Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª). Sentencia núm. 229/2008 de 15 mayo JUR\2008\169916

Contra la salud publica. Intervenciones telefónicas. Motivación de la medida y

control judicial posterior. Abordaje. Convenios Internacionales. Autorización

judicial. Permiso Autoridades país abanderamiento; solo afecta a las relaciones

entre los países. Registro barco. Se limita a los camarotes. Presunción de

inocencia. Conexión antijuricidad. Confesión acusado. Predeterminación fallo

"perteneciente a una organización". No se aprecia. Agravante organización. No

consta su concurrencia.

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 10896/2007

Ponente: Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto

constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Luis

Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal,

Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito contra la salud publica;

los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se

expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del

Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo

Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho

recurrente representado por la Procuradora Sra. Gimenez Casona.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 6, instruyó Sumario con el

número 92 de 2005, contra Luis Manuel, y una vez concluso lo remitió a la

Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, con fecha 6 de marzo de

2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO: El día 18 de julio de 2.005, el Servicio de vigilancia

Aduanera, con coordenadas de localización 45º 26ŽN y 0,6.35ŽW, abordó el

BARCO000 , patroneado en solitario y propiedad del acusado Luis Manuel , mayor

de edad y cuyos antecedentes penales no constan, conocido como " Gamba " y

perteneciente a una organización dedicada al trafico de sustancias

estupefacientes, interviniéndose en la embarcación 201,324 kilos de cocaína con

una riqueza del 77,6% y 301,671 kilos también de cocaína con una riqueza del

76,7% con un valor oficial de 17.253.382 E que transportaba con su conocimiento

desde Venezuela a España para entregar a individuos no identificados para su

posterior distribución y venta.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel como autor

criminalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancia que

causa grave daño a la salud, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión,

multa de diecisiete millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta

durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga, si no hubiere sido ya destruida, de la

embarcación BARCO000 , utilizada en el transporte de la sustancia

estupefaciente, y demás bienes y efectos intervenidos en la presente causa.

Para el cumplimiento de la pena de la prisión se le abonará el tiempo que

hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido

abonado ya en otra u otras causas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación

por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción

de Ley, por Luis Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala

Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su

substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y

formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. no expresamente mencionado en este

punto, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones

telefónicas que consagra el art. 18 de la CE.

SEGUNDO.- Sin mención de un concreto amparo procesal -pues solo

genéricamente se mencionan los preceptos legales autorizantes de todos los

motivos de casación al inicio de este recurso. Se denuncia la inaplicación de los

arts. 561 LECrim. en relación con los arts. 97.3 y 108 del Convenio de Naciones

Unidas de Montego Bay sobre Derecho del Mar y el art. 17 de la Convención de

Naciones Unidas de 1988 contra el trafico de estupefaciente.

TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ., se denuncia

violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2

CE, al producirse el registro del barco que constituía vivienda del recurrente con

carácter previo a la autorización judicial.

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 852 LECrim. se

denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art.

24.2 CE.

QUINTO.- Sin mención del concreto amparo procesal a que se acoge este

motivo, denuncia predeterminación del fallo por el empleo en el factum de la

expresión "perteneciente a una organización dedicada al tráfico de sustancias

estupefacientes".

SEXTO.- También sin la expresión del amparo procesal elegido, se denuncia la

indebida aplicación del art. 369.1.2 CP. por entender que no concurre la

agravante de organización.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó

necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y

subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su

informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para

señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día

veintinueve de abril de dos mil ocho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El motivo primero denuncia la infracción del derecho al secreto de las

comunicaciones telefónicas, art. 18 CE ., por cuanto, de una parte no puede

considerarse la existencia de indicios que, como razones fácticas, justifiquen la

concurrencia de presupuestos habilitantes para la legitimación de la medida

restrictiva de derechos constitucionales, al no contener la petición de la Udyco

datos objetivos mismamente consistente, más allá de las meras sospechas, ni

expresar en que han consistido las previas y necesarias investigaciones y los

resultados de las mismas; y de otra, no ha existido control judicial alguno de la

medida de intervención telefónica, por cuanto la Policía no remitió ni una solo

transcripción ni cinta alguna conteniendo las grabaciones de las conversaciones

intervenidas hasta año y medio más tarde, 15.12.2006, cinco días antes del juicio

oral y a petición de la defensa.

La diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de

legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la

validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos

exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE .,

concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de

los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad,

proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una

resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos,

debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para

poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe

desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su

decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control

adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a

la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución

suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características

del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el

órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone

contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido

especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala

cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos

fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no

solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial

efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad

constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el

presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la

adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3

de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho,

"necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique

debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se

sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de

expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del

razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del

acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000).

De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas

resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos

fundamentales afectados (SSTC. 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/1992,

28/1993, 12/1994, 13/1994, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995,

34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del

derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su

restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión,

estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una

concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los

motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del

derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás

ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía

de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la

medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el

contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y

cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá

ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al

secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su

derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede

ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que

acuerden las intervenciones telefónicas. Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y

415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una

resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. tratándose de una

diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia

no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación

de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La

resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción

comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten

caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida

proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la

gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido

de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y

expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría,

sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS.

