofertas agresivas en términos económicos, con debilidades en cuanto a su viabilidad financiera a largo plazo, debido a la propuesta de precios dudosamente bajos, que elevan considerablemente las probabilidades de posteriores redefiniciones en sede administrativa del equilibrio económico o modificaciones injustificadas del contrato.13

Socialmente, las razones para realizar ofertas agresivas en términos económicos son múltiples y se pueden resumir en las siguientes consideraciones:

- “Intimidación de los demás oferentes. El licitante que realiza una oferta agresiva está interesado en dar señales de alta competitividad, mediante la disminución artificial de precios, con el propósito último de marcar una pauta en el mercado y desincentivar la participación de otros proponentes en futuras licitaciones.

- Irresponsabilidad de constructores en la formulación de la propuesta. En el caso de obras y concesiones, cuando el miembro principal de un consorcio o una unión temporal es el encargado de la ejecución de las obras, puede suceder que se adopten estrategias a corto plazo para garantizar la adjudicación, sin tener en cuenta la viabilidad financiera a largo plazo de la propuesta. En este contexto el riesgo de la subvaloración de precios y costos es trasladado a otros partícipes de la unión.

- Presiones políticas. En Latino América la realización de ofertas agresivas encuentra respaldo en el lobby político que hacen los contratistas en sectores del gobierno y del Congreso de la República, para lograr redefiniciones del equilibrio económico del contrato.”14

13 Urueta Rojas Juan Manuel, El contrato de concesión de obras públicas, Project finance y partenariado público privado, Segunda edición. Editorial Ibañez. 14 Ibídem.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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Analizadas cuáles son las principales causas del “low balling”, retomando el Manual de Tramparencia de Presidencia de la República, se trae a colación el siguiente ejemplo para mayor entendimiento:

“Para la ejecución del contrato de obra civil que requiere de grandes cantidades de cemento, la administración adjudica el contrato a un proponente que en su oferta presupuesta el cemento a precios excesivamente bajos, poniendo en riesgo su empresa y con el único propósito de ganarse el contrato.

“Durante la ejecución de la obra, el contratista hace una reclamación a la entidad pública por “desequilibrio económico”. Argumenta que a causa de una inflación inesperada -por encima del porcentaje previsto- el valor del cemento tiene un alza bastante significativa. “Agrega que este hecho afecta la ejecución del contrato, toda vez que sin ese material es imposible la realización de la obra. En últimas, el valor pagado por la administración supera en un porcentaje muy alto el precio inicial. Ese costo final supera, incluso, la propuesta más costosa de la licitación”.

Otras modalidades de “low balling”, se manifiestan en ofertas que no discriminan el IVA y después solicitan que se incluya dicho valor en el precio del contrato, generando un aumento del precio del 16% en su valor.

Una estrategia más, un poco sutil, es la de participar en un proceso de selección en un contrato que se deba ejecutar en diferentes vigencias fiscales y presentar una oferta que no tenga en cuenta la variación de los índices de precios al consumidor. Caso en el cual, en desarrollo del proceso de selección se presenta una oferta porcentualmente más económica y posteriormente, durante la ejecución del contrato, se solicita en el segundo año un reajuste económico, reclamación aparentemente amparada en el artículo 4º No. 8º de la Ley 80 de 1993.

II.5. La ocurrencia de riesgo moral y la renegociación especulativa. En términos generales, el riesgo moral hace referencia a un escenario en el que un agente económico se encuentra aislado de la consecuencia de sus actos, circunstancia que lo alienta a variar su comportamiento, tomando riesgos que de otra manera habría evitado.15

Tradicionalmente, como ejemplo clásico de riesgo moral se toma el caso de los seguros de vehículos automotores, pues el beneficiario del seguro, una vez entiende que su vehículo se ve amparado por la póliza podría variar su comportamiento asumiendo un mayor nivel de riesgo del que tomaría si no estuviere asegurado. De esta forma, el conductor manejaría más rápido o

15 Óp. Cit. Pág. 3Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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aparcaría en sitios no seguros, porque sabe que el seguro respondería en caso de siniestro.

En vista que ciertas circunstancias generan riesgo moral en cabeza de los agentes económicos, la teoría toma correctivos para evitar comportamientos oportunistas. Por ejemplo, en el caso de los seguros de automóviles, se le obliga al asegurado pagar un deducible en caso de siniestro y en caso de reiteradas reclamaciones, se le incrementa el valor de la prima del seguro, lo cual evita la variación de su conducta frente a la asunción de riesgos.

Desafortunadamente, en el ámbito de la contratación estatal el legislador no ha tomado medidas para evitar el oportunismo y la ocurrencia de riesgo moral en la ejecución de los contratos, sobre todo en la prestación de servicios públicos y en la ejecución de obras, escenarios en los que el particular sabe que una vez iniciado el contrato es difícil que la administración termine el vínculo jurídico anticipadamente, porque ello supondría la mayoría de las veces la interrupción o paralización del servicio.

Específicamente, una vez iniciada la ejecución del contrato, nace un vínculo de dependencia bilateral entre la entidad pública y el particular contratista, pues las partes están presas de la relación y se encuentran mejor cumpliendo con el objeto pactado, aún si se presentan dificultades, pues en términos económicos es más difícil dar por terminada la relación y empezar una nueva con un tercero, ya que esto conlleva la pérdida de oportunidad, la asunción de nuevos costos, la disposición de tiempo adicional y nuevos recursos, además de la posible afectación de la prestación del servicio.

Este fenómeno ha sido explicado económicamente en los siguientes términos:

“Una vez que las partes han entablado relaciones contractuales, es frecuente que hagan inversiones de capital específicas. Las llamamos inversiones específicas de la relación, en tanto que son inversiones hechas específicamente por causa de las relaciones contractuales. El uso alternativo (o costo de oportunidad) de esas inversiones es menor que el uso especificado, así que podemos decir que las partes están presas de la relación. Una vez que las partes, por tanto, empiezan a trabajar juntas, están generalmente mejor cumpliendo el contrato que terminando la relación y empezando un nuevo contrato con otras partes. Las partes se encuentran en una situación típica de dependencia bilateral, en la cual cada una de las partes puede adoptar comportamientos oportunistas. Ambas partes tienen todavía un interés a largo plazo en mantener el acuerdo, pero ahora pueden comportarse estratégicamente.


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“Mientras tanto, ocurrirán eventos que las partes no han previsto ni contratado y serán necesarias adaptaciones. Las partes contratantes tienen incentivos a adaptarse buscando su propia ventaja en cada ocasión, es decir, a llevar a cabo conductas oportunistas. En contratos completos y ejecutables, la dependencia bilateral no sería un problema. Una consecuencia de esto es que los contratos generalmente deben ser continuamente revisados y renegociados.”16

A la luz de las consideraciones expresadas por la doctrina económica, en desarrollo de contratos estatales de mayor complejidad, se advierte con preocupación que los contratistas muchas veces abusan de la situación de dependencia bilateral y actúan de forma oportunista.

Por esa razón, cada vez con más frecuencia se observa en Colombia que a pocas semanas de iniciar un contrato de gran envergadura, o faltando poco para terminar el proyecto, el contratista “avisa” a la administración que no será posible concluir el contrato, razón por la cual exige adiciones en dinero o redefiniciones económicas de lo inicialmente pactado.

Ahora bien, se hace la salvedad, de que las renegociaciones especulativas surgen como un cálculo mal intencionado del oferente, sin que haya necesariamente concurso de funcionarios de la administración, situación totalmente diferente a las modificaciones bilaterales fraudulentas donde hay complicidad por parte de agentes del Estado.

II.6. Modificaciones bilaterales fraudulentas

En ocasiones, cuando hay complicidad entre funcionarios públicos y contratistas, se estructuran y realizan estudios previos de cuantiosos proyectos con débiles fundamentos técnicos, con recursos económicos deliberadamente insuficientes y con plazos de ejecución excesivamente cortos.

En esta clase de proyectos, llamados en el argot “elefantes blancos”, sólo se presenta un único oferente, pues el resto de los agentes del mercado sabe y advierte en las observaciones a los pre-pliegos que el contrato no es viable.

Sin embargo, el contrato se adjudica y posteriormente se modifica suprimiendo y reduciendo el alcance de las obligaciones, adicionando el 50% del valor del contrato y cuadriplicando su tiempo de ejecución. Para los fines indicados, en

16 Fitzpatrik Sean - Universidad de Hamburgo. La contratación externa en el sector público. Principales aspectos económicos y directrices básicas. Consejo Económico y Social. Comunidad de Madrid. Pág. 12Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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determinadas circunstancias, inclusive se procede a modificar el objeto del contrato durante la ejecución del mismo.

En algunos eventos esta estrategia es usada simplemente para ahuyentar la competencia en desarrollo del proceso de selección. Sin embargo, la mayoría de las veces la estrategia sirve para cometer un detrimento patrimonial, pues el contrato no se ejecuta, los recursos se pierden y posteriormente se entablan acciones judiciales en contra de la administración por la violación del principio de planeación contractual.

En otras ocasiones, el proyecto termina pero su objeto se reduce significativamente generando por ende grandes sobrecostos respecto del producto o servicio final entregado, con el agravante de que se elimina la posibilidad jurídica de sancionar al contratista, debido a la presencia de una culpa compartida de las partes que se materializa principalmente en las fallas presentadas al momento de elaborar los estudios previos y estructurar el proyecto.

Al margen de lo señalado, como una segunda modalidad de modificaciones bilaterales fraudulentas, se encuentran adiciones que tienen como causa real la de indemnizar, compensar o restablecer el equilibrio económico a favor del contratista. En estos eventos, en vez de acudir a los mecanismos de compensaciones legalmente previstos en el Estatuto de Contratación, frente a situaciones reales de desequilibrio económico, se opta por dar mayor tiempo de servicios, cambiar productos por mayor tiempo de servicios, y/o adquirir productos adicionales.

Muchas veces, estos arreglos no son un buen negocio para la administración, porque se desconocen los precios de mercado y habida cuenta que algunos de los bienes y servicios contratados no eran estrictamente necesarios para ejecutar en debida forma el contrato.

Finalmente, existe una tercera clase de modificaciones bilaterales fraudulentas, en las que se suscriben adiciones con precios de mercado más altos que los pactados en el contrato original y/o se pacta la adquisición de nuevos bienes y servicios, muy por encima de los precios de mercado, hasta lograr el 50% del valor inicial del contrato.

De esa manera las utilidades del contratista se incrementan desproporcionadamente, permitiendo trasladar parte de esas ganancias a sus cómplices dentro de la entidad estatal. Para mayor entendimiento de la figura se


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trae a colación un ejemplo del Manual de Tramparencia de Presidencia de la República:

“Después de celebrar un contrato de compraventa de dotación para instituciones educativas, para la adquisición de material pedagógico, mobiliario escolar, equipos audiovisuales, laboratorios, maquinaria e implementos deportivos y recreativos, entre otros, la entidad territorial realiza variasadiciones a dicho contrato. En ellas se incrementan los precios de varios ítems que hacían parte del contrato inicial. Además, se agregan nuevos ítems que aumentan el valor del contrato. Estas adiciones hacen que el costo total de lo adquirido se incremente en un 50%, con elconsiguiente perjuicio para la entidad y por lo tanto, para la comunidad.

“Los protagonistas de este tumbe son tanto los servidores públicos que se prestan a efectuar lasadiciones al contrato, como el contratista que a la postre aumenta irregularmente sus ganancias.”

SEGUNDO CAPÍTULO

BUENAS PRÁCTICAS EN DESARROLLO DE LA GESTIÓN CONTRACTUAL

Analizados los principales aspectos económicos que generan riesgos en la contratación de las compras públicas, se procede en el presente capítulo a recomendar una serie de buenas prácticas en el desarrollo de la gestión contractual, para lo cual se toman en cuenta las experiencias de diferentes países examinadas por la OECD.17

En términos generales, la experiencia internacional ha puesto de presente que para prevenir la vulneración de la transparencia en los procesos licitatorios se deben tomar medidas antes, durante y después de llevar a cabo el proceso de selección. En ese sentido, antes de iniciar un proceso de selección se debe contar con información adecuada para diseñar exitosamente el proceso de compras

17 Las recomendaciones hechas en el presente capítulo se fundamentan principalmente en estudios realizados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, en las siguientes publicaciones:

OECD – Fighting Corruption and Promoting integrity in public procurement (2005) OECD - Bribery in public procurement Methods, Actors And Counter – Measures (2007) OECD – Integrity in public procurement: Good Practice from A to Z. (2007)Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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públicas, se debe maximizar la participación potencial de licitantes que compitan genuinamente, reducir en lo legalmente posible la comunicación entre oferentes, y por último elegir con cuidado los criterios para evaluar y adjudicar la oferta.18

Por su parte, en desarrollo de la licitación pública, entre otros aspectos, se debe velar para que hayan condiciones que permitan la elaboración de ofertas, garantizar la publicidad de la información relacionada con el proceso, establecer parámetros y procedimientos claros para la apertura y calificación de las propuestas, limitando la discrecionalidad de los funcionarios a la hora de interpretar las causales de rechazo o no habilitación de la oferta.

Finalmente, en desarrollo del contrato, se debe velar porque se preserven las condiciones técnicas, económicas y financieras del contrato, sin que se permita la renegociación especulativa, el cambio del objeto contratado o la supresión de actividades inherentes al servicio público prestado. Adicionalmente, en la etapa de ejecución se debe prestar atención a la subcontratación y cesión de contratos por las razones expuestas en anteriores acápites.

Visto a grandes rasgos cuáles son las prácticas administrativas a seguir en materia de contratación estatal para preservar la transparencia, se procede a tratar cada punto en detalle en los siguientes apartes.

I. BUENAS PRÁCTICAS EN LA ETAPA PREVIA AL DESARROLLO DEL PROCESO DE SELECCIÓN

Para garantizar la transparencia y la libre competencia en el ámbito de las compras públicas, antes de iniciar un proceso de selección se debe contar con información adecuada para diseñar exitosamente las bases del procedimiento, tratar de maximizar la participación potencial de licitantes que compitan genuinamente, reducir en lo legalmente posible la comunicación entre oferentes, y por último se debe elegir con cuidado los criterios para evaluar y adjudicar la oferta.

De ello depende el logro de los fines estatales, pues la improvisación en el desarrollo de las etapas previas a la licitación o las falencias que se pueden

18 OECD – Integrity in public procurement: Good Practice from A to Z. (2007) Págs. 21 – 25. Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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generar en ese campo crean barreras de acceso al mercado, disminuyen el número de oferentes, además de implantar una excesiva previsibilidad y cotidianeidad de los procesos de compra, lo cual hace más fácil que pocos agentes se pongan de acuerdo para llevar a cabo prácticas colusorias.19

Por las razones anteriormente señaladas, a la hora de elaborar los estudios previos de una licitación pública se deben tomar en cuenta las siguientes recomendaciones:

I.1. Recopilación de información adecuada

A la hora de recopilar la información necesaria para elaborar los estudios previos, es importante conocer las características del mercado en el cual se realizarán las compras de bienes o servicios. En ese sentido, es importante identificar los agentes de mercado que integran la oferta, además de establecer si existen situaciones de concentración del mercado, duopolio, oligopolio o monopolio respecto del bien o servicio requerido.

Para los efectos señalados, es necesario recopilar información sobre los posibles proveedores del Estado, sus productos, precios y costos. Específicamente, a la hora de verificar precios de mercado, además de consultar el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE), las entidades públicas deberían poder comparar los precios propuestos en el pasado por las empresas cotizantes y oferentes, en transacciones similares realizadas con el sector privado.

Puntualmente, en el marco de verificación de la experiencia de cada proponente en desarrollo de los procesos de selección y a la hora de realizar cotizaciones para la elaboración de los estudios previos, las entidades públicas deberían solicitar a las empresas la siguiente información:

- A que personas del sector privado se han suministrado bienes y servicios objeto de cotización u objeto de contratación en el proceso de selección.

19 Fiscalía Nacional Económica Gobierno de Chile. Colusión entre oferentes en licitaciones de abastecimiento publico - Conceptos generales. 2008. Pág. 12


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- Datos de contacto de las personas de derecho privado a las que se hayan vendido los bienes y servicios objeto de adquisición o de cotización. (dirección, teléfono, correo electrónico).

- Condiciones de venta de esos bienes y servicios.

De igual manera, las entidades estatales deberían suscribir convenios de cooperación con otros organismos públicos, tanto del orden nacional, departamental como distrital, para compartir información respecto de estudios de mercado, para comparar y contrastar precios de adquisición de bienes y servicios e indagar de esa forma la existencia de posibles productos alternativos, así como para verificar el cambio de precios en zonas geográficas.

La idea con las anteriores prácticas es la de suplir las grandes falencias del SICE y lograr de esa manera coordinación con los diferentes compradores del sector público y crear un canal de comunicación directo y constante con el sector privado, para monitorear los precios ofertados en las compras públicas.

I.2. Maximizar la participación potencial de licitantes

En la etapa previa al desarrollo de un proceso de selección, además de recopilar información adecuada del mercado, se debe tratar a toda costa de obviar limitaciones innecesarias que disminuyan el número de oferentes, para lo cual es crucial lograr que la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes sean adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.

Por esa razón, hay que evitar requisitos habilitantes excesivamente específicos para contratos de gran envergadura o demasiado exigentes para contratos de baja complejidad y menor valor, pues incurrir en ese yerro genera barreras artificiales de acceso al mercado a oferentes que podrían cumplir a satisfacción el objeto del contrato.

Adicionalmente, en los pliegos es necesario definir condiciones de participación, escogencia y contratación con claridad, para lo cual es importante cerciorarse que no existan ambigüedades en los términos de referencia que permitan a los


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oferentes interpretar y/o aplicar erradamente aspectos claves de la contratación después de realizada la adjudicación, generando escenarios de renegociación especulativa. De ahí que en los pliegos de condiciones es preferible señalar especificaciones de desempeño e identificar lo que se espera con el contrato en términos de servicios, en vez de describir el producto requerido. Además, al momento de identificar las especificaciones exigidas, cuando sea técnicamente posible, es aconsejable dar la oportunidad para que éstas sean satisfechas con productos sustitutos en términos de desempeño y requisitos funcionales.20

Al mismo tiempo, se deben respetar los términos de maduración de cada proyecto y tratar de evitar a toda costa iniciar un proceso de selección, sin que se hayan definido con rigor las necesidades que se pretenden satisfacer con el proceso de contratación.

En razón de lo expuesto, al interior de cada entidad es oportuno señalar a través de directivas términos mínimos de maduración de los estudios previos para cada tipo de contrato, dependiendo de la complejidad técnica, jurídica, presupuesto oficial e impacto social. Todo lo anterior con el propósito de evitar sucumbir ante presiones políticas y/o evitar la ejecución forzada del presupuesto de la entidad en los últimos meses de cada vigencia fiscal.21 De igual forma, se deben erradicar las siguientes prácticas:

- Suscribir contratos con objeto difuso, con redacciones indeterminadas, sin especificar los servicios y productos esperados con la contratación, lo cual impide establecer con claridad el resultado esperado y mucho menos determinar si se satisfizo o no la necesidad de la entidad contratante.

20 Ibídem.21 Acerca de la necesidad de maduración de los proyectos, se recuerda que el artículo 87 del Estatuto Anticorrupción señala lo siguiente: “ARTÍCULO 87. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así: 12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.”


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- Suscribir contratos en los que no haya identificación de entregables ni procedimientos para la aceptación de cada uno de los productos esperados con la contratación.

- Adelantar obras públicas sin contar con gestión predial, diseños de fase III y licencias y permisos ambientales.

- Desarrollo de software con plazos reducidos para el levantamiento de los casos de uso.

