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VII. Disolucin, Liquidacin y particin de la sociedad conyugal.1. Disolucin de la sociedad conyugal. Causas.ZANNONI:

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGALCAUSAS. CONCEPTO GENERAL. - El art. 1291 dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges. A esta enumeracin corresponde agregar el caso de la ausencia con presuncin de fallecimiento y la separacin personal y el divorcio vincular introducidos por la ley 23.515 (conf. art. 1306, Cd. Civil).Hay, como se advierte, causas de disolucin que derivan de la extincin del vnculo matrimonial, como tambin supuestos en que, mantenindose el vnculo matrimonial, se produce la separacin de bienes.

AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. Dispone el art. 30 de la ley 14.394 que, transcurridos cinco aos desde el da presuntivo de la muerte u ochenta aos desde el nacimiento del ausente, queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal. Durante los cinco aos a que alude la norma, slo el cnyuge presente podr pedir la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, por aplicacin adecuada del art. 1307; en tanto que, despus, la sociedad conyugal queda disuelta y tambin los herederos podrn solicitar la liquidacin.Tambin se producir la disolucin en caso de que tras la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento el cnyuge presente contrajera nuevo matrimonio.

2. Separacin judicial de bienes. Casos en que procede, incidencia de la separacin de hecho.

SUPUESTOS DE SEPARACIN DE BIENES. - Tales son los casos en que, mantenindose el vnculo matrimonial, a la disolucin de la sociedad conyugal sucede un rgimen de separacin de bienes, contemplado en el art. 1301 y ss. del Cd. Civil. Tales supuestos son: - la separacin personal, introducida por la ley 23.515, - el concurso o la mala administracin de un cnyuge (art. 1294), - el abandono de hecho de la convivencia matrimonial, - y el nombramiento de un tercero como curador de uno de los cnyuges (art. 1290).

CONCURSO O MALA ADMINISTRACIN. - El prr. 1o del art. 1294, se refiere a la hiptesis en que la mala administracin o el concurso de uno de los cnyuges acarree al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. El supuesto evoca la primigenia previsin de este art. 1294, aunque en su contexto -la administracin del marido- la separacin operaba cuando la mala gestin marital o el concurso o quiebra del marido pusiera en peligro los bienes propios de la mujer.Tras la sancin de la ley 17.711 se discuti si esta causal de separacin de bienes continuaba vigente. Para sostener la respuesta negativa se sealaba que si cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios (art. 1276), la mujer ya no est sometida a los riesgos de la ruinosa gestin marital de ellos, pues los conserva en la esfera de su administracin.Pero desde otra perspectiva se sostuvo que el texto anterior del art. 1294, adecuado al nuevo rgimen de administracin de la sociedad conyugal, permita pedir la separacin de bienes cuando la mala administracin de un esposo creaba en el otro el temor de perder su derecho de participacin en los gananciales hasta ese momento acumulados; la fuente francesa del artculo avalaba esta interpretacin.Despus de la reforma, el art. 1294 protege a los cnyuges frente a la mala administracin, o al concurso del otro, que puede importar no slo la prdida de los gananciales de la masa del esposo mal administrador o concursado, sino, adems, obligar eventualmente a dividir con l los gananciales adquiridos con el esfuerzo del otro exclusivamente. Constituye, desde este punto d vista, una norma de proteccin basada en la comunidad de intereses que est fundada en el aporte comn y el esfuerzo mutuos.Permite, en consecuencia, separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento, si la mala gestin de uno de los cnyuges irroga al otro un perjuicio cierto.A partir de la separacin de bienes las adquisiciones de uno y otro cnyuge sern personales.Por aplicacin del art. 227 del Cd. Civil es competente para entender en el juicio el juez del ltimo domicilio conyugal o, a eleccin del actor, si ya no vivieran juntos, el del domicilio del demandado.Conforme al criterio recomendado por unanimidad en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989), los efectos de la sentencia retrotraen a la notificacin de la demanda, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 1306, cuando prev la disolucin de la sociedad conyugal por separacin personal o divorcio.En este juicio, el allanamiento o la confesin del demandado justificarn el acogimiento de la accin si las circunstancias de autos convencen al juez de que no se trata de una mera maniobra de los cnyuges para disolver el rgimen comunitario, de carcter forzoso. Es decir, deber surgir de los elementos de autos la corroboracin de la mala administracin invocada.

EL CONCEPTO DE "MALA ADMINISTRACIN". - El nuevo art. 1294 del Cd. Civil, se explica en un contexto distinto al que, en su origen, justific la separacin de bienes. En el contexto original la norma importaba uno de los medios de garantizar a la mujer la intangibilidad de su dote bienes propios administrada por el marido. Actualmente, y dado que cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales por l adquiridos (art. 1276), la disposicin legal -presuponiendo que ambos cnyuges se sitan en posicin de igualdad- acta como una medida de carcter preventivo ante la administracin ruinosa o perjudicial por parte de un cnyuge que perjudica el patrimonio ganancial.En tal sentido, en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989) se recomend por unanimidad interpretar que la mala administracin a que se refiere el art. 1294 implica un elemento objetivo -gestin inepta, trtese de bienes propios o gananciales- evidenciada por gastos excesivos, disipacin, insolvencia, etc., y un elemento subjetivo -falta de aptitud, negligencia o dolo en la gestin de los bienes-. A tal efecto se coincidi tambin en que la mala administracin exige valorar la administracin en su conjunto, no en base a un acto aislado, salvo que ste, por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley tiende a evitar.

MALA ADMINISTRACIN Y FRAUDE. - La nocin genrica de mala administracin comprende o abarca la administracin fraudulenta, es decir, aquella en que mediante dolo especfico, incurre uno de los cnyuges para defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales.De tal modo, parece razonable interpretar que, interpuesta la accin de separacin de bienes, podr acumularse a ella la accin de fraude prevista en el art. 1298 del Cd. Civil. En tal caso, adems de la separacin de bienes, la sentencia podr reputar inoponible, en su caso, el acto fraudulento a los efectos de salvaguardar los derechos del actor en la liquidacin de la sociedad conyugal tras la separacin de bienes.

EL SUPUESTO DE CONCURSO. - El art. 1294 prev como causa de separacin de bienes, el concurso de uno de los cnyuges. As lo haca el texto original de la norma, autorizando a la mujer a demandar la separacin en caso de concurso del marido. Sin embargo, actualmente y merced al sistema de gestin de los bienes y separacin de deudas (art. 5o, ley 11.357), el concurso no pone en peligro la masa de administracin de la mujer, y, de otro lado, el concurso no comprende peligro para los bienes propios de la mujer -si el concursado fuese el marido, obviamente- como lo presupona el rgimen original del Cdigo Civil. Si a ello se aade que el concurso preventivo, actualmente, no implica desapoderamiento ni tampoco una necesaria mala administracin (si la hubiese, basta con invocar sta y no el concurso), se advierte que la previsin legal carece de justificacin.