4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una

intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida

no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y

descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa

que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede

conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control

jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un

conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución

judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante

del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia,

tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su

adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y

STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las

resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las

comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto

legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en

aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida

cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener

lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan

legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en

este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la

persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse

en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente

anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse

apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser

accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo

lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha

cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones

acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99). Y su contenido ha de ser de

naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo

o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones

de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass

y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579

LECrim. en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la

comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1

LECrim.) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim.) SSTC. 166/99

de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de

15.10, 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas

que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se

exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato

objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la

valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en

resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los

indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para

considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y

de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se

alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción

del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de

octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que

ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una

justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada,

precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998,

de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente

pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser

superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición

de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada

persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un

derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin

exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un

sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de

la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse

afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto

lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución

judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden

sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de

19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando

menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los

requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto

pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias

constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE )

sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión

por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la

debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía

de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta

misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado

suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta

en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y

concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente

solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio

racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las

SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos

de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el

contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las

intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia

a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la

información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al

objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la

STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los

indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada

directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente

motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse,

contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias

constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con

posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que

la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la

medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y

puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial

en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica

recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no

determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de

Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la

depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo

su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva

de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso,

valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin

necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal

en el que nos encontramos.

SEGUNDO: En el caso presente todos los requisitos se cumplen suficientemente,

la solicitud policial (fs. 3,4 y 5) se refiere en primer lugar a las funciones de

investigación de organizaciones nacionales e internacionales dedicadas al trafico

internacional de estupefacientes que corresponden a la Udyco y en las que se

coordinan informaciones recibidas de diversas procedencias: ya de las propias

investigaciones o de las otras plantillas del Cuerpo Nacional de Policía y de

autoridades extranjeras. Se expone cómo ha sido en virtud de este intercambio

de información policial como se ha llegado a saber de una organización

internacional, cuya cúpula estaría integrada por individuos de nacionalidad

venezolana, colombiana y española, dedicada al trafico de cocaína con

infraestructura suficiente para la introducción por vía marítima en España y otros

países europeos de grandes cantidades de esa sustancia.

Se dice así mismo que tal organización dispone de unas 6 toneladas de cocaína

que almacena y oculta en Venezuela para ir dándole salida paulatinamente hacia

Europa.

Se conoce también el "modus operandi" más habitual de sus actividades,

consistente en la realización de envíos con una carga media entre los 500 y los

1000 kilos por transporte, en el que se utilizan embarcaciones de recreo,

principalmente veleros de mediana eslora, que hacen la ruta transoceánica

aprovechando la clandestinidad que favorece el abundante trafico de

embarcaciones de esa naturaleza que cruzan el Atlántico en la época estival,

coincidente con los vientos Alisios del este.

Se sabe también que la organización dispone de varios veleros atracados en

distintos puertos venezolanos a la espera de instrucciones para el viaje con la

mercancía, habiendo sido identificados algunos de ellos con sus nombres:

"Perpenard", "Bella Bella" y "Bella Luz", aunque se desconocen sus características

técnicas y nacionalidad de sus pabellones.

Todas las investigaciones policiales apuntan a existencia de un miembros

español de esta organización, conocido por " Santo ", y que probablemente sea

Rodolfo , titular del pasaporte NUM000 , que tendría encomendadas las funciones

de garantizar los envíos de droga desde Venezuela y las relaciones con los

receptores en España, así como controlar a los patrones de los barcos encargados

de las travesías.

La policía identifica al menos a dos de estos patrones como Héctor y Arturo.

Finalmente, se sabe que un velero de pabellón desconocido -que resulto ser el

del recurrente-, zarpó a primeros de junio desde Venezuela y se encuentra a la

sazón a unas 400 millas náuticas de las costas gallegas portando presumiblemente

una cantidad indeterminada de cocaína que seria desembarcada en la costa

mediante lanchas rápidas de gran autonomía y eficacia para esta tarea.

Se alude finalmente a 5 teléfonos móviles desde los que posiblemente se están

coordinando en España las operaciones de recepción y almacenaje de la droga

que pudiera introducirse en esta operación, y tanto por la inminencia de la

llegada de la susodicha embarcación a las costas españolas como por la eficacia

de los medios a utilizar para la recepción de la mercancía, se interesa que se

libre oficio a las compañías de telefonía móvil respectivas para que faciliten el

nombre de los titulares de esos teléfonos, así como los listados de las llamadas

efectuadas y recibidas desde su intervención y demás datos que figuren en sus

bases sobre los titulares de esos teléfonos, y finalmente la intervención de sus

llamadas.