Al margen de lo señalado, en el momento de establecer las bases del proceso de selección se deben evitar medidas predecibles en materia de factores de ponderación de la oferta y determinación de requisitos habilitantes, por cuanto el uso reiterado de los mismos elementos de evaluación con el transcurso del tiempo facilita el pacto de acuerdos colusorios entre oferentes. De ahí que sea también aconsejable unir procesos de compra o concentrarlos en determinado período de tiempo, para lo cual se pueden hacer compras conjuntas con otras entidades estatales, lo cual exige planificación en las compras.

I.3. Minimizar el riesgo de lavado de activos

Al margen de las recomendaciones señaladas, en la etapa previa al desarrollo de un proceso de selección se deben tomar medidas administrativas para prevenir el lavado de activos, dado que en los últimos años grupos al margen de la ley han inyectado capitales de dudosa proveniencia para la ejecución de contratos estatales.

El origen del problema descrito se debe a que los organismos del estado encargados de monitorear operaciones sospechosas no prestan la suficiente atención a las transacciones económicas realizadas por los particulares con las administraciones públicas, pues se parte erróneamente de la presunción de legalidad del negocio, pese a que en ocasiones los recursos destinados para ejecutar un contrato estatal provienen de actividades ilícitas, y la remuneración reconocida por el Estado sirve de instrumento para blanquear capitales logrados por fuera de la economía formal.


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De acuerdo a la doctrina internacional, la herramienta más útil para evitar el riesgo del lavado de activos consiste en conocer al sujeto económico con el cual se ejecuta un contrato.

Para ello es pertinente solicitar la declaración del origen de los fondos involucrados en la ejecución del contrato, con sus debidos soportes documentales que la acrediten. De igual manera, es pertinente solicitar información tributaria del contratista para verificar si en el corto plazo ha habido incrementos inusuales en su patrimonio.

Adicionalmente, cuando la entidad maneje contratación en la que haya mayor riesgo de que se incurra en lavado de activos, como en los casos de contratos de obras públicas o de prestación de servicios públicos, se debería contar con un funcionario que hiciera las veces de Oficial de Cumplimiento, para que asuma las responsabilidades de establecer códigos de conducta, formule y ejecute procedimientos y diseñe controles adecuados en materia de lavado de activos.22

Por último, en todas las etapas del contrato, los funcionarios públicos que intervienen en la gestión administrativa deben estar prestos a identificar señales de alerta que puedan ser indicativas de posible lavado de activo, especialmente respecto de los siguientes aspectos:23

- La actividad de alguno de los miembros del consorcio o unión temporal no coincide con el objeto del contrato.

- Los datos de información personal o financiera del contratista son errados.

- El contratista se rehúsa a facilitar información o la documentación adicional respecto de sus actividades comerciales y transacciones económicas realizadas en el pasado.

- Inconsistencias en datos financieros.

22 Manual de prevención de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, Europa Sociedad de Bolsa. En http://www.europasf.com.uy/imgnoticias/29.pdf23 Ideas tomadas parcialmente del Manual de Prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo ETESAColombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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- Inconsistencias relacionadas con la validez de los documentos de identificación y la información que suministra.

- Inconsistencias de los documentos e información de la nacionalización de equipos.

- Inconsistencias de los documentos e información sobre compra de materiales.

- Personas naturales o jurídicas señaladas por organismos del Estado, entidades o gobiernos extranjeros relacionados presuntamente con movimientos ilícitos de capital o que desarrollen prácticas inseguras.

- Menciones de los medios de comunicación.

- Información, cambios, adiciones e inconsistencias en reportes e incumplimiento de envio de los mismos.

- Ventas de establecimientos, incrementos de capital, cambio de accionistas.

I.4. Determinación oportuna del procedimiento de selección del contratista

De acuerdo con las estadísticas reportadas por la Auditoría General de la República, en el ámbito de la contratación estatal existe abuso de las causales de contratación directa, especialmente en lo que hace referencia al uso de convenios de cooperación y asociación, contratos interadministrativos y contratos de prestación de servicios.

Como fácilmente se puede entender, el abuso de la contratación directa limita la transparencia y la libre competencia, toda vez que elimina la posibilidad de que los agentes de mercado oferten sus servicios en igualdad de condiciones, dado que en estos casos, la administración sólo recibe una propuesta.

Vista esa problemática jurídica:

- Se proceden a analizar aspectos en materia de convenios de asociación y contratos interadministrativos que frecuentemente son pasados por alto en desarrollo de la gestión contractual por los servidores públicos.


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- Se hará breve referencia a la contratación de mínima cuantía, dado que por esta vía se puede soslayar el deber de selección objetiva, a través del procedimiento de fraccionamiento de contratos.

- Se harán unas recomendaciones para evitar el abuso en la contratación de prestación de servicios.

I.4.1. Convenios de asociación.

Los convenios de asociación previstos en la Ley 489 de 1997 son contratos estatales, que gozan de un régimen jurídico especial, sujeto a los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Lo anterior conlleva a que la selección del contratista supone el respeto de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, además de cumplir con las siguientes condiciones:

En esta clase de convenios no hay libertad de acordar su contenido obligacional porque el objeto de esta clase de acuerdos de voluntades está descrito por una norma legal, limitándolos a la cooperación en el cumplimiento de funciones administrativas y a la prestación conjunta de servicios.

De otra parte, los convenios de asociación público – privada no pueden ser celebrados cuando:

Conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad pública.

Haya solo transferencias que se realicen con los recursos de los Presupuestos para desarrollar funciones públicas o suministren servicios públicos.

Para que desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.

Adicionalmente, para celebrar un convenio de asociación se requiere que el ordenador del gasto, mediante escrito motivado, verifique la experiencia con


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resultados satisfactorios y la capacidad técnica y administrativa de la persona jurídica contratada. Además, ésta debe demostrar estar constituida con seis meses de antelación a la celebración del contrato.

I.4.2. Contratos y convenios interadministrativos.

A pesar de que actualmente la ley no diferencia entre convenios y contratos interadministrativos, las buenas prácticas administrativas exigen resaltar diferencias conceptuales entre las dos figuras, para su correcto uso.

De acuerdo con lo anterior, se pone de presente que los convenios interadministrativos son acuerdos de voluntades, en los que las partes persiguen un fin común, a través de la coordinación y cooperación, unión de esfuerzos, destinación de recursos humanos, técnicos y económicos.

Adicionalmente, los convenios interadministrativos son

- Contratos tipificados y nominados;- Acuerdos en los que en el ámbito de sus competencias, cada una de

las partes desarrolla separadamente sus funciones de forma coordinada;

- No hay ánimo de lucro, y- No hay conmutatividad, sino un traslado de funciones.

En cambio, los contratos interadministrativos son acuerdos de voluntades en los que hay intereses diferentes y contrapuestos, además de que generalmente la parte ejecutora actúa en competencia con un particular.

Acorde a lo señalado, los contratos interadministrativos son:

- Tipificados pero no nominados;- Sus prestaciones surgen de la autonomía de la voluntad de las partes;- Existe ánimo de lucro, y- Existe conmutatividad

Al margen de las diferencias conceptuales anteriormente reseñadas, se pone de presente que la Ley 80 de 1993 define el concepto de contrato estatal con base en un criterio orgánico, razón por lo cual, tanto el convenio como el contrato interadministrativo son contratos estatales.


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Lo anterior habida cuenta que el artículo 266 del Decreto 222 de 1983 fue derogado expresamente por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, y en atención a que el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 señala el criterio de aplicación del Estatuto General de Contratación.

Al ser contratos estatales a dicha clase de acuerdos se les aplican TODAS las disposiciones previstas en el Estatuto de Contratación Estatal, salvo las excepciones expresamente señaladas en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, relacionadas con los siguientes aspectos:

- La selección del contratista se realiza de forma directa, sin acudir a la licitación o concurso públicos, excepto en el caso de los de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública (ibídem, arts. 24, numeral 1°, letra C. y 32, y decreto reglamentario 855 de 1994, art. 7o.);

- No se aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; - No es requisito de capacidad para contratar estar inscrito en el

Registro Único de Proponentes; - Se prescinde del pacto y uso de cláusulas excepcionales, tales como

las de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilaterales, y de reversión (art. 14 numeral 2o. y parágrafo), y

- No es obligatorio el pacto de la garantía única de cumplimiento que avale la seriedad de los ofrecimientos hechos o el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25 numeral 19).

De igual manera, se advierte que la Ley 1474 reguló nuevos aspectos del régimen jurídico de los contratos interadministrativos en dos disposiciones que a continuación se reproducen:

ARTICULO 95. APLICACIÓN DEL ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifíquese el inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

“En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato inter administrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.”

ARTÍCULO 92, CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS.

“Siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.


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“Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

Visto cuál es el régimen jurídico de los contratos y convenios interadministrativos, es importante tener en cuenta las siguientes recomendaciones:

- Con el propósito de evitar una gestión fiscal ineficiente o antieconómica, las entidades estatales deberían abstenerse de suscribir contratos interadminsitrativos, cuando las obligaciones derivadas del acuerdo no puedan ser ejecutadas directamente por la entidad contratada, a menos que existan razones técnicas y económicas que justifiquen la intermediación de la entidad ejecutora.

- Cuando se suscriban esta clase de acuerdos se debe verificar exhaustivamente la experiencia general y específica de la entidad ejecutora, en relación con el objeto del contrato que se pretende celebrar. De otra parte, se debe verificar si ha habido reformas estatutarias recientes de la entidad ejecutora del contrato o convenio interadministrativo, para establecer la cercanía del cambio del objeto social con el desarrollo del proceso contractual, todo lo anterior con el fin de establecer si el contrato se pretende suscribir para soslayar los límites señalados en las Leyes 1150 y 1474.

- A pesar de que no es obligatorio, es recomendable exigir la constitución de la garantía única a la entidad ejecutora del contrato interadminsitrativo, pues esta clase de actos jurídicos involucran prestaciones patrimoniales, que gozan de idéntica naturaleza obligatoria, consecuencias y riesgos de incumplimiento similares a cualquier otro contrato estatal.

- En aquellos eventos en que el régimen de contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993 (Cuando la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato inter administrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad), el desarrollo de los


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contratos se encuentra sujeto a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, de los cuales se deriva el deber de selección objetiva.

Acorde a lo señalado, se recuerda que la selección objetiva conlleva la búsqueda del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, para lo cual se debe propiciar la pluralidad de oferentes, la comparación del bien o servicio con los precios de mercado, la comparación del bien o servicio con las demás ofertas, y la comparación de lo ofertado con las exigencias objetivas plasmadas por la entidad ejecutora.

- Finalmente, se debe tener en cuenta que los contratos interadministrativos en ocasiones surgen como fruto de la gestión comercial adelantada por los proveedores de la entidad estatal ejecutora.

En este escenario se incrementan los riesgos de corrupción, pues dichos proveedores obran a veces con criterios comerciales inescrupulosos, razón por la cual se debe prestar particular atención al contacto y relaciones que dichos proveedores puedan generar con los funcionarios encargados de adelantar la gestión contractual en cada entidad.

- En todos los eventos en que se suscriban contratos interadministrativos, es oportuno verificar detalladamente toda la subcontratación que se derive del acuerdo con base en las recomendaciones expresadas en el punto III.7 de este capítulo. (Pautas para evitar el abuso en la subcontratación y la cesión de contratos estatales).

I.4.3. Fraccionamiento de contratos

El decreto 222 de 1983 regulaba la conducta de fraccionamiento de contratos en los siguientes términos:

"ARTICULO 56, D. 222/83. DE LA PROHIBICION DE FRACCIONAR LOS CONTRATOS. Queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscribe dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses.


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“Lo previsto en el presente artículo no es aplicable a los casos en que exista un único proveedor de bienes o servicios."

La prohibición contenida en el Decreto 222 de 1983 respecto el fraccionamiento de contratos, se mantuvo bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, modificada en la actualidad por la 1150 de 2007, a pesar de que no se reguló expresamente la figura, sino que se incluyó como conducta punible bajo el tipo penal de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.

Hoy en día, el fraccionamiento de contratos cobra nuevamente relevancia jurídica, habida cuenta que, ante los pronunciamientos insistentes de la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la inexistencia legal de una causal de contratación de mínima cuantía, en el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014 se incluyó esa nueva causal de contratación.

En ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 1450 de 2011, la contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se debe efectuar de conformidad con las siguientes reglas:24

a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas. b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil.

24 Respecto de la aplicación de la causal de contratación de mínima cuantía, recientemente el Departamento Nacional de Planeación expidió el siguiente comunicado (20/6/2011):

Aunque el artículo 274 del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2010-2014 (Ley 1450/11, vigente desde el pasado 16 de junio), creó la mínima cuantía como nueva modalidad de selección para la adquisición de bienes y servicios cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía, independientemente del objeto de la contratación, las entidades públicas solo podrán aplicar ese procedimiento hasta que el Gobierno expida el respectivo decreto reglamentario, acaba de advertir el Departamento Nacional de Planeación (DNP). Así mismo, como el artículo 32 del PND modificó el artículo 12 de la Ley 1150 del 2007 (reforma al Estatuto General de Contratación Pública), en cuanto a la promoción del desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes), norma que también debe ser reglamentada, las entidades no pueden continuar aplicando el Decreto 3806 del 2009, que ordena darles prelación a las mipymes en la contratación estatal.


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c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas. d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal

Visto el procedimiento de mínima cuantía creado por el legislador y reglamentado por el Decreto 2516 de 2011, se debe prestar atención a no celebrar bajo la misma vigencia fiscal contratos en relación con los cuales sea posible pregonar la unidad de objeto. Por esa razón no es aconsejable convertir la contratación de mínima cuantía en la caja menor de la entidad, pues aun en esas compras de escaso monto económico se deben también respetar los principios de planeación y eficiencia.

Abuso Contratación directa: La excesiva contratación directa implica un riesgo en materia de gestión fiscal y una vulneración al principio de selección objetiva.

Por esa razón la Auditoría General de la República, con base en la escala de calificación de riesgos elaborada por la Corporación Transparencia por Colombia, ha propuesto unos rangos de riesgo de corrupción que toman en cuenta el porcentaje de lo contratado directamente por cada entidad, respecto de la totalidad de su presupuesto, con base en las siguientes medidas:25

Niveles de Riesgo Rango de Contratación Directa

- Riesgo BAJO 0 - 20%- Riesgo MODERADO 21% - 30%- Riesgo MEDIO 31% - 40%- Riesgo ALTO 41% - 50%- Riesgo MUY ALTO Más del 51%

Analizada la métrica propuesta por la Auditoría General de la República, es recomendable que las entidades estatales lleven un control anual que cuantifique el porcentaje de contratos que se


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ejecutan bajo causales de contratación directa, tomando como criterio de análisis el número de contratos suscritos y la cantidad de presupuesto ejecutado, bajo dichas causales.

I.5. Aprobación de protocolos para controlar y evitar el conflicto de intereses

Además de las recomendaciones hasta ahora analizadas, en la etapa previa al desarrollo de un proceso de selección se deben tomar medidas administrativas para prevenir el conflicto de intereses.

En cada proceso de compras es necesario identificar claramente los funcionarios encargados de desarrollar las siguientes funciones:

- Elaboración y revisión de estudios previos;

- Elaboración, revisión y modificación de los pliegos de condiciones y de la minuta del contrato, y

- Evaluación de las ofertas.

En lo posible se debe evitar que funcionarios diferentes a los asignados formalmente participen en el desarrollo de dichos procesos de contratación, pues es común que informalmente abogados, técnicos e ingenieros de una misma área se ayuden entre sí, o que personal de nivel directivo, no involucrado directamente en el proceso, participe y haga recomendaciones, sin asumir directamente la responsabilidad de sus actos.

De otra parte, se deben elaborar manuales que identifiquen prohibiciones y restricciones para que los funcionarios públicos asignados a los procesos de contratación no incurran por conductas suyas o de sus familiares en conflicto de intereses.

Complementariamente, en los pliegos de condiciones o términos de referencia se deberían publicar los nombres de todos los funcionarios que participan en el desarrollo de procesos de selección, incluyendo los nombres de aquellos que no están directamente asignados al proceso en concreto que se pretende llevar a cabo.

Lo anterior para que los oferentes puedan absolver las siguientes preguntas:


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- Existe, entre sus accionistas, directivos o gestores comerciales algún vínculo personal, comercial, familiar con funcionarios que estén relacionados con el proceso de selección;

- Existe, entre sus accionistas, directivos o gestores comerciales algún vínculo personal, comercial, familiar con los familiares de los funcionarios que están encargados de realizar el proceso de selección;

- Existe, entre sus accionistas, directivos o empleados en general, personas que hayan trabajado en la entidad pública que adelanta el proceso de selección o familiares de los mismos, y

- Entre sus asesores y consultores existe personal que preste o haya prestado servicios profesionales a la entidad pública contratante.

Por fuera de las anteriores pautas, para contratos de gran envergadura económica es aconsejable no concentrar en una sola persona la elaboración de los estudios previos, dado que esta circunstancia incrementa el riesgo de posible direccionamiento de los pliegos de condiciones, desde el mismo momento en que nace a la vida jurídica el proceso de selección. Sin embargo, tampoco es recomendable que intervengan demasiadas personas en el desarrollo de los análisis de oportunidad y conveniencia, pues ésta es otra forma de diluir la responsabilidad de los intervinientes y facilitar las filtraciones.

Habida cuenta de la anterior disyuntiva, si se acuden a las reglas internacionales de administración empresarial, se encontrará que para minimizar los riesgos de colusión y corrupción ahora en estudio es necesario dar aplicación al “principio de supervisión” (four-eye principle), a fin de que la determinación de las variables de calificación de la oferta no se concentren exclusivamente en una sola persona.

Para los efectos señalados, se recuerda que en el mundo internacional de los negocios las decisiones de suma relevancia deben ser tomadas por el Director Ejecutivo de la empresa o CEO (del inglés Chief Executive Officer), con el visto bueno del director de finanzas o CFO (del inglés chief financial officer), bajo el entendido de que este último no depende funcionalmente de aquel, lo cual garantiza independencia y control de las decisiones adoptadas.

En el caso de la contratación de las entidades públicas, si bien es cierto que no es posible jurídicamente dar aplicación exacta al principio de supervisión, por cuanto Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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el Jefe de la Entidad no requiere de vistos buenos de ningún otro funcionario para el desarrollo de la gestión contractual, tampoco puede pasarse por alto el hecho de que es posible encontrar otros usos para el principio de supervisión, en desarrollo de la gestión administrativa de los contratos estatales.

Por ejemplo, en desarrollo de dicho principio se puede dividir la delegación y/o desconcentración de las funciones de elaboración de los estudios previos, para que una dependencia sea la encargada de: describir la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación, definir el objeto a contratar, con sus especificaciones e identificar el contrato a celebrar, y otro grupo de funcionarios sea el encargado de realizar el análisis de los precios de mercado y la correspondiente solicitud de cotizaciones a posibles interesados.

De esa manera se reduce el riesgo de que los funcionarios que tienen contacto con los proveedores del sector privado influyan en la determinación de las características técnicas del bien o servicio a contratar.

Adicionalmente, una vez que los estudios previos hayan sido elaborados por las respectivas dependencias y aprobados por el ordenador del gasto, deberían ser revisados por cuenta de un grupo auditor independiente que verifique las condiciones técnicas y económicas de la futura contratación, prestando atención a que:

- En los criterios de selección y en la determinación de los requisitos habilitantes no se hayan incluido especificaciones que beneficien exclusivamente a un oferente,

- Se otorguen adecuados puntajes a cada criterio de calificación.

- Se verifique que la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes sean adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.

- Se verifique que las observaciones hechas por los posibles interesados en la futura licitación hayan sido tenidas en cuenta y no hayan sido rechazadas injustificadamente.

- Se verifique que el proceso de selección de contratación sea el legalmente previsto para el objeto y monto a contratar.