ABANDONO DE HECHO DE LA CONVIVENCIA MATRIMONIAL.- El art. 1294 in fine establece que procede la separacin de bienes cuando uno de los cnyuges hubiere hecho abandono de la convivencia. La separacin de hecho de los cnyuges no disuelve la sociedad conyugal aun cuando el art. 1306 del Cd. Civil prive al culpable de la separacin del derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a ella aumentaron el patrimonio del no culpable. Esta solucin, que se mantiene -y que fue debida a la ley 17.711-, no permita hacer cesar la comunidad con fundamento en la separacin, si sta se debi al abandono de uno de los esposos de la convivencia matrimonial.De tal modo, exiga aguardar hasta que se produjese la disolucin de la sociedad conyugal, por alguna de las causas legales, y recin en ese momento determinar las causas que mediaron para atribuir la culpabilidad a uno de los cnyuges -o a ambos-, para hacer operante la solucin del art. 1306.Con la reforma, si la separacin se ha debido al abandono de hecho de uno de los cnyuges, el otro estar legitimado para demandar la separacin de bienes, probando el abandono, de modo que, sin estar obligado a interponer demanda de divorcio vincular o de separacin personal, pueda recobrar la independencia patrimonial tanto en lo relativo a la gestin de sus bienes, como en lo atinente a futuras adquisiciones, que no estarn sometidas a la calificacin que determina la ganancialidad.Por aplicacin del art. 227 del Cd. Civil es competente el juez del ltimo domicilio conyugal o, a eleccin del actor, el del domicilio del demandado.La sentencia retrotraer sus efectos al momento de notificacin de la demanda, en cuanto a disolucin de la sociedad conyugal, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 1306.No corresponde, en cambio, remontar los efectos al momento en que se produjo la separacin de hecho. Desde dicha separacin, el culpable ya no participar en las ganancias posteriores del inocente, en tanto que ste participar en las ganancias de aqul producidas aun despus de la separacin de hecho y hasta el momento de la notificacin de la demanda de separacin de bienes, en que se disuelve la sociedad conyugal.

CONCEPTO DE "ABANDONO DE HECHO". - El abandono de hecho se configura "por la interrupcin unilateral e injustificada de la cohabitacin por parte de un cnyuge. En consecuencia, no es suficiente determinar cul de los cnyuges dej el hogar comn, sino tambin valorar las circunstancias que mediaron en la interrupcin de la convivencia" (recomendacin de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). En tal sentido la alusin al abandono de hecho no puede caracterizarse por el mero retiro de uno de los cnyuges del hogar, interrumpiendo la convivencia.Interviene en la caracterizacin un elemento subjetivo: las causas que determinaron la interrupcin de la cohabitacin.Por eso concordamos con la recomendacin aprobada por unanimidad en las XII Jornadas, antes citadas: "conviene interpretar los trminos abandono de hecho de la convivencia con los mismos alcances del abandono voluntario y malicioso previsto en el art. 202, inc. 5, Cd. Civil". Y, consecuentemente, "debe interpretarse que el cnyuge que dej el hogar comn debido a conductas culpables del otro, est legitimado para promover la demanda de separacin de bienes".En cambio ninguno de los cnyuges estar legitimado si medi separacin de hecho de comn acuerdo o el denominado "abandono de hecho recproco", pues en estos casos hay, de un modo u otro, una abdicacin del deber de cohabitacin imputable a ambos.Respecto del allanamiento y la confesin del demandado, es aplicable lo dicho en 315. Sin perjuicio de ello, se advierte que lo razonable sera reemplazar la causal de abandono de hecho por la de separacin de hecho; as como los cnyuges pueden disolver su vnculo matrimonial cuando han vivido separados determinado lapso, tambin deberan poder disolver la sociedad conyugal cuando ello ha ocurrido, aunque no demanden el divorcio; no obstara a ello el acuerdo de ambos en el origen de la separacin.La modificacin de la causal permitira a cualquiera de los esposos plantear la separacin de bienes, aun el culpable de la separacin de hecho, sin perjuicio de que podra dejarse establecida esa culpa a efectos de aplicar lo dispuesto en el art. 1306 en cuanto a la participacin de cada cnyuge en los gananciales adquiridos por el otro despus de producida la separacin de hecho.Independientemente de ello, en el 202 hemos sealado la conveniencia de permitir a los cnyuges -previa reforma legislativa- adoptar el rgimen de separacin de bienes en lugar del de comunidad.

DESIGNACIN DE UN TERCERO, CURADOR DEL OTRO ESPOSO.- Es posible que, habindose declarado la interdiccin de un esposo, el otro no pueda o no quiera encargarse de la curadura, y sea necesario, entonces, designar curador a un tercero.En este caso, el art. 1290 faculta al cnyuge del interdicto a pedir la separacin de bienes, si no quiere mantener un estado de comunidad que se integra con una masa que ser administrada por un extrao al matrimonio.Por el carcter constitutivo de la sentencia, la disolucin se produce en el momento en que el juez la declara.Dados los trminos del art. 1290, el pedido no requiere sustanciacin, sino la mera peticin del cnyuge, quien as ejerce una opcin; por lo cual, comprobados los extremos requeridos por la ley, el juez deber declarar la disolucin, sin analizar otros aspectos; es decir, se limitar a un control de legalidad de la peticin, sin realizar un control de mrito.

SEPARACIN PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR. Dispone el art. 1306 que la sentencia de separacin personal o divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal y la disolucin retrotrae sus efectos al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges.

MEDIDAS PRECAUTORIAS. - Tanto en el juicio donde se pide el divorcio, como en el que se solicita la separacin de bienes, as como tambin en el que se pide la separacin personal que lleva implcita la disolucin conyugal y, en consecuencia, la separacin de bienes, cualquiera de los cnyuges puede solicitar al juez medidas de seguridad idneas para evitar que el otro cnyuge realice actos de administracin o disposicin de bienes que puedan poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante.El art. 233 no incluye una enumeracin de cules son las medidas precautorias que se pueden solicitar; en consecuencia, todas las que, de acuerdo con el ordenamiento procesal, son admisibles, resultan pertinentes en estos juicios.De manera que entre las medidas precautorias que podrn disponerse, figura el embargo, la inhibicin general, el inventario -especialmente de bienes muebles o semovientes-, la compulsa de libros, el secuestro, la apertura de cajas de seguridad, la prohibicin de innovar o de contratar, la anotacin de litis, y el nombramiento de veedor, recaudador o administrador.

