Bloque de Constitucionalidad - Carlos Hakkanson Nieto

7/21/2019 Bloque de Constitucionalidad - Carlos Hakkanson Nieto

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EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL BLOQUEDE CONSTITUCIONALIDAD. UN ESTUDIO CON ESPECIALREFERENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Carlos HAKANSSON NIETO*

SUMARIO: I. La inter pretación judicial de la Constitución como punto

de partida. II. El “bloque” en la juris prudencia del Tribunal Consti-

tucional . III. La asimilación del bloque de constitucionalidad en el or-

denamiento jurídico peruano. IV. El bloque de constitucionalidad:

triun fo del judicialismo frente al le galismo.

I. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓNCOMO PUNTO DE PAR TI DA

Hasta hace no mucho tiem po la inter pretación judicial de la Constituciónsólo podía referirse, salvo excepciones, a los países de common law, del

precedente judicial, de los leading case, que son pro pios de la más pura tra-dición anglosa jona; sin em bargo, la im portancia y ex pectativa que cadavez vienen teniendo las sentencias de los tri bunales constitucionales, asícomo la facultad que tienen todos los jueces en algunos ordenamientos

para ina plicar una norma que consideran contraria a la Constitución, noshace ver que la in ter pre tación a la carta magna es una he rramienta indis -

pen sa ble para co no cer lo que ella significa en el tiem po ac tual. Por eso, elcontenido de una Constitución no se ex plica a sí mismo sino más bien se in-ter preta con una actitud distinta que las demás ramas del derecho. En Euro-

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* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), titular de la cátedra Jean Monnet deDerecho Comunitario Euro peo (Comisión Euro pea), profesor de Derecho constitucionaly Derecho de integración (Universidad de Piura), profesor de la Academia de la Magistra-tura (Perú).

http://www.juridicas.unam.mx/



pa continental, la inter pretación de la Constitución comienza a mediados

del siglo XX, pues se entendía que era sólo el documento que organiza balas instituciones políticas,1 pero en el mundo jurídico anglosa jón, es pecial-mente inglés, comenzó mucho antes y existen suficientes evidencias juris-

prudenciales para argumentarlo.2

En los Estados Unidos de América, en cam bio, el proceso de inter preta-ción comenzó con la Constitución de 1787 y existen casos em blemáticos

para sostener que los estadounidenses observaron y tuvieron presente latradición inglesa desde los comienzos. En Euro pa continental el procesofue más bien lento hasta la aparición de los tri bunales constitucionales y laconcepción de la carta magna como la norma fundamental del ordenamien -to jurídico, entre su más difundida y contem poránea concepción. De estamanera, los métodos que se em plean para inter pretar la Constitución fue-ron los mismos que se aprenden y ponen en práctica en la teoría del derecho(preferentemente, los métodos sistemático, teleológico, histórico y social),

pero en materia constitucional podría resultar temerario no tomar en consi-deración que una carta magna posee es peciales connotaciones que la dife -rencian de la ley; por eso los princi pios de unidad, concordancia práctica,

eficacia integradora, corrección funcional, fuerza normativa, pro homine y favor libertatis, aplicados al momento de ela borar un “producto inter preta-tivo”, ayu dan a resolver una controversia en torno a la vigencia y protec-ción de los derechos fundamentales en un caso concreto.

La Constitución como idea y concepto es fruto del judicialismo, por esona ció para ser inter pre ta da por los jue ces. Una afir mación que nos aparta deuna idea cerrada, pétrea, cuyo contenido y dis posiciones de ben cum plirseliteralmente, como si se tratara de una Constitución escul pida, inamovi ble,casi estatua. Nosotros —en este tra ba jo— optamos por lo opuesto, por una

Constitución viviente, living document, un documento o con junto de nor-mas, soluciones, reglas y princi pios que se adaptan a las necesidades actua -

CARLOS HAKANSSON NIETO764

1 Pérez Royo sostie ne que “a lo lar go del siglo XIX y primeros años del XX ha ha bidoun derecho político pero no un dere cho constitucional. La Constitución es un documento

político pero no una norma jurídica. El derecho constitucional es un derecho sin Constitu-ción, un derecho del princi pio de legalidad. El ordenamiento jurídico em pieza con la ley.En consecuencia, no hay sitio para la inter pretación de la Constitución”, cfr . Pérez Royo,

Javier, Cur so de derecho constitucional , Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 134.2 Véase Pereira Menaut, Antonio-Carlos, El ejem plo constitucional de Inglaterra, Uni-versidad Com plutense de Madrid, 1992.



les res petando los límites que im pone el derecho natural.3 Un ejem plo lo

encontramos en la determinación del contenido constitucional de los dere-chos, dado que se trata de un concepto que posee un carácter abierto, aten-diendo a las circuns tan cias de cada caso, el juez de be rá, o no, enri quecer elcontenido y alcances del derecho fundamental que está su jeto a inter pre -tación. En otras pala bras, un Estado no podría ofrecer una adecuada pro-tección a los derechos fundamentales a sus ciudadanos si de manera abs -tracta el contenido de cada derecho se encontrara ya definido en la

juris prudencia de sus tri bunales, con carácter inmuta ble para la solución detodos los casos por igual, y con idénticos resultados, como si se tratase de lafórmula química.4