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De igual forma, en desarrollo del “principio de supervisión” la Oficina de Control Interno de cada entidad debería ejercer control previo administrativo y auditar el proceso contractual, elevando controles de advertencia a manera de recomendaciones, cuando se identifiquen irregularidades.

Para los efectos señalados se reproducen los artículos 8º y 9º del Estatuto Anticorrupción, donde se asignan funciones en la materia a los Jefes de Control Interno:

ART. 8º—Designación de responsable del control interno. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:

“Para la verificación y evaluación permanente del sistema de control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

“Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un periodo fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo periodo del alcalde o gobernador. (…)

ART. 9º—Reportes del responsable de control interno. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:

“El jefe de la unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramiento y remoción, designado por el Presidente de la República.

“Este servidor público, sin perjuicio de las demás obligaciones legales, deberá reportar al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, así como a los organismos de control, los posibles actos de corrupción e irregularidades que haya encontrado en el ejercicio de sus funciones.

“El jefe de la unidad de la oficina de control interno deberá publicar cada cuatro (4) meses en la página web de la entidad, un informe pormenorizado del estado del control interno de dicha entidad, so pena de incurrir en falta disciplinaria grave.

“Los informes de los funcionarios del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos, judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten. (…)”


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II. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE EL PROCESO DE SELECCIÓN

A la hora de realizar el proceso de selección se deben adoptar listas de chequeo para tratar de identificar patrones y prácticas de los proponentes que no correspondan a un mercado libre y competitivo. Concretamente, se sugiere prestar atención a la ubicación geográfica de las ofertas, a la frecuencia con la que los competidores participan y terminan no seleccionados, a la frecuencia con la que participan y se retiran los oferentes en desarrollo de un proceso de selección.

De otra parte, en desarrollo de los procesos de selección, los servidores públicos se deben abstener de incurrir en una serie de conductas que han sido identificadas en el ordenamiento nacional como riesgosas para la preservación de la transparencia y la moralidad administrativa.

II.1. Listas de chequeo para la identificación de patrones anticompetitivos

Para detectar carteles de contratación u otra clase de acuerdos colusorios, se recomienda hacer uso de los lineamientos para combatir la colusión en licitaciones públicas establecidos por la OCDE en el año 2009, los cuales han sido incorporados en la “Guía Práctica Para Combatir la colusión en las licitaciones”, de la Superintendencia de Industria y Comercio.26

En ese instructivo, se recomienda identificar patrones extraños en la manera cómo las empresas presentan sus ofertas, la frecuencia con la que son o no seleccionadas, la clase de licitaciones a las que se presentan, y otras señales que se enuncian a continuación:

“(…)

- Un mismo proveedor es el que frecuentemente presenta la mejor oferta.

- Parece existir un reparto geográfico entre los oferentes (algunas empresas solamente presentan ofertas en cierta parte del territorio colombiano aunque estarían en capacidad de presentarse en otra región).

- Ciertos proponentes desisten inesperadamente de participar de la licitación. 26 Colombia – Superintendencia de Industria y Comercio. Guía Práctica Combatir la colusión en las licitaciones” Proyecto “Asistencia Técnica al Comercio para Colombia” Convenio de Financiación DCI/ALA/2007/19-005Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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- Hay un claro patrón de rotación entre los vencedores de las licitaciones.

- Empresas que a pesar de encontrarse calificadas para licitar, no acostumbran a presentar propuestas a una determinada entidad pública, aunque sí lo hagan para otra.

- Ciertos proponentes presentan propuestas frecuentemente pero nunca resultan adjudicatarios.

- El participante vencedor repetidamente subcontrata el trabajo de oferentes no adjudicatarios.

- Licitantes que tendrían condiciones para participar aisladamente del concurso presentan propuestas en consorcio o unión temporal.

- El proponente al cual es adjudicada la licitación, desiste o cede el contrato, y posteriormente aparece como subcontratista.

- Los competidores regularmente socializan o celebran reuniones días antes del cierre de la licitación.”27

Por fuera de las anteriores conductas, la Guía Práctica para Combatir la Colusión en las Licitaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio identifica también señales de advertencia que deben ser atendidas a la hora de analizar la documentación presentada por los proponentes, en el marco de una licitación pública, para lo cual se debe prestar atención a los siguientes aspectos:

“(…)

- Las propuestas presentadas contienen los mismos errores de ortografía, correcciones o tachaduras.

- Los fondos con los cuales se pagan los pliegos de condiciones o las pólizas de seguros provienen de una cuenta conjunta de los oferentes.

- Las propuestas presentadas por distintos oferentes se redactan de manera semejante, con similar papelería, tipografía o formatos.

27 Ibídem.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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- Los documentos presentados por uno de los proponentes hacen referencia expresa a las ofertas de otros competidores, utilizan el membrete, dirección o fax de otro de los participantes.

- Se presentan coincidencias en la relación de personal que presentan distintos oferentes.

- Ofertas de distintas empresas contienen errores de cálculo similares, o valores coincidentes o equivalentes.”28

Adicionalmente, se debe tener cuidado ante la presencia de indicadores de advertencia relacionados con el precio. En ese sentido es importante estar presto para identificar indicios acerca de la posible coordinación de proponentes, ya sea para incrementar los precios o excluir a algún otro oferente, para lo cual se deben tener en cuenta las siguientes señales:

“(…)

- La existencia de un margen de precios extraño y poco racional entre la propuesta vencedora y las otras propuestas.

- Algunos licitantes presentan precios muy diferentes en las diversas licitaciones en las que participan, a pesar de que el objeto y las ca-racterísticas de las licitaciones sean coincidentes.

- Se presentan diferencias significativas entre el precio de la oferta ganadora y el precio de las otras ofertas.

- Los precios presentados en una oferta son significativamente diferentes a otra presentada en un proceso licitatorio similar en la misma época.

- Empresas locales y no locales determinan costos de transporte similares.

- Las propuestas de algunos oferentes presentan variaciones de precios mínimas.


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- El valor de las propuestas es significativamente reducido cuando un nuevo competidor entra en el proceso (probablemente no integrante del acuerdo).”29

Por último, las buenas prácticas de la OECD y de la Superintendencia de Industria y Comercio recomiendan observar señales de advertencia en cualquier momento, relacionadas con los siguientes aspectos:

“- Las observaciones presentadas por la Administración a las ofertas son

similares o idénticas.

- Las propuestas son presentadas por distintos oferentes en tiempos sucedáneos antes del cierre de la licitación.

- Una empresa presenta su oferta y la de un competidor.

- Los oferentes se han unido frecuentemente a través de uniones temporales o consorcios para participar en otras licitaciones.

- Una empresa retira los pliegos de condiciones para sí y para un competidor

- Los proveedores socializan constantemente o sostienen reuniones frecuentemente.”30

Todos los patrones hasta ahora enunciados son de suma importancia, ya que la colusión en procesos de selección ha sido tipificada como delito por el artículo 27 de la Ley 1474, cuyo texto se reproduce a continuación:

ARTÍCULO 27. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así:

El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

29 Ibídem.30 Ibídem.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.

II.1.1. Programa de inmunidad y clemencia

De conformidad con la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio puede conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad competente ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación.

Habida cuenta de lo anterior, es de vital importancia que en las entidades donde existe mayor riesgo de colusión se suscriban convenios de apoyo técnico con la Superintendencia, para coordinar la realización de acciones conjuntas, coordinar el intercambio de información, establecer los indicadores de preservación de la libre competencia en materia de compras públicas, establecer prioridades para afrontar las situaciones que atenten o lesionen la libre competencia, velar por la observación de las disposiciones sobre protección de la competencia, dar traslado a la SIC de las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar una contravención.

II.2. Declaraciones de los proponentes antes de iniciar la calificación de las ofertas

Las prácticas internacionales recomiendan para evitar la colusión en una licitación pública que la Adminsitración contratante mantenga en secreto la identidad de los oferentes, para evitar que ellos hagan acuerdos para falsear los resultados del proceso de selección.


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En el marco legal colombiano esa recomendación no es posible llevarla a la práctica porque ese tipo de reservas de identidad no están consagradas en el Estatuto de Contratación.

Adicionalmente, surge como problema en Colombia que debido al desarrollo de las empresas nacionales, ha habido una proliferación de grupos empresariales no siempre declarados ante las autoridades competentes.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, dado que no es posible mantener en secreto la identidad de los oferentes y habida cuenta que es necesario establecer mecanismos para evitar que miembros de un grupo empresarial participen como sujetos económicos independientes en desarrollo de los procesos de selección, una vez realizado el traslado de las observaciones hechas por la administración a las ofertas presentadas, se recomienda incluir en el pliego la obligación de que cada oferente realice las siguientes declaraciones:

- Manifestar si el oferente se encuentra en posición de subordinación o dependencia, si es matriz o subordinada de otra empresa que participe en el proceso de selección.

- Manifestar si tiene relaciones económicas, comerciales o contractuales con algún otro proponente que participe en el proceso de selección, o con sus matrices o subordinadas.

II.3. Prácticas inapropiadas durante el desarrollo de la licitación

Como ya se tuvo oportunidad de mencionar, en desarrollo de los procesos de selección los servidores públicos deben abstenerse de incurrir en una serie de conductas riesgosas para la transparencia y la moralidad administrativa, que han sido identificadas a través del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, mediante la elaboración de un compendio de recomendaciones titulado críticamente “Manual de Tramparencia”.


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En dicho documento se encuentran los siguientes comportamientos que pueden desarrollarse en el marco de una licitación pública y que deben ser prohibidos dentro de las prácticas contractuales de las entidades públicas:

“(…)

Adendas a la medida.

Después de concluido el término para manifestar interés dentro de un proceso licitatorio, se modifican las disposiciones contenidas en los pliegos de condiciones, con el fin de favorecer a un proponente y permitir su participación en el proceso.31

Abuso de la regulación de oferente único.

Al celebrar un contrato con el Estado, el particular se reserva la propiedad intelectual o el código fuente del software objeto de desarrollo. De esta manera, en futuros procesos de selección se obliga a la entidad a contratar con el antiguo proveedor.

Lo anterior en vista que se deja configurada la causal de contratación directa consagrada en el artículo 2º, numeral 4º, literal g de la Ley 1150 de 2007, desarrollada en el artículo 81 del Decreto 2474 de 2008, norma que es del siguiente tenor:

31 Respecto de la expedición de adendas el ARTÍCULO 89 de la Ley 1474 ha introducido las siguientes limitaciones: EXPEDICIÓN DE ADENDAS. El inciso 2 del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 quedará así: Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales. "


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“Artículo 81. Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes:

(....)

2. Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.

Adendas cercanas al cierre.

En esta modalidad de corrupción participan servidores públicos en asocio con particulares (personas o empresas) participantes en una licitación.

El fraude consiste en modificar las condiciones establecidas en los pliegos, en una fecha muy cercana al cierre, de tal manera que solo uno de los aspirantes pueda cumplir con los nuevos requisitos. Esa persona conoce con anticipación cuáles serán las nuevas exigencias y con anterioridad tendrá sus documentos listos. Por ejemplo: El pliego exige que el personal que va a participar tenga un determinado título profesional. Faltando dos días para la entrega de ofertas exige que, además del título, acredite una especialización y una maestría poco comunes. Obviamente, solo un proponente acreditará esa experiencia, defraudando así a los demás competidores

En relación con esta práctica se pone de presente que el Estatuto Anticorrupción prohíbe la realización de adendas durante los 3 días anteriores al cierre previsto de un proceso de


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selección y limita la realización de dichas modificaciones en días y horarios hábiles.

Visitas obligatorias y de imposible cumplimiento.

En desarrollo del proceso de licitación se publica el pliego de condiciones y minutos más tarde se deja la visita obligatoria al sitio de la obra o se modifica la fecha establecida en el prepliego. Todo esto se hace sin la debida divulgación, tratando de que sólo uno de los posibles proponentes se entere.

Otra modalidad consiste en hacer cambios del lugar de la visita obligatoria sin la publicidad debida, o con poca antelación a la realización de la misma.

Se acostumbra también programar la visita en un plazo que no permite a los interesados llegar a tiempo. De esa manera, solo el “elegido” podrá cumplir con el requisito y los demás quedarán automáticamente Descalificados.

Licitaciones Express.

Se abre la licitación pero se establecen términos muy breves parael diseño, preparación, elaboración y presentación de propuestas. Sin embargo, con la complicidad de los funcionarios se deja conocer anticipadamente los requisitos a un proponente para que éste pueda presentar su propuesta dentro de los apremiantes términos.

Otra modalidad es que la entidad decide que en una fecha –muy cercana a la apertura del proceso- los proponentes deben llevar a cabo varias actuaciones simultáneamente.


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A unos, esta exigencia los hace desistir de su intención de participar en el concurso. Otros, simplemente no alcanzarán a hacer todo lo ordenado en la fecha dada y por lo tanto quedarán descartados. Solo uno –“el elegido”- podrá cumplir con los requisitos, gracias a que obtuvo información privilegiada que le permitió iniciar sus gestionesantes que los demás.

(…)”32

III. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Ya se tuvo oportunidad de mencionar anteriormente, durante la etapa de ejecución contractual se debe hacer un esfuerzo institucional para preservar las condiciones técnicas, económicas y financieras establecidas en los pliegos y en los estudios previos, sin que se permita la renegociación especulativa, el cambio del objeto contratado o la supresión de actividades inherentes al servicio público prestado.

Lo anterior, habida cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, son deberes de las entidades estatales:

- Verificar que los bienes y servicios contratados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas.

- Tomar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.

Adicionalmente, en la etapa de ejecución se debe prestar atención a la subcontratación y cesión de contratos, pues como ya se dijo, por esta vía se pueden generar riesgos en materia de transparencia, moralidad y libre competencia.32 Colombia – Presidencia de la República. Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, mediante la elaboración de un “Manual de Tramparencia”.


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Por las razones expuestas es importante trazar unas pautas para realizar correctamente la supervisión de los contratos, controlar las renegociaciones especulativas en materia de compras públicas, evitar la suscripción de modificaciones contractuales por fuera del marco legal.

Adicionalmente, se deben estudiar medidas para frenar fenómenos que originan elusión de la ley en materia de reconocimiento de mayores cantidades de obra, subcontratación, cesión contractual, constitución de “sleeping partners” y legalización de anticipos o pagos anticipados.

III.1. La supervisión contractual

Si se analizan las investigaciones disciplinarias iniciadas por la Procuraduría en el año 2010, se encuentra que el mayor número de procesos abiertos fue por “irregularidades atinentes a la supervisión del contrato”, lo cual plantea dudas acerca de la calidad con la cual se está adelantando esa tarea por cuenta de los funcionarios públicos e interventores.33

Desafortunadamente, en el ámbito nacional se ha detectado que cada funcionario encargado de realizar supervisión contractual, además de cumplir con las funciones propias del cargo, en promedio maneja 120 contratos, y que en algunos casos emblemáticos se ha llegado a cifras humanamente imposibles de 1823 o 750 supervisiones por persona.34

A causa de esa sobrecarga de trabajo, es común encontrar al interior de cada entidad que los actos de delegación y desconcentración contractual encomiendan a los jefes de cada área la supervisión de los contratos en ejecución a cargo de su dependencia, lo cual conlleva en la práctica que la tarea no es cumplida por dicho 33 Auditoría General de la República, “Control al Control de las Contratación: Riesgos, Desaciertos y Posibilidades”, mayo de 2011.34 Ibídem. Así, se analizaron 19.165 contratos de las entidades vigiladas por las contralorías de Santander, Bolívar, Huila, Vichada, Boyacá, Tolima y Nariño por valor de $854 billones y se encontró que los supervisores tienen asignados en promedio 121 contratos. Sin embargo, resulta preocupante un caso en el departamento de Nariño en donde una funcionaria debe supervisar 1.823 contratos. Es apenas predecible la ineficacia de una supervisión en esas condiciones.


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funcionarios sino subdelegada y asumida informalmente por los empleados y contratistas de cada área, diluyendo de esta manera la responsabilidad.

Visto el panorama en los términos descritos, las buenas prácticas administrativas recomiendan que cada funcionario público, además de cumplir con sus funciones misionales, debería supervisar un máximo de cinco (5) contratos. De otra parte, en caso de gran complejidad contractual o de insuficiencia de la planta de personal, es necesario considerar la posibilidad de contratar a particulares para que apoyen la gestión de la entidad, estableciendo también topes respecto de las cargas de trabajo asignadas en ese sentido.

En ambos casos se debe contar con personal apto para ejercer la supervisión, lo cual implica que ese personal sea capacitado y evaluado antes de emprender sus labores de supervisión, para lo cual dicho personal debería acreditar:

- Conocimientos técnicos respecto del objeto del contrato objeto de supervisión.

- Conocimientos jurídicos, teóricos y prácticos en materia de contratación estatal.

Al margen de las anteriores consideraciones, de acuerdo con los artículos 83 y 84 del Estatuto Anticorrupción, en concordancia con disposiciones del Estatuto de Contratación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos a la hora de ejercer la supervisión contractual:

- Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato detentan la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.

- La vigilancia del contrato se realiza permanentemente y ya no a través de revisiones periódicas, mínimo cada seis (6) meses, como lo señalaba el numeral 4º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

- La supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo,

financiero, contable y jurídico del contrato.


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- En principio, la interventoría externa comprende sólo el seguimiento técnico del contrato, aunque previa justificación puede comprender los aspectos técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico.

- La entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual el contrato respectivo de interventoría deberá indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás que quedan a cargo de la entidad a través del supervisor.

- Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles.

III.2. Límites a la renegociación especulativa

En términos generales, la renegociación es un procedimiento administrativo escasamente reglado, mediante el cual se alteran de común acuerdo las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, debido a la ocurrencia de circunstancias imprevistas que alteran el equilibrio económico o dificultan la ejecución del objeto contratado, afectando de esta manera la calidad del servicio prestado.35

De acuerdo a lo indicado, la renegociación de los contratos estatales se ubica conceptualmente en el marco de las facultades que tienen las partes, para modificar bilateralmente su alcance o para restablecer el equilibrio económico.

En ese sentido, conforme a lo señalado en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, se tiene que los contratos estatales pueden ser modificados bilateralmente, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él.

35 Urueta Rojas Juan Manuel, El contrato de concesión de obras públicas, Project finance y partenariado público privado, Segunda edición. Editorial Ibañez.


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De otra parte, se recuerda que según lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales existe la obligación de mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.

De ahí que si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes tienen el deber de adoptar en el menor tiempo posible las medidas contractuales necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes tienen la facultad de suscribir los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar,

Desafortunadamente, la mayoría de veces la renegociación de contratos ocurre por causas diferentes a las señaladas, principalmente i) debido a yerros que comete la Administración en la elaboración de los estudios previos o ii) debido a propósitos especulativos del contratista.

En el caso de la Administración, se observa con frecuencia que la comisión de errores se centra en yerros a la hora de definir el presupuesto oficial, el alcance del proyecto, la naturaleza jurídica del contrato, los plazos de ejecución, la forma de pago y la asignación de riesgos.

Muchas veces, dichos traspiés tienen como causa:

- La falta de capacitación técnica y jurídica de los funcionarios encargados de elaborar los estudios previos.

- La falta de planeación en la ejecución del presupuesto y la consecuente acumulación de suscripción de contratos a finales de la respectiva vigencia fiscal.

- La existencia de presiones políticas a la hora de mostrar resultados en la gestión administrativa frente al electorado, lo cual se manifiesta principalmente en la necesidad de inaugurar obras o iniciar la prestación de nuevos servicios a la comunidad.


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- La penetración de la entidad por grupos de delincuencia organizada o de grupos armados al margen de la ley.

A su vez, la renegociación de contratos por cuenta de los particulares se origina en estrategias económicas tendientes a incrementar el margen de utilidad del contrato suscrito con la administración. En estos escenarios, la renegociación es un instrumento utilizado de forma oportunista y especulativa, tanto por entidades públicas como por los particulares, con posibles consecuencias negativas en materia de transparencia, selección objetiva, eficiencia y eficacia.

