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Centro de Documentación Defensoría Penal PúblicaSantiago de Chile Octubre de 2020

INFORMESEN DERECHO

DOCTRINA PROCESAL PENAL2019 - 2020

© Defensoría Penal PúblicaLibertador General Bernardo O’Higgins 1449, torre I, piso 8.Santiago.

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Doctrina Procesal penal 2019-2020 - I.S.B.N. N° 978-956-8349-04-2 (obra completa)Doctrina Procesal penal 2019-2020 - I.S.B.N. N° 978-956-8349-57-8 (v.21 versión papel)Doctrina Procesal penal 2019-2020 - I.S.B.N. N° 978-956-8349-58-5 (v.21. versión digital)

Producción y Edición:Defensoría NacionalDefensoría Penal Pública

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Índice

I. sobre la posIbIlIdad de Incorporar antecedentes 9 obtenIdos en el marco de una fIscalIzacIón admInIstratIva, realIzada con autorIzacIón judIcIal prevIa, como prueba en un proceso penal

I. antecedentes 9

II. Lafinalidaddelasautorizacionesjudicialesnecesariasparaquela 10 administraciónejecuteciertasactuacionesomedidasintrusivasen elmarcodesusfuncionesfiscalizadoras

III.Sobrelosefectosderivadosdelaobtencióndeantecedentesde 27 relevanciapenalenlaejecucióndemedidasintrusivasadministrativas, relativosalaaveriguacióndeundelitoylaobtencióndemediosdeprueba

III.1Diferenciasentreelderechoadministrativosancionador 28 yelderechopenal,especialmenteaniveldeprincipios

III.2Sobrelapruebaproducidauobtenidaporlaautoridadensede 34 administrativaysutraspasoalainstanciadepersecutoriapenal

III.2.1Jurisprudenciageneralenlamateria 34

III.2.2Normativarecientequeregulaexpresamenteeltraspaso 39 deinformaciónypruebaobtenidaensedeadministrativaasedepenal

IV.Conclusiones 52

II. bIs In IdemproCeSaLeNJuzgamIeNtoSSuCeSIVoSDerIVaDoS 55 de conductas de mIcrotráfIco

I. antecedentes 55

II. DesarrollodelInforme 59

1.Introducción 59

2.Nebisinidemprocesal,cosajuzgadaylitispendencia:sustentonormativo 61

3.principiodepersecuciónúnicaodeprohibicióndepersecuciónmúltiple 63 ynebisinidemprocesal

3.prohibicióndepersecuciónmultiple,DoubleJeopardyrule 74 (ee.uu)eidentidaddeloshechos

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4.Laformacontinentaltradicionaldeevitaciónlarepersecuciónpunitiva: 77 lacosajuzgada.

5.Identificacióndelobjetodelprocesopenalcomoformadereconocerlaidentidaddehechos 81

6.Identidaddehechoenelnebisinidemprocesal 86

III.análisisdelobjeto(casoenconcreto) 90

a.eldesvalormenorincluidoenelmayorrespectodeunmismobienjurídico 90

b.Delitodeemprendimiento 92

c.Ley20000ydelitosdeemprendimiento 94

d.¿Laprimeraeslaúnicapersecución? 98

e.otrocamino:lavíadelaalternatividad 104

IV.Conclusiones 108

V. Bibliografíacitada 114

III. aLCaNCeDeLDereChoaLaDefeNSaDeSDeeLDereChopúBLICo 119 y efectos derIvados de la ImposIbIlIdad de prestar este derecho en relacIón al prIncIpIo de Igualdad y no dIscrImInacIón a propósIto de grupos en sItuacIón de vulnerabIlIdad

I. Descripcióndelescenarioqueseanaliza 120

II. Criteriosinterpretativos 120

1.LamisiónyobjetodelaDefensoríapenalpública 120

2.elalcancedelderechoaladefensa 126

III.LasfuncionesdedefensalegaldelaDefensoríaalcanzanaprocedimientos 127 quesonlaconsecuenciadirectadelaimputaciónpenal

1.Lacalidaddebeneficiarioalcanzaala“completaejecucióndelasentencia” 127

2.Losactosadministrativosquedisponenlaexpulsiónoabandonodelpaísdeextranjerosimputadosocondenados,espartedelprocesodeejecucióndela

penayconstituyeunalimitacióndelalibertadpersonal 130

3.Laigualdadantelaleyexigequeladefensaseextiendaalosmigrantes hastalaejecucióndetodaslasconsecuenciasdesucondena 131

IV.Conclusiones 133

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Iv. InfraccIón de reglas hIgIénIcas o de salubrIdad en tIempo de catástrofe, epIDemIaoCoNtagIo,CoNpeLIgroparaLaSaLuDpúBLICa:

propueStaDeINterpretaCIóN 137

1. Introducción 137

2. aspectosgenerales.eltradicionalartículo318enelCódigopenal 139

3. Vuelconormativoporpandemia.artículos318,318bisy318terdelCp 145

4. alcandedelosartículos318,318bisy318ter 152

5. Casos 157

6. Conclusiones 160

7. Bibliografía 162

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Sobre la posibilidad de incorporar antecedentes obtenidos en el marco de una fiscalización adm

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Sobrelaposibilidaddeincorporarantecedentesobtenidosenelmarcodeunafiscalizaciónadministrativa,realizadaconautorizaciónjudicialprevia,comopruebaenunprocesopenal

Luis Cordero VegaDoctor en derecho. Profesor de derecho administrativo

I. antecedentes1. El Departamento de Estudios de la Defensoría Nacional,

que forma parte de la Defensoría Penal Pública (“DPP”), me ha solicitado realizar un informe en derecho (el “In-forme en Derecho”) que evalúe los efectos aparejados a la obtención de antecedentes de relevancia penal por la Administración en el ejercicio de competencias fisca-lizadoras asociadas a una autorización judicial previa.

2. En este contexto, y en mi condición de especialista en derecho administrativo, se me ha solicitado emitir un in-forme, que, desde la óptica del derecho administrativo, responda a las siguientes preguntas legales:

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¿Cuáles son las características y finalidades de la autorización judicial previa exigida parael ejercicio de ciertas medidas intrusivas por parte de la Administración del Estado al momento de llevar a cabo sus fun-ciones fiscalizadoras?

¿Cuáles son los efectos derivados de la obtención de antecedentes

de relevancia penal en la ejecución de las medidas antes mencio-nadas,referentes a la averiguación de un delito y a la obtención de medios de prueba?

3. Para responder a lo anterior,en el presente Informe en derecho se dará cuenta del propósito de las autorizaciones de carácter judicialque resultan necesarias para que la Administración lleve a cabo medidas intrusivas en el marco de su labor (I); para abocarnos, luego, al análisis de los efectos jurídicos derivados de la obtención de antecedentes de relevancia pe-nal en la ejecución de medidas intrusivas administrativas,y que resulten pertinentes tanto para averiguar un delito como para obtener los medios de prueba con que ellos se acreditarán (II); labor en la cual abordaremos las diferencias existentes entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal (II.1.) y nos pronunciaremos concretamente sobre el devenir de la prueba producida u obtenida por la autoridad en sede administrativa y la legitimidad de su traspaso al proceso penal –analizando, para ello, los ámbitos (con o sin norma legal regulatoria) en que ello se produce– (II.2.); para, finalmente, exponer nuestra conclusiones en la materia (III)1.

II. Lafinalidaddelasautorizacionesjudicialesnecesariasparaquelaadministraciónejecuteciertasactuacionesomedidasintrusivasenelmarcodesusfuncionesfiscalizadoras

4. Para desentrañar la finalidad de las autorizaciones judiciales previas que diversas leyes exigen para efectos de que la Administración proceda, en el marco de la labor fiscalizadora, a ejecutar medidas de carácter intrusivo,es necesario revisar lo dicho al respecto tanto por la jurisprudencia, especialmente constitucional, como por la literatura autorizada, nacional y extranjera, labor que realizamos a continuación.

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5. A nivel de doctrina nacional, Nicolás Enteiche se refiriere a este tema. Dicho autor plantea que,de acuerdo concierta jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (“TC”) relacionada con algunas actuaciones administrativas que no requieren de autorización judicial previa para su realización, un organismo administrativo no puede afectar la esfera de los derechos fundamentales sin que exista algún tipo de protección. Dicha protección o salvaguarda, a juicio de la referida jurisprudencia del TC, sería justamente la autorización judicial previa, “y se explica por la garantía que presta un tercero independiente e imparcial, antes de llevarse a efecto una actuación lesiva por la Administración del Estado”2.

6. En esta misma línea, el referido autor explica,siguiendo la jurispruden-ciadel TC, que quienes son objeto de una actuación administrativa que lesiona sus derechos fundamentales, pero que no tienen conocimiento de ella, no estarían desprotegidos, precisamente por que los dere-chos de esas personas son asegurados por medio de la autorización judicial previa, que se transforma en parte integrante de las vías de control judicial de la actuación administrativa. Por ello, siempre que la Administración quiera ejercer una competencia que resulte nociva para los derechos fundamentales, sin el conocimiento del afectado, el resguardo vendría dado por la autorización judicial previa3-4.

7. Asimismo, aquel autor plantea que la autorización judicial previa fue primi-geniamente esgrimida como una garantía de la persona en una sentencia del TC del año 19955. Dicho fallo se dictó en el marco del control previo de constitucionalidad del proyecto de ley sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (que se convirtió en la Ley N°19.366)6, y declaró inconstitucional la norma que permitía al Consejo de Defensa del Estado

1 Este Informe en derecho se realizó con la colaboración de los abogados María del Pilar Soffia, José-Tomás Correa y Fernanda Skewes.

2 ENTEICHE ROSALES,Nicolás.“Autorización judicial previa e impugnación supuesta de la actuación administrativa: nuevos elementos del debido proceso en la jurisprudencia del tribunal constitucio-nal”, en: Revista Ius et Praxis, Año 18, N°1, 2012, Universidad de Talca – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, p. 433. Disponible en: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pi-d=S0718-00122012000100014.

3 Ibídem.4 Según ENTEICHE existiría otro tipo de autorización judicial, que concurre cuando la Administración

notifica previamente que ejercerá una competencia y la persona se opone, caso en el que los tri-bunales resuelven si puede ejercerse o no la competencia. Por ejemplo, esto sucede cuando los contribuyentes se niegan a entregar al Servicio de Impuestos Internos información sobre sus ope-raciones bancarias, sometidas a secreto o reserva, debiendo dicha entidad recurrir a los tribunales (artículo 62 del Código Tributario), pues el respectivo banco solo entrega la información una vez que se encuentra ejecutoriada la decisión judicial (ENTEICHE ROSALES, Nicolás. Op. Cit., pp. 434-435).

5 Sentencia del TC (“STC”) rol N°198, emitida el 4 de enero de 1995.

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recoger e incautar documentación y requerir la entrega de información su-jeta a secreto o reserva sin someter a control esta facultad o a aprobación judicial previa alguna, y sin consagrar “recursos especiales u ordinarios que permitan una revisión de lo actuado o decretado por una instancia superior, con lo cual, salvo el ejercicio de acciones constitucionales, dejan en inde-fensión a las personas naturales o jurídicas que directa o indirectamente se puedan ver involucradas con una investigación como la que se autoriza al Consejo de Defensa del Estado en el proyecto de ley en examen”7.

8. No existe una enumeración taxativa en el análisis de Enteiche sobre qué tipo de facultades administrativas serían lesivas para el destinatario. Únicamente explica ese autor que se trataría de las competencias y procedimientos destinados expresamente a colisionar con la vida privada, con la reserva de toda clase de comunicación privada, con la libertad y con la propiedad de la persona, actuaciones que, en su conjunto, conformarían lo que el autor denomina como “competencias, potestades o facultades peligrosas”8.

Así, la autorización judicial previa –que constituye un principio básico en el sistema procesal penal9–, se encontraría presente como cortapisa ante el ejercicio de potestades peligrosas, por ejemplo, por parte de los siguientes órganos administrativos: Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) –al investigarencasos graves o calificados puede ejercer competencias intrusivas–10, la Agencia Nacional de Inteligencia –para

6 Sustituida luego por la Ley N°20.000, que “Sustituye la Ley Nº 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”.

7 STC rol N°198 de 1995, considerando 10°.8 ENTEICHE ROSALES, Nicolás. Op. Cit., p. 435.9 El autor señala que el artículo que contiene dicha exigencia se ubica dentro del Título “Principios

Básicos” del Código Procesal Penal, precisando su artículo 236 que si el fiscal quiere ejercer una competencia investigativa eventualmente lesiva para los derechos fundamentales del afectado, sin darle noticia el juez autorizará proceder en la forma solicitada cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indis-pensable para su éxito. Si con posterioridad a la formalización de la investigación el fiscal solicitare proceder de la forma señalada en el inciso precedente, el juez lo autorizará cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia (Ibídem).

10 Estas potestades se refieren únicamente a la investigación de casos de colusión, cuando el asunto sea grave y calificado y se necesite contar con aprobación previa del Tribunal de Defensa de la Libre Com-petencia (“TDLC”) y autorización del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago que corresponda (según esto último sería modificado luego por la ley N°20.945, de 2016, que “Perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia”). Se trata de las facultades contempladas en el artículo 39 letra n) del Decreto Ley N°211, que permiten que Carabineros de Chile o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección de un funcionario de la FNE, proceda a: “n.1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y descerrajar; n.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción; n.3) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y n.4) Ordenara cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que

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intervenir comunicaciones o información–11 y la Unidad de Análisis Financiero (“UAF”) – puede requerir antecedentes sobre operaciones financieras sospechosas, amparados por secreto o reserva–12.

9. A dichas entidades que la doctrina menciona habría que agregar actualmente, por ejemplo, a la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”) –creada por la ley N°21.00013–, a cuyo fiscal la ley faculta para que, en el marco de investigaciones o procedimientos sancionatorios, pueda ejercer una serie de medidas intrusivas, contando previamente con la aprobación de la comisión y la autorización de un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago14. Esta normativa que fue elaborada teniendo en cuenta las facultades intrusivas otorgadas a la FNE15.

facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella”. Sobre el doble filtro que impone la normativa en este caso, durante la discusión legislativa se indicó que el TDLC “podrá hacer una calificación de mérito y oportunidad de las medidas”, mientras que el Ministro de Corte “ve-lará adecuadamente por los derechos de las personas” (Historia de la Ley Nº20.361, segundo trámite constitucional, Segundo Informe de Comisión de Economía del Senado, 31 de marzo de 2009, p.65).

11 Según la Ley N°19.974 (“Sobre el sistema de inteligencia del Estado y crea la Agencia Nacional de Inteli-gencia”), se requiere contar con autorización del Ministro de Corte de Apelaciones de la jurisdicción don-de se realizará la diligencia judicial o donde ella se inicie, para poder ejercer las siguientes competencias previstas en el artículo 24 (en relación con el artículo 25 inciso primero) de la ley: “a) La intervención de las comunicaciones telefónicas, informáticas, radiales y de la correspondencia en cualquiera de sus formas; (…) d) La intervención de cualesquiera otros sistemas tecnológicos destinados a la transmisión, almacenamiento o procesamiento de comunicaciones o información”. Cuando se propuso esta normativa se indicó que la autorización judicial previa constituía “un resguardo efectivo de los derechos de las per-sonas,más aún si se tiene en cuenta que tal autorización sólo será procedente ante fundadas sospechas de amenaza grave para la seguridad de personas, autoridades o instituciones, o de la seguridad pública” (Historia de la Ley Nº19.974, Mensaje Presidencial, 10 de octubre de 2001, p. 21).