Los jueces no podrán realizar una tarea mecánica dado que ningún caso judicial es igual a otro; por eso, en la medida que el tra ba jo de los miem brosdel Tri bunal cum plan con su función de ser el último garante de los dere-chos en la jurisdicción nacional, se podrá enriquecer progresivamente las

pautas de inter pretación para descu brir el contenido de los derechos funda-mentales en cada caso concreto. En lo que res pec ta a la de ter mina ción delcontenido constitucional de los derechos no se realiza de modo alguno me-

diante un ejer cicio semántico de lo que sig ni fican las pala bras de la Consti -tución, sino más bien a partir de la naturaleza humana y su dignidad única einmuta ble, los tratados internacionales, lo cual se convierte en algo muycercano a “un mar sin orillas” para la descu brir el conteni do de los dere -chos fun da menta les a través de cada caso judi cial y gra cias a las normas,tratados, princi pios y la juris prudencia vinculante aplicada en un caso con-creto.5

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 765

3 Para el profesor Sagüés, el intér prete de la Constitución pasa a ser algo así como su“al bacea” y cualquier ale jamiento de los deseos del Constituyente significa un acto de trai-ción a la Constitución. La doctrina de la Constitución-estatua le im pone al intér prete un tra-

ba jo casi de arqueología jurídica porque se debe hallar el verdadero sentido de las frases dela Constitución, véase Sagüés, Nés tor, La inter pretación judicial de la Constitución, Bue-nos Aires, De palma, 1998, pp. 30-34.

4 “Esto quiere decir que el contenido del derecho no puede quedar definido de antema-no y para siem pre: sino —y como debe ser— el contenido termina rá de de fi nirse teniendoen cuenta las particulares circunstancias del caso concreto, más aun cuando su finalidad esregir efectiva y plenamente en la realidad”, cfr . Castillo, Luis, Los derechos constituciona -les. Elementos para una teoría ge neral , Palestra Editores, 2005, pp. 263-264.

5 En el mismo sentido véase Toller, Fernando, “Resolución de los conflictos entre dere-chos fundamentales”, en varios autores, La inter pretación constitucional , México, Porrúa,2005, t. II, p. 1253.



Por eso, la ex periencia de la inter pretación constitucional nos enseña

que a poco que dure una carta magna se van te jiendo en torno a ella un conjunto de princi pios, leyes orgánicas, tratados so bre derechos humanos, loscuales van creando lo que los franceses han denominado un bloque deconstitucionalidad. Como ex plicaremos a continuación, la actividad delTri bunal Constitucional peruano viene com plementando los alcances delas dis posiciones de la carta de 1993 a través de sus sentencias, lo cual nos

per mite observar un cam bio no ta ble. En efec to, se debe em pezar a cues tio -nar la idea que una carta magna co di ficada es inmuta ble, dado que si hasido ca paz de generar un cuer po de normas, apro bación de tratados, prin-ci pios y sentencias en torno a ella, donde la clásica división entre Consti-tuciones codificadas y no codificadas carece de ob jetividad cuando con-sideramos la im posi bilidad de almacenar toda la constitucionalidad en uncódigo.

II. EL “BLOQUE” EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBU NAL CONSTITUCIO NAL

La inter pretación judicial de la norma fundamental ha dado lugar a lacreación de una singular herramienta, el llamado bloque de constituciona-lidad. El Tri bunal Constitucional peruano lo ha definido como el productode aquellas normas

que se caracterizan por desarrollar y com plementar los preceptos constitu -cionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento delos órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamentelas com petencias y de beres funcionales de los titulares de éstos, así como los

derechos, de beres, cargas pú blicas y garantías básicas de los ciudadanos.6

Nos encontramos con un nuevo concepto cuyas consecuencias nos ha-rán inter pretar judicialmente el texto constitucional;7 es decir, a de jar deconce birlo formalmente como un cuer po de normas organizadas en un có-digo, sino más bien reconocer que existen determinadas fuentes del dere-


6 Cfr . exp. núm. 0013-2003-CC/TC (fundamento jurídico 10.5).7

Al res pecto, el profesor Car pio Marcos sostiene que el bloque de constitucionalidad esde origen juris prudencial; véase Car pio Marcos, Edgar, “El bloque de constitucionalidad”, Revista de Derecho, Universidad de Piu ra, vol. 5, 2004, p. 156.



cho que tam bién forman parte de una Constitución sin estar incorporadas

entre sus disposiciones.Como mencionamos, la utilidad práctica del “bloque de constitucionali-

dad” se perci be como una nueva la herramienta del operador jurídico parainter pretar las normas en función a las dis posiciones constitucionales. Deesta manera, nos encontramos ante un concepto que ha sido difundido por la doc trina francesa entre otras instituciones provenientes de Euro pa conti-nental.8 A continuación ofrecemos las bondades de este concepto para eltra ba jo diario de los operadores judiciales en las materias que les concier -nen, en tre ellas podemos destacar que se trata de un medio para descu brir los vicios de constitucionalidad, un freno a los actos estatales ar bitrarios,un parámetro de control de la constitucionalidad, así como una expresiónde la fuerza normativa de la Constitución.