MEDIDA SOLICITADA ANTES DE LA DEMANDA. - A diferencia de lo que sucede con la medida precautoria pedida con la demanda o tras la interposicin de ella, la que se solicita con anterioridad requiere que prima facie se acredite que resulta urgente su adopcin; p.ej., la mujer que se propone demandar por divorcio, pero que requiere la urgente traba de un embargo previo sobre determinados bienes muebles, deber acreditar con testigos que el marido se propone enajenarlos u ocultarlos.En cambio, no es necesario cumplir con tales recaudos cuando ya se ha promovido una demanda que concluir en la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, pues los derechos de participacin en los gananciales estn organizados por la ley, y es razonable, entonces, que el cnyuge solicitante pretenda desde ya su aseguramiento.

SOBRE BIENES GANANCIALES Y PROPIOS. - Las medidas precautorias destinadas a asegurar los derechos del cnyuge dentro de la sociedad conyugal, deben trabarse sobre bienes gananciales de la administracin del otro, ya que ningn derecho tendr a participar sobre los propios de ste. Slo podr pedir medidas precautorias sobre bienes propios del otro cnyuge, no invocando su calidad de socio en la sociedad conyugal, sino su carcter de acreedor; p.ej., para garantizar el pago de alimentos, o el pago de una recompensa adeudada por el haber propio del otro esposo a la sociedad conyugal.

DEPSITOS BANCARIOS, SUMAS DE DINERO, PAQUETES ACCIONARIOS. - Generalmente, se decreta el embargo que se solicita sobre depsitos bancarios, sumas de dinero o paquetes accionarios de carcter ganancial, hasta cubrir el 50% de su valor.Se tiene en cuenta que, conforme al art. 1315, se ser, en principio, el porcentaje de participacin del solicitante sobre tales bienes, por ms que, despus, en la particin, pueda no adjudicrsele tales bienes.Ese porcentaje podr ser aumentado en supuestos excepcionales, en los que el solicitante demuestra maniobras de ocultamiento de otros bienes realizados por su cnyuge.

FONDO DE COMERCIO DEL DEMANDADO. - El cnyuge puede pedir medidas destinadas a controlar el ingreso y movimientos de mercaderas y dinero en un fondo de comercio ganancial administrado por su cnyuge. A tal efecto, puede ser designado un veedor, que estar encargado de informar al juez sobre tales aspectos, y a quien tambin puede conferirse la facultad de recaudar un porcentaje de los ingresos, que por lo dicho en el prrafo anterior, generalmente se dispondr en un monto que no supere el 50% del porcentaje que se estime de ingresos netos. En casos en que la conducta del demandado hace temer maniobras destinadas a defraudar al otro esposo, puede disponerse tambin el nombramiento de un administrador en reemplazo de aqul.

SOCIEDADES CON TERCEROS. - Si el demandado participa como socio en sociedades constituidas con terceros, y tal participacin es ganancial, se admiten medidas destinadas a salvaguardar los derechos del cnyuge peticionante, aunque con la restriccin razonable, dado que pueden resultar lesionados, por el conflicto de los cnyuges, los intereses de esos terceros.De manera que, sin perjuicio de l adopcin de medidas tales como el nombramiento de veedor y de un recaudador que tendr en cuenta el porcentaje que corresponde al demandado dentro de los ingresos de la sociedad, slo en supuestos excepcionales se dispondr el desplazamiento de los rganos de administracin de la sociedad. Esto ha sucedido en casos de negativa a suministrar los informes, reiteradamente pedidos por el tribunal a la sociedad, o ante maniobras de los socios destinadas - a ocultar bienes de la sociedad.

ASPECTOS PROCESALES. - Algunos cdigos procesales establecen un trmino de caducidad para el caso en que, despus de cumplida la medida precautoria, no se promueva la demanda.Se ha sostenido que tales disposiciones rigen tambin para el caso en que quien las solicita no promueve la accin de divorcio o separacin de bienes en dicho trmino, pues no sera lgico que se mantuviesen sine die en perjuicio de uno de los cnyuges. Quienes sostienen que no rige el plazo de caducidad entienden, sin embargo, que para evitar actitudes abusivas del cnyuge que obtuvo la medida, debera el tribunal establecer un plazo para la promocin de la accin principal. Adems, y por el especial vnculo que existe entre las partes, la opinin prevaleciente de jueces y autores considera que no se requiere otorgamiento de contracautela para disponer la medida.Como toda medida precautoria, debe ser dispuesta inaudita parte,, y la apelacin que se interponga contra la resolucin que acuerde la medida, proceder en relacin y al solo efecto devolutivo, lo que evita demoras que podran ser peligrosas.

ACCIN DE FRAUDE. - Conforme al art. 1298, cualquiera de los esposos podr argir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro, "en conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores".Segn el art. 1276, cada cnyuge tiene amplia facultad de administracin y disposicin de los gananciales de su masa. De manera que, si no se trata de los actos contemplados por el art.1277, los que realiza un cnyuge no pueden ser atacados por el otro. Sin embargo, este principio encuentra un lmite en la nocin de fraude; es decir, el acto realizado con la intencin de perjudicar al otro cnyuge, de defraudarlo, anulando o reduciendo los derechos de participacin en los gananciales que ste tiene, puede ser atacado por quien as resulta vctima de la maniobra, invocando el vicio de fraude que presenta el acto, con las consecuencias que veremos.Por ejemplo, el marido que, para perjudicar a su mujer, en la poca en que ya se ha fracturado la armnica relacin entre los cnyuges, produce un vaciamiento fsico de la empresa que administra, levantando las mquinas y transmitindolas a terceros.Si se prueba -aun a travs de presunciones graves, precisas y concordantes- que esos actos de traspaso de maquinarias y bienes muebles (que estaran, en principio, convalidados por las facultades que concede el art. 1276) se han realizado con el propsito de defraudar los derechos de participacin del otro cnyuge, podrn ser atacados por ste. Como se ve, no se trata de acudir a una norma expresa que establezca esta solucin, pues el fraude es una excepcin a todas las reglas admitidas; aunque est conferida una facultad por una norma -como el art. 1276-, el ejercicio de esa facultad no puede ser realizado fraudulentamente, es decir, con el propsito de perjudicar a un tercero en sus legtimos derechos. Si esto no fuera as, no se vera tutelado el sentido tico que debe ostentar el ordenamiento jurdico.

