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BREVES APUNTES DE INTELECCIÓN DEL TEXTO REFUNDIDO DE

LA LEY CONCURSAL Y NOVEDADES DEL MISMO: REAL

DECRETO LEGISLATIVO 1/2020, DE 5 DE MAYO, POR EL QUE

SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL.

Bibliografía publicada: FACHAL NOGUER, NURIA. Dossier: PRINCIPALES

NOVEDADES DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL. Thompson

Reuters, Mayo 2020.

-OBJETIVO: ordenar un texto que las sucesivas reformas habían

enmarañado; redactar las proposiciones normativas de modo que sean

fáciles de comprender y, por tanto, de aplicar; eliminar las contradicciones e

incluso las normas duplicadas e innecesarias y servir de base para la

incorporación de futuras regulaciones.

-CONTENIDO: 752 artículos. El Texto Refundido propuesto presenta una

enorme diferencia en el número de artículos y en la estructura en relación a

los que tiene la vigente Ley Concursal: 752 frente a 242.

-ENTRADA EN VIGOR: 1. Septiembre 2020. No obstante, se prevé un

relevante régimen transitorio que afecta al régimen de la Administración

Concursal, pendiente aún de aprobación de su Reglamento de desarrollo. No

contiene novedades sobre uno de los asuntos más polémicos del sistema

concursal español, como es el de la profesionalización de la figura del

administrador concursal, su retribución y su sistema de designación.

“Disposición transitoria única. Régimen transitorio.

1. El contenido de los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 todos ellos

inclusive, de este texto refundido, que corresponda a las modificaciones

introducidas en los artículos 27 (condiciones subjetivas de nombramiento de

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administradores concursales), 34 (retribución de la administración concursal) y 198

(registro público concursal) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la Ley

17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia

de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, entrarán en vigor

cuando se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda

de dicha ley (Reglamento de la Administración Concursal). Entre tanto

permanecerán en vigor los artículos 27, 34 y 198 de la Ley Concursal en la

redacción anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

2. El contenido de los artículos 91 a 93, ambos inclusive, de este texto refundido,

correspondientes a los artículos 34 bis a 34 quáter de la Ley 22/2003, de 9 de julio,

introducidos por Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda

oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, (la

llamada cuenta arancelaria concursal) entrarán en vigor cuando se apruebe el

desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria.”

Los paréntesis son nuestros.

-ESTRUCTURA: el Texto Refundido contiene tres diferentes cuerpos

normativos, el primero, el Libro I, dedicado al objeto central de regulación,

“El concurso de acreedores”, el segundo, el Libro II, al nuevo “Derecho

Preconcursal”, que integra la regulación de los Acuerdos de Refinanciación y

de los Acuerdos Extrajudiciales de Pagos, precedido de la regulación de la

comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores (el actual

artículo 5 bis del texto vigente de la Ley Concursal), y, finalmente, el Libro III

que incluye las normas de Derecho internacional privado.

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Cobra especial relevancia, en línea con el moderno Derecho Concursal

europeo, todo lo relativo a las fases preconcursales, a la pretensión de la

refinanciación extramuros del Juzgado en su desarrollo.

-DERECHO CONCURSAL: el libro I está dedicado al concurso de acreedores.

En la distribución de la materia entre los distintos títulos existen diferencias

muy relevantes con la sistemática de la Ley 22/2003, de 9 de julio. Hay un

título específico sobre los órganos del concurso, dividido en dos capítulos,

uno dedicado al juez del concurso y otro a la administración concursal;

-DERECHO PRECONCURSAL: el libro II, versa sobre el derecho preconcursal;

se divide en cuatro títulos independientes: el primero, tiene como objeto la

comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores; el

segundo, los acuerdos de refinanciación, que adquiere unidad y autonomía

(reclamadas); el tercero, los acuerdos extrajudiciales de pago (nacidos en

2013 y reformados en 2015; el último se ocupa del concurso consecutivo

(tanto a un acuerdo de refinanciación como a un acuerdo extrajudicial de

pagos).

-DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: el libro III se justifica su creación

por el Reglamento (UE) 2015/848. Las normas de derecho internacional

privado, hasta ahora relativas solo al concurso de acreedores deberán

aplicarse también a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos

extrajudiciales de pagos.

-CONCEPTO: como Texto Refundido que es, y sin perjuicio de algunas

cuestiones que resaltaremos, trata de:

*REORDENAR: para facilitar la identificación y comprensión de la norma. Es

una sistemática muy diferente. Por ejemplo, en materia de masa activa: no

sólo se regula su composición o conservación; también se incorporan las

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reglas generales de enajenación de bienes y derechos, y ahí se regulan los

regímenes de reintegración y reducción. Igualmente, en esta sede se regulan

los créditos contra la masa y la especialidad de la insuficiencia de la masa

activa.

*CLARIFICAR: muchos artículos se han redactado de nuevo, intentando

precisar su contenido, sin alterarlo, y como elemento de interpretación de la

norma. Convierte en norma expresa principios que parecían implícitos, se

colman lagunas legales y se trata de rectificar incongruencias.

*ARMONIZAR: sus 752 artículos, elevado incremento de número, en parte

se debe a que en el nuevo Texto se dedica un artículo a cada materia, para

que un mismo precepto se ocupe de cuestiones distintas o heterogéneas.

Frente al número se antepone la exagerada extensión de algunos de los

actuales artículos y los numerosos desdoblamientos (bis, ter, quáter…).

Señalamos algunos ejemplos: un solo artículo de la Ley Concursal ha dado

lugar a todo un capítulo o a toda una sección: el artículo 5 bis de la Ley

Concursal, sobre comunicación de negociaciones con los acreedores

(Actualmente en el Libro Segundo, Título I, Capítulo I arts. 583 y ss.); el

artículo 64, sobre los efectos de la declaración de concurso sobre los

contratos de trabajo (Actualmente en el Libro Primero, Título III, Capítulo IV,

Sección 4ª arts. 169 y ss.); el artículo 100, sobre contenido de la propuesta

de convenio; el artículo 149, sobre reglas legales en materia de liquidación

de la masa activa; el artículo 176 bis, sobre especialidades de la conclusión

del concurso por insuficiencia de la masa activa; o el artículo 178 bis, sobre

el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. (Actualmente en el

Libro Primero, Título XI, Capítulo II, Sección 1ª arts. 486 y ss.)

Casos especiales: artículo 71 bis, sobre el régimen especial de rescisión de

determinados acuerdos de refinanciación, y disposición adicional 4ª, sobre

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homologación de esos acuerdos, que han dado lugar a todo un Título

entero: (Libro Segundo, Título II, arts. 596 y ss.).

Venta de unidades productivas: en líneas generales podemos localizar ahora

en los artículos 146 bis y 149 LC. En el nuevo texto deberemos acudir al 414,

415.3, 200, 219 a 225, 522, 529, 420 y 421.

La determinación del valor razonable del artículo 273 del nuevo texto, en

relación a los créditos con privilegio especial puede ser considerado

diferente a la regulación del artículo 94 LC y a la interpretación del Tribunal

Supremo (por todas STS de 11 de abril de 2019.

*PREPARACIÓN: busca también, la preparación de la norma para su

actualización con la próxima incorporación de la Directiva europea sobre

marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e

inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los

procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

Por lo tanto,

-no se ha incorporado la Directiva (UE) 1023/2019. Nos espera una nueva

reforma, que debiera ser antes del 21 de Junio de 2021, más antes que

tarde. Y aunque algunos destacados sectores entienden que se trata de una

norma no pensada para la situación de la especial crisis actual, derivada de

la pandemia, pues los marcos de reestructuración preventiva a los que se

refiere la norma son sin duda diferentes al cierre de empresas, cierre de

actividad de los autónomos, pérdidas masivas de empleo o crisis

económico-financiera total (los “deudores viables en dificultades financieras”

a los que se refiere la Directiva) no serán viables sin ayudas masivas, como

las que se están aprobando, y no se sabe si podrán recuperarse en un

tiempo más o menos razonable; según la misma, y en teoría, a futuro (antes

de dicha fecha), las empresas españolas con dificultades financieras contarían

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con mejores condiciones, en especial a la hora de encontrar medidas

preventivas que vayan más allá del procedimiento de insolvencia, que prevé

dicha Directiva, que, se insiste, no se ha incorporado al Derecho español en

este Texto Refundido:

• En particular las PYME (y autónomos), tendrán acceso a los mecanismos de

alerta rápida para detectar posibles deterioros de la empresa, y garantizar la

reestructuración en una fase temprana.