1. Un medio para descubrir los vicios de constitucionalidad

El máximo intérprete de la carta magna nos dice que el bloque se en-cuentra “relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento

jurídico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidadtodo el con junto de dis posiciones que de ben ser tenidas en cuenta paraapreciar los vicios de constitucionalidad de una ley su jeta a su control”;9

precisamente, para poder apreciarlos el Tri bunal de berá apli car las normasconstitucionales y demás preceptos del bloque a un caso particular y con-creto. Es así que la la bor del juez se con vier te en declarativa, ya que se limi-tará a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos que se encuen-tren directamente relacionados con ella.10


8 La idea de un bloque de constitucionalidad nos es nueva para la mentalidad anglosa jo-na, dado que el constitucionalismo inglés carece de codificación a diferencia del resto deConstituciones de Euro pa continental. La ex presión bloc de constitutionnalité se utiliza

para designar el con junto de normas que aplica el Conse jo Constitucional francés para lle-var a cabo el control previo de constitucionalidad de las leyes y reglamentarios parlamenta-rios; véase Favoreu, Louis y Ru bio Llorente, Francisco, El bloque de la constitucionalidad ,Madrid, Ci vitas, 1991, p. 105.

9Cfr . exp. núm. 002-2005-PI/TC (fun damento jurí dico 10); exp. núm. 3330-2004-AA/TC (fundamento jurídico 4).

10 Cfr . exp. núm. 004-2004-CC/TC (fundamento jurídico 2).



2. Un medio de control, o freno, a los actos

estatales arbitrarios

El máximo garante de los derechos humanos considera que el bloque deconstitucionalidad tam bién tiene como finalidad frenar el poder estatalcuando vulnera o amenaza la esfera de li bertad de los ciudadanos. En esesentido el Tri bunal nos dice que

los derechos constitucionales se constituyen en la forma más efectiva para proteger a la persona humana frente al ejercicio abusivo del poder, siendo

evidente que los órganos del Estado no tienen derechos o facultades, por su pro pia naturaleza, sino com petencias previstas y taxativamente señaladas por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad.11

Un ejem plo lo encontramos cuando el Tri bunal realiza un análisis delcontenido de la garantía institucional de la autonomía munici pal, en dichasentencia el Tri bunal confirma su opinión res pecto su significado dicién-donos que “se garantiza a los go biernos locales que se desenvuelvan “con

plena li bertad en los as pectos administrativos, económicos y políticos (en-

tre ellos, los legislativos)”.12 Es otras pala bras, se garantiza que los go bier-nos locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan de-sarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogo bierno.

No obstante lo anterior, el Tri bunal añade que esta garantía

no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en queaquélla es reconocida por el ordenamiento jurídico, su desarrollo debe reali-zar se res pe tando éste. Por ello, una primera regla para evaluar el ejercicio dela autonomía munici pal es que su contenido nunca puede oponerse al princi-

pio de unidad, dado que, en un Estado unitario y descentralizado como elnuestro, la autonomía se considera como “parte del todo”, y sólo vista desdeesta pers pectiva puede alcanzar su verdadera dimensión.13

De esta manera, siem pre que esta garan tía observe los princi pios de pro - porcionalidad y razona bilidad, resultará com pati ble con la Constitución yestará legítimamente incor porado al bloque de constitucionalidad.


11

Exp. núm. 1777-2004-AA/TC.12 Exp. núm. 00053-2004-PI/TC.13 Exp. núm. 00053-2004-PI/TC.



3. El “bloque” como parámetro de control

de la constitucionalidad

La existencia de normas fuera de la constitución formal, que sirvencomo parámetros de la constitucionalidad, tuvo su origen en el derechoconstitucional francés con el nom bre de bloque de constitucionalidad.14

Si aplicamos esta teoría al derecho constitucional peruano observaremosque la finalidad del bloque es la de convertirse en un con junto de fuentes quesirvan precisamente para determinar la conformidad de una norma con lasdis posiciones constitucionales.

El contenido de este “parámetro” tam bién ha sido determinado por la ju-ris prudencia del Tri bunal Constitucional, la cual nos dice que se encuentra

… integrado únicamente por la Constitución, que es la ley su prema del Esta-do… No obstante, cabe ahora señalar que, en determinadas ocasiones, ese parámetro puede com prender a otras fuentes distintas de la Constitución y,en concreto, a de terminadas fuentes con ran go de ley, siem pre que esa con-dición sea reclamada directamente por una dis posición constitucional (v. gr .la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas

fuentes asumen la condición de “normas so bre la producción jurídica”, en undo ble sentido; por un lado, como “normas so bre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la ca pacidad de condicionar el procedimiento de ela boración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas so bre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido. Tal ca pacidad(de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), eslo que en el derecho constitucional com parado se ha abordado bajo la deno-minación de “bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas

inter puestas” (caso de Italia).15

Vemos que el Tri bunal Constitucional ha señalado que para analizar cualquier demanda de inconstitucionalidad se debe a partir de un determi-nado “canon inter pretativo”, el cual estará integrado por las normas de laConstitución, y en tanto que éstas desarrollen su contenido, así como diver-


14 En el mismo sentido véase Manili, Pa blo Luis, El bloque de constitucionalidad, la re-

cepción el derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional ar- gentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 300.