FRAUDE GENRICO Y FRAUDE A LOS ACREEDORES. - Ahora bien, el art. 1298 expresa que la accin de un cnyuge contra el acto fraudulento del otro, ser conforme "con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores"'.Sin embargo, esto no debe llevar a confusin; el cnyuge que ataca el acto del otro, porque estuvo destinado a violar sus derechos de participacin en los gananciales (p.ej., el acto tuvo el propsito de vaciar el establecimiento industrial para llegar as al momento en que se desencadenara el juicio de divorcio) no acta a ttulo de acreedor, es decir, no queda encuadrado exactamente en el caso que contempla el art. 961 y ss. del Cd. Civil. Ese cnyuge acta a ttulo de comunero o de socio de la sociedad conyugal, para tutelar sus derechos de participacin en los gananciales, los que se efectivizarn al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. Repetimos: no acta a ttulo de acreedor, pues no tiene ningn crdito en ese momento para tutelar, sino que cuenta con el derecho a participar en lo que quedare como activo lquido de la sociedad conyugal cuando sta se disuelva y liquide. Esto nos permite advertir, entonces, que la nocin de fraude a los acreedores no es ms que una especie dentro de una nocin ms amplia, que es la nocin de fraude genricamente considerado. Es decir, la nocin genrica de fraude es aquella que permite atacar todos los actos realizados con la intencin de perjudicar derechos de otros; ahora bien, si esos actos fueron realizados para perjudicar las posibilidades de cobro de un acreedor, entonces s estamos ante la nocin especfica del fraude a los acreedores; pero como se ve, adems del fraude a los acreedores puede haber fraude contra los derechos del socio o comunero; y esto es lo que ocurre en los actos de un cnyuge destinados a burlar los derechos de participacin en los gananciales del otro cnyuge, supuesto en el cual la accin del cnyuge que ataca el acto del otro, se apoya en la nocin genrica de fraude que abarca todos estos casos especficos.

MOMENTO EN QUE SE PUEDE ACTUAR POR FRAUDE.-La explicacin hecha en el pargrafo precedente permite comprender que no slo pueden atacarse los actos realizados despus de la disolucin de la sociedad conyugal, como en una poca sostena buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, sino que tambin pueden atacarse actos del otro cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. Para contradecir esta posibilidad se sealaba, como principal argumento, que el cnyuge demandante todava no es acreedor del otro, ya que no se ha disuelto la sociedad, y no tienen nada que reclamarse en cuanto a particin y reparto de bienes. Pero corresponde advertir, tal como explicamos en el pargrafo anterior, que el esposo no demanda invocando carcter de acreedor, sino, y en base a la nocin de fraude genrico, sus derechos de participacin en el haber comn, que se concretarn en el futuro, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal.

FRAUDE Y SIMULACIN. - L a simulacin no es sino la forma a la que ms frecuentemente apela un cnyuge para tratar de defraudar al otro; p.ej., simulando ventas de bienes que en realidad continan en su haber, simulando deudas para ser ejecutado por el aparente acreedor.Ms raros son, en la experiencia judicial, los casos de fraude que no acuden a la va de la simulacin, en los cuales el esposo vende bienes en la poca en la que ya ha sobrevenido el conflicto matrimonial, y se demuestra que no haba razn para hacerlo, salvo el propsito de ocultar el dinero que por los bienes se obtiene, o, en esa misma poca de conflicto, retira depsitos bancarios sin dar cuenta de su destino.

DESTRUCCIN INTENCIONAL. - Si un esposo, en el afn de perjudicar a su cnyuge, daa o destruye bienes gananciales, excede sus facultades normales de administracin; tiene el otro una accin de daos y perjuicios derivada de ese nimo de defraudar con que se realiz el hecho daoso.

ALCANCE DE LA SENTENCIA. - Si se trata de la accin de fraude por una enajenacin, la sentencia que acoge la demanda producir el efecto de revocar el acto, si el adquirente fue a ttulo gratuito, o a ttulo oneroso pero de mala fe, reintegrndose el bien a la masa ganancial del demandado, del cual sali fraudulentamente.Pero esto no ser posible, si el adquirente del bien a ttulo oneroso es de buena fe, es decir que no es cmplice en la maniobra destinada a defraudar al otro cnyuge; por tanto, en tal caso, a ste slo le quedar el derecho de pedir que se incluya en las cuentas de liquidacin de la sociedad conyugal, cuando sta se disuelva, un crdito en su favor, en carcter de recompensa, por el negocio realizado en fraude a sus derechos de participacin.Si se apel a la va de la simulacin para actuar en fraude de los derechos del cnyuge actor, la sentencia que acoge la demanda declarar que el acto no es real y, en consecuencia, el bien se reintegrar a la masa ganancial de la que simuladamente haba salido.

3. Indivisin postcomunitaria. Administracin y disposicin durante el perodo de indivisin.

INDIVISIN POSCOMUNITARIA. - Se sostiene con acierto que tras la liquidacin de la sociedad conyugal, hasta la particin, existe un estado de indivisin poscomunitaria. Sin embargo, cuando efectivamente se formaron dos masas gananciales, del marido y de la mujer, y no una sola, parece ms acertado sostener que se est ante una liquidacin poscomunitaria, ya que no se confunden los pasivos de una y otra masa, en tanto que tal confusin es una nota tpica en una indivisin.

ADMINISTRACIN. - La administracin de cada masa ganancial contina en manos del mismo cnyuge administrador, sea que se apliquen los arts. 1276 y 1277, o el art. 1777 del Cd.Civil, al que remiten el art. 1262 y el art. 102 de la ley 19.550.Por otra parte, sta es la solucin adecuada, a diferencia de los inconvenientes que acarreara aplicar el art. 3451 del Cd. Civil, destinado a la administracin de la comunidad hereditaria, ya que es ms til que el marido que administra el campo contine hacindolo durante el perodo de la liquidacin de la sociedad conyugal y que la mujer que administra su negocio de ventas de ropas contine en esa administracin, y no que, para cada acto de cualquiera de esas empresas, se necesite la conformidad de ambos esposos, como resultara de aplicar el art. 3451.

SUBROGACIN REAL. - Seguir rigiendo, hasta la particin, el principio de subrogacin real, por el cual, si un bien ganancial es reemplazado (por otro bien -por permuta-, o por venta de aqul y utilizacin del dinero obtenidos para la compra del nuevo bien), ste ser ganancial.

CAUSA O TTULO ANTERIOR. - Tambin contina en vigencia el principio de la causa o ttulo anterior a la disolucin conforme lo dispuesto en el art. 1273, segn hemos comentado en el 194.