• El deudor disfrutará de un «respiro» temporal, en relación con las

ejecuciones, con el fin de facilitar las negociaciones y el éxito de la

reestructuración.

• Los acreedores y los accionistas minoritarios disconformes no podrán

bloquear los planes de reestructuración, pero se protegerán sus intereses

legítimos.

• La nueva financiación será objeto de control específico aumentando así las

posibilidades de éxito de la remodelación.

• Mediante los procedimientos de reestructuración preventiva, los

trabajadores gozarán de plena protección del Derecho laboral, de

conformidad con la legislación vigente de la UE.

• Unos marcos de reestructuración tutelados y flexibles. En su caso, se

asociará a los órganos jurisdiccionales nacionales para asegurar la protección

de los intereses de las partes interesadas.

• La formación y la especialización de los profesionales del Derecho y los

tribunales, y el uso de la tecnología en línea (por ejemplo, presentación de

reclamaciones, notificaciones a acreedores), mejorarán la eficiencia y la

duración de los procedimientos de insolvencia, reestructuración y concesión

de una segunda oportunidad.

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-pretende ser la base para poner en marcha futuras reformas normativas

para paliar los efectos económicos sobre las empresas que pueda generar la

actual crisis del COVID-19, que podrán sumarse a las medidas excepcionales

ya adoptadas en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (dictamen del

Consejo de Estado). Por lo tanto, coexisten, desde el 1 de septiembre de

2020, regímenes diferentes (uno de ellos transitorio), a lo cual habrá que

prestar especial atención. Así, no podemos olvidar que, muy en síntesis,

ahora mismo, y con dicho Real Decreto-ley: se ha recuperado la figura del

llamado reconvenio; se ha concedido a las empresas y autónomos en estado

de insolvencia un plazo para no solicitar la declaración de concurso hasta el

31 de diciembre de 2020; el aplazamiento de un año del deber del deudor

que tuviera un convenio suscrito con los acreedores o la posibilidad de

presentar una propuesta de modificación o una nueva solicitud a los

deudores que tuvieran un acuerdo de refinanciación homologado.

-disposición adicional tercera: dentro del mes siguiente a la publicación

oficial del Real Decreto Legislativo, "se divulgará a través de la página web

de los Ministerios de Justicia y de Economía y Empresa, con efectos

meramente informativos, una tabla de correspondencias con los preceptos

de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal".

-PÍLDORAS DESTACADAS:

*En materia de segunda oportunidad, se vuelve a evidenciar que el

legislador no concibe este derecho como fundamental, y desoye alguna de

las construcciones judiciales llevadas a cabo hasta el momento.

El texto refundido, en esta materia, excluye a los acreedores públicos de la

exoneración que prevé la ley de la segunda oportunidad. En este sentido,

desde el 2015, un empresario podía tener deudas comunes (no de crédito

público) y –llegado el caso y cumpliendo los requisitos legales– tener la

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esperanza de obtener la liberación legal de todas sus deudas y empezar de

nuevo. La llamada ley de la segunda oportunidad –que invitaba al

empresario insolvente a buscar un convenio o plan de pagos con sus

acreedores, declararse en concurso, liquidar todos sus bienes y, finalmente,

pedir al juez el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI)–,

permitía a muchos empezar de nuevo. Pero existía una dificultad casi

insuperable: los jueces se encontraban con que tanto Hacienda como

la Seguridad Social se oponían a poner el contador a cero a los empresarios

y seguían exigiendo hasta el último céntimo a los empresarios. En la

práctica, la prevalencia y el carácter inextinguible del crédito público

convertía el procedimiento de la ley de la segunda oportunidad en una

quimera para aquellos empresarios a los que hubieran sido declarados

responsables solidarios de la deuda de sus empresas o las que se les

hubiera derivado deudas sociales.