15 Exp. núm. 007-2002-AI/TC (fundamento jurídico 5).



sos ti pos de normas.16 Un ejem plo lo encontramos en la sentencia 007-

2003-AI/TC, en la cual el máximo intér prete de la Constitución nos diceque:

[a]unque el hecho de considerar que los pedidos de información de los regi-dores no re presentan un derecho fundamental podría, dentro de una concep-ción formal, llevar a desestimar la demanda, argumentándose que éstos no seencuentran ex presamente previstos en la norma fundamental, tam poco esesa la posición que asume este Colegiado. Cabe, en todo caso, agregar que,aunque el pedido de información que aquí se discute no es una prerrogativa

constitucional inmediatamente reconocida, sino, más bien, una innovaciónde la Ley Orgánica de Munici palidades, no existe mayor dificultad de asu -mirla como mediatamente constitucional en tanto parte integrante del bloquede constitucionalidad, confirmado por todas las normas constitucionales ex- pedidas, sea para desarrollar los derechos fundamentales, sea para regular sistemáticamente las instituciones u órganos de carácter constitucional,como ocurre en el presente caso.

Finalmente, la juris prudencia constitucional colom biana nos ha dado

varias luces con relación a los instrumentos internacionales so bre derechoshumanos y su integración en el bloque cuando nos dice que

la im peratividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque deconstitucionalidad im plica que el Estado colom biano debe adaptar las nor-mas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del dere-cho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización materialde tales valores.17


16 Exp. núm. 3330-2004-AA/TC (fundamento jurídico 4).17 Cfr . Sentencia de la Corte Constitucional colom biana C-225/95. En el mismo sentido,

la Corte Constitucional colom biana se pronunció en una resolución posterior cuando sostu-vo que el de re cho interno de bía guar dar armonía con los con venios de la Orga nizaciónInternacional del Tra ba jo (OIT), de tal modo que las organizaciones com petentes del Esta-do de ben realizar garantizar su concordancia con la legislación interna. La sentencia nosdice al res pecto que “Colom bia es miem bro de un gran número de organizaciones interna -ciona les que buscan la pro tec ción y garantía de los derechos humanos —entre ellas, laOIT—; las obli gaciones que ha con traí do en ese ám bi to son exi gi bles por par tida tri ple:

pueden reclamarlas organizaciones como tales (en virtud del tratado constitutivo), los Esta-dos y, lo más im portante, los individuos, como se ex plicó anteriormente. En cualquiera de

los casos que es el Esta do el llamado a corregir lo que, en su orden interno, contra diga el pro pósito y fin de los acuerdos internacionales, y él es res ponsa ble por el cum plimiento deltratado en todo el territorio”, cfr . sentencia T-568/99.



4. La fuer za normativa del bloque

de constitucionalidad

Como una lógica consecuencia podemos decir que las fuentes que for-man parte del bloque de constitucionalidad tam bién gozan de jerarquíaconstitucional formando así un con junto normativo de igual rango. Lasnormas que lo integran son verdaderas fuentes de derecho, ya que, dadoque su contenido opera como un con junto de dis posiciones básicas, tam-

bién regulan la producción de las demás normas del ordenamiento jurídico.

Todo ello significa que los jueces en sus sentencias, así como los demás su- jetos de derecho pú blico y privado, de berán atenerse a sus prescripciones.De este modo, tanto el preám bulo como los princi pios, valores y reglasconstitucionales se convierten en obligatorios de cum plimiento en el ordeninterno.

La juris prudencia de la Corte Constitucional colom biana determinó elgru po de normas que com parten la misma jerarquía de una Constitución yque convierten a los contenidos del bloque no sólo en un eje sino tam biénen un factor de unidad y cohesión de la sociedad; por eso, la condición de

ocu par con ellos la máxima jerarquía normativa obliga a toda la legislacióninterna para que no sólo adapte su contenido sino que ajuste sus preceptos alos estatutos adoptados, pues de éstos irradiarán toda su potestad so bre elordenamiento normativo en su con junto.18

Antes de culminar este apartado nos damos cuenta que las dis posicionesque integran el bloque cum plen tres finalidades para la juris prudenciaconstitucional. En primer lugar se trata de una regla de inter pretación judi-cial de la Constitución para resolver las dudas que puedan suscitarse al mo-

mento de su aplicación. Segundo, contienen en sí misma una función in-tegradora de la normatividad cuando no exista norma directamenteapli ca ble al caso, lo cual im pli ca todo un ejercicio de in ter pre tación judi -cial de la Constitución. Finalmente, en tercer lugar, el bloque de constitu-cionalidad se encargará de orientar las funciones del operador jurídico.


18 Cfr . Sentencia de la Corte Constitucional colom biana C-531/93.



III. LA ASIMILACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIO NALIDAD

EN EL ORDE NAMIENTO JURÍDICO PERUA NO

La Constitución de 1993 no recoge ex presamente el concepto de bloquede constitucionalidad; no obstante, el artículo 79 del Código ProcesalConstitucional esta blece como princi pios de inter pretación que

[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tri bunal Constitu -cional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que,dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la com pe-

tencia o las atri buciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los dere-chos fundamentales de la persona...