DINERO PROPIO RECIBIDO o COBRADO DURANTE EL MATRIMONIO. - Si a la liquidacin de la sociedad conyugal un cnyuge demuestra que durante su vigencia recibi dinero por donacin o herencia o vendi un bien propio, tendr un crdito frente a la sociedad conyugal por la suma de dinero que recibi, salvo que se pruebe que utiliz esa misma cantidad para pagar deudas propias -o sea, anteriores al matrimonio- o para comprar otro bien propio. De manera que no deber demostrar que subsisten exactamente, esos mismos fondos materiales recibidos, pues las sumas de dinero se confunden.No probndose que se pag una deuda propia o que se compr un bien propio, se presumir que el dinero propio recibido se gast en cargas de la sociedad conyugal.De manera que es procedente la recompensa al cnyuge que gast esos fondos, o los consumi sin reinvertirlos, ya que de lo contrario la sociedad conyugal se vera incrementada, en perjuicio de ese cnyuge, beneficiando al otro indebidamente en la liquidacin.

SEPARACIN DE HECHO. - Producida la separacin de hecho, el culpable de ella no tendr derecho de participar, cuando se liquide la sociedad conyugal, "en los bienes gananciales que... aumentaron el patrimonio del no culpable" con posterioridad a la separacin (art. 1306). De manera que, en la particin, el inocente tomar el 50% del saldo lquido activo de la masa ganancial del culpable, calculada hasta el momento en que se produzca la disolucin de la sociedad conyugal; en cambio, el culpable no participar en los nuevos bienes del inocente.Si ambos fueron culpables de la separacin de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el otro.Como se ve, esta solucin es distinta de la del art. 1294, que permite pedir la separacin de bienes, que implica la disolucin de la sociedad conyugal, por "abandono de hecho de la convivencia matrimoniar. En el caso del art. 1306, la sociedad conyugal se mantiene vigente.Aunque uno de los esposos haya dado culpa, originariamente, a la separacin, puede aparecer luego un elemento, en la conducta del otro -estando ya separados de hecho- que tambin lo torne culpable; p.ej., si injuria gravemente a aquel cnyuge, si vive en concubinato con un tercero, etctera. De manera que, en este caso, al liquidarse la sociedad conyugal, el art. 1306, prr. 3o, se aplicar a ambos esposos.Si la separacin de hecho se produjo por el abandono de hecho de la convivencia matrimonial en los trminos del art. 1294, y en virtud de ello se decretara la separacin de bienes entre los cnyuges, la sentencia producir efectos retroactivos al da de la notificacin de la demanda (por aplicacin analgica a lo dispuesto en el art. 1306 para el caso de divorcio o separacin personal), pero operar el criterio de liquidacin del prr. 3- y en tal caso, el cnyuge que abandon la convivencia no participar en los gananciales que, con posterioridad al abandono, aumentaron el patrimonio del otro.

4. Liquidacin de la sociedad conyugal. Normas generales. Recompensas.

LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LAS MASAS GANANCIALES DESPUS DE LA DISOLUCIN.A diferencia de lo que sucede durante la sociedad conyugal, en que las masas estn destinadas a evolucionar y crecer, aunque tambin pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios, desde la disolucin, las masas jurdicamente se cristalizan; es decir, deben mantenerse, en principio, tal cual son al momento de la disolucin, para, despus del trmite de liquidacin, partir los mismos bienes que haba en aquel momento. Por ello es que, despus de la disolucin, ya no rige la libre administracin y disposicin del tiempo de la sociedad conyugal, sino que cada cnyuge estar obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza.

LIQUIDACIN. - La liquidacin comprende trmites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos lquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la particin; de manera que abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la determinacin y pago de las deudas de cada cnyuge ante terceros, a la dilucidacin del carcter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinacin de las recompensas que se adeuden entre s las masas gananciales y las masas propias, y tambin a la estimacin del valor de los bienes comunes.

FORMAS DE LA LIQUIDACIN. - Puede hacerse en forma privada, si las partes encuentran la manera de realizarla sin necesidad de recurrir a intervencin judicial, zanjando todas sus diferencias; respecto de la particin, si se la realiza en forma privada, se aplica el art. 1184, que dice: "Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:... 2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin".Tambin es posible que las partes, que realizan un acuerdo que zanja sus diferencias, e incluye la particin, es decir, la forma en que se repartirn los bienes, no lo hagan por escritura pblica sino por acuerdo privado que se presenta al juez para su homologacin; es sta la forma de liquidacin mixta. No ponindose de acuerdo los cnyuges para una de estas formas de liquidacin y particin, debern recurrir al procedimiento judicial.

CONVENIOS CELEBRADOS ANTES DE LA DISOLUCIN. - Los convenios slo pueden ser celebrados despus del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separacin personal o divorcio, slo podrn celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolucin, no obstante tener sta carcter retroactivo. Ello es as por aplicacin de los arts. 1218 y 1219 y por el carcter inmodificable que tiene el rgimen de la sociedad conyugal, segn el cual, mientras ella est vigente, no puede ser objeto de negociacin entre los cnyuges el derecho a participar en los gananciales, ni tampoco es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviera disuelta. Segn esto, se ha declarado reiteradamente la nulidad de tales convenios anteriores.

DISTINTOS ASPECTOS DEL CONVENIO. - Sin embargo, corresponde hacer sobre este tema algunos distingos: la nulidad alcanza especficamente a lo que es, dentro del convenio, un acuerdo de reparto (p.ej., la clusula del convenio, anterior a la disolucin, donde se acuerda que al marido se adjudicar una casa y a la mujer un campo), sobre este aspecto se podr volver, tras la nulidad, en un nuevo convenio o por medio del trmite judicial de particin.Tampoco conservarn fuerza vinculante, tras la declaracin de nulidad, los valores que, en el convenio, las partes adjudicaron a los bienes; pues los valores deben ser estimados en el momento ms prximo posible a la particin.Pero, en cambio, conservarn su valor los reconocimientos que los cnyuges hagan en el convenio sobre el carcter propio o ganancial de determinados bienes o sobre la existencia de recompensas, pues esto no es una negociacin, no es una transaccin sobre el derecho que tienen a los gananciales, sino un mero acto de reconocimiento. Los arts. 1229 y 1260 avalan esta solucin.

DIVORCIO O SEPARACIN POR PRESENTACIN CONJUNTA. - En este caso, el art. 236 admite que con la demanda se acompaen acuerdos respecto de la liquidacin y particin de la sociedad conyugal. Tambin podrn celebrarse durante el trmite del juicio.