12 Según lo dispuesto en la Ley N°19.913 (“Crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas dispo-siciones en materia de lavado y blanqueo de activos”), la UAF necesita autorización previa de un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago para ejercer las siguientes competencias previstas en el artículo 2° de la ley: “(…) b) Solicitar (…) los antecedentes que con ocasión de la revisión de una operación sospechosa previamente reportada a la Unidad o detectada por ésta en ejercicio de sus atribuciones, resulten necesarios y conducentes para desarrollar o completar el análisis de dicha operación (…)” y, en similares términos, “i) Acceder (…) a las informaciones y antecedentes existentes en las bases de datos de los organismos públicos”. Cuando se incorporó este resguardo a la normativa que regula la UAF se explicó que la autorización “se debe pedir a través de un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sede de tribunales. No es un acto directo administrativo. Se pide, pero lo evalúa, con plena capacidad de evaluación y autonomía, un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago” (Historia de la Ley Nº20.119, discusión en sala, Cámara de Diputados, 10 de agosto de 2005, p.18).

13 “Crea la Comisión para el Mercado Financiero”, publicada el 23 de febrero de 2017.14 Estas medidas incluyen la posibilidad de: (i) acceder a información sujeta a secreto bancario o

reserva de personas determinadas; (ii) ingresar a recintos privados y, de ser necesario, allanar y descerrajar con el auxilio de la fuerza pública; (iii) interceptar toda clase de telecomunicaciones; (iv) requerir a las empresas de telecomunicaciones que faciliten copias y registros de las comunicacio-nes transmitidas o recibidas por ellas; y, (v) ordenar la entrega de antecedentes sujetos a secreto o reserva a otros organismos públicos (artículo 5° numerales 5 y 27 de la Ley N°21.000). Para que el fiscal de la CMF pueda recurrir a estas medidas debe tratarse de la investigación de infracciones a las normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas por la comisión y que, a su vez, se encuentren tipificadas como delitos en la legislación sometida a su fiscalización, es decir, están reservadas para conductas de especial gravedad, detallándose en la ley el procedimiento para conseguir la autorización del ministro de corte para su realización.

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10. Volviendo a la doctrina, Enteiche indica que el resguardo de la au-torización judicial previa no se impuso, por ejemplo, en el caso de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”)16 o la Superintendencia de Educación17; sin que el TC se pronunciara en el control preventivo de constitucionalidad ejercido al respecto por considerar que no se habría tratado de normas interpretativas u orgánicas constitucionales18.

Sin embargo, para este autor existiría una línea jurisprudencial del TC que permitiría sostener que en estos casos igualmente habría un deber de la Administración de obtener autorización judicial previa del juez competente para resguardar los derechos fundamentales del afectado y para que este juzgue su juridicidad19,con el fin de que se respete el derecho de acceso a la justicia de las personas y se protejan debida-mente los derechos constitucionales20.

15 Durante la discusión legislativa del proyecto de ley que creó la CMF y, en particular de las medidas intrusivas entregadas a su fiscal, el director de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos, Delitos Medioambientales y Crimen Organizado de la Fiscalía Nacional (ULDECCO) señaló que “disposiciones similares ya existen en el ordenamiento jurídico vigente, pues el decreto ley Nº 211 permite a la Fiscalía Nacional Económica solicitar la ejecución de medidas intrusivas a un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago” (Historia de la Ley N°21.000, Informe de la Comi-sión de Constitución del Senado, p. 524).

16 Durante la discusión legislativa de la Ley N°20.417 (“Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente”) se levantó el punto de la necesidad de que los funcionarios de la SMA contaran con una autorización judicial previa para el ejercicio de las com-petencias previstas en el artículo 28, que les faculta para “ingresar a inmuebles, establecimientos o recintos públicos o privados en que se desarrollen actividades objeto de fiscalización, tomar mues-tras o registros del sitio o bienes fiscalizados (…) y, en general, proceder a la ejecución de cualquier otra medida tendiente a hacer constar el estado y circunstancias de las actividad fiscalizada”, y para cuyos efectos los funcionarios de la SMA pueden incluso solicitar directamente el auxilio de la fuerza pública, cuando exista oposición a la fiscalización debidamente certificada por el fiscalizador, pudiendo actuar con descerrajamiento, si fuere necesario, para ingresar a lugares cerrados que no constituyan morada. Si bien se presentaron indicaciones para incorporar la autorización judicial previa en este caso, ellas fueron rechazadas (Historia de la Ley Nº20.417, Informe de la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara de Diputados, 1 de abril de 2009, pp. 157 y 158).

17 En la discusión legislativa de la Ley N°20.529 (“Sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educación parvularia, básica y media y su fiscalización”) se criticó que a la superintendencia se le con-cedieran excesivas atribuciones, pudiendo acceder a cualquier documento, libro o antecedente (His-toria de la Ley Nº20.529, Primer Informe de la Comisión de Educación del Senado, de 2 de noviembre de 2007, p. 55); en el mismo sentido, se indicó que existía un desequilibrio evidente entre fiscalizador y fiscalizado en el proyecto,pues “la Superintendencia es juez y parte y posee más atribuciones que un fiscal de un Ministerio Público, pudiendo ingresar a los establecimientos educacionales, sin orden judicial alguna,‘a objeto de realizar sus funciones’ y citar a declarar a personas que trabajan en el esta-blecimiento, e incluso a terceros, constituyendo circunstancia agravante, para efectos de sancionar al sostenedor, el hecho de no concurrira la citación” (Historia de la Ley Nº20. 529, Informe de la Comisión de Educación de la Cámara de Diputados, de16 de diciembre de 2009, p. 552). Sin embargo, no se incorporó la necesidad de autorización judicial previa en este caso.

18 STC rol N°1554, de 6 de enero de 2010, sobre la ley que creó la SMA, y STC rol N°2009, de 4 de agosto de 2011, sobre la ley que creó la Superintendencia de Educación.

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Por lo tanto, al tenor de la citada jurisprudencia –cuestión que comparti-mos– la autorización judicial previa se exigiría como una garantía destinada a resguardar los derechos fundamentales del afectado de la actuación fiscalizadora, potencialmente lesiva, que pueda ejercer la Administración.

11. Por su parte, la doctrina internacional también ha analizado el objeto o finalidad de la autorización judicial previa para ejercer una medida intrusiva como la de entrada a un domicilio por la Administración. Un buen caso de análisis lo constituye el régimen jurídico español, cuyo análisis doctrinario en torno al propósito de dicha autorización es claro y sumamente robusto. Así, Galindo plantea que dicha autorización se encontraría relacionada con el control de la actuación de la Admi-nistración, que junto a la regulación de sus privilegios conforman el núcleo básico del derecho administrativo21. Mediante el control de la Administración se buscaría un “equilibrio entre los privilegios que la ley otorga a aquélla para permitirle cumplir sus tareas y las garantías necesarias para evitar que la Administración se exceda”22.

En este sentido, dicho autor explica que surgen problemas cuando la ejecución de los actos administrativos afecta el contenido de los derechos fundamentales y las libertades públicas, en especial, la in-violabilidad del domicilio que protege la Constitución española23 – país en que se ha reconocido que son titulares del referido derecho no solo las personas físicas, sino también las personas jurídicas –24.

19 “Esto tiene lugar ya que esta línea jurisprudencial entiende que: las trabas previas que impiden al juez conocer de un conflicto, son inconstitucionales (STC Nº 1580 y 1865); todo acto administrativo lesivo es susceptible de ser impugnado (STC Nº 2009); el evento que una persona no sepa de la afectación a sus derechos no es óbice para su control judicial (STCNº1894)”(ENTEICHE ROSALES, Nicolás. Op. Cit., p.437).

20 ENTEICHE ROSALES, Nicolás. Op. Cit., pp. 437-438.21 Cabe señalar que la Constitución española, al garantizar la inviolabilidad del domicilio en su artículo

18.2, dispone lo que sigue: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en el caso de flagrante delito”. Por su parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), señala en su artículo 96 –relativo a la ejecución forzosa– numeral 3 que “[s]i fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial”.

22 GALINDO MORELL, Pilar. “La autorización judicial de entrada en el domicilio”, en: Fundación De-mocracia y Gobierno Local, Cuadernos de Derecho Local (QDL) N°2, junio de 2003, p. 101, texto disponible en: http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/42/qdl02_09_est05_galindo.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

23 Ibídem.24 Ibídem, p. 102.

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La Ley 29/1998, de 13 de julio, que regula en ese país la jurisdicción contencioso- administrativa25, entrega a los juzgados de lo contencioso-ad-ministrativo el conocimiento de las autorizaciones previas para entrar en domicilios y otros lugares cuyo acceso requiera del consentimiento del titular, para la ejecución forzosa de actos de la administración pública. Esto ha sido complementado por el Tribunal Constitucional español, indicando que cuando las actuaciones administrativas están sometidas a un proceso contencioso-administrativo, es este el órgano competente para conocer de las autorizaciones de entrada al domicilio26.

Galindo plantea, además, que el Tribunal Constitucional español consi-dera que la Constitución de ese país no determina el orden jurisdiccional competente para autorizar la entrada en el domicilio, ni de él se deriva que corresponda necesariamente al juez penal la protección de la invio-labilidad del domicilio,debiendo ser resuelta esta cuestión por las reglas que determinanlas competencias de los distintos tribunales27. Sobre el alcance del rol del juez que autoriza la entrada, indica que aquel debe limitarse a comprobar que el acto que se pretende ejecutar obedece a un fin legítimo y que la entrada es el único medio para ejecutarlo, debiendo buscarse, al aplicar esta normativa, un “equilibrio entre las garantías de la Administración y las garantías del ciudadano”, particularmente cuando se afecta un derecho fundamental28.

12. Otros autores, como Ruiz, al analizar la autorización previa de entrada

en un domicilio y su finalidad, plantean una postura más bien crítica al respecto, indicando que existe en la doctrina y la jurisprudencia una con-fusión en torno al bien jurídico protegido, pues se encuentran entremez-

25 Ver artículo 8 numeral 6 de la “Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”, cuyo texto se encuentra disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-16718.

26 GALINDO MORELL, Pilar. Op. Cit., p. 103.27 En el caso analizado por el tribunal se objetó que mientras se llevaba adelante un proceso con-

tencioso-administrativo, anterior a la solicitud de entrada en el domicilio, se pidió la autorización de entrada al juez de instrucción (juez del orden penal), cuestión que impidió al tribunal del orden contencioso-administrativo que conocía del asunto poder otorgar una tutela judicial efectiva en toda su extensión (GALINDO MORELL, Pilar. Op. Cit., p. 104).

28 Ibídem, p. 109.29 RUIZ LÓPEZ, Miguel Ángel. “Autorización judicial de entrada en el domicilio y potestades adminis-

trativas: extensión del ámbito protegido, cuestiones procedimentales y proporcionalidad”, en: Revis-ta de Estudios de la Administración Local y Autonómica N°13, septiembre-diciembre 2011, p.215.Disponible en: https://revistasonline.inap.es/index.php?journal=REALA&page=article&op=view&pa-th%5B%5D=10100&path%5B%5D=10534.

30 RUIZ LÓPEZ, Miguel Ángel. Op. Cit., p. 217.

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clados el domicilio y la propiedad. Esto resalta la importancia de aplicar los criterios interpretativos que ofrece la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa para delimitar cuándo un espacio reúne las condiciones que lo hacen apto para albergar undomicilio para efectos de la norma constitucional29.

En este contexto, este último autor critica que la acción y la eficacia admi-nistrativas queden inutilizadas al exigirse autorización judicial para entrar a cualquier sitio, sea o no domicilio30. La regla paradigmática del sistema administrativo tradicional es que “la presunción de legitimidad de la ac-tuación administrativa se extiende también a su ejecución”31, de tal modo que el derecho a la inviolabilidad del domicilio significa una excepción relevante y que condiciona la efectividad de la actuación administrativa32.

Según explica Ruiz, el trámite de autorización judicial previa para entrar en un domicilio, o en un lugar asimilado a él, tendría como fin el refuerzo de la protección de los derechos y libertades33, pero se ha utilizado con el fin de proteger un elemento patrimonial que le es ajeno, lo que constituye, a su juicio, un exceso reprobable34. Uno de los límites que se aplicarían en estos casos en resguardo de los derechos fundamentales es el principio de proporcionalidad, entendido por la jurisprudencia constitucional espa-ñola como una “relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido,para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985), cuyo contenido es intangible”35-36.

31 RUIZ LÓPEZ, Miguel Ángel. Op. Cit., p. 220. 32 Ibídem, Op. Cit., p. 221.33 Ibídem.34 Ibídem, p. 222. El autor se refiere en este punto a lo que indica la siguiente norma contenida en la Ley Orgá-

nica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: “Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-ad-ministrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia”(artículo 91.2). Algunos autores entienden que la norma respalda una doble garantía: en el caso del domicilio, se protegería el derecho a la privacidad o intimidad del titular, mientras que en el segundo caso se protegería más bien el derecho de propiedad (RUIZ LÓPEZ, Miguel Ángel. Op. Cit., p. 224).

35 Cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 50/1995, de 23 de febrero, contenida en: RUIZ LÓPEZ, Miguel Ángel. Op. Cit., p. 231.

36 A modo de ejemplo,el principio de proporcionalidad exigiría que la resolución de entrada concrete “el obje-to de la misma, los sujetos legitimados y el día o margen de días en que tendrá lugar, debiendo levantarse un acta en que consten las posibles incidencias que hayan podido suscitarse” (RUIZ LÓPEZ, Miguel Ángel. Op. Cit., p. 232). También se ha indicado que la proporcionalidad exige que la medida decretada sea idónea para el fin pretendido, necesaria –el fin perseguido puede ser solamente alcanzado mediante la en-trada domiciliar– y proporcional –debe ajustarse la entrada al fin perseguido, evitando que las intromisiones vayan más allá de lo estrictamente necesario– (RUIZ LÓPEZ, Miguel Ángel. Op. Cit., pp. 232 y 233).

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37 LÓPEZ MENUDO, Francisco,“La intervención del juez para la defensa del domicilio ¿y también de la propiedad?”, en: Justicia Administrativa: Revista de Derecho Administrativo, N°43, 2009, p. 5. Texto disponible en: https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/28850.

38 Ibídem, p. 5.39 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Texto disponible en: https://www.boe.es/

buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666.40 Dicha norma –actualmente derogada– disponía lo siguiente: “Corresponde también a los Juzgados

de Instrucción la autorización en resolución motivada para la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración” (LÓPEZ MENUDO, Francis-co, Op. Cit., p. 7). La norma se eliminó varios años después, incorporándose en 1998 la siguiente disposición en el artículo 91, que rige actualmente: “2. Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración” (Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial), cambio que se hizo producto de la dictación de la nueva ley de la jurisdicción contencioso-administrativa que se menciona luego (ver nota 42).