Un artículo ins pirado en la Ley Orgánica del Tri bunal Constitucional es- pañol,19 el cual da lu gar a las llamadas “normas inter pues tas”, es decir,aquellas que a las que la pro pia carta magna atri buye la función de condi-cionar la creación de otras normas que son de su mismo rango.20

La asimilación de un bloque de constitucionalidad planteó al comienzoalgunos pro blemas teóricos. El primero de ellos fue determinar si sus com-

ponentes se encuentran al mismo nivel que la Constitución y si son ca pacesde integrarse plenamente en ella; es decir, si pueden identificarse con lamisma Constitución. El segundo pro blema se basa en su función como he-rramienta para determinar la constitucionalidad de las normas.

1. La jerarquía constitucional de los com ponentes

del bloque de constitucionalidad

En el caso peruano el artículo 200, inciso 4, de la Constitución de 1993,que reconoce el proceso de inconstitucionalidad, esta blece la relación denormas que tam bién tienen rango de ley. Nos estamos refiriendo a los de-cretos legislativos, de urgencia, tratados, el reglamento del Congreso, asícomo las normas regionales de carácter general y las ordenanzas munici pa-les; podemos apreciar que todas ellas, pese a dis poner que gozan de igualrango legal, su contenido puede al bergar dis posiciones que pertenezcan al

bloque de constitucionalidad al momento de evaluar si una norma es


19

Artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tri bunal Constitucional es pañol.20 Otto, Igna cio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1998, pp. 94 y 95.



conforme, o no, con la Ley Fundamental. Expliquémoslo más detallada-

mente:

A. Las le yes or gánicas

El princi pio de su premacía y el reglamentismo no exime a la Constitución peruana de recurrir a la legislación para desarrollar sus instituciones. Unafunción im portante en este desarrollo le corres ponde a las leyes orgánicas.Al res pecto, el artículo 106 de la Constitución nos dice que “[m]ediante le-yes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidadesdel Estado previstas en la Constitución, así como tam bién las otras mate-rias cuya regulación por ley orgánica está esta blecida en la Constitución”.La carta de 1993 ha extendido la reserva orgánica al desarrollo de precep-tos referidos al ejercicio de ciertos derechos o de determinadas actividadessectoria les. Así, es materia de este tipo de ley las condiciones y procedi -mientos relativos al derecho a partici par en los asuntos pú blicos,21 las con-diciones para la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento alos particulares,22 la regulación del ejercicio de las garantías constituciona -

les y de los efectos de la de clara ción de incons tituciona lidad de las normas.Por medio de las leyes orgánicas se regulan las instituciones previstas en laConstitución y que forman parte del bloque de constitucionalidad. Vemosasí que las leyes orgánicas cum plen el pa pel de regular las instituciones

previstas en la carta de 1993, y el operador judicial no podría prescindir deellas al momento de inter pretar la conformidad de una norma con la Consti-tución peruana.

B. Los tratados de derechos humanos y el bloque

de la constitucionalidad

El contenido de los instrumentos internacionales so bre derechos huma-nos tam bién integra el bloque de constitucionalidad. La cuarta dis posiciónfinal y transitoria de la Constitución esta blece una pauta de inter pretación

para los operadores el derecho cuando dis pone que “[l]as normas relativasa los derechos y a las li bertades que la Constitución reconoce se inter pretande conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con


21 Artículo 31 de la Cons ti tución peruana de 1993.22 Artículo 66 de la Cons ti tución peruana de 1993.



los tratados y acuerdos internacionales so bre las mismas materias ratifica-

dos por el Perú”. El modelo de Constitución ins pirado por Kelsen permiteuna apertura al derecho internacional, concretamente a los tratados que ra -tifique cada Estado;23 es decir, sólo queda por determinar el rango que ocu-

pan los tratados en el ordenamiento jurídico, siendo usual que tengan jerar-quía de ley. Pero en la actualidad, en un mundo cada vez más glo bal y con

procesos de integración avanzados, como es el caso de la Unión Euro pea,di chas teorías em pie zan a cues tio narse hoy en día ya que las tesis del Esta -do clásico han cam biado significativamente de bido a que el concepto realde so beranía —máxima concentración del poder absoluto— cedió el paso alas ideas de protección internacional de la persona, glo balización e interde -

pendencia entre las comunidades políticas.Hoy en día las relaciones de los tratados con las Constituciones no se li-

mitan a la posición que ocu pan los primeros en la conocida pirámide nor-mativa. Si dirigimos la mirada hacia una pers pectiva más constitucionalque es tatal, veremos que di chas re laciones son más estrechas de lo que pa -recen a sim ple vista y que se vinculan al llamado bloque de constitucionali-dad. En efecto, si somos realistas, constataremos que una Constitución, a

poco que dure, difícilmente podrá agotarse en un código; ya que, con el paso del tiem po, no terminará de com prenderse si no tenemos en cuenta la juris prudencia constitucional relevante. En ese mismo sentido, vemos quelos tratados internacionales so bre derechos humanos com plementan el ca-tálogo de derechos y li bertades de las Constituciones codificadas, porqueforman parte del derecho nacional. De tal modo, que los jueces tam bién po-drían invocar sus dis posiciones para proteger: la dignidad, la li bertad, laigualdad y la partici pación de los ciudadanos, entre otros derechos. Por esoel bloque de constitucionalidad nos indica que los tratados internacionales

sobre derechos humanos también forman parte de la Constitución, aunqueno lo diga expresamente.