Consecuentemente todos los datos referidos revelan que no nos encontramos

ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una verdadera

investigación policial con datos concretos sobre disponibilidad de grandes

cantidades de cocaína y embarcaciones para transportarla, y sobre una operación

determinada ya en marcha con localización aproximada del velero rumbo a las

costas gallegas, lo que constituye el fundamento del auto autorizante de

14.7.2005 , dada la urgencia de la intervención telefónica para frustrar aquella

operación, aprehender la droga y detener a los responsables del trafico. Es cierto

que la Policía desconocía la identidad de los titulares de los teléfonos pero si la

relación de los números intervenidos con las actividades investigadas, de ahí la

necesidad de su intervención para conocer la identidad y forma de contribución

de sus titulares en la operación concreta ya en marcha, y aunque la legitimación

de la medida de intervención no puede justificarse por el resultado positivo de la

misma, lo cierto es que el mismo día de la intervención telefónica, 14.7.2005, a

las 20,57 horas, se registró una llamada de uno de los teléfonos intervenidos

NUM001 , en la que un tal Gamba -que resultó ser el hoy recurrente- que se

encontraba a bordo de un velero en alta mar, hablaba con un tal " Cachas ",

diciendo que "que no está muerto, que aún no ha llegado y que sigue intentando

llegar a España, pero que no hay viento desde que inició el viaje hace mes y

medio, así como que ya no le queda gasoil y que el poco que tiene lo usa para la

planta eléctrica".

Datos estos que confirmaban las sospechas iniciales y que previa determinación

de las coordenadas de localización del velero, dieron lugar a la solicitud de

abordaje de la embarcación por un buque de vigilancia aduanera y a su

autorización por auto de 15.7.2005.

Hubo, por tanto, motivación judicial adecuada y el instructor dispuso de una

base indiciaria suficiente para adoptar una decisión que posteriormente se reveló

correcta.

Siendo así, esta primera impugnación debe ser desestimada.

TERCERO: En segundo lugar denuncia el recurrente que no se ha realizado un

adecuado control judicial de la medida de intervención telefónica, porque los

funcionarios de la Unidad de Droga y Crimen organizado, Brigada Central de

estupefacientes (Udyco) no cumplieron las previsiones del auto de 14.7.2005 que

acordó aquella intervención, cuya parte dispositiva indicaba que se debían

remitir las transcripciones integras de las conversaciones y las cintas donde se

hubieran grabado las mismas, señalando un plazo quincenal para extender las

oportunas actas con cada una de las conversaciones y pasos a que corresponden,

sin que se remitieran al Juzgado ni una sola transcripción ni cinta conteniendo las

grabaciones de las conversaciones intervenidas.

Es cierto que en la resolución judicial debe precisarse el plazo de duración

inicial de la intervención y los momentos y la forma en que el Juez debe ser

informado del estado y resultados de la investigación (STC. 184/2003 de 23.10 ),

lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues

aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial

sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la

consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor

o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información

policial al Juez, pues ésta, en realidad cumple su primer objetivo aportando los

datos que permitan al Juez valorar la pertinencia de mantener la restricción del

derecho fundamental. Estos últimos aspectos afectan también a la

constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de

intervenciones telefónicas, el control judicial en materia de intervenciones

telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las

comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que

el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone

que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la

información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir

razonadamente sobre el mantenimiento o su cese. En este sentido la doctrina del

Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede

dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez

de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras

razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del

cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC

166/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre ), (STC nº 205/2002,

de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras

sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm.

184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control

judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del

derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de

marzo; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que

las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente

con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían

de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las

intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las

mismas".

La importancia de este control judicial es esencial en los supuestos de solicitud

de prorroga de la intervención telefónica o ampliación de la existente a nuevos

teléfonos y puede, su falta, provocar la nulidad de estas segundas pero sin

afectar necesariamente a la licitud de las primeras.

Ahora bien los requisitos necesarios para la prorroga de la medida: que conste

que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o

constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha, STS.

1060/2003 de 21.7, no coinciden con los necesarios para la utilización de las

intervenciones como prueba de juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del

resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la

intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los

aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la

base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas

originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -

como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da

cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las

partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe

procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Bien entendido que el quebrantamiento de estos requisitos es de legalidad

ordinaria y solo tiene alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas que son

el verdadero material probatorio y no sus transcripciones -la condición de prueba

de cargo, pero, por ello mismo, nada obsta a que sigan manteniendo el valor de

medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede

complementarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles

relacionados con el delito investigado, pruebas testifícales o de otra índole.

Esto es lo que sucede en el caso presente que ofrece la peculiaridad de que el

mismo día del auto acordando la intervención telefónica, 14.7.2005, se produjo

la llamada que sirvió para la localización del velero del recurrente y el auto

autorizando el abordaje fue detectado al día siguiente, efectuándose éste el día

18.7.2005, con la detención del acusado y la intervención de la droga, en virtud

de auto y registro de igual fecha.

Por tanto no fue necesaria prorroga alguna de la medida que precisase un

control judicial efectivo y el contenido de la conversación no ha sido cuestionado

por el recurrente -que incluso no lo considera con eficacia incriminatoria-. En

definitiva, la no aportación de la cinta original en los plazos señalados en el acto

de la intervención, carece de efecto determinante de la lesión del derecho

fundamental.

CUARTO: El motivo segundo por error de derecho por no aplicación de los arts.