En efecto, desde la perspectiva de la selección objetiva, una indebida renegociación de contratos falsea los fines y propósitos de cualquier proceso de selección, porque lejos de escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, se aceptan precios artificialmente bajos que no consultan la realidad del mercado, y se prefiere por ende no al contratista más eficiente, sino al mejor renegociador.36

En las condiciones planteadas, se elimina el escenario de libre competencia en el que se debe desarrollar la selección del contratista para sustituir dicho contexto por un ambiente de negociación bilateral, en donde la administración se halla en posición de inferioridad, debido a que legalmente ha de garantizar el servicio público prestado a través del contrato. 37

De otra parte, la redefinición de las condiciones financieras y económicas del contrato puede cambiar la locación del riesgo, haciendo que las aleas no sean asumidas por la parte contractual que mejor las pueda vigilar, evaluar, controlar y administrar.38

Así mismo, la ausencia de competencia en la renegociación puede llegar a atentar contra los principios de eficiencia y economía, porque:

- El contratista renegociador tiene libertad para imponer precios por encima del mercado.

36 GUASCH J.LUIS. Negotiating and renegotiating infrastructure PPPs and concessions: key issues for policy makers. In Strengthening public investment and managing fiscal risk for PPPs seminar. Budapest. 2007. Pág. 19 y Sig. 37 Urueta Rojas Juan Manuel, El contrato de concesión de obras públicas, Project finance y partenariado público privado, Segunda edición. Editorial Ibañez.


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- La administración puede ceder ante necesidades político-electorales e inducir la adquisición de bienes y servicios de baja prioridad social o de naturaleza suntuaria, con poca viabilidad financiera y económica.

Finalmente, bajo una perspectiva estrictamente económica, dentro de un contexto de incertidumbre de demanda y renegociación asegurada, ha de anotarse que en el marco de una renegociación especulativa, los precios pierden su papel de señal para la asignación eficiente de recursos y se convierten simplemente en una variable contable para garantizar el equilibrio financiero de los operadores. Con el agravante, que este ajuste contable suele operar en el sentido inverso de lo deseable desde un punto de vista económico, en vista de que cuando baja la demanda, se renegocia la subida de precios.39

Vistas las consecuencias nefastas de la renegociación de contratos, es necesario adoptar medidas que limiten el “oportunismo” en la modificación de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de ofertar, para lo cual se proponen las siguientes buenas prácticas contractuales:40

1. Sometimiento de la renegociación a las condiciones técnicas, económicas financieras de la oferta inicialmente hecha a la entidad por el contratista durante el proceso de selección, con el propósito de evitar la alteración del margen de utilidad propuesto y salvaguardar de esa manera los principios de igualdad y transparencia.

2. Modificación excepcional de las condiciones técnicas, económicas financieras del contrato, sólo para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer con el contrato, o en los eventos de desequilibrio económico previstos legalmente y avalados por la jurisprudencia.

3. En desarrollo de licitaciones públicas, uso obligado de dos (2) sobres para la presentación de ofertas. En el sobre número uno (1) se deberían allegar la carta de presentación de la propuesta, los documentos mediante los cuales se acredita la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de 39 DE RUS GINES, ROMERO MANUEL, LOURDES TRUJILLO. Financiación privada de carreteras y traficación óptima ¿Es posible ambas?. Valencia. Departamento de Análisis Económico Aplicado – Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. 2000. Pág. 240 Urueta Rojas Juan Manuel, El contrato de concesión de obras públicas, Project finance y partenariado público privado, Segunda edición. Editorial Ibañez.


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organización de los proponentes. En el sobre número dos (2), en cambio se debería allegar la oferta económica.

4. Uso obligado de media geométrica, media armónica y mediana, para la evaluación económica de las ofertas. Específicamente, se sugiere la inclusión en el pliego de condiciones de tres (3) fórmulas alternativas para asignar puntaje a la oferta económica (media geométrica, media armónica y mediana), y la aplicación al azar, mediante sorteo, de una de las tres alternativas, a la hora de evaluar la oferta económica. En el sorteo, los representantes legales de los oferentes habilitados o sus delegados, determinarían cual será en orden de salida (primera, segunda o tercera) de la balota válida para la aplicación de la fórmula.41

5. Comparación detallada de los valores en las ofertas agresivas con los precios de mercado y rechazo amparado en causal legal de las propuestas que injustificadamente se alejen de ese criterio de selección; incrementos a la cláusula penal y al monto asegurable de la garantía única de cumplimiento para aquellas ofertas que, aun no siendo rechazadas, sigan pareciendo dudosas respecto de su viabilidad financiera o económica.

6. Pacto de indemnizaciones con tasación anticipada de perjuicios a favor de la Administración, por la presentación de solicitudes de renegociación que, en sede administrativa o judicial, se demuestren infundadas.

7. En contratos de alto impacto económico o social, las solicitudes de renegociación deberían ser analizadas por un panel de expertos, ajenos a la entidad y al contratista, con acompañamiento preventivo de la Personería: i) para asegurar que las utilidades del particular no se incrementen desmesurada e injustificadamente en desarrollo del proceso, ii) para garantizar que se respeten los precios de mercado en las adiciones contractuales, iii) así como para certificar que las nuevas prestaciones contractuales sean financieramente viables, se adecuen a los planes de inversión de la entidad, no sean suntuarias y atiendan un interés social real.

8. En contratos de obras públicas, inclusión obligatoria de diseños definitivos de fase III en los pliegos de condiciones, a fin de evitar alteraciones sustanciales del

41 Instituto Distrital Para La Recreación Y El Deporte. Pliego De Condiciones Definitivo Licitación Pública IDRD STP LP 002 2010. (…) Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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proyecto durante la etapa de preconstrucción. Sobre este punto es importante tener presente que en el pasado la elaboración de estudios definitivos por cuenta de las entidades públicas ha sido una fuente de grandes litigios por defectos en los diseños entregados.

Habida cuenta de lo anterior, a sabiendas de que la calidad de los planos de obra elaborados por la administración no es siempre la deseada, se sugiere que antes de realizar los estudios que anteceden la licitación, los entes públicos salven su responsabilidad en aspectos técnicos, contratando especialistas. La realización de diseños de fase III por expertos calificados, además de limitar el riesgo de renegociación, ofrece también la ventaja de disminuir la posibilidad de que se elaboren proyectos con excesivas especificaciones técnicas, que no consulten las necesidades reales de la comunidad, en desarrollo de un fenómeno que en el argot de la construcción viene definido como “sobreingeniería”.

9. Creación de pliegos de condiciones estándar para el desarrollo de proyectos de infraestructura, con el propósito de evitar el direccionamiento y la colusión entre oferentes.

10. Incluir dentro del texto del contrato adjudicado, como una forma de control ciudadano y de conformidad con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 80 de 1993, la obligación de informar al proponente que quedó en segundo orden de elegibilidad acerca de las modificaciones introducidas al contrato que afecten precio, plazo, calidad de bienes y servicios, alcance del proyecto, naturaleza jurídica del contrato y asignación de riesgos.

11. Al momento de suscribir el acta de inicio de ejecución contractual, incluir en dicho documento una manifestación de voluntad del contratista en la que exprese:

- Si el proyecto es o no viable técnica y económicamente,

- Si es posible ejecutar el contrato en los términos estipulados y con los recursos puestos a disposición.

- Si prevé en el futuro la necesidad de realizar adiciones contractuales con base en la información suministrada por la Administración.


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12. A la hora de atender reclamaciones respecto de posibles alteraciones del equilibrio económico del contrato, se deberían tener en cuenta los siguientes lineamientos jurisprudenciales respecto de los elementos necesarios para que se configuren las causales de desequilibrio económico previstas en la Ley.

Causas de desequilibrio económico

“Como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, el equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: 1° Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante. 2° Por actos de la administración general como estado. -Hecho del Príncipe. 3° Por factores exógenos a las partes del negocio. -Teoría inicialmente llamada de la imprevisión. La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal se produce por la sola actuación de la administración como contratante; por ejemplo, no cumple en la forma debida con las obligaciones derivadas del contrato, de cuyo comportamiento se deriva la responsabilidad para la administración. La segunda causa, conocida como Hecho del Príncipe, se presenta por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general. La tercera causa tiene que ver con la teoría inicialmente enunciada como de la imprevisión que involucra circunstancias no imputables al Estado, externas al contrato pero con incidencia en él. La diferencia fundamental entre las dos primeras causas, como lo señala Marienhoff, consiste en que El hecho del príncipe presupone una norma general emanada de la autoridad pública, en tanto que la responsabilidad contractual del estado presupone una norma específica relacionada con el contrato administrativo en cuestión; la responsabilidad por el hecho del príncipe no es directa, sino refleja: incide en el ámbito jurídico del cocontratante, causándole un daño resarcible por ser éste diferencial respecto a los demás habitantes,". (…)42

Requisitos para que se configure la teoría del hecho del príncipe.

“El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría

42 Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de fecha 21 de junio de 1999. Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández. Exp. 14943Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, “cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”, ya que “el álea “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”, aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

(…)

La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.”43

Requisitos para que se configure la teoría de la imprevisión

“Sobre los requisitos que deben concurrir simultáneamente para que tenga lugar la aplicación de la teoría de la imprevisión en derecho administrativo, siguiendo la doctrina señalada por Escola, puede determinarse lo siguiente: 1. Debe estarse en presencia de un contrato estatal. 2. El hecho debe ser razonablemente imprevisible, es decir, que en estricto sentido la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del hecho, más que al hecho mismo. 3. El hecho invocado como imprevisible debe afectar de manera sustancial el equilibrio económico del contrato, pues no puede tratarse de una “imprevisión previsible” y acordada en el contrato o en el sistema de precios del mismo. 4. Debe existir una íntima correlación entre el hecho y el trastorno ocurrido. 5. El hecho debe ser independiente de la voluntad de las partes. 6. Es indispensable que no obstante el trastorno ocurrido, no se suspenda la ejecución del contrato. 7. La imprevisión no cubre ganancias, sólo es una ayuda en las pérdidas (daño emergente).”44

43 Colombia – Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de fecha 29 de mayo de 2003. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. No. Interno 14577Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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Diferencia entre la fuerza mayor no asegurable y la teoría de la imprevisión

“La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados.

(…)

La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista. El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible. En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato. En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor.”45

Diferencias entre el reajuste y la revisión de precios

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, los reajustes de precios se deberán aplicar teniendo en cuenta la identificación y asignación de riesgos previsibles que pacten las partes en el contrato. Así mismo, se debe distinguir en todo caso entre la aplicación de fórmula de reajuste e indexación de precios.

“Deben diferenciarse “el reajuste y revisión de precios” por las partes de “la actualización o indexación monetaria”; mediante ésta se trata de preservar la equivalencia o representación monetaria del valor del contrato con el valor representativo real al momento del pago; recuérdese que en la mayoría de las veces por el transcurso del tiempo uno es el momento de ejecución y otro es el

44 Colombia – Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1792 de fecha 12 de diciembre de 2006, Consejero Ponente Luís Fernando Álvarez Jaramillo.45 Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2003. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. Radicado Número: 14781.


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momento del pago. La actualización compensa, mediante la corrección, el efecto inflacionario de la moneda, generalmente, hasta el momento en el que se efectúe el pago. Se dice generalmente porque habrá casos en los cuales no procederá la indexación, por situaciones imputables al contratista.

La revisión y reajuste de precios, tratado en artículo 86 del decreto ley 222 de 1983, se aprecia que aunque el legislador autorizó el pacto de fórmulas contractuales para el reajuste de precios (matemáticas o no) no las reguló en si mismas, terreno de vacío que lo suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Se reitera así la jurisprudencia de la Sala.”46

III.3. Límites legales respecto de las causas que justifican la modificación bilateral de los contratos estatales

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993, el alcance de los contratos estatales puede ser modificado de mutuo acuerdo o unilateralmente, bajo la condición que se restablezca el equilibrio económico en caso que se afecte al contratista, y que se cumpla con los supuestos de hecho previstos en la norma para proceder de esa manera.

Textualmente, el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 establece los supuestos fácticos y jurídicos para proceder a modificar bilateral o unilateralmente un contrato estatal, señalando expresamente cuáles son los límites del poder de modificación, dejando claro que el acuerdo de voluntades originalmente suscrito por las partes solo puede ser alterado ante circunstancias de grave afectación o parálisis del servicio.

46 SECCION TERCERA Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) noviembre de dos mil uno (2.001). Radicación número: 52001-23-31-000-1994-6158-01(13356)


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Recientemente, en relación con el alcance de las expresiones, “paralización o afectación grave de la prestación de servicio público”, la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

Las expresiones “paralización” y “afectación grave”, corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio. La interpretación gramatical de las palabras así lo demuestra, pues la primera indica que una actividad, funcionamiento o proceso se detienen, se quedan quietos, mientras que la segunda denota continuidad pero alterada, cambiada, menoscabada. En la primera de ellas el servicio se interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero afectado, es decir se entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que sea aceptado sin reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo. La hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los artículos 14 y 2° numeral 3° del mismo Estatuto, pues en el primero de los citados se establece que las finalidades de las potestades de dirección y control, son las de “evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”; y la definición de servicio público que trae la segunda norma citada, exige que se preste en “forma general, permanente y continua.” De estas reglas se desprende con mayor claridad que para la ley no se trata de prestar de cualquier manera el servicio, sino de manera adecuada, general, permanente y continua, esto es, de buena calidad. Exige el artículo 16 que la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones de fondo en el servicio público de que se trata. Nuevamente utiliza la ley expresiones de textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso concreto. (Subrayado y negrillas fuera de texto).

Conforme a lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, se pone de presente que el artículo 16 no indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se puede llegar a configurar la parálisis o afectación del servicio, razón por la cual no le es dado al intérprete de la norma distinguir si las circunstancias de hecho que justifican la modificación se configuran con anterioridad o posterioridad a la firma del contrato. Concretamente, la Sala de Consulta del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

Surge como interrogante dilucidar si sería necesario que el hecho que permite la mejora en el servicio o que pudiere afectar el servicio ocurriera con posterioridad a la firma del contrato. Al respecto se observa que el artículo 16 no califica en absoluto las circunstancias que pueden dar lugar a la parálisis o a la afectación grave del servicio, de manera que es indiferente que fueran


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conocidas o, si debieron serlo, si se previeron y fracasaron los mecanismos para su regulación, etc. En la actualidad, y dada la teoría constitucional que subyace en materia de prestación de servicios públicos a cargo del Estado, la mejor y más eficiente prestación de ellos, aún en caso de error o culpa de la administración, es razón suficiente para su modificación, como bien lo expresan los profesores españoles García de Enterría y Fernández:

“Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la Administración contratante o por un cambio en las circunstancias originalmente tenidas en cuenta en el momento de contratar. El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, seria la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias. Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal planteados ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma concepción, por un simple respeto al contractus lex no tendría sentido. Al servicio del interés público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius variandi de la Administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad, ya que el interés público prima sobre cualquier otra consideración.47

Conforme una interpretación gramatical del artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y de acuerdo a las razones esgrimidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se concluye que es posible modificar de común acuerdo un contrato estatal cuando existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público y se busque un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los mismos, siempre que se demuestre que no hacer tal modificación acarrearía una grave afectación del servicio.

De lo dicho se desprende que la modificación bilateral del contrato estatal no es procedente para:

i. Subsanar yerros en la planeación del contrato que no afecten la prestación del servicio;

ii. Incluir mejoras en el proyecto que no guarden relación directa con el objeto contratado;

47 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo I” Edición Duodécima. Ed. Civitas. Madrid 2004. Pág 745.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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iii. Suprimir o reducir el alcance de obligaciones, alegando circunstancias técnicas ajenas a la prestación del servicio, y

iv. Restablecer el equilibrio económico del contrato

Lo anterior en vista que ninguna de las hipótesis arriba reseñadas afecta directamente la prestación del servicio o su parálisis.

III.4. Limite a la modificación del objeto contractual

En el ámbito colombiano tradicionalmente ha habido reservas acerca de la posibilidad jurídica de modificar el objeto de un contrato estatal.

La razón principal de los reparos surge a raíz de que el anterior Estatuto contractual de las entidades estatales, Decreto Ley 222 de 1983, limitaba el concepto de adición contractual a la modificación del plazo o del valor convenido, prohibiendo explícitamente el artículo 20 de ese cuerpo normativo la reforma del objeto y clase del contrato.

Hoy en día, las disposiciones que hacían referencia al concepto de contrato adicional, así como el artículo 20 del Decreto 222 de 1983, fueron derogados expresamente por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no es posible revivir dichas normas.

Acorde a lo señalado, bajo la vigencia del actual Estatuto de Contratación, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha permitido la modificación del alcance del objeto contratado al realizar adiciones contractuales. En ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“(…) la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria.”48

48 Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de fecha 18 de julio de 2002. Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Rad. 22178


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Posteriormente, se dijo:

(..) El contrato adicional comprende obras nuevas, no incluidas dentro del objeto del contrato principal, distintas de las originalmente contratadas, o de ítems no previstos, pero que durante la ejecución resultan necesaria.49

A pesar del tenor literal de los pronunciamientos arriba citados, no puede perderse de vista que bajo la vigencia del actual Estatuto de Contratación Estatal, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado no ha tratado a fondo el tema de los límites del poder de modificación bilateral del contrato, pues dicho aspecto ha sido analizado en un reducido número de antecedentes judiciales.

De tal manera que en el caso en estudio no existe una línea jurisprudencial que ayude a interpretar los límites del poder de modificación bilateral del contrato estatal, frente al alcance del artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

A primera vista podría concluirse que excepcionalmente es procedente modificar el objeto de un contrato estatal, cuando existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado, una mejor prestación del servicio público, un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los mismos, siempre y cuando se demuestre que no hacer tal modificación acarrearía una grave afectación del servicio o su parálisis.

Sin embargo, debe tenerse presente que no todo lo legalmente permitido es lo más conveniente para el interés general, motivo por el cual se debe analizar cada caso en concreto, al modificar bilateral o unilateralmente el alcance de un contrato estatal.

Adicionalmente, en aplicación de los principios de transparencia y de selección objetiva, se recuerda que la administración no goza de plena discrecionalidad para celebrar modificaciones contractuales, en vista que la naturaleza del interés público que se pretende satisfacer exige dar pleno respeto a los principios de la función administrativa.

De otra parte, debe tenerse presente que una modificación del objeto contractual puede contravenir las exigencias del principio de planeación sobre el cual la

49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia de fecha 22 de abril de 2004. Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez. Rad. 14292Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la atención del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se advierte de la interpretación hecha a varios de sus artículos (…).”50

III.5. Pautas generales respecto de las modificaciones contractuales – Recapitulación.

Analizados los límites legales respecto de la modificación de un contrato estatal en cuanto a sus causas y objeto, es oportuno hacer ahora una serie de

50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Exp. 14854. Sentencia del 29 de agosto de 2007. C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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recomendaciones señalando pautas legales y buenas prácticas en la materia, para lo cual se debe tener en cuenta que:

- La modificación de un contrato estatal se debe realizar durante el término de ejecución del contrato.

- La Administración debe agotar una etapa de negociación para lograr una modificación de mutuo acuerdo, antes de acudir a la unilateralidad. Hecho del cual se desprende que los límites al poder de modificación bilateral del contrato son los mismos que los establecidos para el ejercicio de la facultad unilateral.

- La modificación bilateral o unilateral debe sustentarse en una causa lícita, real y cierta toda vez de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1524 del Código Civil. Para los efectos señalados, se recuerda que la causa es el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

- La modificación debe respetar el límite en su valor, respecto del 50% del valor del contrato.

- La administración sólo puede modificar el contrato estatal si cuenta con la suficiente disponibilidad presupuestal para amparar las variaciones que se pretenden introducir

- En principio no es posible modificar la tipología ni el objeto del contrato.