El panorama cambió hace más o menos un año cuando una sentencia

del Tribunal Supremo fijó doctrina sobre la materia. El Alto Tribunal abrió

dos vías para la exoneración de las deudas públicas a los empresarios

insolventes. Ahora se ha producido un retroceso. El nuevo proyecto de la ley

concursal elaborado por el Ministerio de Justicia decía hasta el miércoles

pasado que “la exoneración incluirá a los créditos de derecho público”.

Sin embargo, no hay perdón público para el empresario. Solo para el

privado (que difícilmente tienen deudas de carácter público). La medida ha

sido muy criticada y se propone su nueva vuelta de tuerca con motivo de la

transposición prevista de la Directiva 1093/2019, que pide expresamente

mejorar el marco legal para que los empresarios empiecen de nuevo tras un

fracaso.

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Desde la Administración se ha venido lanzando la idea de que “la legislación

está activando muchas oportunidades en forma de préstamos, avales,

subvenciones, seguros e incluso reaseguros”.

*También en materia de segunda oportunidad, el art. 44.3 TRLC dispone que

habrán de ser considerados empresarios las personas que tengan esta

condición conforme a la legislación mercantil; no se aclara si cuándo

contrajo las deudas o cuándo insta el concurso (parece predominar la idea

de la prevalencia del origen de las deudas); no se atribuye conocimiento del

concurso de no empresario al Juzgado de lo Mercantil, salvo en casos de

acumulación (persona física empresario y no empresario).

* Disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del

concursado. El art. 52.5º LC atribuye al juez del concurso la jurisdicción

exclusiva y excluyente para conocer de esta materia. Además, se atribuye al

cónyuge del concursado el derecho a que la vivienda habitual del

matrimonio que tuviere carácter ganancial o común se le incluya con

preferencia en su haber hasta donde éste alcance. Si excediera sólo

procederá la adjudicación si abonara al contado el exceso.

* Desde ciertos ámbitos, se critica que el nuevo texto refundido no mejora la

posición de los créditos de los consumidores, sin que se les otorgue

ningún privilegio.

* Sucesión de empresa: Vamos a ver su recorrido y hemos de tomarla con

prudencia, pero es una gran novedad la regla contenida en el 221.2 del

Texto Refundido (“El juez del concurso será el único competente para

declarar la existencia de sucesión de empresa.”) que no existe en nuestro

derecho concursal y que tanta problemática ha traído entre la jurisdicción

social, contenciosa y mercantil.

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*Se pretende delimitar el perímetro de la unidad productiva. Regla general:

regla general consistente en que no llevará aparejada obligación de pago de

los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya

sean concursales o contra la masa. 3 excepciones. Destaca que el adquirente

de una unidad productiva habrá de asumir únicamente la deuda laboral y de

seguridad social que hubiese contraído el concursado y que se refiera a los

trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado.

Valoración: el texto legal pretende generar un importante incentivo para los

potenciales adquirentes de unidades productivas de empresas en concurso,

ya que quedará perfectamente delimitado el perímetro de la unidad

productiva en la resolución del juez del concurso que autorice la transmisión

y, con ello, se fijarán las obligaciones laborales y de seguridad social a las

que ha de contraerse la subrogación del adquirente.

*Competencia judicial: se verán ante el Juez del concurso, con vis atractiva,

las ejecuciones de activos de la masa del concursado, cualquiera que sea el

Tribunal o autoridad administrativa que la haya acordado.

*Se amplía la competencia del juez del concurso para conocer de acciones

de responsabilidad contra administradores o liquidadores, cuando éstas se

dirijan contra la persona natural representante de administrador persona

jurídica y aquélla que tenga atribuidas facultades de más alta dirección

cuando no exista delegación permanente de facultades.