41 LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., pp. 6 y 7.

13. Por su parte, López Menudo sostiene que un asunto grave en el derecho español es la falta de claridad sobre si actualmente la ley obliga o no a la Administración a obtener una autorización judicial para entrar a un edificio o lugar distinto del domicilio, como si se tratase de un domicilio37.

Es un tema que ha dividido a la doctrina española entre quienes lamentan el impacto de la exigencia constitucional sobre el sistema administrativo y quienes apuestan por la plenitud de la garantía, es decir, por la intervención del juez en todo caso, incluidas las entradas en domicilios necesarias para la ejecución de actos administrativos38.

Este autor indica que con la promulgación en 1985 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ”)39 se abrió una nueva etapa en la materia, pues su artículo 87.2 (relativo a la competencia de los jueces de ins-trucción en el orden penal)40 sembró la duda sobre si la Administración estaba obligada o no a obtener autorización judicial, no solo para entrar en el domicilio, sino para entrar en cualquier otro edificio o lugar cuyo acceso dependa del consentimiento de su titular – protegiéndose, así, el derecho de propiedad–. El cambio fue rotundo, pues la Administra-ción pasó de estar excusada de solicitar del juez la autorización para la entrada en los domicilios, a tener que obtener tal autorización para poder entrar prácticamente a cualquier parte, pese a no existir una regulación categórica en este último sentido41.

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Posteriormente se modificó la normativa, quedando la competencia para autorizar las entradas radicada en el juez de lo contencioso-ad-ministrativo (artículo 91.2 LOPJ)42, subsistiendo el problema de cómo debe interpretarse la norma. Dentro de las cosas que destaca el autor, se encuentra la diferencia entre los sitios o lugares a los que suele ac-ceder la Administración para ejecutar actos administrativos o realizar actividades de inspección, que suelen ser siempre similares –la vivienda o el domicilio social en el caso de personas jurídicas–, y los lugares en los que se suele entrar en el marco de investigaciones penales –que son muy diversos–43.

Lo anterior demostraría la gran diferencia que existe entre la entrada domiciliaria realizada para efectos de la investigación y reprensión de actividades delictivas en materia penal, y las entradas administrativas efectuadas en el marco del ejercicio de potesta desde la Administra-ción referentes a la expropiación forzosa, recaudación de tributos, recuperación de bienes, etc.44. En materia administrativa, el problema suele encontrarse en qué tratamiento debe darse a la entrada en los “restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titu-lar, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública”45 (por ejemplo, locales de negocios, talleres, etc.), más que en cómo debe entenderse el concepto de domicilio.

42 LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., p. 8. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdic-ción Contencioso-Administrativa(“LJCA”),mediante su artículo 8.6 entregó a estos juzgados especia-les la competencia para otorgar la autorización. La norma dispone que:

“Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la en-trada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia.

Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratifica-ción judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.

Además, los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acorda-da por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición”.

43 LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., p. 9.44 Ibídem.45 Artículo 8.6 de la LJCA. En el mismo sentido, el artículo 91.2 de la LOPJ.

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López Menudo explica que la práctica en España ha mostrado que los jueces suelen otorgar las autorizaciones de entrada a la Administración, de lo que el autor desprende que la institución se ha “impregnado de automatismo con la consiguiente merma de garantías que ello conlleva”46. Además, critica que en la gran mayoría de los casos la autorización se dicta sin oír al interesado afectado por la medida, lo que no se justificaría en este ámbito– a diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, donde la eficacia de la entrada y registro justifica la falta de audiencia previa–47.

Sobre el alcance del análisis que debería realizar el juez, López Menudo sostiene que:

“La garantía de la inviolabilidad del domicilio sólo puede quedar satisfecha cuando el juez que ha de autorizar la entrada, sin invadir competencia judicial alguna, y sin pre juzgar sobre la suerte final del pleito, fiscaliza los referidos elementos formales y además realiza una indagación, siquiera sea mínima o prima facie, sobre el fondo que le permita dictaminar no solamente sobre si la entrada es necesaria o no para ejecutar el acto, sino además si es legítima. De no proce-der así, la garantía de la inviolabilidad del domicilio quedará vacía de contenido pues el control se quedaría en la corteza del asunto, prendido en las apariencias procedimentales”48.

La jurisprudencia en España, según explica este autor, se encuentra dividida entre aquellas sentencias que consideran que la autorización judicial previa solo se refiere a la protección del domicilio49; las que consideran que los ámbitos protegidos son dos –el domicilio y otros bienes patrimoniales distintos–50; y las que no toman partido51. Ni siquie-

46 LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., p. 11.47 “No es razonable que al interesado se le hurte la posibilidad de ser oído mientras que la Administra-

ción suele disfrutar de plazos dilatados concedidos por el juez para que irrumpa en el domicilio a su comodidad” (Ibídem).

48 LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., p. 12.49 Destacando la jurisprudencia constitucional respecto del domicilio constitucional el valor de la pri-

vacidad, siendo imprescindible que para hablar de domicilio en aquel se desarrolle vida privada y que se trate de un lugar cerrado o sobre el cual su titular tenga perfecto control sobre su acceso –derecho de exclusión de terceros– (LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., pp. 20 y 21).

50 Existe una línea jurisprudencia que considera que se protege también todo lugar cerrado –no solo el domicilio–, ostentando su titular un derecho de exclusión de terceros. El problema aquí sería si este derecho es oponible o no frente a la Administración (LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., p. 21).

51 LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., p.12.52 Ibídem. p. 26.

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ra la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional español ha sido consistente respecto de cuáles son los edificios o lugares para cuyo acceso la Administración debe conseguir autorización judicial, lo que originaría la confusión existente en los órganos judiciales52-53. Al menos a nivel del Tribunal Supremo existe una mayor homogeneidad sobre que la autorización judicial previa se refiere a la protección del domicilio54.

Normativas dictadas con posterioridad a la LOPJ, en su mayoría, reafirman la autotutela de la Administración, alejándose el legislador de la idea de la doble protección que supuestamente entrega dicho cuerpo normativo y enfocándose nuevamente en el domicilio como objeto de protección55, cuestión que este autor considera un avance en el esclarecimiento de una materia que sigue siendo confusa en el derecho español56.

14. Respecto de otras garantías cauteladas en el derecho español a través del requerimiento de autorización judicial para adoptar medidas intrusivas en el contexto de contencioso administrativo, se encuentran la libertad individual y otros derechos fundamentales frente a la imposición de ciertas medidas por parte las autoridades sanitarias.

En efecto, para la imposición de algunas de las medidas destinadas a la salvaguarda de la salud pública se establece la necesidad de contar con la autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias, de con-formidad con el artículo 8.6. párrafo segundo de la LJCA57. De acuerdo con Salamero Teixidó, el objeto de la intervención del órgano judicial es la tutela del derecho a la libertad individual y otros derechos fundamen-tales, dentro de los cuales se encuentran, por ejemplo,el derecho a la integridad física y moral, a la libre reunión y manifestación,y a la libertad religiosa y de culto58.

53 Por su parte, los pronunciamientos doctrinales son escasos, según expone el autor, y no se encuen-tran respaldados por un análisis profundo de la cuestión, siendo más numerosos los que defienden la existencia de dos tipos de bienes o valores protegidos por el artículo 92.1 de la LOPJ, criterio al cual aquel autor no adscribe (LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., p. 32).

54 LÓPEZ MENUDO, Francisco, Op. Cit., pp. 33 y 34. 55 Ibidem, Francisco, Op. Cit., pp. 33 a 36.56 Ibídem, pp. 36 a 38.57 “Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratifica-

ción judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

58 SALAMERO TEIXIDÓ, Laura. “La autorización judicial de entrada y otras autorizaciones contencioso- administrativas”. Tesis doctoral, Departamento de Derecho Público Universidad de Lleida. Disponi-ble en: https://repositori.udl.cat/handle/10459.1/64080.

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Ahora bien, tal como ha sido observado por Narváez Rodríguez, el artículo 8.6. párrafo segundo de la LJCA tiene un contenido totalmente indeterminado respecto a las medidas sanitarias que se pueden adoptar, configurándose como una norma en blanco que, para efectos de su integración, exige la remisión a la legislación en materia de protección a la salud pública59. En todo caso, para que se configure el requisito de requerir autorización judicial para la imposición de medidas sanitarias, además de implicar la restricción de la libertad u otro derecho fundamen-tal, debe tratarse de medidas urgentes y necesarias para resguardar la salud pública. Ello da cuenta de que las mismas responden al concepto de medidas cautelares o de policía, generalmente no precedidas ni de procedimiento ni de decisión administrativa formalizada, sin perjuicio de lo cual deben encontrarse contempladas en una norma legal 60.

Así, en relación con las garantías afectadas, encontramos en primer lugar la garantía a la libertad individual o personal, en virtud de la cual se requiere autorización judicial para adoptar medidas de cuarente-na, aislamiento, internamiento u hospitalización obligatoria con el fin de controlar enfermedades transmisibles, como las que regula la Ley Orgánica 3/1986,de medidas especiales en materia de salud públi-ca61. Del mismo modo, de conformidad con el artículo 9.2. letra a) de la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente62, deberá trasladarse de forma inmediata a la autoridad judicial cualquier intervención clínica no consentida realizada para la tutela de la salud pública adoptada según la Ley Orgánica 3/1986, en caso de que las mismas dispongan el internamiento obligatorio de personas. Lo anterior da cuenta de la necesidad de intervención judicial en caso de afectación de los de-rechos a la libertad física y de ambulatoria en el marco de tutela de la salud pública. Si tras un internamiento se requiere la adopción de intervenciones terapéuticas forzosas, también se exige la intervención

59 NARVÁEZ RODRÍGUEZ, Antonio, “La limitación de derechos fundamentales por razones sanitarias”, en: Revista Aranzadi Doctrinal, Nº6, 2009.

60 SALAMERO TEIXIDÓ, Laura. Op. Cit., p. 463.61 Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1986-10498.62 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y

obligaciones en materia de información y documentación clínica. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-22188.

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judicial, en atención a la limitación que estas irrogan tanto a la libertad personal como a otras garantías como el derecho a la integridad física63.

En segundo lugar, y en relación con lo recién señalado respecto al dere-cho a la integridad física y moral, este puede verse afectado frente a la adopción de medidas sanitarias tales como la imposición de tratamientos médico-sanitarios, dentro de los cuales se encuentran, por ejemplo, las vacunaciones forzosas. Sobre la materia, el Tribunal Constitucional español entiende que mediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, por lo que para que dicho derecho pueda ser limitado legítimamente me-diante la asistencia médica coactiva se requerirá: (i) una habilitación legal; (ii) que dicha afectación responda a un fin constitucionalmente legítimo; (iii) que la intervención sea proporcional y llevada a cabo por personal sanitario; (iv) que en ningún caso pueda efectuarse un trato inhumano y degradante o suponer un riesgo grave para la salud; y, (v) que medie una resolución judicial que autorice la restricción de dicho derecho. De este modo, la literatura ha señalado que la autorización o ratificación prevista en el art. 8.6. párrafo segundo de la LJCA “(…) viene a positivizar esta reserva judicial establecida por la jurisprudencia constitucional en el marco de la adopción de medidas sanitarias en contextos de urgencia y necesidad, de modo que nada se añade a lo que el Tribunal deduce directamente de la Constitución”64.

En tercer lugar, en relación con la libertad de reunión y manifestación, estos derechos pueden verse restringidos con motivo de la adopción de medidas sanitarias que redunden en el impedimento de la celebración de reuniones y manifestaciones en lugares públicos, en caso de que ello pueda favorecer el contagio y transmisión de una enfermedad. Si dicha limitación se efectúa, además, con el objeto de tutelar la salud pública en contextos de urgencia y necesidad, se requerirá necesariamente solicitar autorización judicial65.

63 SALAMERO TEIXIDÓ, Laura. Op. Cit., pp. 452 a 454.64 Ibídem, pp. 452 a 454.65 Ibídem, p. 456.

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Finalmente, en relación con la libertad religiosa o de culto, el artículo tercero numeral uno de la Ley de Libertad Religiosa66, dispone que el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejer-cicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública. De esta forma, podrán imponerse forzosamente medidas sanitarias en caso de urgencia y necesidad en la tutela de la salud pública a un ante la negativa del ciudadano, requiriéndose al efecto la intervención judicial previa de conformidad con la garantía expresamente impuesta por la legislación ordinaria prevista en el artículo 8.6. de la LJCA67.

Tal como señala Salamero Teixidó, de la jurisprudencia existente se desprende que los criterios que los tribunales toman en consideración para autorizar o ratificar medidas sanitarias se inspiran, en parte, en las pautas generales aplicadas en el marco de la autorización judicial de entrada –previamente abordadas–. No obstante, existiría una diferencia entre ambas que radica en el objeto de la autorización y el consecuente juicio de proporcionalidad que corresponde efectuar. Así, en el caso del ingreso por parte de la Administración en un determinado espacio,el juez efectúa una ponderación de la medida para la consecución de la ejecución administrativa; mientras que en el caso de las medidas sanitarias, lo que se autoriza o ratifica es la medida en sí, de modo que lo que el juez efectúa es la ponderación directa de la proporcionalidad de la medida y su contenido para la consecución del fin último de tutela de la salud pública68.

El derecho español también regula en el párrafo tercero del artículo 8.6 de la LJCA la necesidad de contar con autorización judicial por parte de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, hoy Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”), cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.

66 Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=-BOE-A-1980-15955.

67 SALAMERO TEIXIDÓ, Laura. Op. Cit., pp. 461 y 462.68 Ibídem, pp. 466 y 467.

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Según Salamero Teixidó, a diferencia de la autorización judicial de entrada regulada en el primer párrafo del artículo 8.6.de la LJCA,en el ámbito de las actuaciones de la CNMC la autorización recae, además de en la entrada, en el ejercicio del resto de facultades asociadas a la inspección69. De conformidad con el artículo 27 de la Ley de creación de la CNMC70, el personal funcionario habilitado de la CNMC cuenta con facultades de inspección para acceder a cualquier local, instala-ción, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas, así como para controlar los elementos afectos a los servicios o actividades que los operadores o quienes realicen las actividades a las que se refiere la ley, de las redes que instalen o exploten y de cuantos documentos están obligados a poseer o conservar (letra a); y para precintar todos los locales, libros o documentos y demás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección (letra e). En ambos casos, se requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial.

La norma también regula otras facultades de inspección que no requie-ren autorización del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sino en caso de que la empresa o asociación de empresas se opusieran a una inspección o existiese el riesgo de tal oposición, y tal actividad implique restricción de derechos fundamentales –sin que ello quede restringido, por cierto, a la inviolabilidad domiciliaria–. Dentro de dichas facultades de inspección se encuentran las de verificar los libros,registros y otros documentos relativos a la actividad de que se trate,cualquiera que sea su soporte material, incluidos los programas informáticos y los archivos magnéticos, ópticos o de cualquier otra clase (letra b); hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos (letra c); retener por un plazo máximo de diez días los libros o documentos mencionados en la letra b) (letra d); y solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relacionados con el objeto y la finalidad de la inspección, y guardar constancia de sus respuestas (letra f).