C. El re glamento parlamentario

La Constitución de 1993 esta blece que el Parlamento peruano ela bora yaprue ba su reglamento.24 A pe sar de que sólo será apli cado en el in te rior


23 Kelsen, Hans, Introducción a la teoría pura del derecho, Lima, Asociación Peruana

de Derecho Constitucional, edición autorizada por la UNAM, Instituto de InvestigacionesJurídicas, y el Hans Kelsen-Institut, 2001, pp. 81-95.24 Artículo 94 de la Cons ti tución peruana de 1993.



del hemiciclo,25 el mismo artícu lo añade que el reglamento tendrá fuerza de

ley. La ex plicación es la siguiente: durante la vigencia de la Constituciónde 1979, la omisión de la car ta magna y de los reglamentos de las cámaraslegislativas res pecto de su posición en la jerarquía de normas motivó la

preocu pación de la doctrina.26 En ese sentido, la mención constitucionalque el regla mento parlamentario tiene fuer za de ley es fru to de la ex pe rien -cia y, a su vez, el punto final de aque lla polémica. De esta mane ra, ade másde las normas constitucionales que regulan las funciones del Parlamento

peruano, tam bién se de berá considerarse las que, dentro del marco consti-tu cio nal, se hayan dictado para determinar la competencia de este órganoestatal.

D. Las normas re gionales de carácter general

El proceso de regionalización que atraviesa el Estado peruano tam biénha dado lugar a una im portante producción de normas de carácter general;

po de mos citar como ejem plos la ley de bases de la descen tralización, la leyorgánica de los go biernos regionales y la ley de demarcación territorial, en -

tre otras.27

Todas ellas buscarán promover junto con la carta magna el desa-rrollo de las regiones aprovechando sus recursos a través de un desarrollososteni ble, para realizar la necesaria reforma del Estado, transfiriendo pro-gresivamente com petencias, recursos y res ponsa bilidades hacia los go bier-nos locales y regionales en aplicación del princi pio de subsidiariedad. Ade-más, buscarán im pulsar la democracia re presentativa, el fortalecimiento dela institucionalidad democrática, incor porando en los go biernos regionalesy locales las normas y procedimientos que hagan posible la transparencia,la concertación así como la creación de partidos regionales para resolver

los problemas locales.A diferencia de un proceso federal, la Constitución peruana no transfie-

re las com petencias del Estado central a las regiones sino que remite ese re -


25 No obstante que el reglamento puede tener efectos res pecto de terceros cuando los parlamentarios citan a un particular para declarar ante una comisión de investigación.

26 En ese sen tido, Melo sostiene que la im portancia de esa mención “...deriva prin ci pal-mente por el lugar pre minen te en la jerar quía de las normas, porque si no son una ley for-mal, sirven para la tramitación y apro bación de las leyes, por lo que si en la jerarquía real delas fuentes ocu pan un lugar inferior a la Consti tución, de hecho son su periores al de las ordi-

narias”, Melo, Jorge, “Control parlamentario”, La Constitu ción de 1979 y sus problemas deaplicación, Lima, Cul tural Cuzco, 1987, pp. 539 y 540.27 Véa se las le yes 27783, 27867 y 27795 res pec tiva mente.



parto a las normas es peciales de descentralización, convirtiéndose así en

una materia reservada. De esta manera, tanto la legislación estatal como lasnormas regionales de berán ajustarse a lo dis puesto en ese con junto legalque cum ple el cometido de configurar el proceso de regionalización en elmarco constitucional.28 Por eso los operadores judiciales tam bién de berántener en cuen ta las normas regionales de ca rácter ge neral dentro del bloqueal momento de interpretar la conformidad de una norma con la Constitu-ción.

E. Las ordenan zas munici pales

Las munici palidades, como órganos creados por la pro pia Constitución,esta blecen sus características, com posición, facultades, procedimientos deelección y com petencias. Su ley orgánica brinda su normatividad com ple-mentando las dis posiciones constitucionales; por tanto, el bloque de cons-titucionalidad estará conformado por las normas so bre munici palidadescontenidas en la Constitución de 1993 y los preceptos contenidos en la LeyOrgánica de Munici palidades, para el análisis de las normas que afectan las

com petencias y el fuero munici pal.29

En ese sentido, toda la legislación es-tatal que recorte com petencias a las munici palidades tiene un carácter in -constitucional que lleva el nom bre de des po jo normativo.30

2. El contenido del parámetro de control

o bloque de constitucionalidad

El artículo 79 del Código Procesal Constitucional, como princi pio de in-ter pretación, nos dice que

... para apreciar la validez constitucional de las normas el Tri bunal Constitu -cional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que,dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la com pe-tencia o las atri buciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los dere-chos fundamentales de la persona.31


28 En el mismo sentido Otto, Derecho constitucional…,op. cit ., nota 20, p. 95.29 Blume Fortini, Ernesto (comp.), El ran go de ley de las orde nan zas munici pales en la

Constitución de 1993, Lima, Munici palidad de Lima Metro politana, 1997, p. 34.30 Ibidem, pp. 34-45.31 Exp. núm. 1417-2005-AA/TC.