- Salvo el caso de situaciones externas al contrato no imputables a las partes, la administración tiene el deber de preservar las condiciones técnicas, financieras y económicas para la ejecución del contrato, preservando el equilibrio económico pactado inicialmente en el contrato.

- Aunque la ley expresamente no señala la obligación legal de hacer estudios previos para realizar adiciones o modificaciones del contrato estatal, a manera de buena práctica administrativa las entidades estatales deberían llevar a cabo el estudio de oportunidad y de conveniencia, en los que se analicen por escrito:


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i. La descripción de la necesidad técnica, económica o jurídica que motiva la modificación del contrato.

ii. La identificación de las causas de parálisis o de grave afectación del servicio que justifican la modificación del contrato.

iii. El análisis que soporta el valor estimado de la modificación del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva modificación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo, todo lo anterior teniendo en cuenta los precios de mercado.

iv. El análisis que determine si se alteran las condiciones técnicas, económicas, financieras y/o de manejo de riesgos del contrato, señalando las razones que justifican dichas alteraciones.

- Por último, anualmente se debería llevar un registro de las adiciones hechas y de su monto cuantificado en pesos, con el propósito de establecer en cada vigencia fiscal el porcentaje de presupuesto oficial ejecutado de esa manera. Todo lo anterior a fin de establecer el grado de planeación de la contratación al interior de la entidad.

III.6. Límites respecto de la aprobación de mayores cantidades de obra

En el marco de los contratos de obras públicas, la mayor cantidad de obra es entendida como una actividad contratada originalmente, pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, sin que ello conlleve una modificación del objeto contratado.51 En otras palabras, la mayor cantidad de obra supone la modificación de un contrato cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar.52

Por su parte, el contrato adicional comprende obras nuevas, no incluidas dentro

51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia de fecha 22 de abril de 2004. Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez. Rad. 1429252 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de fecha 26 de agosto de 1998. Rad. 1121. Consejero Ponente César Hoyos Salazar. Autorización de publicación 14 de septiembre de 1998. Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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del objeto del contrato principal, distintas de las originalmente contratadas, o de ítems no previstos, pero que durante la ejecución resultan necesarios.53

Vistas las diferencias entre mayores cantidades de obra y obras adicionales, se pone de presente que en la actualidad no existe claridad respecto de cuáles son los límites legales que se deben respetar en materia de reconocimiento de mayores cantidades de obra, especialmente frente a la limitación consagrada en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Concretamente, a pesar de que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha admitido la posibilidad de reconocer mayores cantidades de obra sin acudir a la suscripción de un contrato adicional, no se puede pasar por alto el hecho que la Sección no ha aceptado expresamente la tesis doctrinal elaborada por la Sala de Consulta y Servicio Civil, según la cual las mayores cantidades de obra no están sujetas al límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuyo alcance es el siguiente:

“No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminación y la administración debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución de la obra.

“(…) bien es sabido que en los contratos en donde se conviene la remuneración por el sistema de precios unitarios, lo que se acuerda por las partes es "el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije", de manera tal que el valor total del contrato no es determinado sino determinable tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, bajo el supuesto, igualmente, de que el contrato de obra pública es un contrato de resultados y no de medios. El valor del contrato que se señala en su texto, es apenas estimativo del costo total, pero deberá ser cambiado a medida que se establezcan las reales cantidades de obra ejecutadas en cumplimiento del objeto contractual.

53 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia de fecha 22 de abril de 2004. Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez. Rad. 14292Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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“Por lo mismo, en estos casos, el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de "contrato adicional", pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto, y de allí resulta un mayor valor de ejecución.”54

La anterior tesis fue confirmada en el año 2008 por la Sala de Consulta a través del concepto No. 1920, Consejero Ponente Enrique José Arboleda Perdomo:

“(…) la expresiones “adicionar” y “valor inicial”, tienen un significado común: es el caso de un contrato que requiere modificaciones que inciden en su valor original, no porque correspondan al simple resultado de multiplicar cantidades de obra y precios originalmente pactados, sino porque se trata de obras nuevas o distintas respecto de las contratadas, y que son indispensables para que el objeto contractual cumpla la finalidad buscada por la entidad estatal contratante.

“Dada esta necesidad, no obstante el valor de lo adicionado sólo puede llegar a la mitad del valor originalmente establecido, aunque actualizado mediante la variación del salario mínimo legal mensual. Esta limitación impuesta por el legislador se constituye en una medida de control para prevenir el desconocimiento de los procesos licitatorios en razón de la cuantía, así como para garantizar la transparencia, la selección objetiva y el principio de planeación en la contratación estatal.

“Tratándose de contratos de obra con pago a precios unitarios, el “valor inicial” es aquel, estimado o aproximado, por el que se firmó el contrato, según se explicó atrás, representado en salarios mínimos legales mensuales. El uso de la expresión “valor inicial” hace que el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, excluye los mayores valores que se hayan dado a lo largo de la ejecución de la obra por razón de mayores cantidades de obra a los precios unitarios pactados, sin prejuicio de que la conversión a salarios mínimos legales mensuales, vigentes para la época de la adición, permita que la obra objeto del contrato adicional exceda el 50% del valor inicial representado en términos absolutos.

“Como se trata del mismo contrato, el documento que contiene la adición sólo recoge las variaciones acordadas, y por ello, las estipulaciones no modificadas se deben aplicar al contrato adicional, pues éste en últimas, una parte que se agrega al contrato inicial”. (C.E., S de Consulta. Conc. 1920, sep. 20/2008. M.P. Enrique José Arboleda Perdomo)

Visto el criterio adoptado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, se observa con preocupación que algunas entidades han abusado de la tesis jurídica consistente

54 Concepto de fecha 5 de agosto de 2002, Consejera Ponente Susana Montes De Echeverri, Rad. 1439Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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en que la mayor cantidad de obra no está sujeta al límite legal del 50% del valor inicial del contrato, con lo cual se han encontrado casos en que las mayores cantidades de obra superan inclusive el valor inicial del contrato.

En la práctica, algunas entidades de manera irresponsable inician ambiciosos proyectos de infraestructura con un presupuesto oficial manifiestamente insuficiente para culminar el proyecto. Posteriormente, el contrato en cuestión es adicionado hasta el 50% de su valor inicial creando nuevos alcances físicos, ítems y unidades de obra con precios superiores a los inicialmente pactados, para posteriormente triplicar el monto del proyecto a través del reconocimiento de mayores cantidades ejecutadas de obra.

Como fácilmente puede intuirse, la estrategia descrita a pesar de recubrirse con un manto de aparente legalidad, en realidad atenta contra los principios de la contratación estatal y de la función administrativa ya que:

- Se vulneran los principios de planeación, eficiencia y eficacia.

- Se crea deliberadamente un escenario de renegociación especulativa.

- Se ahuyenta la genuina competencia en desarrollo del proceso de selección, dado que un oferente serio y responsable no se presenta a una licitación en la cual no se puede culminar el contrato con el presupuesto oficial estimado.

- Además de no existir un control seguro en términos jurídicos para verificar el monto real de mayores cantidades de obra ejecutada.

Ante la problemática jurídica planteada, se recuerda que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, si bien es cierto ha admitido la posibilidad de reconocer mayores cantidades de obra sin acudir a la suscripción de un contrato adicional, no ha acogido explícitamente la tesis doctrinal elaborada por la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de adiciones contractuales.

De otra parte, es menester advertir que el reconocimiento de mayores cantidades de obra debe respetar los principios de planeación, eficiencia y eficacia, razón por la cual las entidades estatales deberían asumir el compromiso de que las mayores cantidades de obra y las obras adicionales no superen en conjunto el 50% del valor inicial del contrato.


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III.7. Pautas para evitar el abuso en la subcontratación y la cesión de contratos estatales

El inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 indica expresamente que los contratos estatales son intuito personae.

Textualmente, la norma indica que:

“ARTICULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.(…)Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.”

Para la jurisprudencia y la doctrina los contratos intuito personae comprenden aquellos acuerdos de voluntades en los que el contratista es seleccionado con base en sus cualidades técnico-subjetivas, desde el punto de vista intelectual o técnico, atendiendo a criterios de experiencia, idoneidad y especialidad profesional.55 Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:56

“La expresión latina intuito personae, traduce “En consideración a la persona. Personal”57

(…)

A propósito de lo dispuesto en la norma transcrita, la doctrina se ha pronunciado diciendo que58:

“El pago de la “obligación de hacer que sea específica en cuanto al sujeto ejecutor, esto es, contraída intuitu personae debitoris, en consideración del talento o aptitud de este para la realización de la

55 El Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de fecha 15 de junio de 2000, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque Rad. No. 0963,

56 Colombia – Consejo de Estado. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCION TERCERA. Auto de fecha 7 de febrero de 2002. Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enriquez. Rad. 21845.

57 NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico. 1ª edición. J. M. BOSH EDITOR. Barcelona. 1999. Pág.147 58 URIBE HOLGUIN, Ricardo. De las obligaciones y del contrato en general. 2ª. edición. Editorial Temis. Bogotá. Pág. 145.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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obra, caso en el cual solo puede pagar válidamente el propio deudor, salvo que el acreedor consienta en que otro la ejecute...”

El profesor Guillermo Ospina Fernández, por su parte, señala lo siguiente59:

“...por lo común son intrasmisibles las obligaciones de hacer cuando, por su naturaleza o por pacto, solo deba cumplirlas el deudor mismo, v.gr. cuando se toman en cuenta sus calidades o talentos particulares, como las obligaciones profesionales del médico, del abogado y las del mandatario o del artífice, etc.”

Finalmente, otro autor expresa que60:

“Se denominan contratos intuitu personae aquellos que se celebran teniendo en cuenta las calidades o condiciones muy especiales de una de las partes, como el parentesco, el de agradecimiento, el ser un artista, etc. ..”

A la luz de las consideraciones expresadas por la doctrina y la jurisprudencia, es claro que el caso de las obligaciones de hacer y en aquellos eventos en los que el acto jurídico reciba el calificativo de intuito personae, el pago de la obligación sólo es liberatorio si lo realiza el deudor y no cualquier tercero.

En vista de lo anterior y habida cuenta que el contrato estatal es intuito personae, se colige que en desarrollo de esta clase de vínculo jurídico el contratista solo se libera de las obligaciones cuando ejecuta personalmente las prestaciones a su cargo. Por esa razón, los acuerdos de subcontratación y de cesión deberían ser fenómenos excepcionales, regulados contractualmente de forma especial para preservar los fines del Estado, con base en las siguientes reglas:

III.7.1. Pautas para la subcontratación

En el caso de la subcontratación, atendiendo a la naturaleza intuito personae del contrato estatal, se debería exigir a los proponentes en los pliegos de condiciones

59 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. 5ª edición. Editorial TEMIS. Bogotá.1994. Pág. 288.

60 ESCOBAR SANIN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales. Tomo II. Teoría General de los Contratos. 1ª edición. Biblioteca Jurídica DIKE. Bogotá. 1994. Pág. 737.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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manifestar expresamente el uso de subcontratistas, informando específicamente los siguientes aspectos:

i) Identidad: Nombre, número de identificación, régimen tributario. En caso de que sean personas jurídicas, composición societaria, para verificar si se encuentran en condiciones de subordinación empresarial con la entidad contratada (matrices y subordinadas), o si se pueden generar situaciones de conflicto de interés entre el subcontratista y el personal de los niveles directivo, asesor y ejecutivo de la entidad contratante.

ii) Idoneidad: Experiencia, capacidad técnica, operativa, financiera, solvencia moral, inhabilidades, incompatibilidades y sanciones contractuales impuestas en los últimos cinco años.

iii) Identificación del subcontrato: El proponente debería informar sobre el objeto del subcontrato, su valor, el plazo y las condiciones técnicas de ejecución.

A la hora de expresar el precio del subcontrato, el proponente debería allegar prueba de que el valor estipulado respeta los precios de mercado, situación que debería ser verificada posteriormente por la entidad.

iv) Identificación de pagos: Al momento de proponer el contratista debería identificar las cuentas bancarias que usará para recibir los recursos del contrato y realizar los pagos a sus subcontratistas. De igual manera, se deberían identificar las cuentas de los subcontratistas.

Posteriormente, durante la ejecución del contrato, contractualmente se debería exigir que todos los pagos a subcontratistas se realicen de forma electrónica, para tener trazabilidad de los recursos.


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Una vez perfeccionado el contrato, el funcionario público que ejerza la supervisión debería vigilar periódicamente los aspectos arriba enunciados.

III.7.2. Pautas para la cesión

La cesión total o parcial del contrato estatal es procedente bajo el entendido de que se requiere autorización cuyo otorgamiento no es obligatorio para la entidad.

En efecto, cuando el inciso primero del artículo 9º de la Ley 80 de 1993 indica que si la cesión no fuere posible, el contratista deberá renunciar a la ejecución del contrato, el Estatuto de Contratación está señalando tácitamente que la autorización no es automática ni obligatoria, ya que se prevén casos donde la cesión no sea factible o conveniente para la administración, evento en cual se deberá forzosamente negar la autorización.

De acuerdo a lo indicado, frente a cada caso en concreto la entidad deberá evaluar la capacidad de la persona que se le propone como cesionaria, para establecer libremente y con base en el principio de autonomía de la voluntad, si el acto de cesión consulta los fines de la contratación estatal y ampara los derechos de la entidad.

Para efectos de lo indicado, se pone de presente que el principio de autonomía de la voluntad se encuentra expresamente consagrado en los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. De otra parte, no puede perderse de vista el hecho que según lo dispuesto en el artículo 3º, “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

En atención a las anteriores exigencias, para que haya cesión efectiva de un contrato estatal se requiere:

- Autorización previa, expresa y escrita por parte de la entidad contratante.


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- Que el cesionario cumpla en iguales o mejores condiciones las exigencias relacionadas con los requisitos habilitantes y de ponderación de la oferta.

- Además, es deber de la entidad verificar que la sociedad cesionaria no sea matriz o subordinada de la cedente.

Lo anterior, habida cuenta que el poder de decisión de una sociedad en estado de subordinación se encuentra sometido a la voluntad de su empresa matriz, de lo cual se infiere que en materia de contratación estatal no es posible aceptar que cedente y cesionario se encuentren en estado de control o subordinación, por cuanto no se da una transferencia real de las obligaciones y responsabilidades del contrato a un tercero, ya que el poder de decisión y la autonomía patrimonial de ambas empresas se hallaría sujeto al criterio y dirección de una única sociedad: la controlante.

En ese sentido se ha expresado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los siguientes términos:

“(…) ceder un contrato estatal de una sociedad subordinada a otra subordinada de la misma matriz, no implica un traslado efectivo de las obligaciones y responsabilidades del contrato, por cuanto el poder de decisión de ambas se halla sujeto al criterio y dirección de una única sociedad: la controlante.

En estas circunstancias, no puede hablarse de cesión del contrato a un tercero, esto es, a una sociedad distinta, ajena por completo a las partes contratantes, como lo exige el artículo 887 del Código de Comercio para que se tipifique la figura de la cesión de contrato.”61

En estricto rigor, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil sólo analiza el hecho de que cedente y cesionario se encuentren en posición de subordinación frente a una misma sociedad matriz, sin examinar otras hipótesis en las que exista relaciones de dependencia como en el caso en que el cesionario se halle en posición de control o subordinación frente a otros miembros de la Unión Temporal,

61 Colombia – Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de fecha 17 de mayo de 2001, Radicación No. 1346. Consejero Ponente César Hoyos Salazar. Autorizada la publicación con oficio 016158 de 22 de junio de 2001


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situación que también debería ser tenida en cuenta por las entidades públicas a la hora de autorizar la cesión.

III.8. Pautas para evitar la constitución de sleeping partners

Como ya se dijo anteriormente, en la práctica contractual nacional se ha evidenciado en los últimos años que los integrantes de un consorcio o unión temporal, en algunas ocasiones llegan a acuerdos comerciales en virtud de los cuales, unos de sus miembros “presta” a los demás asociados su experiencia, capacidad financiera u organizativa, para efectos de ganar el proceso de selección, a cambio de una retribución económica sufragada por los otros miembros de la unión, sin que en la realidad dicha persona posteriormente participe de manera real en la ejecución del servicio contratado.

Habida cuenta de la anterior práctica, se recuerda que las entidades tienen la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal. Por esa razón, al momento de perfeccionar un acuerdo de voluntades se pueden establecer controles a fin de vigilar que todos los miembros de la unión temporal o consorcio estén participando realmente en la ejecución del proyecto, para lo cual:

- Se deben identificar las actividades que desarrollarán cada uno de los miembros de la unión temporal o consorcio.

- Cada miembro del consorcio o unión temporal debe identificar el personal que pondrá a disposición del proyecto, informando sus datos de contacto.

- Cada miembro del consorcio o unión temporal debe informar acerca de los bienes y equipos puestos a disposición del proyecto, así como su ubicación geográfica.

- En cabeza de cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal se deben establecer contractualmente deberes de información y derechos de acceso a documentos relacionados con la prestación del servicio contratado.


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- Los miembros del consorcio o unión temporal deben autorizar al supervisor del contrato a realizar visitas en horario de oficina, sin previo aviso, en las sedes administrativas para verificar la destinación de personal, bienes y equipos al desarrollo del contrato.

III.9. Legalización de anticipos y pagos anticipados

En los últimos años, debido a falencias conceptuales en torno a la determinación del k residual de las empresas y habida cuenta del incremento del número de proyectos de gran envergadura, es común ver a empresas privadas ejecutar simultáneamente varios contratos estatales de gran cuantía económica.

Sin embargo, algunos contratistas no tienen suficiente capital de trabajo para asumir los compromisos adquiridos, razón por la cual desvían temporalmente los recursos de contratos recientemente suscritos, para cubrir los gastos de otros contratos en ejecución, a través del uso indebido de anticipos y pagos anticipados.

Esta indebida práctica empresarial que puede llegar a constituir el delito de peculado por uso indebido, se materializa principalmente de cuatro maneras a través de:

- La subcontratación de bienes y servicios, por fuera de los precios de mercado, con las empresas que integran el consorcio o la unión temporal.

- La subcontratación de bienes y servicios, por fuera de los precios de

mercado, con empresas que aparentemente son terceros, pero que en realidad tienen posición de subordinación con la sociedad contratista.

- La contratación legal con terceros de insumos y suministros que

posteriormente son destinados materialmente a otro proyecto.

- La contratación simulada con terceros de insumos y suministros, para “invertir” los recursos en negocios especulativos en el mercado de valores.


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Actualmente, frente a la problemática planteada, el Estatuto Anticorrupción incluyó la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública.

La medida a pesar de contar con buenas intensiones, dado que resuelve problemas vividos en los años 80, en los cuales el contratista se robaba físicamente el anticipo; la verdad es que en la actualidad no corrige las indebidas prácticas empresariales antes descritas, dado que a la fiducia o al patrimonio autónomo siempre llegan documentos suscritos por terceros, con apariencia de legalidad, que simulan la correcta ejecución del anticipo.

Por esa razón, complementariamente a la medida legal propuesta por el Gobierno, es necesario establecer protocolos claros para legalizar anticipos, que incluyan una verificación material de que los insumos y suministros contratados con terceros materialmente ingresen al proyecto. De igual manera, es necesario hacer un seguimiento exhaustivo a la subcontratación, en los términos planteados en anteriores acápites.

III.10. Procedimientos sancionatorios

El artículo 17 de la Ley 1150 obliga a las entidades estatales a dar audiencia al afectado y agotar un procedimiento mínimo que garantice el derecho de defensa.

La norma en cuestión no establece con precisión qué tipo de actuación administrativa se debe adelantar para imponer una multa o una cláusula penal, pues en dicho precepto legal no se identifica claramente el contenido mínimo del procedimiento a seguir, circunstancia que ha creado cierto grado de incertidumbre en relación con la aplicación de la norma.