69 Ibídem, p. 496.70 Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Disponible en: https://boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2013-5940.

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De este modo,dentro de los derechos que tutelará el juez de lo conten-cioso-administrativo frente a las inspecciones se encuentra, además del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ya abordado, el derecho a la propiedad privada (en sentido amplio)71. Lo anterior se desprende del objeto de la facultad de inspección contemplada en el literal a) del artículo 27 y para la cual se requiere autorización judicial, que hace referencia a los “locales, terrenos y medios de transporte”; esto es, que hace alusión no solo al bien jurídico de inviolabilidad del domicilio o a bienes inmuebles, sino que además a otros espacios que se encuentran fuera del ámbito del domicilio –incluso entendido en sentido amplio– como lo son los medios de transporte y que, por tanto, se encuentran cautelados por otras garantías, como lo es el derecho a la propiedad privada72.

Además, se cautelan también otros derechos fundamentales frente a la inspección administrativa, tales como el derecho al secreto de las comu-nicaciones. Ello se desprende del objeto de la facultad de inspección contemplada en el literal e) del artículo 27 de la Ley de creación de la CNMC, que hace referencia a la autorización judicial para el precinto, verificación, copia o retención de libros y otros documentos relativos a la actividad empresarial. Sobre la materia, la jurisprudencia española ha señalado, además, que la autoridad administrativa no se puede extrali-mitar al ejercer sus potestades de inspección, por ejemplo, al registrar documentación propia de los empleados de la empresa fiscalizada73.

16. Finalmente, respecto a las inspecciones que efectúe la autoridad admi-nistrativa española en materia de competencia también se establece una regla en materia de descubrimientos o hallazgos casuales,esto es,de hipótesis de“(…) aparición de hechos delictivos nuevos en el curso de la investigación de unilícito penal [o administrativo], no incluidos en la resolución judicial que habilita una medida restrictiva de derechos (ya sea una intervención telefónica, una entrada y registro u otras diligencias

71 SALAMERO TEIXIDÓ, Laura. Op. Cit., p. 508. Si bien la autora, al referirse a las facultades de inspec-ción hace referencia al artículo 40 de la Ley15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, derogado por la disposición derogatoria e) de la Ley de creación de la CNMC; la regulación en ma-teria de facultades de inspección y autorización judicial es sustancialmente la misma a la contenida en el artículo 27 de la Ley de creación del CNMC.

72 Ibídem, pp. 509 y 510.73 Ibídem, pp. 510 y 511.74 ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, Susana. “Los descubrimientos casuales en el marco de una in-

vestigación penal (con especial referencia a las diligencias de entrada y registro en domicilio)”, en: Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, Nº2, 2011.

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de investigación similares), o de sujetos inicialmente no investigados, y que surgen a la luz cuando tal medida se está ejecutando”74.

De conformidad con el numeral 6 del artículo 27 de la Ley de creación

de la CNMC, “[l]os datos e informaciones obtenidos sólo podrán ser utilizados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para las finalidades previstas en esta Ley y en la Ley 15/2007, de 3 de julio”. De esta manera, se establece una regla expresa en virtud de la cual los antecedentes obtenidos en el marco de una inspección administrativa no pueden ser utilizadas en el contexto de otros proce-dimientos, por ejemplo, penales.

17. De todo lo anterior, es posible desprender que la autorización judicial previa que debe conseguir la Administración para realizar ciertas me-didas intrusivas como, por ejemplo, entrar en un domicilio sin consenti-miento del titular, incautar bienes o intervenir comunicaciones, cumple una finalidad garantística respecto de los derechos fundamentales del administrado, que muchas veces no estará informado si quiera de que sus derechos serán afectados por la actuación fiscalizadora de la Administración. Asimismo, esta exigencia contempla la posibilidad de ejercer un control judicial, lo que resulta especialmente relevante cuando en el marco de una fiscalización administrativa se afectan derechos y garantías fundamentales del sujeto fiscalizado.

III. Sobrelosefectosderivadosdelaobtencióndeantecedentesderelevanciapenalenlaejecucióndemedidasintrusivasadministrativas,relativosalaaveriguacióndeundelitoylaobtencióndemediosdeprueba

18. Para entender bien el impacto que el uso de la información o prueba recabada en sede administrativa tiene o podría tener en sede penal, es necesario, en primer lugar, establecer las diferencias existentes a nivel de principios y procedimientos entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal.

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III.1Diferenciasentreelderechoadministrativosancionadoryelderechopenal,especialmenteaniveldeprincipios

19. La potestad administrativo-sancionadora del Estado admite un origen común con el derecho penal, en tanto ambas corresponden a la ma-nifestación del ius puniendi estatal. Sin embargo, este origen común no permite asimilar en su totalidad los principios y procedimientos del derecho penal, al derecho administrativo sancionador, existiendo ciertos “matices”75-76 que se derivan principalmente de la diversa finalidad que persigue el legislador, al asociar una u otra clase de responsabilidad a una conducta específica77.

75 En este sentido, el Tribunal Constitucional he señalado recientemente que según “se ha dicho, sin alteración, en una multiplicidad de sentencias de esteTribunal. A modo ilustrativo, esta Magistratura señaló, en una sentencia relacionada con el artículo 15 de la Ley N° 18.410, que ‘los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución, han de aplicarse, por regla general y con matices, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado (STC roles N°s 294/96; 479/2006, 480/2006, 1413/2010, 1518/2010, 2381/2013)’” (rol N°5.018-2018, de 23 de abril de 2019, considerando 3°).

76 El origen de la doctrina del matiz se remonta a la Sentencia del Tribunal Constitucional (“STC”) rol N°244 de 1996; tesis que fue reformulada en las sentencias del mismo tribunal recaídas en los autos roles N°s 479 y 480, ambas de 2006. La primera de ellas señala al respecto que: “(…) aún cuando las sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos, ambas forman parte de una misma activi-dad sancionadora del Estado y han de estar, en consecuencia, con matices, sujetas al mismo estatuto constitucional que las limita en defensa de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Como ya se ha dicho en fallos anteriores 'los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado’ (considerando 9 de la sentencia de 26 de agosto de 1996, rol 244). Esa sí como tanto el principio de tipicidad como de legalidad, establecidos en los dos últimos incisos del numeral 3º del artículo 19 de la Constitución, rigen, por mandato constitucional, la actividad sancionadora de la administración” (considerando 8°).

En ambas sentencias se indica que “(…) el estatuto constitucional del derecho penal debe aplicarse al derecho administrativo sancionador con ‘matices’, ‘adaptaciones’, ‘flexibilidades’, aplicando igua-les principios, ‘pero no de la misma manera’, ‘minorado’ o ‘con menor exigencia’ que en el derecho penal” -ver en ambas decision es la prevención del ministro Jorge Correa Sutil, numeral décimo).

La literatura explica que la voz “con matices” que se emplea en estas últimas para aludir a la aplica-ción del estatuto constitucional del artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental al derecho administrativo sancionatorio “(…) es más restrictiva que la utilizada por la sentencia N° 244: ‘por regla general’, pues a diferencia de esta última, no autorizaría desviaciones o excepciones al modelo penal”; ROMÁN COR-DERO, Cristián, Derecho Administrativo Sancionador: ¿ser o no ser? He ahí el dilema, en PANTOJA BAUZÁ, Rolando (coordinador), Derecho Administrativo. 120 años de cátedra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 137. Para un análisis de dicha aplicación matizada, ver sentencia de la Corte Suprema (“SCS”) de fecha 30 de octubre de 2014, dictada en autos rol N°1.079-2014.

77 Por ejemplo en relación con la garantía constitucional del debido proceso, nuestra justicia constitu-cional ha planteado desde temprano que “(…) el racional y justo procedimiento para la aplicación de sanciones administrativas exige y debe consultar, ’entre otras garantías’, el emplazamiento de la persona afectada,la oportunidad para defenderse y la oportunidad de impugnar la decisión adopta-da ante otra autoridad, mediante algún recurso”; AGUERREA MELLA, Pedro, “Límites procesales a las potestades sancionadoras de la Administración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”,

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20. A modo de ejemplo, en forma reciente la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal señaló que el principio de reserva o legalidad –en su vertiente de tipicidad, según el cual ninguna conducta puede san-cionarse sin que previamente haya sido descrita en la ley–, previsto como un derecho fundamental en nuestra Constitución Política de la República (“Constitución”), tiene lugar tanto “en el ámbito de la potestad sancionatoria penal que ejercen los tribunales de justicia, en quienes radica la atribución exclusiva para imponer penas, como en aquel de la potestad sancionatoria administrativa que se reconoce a la Administra-ción del Estado para reprimir determinadas conductas infraccionales, aun cuando en este último ámbito no tiene una aplicación tan rigurosa como en el derecho penal”78.

21. Así, el derecho penal tiene por objeto la verificación de un hecho pu-nible, el cual se encuentra contenido en un tipo específico, descrito en la ley. Dicha verificación supone, además, la identificación de los autores, su dolo y grado de participación, con el fin de aplicar una sanción – reconocida como pena– que en la mayoría de los casos es corporal y supone la privación de libertad. Por su parte, el derecho administrativo sancionador tiene por finalidad aplicar sanciones, que por regla general son multas, por actuaciones impropias de los indivi-duos – infracciones–, ajustándose a principios que son propios de la Administración.

Nuestro máximo tribunal, refiriéndose al tema ha señalado que:

“(…) si bien la potestad sancionadora de la Administración forma parte del denominado ius puniendi del Estado, no es menos cierto que la sanción administrativa es independiente de la sanción penal, por lo que debe hacerse una aplicación matizada de los principios de derecho penal en materia de sanción administrativa”79.

en: Sanciones administrativas y Derechos Fundamentales: regulación y nuevo intervencionismo, Conferencias Santo Tomás de Aquino, Academia de Derecho, Universidad SantoTomás, 2005, p. 78 –citandola sentencia del TC de fecha 8 de septiembre de 1986, en autos rol N°38–.

78 De ahí, agrega el máximo tribunal, que este principio en el área del derecho administrativo sanciona-dor se satisfaga “con la descripción en la ley del núcleo esencial de las conductas afectas a sanción, complementándose las restantes especificaciones y graduaciones típicas mediante cuerpos norma-tivos de índole reglamentaria” (SCS rol N°26.475-2018, de 15 de mayo de 2019, considerando 2°).

79 SCS rol de ingreso N°765-2018, de 7 de mayo de 2018, considerando 6°.

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Consecuencia de lo anterior es que el propio Código Penal, en su artículo 20, establece que las multas “y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinaro atribuciones gubernativas” no se conside-rarán penas, cuestión que no hace más que abonar a la idea de que los principios del derecho penal no se aplican con la misma intensidad al procedimiento administrativo sancionador.

22. En este contexto, es posible afirmar que el derecho administrativo san-cionador se aplica más bien dentro de los márgenes del procedimiento administrativo general y del sancionatorio en particular. El matiz que debe aplicarse entre un estatuto y otro, que deriva en una diferenciación entre ambos tipos de sanciones, ha sido reconocido desde hace un tiempo por la Excma. Corte Suprema, que en su sentencia rol N°2.968-2010, a propósito de la extrapolación de la exigencia de la tipicidad que rige para la descripción de los ilícitos penales a los ilícitos administrativos, dispuso que:

“(…) la naturaleza de las contravenciones administrativas, en las que confluyen componentes técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su síntesis descriptiva en un precepto general como lo es una Ley, de modo que el principio de tipicidad al traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración admite ciertos-grados de atenuación…(Así) debe entenderse que la predeterminación de los comportamientos que configuran infracciones administrativas se satisface con la exigencia que en la ley se describa el núcleo esencial de las conductas censurables, pudiendo éstas precisarse y complementarse en aspectos no sustanciales por normas emanadas de una autoridad distinta a la legislativa, como es el Ejecutivo, por vía de decretos y reglamentos, en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que le compete”80.

23. Para nuestro máximo tribunal la exigencia de legalidad, que para ambos estatutos es obligatoria, se recoge con matices cuando se trata de ilícitos administrativos, permitiéndose en este ámbito una mayor amplitud en la configuración normativa de las infracciones,cuestión que se justifica

80 SCS rol de ingreso N°2.968-2010. En el mismo sentido, SCS rol de ingreso N°21.651-2017, de 23 de abril de 2018.

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por los distintos fines que rigen el procedimiento administrativo versus el procedimiento penal. Así las cosas, cuando se impone una multa administrativa:

“(…) no corresponde aplicar, de manera categórica y automática, el estatuto jurídico de las sanciones penales (…) cuando se pretenda hacer aplicación de dicho estatuto, se debe tener en cuenta aquellos aspectos del derecho administrativo sancionador que le confieren a esta rama una fisonomía propia y que justifican su regulación autónoma en relación con el derecho penal”81.

Puestas así las cosas, es evidente que los principios y procedimientos-propios del derecho penal se aplican con matices dentro del derecho administrativo sancionador, cuestión que es especialmente relevante en materia probatoria. Por ejemplo, para el derecho administrativo sancionador se aplicarán los principios del derecho penal que sean necesarios para los fines específicos de dicho proceso. En particular, la Ley N°19.880 (sobre bases de los procedimientos administrativos) establece la preminencia de los principios de legalidad, conclusivo, de contradictoriedad, impugnabilidad, transparencia y publicidad, los cuales son una expresión del debido proceso administrativo.

24. No obstante, existen una serie de normas y procedimientos propios del derecho penal, especialmente en lo que respecta a la obtención y ofrecimiento de la prueba, que no se replican de la misma forma en el derecho administrativo sancionador. Dentro de ellos, encontramos el principio de presunción de inocencia, cuya principal consecuencia es que la carga de la prueba corresponde al Estado. Dicho principio se expresa, de esta forma, como una regla de enjuiciamiento: si el Estado no logra satisfacer el estándar probatorio impuesto por la ley penal (“más allá de toda duda razonable”), la consecuencia directa es la absolución del imputado.

Los profesores María Inés Horvitz y Julián López ahondan en el concepto de duda razonable, señalando que esta justifica la absolución cuando se trata de una duda:

81 SCS rol de ingreso N°62.128-2016, de 9 de mayo de 2017.

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“(…) basada en la razón, y que surja de la evidencia o la falta de evi-dencia, y es la duda que un hombre o mujer razonable podría abrigar.(…) Duda razonable es una duda que llevaría a las personas prudentes a dudar antes de actuar en materias de importancia para ellos mismos. Es duda basada en evidencia o en falta de evidencia”82.

Dado que la duda razonable se plantea respecto a la evidencia, o falta de ella, agregan Horvitz y López que:

“(…) se consideran también como efecto de la presunción de inocencia en materia probatoria la exigencia de que la actividad probatoria se realice en el juicio oral y la prohibición de admitir como prueba la que legalmente no tenga tal carácter”83.