DIVORCIO O SEPARACIN PERSONAL POR SEPARACIN DE HECHO. - Aunque ninguna norma lo establece expresamente, consideramos que la solucin prevista en el art. 236 debe ser admitida en el caso de que la demanda se funde en la separacin de hecho sin voluntad de unirse, sin atribucin de culpas. Se trata, en ambos casos, de causales objetivas, que no requieren alegacin y demostracin de culpas, y en los que el divorcio funciona como remedio y no como sancin. Es decir, existe en tal sentido analoga entre ambos casos; de manera que parece razonable extender a este supuesto la solucin prevista en cuanto al divorcio por presentacin conjunta.

INDEBIDA ATRIBUCIN DEL CARCTER PROPIO o GANANCIAL A UN BIEN. - Es posible que los cnyuges hayan atribuido, en el convenio, carcter propio a un bien que en realidad es ganancial, o viceversa; frente a esto, y atacado en ese aspecto el convenio, pidindose la nulidad de lo acordado por el error que contiene, se han diseado dos soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y, en consecuencia, tratndose de un vicio del consentimiento, procede la nulidad de ese aspecto del convenio. Pero tambin se ha sostenido jurisprudencialmente que esta atribucin no es sino un aspecto transaccional del convenio, y que esa atribucin de un carcter distinto del que le corresponda forma parte del negocio de los cnyuges, y en tanto ste sea vlido conforme con la poca en que se realiz, no cabe declarar la nulidad de lo acordado.Por nuestra parte, consideramos que en cada caso debe desentraarse la real voluntad de las partes, a partir de los trminos empleados en el convenio, y llegar as a la conclusin de lo que realmente se pretendi: si fue hacer una transaccin, un negocio de reparto, con la distribucin de un bien propio como si fuera ganancial, o viceversa, este aspecto del convenio debe mantenerse; en cambio, si se llega a la conclusin de que, en realidad, los esposos slo pretendieron hacer una calificacin del carcter del bien y no una transaccin, el vicio del consentimiento permitir la declaracin de la nulidad de esa parte del convenio.

LAS DEUDAS DE LOS CNYUGES. - Hasta la particin mantienen su vigencia los arts. 5o y 6o de la ley 11.357. Es decir, los acreedores slo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la administracin del deudor, sin perjuicio de las excepciones del art. 6o.Esto tiene una importante consecuencia: los pasivos de los cnyuges, por el hecho de la disolucin, no se confunden, y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa; lo que queda como saldo lquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, despus que cada uno pag sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades.De otro modo, se produciran injustas situaciones como la siguiente: el acreedor del marido le dio crdito a ste observando que es un hombre de manejo econmico ordenado, que carece de deudas, que tiene importantes bienes en su masa de administracin; saba que la esposa de su deudor se hallaba endeudada, pero tuvo en cuenta la separacin de responsabilidades que establece el art. 5o; sera irrazonable que, por un hecho ajenoal acreedor, como es la disolucin de la sociedad conyugal de su deudor, viera reunirse en una sola masa los gananciales de su deudor y los de su esposa, y sumarse, para cobrar todos de esa nica masa, a los pocos acreedores del marido con los muchos acreedores de la mujer.Para comprender ms claramente cmo funciona la liquidacin de la sociedad conyugal, en virtud de que conservan su vigencia los mencionados artculos, haremos un grfico:

FACULTADES DE LOS TERCEROS ACREEDORES. Los acreedores de los cnyuges pueden oponerse a que se haga particin privada (art. 3475, inc. 2o), como tambin, en caso de que la particin se haga por convenio, pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus crditos (art. 3474), y si as no lo hicieren los esposos, podrn pedir que no se homologue el convenio, hasta que se d cumplimiento a ello. Tambin pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cnyuges hasta haber sido ellos pagados (art. 3475).

ACTUALIZACIN DE LAS RECOMPENSAS. Conforme al art. 1316 bis, las recompensas que se deben los cnyuges y la sociedad conyugal, deben ser reajustadas desde el momento en que se hizo la inversin que da lugar a aqulla; p.ej., en caso de mejoras, no se tomar en cuenta el valor actual de la mejora, sino la inversin realizada, reajustndose el crdito que surge de ella.

ALIMENTOS. - Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio, al formarse la cuenta particionaria deben computarse, actualizados, en la hijuela del que los recibi; o sea, ese valor se suma a los bienes que se le adjudican, lo que implica que, en ese momento, se le adjudicarn bienes por un valor inferior a los adjudicados al otro esposo. ste es el principio general del art. 1306, prr. 2o. Sin embargo, por motivos de equidad, puede el juez dejar sin efecto la aplicacin de esa solucin; suceder, p.ej., cuando el alimentante est en mejores condiciones que el alimentado para enfrentar el futuro econmico, porque tiene un ttulo profesional, un oficio, o importantes bienes propios, o por razones de salud, y tambin podr considerar el carcter de cnyuge inocente del alimentado.

INVENTARIO. - En caso de no ponerse de acuerdo los cnyuges a travs de una manifestacin conjunta sobre la composicin de las masas gananciales, ser necesario designar un perito inventariador, el que, en el mbito de la justicia nacional, debe ser escribano.El inventario se practicar con citacin de los cnyuges y de los acreedores cuyos crditos sean ciertos. Tras su presentacin a los autos, se dar vista a las partes, quienes podrn observar la pericia peticionando la inclusin o la exclusin de bienes; cuestiones stas que tramitarn por va de incidente.Independientemente de ello, los cnyuges conservan la facultad, con posterioridad al trmite de liquidacin e incluso de particin, para entablar demanda de inclusin de bienes que fueron omitidos en el trmite anterior.

TASACIN. - Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, es necesario designar perito tasador. La designacin recaer en el perito cuyos conocimientos se vinculan con la materia a tasar; si se trata de activos de sociedades o de fondos de comercio, se designar un contador; si se trata de un campo, se podr designar un ingeniero agrnomo. Si hay bienes de distinta naturaleza, se designarn tantos tasadores como resulten necesarios.Podr designarse en el mismo acto al perito inventariador y al perito tasador, para que realicen conjuntamente las operaciones a su cargo.