El Gobierno Nacional reglamentó la materia con base en lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, donde se indicó que:

“Para la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad señalará en su manual de contratación el procedimiento mínimo a seguir, en el que en todo caso se


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precisará el mecanismo que le permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposición de la sanción, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposición.”

Después de expedido el artículo 87 del Decreto 2474, en el ámbito jurídico nacional se dio una discusión acerca de si la norma en cita se ajustaba al ordenamiento o si se estaba en presencia de un desbordamiento de la potestad reglamentaria.

Recientemente, en sentencia de 14 de abril de 2010, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la legalidad condicionada de la disposición bajo el entendido que:

“No es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico. Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra-orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos62.

“Sin embargo, la Sala debe precisar que los aspectos inter-orgánicos del procedimiento si pueden ser confiados a la potestad de auto-organización de cada entidad administrativa, tal como se señaló cuando se estudiaban los cargos formulados contra el artículo 89 del decreto 2474 del 2008 –fls. 58 y ss.-. La determinación, por ejemplo, del trámite interno que deben seguir los funcionarios en las dependencias de la entidad cuando se adelanta un procedimiento administrativo de carácter sancionador no condiciona ninguna de las garantías del debido proceso, la eficacia de esta clase de normas se agota en el interior del aparato administrativo y por ende pueden regularse en los denominados manuales de contratación o de funciones”.

En atención a las anteriores consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió la siguiente decisión:

“DECLÁRASE nulo artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, pero únicamente en tanto se interprete que faculta a la administración para crear procedimiento administrativo sancionador”.

62 Artículo 1 del Código Contencioso Administrativo: “…los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que sean aplicables”.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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“En cambio, se niegan las pretensiones contra la misma norma en tanto se interprete que sólo permite establecer el procedimiento interno mínimo a seguir para la imposición de multas, es decir que sólo se limita a definir los aspectos inter-orgánicos, en los términos analizados en esta providencia”.

La decisión del Consejo de Estado precitada reabrió el debate jurídico respecto de cuál es el procedimiento a seguir para imponer una multa o hacer efectiva una cláusula penal.

Hace algunos años, la tesis tradicional de la jurisprudencia sobre la materia era la de conceder a la entidad y al contratista cierto grado de libertad para fijar en el clausulado del contrato el procedimiento para imponer las multas, y, si nada se indicaba en el contrato sobre la forma o el procedimiento a seguir, la jurisprudencia confería a la entidad pública autonomía para determinar la forma en la que se configuraba o no el incumplimiento.63

Sobre el particular, vale la pena traer a colación el siguiente pronunciamiento:

“En la contratación estatal mantienen vigencia los acuerdos interpartes o las previsiones de los pliegos de condiciones, ya que si en el contrato no se estipulan las multas o éstas no se incluyen en las condiciones generales que previamente fija la entidad contratante, ésta no tendrá la facultad de imponerlas, puesto que tal prerrogativa de poder público está limitada a las concretas y particulares causales señaladas en el contrato. Frente a las multas estipuladas en el contrato estatal si nada se dice sobre la forma o el procedimiento que debe seguirse para imponerlas o aplicarlas, la entidad pública contratante tiene la prerrogativa para decidir autónomamente si se configura o no el incumplimiento. Dicho poder podrá sustituirse si en las condiciones generales de contratación o en el contrato mismo se señala un procedimiento específico para aplicarlas, caso en el cual el cumplimiento del mismo será obligatorio, en tanto el contrato es una ley para las partes (art. 1602 Código Civil). Ya la sala en la providencia del 4 de junio de 1998 que se viene comentando, a propósito de los pactos establecidos en los contratos estatales, señaló que éstos “vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista deberán cumplirlos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables”. Con la inclusión de las multas en el contrato estatal la entidad pública queda facultada para imponerlas

63 Urueta Rojas Juan Manuel, El contrato de concesión de obras públicas, Project finance y partenariado público privado, Segunda edición. Editorial Ibañez


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autónomamente y en forma unilateral, caso en el cual los actos que expida para hacerlas efectivas son verdaderos actos administrativos, producidos en uso de las potestades públicas otorgadas por la ley, pero nada obsta a que por acuerdo interpartes se convenga un procedimiento para ello y en la medida en que se desplace la verificación de las circunstancias de incumplimiento al juez, que puede ser el transitoriamente investido de jurisdicción por las partes (los árbitros), se excepciona la potestad legal de que la administración actúe unilateral y directamente (autotutela declarativa).”64

En contraposición al criterio jurídico antes reseñado, algunos operadores jurídicos han interpretado que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no exige el agotamiento de un procedimiento administrativo como tal, pues en su criterio es suficiente realizar un requerimiento previo al contratista para que éste tenga conocimiento de las faltas contractuales endilgadas con el propósito de solicitar pruebas y presentar descargos. Esta interpretación aparentemente fue acogida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en una sentencia del 17 de marzo de 2010, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 18394, antecedente en donde se establece que en materia contractual no es necesario adelantar un procedimiento administrativo previo, con aplicación de todas las reglas de la actuación administrativa general, cuando el contratista está advertido de las consecuencias de su comportamiento. 65

Al margen de todo lo anterior, a la luz de los preceptos de la Constitución Política respecto del alcance del debido proceso administrativo, existe otra interpretación de corte más garantista que promueve la aplicación analógica de las normas consagradas en la primera parte del Código Contencioso Administrativo para actuaciones administrativas iniciadas de oficio.

Esas disposiciones regulan la manera de hacer las notificaciones de los actos administrativos, la solicitud y práctica de pruebas dentro del procedimiento, la citación de terceros afectados, la presentación de alegatos así como las reglas relativas a la procedencia y resolución de los recursos en sede gubernativa.

Esta posición de corte más garantista se sustenta en el hecho que:66

64 Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de fecha 20 de junio de 2002. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. Rad. 19488.

65 Urueta Rojas Juan Manuel, El contrato de concesión de obras públicas, Project finance y partenariado público privado, Segunda edición. Editorial Ibañez66 Ibídem. Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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- El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no establece un procedimiento administrativo especial para imponer multas, toda vez que sus disposiciones se limitan a indicar que el trámite administrativo a seguir debe ser breve y que en desarrollo del mismo se debe conceder audiencia al afectado.

- Las entidades estatales deben respetar las normas procesales fijadas para el ejercicio de sus competencias, pues la vigencia constitucional del debido proceso, aplicable a las actuaciones administrativas, así se lo demanda.

- Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se rigen por éstas y solo en lo no previsto en ellas se aplican las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles.

- La existencia de un diseño procedimental previo ampara el ejercicio pleno del derecho de defensa y facilita el control de validez de la decisión sancionatoria.

- El principio de igualdad tiene diferentes manifestaciones, dentro de las cuales se destaca el principio de que todos los ciudadanos sean juzgados de igual manera, por el mismo procedimiento, "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".

Habida cuenta del alto grado de incertidumbre que se ha generado en materia de aplicación de procedimientos administrativos para imponer sanciones contractuales, hace pocos días se promulgó una disposición en el Estatuto Anticorrupción que trata de dar luces sobre la materia, cuyo texto a continuación se reproduce:

“ARTICULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:


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“1. Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera.

“b. En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad.

“c. Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia.

“d. En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

Examinado el procedimiento administrativo regulado en el artículo 86 del Estatuto Anticorrupción y después de estudiar el alcance de la jurisprudencia constitucional en materia de respeto del debido proceso, para garantizar materialmente el derecho de defensa del contratista en el momento de imponer una sanción contractual, es oportuno seguir las siguientes recomendaciones a la hora de aplicar el nuevo procedimiento administrativo:


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- Realizar la citación a la audiencia por medio de correo certificado, a la dirección que se conozca del contratista.

- Hacer saber al contratista en la citación el objeto de la actuación administrativa, especificando si el trámite iniciado es para declarar el incumplimiento, imponer una multa o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

- Se debe evitar la variación de las circunstancias de hecho que motivan la actuación expresada en la citación, en relación con las expuestas en la audiencia.

- A pesar que la norma indica que la audiencia se puede celebrar a la mayor brevedad posible después de realizada la citación, la sana lógica indica que para no vulnerar el derecho de defensa del contratista, se le debe dar un compas de espera suficiente entre la citación y la realización de la audiencia, a fin de permitir una defensa técnica apropiada.

- A pesar de que el procedimiento no lo señala, es oportuno dejar que el contratista acceda durante un término prudencial al expediente administrativo, antes de que se realice la audiencia.

- En caso de que se imponga la sanción y ésta sea impugnada mediante recurso de reposición, es oportuno suspender la audiencia durante un término prudencial, para permitir al contratista sustentar el recurso en debida forma.

Finalmente, para garantizar la efectividad de las sanciones contractuales referentes a la imposición de multas y cláusula penal, se sugiere adoptar la siguiente redacción para dichas cláusulas en las minutas de los contratos:

Cláusula de Multas: Si durante la ejecución del contrato se produce un cumplimiento tardío o defectuoso de cualquiera de las obligaciones asumidas por el contratista, la entidad podrá conminar su cabal cumplimiento a través de la imposición de una multa diaria equivalente al x% del valor del contrato, por cada día transcurrido desde la


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fecha en que se debió ejecutar dicha prestación contractual.

Parágrafo: El valor total de las multas impuestas al contratista en ningún caso podrá superar el 10% del valor del contrato. El pago o compensación del valor de las sanciones impuestas no exonerará al contratista de la obligación de cumplir con el objeto contratado.

La cláusula de multas se hará efectiva de conformidad a lo establecido en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 86 del Estatuto Anticorrupción.

Cláusula Penal: En caso de incumplimiento total, tardío o defectuoso de cualquiera de las obligaciones asumidas por el contratista, la entidad podrá hacer efectiva una pena, como tasación anticipada de perjuicios, por un monto: i) del 30% del valor del contrato en caso de incumplimiento total, o ii) del 20% del valor del contrato en caso de cumplimiento tardío o defectuoso.

La cláusula penal se hará efectiva de conformidad a lo establecido en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 86 del Estatuto Anticorrupción.

IV. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de ejecución

instantánea, cuyo cumplimiento se prolonga en el tiempo, y los contratos de tracto

sucesivo deben ser liquidados.


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La liquidación de un contrato estatal reviste la naturaleza de acto jurídico que sobreviene a la finalización normal o anormal del contrato67, a través del cual se logra el balance final o corte definitivo de cuentas, con propósito de saber en qué estado financiero quedaron las partes y si las mismas están o no conforme con las cuentas liquidadas.68 Según lo expuesto, el acta de liquidación constituye prueba del estado económico del contrato y de las obligaciones que subsistan a cargo de cada una de las partes contratantes. 69

Sobre el particular, la jurisprudencia se ha expresado en los siguientes términos:

“La Sala ha sido unánime en afirmar que la liquidación bilateral del contrato traduce en un verdadero negocio jurídico por medio del cual las partes definen las cuentas del contrato y se obligan a lo estipulado en él documento que la contiene. Al efecto cabe tener en cuenta que la liquidación significa “hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta” y se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes a favor o en contra de cada uno. Es un procedimiento mediante el cual la administración y el contratista se pronuncian sobre la ejecución de las prestaciones contractuales, como también respecto de las vicisitudes presentadas durante su desarrollo; es un acto que, por ende, aclara y define todo lo relativo a la relación contractual que existió entre las partes del negocio jurídico.”70

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, se infiere que la liquidación debe hacer referencia exclusivamente a las actividades ejecutadas en desarrollo del objeto del contrato. De suerte que hechos cumplidos

67 Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de fecha 6 de julio de 1995. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández. Rad. 8126. 68 Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de fecha 22 de junio de 1995. Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández. Rad. 9965. 69 Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de fecha 30 de agosto de 2001. Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Rad. 16256.

70 Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de fecha 11 de febrero de 2009. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Rad. 15757.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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por fuera del marco del acuerdo de voluntades no pueden ser incluidos directamente en el acta de liquidación del contrato. 71

IV.1. Oportunidad de la liquidación

El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 señala que el plazo para llevar a cabo la liquidación del contrato estatal varía dependiendo de si el corte de cuentas se efectúa de manera bilateral, unilateral o judicialmente.

En caso de proceder la liquidación bilateral, el corte de cuentas debe realizarse dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del plazo que acuerden las partes para tales efectos en el contrato.

De no existir un término establecido por mutuo acuerdo, la liquidación se debe llevar a cabo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a:

- La expiración del término previsto para la ejecución del contrato. - La expedición del acto administrativo que ordene la terminación o

caducidad.

El período de liquidación de un contrato estatal inicia automáticamente y sin solución de continuidad en el momento que se concluye el plazo de ejecución pactado por las partes. Por esa razón no es legalmente posible liquidar un contrato cuando aún está vigente y menos aún, liquidarlo y prorrogarlo en un mismo documento.

En materia de contratación estatal reiteradamente se han distinguido dos plazos: uno para la ejecución de las obligaciones derivadas del acuerdo de voluntades y otro para su liquidación. Tradicionalmente, el plazo de ejecución del contrato estatal ha sido analizado por la doctrina y la jurisprudencia como de naturaleza suspensiva, hecho que conlleva:72

71 Op. Cit. Pág. 14. Colombia – Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de fecha 5 de octubre de 2005. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra. Rad. Radicación número: 20001-23-31-000-2001-01588-01(AP).

72 Desde una perspectiva diferente a la tradicional, con base en un pronunciamiento aislado de la jurisprudencia, el plazo de ejecución del contrato viene analizado como si fuera de naturaleza extintiva, pues se menciona la ocurrencia de dicho fenómeno como forma de terminación del vínculo jurídico. Colombia – Consejo de Estado. Sección Tercera Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006. Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez Exp. 15239Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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- La inexigibilidad de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración mientras no se haya vencido el término concedido para tales efectos.

- La imposibilidad de ejercer las acciones ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual compensación de créditos.

- La suspensión del cómputo del término de prescripción del derecho (art. 2535 del C.C.)

- La imposibilidad de solicitar la devolución de lo pagado antes de cumplido el plazo (art. 1552 C.C.)

Vencido el plazo de ejecución contractual, se inicia sin solución de continuidad la etapa de liquidación, período en el cual, si no se han satisfecho las obligaciones por parte del contratista, éste queda automáticamente en mora sin necesidad de reconvención judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil (dies interpellat pro homine).

Acorde a lo señalado, una vez vencido el plazo de ejecución contractual inicia automáticamente el período de liquidación, en el cual la administración tiene la potestad de evaluar el cumplimiento y exigir las obligaciones pendientes de pago en la liquidación, sin que se pueda revivir el plazo de ejecución, o modificar bilateral o unilateralmente el alcance de las cláusulas estipuladas en el acuerdo de voluntades.

IV.2. Trámite de la liquidación unilateral

En caso de que se opte por liquidar unilateralmente, se debe tener presente que la entidad adquiere competencia para expedir dicho acto administrativo siempre y cuando se cumpla con el procedimiento previsto para tales efectos en la Ley 1150 de 2007.

Antes de proferir el acto administrativo de liquidación unilateral es necesario agotar el trámite de liquidación bilateral y dejar constancia escrita de:


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- La citación a través de la cual se convoca o notifica al contratista para tratar de liquidar bilateralmente el contrato.

- El acta donde se documente que el contratista no se hizo presente a la reunión de liquidación bilateral.

- El acta donde se documente que las partes no llegaron a un acuerdo sobre el contenido del corte de cuentas.

Una vez cumplidos los requisitos arriba indicados, la entidad adquiere competencia para liquidar en forma unilateral el contrato durante un término de dos (2) meses.

Vencido el plazo anteriormente señalado, si no se ha realizado la liquidación, las partes quedan legitimadas para demandar judicialmente el corte de cuentas durante un término de dos (2) años.

De lo dicho se desprende que las partes cuentan con un plazo de treinta (30) meses para liquidar bilateral, unilateral o judicialmente el contrato, situación que se debe tener en cuenta a la hora de establecer el plazo de los amparos de la Garantía Única de Cumplimiento.

Aunque existen diferentes antecedentes del Consejo de Estado donde se indica que los términos para la liquidación no son perentorios, por lo cual la liquidación del contrato se podría realizar bilateral o unilateralmente en los treinta (30) meses subsiguientes a la finalización del plazo de ejecución73, las buenas prácticas en la materia recomiendan ceñirse a los términos legales y tratar de liquidar bilateralmente el contrato en los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato, o liquidar unilateralmente el contrato dentro de los (2) meses subsiguientes a la finalización del término de liquidación bilateral.

Lo anterior habida cuenta que al dejar pasar los treinta meses para saldar las cuentas se pueden incrementar los montos de posibles indemnizaciones y cobro de intereses de mora, circunstancia que puede generar un daño patrimonial y una eventual responsabilidad fiscal de los funcionarios encargados del trámite.

73 Tesis que fue aceptada por la Ley 1150 de 2007Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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CAPÍTULO TERCERO – PROCEDIMIENTOS DE AUDITORÍA INTERNA

I. Parámetros para facilitar la auditoría interna por el ordenador del gasto

Para lograr mejor gestión al interior de cada entidad y vigilar constantemente el acatamiento de las normas legales, así como la debida programación y ejecución contractual, no es lógico pensar que los ordenadores del gasto cada año se limiten a esperar la llegada de la Contraloría para que dicho ente realice un control posterior sobre la contratación adelantada, pues nada impide a los funcionarios llevar a cabo procesos de auditoría interna, en los cuáles ser verifiquen las actuaciones y procedimientos adelantados en desarrollo de la gestión contractual.

Como es fácil entender, esta clase de controles rutinarios permitirían:

- Realizar una evaluación global y objetiva de los problemas que surgen en materia de contratación en cada entidad estatal;

- Consolidar datos estadísticos respecto de los procesos de compras públicas, e

- Identificar errores, patrones de corrupción o colusión

Acorde a lo señalado, en la presente cartilla se propone adelantar auditorías internas, siguiendo los parámetros legales y la metodología que para tales efectos usa la Contraloría General de la República, a través del programa “Audite” en su versión 4.0.

II. Etapas y frecuencia de la auditoría interna

Siguiendo los lineamientos del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, la auditoría interna debería centrarse en realizar verificaciones tomando como punto de referencias las mismas etapas de control fiscal establecidas en la Ley para la vigilancia de la gestión contractual.

De ahí que el control interno se debería concentrar en los siguientes puntos:


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- El primero, que inicia una vez legalizado el contrato y que comprende el análisis de la gestión precontractual.

- El segundo, que se da durante la ejecución del contrato y que tiene por objetivo verificar las cuentas correspondientes a los pagos originados en los contratos.

- El tercero, que se da al momento de liquidar el contrato.

En principio, la auditoría interna debería realizarse bimestralmente, ya que las Resoluciones Orgánicas No. 003 y 011 de 2010 expedidas por la Auditoría General de la República, para promover el control fiscal oportuno modificaron el esquema de recepción y evaluación de la cuenta de cada entidad, creando la obligación de reportar la información bimestral de la contratación de los sujetos vigilados por las contralorías.

En vista que las entidades públicas tienen el deber de reportar información bimestral sobre la contratación adelantada, es recomendable aprovechar esa sinergia y analizar internamente la información reportada, con el propósito de tomar una muestra en cada período de i) contratos legalizados, ii) pagos realizados en etapa de ejecución contractual, iii) y actas de liquidación suscritas, tomando en cuenta criterios de escogencia para seleccionar la muestra como el valor del contrato, su importancia misional o alto impacto social.

Según lo dispuesto en el último inciso del artículo 66 de la Ley 80 de 1993, para realizar las tareas arriba enunciadas, las entidades estatales también podrían contratar el estudio y análisis de las gestiones contractuales realizadas con asociaciones profesionales y gremiales, universidades y centros especializados de investigación,

III. Criterios de evaluación en desarrollo de la auditoría interna

Siguiendo los parámetros del programe Audite en su versión 4.0., en desarrollo de los ejercicios de control interno se debería hacer una autoevaluación para verificar los siguientes aspectos: 74

74 Contraloría General de la República – Web Hosting http://200.93.128.215/audite/audite_4.htmColombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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i) Cumplimiento de la normatividad en la contratación;ii) Cumplimiento de la programación contractual, y iii) Cumplimiento de la ejecución contractual.