25. Por otro lado, uno de los principios fundamentales del procedimiento penal es el de inmediación material,el cual se traduce en que el tribunal debe extraer por sí mismo los hechos, sin que puedan utilizarse equi-valentes probatorios, de forma tal que alcance su convicción sobre la base de la prueba que se produce directamente en el juicio oral.

26. A su vez, el Código Procesal Penal (“CPP”) dispone una serie de normas que refuerzan los principios antes nombrados. En especial, se prohíbe por regla general incorporar o invocar como medio de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de actuaciones realizadas por la policía o el Ministerio Público (artículo 334 del CPP).

Del mismo modo, la ley establece que los peritos y testigos deberán ser interrogados personalmente y que su declaración personal no podrá ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren (artículo 329 del CPP). La lectura de declaraciones anteriores solo se admite muy excepcionalmente en los casos previstos por la ley (artículo 331 del CPP)84.

82 HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008, p. 82.

83 Ibídem, p. 83.84 Ibídem, p. 99.

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27. Así, no solo el ofrecimiento de la prueba se rige en sede penal por principios diversos y más estrictos que aquellos que afectan al derecho administrativo sancionador, sino que también al momento de obtener y producir la prueba existen una serie de normas que el proceso penal debe cumplir, y que no se replican exactamente respecto de la impo-sición de sanciones administrativas.

Solo a modo ejemplar, es posible citar los artículos 227 y 228 del CPP, que obligan tanto a las policías como al propio Ministerio Público a levantar un registro en el que consten las diligencias practicadas y las instrucciones recibidas por el fiscal y/o por el juez. En el caso del Ministerio Público, la norma obliga a registrar la diligencia realizada “utilizando al efecto cualquier medio que permitiere garantizar la fide-lidad e integridad de la información, así como el acceso a la misma de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo”.

Lo mismo ocurre al tratarse de prueba documental, ya que su obtención también se encuentra regulada por normas que resultan ser mucho más estrictas que aquellas aplicables al procedimiento administrativo sancionador. Es así como el artículo 187 del CPP dispone que:

“Los objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que pa-recieren haber servido o haber estado destinados a la comisión del hecho investigado, o los que de él provinieren, o los que pudieren servir como medios de prueba, así como los que se encontraren en el sitio del suceso a que se refiere la letra c) del artículo 83, serán recogidos, identificados y conservados bajo sello. En todo caso, se levantará un registro de la diligencia, de acuerdo con las normas generales.

Si los objetos, documentos e instrumentos se encontraren en poder-del imputado o de otra persona, se procederá a su incautación, de conformidad a lo dispuesto en este Título. Con todo, tratándose de objetos, documentos e instrumentos que fueren hallados en poder del imputado respecto de quien se practicare detención en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 83 letra b) o se encontraren en el sitio del suceso,se podrá proceder a su incautación en forma inmediata”.

28. En definitiva, si bien el derecho penal y el derecho administrativo sancionador provienen del mismo origen –el ius puniendi estatal–,

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sus funciones y finalidades son diversas, lo que se traduce en que los principios del primero se aplican de forma matizada a su contraparte administrativa. Esta falta de rigurosidad en la aplicación de principios que forman el derecho penal impide que la prueba obtenida durante el procedimiento administrativo pueda trasladarse directamente y sin más a un proceso criminal, puesto que normalmente no cumple con las condiciones mínimas dispuestas por la normativa del CPP.

III.2 Sobrelapruebaproducidauobtenidaporlaautoridadensedeadministrativaysutraspasoalainstanciadepersecutoriapenal

III.2.1Jurisprudenciageneralenlamateria

29. Este acápite tiene como propósito analizar la jurisprudencia existente en nuestro país en relación con el traspaso de la prueba generada en el contexto de procedimientos administrativos sancionatorios a proce-dimientos penales, a efectos de determinar si ello resulta legítimo en supuestos generales, esto es, aquellos en los que no existe una norma legal expresa que regule procedimental ni sustantivamente tal cosa.

a. Mediante fallo de 25 de enero de 201085, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago se abocó al análisis de esta problemática, específicamente de la admisibilidad de la llamada prueba administrativa (la resolución de un sumario administrativo) en sede penal. Al efecto, dicho tribunal estimó que la resolución dictada en dicho procedimiento disciplinario previo vino únicamente a reafirmar las acusaciones efectuadas por el Ministerio Público, sin que ella haya sido necesaria para probar los hechos, toda vez que ellos fueron acreditados por medio de otros elementos de convicción. De allí que la decisión administrativa y la apreciación que se efectuó de ella en materia penal haya, en realidad, carecido de influencia en la sentencia condenatoria (desestimando, con ello, la reclamada infracción del artículo 334 del CPP)86.

85 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N°2.575-2009.86 “Que en lo atinente a la prueba nueva aceptada por el tribunal e incorporada por el ministerio público

con una supuesta infracción a lo previsto en el artículo 334 del Código Procesal Penal, esta será desestimada por fundarse en hechos que dicen relación con la valoración de la misma lo que no ha podido afectar el ejercicio adecuado de las facultades que la ley le otorga a la defensa. El recurrente

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No obstante ello –la desestimación del valor probatorio decisivo que en este caso concreto ostentó la prueba proveniente del procedimiento administrativo–, es posible entender que la sentencia del Juzgado de Garantía (aquella que la Iltma. Corte de Apelaciones justamente con-firmó en la especie) sí apreció los antecedentes propios del sumario administrativo para dar cuenta de ciertas irregularidades cometidas por el imputado condenado en tales autos,reafirmando con ellos las acusaciones presentadas por el Ministerio Público.

En suma, podemos concluir que en este caso la Iltma. Corte de Apela-ciones de Santiago legitimó la utilización de la resolución del sumario administrativo para dar por probados (reafirmados, en atención a su valor complementario de la demás prueba rendida al efecto) determi-nados hechos en sede penal (irregularidades administrativas que luego permitieron acreditar el delito de cohecho).

b. Mediante fallo de 12 de abril de 201087, la misma Iltma. Corte de Ape-laciones de Santiago se pronunció sobre la pertinencia de la exclusión de prueba dispuesta por un Juez de Garantía respecto de la prueba documental ofrecida en la respectiva audiencia preparatoria de jui-ciooral, referida a antecedentes pertenecientes también a un sumario administrativo (en los que se determinó responsabilidad administrativa de los inculpados).

En esta oportunidad, ese Iltmo. Tribunal estimó que el antecedente de carácter administrativo constituyó una importante prueba objetiva del caso, cuyo desarrollo, limitación y valoración correspondería determinar, en su momento, al respectivo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. Por esta razón, revocó la resolución apelada del correspondiente Juzgado de Garantía, que había excluido tal prueba documental88.

en la audiencia de rigor hizo valer los derechos que el ordenamiento le reconoce en conformidad a lo previsto en la norma del artículo 336 del citado texto legal y, en todo caso, el fallo atacado pon-deró la resolución dictada en el sumario administrativo, señalando que ese antecedente reafirma las acusaciones efectuadas por el ministerio público, hechos que en consideración a lo anotado precedentemente, se encuentran probados con el mérito de otros elementos de convicción, de este modo la decisión administrativa y su apreciación contenida en el motivo séptimo del fallo que se revisa carece de influencia en lo resolutivo de la sentencia condenatoria” (considerando 12°).

87 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol N°506-2010.88 “Que de la relación somera de los hechos del auto de apertura y que han sido motivo de la acusa-

ción, aparecere levante la necesidad de incorporarla prueba complementaria a las declaraciones delos testigos señores T.y S. y de la situación de servicio de los imputados a la fecha de comisión de los ilícitos, toda vez que aparecen valiéndose de su calidad de funcionarios policiales en la comisión

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de los delitos que se les asigna. Sobre abundante, es excesivo; dilatorio es difuso, y en las circuns-tancias señaladas, los documentos que contienen sus declaraciones dirigidas a quien fuera el jefe directo, además de las que consigna el respectivo sumario administrativo, se constituyen en una importante prueba objetiva, cuyo desarrollo, limitación y posterior valor corresponderá determinar al Tribunal Oral en lo Penal” (considerando 3°).

89 Sentencia del 4° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, RUC N°0701112999-9 RIT N°55-2010, de 14 de junio de 2010 (considerando 10°).

90 Sentencia del 3° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, RIT N°174-2012.

Relevante resulta, en relación con esto último, lo resuelto por el co-rrespondiente Tribunal de Juicio Oral en lo Penal que conoció y fallo ulteriormente esta causa. En su sentencia, este tribunal se pronunció en específico sobre la valoración de la prueba. Teniendo presente la prueba del Ministerio Público (la testimonial y la declaración de los im-putados), declaró la incongruencia de tales relatos y la imposibilidad de esclarecer, al tenor (contraste) de la prueba aportada por la contraria, los hechos sobre los cuales versaba dicha causa.

Lo relevante, sin embargo, es que dicho tribunal con competencia en lo penal expresó, tras sentar lo anterior y como corolario de ello, que los antecedentes propios del sumario administrativo (aquellos cuya exclusión precisamente se había antes revocado por parte de la Iltma. Corte de Apelaciones) no permitía establecer tales hechos al tenor de la pretensión del persecutor, ya que “(…) se pronuncia respecto a ellos como falta administrativa, (…) como falta relativa a la integridad moral del funcionario o al prestigio de la institución; es decir de una naturaleza diametralmente distinta con la acusación”89.

En suma,es posible observar que, no obstante apreciarse el sumario administrativo como prueba en la sentencia dictada en sede penal (aun-que como corolario, es decir, como una circunstancia que se deduce de algo ya demostrado), se ha descartado su valor probatorio. Ello, por cuanto aquel instrumento se pronunció y calificó originalmente los hechos como transgresiones propias de un sustrato de responsabilidad (la disciplinaria administrativa) de una naturaleza totalmente distinta que aquella (la de carácter criminal) que allí se buscaba determinar.

c. Mediante fallo de13 de febrero de 201390, el 3°Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago se pronunció sobre el valor probatorio de la prueba administrativa en sede penal, en un caso en que la acusación del Ministerio Público se fundó de forma preeminente en los antece-

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dentes provenientes de la carpeta investigativa de un procedimiento administrativo sancionatorio previo llevado a cabo por la Superintenden-cia de Valores y Seguros (“SVS”) en contra de los mismos imputados, respecto de quienes en dicha instancia administrativa se declaró su responsabilidad por infracción de la Ley de Mercado de Valores.

A juicio del tribunal penal, una estructuración semejante de una acu-sación penal –que trasladó buena parte de dichas probanzas de un ámbito a otro casi sin cambios, incluso copiando textualmente algunas de ellas– es defectuosa, por cuanto obvia que “(…) las imputaciones en sede administrativa difieren en lo que dice relación con el estándar necesario de aquéllas que se deben efectuar en sede penal”91.

Según el tribunal penal, la pretensión persecutoria del Ministerio Público no presentó una verdadera actividad investigativa. Muy por el contra-rio, se limitó a utilizar lo averiguado en el procedimiento administrativo precedente, sin siquiera realizar un análisis posterior propio con el objeto de acreditar su acusación. En tal sentido, el tribunal penal pre-cisó que lo problemático no es utilizar los antecedentes recabados en sede administrativa para fundar una condena penal (los cuales pueden constituir indicios de ella), sino que lo es la ausencia de prueba obtenida en la investigación penal –a cargo de persecutor penal– que hubiere confirmado o ratificado aquella92.

La única nueva prueba que presentó el Ministerio Público fueron determi-nados peritajes elaborados por las mismas instituciones administrativas que produjeron la prueba administrativa. A juicio del mismo tribunal, la prueba penal debe provenir de una pluralidad de fuentes; cuestión que no ocurrió en este caso, en el que tales peritajes constituyen pro-banzas o indicios del mismo origen que la prueba trasladada hasta allí desde el procedimiento administrativo de la SVS (institución que ya se había formado una opinión sobre la materia y que evacuó los nuevos antecedentes sobre las base de las mismas hipótesis en virtud de las cuales había razonado en el procedimiento sancionatorio anterior)93.

91 Ibídem (considerando 8°).92 Ibídem (considerandos 10° y 11°).93 Ibídem.

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La tesis expuesta en este caso es que una imputación penal no puede bastarse con una investigación administrativa previa. Los antecedentes que emanan de esta última deben ser necesariamente cuestionados en sede penal, sin que sea posible que se den por ciertos en esta. Es el Ministerio Público el que, en cambio, debe probar la virtual veracidad de lo consignado en dicho procedimiento previo, sin tener una presunción en tal sentido. Asimismo, es tarea fundamental de dicho organismo poner en duda y contrastar con nuevos antecedentes lo consignado en aquel procedimiento sancionatorio.

En adición a lo anterior, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal efectuó en su fallo una comparación entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, destacando las diferencias que existen entre ambos y expresando de que el estándar probatorio entre los-procedimientos que se sustancian en uno y en otro son distintos. El derecho penal es actividad punitiva de última ratio y, en consecuencia, merece el empleo del estándar probatorio más alto que puede existir en el sistema jurídico: la certeza, más allá de toda razonable, para in-criminar (porque, de otro modo, debe procederse a la absolución del imputado). A ello se agrega que son los márgenes apreciativos que ostenta la Administración para apreciar y decidir un asunto – cuestión que no ocurre en materia penal– los que, en efecto, justifican que sus decisiones puedan y deban ser objeto de control judicial posterior94.

30. Del tenor de la descripción y análisis de los tres casos recién expuestos, es posible concluir en este punto que, ante la ausencia de una norma legal expresa que reglamente el traslado de la prueba –y, tanto o más importante, regule su valoración– desde el ámbito administrativo al penal, el criterio de nuestros tribunales de justicia resulta fluctuante al respecto.

Aunque se aprecia una posición tendiente a acoger en sede penal la prueba generada y/o aportada en el marco de un procedimiento ad-ministrativo que versó sobre hechos análogos o idénticos – al menos como indicio probatorio que reafirme la prueba propiamente penal (es decir, aquella producida en esta última sede)–, lo cierto es que su real

94 Ibidem (considerando 8°).

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empleo en el marco del juzgamiento criminal queda supeditado a la valoración del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, según se observa de los resuelto por nuestros tribunales. Asimismo, la inclusión de esta prueba no obsta, en caso alguno, a la labor investigativa que en sede penal debe llevar acabo el órgano persecutor, para crear su propia prueba y contrastar, precisamente, la evidencia trasladada desde el procedimiento administrativo.

III.2.2Normativarecientequeregulaexpresamenteeltraspasodeinformaciónypruebaobtenidaensedeadministrativaasedepenal

31. En adición a lo expresado en el acápite previo en relación con los pro-nunciamientos jurisdiccionales existentes en aquellos ámbitos en que la actividad de traspaso de la prueba existente en materia administrativa al proceso penal se realiza sin una norma positiva que regule tal cosa, es necesario pronunciarnos ahora sobre los más recientes campos legales en que tal indefinición ha sido superada (o a pretendido serlo, al menos) por el Legislador.