561 LECrim. en relación con los arts. 97.3 y 108 del Convención de las Naciones

Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982

y art. 17 de la Convención de las Naciones Unidas de 20.12.88 , contra el trafico

ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en cuanto al abordaje del

velero BARCO000 , buque de nacionalidad británica, portando pabellón inglés y

que se encontraba en aguas internacionales, sin que el dato de que no se hubiera

renovado la autorización administrativa suponga la perdida de la nacionalidad del

buque, luego al ser abordado en aguas internaciones por miembros del Servicio

de Vigilancia Aduanera, sin presencia de autoridad judicial, policial o militar, era

preceptiva la autorización de las autoridades británicas, que no se obtuvo, lo que

convierte en radicalmente nula la diligencia de abordaje realizado.

Ciertamente el art. 92 de la Convención citada dispone que "los buques

navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y salvo en los casos excepcionales

previstos de modo expreso en los Tratados internacionales o en esta convención,

estarán sometidos en alta mar a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado".

Y el art. 94.2 b) del mismo texto señala que: "En particular, todo Estado

ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque

que enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de

las cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas al buque".

Además, el art. 108 de la Convención, bajo la rúbrica de "tráfico ilícito de

estupefacientes y sustancias psicotrópicas previene que:

"1. Todos los estados cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de

estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por buques en alta mar en

violación de las convenciones internacionales".

Por su parte, el art. 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el

Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, celebrada en Viena

el 19-12-1988 prevé, entre otras cosas de interés, lo siguiente:

"1. Las partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por

mar, de conformidad con el derecho marítimo internacional.

3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que

está haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho

internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está

siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y

pedir que confirme la matrícula, si la confirma, podrá solicitarle autorización

para adoptar las medidas adecuadas respecto a esa nave.

4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las partes

o con cualquier acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el

estado del pabellón podrá autorizar al estado requirente, entre otras cosas, a:

a) Abordar la nave;

b) Inspeccionar la nave;

c) Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas

adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a

bordo.

5. Cuando se adopte una medida de conformidad con el presente artículo, las

partes interesadas tendrán debidamente en cuenta la necesidad de no poner en

peligro la seguridad de la vida en el mar ni la de la nave y la carga y de no

perjudicar los intereses comerciales y jurídicos del Estado del pabellón o de

cualquier otro Estado interesado"

Normativa ésta que implica la desestimación del motivo, que parte de unas

premisas fácticas inexactas. Consta así que los agentes policiales solicitaron

intervención judicial para el abordaje del velero, que se concedió (folios 19 a

22), previo informe solicitado del Ministerio Fiscal (folio 18).

Igualmente consta (folios 24 y 22) que una vez localizado el velero BARCO000 ,

en cumplimiento del art. 97.3 del Convenio de Montego Bay y del art. 17.3 y 4 de

la Convención de Naciones Unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y

sustancias psicotrópicas de Viena de 1988, se procedió, sobre las 22 horas del

17.7.2005 a solicitar de las autoridades británicas autorización para inspección, y

sobre las 00,45 horas del siguiente día 18.7.2005, las autoridades británicas

comunican que la embarcación había poseído pabellón británico hasta el

24.10.2003, estando en la fecha de referencia de baja su matriculación, por lo

que legalmente navegaba sin bandera.

Por esta razón se procedió al abordaje por parte de vigilancia Aduanera,

provistos sus agentes de la mencionada autorización judicial, cumpliéndose las

previsiones del Derecho del Mar y Convenios Internacionales, al tratarse de un

buque que navegaba oficialmente sin bandera y del que el propio Estado, titular

aparente del pabellón, se desatiende, siendo de aplicación el art. 15 de la

Convención de Naciones Unidas celebrada en Palermo en el año 2000, contra la

Delincuencia Organizada Transnacional, en el que se prevé que "un Estado Parte

también podrá establecer su jurisdicción para conocer de los delitos a que se

refiere cuando se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión de un

delito grave dentro de su territorio".

Consecuentemente el auto por el que se concedió autorización para el abordaje

y que permitió el registro inicial del buque fue correcto sin que adolezca de

nulidad alguna, máxime si se tiene en cuenta, como ha recordado esta Sala en SS.

19.9.2005 y 20.1.2007: " la conclusión respecto de la licitud en la obtención de la

prueba ... no se ve alterada por el hecho de la existencia, o no, del permiso por

parte de las Autoridades de la nación de abanderamiento del buque, para realizar

el referido abordaje.

La intervención del Estado que ejerce la soberanía en aguas internacionales,

remite a las normas que regulan las relaciones entre las respectivas naciones, de

acuerdo con lo dispuesto en Convenios tales como el de las Naciones Unidas de 20

de Diciembre de 1988, o el de Montego Bay sobre Derecho del Mar de 1982, pero,

en modo alguno, su finalidad es la protección o tutela de derechos fundamentales

de carácter personal, de cuya infracción, según nuestro ordenamiento y en

concreto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , hubiera de

derivarse nulidad probatoria alguna.

Por tanto, se trataría, en todo caso, de una materia a debatir en el ámbito de

las relaciones internacionales entre Estados, pero sin repercusión alguna en orden

al valor intraprocesal de las pruebas obtenidas.

Como igualmente manteniendo en las SSTS. 1562 /2003 de 25.11 y 209/2007 de

9.3, que recuerdan que " el incumplimiento de la norma que prevé estas

autorizaciones no determina la vulneración de un derecho de los acusados ni

constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdicción

del Estado que ejerza su jurisdicción de acuerdo con su propio derecho penal

internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre

los Estados partes del Convenio de Viena, generaría, en todo caso, una cuestión

entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso.

En todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni

extiende sus consecuencia a la valoración de la prueba obtenida", máxime -

precisa la ultima sentencia citada 209/2007 - cuando las normas de Derecho

Penal Internacional, contenidas en el art. 23 LOPJ. establecen, sin duda, la

competencia universal de la jurisdicción española para conocer de los delitos

relativos al trafico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes.

QUINTO: El motivo tercero, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. y

852 LECrim. por violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2

CE ., al producirse el registro del barco del recurrente, que constituía su vivienda

permanente y lugar de realización de sus actividades propias con los requisitos de

privacidad y posibilidad de exclusión de terceros, previamente a la obtención de

la autorización judicial, por cuanto el registro de todos los camarotes del barco

se realizó un día antes al registro autorizado judicialmente, coincidiendo con el

abordaje por miembros del servicio de Vigilancia Aduanera en alta mar.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base

material de la privacidad el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida

privada» un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de

intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» STC núm.

283/2000, de 27 de noviembre. Entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de

septiembre ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente

ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la

ocupación sea temporal o accidental».

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la

protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el

concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de

domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la

privacidad.

Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que,

permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad

alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS núm. 436/2001,

de 19 de marzo se afirma que «el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la

CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los

ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo

interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la

protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su

privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones.

Como también se ha dicho el derecho fundamental a la intimidad personal (art.

18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos

privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades

del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de

la personalidad (art. 10.1 CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no

es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de

la personalidad.

Este concepto amplio de domicilio permite superar el concepto civil o

administrativo, pero no autoriza, sin embargo, a incluir en él otros lugares, cuyo

acceso depende también de la autorización del titular, en cuanto puede excluir la

presencia de terceros en ellos, pero que por sus propias características no

permiten afirmar que sean adecuados para que sus titulares desarrollen en ellos

áreas o esferas de privacidad (STC núm. 228/1997, de 16 de diciembre). Incluso

los lugares que constituyen auténticos domicilios a estos efectos, pueden tener

zonas que, por sus características, no excluyen la presencia de terceros ajenos al

ámbito de privacidad protegido.

Resulta evidente, después de todo lo expuesto, que una embarcación puede

constituir la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de

su vida privada, pues sin duda en ocasiones están construidas de forma que

algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas. para que en las

mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad,

pero resulta dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras

zonas de aquélla. Nada impide, sino más bien lo contrario según la experiencia,

que determinadas zonas del barco se destinen específicamente a otros fines

distintos de los propios del domicilio, como puede ocurrir con la cubierta,

utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas,

utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, y en estos casos

no se puede extender indiscriminadamente a estas zonas del barco la misma

protección que la Constitución otorga al domicilio, pues no pueden entenderse

aptas. con carácter general para la vida privada.

Como se reconoce en la STS núm. 1200/1998, de 9 de octubre, en el barco

existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son

precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el

artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a

otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al

domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda

excluir válidamente la presencia de terceros.

Y la STS. 151/2006 de 20.2 mantiene "Tampoco cabe hablar de vulneración del

derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , simplemente porque

las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo

en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las

tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de

personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo, como en

el caso aquí examinado, en el que podría predominar el aspecto de lugar

destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que

constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 CE ;

porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no

para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el

transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en

cantidades elevadas.

Desde esta perspectiva el motivo deviene improsperable.

En efecto -como con indudable acierto detalla el Ministerio Fiscal en un

documentado informe impugnando el motivo- el recurrente tiende a confundir las

actuaciones propias del abordaje de un buque con las de la entrada y registro en

lugar cerrado y en domicilio, que tienen perfiles propios.

El abordaje de un buque implica no sólo el acceso al mismo y su captura, sino

también sus inspección y la posibilidad de adopción de medidas adecuadas con

respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo, en el

caso de descubrirse pruebas de la implicación del mismo en el tráfico de

estupefacientes (art. 17, apdo. 4 de la Convención de Viena sobre el tráfico de

estupefacientes y Psicotrópicos). Implica por ello la inspección técnica y eléctrica

del barco para garantizar su buen funcionamiento y su seguridad, y desde luego,

la ocupación y precinto de las substancias estupefacientes o armas que llevara.

En tal sentido, el Auto que con carácter previo autorizó el abordaje

expresamente autoriza (ver f 21) a los funcionarios dependientes de la Dirección

Adjunta de Vigilancia Aduanera a interceptar y abordar el velero identificado por

las coordenadas de su localización, a inspeccionado en su funcionamiento técnico

y eléctrico y en su interior para la localización de la sustancia estupefaciente que

presumiblemente transporta, incluso a recogida si fuere arrojada al mar (punto

111 de la parte dispositiva del Auto), levantar acta y trasladar si fuera necesario

dicha sustancia, a precintar la zona de la embarcación donde se evidencie que se

transporta la droga, y en su caso, a practicar las detenciones precisas.

En definitiva, el abordaje participa parcialmente de la naturaleza procesal del

registro de un lugar cerrado que no compromete el derecho a la inviolabilidad

domiciliaria, protegido en el art. 18.2 de la CE, si bien en punto a determinadas

zonas de la embarcación que pudieran gozar del concepto de domicilio, el

registro habrá de acomodarse a las exigencias constitucionales y procesales de

garantía del derecho fundamental.