*Queda regulada otra cuestión polémica: ”las ejecuciones judiciales o

administrativas para hacer efectivos créditos contra la masa sólo podrán

iniciarse a partir de la fecha de eficacia del convenio”.

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* Tanto las ejecuciones laborales como los procedimientos administrativos de

apremio habrán de suspenderse tras la declaración de concurso del deudor

y sólo podrán “proseguirse”, esto es, reactivarse, una vez que se haya

obtenido una resolución que califique el bien o derecho como no necesario

para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. Ello

no obstante, podrá reiterarse la solicitud que se hubiese dirigido al juez del

concurso si, en un momento ulterior de la tramitación del procedimiento

concursal, mudase el contexto que condujo al dictado de una resolución en

la que se atribuía a un bien o derecho integrado en la masa activa ese

concreto carácter; en este sentido, se reconoce el carácter mutable de la

declaración de necesidad de un bien o derecho en función de los diversos

avatares por los que discurra el concurso.

*Se acoge la doctrina de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-

administrativo del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2019, en virtud de

la cual una vez abierta la liquidación la Administración Tributaria no puede

dictar providencias de apremio para hacer efectivos sus créditos contra la

masa hasta que no se levanten los efectos de la declaración de concurso,

teniendo que instar dicho pago ante el juez del concurso vía incidente

concursal.

* En cuanto al alzamiento de medidas cautelares acordadas por otros

órganos, que no sean el Juez del concurso, la cuestión no se ha resuelto. Sí

parece asumirse una posición favorable a la competencia del juez del

concurso para alzar medidas cautelares acordadas por otros órganos

judiciales o administrativos, pues se invoca la jurisdicción exclusiva y

excluyente del juez del concurso respecto de cualesquiera medidas

cautelares y se precisa ”cualquiera que sea el tribunal o la autoridad

administrativa que la hubiera acordado”. Sin embargo, esta interpretación se

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desbarata tras la lectura del apartado 2 del art. 54 TRLC, en el que –como

hacía el art. 8.4º LC- sólo se le permite al juez del concurso acordar la

suspensión de medidas adoptadas por otros tribunales o autoridades

administrativas cuando puedan suponer un perjuicio para la adecuada

tramitación del concurso de acreedores.

*Se aclara que la regla competencial para conocer de nuevos juicios

declarativos se aplica desde la declaración de concurso hasta la eficacia de

convenio o, en caso de liquidación, hasta la conclusión del procedimiento (se

incorpora la doctrina plasmada en la Sentencia de la Sala Primera del

Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017).

* Se modifica el actual criterio que permite la consolidación de inventarios y

listas de acreedores en concursos declarados conjuntamente o acumulados

cuando exista confusión de patrimonios a los solos efectos de elaborar el

informe de la administración concursal, sustituyéndolo por la facultad del

juez de acordar excepcionalmente la consolidación de masas de dichos

concursos (asumiendo la regla de la substantive consolidation).

*La administración concursal (ya hemos anunciado el régimen transitorio)

estará integrada por un único miembro, aunque ahora se aclara que podrá

ser persona natural o jurídica. La posibilidad de efectuar el nombramiento a

favor de una única administración concursal se hace extensiva en el artículo

59 TRLC a los concursos conexos y a los supuestos de acumulación de

concursos ya declarados.

*Sigue servida la polémica para los concursos con insuficiencia de masa. Si el

nombrado no compareciese, no aceptase el cargo o no tuviera suscrito el

seguro y no adujese ni acreditase justa causa, no se le podrá designar

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administrador durante el plazo de tres años en aquellos concursos de

acreedores que se declaren en el mismo ámbito territorial. Una vez aceptado

el cargo, el nombrado sólo podrá renunciar por causa grave. Ni la Ley

Concursal ni el Texto Refundido contemplan esta circunstancia como motivo

justificado de no aceptación, por lo que el administrador se ve abocado a

aceptar su nombramiento a sabiendas de la quimera que constituirá el cobro

íntegro de su retribución, ante el riesgo cierto de imposibilidad para ser

designado en los procedimientos concursales que pudieran seguirse en el

mismo partido judicial durante el plazo de tres años.