Para verificar el cumplimiento de la normatividad contractual se debe evaluar:“

- El cumplimiento de la normatividad aplicable en la muestra de contratos seleccionados, durante todas sus etapas: precontractual, contractual y poscontractual.

- El cumplimiento específico de las obligaciones con el SICE y SECOP

Para verificar el cumplimiento de la programación contractual se debe evaluar:

- Los mecanismos mediante los cuales la entidad administra los contratos/proyectos (por ejemplo, la existencia de una Oficina o Dependencia de Gerencia de Proyectos/Contratos formalmente establecida dentro de la estructura organizacional del Sujeto de Control).

- Que los estudios realizados por los funcionarios encargados, en cuanto a la conveniencia y oportunidad de la contratación, estén acordes con los planes de inversión, de adquisición y/o de compra, presupuesto y ley de apropiación, de tal manera que contemple la necesidad.

- Que cada contrato haya sido suscrito por el funcionario debidamente autorizado mediante acto de delegación, o si requería de autorización de Junta o Comité, si es así, verificar y analizar las actas debidamente firmadas, con el fin de determinar si en éstas se dejaron consignadas las deliberaciones o decisiones al respecto, en caso contrario verificar las razones y el responsable de la autorización legal para contratar.

- Que la contratación esté comprendida dentro del rango de la cuantía establecida (mínima, menor o mayor); de lo contrario indagar sobre la justificación del cambio de procedimiento.

- Constatar que los certificados de disponibilidad y registro presupuestal que amparan las obligaciones contractuales, se hayan autorizado por funcionario competente (Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces), que sea previo al compromiso, acorde a la destinación del recurso y refleje la deducción del contrato en los libros de registro presupuestal, excepto que se trate de contratos celebrados para ejecutarse con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Presupuesto y con las autorizaciones exigidas.


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- Verificar si existen por parte de la Entidad contratante documentos de confirmación del domicilio, infraestructura, capacidad técnica y económica entre otros, sobre la información que presentó el oferente. En ausencia de ellos, en el marco de la auditoría interna se debería realizar dichas pruebas.

- Realizar entrevistas o utilizar cualquier otro mecanismo que le permita establecer comunicación con los demás oferentes, para obtener referencias sobre actuaciones que haya tenido la entidad en el proceso de adjudicación o contratación directa.

- Determinar que el oferente se encuentre a paz y salvo respecto al cumplimiento de las obligaciones tributarias nacionales, y pagos a la seguridad social con el fin de determinar vicios dentro del proceso contractual.

- Controlar que el oferente seleccionado no esté inhabilitado o sancionado para contratar con la administración pública, de acuerdo con la información que registra Cámara de Comercio, Oficina de Registro e Instrumentos Públicos, Boletín de Responsables Fiscales de la CGR, antecedentes disciplinarios - Procuraduría, entre otros.

- Evaluar las variables o factores de ponderación (técnico, financiero y legal, entre otros) que tuvo en cuenta la entidad contratante para evaluar y adjudicar la propuesta, teniendo en consideración la pertinencia frente al objeto contratado.

- Mediante la obtención de cotizaciones en empresas legalmente constituidas y que ofrezcan el mismo bien o servicio contratado, determinar si el valor determinado en los estudios de mercado obedece a precios reales y si las especificaciones técnicas corresponden a la calidad y a lo requerido por la Entidad.”75

En caso de tratarse de entidades que no se rigen por las leyes de contratación pública, el equipo auditor debe verificar: “(…)

- Existencia y aplicación de políticas y procedimientos para la selección y contratación de proveedores.

- Aplicación de los principios de la función administrativa.- El análisis y priorización de contratos/proyectos de acuerdo con las

necesidades estratégicas y operativas del Sujeto de Control.


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- La identificación de beneficios cualitativos y cuantitativos y, la definición de mecanismos para la medición y seguimiento de la realización de dichos beneficios.

- Aplicación de análisis con factores objetivos y equitativos para la selección de proveedores.

- Que cada contrato haya sido suscrito por el funcionario debidamente autorizado mediante acto de delegación, o si requería de autorización de Junta o Comité, si es así, solicitar y analizar las actas debidamente firmadas, con el fin de determinar si en éstas se dejaron consignadas las deliberaciones o decisiones al respecto, en caso contrario indagar las razones y el responsable de la autorización legal para contratar.”76

Finalmente, para verificar el cumplimiento de la ejecución contractual se deben evaluar los siguientes aspectos:

“(…)- Establecer si las partes involucradas en el proceso contractual actuaron con

la debida gestión, permitiendo el cabal cumplimiento de las cláusulas pactadas y las disposiciones legales que la reglamentan.

- Verificar si los pagos efectuados obedecieron a lo pactado y aseguraron que el objeto contractual y el plazo cumplieron los fines o propósitos que dieron origen a su contratación.

- Analizar si los responsables de la ejecución contractual, adoptaron las medidas pertinentes para ejercer control oportuno sobre el desarrollo del proceso contractual.

- Establecer si los saldos por pagar registrados, corresponden a las obligaciones contractuales pactadas y pendientes de pago.

- Identificar sinergias entre diferentes contratos/proyectos y la definición de mecanismos para la materialización de las mismas.

- Evaluar la gestión de cambios al alcance, tiempos, costos y recursos de los contratos/proyectos y determinación del impacto de los mismos.

- Evaluar la gestión del avance y la definición e identificación de las rutas críticas de los proyectos/contratos, considerando las acciones preventivas y correctivas en caso de presentarse desviaciones.

- Identificar los riesgos críticos de los contratos/proyectos, realizar un análisis cualitativo y cuantitativo y plan de mitigación de dichos riesgos.

- Evaluar la definición e identificación de entregables y de procedimientos para la aceptación de cada uno de los entregables del contrato/proyecto.

76 Ibídem. Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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- A criterio del auditor, realizar control físico sobre los objetos contratados de la muestra que ha sido seleccionada.

- Verificar que las adiciones y/o modificaciones estén debidamente justificadas y se hayan cumplido”77

CAPÍTULO CUARTO

RECOMENDACIONES PRÁCTICAS – GUÍA RÁPIDA

I. BUENAS PRÁCTICAS EN LA ETAPA PREVIA AL DESARROLLO DEL PROCESO DE SELECCIÓN

1. Maduración de proyectos. Al interior de cada entidad es oportuno señalar a través de directivas términos mínimos de maduración de los estudios previos para cada tipo de contrato, dependiendo de la complejidad técnica, jurídica, presupuesto oficial e impacto social.

De acuerdo con lo anterior, es necesario evitar a toda costa dar inicio a procesos de selección para:

- Suscribir contratos con objeto difuso, con redacciones indeterminadas, sin especificar los servicios y productos esperados con la contratación, lo cual impide establecer con claridad el

77 Ibídem. Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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resultado esperado y mucho menos determinar si se satisfizo o no la necesidad de la entidad contratante.

- Suscribir contratos en los que no haya identificación de entregables ni procedimientos para la aceptación de cada uno de los productos esperados con la contratación.

- Adelantar obras públicas sin contar con gestión predial, diseños de fase III y licencias y permisos ambientales.

- Desarrollo de software con plazos reducidos para el levantamiento de los casos de uso.

2. Identificación de funcionarios responsables. En cada proceso de compras es necesario identificar claramente los funcionarios encargados de desarrollar las siguientes funciones:

- Elaboración y revisión de estudios previos;- Elaboración, revisión y modificación de los pliegos de condiciones y de la

minuta del contrato, y- Evaluación de las ofertas.

En lo posible se debe evitar que funcionarios diferentes a los asignados formalmente participen en el desarrollo de dichos procesos de contratación, pues es común que informalmente abogados, técnicos e ingenieros de una misma área se ayuden entre sí, o que personal de nivel directivo, no involucrado directamente en el proceso, participe y haga recomendaciones, sin asumir directamente la responsabilidad de sus actos.

3. División de funciones en elaboración de estudios previos. Para contratos de gran envergadura económica es aconsejable no concentrar en una sola persona la elaboración de los estudios previos, dado que esta circunstancia incrementa el riesgo de posible direccionamiento de los pliegos de condiciones, desde el mismo momento en que nace a la vida jurídica el proceso de selección. Sin embargo, tampoco es recomendable que intervengan demasiadas personas en el desarrollo de los análisis de oportunidad y conveniencia, pues ésta es otra forma de diluir la responsabilidad de los intervinientes y facilitar las filtraciones.

Habida cuenta de lo anterior, es aconsejable dividir la delegación y/o desconcentración de las funciones de elaboración de los estudios previos, para que una dependencia sea la encargada de: describir la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación, definir el objeto a contratar, con sus


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especificaciones e identificar el contrato a celebrar, y otro grupo de funcionarios sea el encargado de realizar el análisis de los precios de mercado y la correspondiente solicitud de cotizaciones a posibles interesados.

De esa manera se reduce el riesgo de que los funcionarios que tienen contacto con los proveedores del sector privado influyan en la determinación de las características técnicas del bien o servicio a contratar. (40)

4. Definición del mercado relevante del contrato que se pretende celebrar: A la hora de recopilar la información necesaria para elaborar los estudios previos, es importante conocer las características del mercado en el cual se realizarán las compras de bienes o servicios. En ese sentido, es importante identificar los agentes de mercado que integran la oferta, además de establecer si existen situaciones de concentración del mercado, duopolio, oligopolio o monopolio respecto del bien o servicio requerido.

5. Definición del valor estimado del contrato a través de la comparación de precios ofertados al sector privado. Además de consultar el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE), las entidades públicas deberían poder comparar los precios propuestos en el pasado por las empresas cotizantes y oferentes, en transacciones similares realizadas con el sector privado.

Puntualmente, en el marco de verificación de la experiencia de cada proponente en desarrollo de los procesos de selección y a la hora de realizar cotizaciones para la elaboración de los estudios previos, las entidades públicas deberían solicitar a las empresas la siguiente información:

- A que personas del sector privado se han suministrado bienes y servicios objeto de cotización u objeto de contratación en el proceso de selección.

- Datos de contacto de las personas de derecho privado a las que se hayan vendido los bienes y servicios objeto de adquisición o de cotización. (dirección, teléfono, correo electrónico).

- Condiciones de venta de esos bienes y servicios.

6. Incremento de la participación potencial de licitantes. En la etapa previa al desarrollo de un proceso de selección, además de recopilar información adecuada del mercado, se debe tratar a toda costa de obviar limitaciones innecesarias que disminuyan el número de oferentes, para lo cual es crucial:


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- Evitar requisitos habilitantes excesivamente específicos para contratos de gran envergadura o demasiado exigentes para contratos de baja complejidad y menor valor

- Definir condiciones de participación, escogencia y contratación con claridad, evitando cualquier tipo ambigüedades o ambivalencias en los términos de referencia

- Es preferible señalar especificaciones de desempeño e identificar lo que se espera con el contrato en términos de servicios, en vez de describir el producto requerido

- Es aconsejable dar la oportunidad para que éstas sean satisfechas con productos sustitutos en términos de desempeño y requisitos funcionales

II. Cláusulas para incluir en pliegos de condiciones y minutas de contratos

A continuación se propone adoptar una serie de medidas administrativas de auto regulación que se basan jurídicamente en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad que opera en materia de contratación estatal, así como en la libertad configurativa de la Administración para establecer requisitos habilitantes y reglas de participación en los pliegos de condiciones:

1. Cuestionario para la prevención de conflictos de interés. En los pliegos de condiciones o términos de referencia se deberían publicar los nombres de todos los funcionarios que participan en el desarrollo de procesos de selección, incluyendo los nombres de aquellos que no están directamente asignados al proceso en concreto que se pretende llevar a cabo, pero que hacen parte del personal encargado de desarrollar la gestión contractual.

Lo anterior para que los oferentes puedan absolver las siguientes preguntas:

- Existe, entre sus accionistas, directivos o gestores comerciales algún vínculo personal, comercial, familiar con funcionarios que estén relacionados con el proceso de selección;

- Existe, entre sus accionistas, directivos o gestores comerciales algún vínculo personal, comercial, familiar con los familiares de los funcionarios que están encargados de realizar el proceso de selección;


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- Existe, entre sus accionistas, directivos o empleados en general, personas que hayan trabajado en la entidad pública que adelanta el proceso de selección o familiares de los mismos, y

- Entre sus asesores y consultores existe personal que preste o haya prestado servicios profesionales a la entidad pública contratante. (Pág. 39)

2. Medidas contra el lavado de activos. Como obligación contractual se debería solicitar la declaración del origen de los fondos involucrados en la ejecución del contrato, con sus debidos soportes documentales que la acrediten. De igual manera, es pertinente solicitar información tributaria del contratista para verificar si en el corto plazo ha habido incrementos inusuales en su patrimonio.

3. Medidas para evitar la colusión por parte de grupos empresariales. Es necesario establecer mecanismos para evitar que miembros de un grupo empresarial participen como sujetos económicos independientes en desarrollo de los procesos de selección, una vez realizado el traslado de las observaciones hechas por la administración a las ofertas presentadas, se recomienda incluir en el pliego la obligación de que cada oferente realice las siguientes declaraciones:

- Manifestar si el oferente se encuentra en posición de subordinación o dependencia, si es matriz o subordinada de otra empresa que participe en el proceso de selección.

- Manifestar si tiene relaciones económicas, comerciales o contractuales con algún otro proponente que participe en el proceso de selección, o con sus matrices o subordinadas.

4. Ponderación del precio como elemento de calificación de la oferta. Para procesos de gran envergadura, en los pliegos de condiciones se sugiere la inclusión de tres (3) fórmulas alternativas para asignar puntaje a la oferta económica (media geométrica, media armónica y mediana), y la aplicación al azar, mediante sorteo, de una de las tres alternativas, a la hora de evaluar la oferta económica. En el sorteo, los representantes legales de los oferentes habilitados o sus delegados, determinarían cual será en orden de salida (primera, segunda o tercera) de la balota válida para la aplicación de la fórmula.78

78 Instituto Distrital Para La Recreación Y El Deporte. Pliego De Condiciones Definitivo Licitación Pública IDRD STP LP 002 2010. (…) Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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5. Presentación de la documentación. En desarrollo de los procesos de selección se debería adoptar el uso obligado de dos (2) sobres para la presentación de ofertas. En el sobre número uno (1) se deberían allegar la carta de presentación de la propuesta, los documentos mediante los cuales se acredita la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes. En el sobre número dos (2), en cambio se debería allegar la oferta económica.

6. Causal de rechazo por precios artificialmente bajos. En desarrollo del procedimiento de selección se debería realizar una comparación detallada de los valores en las ofertas agresivas con los precios de mercado y rechazo amparado en causal legal de las propuestas que injustificadamente se alejen de ese criterio de selección; incrementos a la cláusula penal y al monto asegurable de la garantía única de cumplimiento para aquellas ofertas que, aun no siendo rechazadas, sigan pareciendo dudosas respecto de su viabilidad financiera o económica.

7. Reclamaciones temerarias. Para desincentivar las reclamaciones de desequilibrio económico temerarias, se deberían pactar indemnizaciones con tasación anticipada de perjuicios a favor de la Administración, por la presentación de solicitudes de renegociación que, en sede administrativa o judicial, se demuestren infundadas.

8. Control ciudadano. Incluir dentro del texto del contrato adjudicado, como una forma de control ciudadano y de conformidad con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 80 de 1993, la obligación de informar al proponente que quedó en segundo orden de elegibilidad acerca de las modificaciones introducidas al contrato que afecten precio, plazo, calidad de bienes y servicios, alcance del proyecto, naturaleza jurídica del contrato y asignación de riesgos.

9. Condiciones para subcontratar. Atendiendo a la naturaleza intuito personae del contrato estatal, se debería exigir a los proponentes en los pliegos de condiciones manifestar expresamente el uso de subcontratistas, informando específicamente los siguientes aspectos:

Identidad: Nombre, número de identificación, régimen tributario. En caso de que sean personas jurídicas, composición societaria, para verificar si se encuentran en condiciones de subordinación empresarial con la entidad


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contratada (matrices y subordinadas), o si se pueden generar situaciones de conflicto de interés entre el subcontratista y el personal de los niveles directivo, asesor y ejecutivo de la entidad contratante.

Idoneidad: Experiencia, capacidad técnica, operativa, financiera, solvencia moral, inhabilidades, incompatibilidades y sanciones contractuales impuestas en los últimos cinco años.

Identificación del subcontrato: El proponente debería informar sobre el objeto del subcontrato, su valor, el plazo y las condiciones técnicas de ejecución.

A la hora de expresar el precio del subcontrato, el proponente debería allegar prueba de que el valor estipulado respeta los precios de mercado, situación que debería ser verificada posteriormente por la entidad.

Identificación de pagos: Al momento de proponer el contratista debería identificar las cuentas bancarias que usará para recibir los recursos del contrato y realizar los pagos a sus subcontratistas. De igual manera, se deberían identificar las cuentas de los subcontratistas.

Posteriormente, durante la ejecución del contrato, contractualmente se debería exigir que todos los pagos a subcontratistas se realicen de forma electrónica, para tener trazabilidad de los recursos.

Una vez perfeccionado el contrato, el funcionario público que ejerza la supervisión debería vigilar periódicamente los aspectos arriba enunciados.

10. Medidas contractuales para evitar la constitución de “sleeping partners”. En el pliego de condiciones se pueden establecer controles a fin de vigilar que todos los miembros de la unión temporal o consorcio estén participando realmente en la ejecución del proyecto, para lo cual:

- Se deben identificar las actividades que desarrollarán cada uno de los miembros de la unión temporal o consorcio.

- Cada miembro del consorcio o unión temporal debe identificar el personal que pondrá a disposición del proyecto, informando sus datos de contacto.


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- Cada miembro del consorcio o unión temporal debe informar acerca de los bienes y equipos puestos a disposición del proyecto, así como su ubicación geográfica.

- En cabeza de cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal se deben establecer contractualmente deberes de información y derechos de acceso a documentos relacionados con la prestación del servicio contratado.

- Los miembros del consorcio o unión temporal deben autorizar al supervisor del contrato a realizar visitas en horario de oficina, sin previo aviso, en las sedes administrativas para verificar la destinación de personal, bienes y equipos al desarrollo del contrato.

11. Pliegos de condiciones estándar. Creación de pliegos de condiciones estándar para el desarrollo de proyectos de infraestructura, con el propósito de evitar el direccionamiento y la colusión entre oferentes.

III. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE EL PROCESO DE SELECCIÓN

1. Prácticas restringidas durante el desarrollo de la licitación pública. Como una medida administrativa de auto regulación, cada jefe de entidad debería instruir a sus funcionarios para que eviten incurrir en las siguientes conductas durante el desarrollo del proceso de selección: i) Adendas a la medida, ii) Abuso de la regulación de oferente único, iii) Adendas cercanas al cierre, iv) Visitas obligatorias y de imposible cumplimiento y iv) Licitaciones con términos excesivamente cortos.