Y es precisamente lo que aquí ocurrió, puesto que se autorizó el abordaje en

Auto de 15 de julio de 2005 lo que dio lugar al establecimiento de un dispositivo

policial conjunto entre agentes de la UDYCO y la Dirección Adjunta de vigilancia

Aduanera para localizar la embarcación, localización que tuvo lugar sobre las 22

horas del 17 de julio de 2005, momento en que se solicitó la autorización para el

abordaje a las autoridades británicas por viajar aparentemente el velero bajo

pabellón de su Estado, tal como se ha expuesto al analizar el precedente ordinal.

Visto que en realidad, navegaba sin bandera, se procedió al abordaje y

localización de la carga de cocaína que transportaba sobre las 00'50 horas del día

18 de julio, así como a su traslado seguro a puerto.

Ese mismo día y con tal resultado, se interesó autorización de entrada y registro

en dicho buque, ya en puerto (ver fs 24 y 25), diligencia que habría de afectar

exclusivamente al camarote o habitáculo que hubiera servido de vivienda o

dormitorio al único tripulante de la embarcación que era el aquí recurrente, Luis

Manuel. Como fuere, el Instructor concedió esta autorización el mismo día 18 de

julio (ver fs 28 y ss) ordenando la práctica del registro entre las 17 horas de ese

día y las 17 horas del siguiente día, 19 de julio de 2005. .

Sostiene el recurrente en esta impugnación que al tiempo del abordaje los

agentes registraron íntegramente el velero, incluso sus camarotes, violentando el

derecho a la intimidad domiciliaria que aquí se invoca y se apoya para ello en las

manifestaciones de uno de los agentes que en el juicio oral manifestó haber

registrado todos los camarotes de la embarcación.

Sin embargo, como consta en el informe policial (fs 63..64 Y 65), que

ratificaron todos los agentes en el juicio oral, al tiempo del abordaje autorizado

en alta mar, la primera medida fue la identificación de quien dijo ser el Único

tripulante de la embarcación a quien preguntaron si llevaba estupefaciente a

bordo, respondiendo que afirmativamente que llevaba unos 500 kilos distribuidos

en distintos compartimentos del barco. Fue el propio recurrente quien les

comunicó que no llevaba nada en su camarote personal y quien les condujo hasta

el pañol de popa, al que sólo se tiene acceso desde la cubierta y bajo cuya

cobertura había varios sacos con cocaína. Les indicó también una dependencia

contigua a la cocina donde había también varios paquetes tapados con sacos

similares.

Al indicarles el recurrente cuál era su camarote y que no llevaba nada en el

mismo, se limitaron a la comprobación de que no había ninguna persona en su

interior (f64), esto es a la inspección propia del abordaje autorizado. A ella se

refiere sin duda el testigo policial al referida _ todas las dependencias del velero

(el reportaje fotográfico obrante a los fs 52 a 62 es ilustrativo de su tamaño y

disposición) como de la naturaleza de lugar cerrado que el mismo tiene a los

efectos procesales de su abordaje y registro; pero no realizaron el registro para

el que sí se solicitó en el mismo día la oportuna autorización, en los términos que

s_ han consignado más arriba, y tras la cual, se procedió sobre las 18'30 h del 18

de julio (ver acta levantada por Sr. Secretario judicial a los fs 77 y ss) al registro

minucioso de los camarotes, tanto del que servía de dormitorio al único

tripulante, como del llamado por él "de invitados", en el que bajo los colchones,

se ocultaban varios paquetes con droga.

De esto modo se comprueba que al tiempo del abordaje los agentes se limitaron

a la inspección propia del mismo o subsiguiente, precisa para la localización de la

droga que estaban autorizadas a incautar y asegurar, así como para la

localización o detención de todos los posibles pasajeros o tripulantes. Esta

inspección incluía lógicamente todos los compartimentos del barco, y la

comprobación de que no había ninguna persona más, pero no se extendió al

registro minucioso del que pudiera considerarse domicilio particular del patrón ni

siquiera al camarote de invitados que fueron registrados, ya en puerto y con

autorización judicial, en respeto escrupuloso a las garantías constitucionales del

derecho a la intimidad domiciliaria que se invoca aquí sin fundamento alguno,

máxime cuando la droga no fue hallada en el camarote del recurrente, que sería

el protegido por el precepto constitucional, sino en el dominado de "invitados",

aquí inexistentes al no haber tripulantes ni pasajero alguno.

Por lo razonado el motivo debe ser desestimado.

SEXTO: El motivo cuarto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. y 852

LECrim. por violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.).

Considera el motivo que la nulidad de las intervenciones telefónicas, la

imposibilidad de utilizar como prueba los datos y evidencias obtenidas en el

preregistro domiciliario del velero realizado sin autorización judicial y la nulidad

del resto del material probatorio por evidente conexión de antijuricidad, hace

que no exista prueba de cargo, directa ni indiciaria alguna capaz de enervar la

presunción de inocencia.