De este modo, se pue de de du cir que las eventuales in frac cio nes directas

a las normas que conforman el parámetro de constitucionalidad determi-nan, a su vez, unas afectacio nes de ca rác ter indi recto a la jerar quía normati -va de la Constitución, como así lo prevé el artículo 75 del Código ProcesalConstitucional.

Con relación con al contenido de los parámetros de control del bloquede constitucionalidad descu brimos que existen dos gru pos diferenciados

pero que se com plementan. El primero equivaldría a un llamado gru poduro o rígido. Nos estamos refiriendo concretamente a las leyes orgánicas

del Poder Judicial,32

Tri bunal Constitucional, Reglamento Parlamentario,Ley del Ejecutivo, Defensor del Pue blo, Código Procesal Constitucional,así como los tratados internacionales so bre derechos humanos,33 la juris-

prudencia en materia constitucional, y las normas relativas a la descentrali -zación política por guardar íntima relación con la Constitución. El segundogru po de normas tendría un ca rácter más flexi ble ya que es taría confor ma-do por aquellas fuentes que guardan una relación más estrecha con la cartamagna, pero además con aquellas normas cuya constitucionalidad se cues-tiona. De esta manera, el Tri bunal Constitucional al momento de calificar

una norma como constitucional o no, primero de berá tener a mano aquelcuer po de normas determinadas cuya relación intrínseca con la carta mag-na sea necesaria an tes de rea lizar un jui cio de valor; no obs tan te, su razona -miento jurídico tam bién de berá de estar acom pañada de otras normas, de-


32 Que conforme se aprecia de los autos, la resolución administrativa que cuestiona el

demandante se ha limitado a esta blecer un nuevo radio ur bano judicial para Iquitos, situa-ción que a jui cio de este Colegiado no vulnera de nin guna for ma el de recho al de bido proce-so desde que tal facultad se encuentra ex presamente prevista por el inciso 11) del artículo96 de la Ley Orgá nica del Po der Judicial, norma ésta que for ma parte del llamado “bloquede constitucionalidad”, véase el exp. núm. 2483AA/TC.

33 Con relación a los de rechos el Tri bunal nos dice que “[l]a noción de “susten to consti-tucional directo” a que hace referencia el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, nose reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una

protección de la Constitución en sentido material ( pro homine), en el que se integra la nor-ma fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 dela Constitución), como a nivel inter pretativo (cuarta dis posición final y transitoria de la

Constitución); y con las dis posiciones legales que desarrollan directamente el contenidoesencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales dis posiciones conformanel denominado canon de control constitucional o “bloque de constitucionalidad”.



termina bles, que sirvan para analizar al caso concreto su conformidad con

la Constitución peruana.34

La idea de dos gru pos distingui bles dentro del bloque, pero no por ellode desigual jerarquía, tam bién ha sido pro puesta por la juris prudencia co-lom biana cuando nos dice que

... resulta posi ble distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitu-cionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse blo-que de constitucionalidad strictu sen su, se ha considerado que se encuentraconformado por aquellos princi pios y normas de valor constitucional, los

que se reducen al texto de la Constitución pro piamente dicha y a los tratadosinternacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se en-cuentre prohi bida durante los estados de excepción (artículo 93 de la Consti-tución colom biana). Más recientemente, la Corte ha adoptado una nociónlato sen su del bloque de constitucionalidad, según la cual aquél estaría com- puesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como pa-


34 Un ejem plo lo encontra mos en el ex pediente 3330-2004-AA/TC, don de el Tri bunalanaliza las princi pales normas que se utilizarán res pecto al desarrollo constitucional y queformarían parte del parámetro de constitucionalidad, así como aquellas que si bien no sonde aplicación al caso concreto, por ser ilustrativas de la situación actual, se hizo una es pe-cial referencia:

“a) So bre las com petencias munici pales en general , la Ley 23853, LeyOrgánica de Munici palidades, de 1984; el Decreto Legislativo 776, de 1993; en la actuali-dad, la Ley 27972, Ley Orgánica de Mu nici palida des, del 2003.

b) So bre los procedimientos administrativos de otor gamiento de licencia, el DecretoLegislati vo 705, Ley de Promoción de Microem presas y Pequeñas Empresas, de 1991 (apli-ca ble es pecialmente para la licencia de funcionamiento provisional); el Decreto Legislativo720, de 1992; la Ordenanza 235-MML, ordenanza que reglamenta el funcionamiento de es-ta blecimientos pú blicos de es parcimiento (baile, recreación y diversión denominados salo-

nes de baile, discotecas y/o similares, ca baré, grill, boite) en el Cer ca do de Lima, de 1999;la Ley 27268, Ley General de la Pequeña y Microem presa, del 2000; la Ordenan za282-MML, ordenanza que regula el otorgamiento de Licencia de Apertura de Esta bleci-miento, Certificados de Aptitud del Lo cal y de Cali dad del Negocio, del 2000; en la actua li-dad, Ley 27444, Ley del Procedi miento Administra tivo General, del 2001; la Ley 28015,Ley de Promoción y Formaliza ción de la Micro y Pequeña Empresa, de 2003.

c) So bre la protección de los niños y adolescentes, Declaración de los Derechos del Niño, de 1959; la Conven ción so bre los Derechos del Niño, de 1989; la Ley 27337, Có digode los Niños y Ado les centes, del 2000.