5. Liquidacin simultnea de sociedades conyugales sucesivas. Liquidacin en caso de bigamia.

LIQUIDACIN SIMULTNEA DE SOCIEDADES CONYUGALES SUCESIVAS. Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto, y no se ha realizado el trmite de liquidacin y particin de la sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, a la disolucin de esta segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultneamente las dos sociedades. En tal caso se liquidarn y partirn, en principio, conforme a las reglas comunes.Es decir, si hay prueba suficiente del momento en que se incorpor cada uno de los bienes, se separarn los propios de la primera sociedad y se repartirn entre los primeros cnyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella primera sociedad y, separadamente, tomar cada uno de los cnyuges del segundo matrimonio los bienes que les son propios en relacin con la segunda sociedad, y se repartirn por mitades los gananciales de sta. Pero puede suceder, y es probable que as ocurra, que haya dudas sobre el carcter que realmente les corresponde a determinados bienes, es decir, sin son gananciales de una o de la otra sociedad; para este caso, el art. 1314 ofrece una regla prctica de solucin, estableciendo que "en caso de duda, los bienes se dividirn entre las diferentes sociedades, en proporcin al tiempo de su duracin, y a los bienes propios de cada uno de los socios".

LIQUIDACIN EN CASO DE BIGAMIA. - Si ha habido bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legtimo, es decir, el celebrado en primer trmino, los derechos de participacin de la cnyuge del bigamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la disolucin de aquella sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. Pero luego, a los efectos de la liquidacin de la comunidad surgida entre los contrayentes de la segunda unin, si la cnyuge del bigamo ha sido de buena fe, tendr el derecho de repetir contra los bienes del bigamo, hasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si hubiera sido legtimo su matrimonio. Como se advierte, es posible que, aplicando esta regla contenida en el art. 1316, el bgamo vea reducido a una pequea suma su derecho de participacin en los gananciales acumulados durante la segunda unin, pero sta es la consecuencia de haber contrado un nuevo matrimonio estando ya casado, y el legislador, en sta como en otras normas, dispensa trato favorable al cnyuge que contrajo matrimonio de buena fe, mediando un impedimento dirimente.Obviamente, el bigamo puede ser tanto el hombre como la mujer. Ejemplos grficos facilitarn la comprensin de la solucin establecida en el art. 1316

Art. 1.316. Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legtima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolucin del matrimonio. La segunda mujer podr repetir contra la parte de gananciales del bgamo y contra los bienes introducidos por l durante el matrimonio legtimo, los gananciales que le hubiesen correspondido durante su comunidad con l, si el matrimonio hubiese sido legtimo.

a) PRIMER EJEMPLO. Slo el marido ha acumulado gananciales; no hay deudas.

Durante el primer matrimonio.. $ 50.000Durante el segundo matrimonio $ 200.000Total.. $ 250.000

Corresponde a la primera esposa $ 125.000Corresponde a la segunda esposa de buena fe.. $ 100.000 Queda para el bgamo. $ 25.000Total.. $ 250.000

b) SEGUNDO EJEMPLO. Gananciales acumulados por el bgamo y por cada una de las mujeres.

BgamoGananciales lquidos acumulados hasta la segunda unin. $ 50.000Gananciales acumulados durante la segunda unin $ 200.000Total.. $ 250.000

Primera mujerGananciales acumulados durante toda la existencia de la sociedad conyugal. $ 30.000

Segunda mujerGananciales acumulados durante la subsistencia del vnculo. $ 40.000

Se arreglarn primeramente las cuentas entre el bigamo y su primera esposa.

Para la primera esposaMitad de todos los gananciales acumulados por el bgamo.. $ 125.000Mitad de los gananciales acumulados por ella.. $ 15.000Total $ 140.000

A la mujer del segundo matrimonio Mitad de los gananciales del marido acumulados durante su unin $ 100.000Mitad de los acumulados por ella $ 20.000Total $ 120.000

Al bgamo corresponderMitad de los gananciales acumulados hasta su segundo matrimonio $ 25.000Mitad de lo acumulado por la segunda esposa.. $ 20.000Mitad de gananciales acumulados por primera esposa $ 15.000Total.. $ 60.000

6. Particin. Formas. Acuerdos sobre la particin. Restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta y liquidada.

PARTICIN. - La cuenta particionaria es la operacin por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes.La particin puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura pblica, o tambin en forma mixta, a travs de un convenio que se presenta al juez para su homologacin, o judicialmente, siguiendo las pautas de la particin hereditaria, conforme a la remisin del art. 1313.Si no hay acuerdo entre los cnyuges, al partidor lo designar el juez; la designacin, en el mbito de la justicia nacional, recaer sobre un abogado de la matrcula.

PARTICIN PEDIDA POR LOS ACREEDORES. - Los acreedores de los cnyuges pueden subrogarse en el derecho de stos y pedir la particin apoyndose en el art. 1196.

FORMACIN DE HIJUELAS DE VALOR DIFERENTE. Los cnyuges, al acordar por convenio la particin, pueden formar hijuelas de valor diferente; los motivos pueden ser diversos; pueden tener en cuenta, p.ej., que el marido se halla en mejores condiciones para enfrentar el futuro, por contar con un ttulo profesional o un importante patrimonio propio, mientras que la mujer carece de bienes y de actividad profesional, y en virtud de ello atribuir a sta mayor cantidad de gananciales. El art. 1315, que establece la divisin por mitad de los gananciales, no es de orden pblico, pues tras la disolucin de la sociedad conyugal los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar entre s sobre los gananciales, transar, y hasta hacer renuncia de stos; no rigen ya las prohibiciones derivadas de los arts. 1218 y 1219 del Cd. Civil.Incluso, habiendo recuperado su capacidad dispositiva, podrn compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre s.Esta posibilidad de formar hijuelas de valores diferentes y adems, compensar con sumas de dinero o con bienes de carcter propio las adjudicaciones de bienes gananciales, facilita a los cnyuges la formacin de la cuenta particionaria, ya que, de otro modo, resultando difcil la divisin en especie de los bienes, que es la que pretende que se realice el art. 3475 bis, en la casi totalidad de los casos sera necesario enajenar los bienes, con el perjuicio econmico que esto puede significar a las partes, para repartir el dinero en cantidades exactamente iguales.Lo expuesto es sin perjuicio del derecho que tiene un cnyuge para atacar la particin, invocando vicios del consentimiento o lesin.

LESIN. - Conforme el prr. 2o del art. 954 del Cd. Civil, el convenio realizado entre los cnyuges podr ser atacado por uno de ellos, si el otro, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de aqul, obtiene a travs del convenio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. El elemento subjetivo de esta figura, como es la explotacin realizada por uno de los cnyuges, se presume, salvo prueba en contrario, en virtud del elemento objetivo consistente en la notable desproporcin de las prestaciones. Es as que se ha declarado la nulidad o se han modificado los trminos del convenio por lesin, en supuestos en que uno de los cnyuges se quedaba con la casi totalidad del patrimonio ganancial, sin que aparecieran circunstancias que justificaran este acuerdo de las partes -p.ej., la existencia de un capital propio o la posesin de un ttulo profesional por parte del cnyuge que casi no recibe gananciales-, habindose arrimado la prueba de la situacin de coercin espiritual en que se hallaba el cnyuge a quien el convenio le resultaba desfavorable, considerndoselo encuadrado en el supuesto de explotacin de la necesidad.