Condicionado el motivo a la prosperabilidad de los anteriores, la desestimación

de éstos con la consiguiente validez de las pruebas obtenidas, que acreditan un

transporte desde Venezuela a España de 201,324 kgs. De cocaína con riqueza del

77,6% y 301,671 kg. De la misma sustancia con riqueza de 76,7%, realizado,

directa, material y personalmente por el recurrente, conlleva su

improsperabilidad, al estar basada su condena en pruebas licitas, validamente

obtenidas, incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales.

SÉPTIMO: No resulta ocioso recordar que en el presente caso ha existido prueba

de cargo autónoma e independiente de aquellas pruebas cuya nulidad se postula,

cual es la confesión del propio acusado, quien si bien en la fase instructora se

acogió a su derecho constitucional, en el acto del juicio admitió la carga de la

cocaína en su barco y que supone que su destino era Francia.

Por ello como decíamos en las SS. 416/2005 de 31.3 y 1483/2005 de 13.12 , será

preciso examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de

la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la

STS.4.4.02 fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la

integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene

como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables

en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en

términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente

una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de

17.1, y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes

aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración

del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa

vulneración:

a) que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida,

efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente

conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por

grave que esta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que

consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por

agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la

acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de

prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe

una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un

principio limpio de toda contaminación.

c) por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material

probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en

conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la

transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba

derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de

antijuricidad".

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas

sentencias del TC. que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de

la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de

una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la

mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a

otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las

otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad

declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real

diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su

validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la

presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un solo

cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99,

154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy

reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales

nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo

prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas

de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad

material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración

del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de

fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras

vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba

prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas

que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a

través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella

intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de

antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En el mismo sentido, la STC 86/95, y también en relación a la prueba de

confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado

que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la

validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el

decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los

motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las

que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre , en la que se reitera

la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración

del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio,

confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario

en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente

en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma

cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000,

136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que

son exponentes las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002,

1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS

498/2003 de 24 de Abril.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del

inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la

prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó:

a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se

encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el

momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración

voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal

voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario

de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y

garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de

garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es

independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es

disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a

un acto de ..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala sentencias --

23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero -- que efectúan una nueva

interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba

nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del

descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el

interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el

conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya

inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino

también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el

Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente

informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque

los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo

obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible

efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a

través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el

sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se

encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una

tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional

ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la

STC 161/99 de 27 de Septiembre , ya citada, que al respecto afirma que "....que

el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la

droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba

porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe,

fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la

afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la

droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de

evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se

constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la

disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta

materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....",

por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada

caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que

ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la

realidad del hallazgo de la droga.

Resulta especialmente esclarecedora en cuanto mantiene una postura

intermedia la STS. 1129/2006 de 15.11 que precisa: "En consecuencia, la

confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a

distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión

suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que

la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo

tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que

desvinculada de la prueba ilícita.

No ocurre lo mismo generalmente cuando se trata de declaraciones sumariales

temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba

que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la

declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido

ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a

organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se

encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se

le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de

conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e

incorporada su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de

cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue

previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma

condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

En el caso que nos ocupa no puede entenderse que la confesión estuviera

condicionada, cuando se produce precisamente en el plenario -y no antes- cuando

el acusado conocía ya las peticiones de nulidad articuladas por su defensa.

Por ultimo destacar la STC. 136/2006 que reitera su doctrina anterior (SSTC.

8/2000, 161/99 ), sobre le legitimidad constitucional de la valoración de la

prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los

derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a que las

declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que

constituye medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o

compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado

pueden ser valorado siempre como prueba válida.. En consecuencia, las garantías

frente a la autoincriminación reseñadas, permiten afirmar, cuando han sido

respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre

decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, permite

desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión

causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta

separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre

decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del

derecho fundamental material que justificaría la exclusión probatoria, ya que la

admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento

de la lesión del derecho fundamental.

OCTAVO: El motivo quinto por quebrantamiento de forma ante la

predeterminación del fallo, toda vez que en los hechos declarados probados se

utiliza la expresión "perteneciente a una organización dedicada al tráfico de

sustancias estupefacientes".

El motivo debe ser desestimado.

Como se dice en la reciente STS. 753/2007 de 2.10, el motivo por

quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos

jurídicos que predeterminan el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial

(SSTS. 26.3.2007, 11.12.2006, 11.1.2005, 18.6.2004, 28.5.2003, 14.6.2002,

23.10.2001), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su

estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la

esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los

juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base

alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -,

cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el

lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en

sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las

sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las

emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede

decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial,

pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad

semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de

sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases

retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la

ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de

Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones

estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el

acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el

delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el

mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será,

cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo

(matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en

palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del

fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la

estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo

valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una

nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el

sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos

predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados

como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del

silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio

(STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que

predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación

jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo

manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in

procedendo. (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3,

409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico

debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o

condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este

motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible-

sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que

se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una

valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006

de 3.7 y1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando

en los hechos probados se afirma la existencia o inexistencia de un determinado

propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal

afirmación o negación se hace posible la incardinación o no de lo ocurrido en una

determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo

tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo,

cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de

lucro). Se dice que estas afirmaciones o negaciones han de hacerse en los

fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que

existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia o falta se afirma

entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del

elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido

es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo

gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido

cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda

sentencia debe contener (art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o

propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el

hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia

citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos

objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar

adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene

que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema

de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la

realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un

elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del

relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se

explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso presente la jurisprudencia tiene declarado que la utilización de la

expresión "formar parte de una organización que tenia por objeto la introducción

de grandes cantidades de pasta de coca y clorhidrato de cocaína, está dentro del

uso común del lenguaje por lo que su inclusión en el antecedente fáctico de la

sentencia no predetermina el fallo en el sentido del art. 851.1, inciso 3º LECrim.