Son dos las esferas regulatorias en que ello ocurre con singular importan-cia: las investigaciones o procedimientos administrativos sancionatorios llevados a cabo en el campo de los atentados a la libre competencia, por una parte, y en materia bancaria y de mercado de valores y seguros, por la otra. Dichos procedimientos administrativos –que son llevados a cabo por la FNE y por la CMF, en cada caso– han de razonablemente recibir una regulación específica como la descrita porque con ocasión (o al alero) de ellos se produce o suministra información y antecedentes de distinta naturaleza susceptibles de acreditar, además de los ilícitos infraccionales administrativos respectivos, delitos o crímenes penalmente tipificados.

A. ElDecretoLeyN°211,quefijanormasparaladefensadelalibrecom-petencia(“DL211”)

32. Como dijimos anteriormente (§ 8), el DL 21195 le entrega actualmente a la FNE facultades intrusivas para la investigación de casos de colusión, debiendo esta contar, para poder ejercerlas, con la aprobación previa del TDLC y la autorización del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago que corresponda.

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33. Así, el artículo 39 del DL 211, al enumerar las atribuciones y deberes del fiscal nacional económico, indica en su letra n) que en casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar conductas de las descritas en la letra a) del artículo 3° (conductas colusorias)96, aquel podrá solicitar, mediante petición fundada y con la aprobación previa del TDLC, autorización al Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago que corresponda de acuerdo al turno97, para que Carabineros de Chile o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del funcionario de la FNE que indique la solicitud, proceda a:

“n.1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y descerrajar;

n.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción;

n.3) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y

n.4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicacio-nes, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella”.

34. Es decir, el ejercicio de estas medidas intrusivas –que se incorporaron al DL 211 el año 2009, a través de la Ley N°20.36198– por parte de la FNE está sujeto a un doble filtro por la normativa aplicable: el TDLC debía realizar “una calificación de mérito y oportunidad de las medidas”, mientras que el respectivo Ministro de Corte de Apelaciones “velará adecuadamente por los derechos de las personas”99.

95 El texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 211 se recoge actualmente en el Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2014 del Ministerio de Economía, su texto se encuentra disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=236106&idVersion=.

96 “a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consista en fijar precios de venta o de compra, limitarla producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores”.

97 Originalmente la norma se refería al “Ministro de Corte de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno”, mo-dificándose esto el año 2016, pasando la norma a mencionar –como lo hace actualmente– al “Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago que corresponda de acuerdo al turno” (ver artículo1° N°17 f) de la Ley N°20.945).

98 “Modifica el Decreto con Fuerza de Ley Nº1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2005, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”.

99 Historia de la Ley Nº20.361, segundo trámite constitucional, Segundo Informe de la Comisión de Economía del Senado, 31 de marzo de 2009, p. 65.

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Junto con incorporarse las medidas descritas, se fijó también un procedi-miento con una serie de requisitos y formalidades que debe seguirla FNE para poder solicitar y llegar a ejecutar este tipo de medidas intrusivas. Así, el artículo 39 del DL 211 detalla los antecedentes que deben pre-sentarse al ministro y los términos que debe contener la autorización100; somete el ejercicio de las facultades a una serie de normas del CPP101; señala que los antecedentes obtenidos no podrán usarse como medios de prueba ante el TDLC, cuando las actuaciones realizadas no se hu-bieran ajustado a los supuestos establecidos en la ley o no se hubieren cumplido los requisitos para su procedencia, y así lo hubiere declarado el respectivo Ministro de la Corte de Apelaciones; y, finalmente, indica que estos antecedentes no pueden utilizarse por la FNE en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autorización judicial.

35. Posteriormente,esta norma fue modificada con la aprobación de la Ley N°20.945, que el año 2016 vino a perfeccionar el sistema de la libre competencia. Dentro de los cambios que introdujo esta normativa destacan la incorporación en el artículo 39 letra n) de un procedimiento de reclamo ante el ministro de Corte de Apelaciones respectivo sobre diligencias investigativas o actuaciones viciadas102; y el establecimiento

100 “Para otorgar la autorización a que se refiere el párrafo primero, el Ministro de Corte de Apelaciones deberá verificar la existencia de antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de prácticas de colusión, reunidos por la Fiscalía con anterioridad a la solicitud de autorización para hacer uso de las facultades de esta letra. En la autorización, se deberá especificar con precisión, la singularización de las medidas, el tiempo por el cual podrán ejercerse y las personas a las que dichas medidas pueden afectar”.

101 El DL 211 menciona los “artículos 205 [entrada y registro en lugares cerrados]; 207 [horario para el registro]; 208 [contenido de la orden de registro]; 209 [entrada y registro en lugares especiales], incisos primero, segundo y tercero, no siendo aplicable la remisión de los antecedentes al fiscal re-gional para los efectos previstos en este último inciso; 210 [entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomática]; 212 a 214 [regulación del procedimiento y realización de la entrada y registro], y 216 a 225 [constancia de la diligencia; incautación de objetos y documentos; retención e incautación de correspondencia; copias de comunicaciones o transmisiones; objeto y documentos que no se pueden incautar; inventario y custodia; interceptación de comunicaciones telefónicas y su registro, notificación al afectado de la interceptación, prohibición de utilización], salvo el inciso tercero del artículo 222, del Código Procesal Penal”.

102 “Acogido a tramitación el reclamo, se citará a la audiencia respectiva para el quinto día hábil. A la audiencia deberán comparecer los afectados y la Fiscalía Nacional Económica, debidamente repre-sentados, con todos los antecedentes o medios de prueba con los que cuenten para fundar sus res-pectivas posiciones. El reclamo deberá ser interpuesto dentro del plazo de diez días corridos, desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar tuvo o debió tener conocimiento del vicio o defecto que funda el reclamo. Los afectados deberán reclamar en un único acto de todos los incumpli-mientos relativos a una misma diligencia investigativa o actuación. Como medida para mejor resolver, el Ministro de Corte de Apelaciones podrá decretar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas que estime convenientes. De la decisión del Ministro podrá apelarse para ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro de quinto día. La apelación se conocerá con preferencia a otros asuntos, sin que proceda la suspensión de la vista de la causa por la causal del N° 5 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil. En contra de la sentencia que resuelva la apelación no procederá recurso alguno”.

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de una norma expresa sobre la incorporación al proceso penal de los antecedentes recabados por la FNE apartir de las diligencias realizadas con autorización judicial (esto,en el contexto de que la investigación de hechos de colusión solo puede iniciarse por querella formulada por la FNE una vez que la existencia del acuerdo haya sido establecida por sentencia definitiva firme del TDLC).

Sobre la incorporación al proceso penal de información, la normativa-dispone lo que sigue en el actual artículo 64 inciso final del DL 211103:

“Para los efectos de su incorporación al proceso penal,se entenderá que las copias de los registros, evidencias y demás antecedentes que hayan sido recabados por la Fiscalía Nacional Económica, a partir de diligencias realizadas con autorización judicial de un ministro de Corte de Apelaciones, cumplen con lo dispuesto por el artículo 9º del Código Procesal Penal”.

El artículo 9°del CPP se refiere a la autorización judicial previa,con-ferida por el juez de garantía, que debe obtener el Ministerio Público para realizar actuaciones investigativas que priven al imputado o aun tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura,o los restrinjan o perturben104.

36. Para entender mejor la finalidad y alcance de la normativa sobre incor-poración de antecedentes administrativos al proceso penal, es relevante el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la norma, en especial considerando que, como veremos en el acápite siguiente, este modelo se siguió al regular a la CMF, que también cuenta con facultades intrusivas.

103 Texto disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1094093.104 Artículo 9°.- Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o

a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.

En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.

Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro co-rrespondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió”.

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37. En este sentido, el señor Tomás Menchaca, en ese entonces presidente del TDLC, reparó en el riesgo de tener dos juicios paralelos y sentencias contradictorias sobre un mismo hecho, lo que podría afectar la certeza jurídica, pero puso énfasis en el distinto están dar probatorio exigido en uno y otro caso, pues “el juez penal solo debe sancionar cuando se ha acreditado la conducta más allá de toda duda razonable, mientras que el TDLC puede castigar por vía de prueba indirecta, por vía de lo que en Estados Unidos denominan plus factors, que permiten acreditar la existencia de la colusión”105. Al respecto, agregó luego que “al ser mayor el estándar de convicción necesario para aplicar penas privativas de libertad, lo más probable es que se terminen aplicando solo multas administrativas”106.

38. En la misma línea, el señor Francisco Agüero, director del Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, destacó que existen estándares de prueba distintos y que la descripción del tipo penal es diferente a la del ilícito administrativo, lo que podría originar decisiones contradictorias (si la colusión se san-ciona administrativa y penalmente). Adujo, sin embargo, que eso es algo que pasa en otras áreas también, como en mercado de valores o en asuntos tributarios, con lo que se tiene que convivir107.

39. Por su parte, el profesor de derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, señor Juan Pablo Mañalich, indicó que podía suceder que en pocos casos la sentencia condenatoria del TDLC –ante un requerimiento de la FNE– esté acompañada de una sentencia absolutoria en sede penal. Dijo, sin embargo, que esto últi-mo es algo improbable, porque la FNE no validaría una persecución penal si considera que hay riesgo de que no se satisfaga el estándar de prueba exigido por el CPP (convicción más allá de toda duda ra-zonable), agregando al respecto que no es solo un tema de estándar

105 Historia de Ley 20.945. Primer trámite constitucional, Cámara de Diputados, Informe de la Comisión de Economía, 24 de septiembre de 2015. p. 72. Disponible en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5311/.

106 Hizo presente que se generaba un problema para el TDLC pues se le haría más difícil obtener pruebas, porque existirá hostilidad frente a las diligencias de investigación “por parte de personas que teman autoincriminarse, ya que el derecho a no hacerlo está garantizado en sede penal, pero al no estarlo en sede administrativa y existir la posibilidad de un juicio criminal paralelo, tratarán de hacerlo valer también ante el TDLC” (Ibídem).

107 Historia de Ley 20.945. Primer trámite constitucional, Cámara de Diputados, Informe de la Comisión de Economía, 24 de septiembre de 2015. p. 139.

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de prueba, sino que “también están los presupuestos sustantivos de imputación, que no son idénticos”108. En todo caso, agregó Mañalich que si esto sucede no es algo problemático,“sino determinado por el régimen de diferenciación orgánica que se está proponiendo”, lo que demostraría que las instituciones funcionan efectivamente109-110.

40. Durante la discusión de este proyecto en el Senado, se abordó el tema del traspaso de prueba, indicándose que, para efectos de la incorpora-ción en el proceso penal de copia del expediente administrativo, copia de los registros y antecedentes obtenidos a partir de las actuaciones realizadas conforme con el artículo 39 letra n) del DL 211, no se apli-caría lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 276 del CPP –sobre exclusión de prueba para el juicio oral, a la copias de los registros y antecedentes que la FNE haya recabado en diligencias realizadas con autorización de un Ministro de Corte de Apelaciones–111.

El fiscal nacional (s) de la época, señor Andrés Montes, explicó sobre este texto que él buscaba “conciliar el esfuerzo estatal en materia de persecución del delito de colusión, porque se contempla una primera fase dirigida por la Fiscalía Nacional Económica y una vez que se dicte la sentencia definitiva por el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-tencia, el Fiscal Nacional Económico tiene la facultad de presentar querella, con lo cual dicha Fiscalía asume un rol activo en lo que es la investigación penal y la persecución del delito de colusión en sede penal, en los casos que estime plausible perseguir dicho delito”112.

108 Mañalich plantea el siguiente ejemplo para explicar este punto: “la alegación de un error de pro-hibición va a estar enteramente descartada por impertinente ante el TDLC porque los criterios de imputación aquí son más laxos, pero esa misma alegación, aunque sea implausible, va a tener algún margen de pertinencia ante el tribunal que ejerce jurisdicción en lo penal” (Historia de Ley 20.945. Primer trámite constitucional, Cámara de Diputados, Informe de la Comisión de Economía, 24 de septiembre de 2015. p.163).

109 Ibídem.110 Del mismo modo, el abogado de la Confederación de la Producción y del Comercio, Christian Acuña, se

refirió a la posibilidad de que existan procesos paralelos, indicando que lo más complejo es la existencia de estándares de prueba diversos en libre competencia y en materia penal, pudiendo ocurrir que se san-cione en libre competencia, pero no en sede penal (Historia de Ley 20.945. Primer trámite constitucional, Cámara de Diputados, Informe de la Comisión de Economía, 24 de septiembre de 2015. p.165).

111 Historia de Ley 20.945. Segundo trámite constitucional, Senado, Informe de la Comisión de Constitu-ción,18 de mayo de 2016, p. 634.

112 Ibídem, p. 635.113 Ibídem, p. 636.

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Frente a lo anterior, el senador Felipe Harboe, destacando la disparidad de resultados en ambas sedes, hizo presente que “la prueba recabada en el proceso administrativo no está sometida a las exigencias que impone el Código Procesal Penal. Precisó que el procedimiento supletorio de las normas de la libre competencia es el Código de Procedimiento Civil”113.

41. Sobre la existencia de procesos sucesivos, el abogado asesor de la FNE, señor Jorge Correa Sutil, señaló que este sistema limita, pero no elimina, el riesgo de estándares distintos a la hora de producir y apreciar la prueba, indicando que es mejor que el ilícito penal cobre existencia a partir de la sentencia del TDLC114.

Por suparte, el senador Harboe enfatizó que el asunto era muy com-plejo“porque por muy acreditado que quede en la sentencia firme del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que un acto colusivo tuvo lugar, esa conclusión surge de un proceso que tiene reglas distintas a las que dan lugar a una condena en sede penal. Sobre este punto, observó que muchas de las pruebas recopiladas en ejercicio de facul-tades legales de la Fiscalía Nacional Económica no son necesariamente compatibles con las que tiene el Ministerio Público”115.

42. Durante la discusión sostenida, luego, en la Cámara de Diputados, el diputado Aldo Cornejo puso como ejemplo lo sucedido en el caso de la colusión del papel tissue, en que dos diputados se querellaron contra los involucrados y se generó una suerte de debate entre el Ministerio Público y la FNE, a raíz de que esta última negó la entrega de un conjunto de antecedentes al primero. Con motivo de ello se produjo, a juicio del diputado Cornejo, una idea equivocada de que el órgano persecutor penal por definición no tenía acceso a las diligencias realizadas por la FNE, pareciéndole necesario despejar cualquier duda al respecto en el proyecto de ley en discusión116.

114 Ibídem, p. 642.115 Ibídem, p. 645.116 Historia de Ley 20.945. Tercer trámite constitucional, Cámara de Diputados, discusión en sala, 14 de

junio de 2016, p. 810.

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43. A su vez, el diputado René Saffirio planteó la existencia de una colisión entre el artículo 64 de la ley y el artículo 83 de la Constitución, que establece expresamente que un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la in-vestigación de los hechos constitutivos de delito. Objetó que no solo se estaba generando un espacio de duda respecto de la titularidad de la acción penal, sino que, además, se estaría infringiendo expresamente la norma del artículo 83 de la Carta Fundamental, apoyando la idea de enviar el proyecto a comisión mixta y allí establecer que la FNE debería poner los antecedentes en conocimiento del Ministerio Público, quien resolverá si ejerce o no la acción penal para sancionar la colusión117.