*La versión definitiva del Texto Refundido tampoco ha aclarado cuál es la

posición que deben ocupar los honorarios de la administración concursal en

los concursos con insuficiencia de masa.

* Responsabilidad de la AC: a diferencia del régimen que se contenía en el

derogado artículo 36 LC, en el artículo 94 TRLC se contempla únicamente la

acción de responsabilidad en beneficio de la masa, mientras que la acción

individual de responsabilidad que también puede ejercitarse frente a la

administración concursal pasa a tener regulación autónoma en el artículo 98

TRLC. A pesar de que este precepto guarda silencio en relación a criterio de

imputación subjetiva, ha de concluirse que la acción de responsabilidad por

daños a la masa y la acción individual de responsabilidad comparten este

presupuesto y tienen un marcado carácter culpabilístico. Estas acciones

prescribirán a los cuatro años, que se computarán desde que el actor

hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en

todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares

delegados hubieran cesado en su cargo.

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* El informe de rendición de cuentas final habrá de incluir información

referente a los derechos retributivos de los profesionales intervinientes en el

concurso:

Detalle de la retribución que le hubiera sido fijada por el juez para cada

fase del concurso, especificando las cantidades percibidas, incluidas las

complementarias, así como las fechas de cada una de esas percepciones.

Pagos al auxiliar o auxiliares delegados, así como expertos, tasadores y

entidades especializadas que hubiera contratado. Habrá de especificar si

estos pagos se realizaron con cargo a la retribución de la administración

concursal.

Número de trabajadores asignados por la administración concursal al

concurso y el número total de horas dedicadas por el conjunto de estos

trabajadores al concurso.

Además, el artículo 478 TRLC exige que la administración concursal presente

el informe de rendición de cuentas final enlazándolo con las causas de

conclusión del concurso del art. 465 TRLC.

Sin embargo, la “parte numérica”, que constituía contenido mínimo

indispensable del informe de rendición de cuentas final, ha dejado de serlo

en el TRLC para pasar a integrarse dentro del informe final de liquidación.

Ello puede acarrear no pocos problemas.

*Efectos de la declaración de concurso:

-Se establece que el pago hecho al concursado liberará al deudor (sin

necesidad de convalidación por parte de la administración concursal) si, al

tiempo de efectuar la prestación, el deudor desconocía la declaración de

concurso, presumiendo tal conocimiento desde la publicación de la

declaración de concurso en el BOE.

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-Se incorpora la sanción de nulidad a las actuaciones que contravengan la

suspensión de actuaciones y de procedimientos de ejecución contra los

bienes de la masa activa.

-Se modifica la facultad de resolución por incumplimiento de contratos con

obligaciones recíprocas, pudiendo resolver dichos contratos cualquiera que

sea su grado de ejecución.

-Únicamente podrán resolverse los contratos de tracto único por

incumplimiento anterior al concurso, si tal incumplimiento proviene de la

parte no concursada.

-Se permite el ejercicio de la facultad de resolución del contrato en interés

del concurso frente a cualquier contrato con obligaciones recíprocas.

-Se permite a la administración concursal rehabilitar todos los contratos de

financiación, siempre limitados a los supuestos de vencimiento anticipado

por impago de cuotas de amortización o intereses devengados producido

dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso.

*Se incorpora la tesis que emana de la Sentencia de la Audiencia Provincial

de Barcelona de 10 de marzo de 2008, en virtud de la cual, el dinero

obtenido con la ejecución singular de bienes o derechos no necesarios se

destinará al pago del crédito relativo a la ejecución, integrándose el sobrante

en la masa activa.

*Se establece que las compensaciones que procedan de la misma relación

jurídica quedan al margen de la prohibición legal de compensación

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(incorporando la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala Primera del

Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014).

*Fase de convenio:

-Se especifica que el contenido del convenio vinculará al deudor y

acreedores ordinarios cuyos créditos fuesen anteriores al concurso, aunque

no se hubieran adherido a la propuesta de convenio o votado a favor de ella

(incorporando la tesis contenida en la Sentencia de la Sala Primera del

Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2016).