(STS. 550/2006 de 24.5).

Cuestión distinta es que el hecho probado se limite a señalar al recurrente

como perteneciente a una organización dedicada al trafico de sustancias

estupefacientes, sin precisar que personas la componían, su jerarquización,

distribución de cometidos, forma de actuación, etc. Y si la argumentación

contenida en el Fundamento Jurídico tercero, es suficiente para entender

acreditada la existencia de tal agravación, art. 369.6 CP. lo que es materia del

motivo siguiente del recurso.

NOVENO: El motivo sexto por error de derecho ante la indebida aplicación del

art. 369.1.2, por entender que no concurre la agravante de organización.

Las alegaciones del recurrente han de ser acogidas.

La sentencia de instancia, en su relato fáctico, considera al acusado

"perteneciente a una organización dedicada al trafico de sustancias

estupefacientes". Tal presupuesto fáctico que sirve de base para la aplicación del

subtipo atenuado, ha sido inferido por la Sala de la propia declaración de Luis

Manuel, quien reconoció que salió del puerto con otra persona a bordo, que le

ordenó navegar hacia el Atlántico y cerca de la Isla Margarita, le introdujeron la

cocaína a bordo, así como las distintas llamadas recibidas, pidiéndole información

de las incidencias del viaje e indicándole el lugar donde tenia que hacer entrega

de la mercancía recibida.

Es cierto -como dice en la STS. 763/2007 de 26.9 - que la distribución

clandestina de media tonelada de cocaína no sea imaginable sin el apoyo logístico

de una organización profesionalmente dedicada a tal objetivo. El coste

económico de la droga, la definición de una ruta que implica cruzar el océano

Atlántico y, en fin, la ineludible exigencia de contactos en el lugar de destino,

sugieren un entramado organizativo, con distribución funcional de

responsabilidades, sin el cual la operación nunca podría llevarse a efecto. Sin

embargo, el art. 369.1.2 del CP no castiga con mayor gravedad el hecho de que la

droga haya sido distribuida por una organización, sino que el culpable

perteneciere a una organización. Desde esta perspectiva, la afirmación del

factum de que Luis Manuel perteneciera a una organización, no es suficiente para

fijar el presupuesto de hecho sobre el que se ha de construir la agravación.

En el fundamento derecho primero, apartado relativo a la petición de nulidades

del auto de abordaje y del auto de entrada y registro se hace referencia a la

conversación mantenida por el acusado con una persona apodada " Cachas " de

acento catalán y el fundamento derecho tercero se alude a la presencia inicial en

el barco de una segunda persona, a la introducción de la cocaína a bordo y a las

distintas llamadas recibidas pidiendo al acusado información sobre las incidencias

del viaje e indicándole el lugar de la entrega de la mercancía. Sin embargo ni la

repetición de estas conductas ni la ayuda o intervención de esa persona, pueden

considerarse suficientes para estimar probada la agravación.

La STS. 1601/2005 de 22.1 -en línea con lo declarado en SSTS. 808/2005 de 23.6

y 1177/2003 de 11.9, entre otras- recuerda que en el concepto de asociación u

organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual sea la forma de

estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y

reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de

permanencia en el tiempo". No cabe pasar por alto las expresiones que el Código

incorpora al configurar esta hiperagravación o cualificación de segundo grado,

refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o a la "ocasionalidad" en la

consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las

posibilidades subsuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas

que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados. Una cuestión

interpretativa más surge como consecuencia de la aparente desvinculación de

esta figura cualificada del tipo básico al que se remite, por el hecho de

relacionar la organización o asociación con la finalidad de difundir las sustancias

o productos tóxicos o psicotrópicos, aunque debemos entender, desde una

elemental interpretación lógica, que la conducta de difusión referida afecta y en

definitiva constituye un modo de promoción, favorecimiento o facilitación del

consumo ilegal de drogas.

En todo caso la agravatoria debe quedar perfectamente deslindada de los

supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito.

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre

participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y

aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado

que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de

unos hechos típicos del delito contra la salud publica indica una pluralidad de

personas que son autores o participes en el hecho delictivo, pero no tiene por

qué suponer la aplicación de la agravación especifica derivada de la organización

(STS. 562/2007 de 22.6).

Serán por ello, notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:

a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor

responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente

están más apartadas del objeto del delito.

b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un

cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo, más

en cambio no depende esta figura delictiva del mayor o menor numero de

personas que lo integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o

nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente.

c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio

de la evolución o acomodaci