OPOSICIN A LA LIQUIDACINDE UN INMUEBLE. El nuevo art. 211, referido a la separacin personal, pero aplicable tambin al divorcio vincular (art. 217), faculta al cnyuge que no dio causa a la separacin o al divorcio, a oponerse a la liquidacin y particin del inmueble que fue asiento del hogar conyugal, y que l continu ocupando durante el juicio, si ello le ocasiona grave perjuicio, lo cual ser evaluado por el juez. Es, p.ej., el caso de la mujer inocente del divorcio, que conserva, entonces, derecho alimentario frente al esposo quien, por su situacin econmica, no est en condiciones de pasar a aqulla una suma de alimentos que le permita continuar contando con vivienda de comodidad similar a la que hasta ahora ocupa; de manera que sera abusivo de parte del marido pretender la liquidacin del inmueble donde vive su esposa, pues ello sera un medio para tornar imposible, en el futuro, el cumplimiento de su obligacin alimentaria, en lo que atae al rubro vivienda.

LOCACIN DE INMUEBLE PROPIO. - El art. 211 dispone que en iguales circunstancias que las que describimos en el pargrafo anterior, el juez que entendi en la separacin personal o en el divorcio, podr imponer una locacin en favor del cnyuge que est ocupando el inmueble propio del otro, fijando el canon que aqul pagar al propietario y el plazo de dicha locacin.Esta locacin podr cesar antes de dicho plazo, por decisin judicial, "si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar".

TEORA DE LA IMPREVISIN. - Puede ser aplicada a un convenio celebrado entre cnyuges la solucin contenida en el art. 1198, prr. 2o, y ss., que prev la posibilidad de corregir o resolver el convenio, cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han tornado excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes. La teora de la imprevisin ha sido aplicada para la correccin de convenios celebrados entre cnyuges, cuando una de las partes deba recibir de la otra una suma de dinero en pagos peridicos y sucesivos y un acontecimiento imprevisible y extraordinario -como fue, v.gr., la devaluacin extraordinaria sucedida a mediados de 1975- haba privado totalmente del valor que tena, al tiempo del convenio, la suma prevista en l. Tambin se ha aplicado esta solucin en convenios que prevean el pago de una suma en dlares de un cnyuge al otro, y durante el lapso de cumplimiento tuvo lugar el abandono de la llamada "tablita", que prevea una devaluacin del peso en relacin al dlar durante 1981, en tanto que a partir del 1de febrero de ese ao, fue abandonada esta solucin prevista oficialmente, e iniciado un proceso de devaluacin del peso notablemente mayor.

RECONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. El art. 1304 del Cd. Civil dispone que la separacin judicial de bienes puede cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hiciere por escritura pblica, o si el juez lo decretase a peticin de ambos.En tal caso, y al cesar la separacin judicial de los bienes, stos se restituyen al estado anterior a la separacin, como si sta no hubiese existido.A la vista de esta norma, se ha cuestionado en la doctrina cul es su mbito de aplicacin. Pareciera, por su ubicacin sistemtica, que el art. 1304, en el contexto original, alude a la cesacin de la separacin judicial de bienes que poda pedir la mujer ante la mala administracin o el concurso del marido.Hoy -diramos- sera operante cuando la separacin de bienes se ha decretado sin mediar sentencia de separacin personal ni divorcio vincular (casos del art. 1306), en caso de mala administracin o concurso de uno de los cnyuges o por el abandono de hecho en las hiptesis del art. 1294 que antes hemos considerado.Para tales situaciones los cnyuges separados de bienes pueden hacerla cesar y si quieren restituir los bienes al estado anterior, con su calificacin respectiva, deberan cumplir con el acto formal de la escritura pblica que exige el art. 1304 y, adems, la preparacin del inventario dispuesto por el art. 1305 que permite determinar los bienes que quedan afectados.Sin embargo, si la separacin de bienes sobrevino por efecto de la disolucin de la sociedad conyugal que provoca la sentencia de separacin personal (art. 1306, Cd. Civil), es del caso preguntarse si la reconciliacin que, como sabemos, restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234, Cd. Civil), tendr como consecuencia dejar sin efecto la separacin de bienes, tambin con carcter retroactivo.Las opiniones doctrinales han estado divididas al respecto por interpretacin del anterior art. 71 de la ley 2393, sustancialmente idntico en cuanto a los efectos de la reconciliacin que prev el vigente art. 234. Para un sector de la doctrina, la reconciliacin tiene efectos en lo patrimonial, lo que producira de pleno derecho la cesacin de la separacin de bienes. Para otros autores, si los cnyuges reconciliados no cumplen con la exigencia del art. 1304, subsistira entre ellos la separacin de bienes no obstante el restablecimiento pleno de la unin matrimonial.Nosotros entendemos que la reconciliacin restablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro, pero los bienes que fueron con anterioridad liquidados y partidos quedarn en el patrimonio de los cnyuges como propios salvo que, mediante el acto previsto en el art. 1304, se haga cesar la separacin tambin para el pasado, pues en caso contrario no podrn alterarse las relaciones de titularidad que ha creado la liquidacin, mediante la entrega de los bienes, su inscripcin registral, etctera.Este criterio prevaleci en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en las cuales el despacho en mayora se pronunci en los siguientes trminos:"a) La reconciliacin de los cnyuges da nacimiento de pleno derecho a una nueva sociedad conyugal para el futuro.b) Mantienen su carcter de gananciales los bienes que permanecieron en estado de indivisin poscomunitaria hasta el momento de la reconciliacin.c) La readquisicin del carcter ganancial de los bienes adjudicados en razn del divorcio, requiere el cumplimiento del art. 1304 del Cd. Civil.d) Para que sea oponible a terceros la reasuncin de la titularidad de bienes o derechos registrables adjudicados al otro cnyuge, se requiere la inscripcin registral del acto por el que se dio cumplimiento a lo establecido en el art. 1304 del Cd. Civil.De lege ferenda, se consider que la ley deber adems establecer expresamente que la reconstitucin o nacimiento de la nueva sociedad conyugal no ser oponible a terceros si la reconciliacin no consta registralmente inscripta como nota de referencia al margen de la partida de matrimonio".