-Se establece que los acreedores privilegiados y los obligados solidarios,

fiadores y avalistas podrán revocar su adhesión al convenio de acreedores.

-Los acreedores privilegiados especiales que se hubieran visto afectados por

el convenio podrán iniciar o reanudar ejecuciones separadas, una vez haya

alcanzado firmeza la declaración de incumplimiento.

*Sección de calificación del concurso:

-Se modifica el criterio de apertura de la sección de calificación, no

procediendo la misma cuando el convenio establezca, para todos los

créditos o para los de una o varias clases o subclases, una quita inferior a un

tercio de esos créditos y una espera inferior a tres años.

-Se limita la indemnización de daños y perjuicios causados únicamente en lo

atinente a la salida o entrega indebida de bienes o derechos.

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-Se atribuye exclusivamente a la administración concursal y al Ministerio

Fiscal la facultad de postular una calificación del concurso, de modo que

acreedores y demás interesados sólo podrán intervenir como coadyuvantes

(de modo que se positiviza la doctrina emanada de la Sentencia de la Sala

Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015).

-Se acoge la postura de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal

Supremo de 24 de octubre de 2017, en virtud de la cual el informe de la

administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal en el que se

proponga la calificación culpable tendrán la estructura propia de una

demanda.

-En la sentencia de calificación de la que resulten una pluralidad de

condenados, el juez podrá establecer el carácter solidario o no entre ellos

(recogiendo la posibilidad contenida en la Sentencia de la Sala Primera del

Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019).

*Liquidación y conclusión del concurso: primacía del plan de liquidación,

reglas legales supletorias, primacía de la regla del conjunto, se agrupan las

reglas generales sobre enajenación de elementos de la masa activa, con

especialidades en caso de bienes afectos a privilegio especial y unidades

productivas; se regula expresamente el procedimiento de cancelación de

cargas; se habilita al letrado de la administración de justicia para acordar la

cancelación en el decreto de aprobación del remate; los gastos de la

cancelación a cargo del adquirente.

* Se prevé expresamente la posibilidad de que se modifique el Plan de

Liquidación: el art. 420 TRLC se refiere a los trámites que habrán de

observarse para la modificación del plan de liquidación y prevé que ésta

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pueda solicitarla la administración concursal en cualquier momento, si lo

estima conveniente para el interés del concurso, que habrá de ser autorizada

por el Juez.

* Importante novedad, no exenta de dificultades: el artículo 419, apartado 2,

TRLC, ”la aprobación del plan tendrá valor de autorización para enajenar los

bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial o para darlos en

pago o para pago o de autorización para enajenar las unidades productivas

cuando así conste expresamente en el propio plan aprobado”. Esta

disposición proyecta su aplicación sobre las enajenaciones de bienes o

derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial –en la

modalidad de venta directa, dación en pago o para pago- y en los

supuestos de transmisión de unidades productivas en la fase de liquidación

concursal. Genera problemas de interpretación en relación con la venta

directa y la venta de activos afectos a privilegio especial dentro de unidades

productivas.

*Se añade una nueva causa de conclusión del concurso: la existencia de un

único acreedor en la lista definitiva de acreedores. Sin embargo, se produce

una discordancia entre los arts. 2 y 465, nº 2, TRLC, pues no parece que sea

causa exigible para la declaración del concurso la existencia de una

pluralidad de acreedores.

*Novedades procesales:

-Concurso necesario: se introduce un nuevo presupuesto habilitante de su

solicitud: la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de

insolvencia.

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-Se limita la consideración de partes del incidente concursal únicamente a

aquellas contra las que se dirija la demanda.

-Tendrá carácter excepcional la facultad del juez de suspender las

actuaciones que puedan verse afectadas por la resolución que se dicte en un

incidente concursal.

-El nuevo texto elimina la facultad del deudor de personarse y defenderse

de forma separada en los juicios que haya promovido la administración

concursal.