44. Debido a los cuestionamientos realizados por distintos parlamentarios al futuro artículo 64 del DL 211, por cuanto dicha norma entregaba el monopolio de la acción penal en estos casos al fiscal nacional econó-mico, el proyecto pasó a Comisión Mixta. En dicha instancia, el ministro de Economía de la época destacó la relevancia de que se impusieran condenas en sede penal. Por ello, expresó, “el proyecto considera un conjunto de normas relevantes que aseguran la cooperación entrela-Fiscalía Nacional Económica y el Ministerio Público cuando se decide abrir una persecución penal, estableciendo para ello reglas para el traspaso de evidencia de un proceso a otro y mecanismos para forzar la colaboración en el proceso penal del delator compensado, lo que en conjunto propende al éxito de la acción criminal”118.

Luego, el referido ministro explicó que se optó en la comisión por entregar la titularidad de la acción penal a la FNE, y que el objetivo buscado era que “quien investiga debe entregar todos los antecedentes del caso al Ministerio Público, para que trabajen conjuntamente. La colaboración entre la Fiscalía Nacional Económica y el Ministerio Público en esta materia es muy importante, a fin de que se sancione con penas de cárcel efectiva a quienes incurran en colusión”119.

117 Ibídem, p. 811.118 Historia de Ley 20.945. Trámite Comisión Mixta, Cámara de Diputados - Senado, Informe de la Comi-

sión Mixta, 5 de julio de 2016, p. 847.119 Ibídem, p. 868.

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45. En suma, durante la tramitación del actual artículo 64 del DL 211 se puso gran énfasis en la necesidad de colaboración entre la FNE y el Ministerio Público, pero también muchos parlamentarios destacaron la diferencia existente a nivel probatorio en sede administrativa respecto del proceso penal, lo que debe tenerse encuenta al momento de ana-lizar la norma sobre traspaso de información actualmente vigente.

En este sentido, resulta esencial analizar el debate sostenido sobre la

materia durante la discusión del proyecto que finalmente dio origen a la CMF. A dicha tarea nos dedicaremos a continuación.

B. La Ley N°21.000, que crea la CMF

46. En primer lugar, es importante señalar que durante el proceso de ela-boración de la normativa que creó la CMF y fijó sus atribuciones, se siguió muy de cerca lo decidido respecto de la FNE, en especial en lo referente a medidas intrusivas y la posibilidad de traspasar información desde la sede administrativa al proceso penal.

47. A nivel normativo, el artículo 5º de la Ley Nº21.000 dispone en su nu-meral quinto que ella puede autorizar al fiscal de la CMF, para que, “en el marco de investigaciones o procedimientos sancionatorios, con el voto favorable de al menos tres de sus comisionados y mediante resolución fundada, requiera información relativa a operaciones ban-carias de personas determinadas, comprendiéndose todas aquellas sometidas a secreto o sujetas a reserva, que resulten indispensables para verificar la realización de conductas, por parte de personas natu-rales o jurídicas, que constituyan infracciones a las normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas por la Comisión y que, a su vez, se encuentren tipificadas como delitos en la legislación sometida a su fiscalización”. El ejercicio de esta atribución debe ser solicitado por el fiscal de la CMF, quien debe contar, además de lo anterior, con la autorización previa de un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, de conformidad con lo que establece la misma norma120.

Relevante resulta el hecho de que la norma exija que la solicitud de practicar tales actuaciones se acompañe de los antecedentes claros, precisos y graves que le den sustento y justifiquen la necesidad de contar con tal información para verificar las infracciones investigadas. La

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resolución que la conceda –que no requiere audiencia previa, aunque sí pueda ser objetada a posteriori por los afectados–, a su vez, debe especificar la medida, su tiempo de ejercicio y las personas a las que pueda afectar121.

Tales formalidades son de suyo relevantes. Y es que, de no cumplirse con tales requisitos, los resultados derivados de esas actuaciones intrusivas“no podrán ser utilizados como medios de prueba en el pro-cedimiento sancionatorio que eventualmente se inicie con motivo de la infracción investigada, ni tampoco podrán servir de fundamento para la denuncia que formule el fiscal que señala el artículo 22 por la calidad de delito que pudiere desprenderse de los mismos hechos”; aunque la misma norma adiciona luego que “[c]on todo, dichos antecedentes podrán ser utilizados en un proceso penal ya iniciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 276 del Código Procesal Penal [sobre exclusión de prueba para el juicio oral]”122.

Cabe señalar, asimismo, que la autorización recién descrita permitirá, según lo dispuesto en el numeral 27 del mismo artículo 5°, que la CMF y un Ministro de Corte de Apelaciones faculten al fiscal de dicha institu-ción para solicitar, a su vez, el auxilio de la fuerza pública para ejecutar ciertas medidas intrusivas (v.gr., ingreso a recintos privados, allanar y descerrajar, registrar e incautar, interceptar comunicaciones, etc.) en el marco de la misma investigación o procedimiento sancionatorio.

Sobre la información obtenida por la CMF a través del mecanismo des-crito en el artículo 5° N°5 de la Ley N°21.000, se señala en esa misma disposición que tal prueba “sólo podrá ser utilizada por ella para verificar la existencia de infracciones a las normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas por la Comisión y que, a su vez, se encuentren tipificadas como delitos en la legislación sometida a su fiscalización, en el marco de investigaciones o procedimientos sancionatorios que estuviere

120 Adicionalmente, el artículo 5º numeral quinto señala que también la comisión podrá autorizar al fiscal de la CMF “para dar cumplimiento a los requerimientos provenientes de entidades fiscalizadoras ex-tranjeras cuando ello haya sido acordado bajo un convenio internacional de intercambio de informa-ción suscrito por la Comisión en virtud de las facultades conferidas en el numeral 23 de este artículo y en conformidad a los términos y a la reciprocidad que el convenio establezca”.

121 Artículo 5º N°5 de la Ley N°21.000.122 Ibídem.

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conociendo y para la aplicación de las sanciones que procedan (…) sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 180 del Código Procesal Penal”123, que es aquella norma que aborda la investigación criminal que llevan a cabo los fiscales del Ministerio Público.

En relación con lo anterior y para los efectos específicos de la incorpo-ración de esa información al proceso penal, se adiciona lo que sigue:

“(…) se entenderá que las copias de los registros, evidencias y demás antecedentes que hayan sido recabados a partir de las diligencias realizadas con autorización judicial de un ministro de Corte de Apela-ciones, otorgada de conformidad al presente numeral, cumplen con lo dispuesto en el artículo 9 del Código Procesal Penal”124.

Igual suerte –nos referimos a la satisfacción de la exigencia contenida en el artículo 9°del CPP– correrán los antecedentes que hubieren sido recabados a partir de las diligencias realizadas con la autorización judicial-administrativa descrita en el artículo 5° N°27 de la Ley N°21.000.

El artículo 9° del CPP recién referido es, precisamente, la disposición que reglamenta la autorización judicial previa respecto de las actuacio-nes del procedimiento penal que afectan las garantías constitucionales de los imputados y de terceros. De tal modo, se evidencia que lo que la Ley N°21.000 hace en la materia (tanto en el numeral 5 como en el numeral 27 de su artículo 5°) es homologar los estándares de las reglas de autorización judicial previa que se contemplan en los planos administrativos y judicial-penal para la ejecución de ciertas actuaciones (requerimientos de información, en un caso, y realización de medidas intrusivas, en el otro) y legitimar, de tal forma, el traspaso al proceso criminal de los antecedentes probatorios que tales acciones permitieron a llegar antes al procedimiento administrativo.

48. Para entender correctamente el alcance de las normas citadas,es útil detenerse en su discusión legislativa.

123 Ibídem.124 Ibídem.

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Así, por ejemplo, respecto del actual artículo 5º numeral 5 de la Ley N°21.000, la Excma. Corte Suprema realizó algunos reparos. Nuestro máximo tribunal estimó que la autorización de las medidas intrusivas correspondería, con mayor propiedad a los jueces de garantía compe-tentes, pues en el nuevo sistema procesal penal son ellos a quienes les compete el control de las garantías constitucionales –mismo plantea-miento había realizado al informar sobre la modificación del DL 211–. A su vez, la Corte expresó que la dictación de la resolución que autorizare o denegase el acceso a la información sin audiencia ni intervención de los afectados podría constituir una violación del debido proceso. Finalmente, ella informó que podrían manifestarse dudas sobre la cons-titucionalidad de la atribución de verificar la realización de conductas tipificadas como delitos en la legislación de valores y seguros, a la luz de lo dispuesto en el artículo 83 de la Carta Fundamental (precepto que otorga al Ministerio Público la facultad de“dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito”)125.

49. Más tarde, y con ocasión del control preventivo de constitucionalidad de este proyecto de ley, el TC expresó que la norma específicamente contenida en el artículo 5° N°27 de la Ley N°21.000 resultaba constitu-cional en cuanto el traslado de prueba desde el procedimiento adminis-trativo al proceso penal no obstare la función propia (e indudablemente preminente, atendida su consagración constitucional) del Ministerio Público de dirigir de forma exclusiva la investigación criminal, cuestión que implica que la incorporación de prueba en el proceso penal debe responder a la estrategia y teoría del caso de este órgano persecutor:

“Que, en el caso del artículo primero, en lo que respecta al nuevo artículo 5°, numeral 27 del proyecto de ley, es constitucional en el en-tendido que la incorporación de pruebas al proceso penal, desde el procedimiento administrativo sancionador, debe realizarse sin perjuicio de lo establecido en el artículo 83 de la Constitución. Es el fiscal del Ministerio Público quien dirige de forma exclusiva la investigación penal y, por tanto, toda incorporación de prueba dependerá de su estrategia y teoría del caso”126.

125 Historia de la Ley N°21.000. Oficio de la Corte Suprema a la Comisión de Hacienda del Senado, 23 de diciembre de 2015, pp. 472-473.

126 Historia de la Ley N°21.000. Oficio del TC a la Cámara de Diputados, 27 de enero de 2017 (conside-rando 48°), p. 1060.

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Asimismo, el propio TC indicó en esa oportunidad que la regla contenida en el artículo 5°N°27 de la Ley N°21.000 (cuestión que debe hacerse aplicable también a la disposición análoga contenida en el numeral 5 del mismo artículo) –que indica que la prueba obtenida según el proce-dimiento autorizatorio que allí se contempla cumple con el artículo 9°del CPP– constituye una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario. De allí que, a juicio del TC, la determinación de la validez o invalidez de la prueba trasladada hasta allí desde el procedimiento administrativo quedará entregada a la decisión del juez competente, de conformidad con la regulación propia del CPP127.

El criterio sentado por el TC nos parece una visión adecuada de la regu-lación que ha venido a incorporar la Ley N°21.000 (cuestión que puede hacerse indudablemente extensiva a la regla contenida en el artículo 64 del DL 211). La(s) regla(s) que autoriza(n) el traslado de prueba del procedimiento administrativo al proceso penal despeja(n) las dudas que otrora se plantearon sobre la legitimidad de tal cosa, simplificando el análisis que sobre el particular debe hacer el juez competente en sede penal para determinar la licitud de la prueba. Y es que basta, al menos a priori, con que tal información o antecedentes hubieren sido producidos u obtenidos por medio del procedimiento autorizatorio judicial previo previsto en la misma Ley N°21.000 (o en el DL 211, en su caso) para que se estime que ellos constituyen prueba válida; sin perjuicio, claro, de que tal circunstancia (una presunción simplemente legal, le llama el TC) pueda controvertirse mediante prueba en contrario que ponga precisamente en duda la observancia de tal mecanismo, caso en el cual será el juez con competencia penal quien decida fundadamente (conforme a las normas del CPP) sobre su exclusión.

Lo que se mantiene inalterado, aun con una norma como la descrita, es tanto la dirección exclusiva de la investigación que debe llevar adelante el Ministerio Público en el proceso penal (en virtud de lo cual puede disponer la impertinencia de utilizar una prueba administrativa, aun cuando no haya dudas sobre la licitud de su producción) como la valoración que luego hará de dicha prueba el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal respectivo.

127 “La presunción de que dichas pruebas cumplen con lo dispuesto en el artículo 9° del Código Procesal Penal, debe entenderse como una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario.Por tanto, la licitud o ilicitud de las pruebas obtenidas dependerá de la aplicación íntegra del Código Procesal Penal y de la decisión del juez competente”; Ibídem.

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IV. Conclusiones51. De acuerdo con lo expuesto en el presente informe en derecho, es

posible concluir que:

1ª. La razón subyacente de la exigencia de autorización previa de la judi-catura –cual tercero independiente e imparcial – para que la Administración pueda proceder a la realización de ciertas actuaciones o a la ejecución de medidas de carácter intrusivo radica en la necesidad de proteger a las personas frente a acciones que afectan o ponen en riesgo el legítimo ejercicio de sus garantías fundamentales.

2ª. Aunque el derecho penal y el derecho administrativo sancionador provie-nen del mismo origen –el ius puniendi estatal–, sus funciones y finalidades son diversas. Ello implica que los principios del primero se aplican de forma matizada (no rigurosa) al segundo. Ello impide que la prueba producida durante el procedimiento administrativo pueda aplicarse directamente y sin más a un proceso penal, ya que ella no cumple –a priori, al menos– con las condiciones y requisitos mínimos contemplados por la normativa penal para su obtención.

3ª. En aquellos casos en que no existe una norma legal que reglamente el traslado de la prueba desde el procedimiento administrativo al proceso penal, el criterio de los tribunales de justicia ha sido fluctuante. Aunque generalmente se acoge en sede penal la prueba generada en el proce-dimiento administrativo –como indicio probatorio que reafirma la prueba producida en sede penal–, su empleo queda sujeto a la valoración del tribunal con competencia penal, según ello se desprende precisamente de lo resuelto por nuestros tribunales. Relevante resulta en esos casos, asimismo, el hecho de que la inclusión de esta prueba debe dejar a salvo la labor investigativa del Ministerio Público en el proceso penal, cuestión que, según se ha dicho, le exige crear su propia prueba y contrastar la evidencia trasladada desde el procedimiento administrativo.

4ª. En aquellos casos en que, en cambio, existe norma legal que regula el traspaso de prueba desde el procedimiento administrativo al proceso penal, la normativa define el mecanismo que determinará la licitud del uso de dicha información y de tales antecedentes, exigiéndose, para ello, que

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tal prueba se haya obtenido mediando autorización judicial previa. Ello no obsta a que la licitud de esa prueba pueda controvertirse, con prueba en contrario, y ser excluida por el juez penal en virtud de las reglas pertinentes que consagra el CPP. Tal mecanismo presuntivo de validez de la prueba traspasada desde una sede a otra no altera, sin embargo, la dirección ex-clusiva de la investigación que ostenta el Ministerio Público en el proceso penal ni tampoco la valoración que luego hará de dicha prueba el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal respectivo.