So bre el con trol de la salud y sa lubridad , la Ordenanza 015-MML, Ordenanza para laSu presión y Limitación de los Ruidos Nocivos y Molestos, de 1986; el Decreto Legislativo

613, Código del Medio Ambiente y los Recur sos Natu rales, de 1990; la Ley 26842, Ley Ge-neral de Salud, de 1997; el Decreto Su premo 007-98-SA, Reglamento so bre Vigilancia yControl Sanitario de Alimentos y Be bidas, de 1998”.



rámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legisla-

ción.35

Conforme con esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaráconformado no sólo por el articulado de la Constitución colombiana sino,además, por los tratados internacionales sobre derechos humanos, por lasleyes orgánicas y, en algunos casos, por las leyes estatutarias.

IV. EL BLOQUE DE CONSTITUCIO NALIDAD: TRIUN FO

DEL JUDICIALISMO FRENTE AL LEGALISMO

La teoría del bloque de constitucio nalidad se presenta, por lo menos alos herederos de los sistemas euro peos continentales, como una novedosamanera de reconocer e inter pretar judicialmente la Constitución; es decir,si bien el ob jetivo del Constituyente francés fue no perder de vista y mante-ner vigentes ciertos documentos que son parte de su historia y que fueronlegados al mundo,36 en el resto de Euro pa continental la conformación del

bloque res pondió a la voluntad de enriquecer la Constitución formal con la

apro bación y ratificación de los instrumentos internacionales que recono-cen derechos humanos para la protección del ciudadano.37

El contenido del bloque de constitucionalidad condiciona la produccióndel derecho interno; a tal punto, que tam bién de beríamos considerar a la ju-ris prudencia. De esta manera tenemos que no sólo el productor del derecho

positivo, Parlamento y go bierno, sino tam bién el ejecutor de la norma y suintér prete autorizado, los jueces, tienen el de ber de enriquecer su conteni -do, ya que en ello reside tam bién la va li dez jurí di ca de sus ac tuacio nes. Encualquier sistema jurídico todos los operadores del derecho de berán conce-

bir la Constitución como una primera premisa al momento de tomar unadecisión en torno a la constitucionalidad de una norma;38 por lo tanto, si

partimos de la base que las normas que integran el bloque poseen igual je-rar quía con la carta magna, entonces es po si ble inter pretar la Constitución


35 Cfr . Sentencia de la Corte Constitución colom biana C-191/98.36 Nos estamos refiriendo a la Declaración de los Derechos del Hom bre y del Ciudadano

de 1789 y al preám bulo de la Constitución fran cesa de 1946 que re conoce los derechos so-

ciales.37 En el mismo sentido véase Manili, El bloque de…, op. cit ., nota 14, p. 301.38 Véase Otto, Derecho constitucional…, op. cit ., nota 20, p. 76.



de acuerdo con el criterio de unidad de todas sus dis posiciones y preceptos,

pues, por princi pio, no ca ben contradicciones internas. La inter pretaciónde la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” ar-mónico y sistemático, a partir del cual se organiza el bloque en su con junto.La Constitución es un ordenamiento com pleto, integral, en el que cada unade sus dis posiciones debe armonizarse con las demás. Por su naturaleza, el

princi pio de unidad es una es pecificación de la inter pretación sistemáticade una carta magna, por ese motivo no puede inter pretarse con la actitud de

buscar contradicciones internas; por el contrario, debe primar la coheren-cia de sus disposiciones a partir del conjunto de principios que debenaplicarse armónicamente para la solución de los casos.

Para finalizar pensamos que la invocación de un bloque de constitucio-nalidad sólo ha sido posi ble gracias a una visión judicialista del derecho; esdecir, a la la bor que vienen cum pliendo de los tri bunales constitucionalesque, al inter pretar la carta magna, descu bren que su formato codificado essólo un comienzo im portante, fundamental, pero que no se agota en el tex-to, ya que, para una ca bal inter pretación de los actos estata les es ne cesarioanalizar un cuer po de normas que directa e indirectamente nos ayuden a

descu brir el contenido de sus dis posiciones, es pecialmente las normas quese dictan bajo el régimen de un Estado de derecho. Pero el máximo escollo para la plena asimilación del bloque de constitucionalidad se resume enque todavía se encuentra revestida de toda una terminología legal, prove-niente del positivismo jurídico, que no sólo opaca su naturaleza íntima-mente anglosa jona sino que hará difícil que un sector de la doctrina entien-da la progresiva incor poración al bloque de la juris prudencia más relevantede los tri bunales constitucionales. En otras palabras, pensamos que se tratadel comienzo de un nuevo capítulo de la pugna entre legalistas y ju dicialis-

tas para explicar la teoría constitucional.


Bloque de Constitucionalidad - Carlos Hakkanson Nieto

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