-Se especifica que los procedimientos de mediación en tramitación a la

fecha de la declaración de concurso continuarán hasta la terminación de la

mediación.

-Transcurrido el plazo de dos meses que confiere legitimación subsidiaria a

los acreedores para ejercitar las acciones de reintegración, si los acreedores

ya la hubiesen ejercitado, se acumularán de oficio a aquéllas las demandas

posteriormente interpuestas por la administración concursal sobre el mismo

objeto.

-Se aclara que el recurso de apelación es la vía de impugnación para aquél

que no ha impugnado en tiempo y forma el inventario o la lista de

acreedores frente a modificaciones introducidas por el juez resolviendo otras

impugnaciones.

-Se establece que el juez podrá acumular de oficio todas o varias de las

impugnaciones al inventario o la lista de acreedores.

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*Comunicación de negociaciones

-La comunicación de negociaciones no producirá por sí sola el vencimiento

anticipado de los créditos aplazados.

-Dicha comunicación no paraliza la ejecución del crédito público, cuestión

muy discutida.

*Acuerdos de refinanciación

-Los acuerdos singulares de refinanciación deben responder a un plan de

viabilidad que permita la continuidad profesional o empresarial del deudor a

corto y medio plazo.

-Los acreedores con garantía real se identifican con los acreedores con

privilegio especial.

-Se establece que la competencia para la homologación de un acuerdo de

refinanciación de grupo o subgrupo corresponde al juez que fuere

competente para la declaración de concurso de la sociedad dominante, o, si

ésta no hubiera suscrito el acuerdo, el de la sociedad de grupo con mayor

pasivo financiero que participe en el acuerdo.

-Se introducen criterios para determinar la existencia de sacrificio

desproporcionado, sustentados por la práctica judicial (entre otras, en la

Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Sevilla de 25 de septiembre de

2017). En particular, se entenderá por sacrificio desproporcionado aquel que

fuera diferente para acreedores iguales o semejantes así como si el acreedor

que no goce de garantía real pudiera obtener en la liquidación de la masa

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activa una mayor cuota de satisfacción que la prevista en el acuerdo de

refinanciación.

-Se extiende el régimen de incumplimiento de acuerdos de refinanciación

homologados y sus efectos a los acuerdos de refinanciación no sujetos a

homologación.

*Acuerdo extrajudicial de pagos

-Se aclara expresamente el alcance del pasivo computable para adoptar el

acuerdo, de modo que sólo deben computarse el pasivo sin garantía (esto

es, los créditos sin garantía real, así como la parte de los créditos

garantizados que exceda del valor de la garantía) y los créditos con garantía

real que hubieran aceptado el acuerdo propuesto.

*Concurso consecutivo

*Se concibe el concurso consecutivo no sólo como el que sigue a un

acuerdo extrajudicial de pagos, sino también como el procedimiento que

puede seguir a un acuerdo de refinanciación, estableciendo normas comunes

y normas específicas para cada caso.

*Se aclara expresamente que la competencia para conocer del concurso

consecutivo reside en el juez que hubiera homologado el acuerdo de

refinanciación y, en el caso del acuerdo extrajudicial de pagos, en el juez que

lo hubiera declarado nulo, ineficaz o incumplido.

*Se establece una regla nueva que dispone que la fecha de la solicitud de

concurso consecutivo se retrotraerá a la fecha en que el deudor hubiera

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efectuado la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores, si

ésta tuvo lugar.

*Entre las normas comunes del concurso consecutivo, destaca la

irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación homologados y de los

acuerdos extrajudiciales de pagos que reúnan los requisitos legales, si bien

extiende expresamente dicho carácter irrescindible a los actos, negocios y

pagos realizados en ejecución de tales acuerdos.

*Además, se establece que los acuerdos de refinanciación que no hubieran

sido homologados podrán ser rescindidos cuando, no reuniendo los

requisitos establecidos por la normativa, sean perjudiciales para la masa

activa (se asume, pues, la doctrina de la Sentencia de la Sala Primera del

Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014).

A Coruña, 08/05/2020.