2. Indicios de conductas colusivas por parte de oferentes: Un mismo proveedor es el que frecuentemente presenta la mejor oferta; Parece existir un reparto geográfico entre los oferentes (algunas empresas solamente presentan ofertas en cierta parte del territorio colombiano aunque estarían en capacidad de presentarse en otra región); Ciertos proponentes desisten inesperadamente de participar de la licitación; Hay un claro patrón de rotación entre los vencedores de las licitaciones; Empresas que a pesar de encontrarse calificadas para licitar, no acostumbran a presentar propuestas a una determinada entidad pública, aunque sí lo hagan para otra; Ciertos proponentes presentan propuestas frecuentemente pero nunca resultan adjudicatarios; El participante vencedor repetidamente subcontrata el


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trabajo de oferentes no adjudicatarios; Licitantes que tendrían condiciones para participar aisladamente del concurso presentan propuestas en consorcio o unión temporal; El proponente al cual es adjudicada la licitación, desiste o cede el contrato, y posteriormente aparece como subcontratista; Los competidores regularmente socializan o celebran reuniones días antes del cierre de la licitación.”79

3. Señales de advertencia respecto de la documentación suministrada: A la hora de analizar la documentación presentada por los proponentes, se debe prestar atención a los siguientes aspectos:

Las propuestas presentadas contienen los mismos errores de ortografía, correcciones o tachaduras; Los fondos con los cuales se pagan los pliegos de condiciones o las pólizas de seguros provienen de una cuenta conjunta de los oferentes; Las propuestas presentadas por distintos oferentes se redactan de manera semejante, con similar papelería, tipografía o formatos; Los documentos presentados por uno de los proponentes hacen referencia expresa a las ofertas de otros competidores, utilizan el membrete, dirección o fax de otro de los participantes; Se presentan coincidencias en la relación de personal que presentan distintos oferentes; Ofertas de distintas empresas contienen errores de cálculo similares, o valores coincidentes o equivalentes.”80

4. Señales de advertencia respecto del precio ofertado. En materia de colusión entre oferentes, además de prestar atención a la conducta de los oferentes y a la documentación entregada, se debe tener cuidado ante la presencia de indicadores de advertencia relacionados con el precio, para lo cual se debe prestar atención a:

La existencia de un margen de precios extraño y poco racional entre la propuesta vencedora y las otras propuestas; Algunos licitantes presentan precios muy diferentes en las diversas licitaciones en las que participan, a pesar de que el objeto y las características de las licitaciones sean coincidentes; Se presentan diferencias significativas entre el precio de la oferta ganadora y el precio de las otras ofertas; Los precios presentados en una oferta son significativamente diferentes a otra presentada en un proceso licitatorio similar en la misma época; Empresas locales y no locales determinan costos de transporte similares; Las propuestas de algunos oferentes presentan variaciones de precios mínimas; El 79 Ibídem.80 Ibídem.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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valor de las propuestas es significativamente reducido cuando un nuevo competidor entra en el proceso (probablemente no integrante del acuerdo).”81

5. Otras recomendaciones respecto de prácticas colusorias. Por fuera de las anteriores recomendaciones, las buenas prácticas de la OECD y de la Superintendencia de Industria y Comercio sugieren observar señales de advertencia en cualquier momento de la contratación, relacionadas con los siguientes aspectos:

Las observaciones presentadas por la Administración a las ofertas son similares o idénticas; Las propuestas son presentadas por distintos oferentes en tiempos sucedáneos antes del cierre de la licitación; Una empresa presenta su oferta y la de un competidor; Los oferentes se han unido frecuentemente a través de uniones temporales o consorcios para participar en otras licitaciones; Una empresa retira los pliegos de condiciones para sí y para un competidor; Los proveedores socializan constantemente o sostienen reuniones frecuentemente.”82

IV. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

1. Aceptaciones por parte del contratista. Al momento de suscribir el acta de inicio de ejecución contractual, se recomienda incluir en dicho documento una manifestación de voluntad del contratista en la que exprese: i) si el proyecto es o no viable técnica y económicamente; Si es posible ejecutar el contrato en los términos estipulados y con los recursos puestos a disposición; Si prevé en el futuro inmediato la necesidad de realizar adiciones contractuales con base en la información suministrada por la Administración.

2. Límites legales a la modificación bilateral de los contratos: La modificación bilateral del contrato estatal no es procedente para: i) Subsanar yerros en la planeación del contrato que no afecten la prestación del servicio; ii) Incluir mejoras en el proyecto que no guarden relación directa con el objeto contratado; iii) Suprimir o reducir el alcance de obligaciones, alegando circunstancias técnicas ajenas a la prestación del servicio, iv) ni para restablecer el equilibrio económico del contrato.

81 Ibídem.82 Ibídem.Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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3. Límites legales respecto de la modificación del objeto contractual. De acuerdo a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado excepcionalmente es procedente modificar el objeto de un contrato estatal, cuando existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado, una mejor prestación del servicio público, un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los mismos, siempre y cuando se demuestre que no hacer tal modificación acarrearía una grave afectación del servicio o su parálisis.

Sin embargo, en aplicación de los principios de transparencia, igualdad, selección objetiva, economía y planeación, desde el punto de vista de la responsabilidad disciplinaria (CDU Art. 48 Núm. 31.),83 no es aconsejable modificar el objeto contractual, pues se podría eventualmente incurrir en una presunta violación de los principios que rigen la contratación estatal.

4. Pautas legales y buenas prácticas en materia de modificación bilateral. Analizados los límites legales respecto de la modificación de un contrato estatal en cuanto a sus causas y objeto, es oportuno realizar las siguientes recomendaciones:

La modificación de un contrato estatal se debe realizar durante el término de ejecución del contrato. La Administración debe agotar una etapa de negociación para lograr una modificación de mutuo acuerdo, antes de acudir a la unilateralidad. Hecho del cual se desprende que los límites al poder de modificación bilateral del contrato son los mismos que los establecidos para el ejercicio de la facultad unilateral. La modificación bilateral o unilateral debe sustentarse en una causa lícita, real y cierta toda vez de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1524 del Código Civil. Para los efectos señalados, se recuerda que la causa es el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. La modificación debe respetar el límite en su valor, respecto del 50% del valor del contrato. La administración sólo puede modificar el contrato estatal si cuenta con la suficiente disponibilidad presupuestal para amparar las variaciones que se pretenden introducir En 83 Código Disciplinario único Artículo 48. Faltas Gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes : 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley


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principio no es posible modificar la tipología ni el objeto del contrato. Salvo el caso de situaciones externas al contrato no imputables a las partes, la administración tiene el deber de preservar las condiciones técnicas, financieras y económicas para la ejecución del contrato, preservando el equilibrio económico pactado inicialmente en el contrato. Aunque la ley expresamente no señala la obligación legal de hacer estudios previos para realizar adiciones o modificaciones del contrato estatal, a manera de buena práctica administrativa las entidades estatales deberían llevar a cabo el estudio de oportunidad y de conveniencia, en los que se analicen por escrito:

v. La descripción de la necesidad técnica, económica o jurídica que motiva la modificación del contrato.

vi. La identificación de las causas de parálisis o de grave afectación del servicio que justifican la modificación del contrato.

vii. El análisis que soporta el valor estimado de la modificación del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva modificación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo, todo lo anterior teniendo en cuenta los precios de mercado.

viii. El análisis que determine si se alteran las condiciones técnicas, económicas, financieras y/o de manejo de riesgos del contrato, señalando las razones que justifican dichas alteraciones.

5. Reconocimiento de mayores cantidades de obra. El reconocimiento de mayores cantidades de obra debe respetar los principios de planeación, eficiencia y eficacia, razón por la cual las entidades estatales deberían asumir el compromiso de que las mayores cantidades de obra y las obras adicionales no superen en conjunto el 50% del valor inicial del contrato.

V. SUPERVISIÓN CONTRACTUAL

1. Evitar la sobrecarga de trabajo. Dentro de las administraciones públicas es común encontrar al interior de cada entidad que los actos de delegación y Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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desconcentración contractual encomiendan a los jefes de cada área la supervisión de los contratos en ejecución a cargo de su dependencia, lo cual conlleva en la práctica que la tarea no es cumplida por dicho funcionarios sino subdelegada y asumida informalmente por los empleados y contratistas de cada área, diluyendo de esta manera la responsabilidad.

Visto el panorama en los términos descritos, las buenas prácticas administrativas recomiendan que cada funcionario público, además de cumplir con sus funciones misionales, debería supervisar un máximo de cinco (5) contratos. De otra parte, en caso de gran complejidad contractual o de insuficiencia de la planta de personal, es necesario considerar la posibilidad de contratar a particulares para que apoyen la gestión de la entidad, estableciendo también topes respecto de las cargas de trabajo asignadas en ese sentido.

2. La supervisión contractual en el Estatuto Anticorrupción. De acuerdo con los artículos 83 y 84 del Estatuto Anticorrupción, en concordancia con disposiciones del Estatuto de Contratación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos a la hora de ejercer la supervisión contractual:

Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato detentan la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. La vigilancia del contrato se realiza permanentemente y ya no a través de revisiones periódicas, mínimo cada seis (6) meses, como lo señalaba el numeral 4º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993. La supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato. En principio, la interventoría externa comprende sólo el seguimiento técnico del contrato, aunque previa justificación puede comprender los aspectos técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico.

La entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual el contrato respectivo de interventoría deberá indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás que quedan a cargo de la entidad a través del supervisor. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles.


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3. Medidas especiales en materia de renegociación contractual. En contratos de alto impacto económico o social, las solicitudes de renegociación deberían ser analizadas por un panel de expertos, ajenos a la entidad y al contratista, con acompañamiento preventivo de la Personería: i) para asegurar que las utilidades del particular no se incrementen desmesurada e injustificadamente en desarrollo del proceso, ii) para garantizar que se respeten los precios de mercado en las adiciones contractuales, iii) así como para certificar que las nuevas prestaciones contractuales sean financieramente viables, se adecuen a los planes de inversión de la entidad, no sean suntuarias y atiendan un interés social real.

4. Medidas especiales en materia de cesión contractual: Para que haya cesión efectiva de un contrato estatal se requiere: Autorización previa, expresa y escrita por parte de la entidad contratante. Que el cesionario cumpla en iguales o mejores condiciones las exigencias relacionadas con los requisitos habilitantes y de ponderación de la oferta. Además, es deber de la entidad verificar que la sociedad cesionaria no sea matriz o subordinada de la cedente.

Lo anterior, habida cuenta que el poder de decisión de una sociedad en estado de subordinación se encuentra sometido a la voluntad de su empresa matriz, de lo cual se infiere que en materia de contratación estatal no es posible aceptar que cedente y cesionario se encuentren en estado de control o subordinación, por cuanto no se da una transferencia real de las obligaciones y responsabilidades del contrato a un tercero, ya que el poder de decisión y la autonomía patrimonial de ambas empresas se hallaría sujeto al criterio y dirección de una única sociedad: la controlante.

5. Control a la legalización de anticipos. Es necesario establecer protocolos claros para legalizar anticipos, que incluyan una verificación material de que los insumos y suministros contratados con terceros materialmente ingresen al proyecto, para evitar de esta manera que se desvíen anticipos y pagos anticipados, a través de:

La subcontratación de bienes y servicios, por fuera de los precios de mercado, con las empresas que integran el consorcio o la unión temporal. La subcontratación de bienes y servicios, por fuera de los precios de mercado, con empresas que aparentemente son terceros, pero que en realidad tienen posición de subordinación con la sociedad contratista. La contratación legal con terceros de insumos y suministros que posteriormente son destinados materialmente a otro


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proyecto. La contratación simulada con terceros de insumos y suministros, para “invertir” los recursos en negocios especulativos en el mercado de valores.

6. Pautas de aplicación para el procedimiento sancionatorio contenido en el Estatuto Anticorrupción. Examinado el procedimiento administrativo regulado en el artículo 86 del Estatuto Anticorrupción y después de estudiar el alcance de la jurisprudencia constitucional en materia de respeto del debido proceso, para garantizar materialmente el derecho de defensa del contratista en el momento de imponer una sanción contractual, es oportuno seguir las siguientes recomendaciones a la hora de aplicar el nuevo procedimiento administrativo:

- Realizar la citación a la audiencia por medio de correo certificado, a la dirección que se conozca del contratista.

- Hacer saber al contratista en la citación el objeto de la actuación administrativa, especificando si el trámite iniciado es para declarar el incumplimiento, imponer una multa o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

- Se debe evitar la variación de las circunstancias de hecho que motivan la actuación expresada en la citación, en relación con las expuestas en la audiencia.

- A pesar que la norma indica que la audiencia se puede celebrar a la mayor brevedad posible después de realizada la citación, la sana lógica indica que para no vulnerar el derecho de defensa del contratista, se le debe dar un compas de espera suficiente entre la citación y la realización de la audiencia, a fin de permitir una defensa técnica apropiada.

- A pesar de que el procedimiento no lo señala, es oportuno dejar que el contratista acceda durante un término prudencial al expediente administrativo, antes de que se realice la audiencia.

- En caso de que se imponga la sanción y ésta sea impugnada mediante recurso de reposición, es oportuno suspender la audiencia durante un término prudencial, para permitir al contratista sustentar el recurso en debida forma.


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VI. BUENAS PRÁCTICAS DURANTE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

1. Oportunidad para realizar la liquidación. Aunque existen diferentes antecedentes del Consejo de Estado donde se indica que los términos para la liquidación no son perentorios, por lo cual la liquidación del contrato se podría realizar bilateral o unilateralmente en los treinta (30) meses subsiguientes a la finalización del plazo de ejecución84, las buenas prácticas en la materia recomiendan ceñirse a los términos legales y tratar de liquidar bilateralmente el contrato en los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato, o liquidar unilateralmente el contrato dentro de los (2) meses subsiguientes a la finalización del término de liquidación bilateral.

Lo anterior habida cuenta que al dejar pasar los treinta meses para saldar las cuentas se pueden incrementar los montos de posibles indemnizaciones y cobro de intereses de mora, circunstancia que puede generar un daño patrimonial y una eventual responsabilidad fiscal de los funcionarios encargados del trámite.

2. Procedimiento para liquidar unilateralmente. Antes de proferir el acto administrativo de liquidación unilateral es necesario agotar el trámite de liquidación bilateral y dejar constancia escrita de:

- La citación a través de la cual se convoca o notifica al contratista para tratar de liquidar bilateralmente el contrato.

- El acta donde se documente que el contratista no se hizo presente a la reunión de liquidación bilateral.

- El acta donde se documente que las partes no llegaron a un acuerdo sobre el contenido del corte de cuentas.

Una vez cumplidos los requisitos arriba indicados, la entidad adquiere competencia para liquidar en forma unilateral el contrato durante un término de dos (2) meses. Vencido el plazo anteriormente señalado, si no se ha realizado la liquidación, las partes quedan legitimadas para demandar judicialmente el corte de cuentas.

84 Tesis que fue aceptada por la Ley 1150 de 2007Colombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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VII. AUDITORÍA INTERNA POR PARTE DEL ORDENADOR DEL GASTO

1. Alcance y objetivos de la auditoría interna. Para lograr mejor gestión al interior de cada entidad y vigilar constantemente el acatamiento de las normas legales, así como la debida programación y ejecución contractual, no es lógico pensar que los ordenadores del gasto cada año se limiten a esperar la llegada de la Contraloría para que dicho ente realice un control posterior sobre la contratación adelantada, pues nada impide al ordenador del gasto llevar a cabo procesos de auditoría interna, en los cuáles ser verifiquen las actuaciones y procedimientos adelantados en desarrollo de la gestión contractual.

Siguiendo los lineamientos del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, la auditoría interna debería centrarse en realizar verificaciones tomando como punto de referencias las mismas etapas de control fiscal establecidas en la Ley para la vigilancia de la gestión contractual.

De ahí que el control interno se debería concentrar en los siguientes puntos:

- El primero, que inicia una vez legalizado el contrato y que comprende el análisis de la gestión precontractual.

- El segundo, que se da durante la ejecución del contrato y que tiene por objetivo verificar las cuentas correspondientes a los pagos originados en los contratos.

- El tercero, que se da al momento de liquidar el contrato.

Acorde a lo señalado y siguiendo los parámetros del programe Audite en su versión 4.0., en desarrollo de los ejercicios de control interno se debería hacer una autoevaluación para verificar los siguientes aspectos: 85

iv) Cumplimiento de la normatividad en la contratación;v) Cumplimiento de la programación contractual, y vi) Cumplimiento de la ejecución contractual.

85 Contraloría General de la República – Web Hosting http://200.93.128.215/audite/audite_4.htmColombia - Bogotá D.C. Torre Colpatria Oficina 3401. Carrera 7 No. 24 – 89. Oficina 3401. Teléfonos 2410483/84/85 Fax. 282

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2. Frecuencia de la auditoría. En principio, la auditoría interna debería realzarse bimestralmente, ya que las Resoluciones Orgánicas No. 003 y 011 de 2010 expedidas por la Auditoría General de la República, para promover el control fiscal oportuno modificaron el esquema de recepción y evaluación de la cuenta de cada entidad, creando la obligación de reportar la información bimestral de la contratación de los sujetos vigilados por las contralorías.

3. Revisión periódica de estudios previos: Cada dos meses, un grupo auditor independiente debería verificar las condiciones técnicas y económicas de la futura contratación, prestando atención a que:

En los criterios de selección y en la determinación de los requisitos habilitantes no se hayan incluido especificaciones que beneficien exclusivamente a un oferente. Se otorguen adecuados puntajes a cada criterio de calificación.

- Se verifique que la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes sean adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.

- Se verifique que las observaciones hechas por los posibles interesados en la futura licitación hayan sido tenidas en cuenta y no hayan sido rechazadas injustificadamente.

- Se verifique que el proceso de selección de contratación sea el legalmente previsto para el objeto y monto a contratar.

De igual forma, en desarrollo del “principio de supervisión” la Oficina de Control Interno Disciplinario de cada entidad debería ejercer control previo administrativo y auditar el proceso contractual, elevando controles de advertencia a manera de recomendaciones, cuando se identifiquen irregularidades.

4. Estadísticas respecto de las adiciones contractuales. Anualmente se debería llevar un registro de las adiciones hechas y de su monto cuantificado en pesos, con el propósito de establecer en cada vigencia fiscal el porcentaje de


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presupuesto oficial ejecutado de esa manera. Todo lo anterior a fin de establecer el grado de planeación de la contratación al interior de la entidad.

5. Estadísticas respecto de la contratación directa: La excesiva contratación directa implica un riesgo en materia de gestión fiscal y una vulneración al principio de selección objetiva.

Por esa razón la Auditoría General de la República, con base en la escala de calificación de riesgos elaborada por la Corporación Transparencia por Colombia, ha propuesto unos rangos de riesgo de corrupción que toman en cuenta el porcentaje de lo contratado directamente por cada entidad, respecto de la totalidad de su presupuesto, con base en las siguientes medidas:86

Niveles de Riesgo Rango de Contratación Directa

- Riesgo BAJO 0 - 20%- Riesgo MODERADO 21% - 30%- Riesgo MEDIO 31% - 40%- Riesgo ALTO 41% - 50%- Riesgo MUY ALTO Más del 51%

Analizada la métrica propuesta por la Auditoría General de la República, es recomendable que las entidades estatales lleven un control anual que cuantifique el porcentaje de contratos que se ejecutan bajo causales de contratación directa, tomando como criterio de análisis el número de contratos suscritos y la cantidad de presupuesto ejecutado, bajo dichas causales.

RECOMENDACIONES FINALES

Al margen de las buenas prácticas administrativas recomendadas e independientemente de las reformas legales que en el futuro se puedan aprobar por parte del Congreso, hoy en día es de crucial importancia que las administraciones públicas inviertan seriamente recursos en el desarrollo de un


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software que permita: i) adelantar un programa seguro de gestión documental, ii) sistematizar las etapas administrativas del proceso de contratación iii) facilitar el control fiscal oportuno en tiempo real y iv) capacitar virtualmente a los funcionarios involucrados en los procesos de compras a través de e – learning.

Para dicho cometido es de crucial importancia que expertos en materia de contratación estatal, gestión documental, control fiscal y técnicos en desarrollo de software a la medida trabajen conjuntamente para levantar de forma adecuada la información y poder determinar sin improvisación las funcionalidades de ese aplicativo.

Atentamente,

JUAN MANUEL URUETA ROJAS


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Buenas practicas

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