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Bis in idem procesal en juzgam

ientos sucesivos derivados de conductas de microtráfico

bis in idemprocesalenjuzgamientossucesivosderivadosdeconductasdemicrotráfico

JuanSebastiánVeraSánchez1

Máster en Derecho y CriminologíaDr. en Derecho Universidad de Barcelona.

Prof. Derecho penal, procesal penal y probatorio.Universidad Austral de Chile

I. antecedentes1. Con fecha 15 de junio de 2017, en la audiencia de control de la detención, formalización y discusión acerca de la procedencia de medidas cautelares, RUC: 1700273786- 8, RIT Nº493-2017, el Ministerio Público procede a formalizar a don A. E. D. D. por los siguientes hechos:

Hecho Nº1: RUC: 1700273786- 8, RIT Nº493-2017; A. E. D. D., comisión de Tráfico de pequeñas cantidades en su modalidad de poseer, guardar o transportar, hecho cometido en calle 21 de mayo con calle Manuel Rodríguez, ciudad de Río Bueno, en calidad de autor en grado consumado.

Hecho Nº2: RUC: 1700273786- 8, RIT Nº493-2017, A. E. D. D., comisión de tráfico de pequeñas cantidades en modalidad de poseer o guardar, hecho cometido en Población Francisco Hoch, La Unión, en calidad de autor en grado consumado.

1 Correo electrónico: [email protected].

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En esta misma audiencia, el Juzgado de Letras y Garantía de La Unión se declaró incompetente para seguir conociendo del hecho Nº 1 por haberse verificado en territorio jurisdiccional diverso, remitiendo los antecedentes al Juzgado de Garantía de Río Bueno.

2. Con fecha 16 de agosto de 2017, bajo el RIT 678-2017, el Juzgado de Garantía de Río Bueno, concordando con Fiscalía y defensa, rechaza la competencia, señalando entre otros argumentos el artículo 18 de la Ley 20.000 y también el 157 del COT.

3. Con fecha 11 de septiembre de 2017, la I. Corte de Apelaciones de Valdivia, resuelve la contiende de compentencia motivada por el hecho Nº 1, aunque no exclusivamente solo por ese hecho, ordenando al Juzgado de Garantía de Río Bueno conocer del caso a partir de la siguiente fundamentación expresada en el considerando 4º y 5º de la sentencia de alzada:

“4° Que la norma del artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales, dis-pone en lo pertinente, que “Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio”. Añadiendo el inciso tercero de la norma: ‘El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución’. Por su parte el artículo 18 de la ley de drogas, dispone que los delitos de que trata esta ley se sancionarán como consumados desde que haya principio de ejecución.

5° Del estudio detenido de las normativas citadas, en relación a los hechos que se investigan, se concluye que el delito tuvo su principio de ejecución en la ciudad de Río Bueno, apareciendo como fuera de lugar la cita al artículo 18 de la Ley de drogas, pues es una norma que se aplica al momento de imponer la penalidad y no cuando se debe determinar la competencia. Por lo expuesto el tribunal de garantía de Río Bueno es el llamado a conocer la presente causa”.

4. Por el hecho Nº 2 se deduce acusación y el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, en causa RIT 65-2018, RUC 1700273786-8, por sentencia de 25 de junio de 2018 condenó al acusado A. E. D. D., como autor material del delito consumado de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, descrito en el artículo 4º en relación al artículo 1º de la Ley Nº20.000, perpetrado en la ciudad de La Unión, el 14 de junio de 2017, a la pena de 541 días de

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presidio menor en su grado medio y multa de 10 UTM, más la accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena. Para efectos de este informe, denominaremos a este el procedimiento Nº1.

Que los hechos establecidos por el considerando octavo de la sentencia son los siguientes:

El día 14 de Junio de 2017, siendo aproximadamente las 16:15 ho-ras, en el marco de una diligencia de entrada y registro voluntaria realizada al domicilio del acusado A. E. D. D., ubicado en Población Francisco Hoch, de la ciudad de La Unión, personal de Carabineros de Chile, Sección OS7 de Valdivia, encontró que éste mantenía al interior de una chaqueta de su propiedad una bolsa de nylon color blanco, que en su interior contenía un trozo de marihuana con un peso neto de 31,2 gramos. Además la prenda de vestir guarnecía una pesa digital. La chaqueta fue encontrada al interior del dormi-torio del acusado. El acusado no justificó que la marihuana antes señalada estaba destinada a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo.

5. La sentencia del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, en cau-sa RIT 65-2018, RUC 1700273786-8, de fecha 25 de junio de 2018, antes citada, fue recurrida de nulidad ante la Corte Suprema, la cual fue resuelta en resolución de 27 de agosto de 2018, acogiendo el recurso derivado principalmente de la falta de prueba de la pureza de la droga, dictando en el mismo acto, pero separadamente sentencia de reemplazo donde se ab-suelve a A. E. D. D. de la acusación que le fuera formulada por el Ministerio Público de ser autor del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en los artículos 4º y 1º inciso primero de la Ley 20.000. En definitiva, respecto del hecho Nº2, procedimiento Nº 1, el resultado fue una sentencia absolutoria.

6. Con fecha 11 de octubre de 2017, el Juzgado de Garantía de Río Bueno tiene presente lo señalado por el Ministerio Público acerca de la separación de investigaciones (20/06/2017) asignando a la investigación del hecho Nº1 el RUC 1700572635-2, ordenando modificar para evitar errores de trami-tación el RUC de la carpeta investigativa, asígnando el RIT Nº1036-2017.

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7. Con fecha 14 de septiembre de 2018 el fiscal adjunto (s) de Río Bueno deduce acusación en causa RIT Nº 1036-2017, RUC 1700572635-2, en contra de A. E. D. D. por los siguientes hechos:

El día 14 de junio de 2017, siendo aproximadamente las 15:00 horas funcionarios de Carabineros de Chile, sección OS-7 de Valdivia, conforme a antecedentes obtenidos en el marco de una investigación por el delito de tráfico de drogas, efectuaron un control al acusado A. E. D. D. quien conducía un vehículo marca Hyundai, placa patente PZ 1251, por calle 21 de mayo con Manuel Rodriguez de la comuna de Río Bueno, sorpren-diendo que transportaba al interior de dicho vehículo, cinco envoltorios de papel cuadriculado contenedores de marihuana (cannabis sativa) la que arrojó un peso bruto de 08 gramos 700 milígramos (4,9 gramos neto) los cuales estaban dentro de una cajetilla de cigarros ubicada en la puerta del costado izquierdo delantera del mencionado vehículo. En la misma puerta fue encontrado además; un bolso de nylon transparente conte-nedora de marihuana (cannabis sativa) con un peso bruto de 05 gramos 800 miligramos (3,8 gramos neto). Asimismo, en el bolsillo derecho de la chaqueta del imputado, fue encontrado una bolsa de género color negro que contenía 16 bolsas de nylon transparente contenedoras de clorhidrato de cocaína (10%) con un peso bruto de 12 gramos 500 miligramos (10, 0 gramos netos) y en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía el acusado, fue encontrado al interior de una billetera, al suma total de $18.000.- en dinero efectivo en billetes de diferentes denominaciones. La droga incautada en poder del acusado no estaba destinada a su uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo ni a la atención de un tratamiento médico ni contaba con autorización para su cultivo, porte, guarda, transporte ni tenencia y las circunstancias en las que fue incautada, hacen presumir su propósito de traficar con dichas sustancias.

El Ministerio Público sostiene que los hechos antes descritos son constitutivos del delito de microtráfico previsto y sancionado en el artículo 4º de la Ley 20.000, en su modalidad de poseer, portar consigo y transportar pequeñas cantidades de sustancia o drogas, estupefacientes o sicotrópicas, en grado de consumado, en calidad de autor, y se solicita la pena de 3 años de presidio menor en su grado medio, multa de 20 UTM y accesorias previstas en el artículo 30 del Código Pe-nal, esto es, la suspensión de cargo y oficio público mienstras dura la condena, comiso de las especies incautadas, y al pago de las costas del procedimiento según lo prescrito en el artículo 45 y siguinetes del Código Procesal Penal.

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Para los efectos de este informe el anterior constituye el hecho Nº 1, pro-cedimiento Nº2.

8. La defensa del Sr. D. ha solicitado al suscrito informar en derecho si el procedimiento Nº2 respecto del hecho Nº1 es adecuado a derecho por cuanto respeta la prohibición de doble juzgamiento del artículo 1 CPP en relación con el hecho Nº2, procedimiento Nº1 ya juzgados.

II. DesarrollodelInforme

1. Introducción

Las conquistas de la Ilustración, como reacción a la justicia penal del Estado absolutista, abogan porque la intervención penal sea limitada, necesaria y justificada. Prueba de ello es que ya es un espacio común al interior de la doctrina penal estimar que el ejercicio del ius puniendi está sujeto a límites formales y materiales2. Los primeros, referidos al iter de nomogénesis de las normas penales; los segundos, al contenido de las normas penales. La nota común de todos ellos es la utilización proporcional, justificada y necesaria de dicho poder, en atención de que la pena restrictiva de libertad es la máxima restricción de derechos fundamentales que pueden sufrir los individuos de un modo legítimo y coactivo en un Estado democrático y de derecho. De ahí que se diga que el estado sólo puede imponer una pena como mecanismo de control social formal reactivo3 frente a la comisión de un conducta delictiva. En este sentido, la eficaz protección de los ciudadanos frente al delito debe ser conjugada con la necesidad de limitar la potestad punitiva estata frente al ciudadano, sometiéndola al imperio de la ley y al respecto de los derechos fundamentales4.

Por lo demás, la aplicación de normas procesales, que bajo cierto alcance son normas de competencia, aun cuando su contenido no sea directamente la aplicación de un castigo, igualmente marcan un límite del actuar estatal en relación con la afectación de derechos fundamentales de los individuos y forma parte del sistema de justicia penal. Por eso se ha dicho que el proceso penal

2 Mir (2015), p. 107 ss.3 Véase, Cury (2009), p. 39.4 Mir (2011), p. 59. Como es sabido, este autor plantea la función de prevención limitada del derecho penal.

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es un sismógrafo de constitución del estado5 en cuanto instrumento de control de la operatividad de los derechos fundamentales de los individuos, o que sin el mismo se cae en el peligro de encontrarnos en un estado de policía. De ahí que también las normas procesales penales, en lo pertinente, se hagan parti-cipe de la tendencia reduccionista o limitadora del ejercicio del ius puniendi6.

Perfecto ANDRÉS señala que un paradigma del proceso penal de la Ilus-tración es considerar que la indagación de un posible delito afecta siempre a personas concretas en su dignidad, libertad, fama, a lo que se debe la asunción del principio de presunción de inocencia como piedra angular7. Este mismo autor establece una fuerte asociación entre el respeto de las garantías en el proceso penal y su legitimidad:

De aquí se sigue lo que constituye una ideal opción de campo, cierta-mente radical en el modelo, que consiste en rodear el ejercicio del ius puniendi de garantías efectivamente constrictivas, esto es, dotadas de una pretensión de rigurosa observancia, so pena de ilegitimidad esencial (…) la libertad está en las garantías. Es decir, en que se las respete, dotándolas de eficacia8.

Lo anterior es de suma importancia porque la evitación de una sobreactua-ción o sobrereacción estatal sobre una conducta constitutiva de delito es una forma de respetar el estado de inocencia del sujeto y su dignidad, de forma que el sujeto no se vea expuesto innecesaria al actuar excesivo del ejercicio del ius puniendi a través de la puesta en marcha de procedimientos penales sucesivos que traten sobre la misma cuestión.

Para DUFF, el proceso penal y su conglomerado conceptual, nos ayuda a de-terminar cuándo es legítimo que alguna persona o algún ente haga responsable a alguien, para representar así de manera más apropiada la responsabilidad penal como un proceso o una actividad, no una mera condición o estado. En este sentido, son impedimientos para el juicio, en su opinión, aquellas circuns-tancias derivadas de la conducta alegada, como cuando la conducta ya ha sido juzgada y se ha respondido por ella, de modo que juzgarla ahora sobre la base de ese cargo constituiría una violación del principio de cosa juzgada9.

5 Roxin (2000), p. 10.6 Vera (2017), pp. 831 ss.7 Andrés (2015), pp. 309 s.8 Andrés (2015), p. 314.9 Duff (2015), p. 77.

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La protección del ciudadano para evitar una sobrereactuación estatal en el ejercicio del ius puniendi, que redunde en una repersecución penal, se puede concretar en la prohibición de ne bis in idem (especialmente procesal) en los concepto de prohibición de persecución múltiple o principio de persecución única y en el instituto de la cosa juzgada /la litispencia.

2. Nebisinidemprocesal,cosajuzgadaylitispendencia:sustentonormativo

En Chile la prohibición de persecución múltiple o repersecución presenta el siguiente sustento normativo de carácter positivo:

Artículo 14.7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos:

Nadie podrá ser juzgado no sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

Por su parte, el artículo 8.2.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala:

El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá sometido a un mismo juicio por los mismos hechos.

A su turno, el artículo 1º del Código Procesal Penal (en adelante CPP) señala:

Juicio previo y única persecución. Ninguna persona podrá ser con-denada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.

La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedi-miento penal por el mismo hecho.

De otro lado, el artículo 250 f) CPP señala que:

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El juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo: f) Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado.

El artículo 264 b) y c) CPP señala que:

El acusado podrá oponer como excepciones de previo y especial pronunciamiento las siguientes: b) Litis pendencia; c) Cosa juzgada.

Asimismo, el artículo 265 CPP señala que:

No obstante los dispuesto en el artículo 263, si las excepciones previstas en las letras c) (cosa juzgada) y e) (Extinción de la responsabilidad penal) del artículo anterior no fueren deducidas para ser discutidas en audiencia de preparación de juicio oral, ellas podrán ser planteadas en el juicio oral (El paréntesis es nuestro).

De la mera reproducción del conglomerado normativo citado se pueden desprender ciertas asunciones de importancia para este informe. En el or-denamiento jurídico interno se cuenta con una norma que regule la cuestión de la reiteración punitiva en su vertiente procesal, por lo que la prohibición de reiteración de enjuiciamientos no se integra al sistema normativo por la vía de principios, sino por una regla positiva expresa. Por otro lado, su apli-cación es obligada, incuestionable y de “concurrencia reforzada” para los jueces al formar parte del bloque de contenido del principio de legalidad de la jurisdicción. Todas estas normas generan una protección interna “robusta” de la prohibición de reiteración punitiva en relación con un mismo suceso.

La prohibición de reiteración punitiva o sobreactuación persecutoria del Estado en el ejercicio del ius puniendi tiene manifestaciones en el nivel de normas internacionales que son aplicables al régimen interno vía artículo 5 inciso 2 de la CPR. En el orden procesal penal, las prerrogativas judiciales reguladas en tratados internaciones ratificada por Chile forma de parte de las “garantías” del imputado, entre otras razones, porque el artículo 10 CPP –vía cautela de garantía–, obliga al juez a adoptar las medidas necesarias, de oficio o a petición de parte, cuando estimare “…que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas por la Constitución Política, en las leyes, o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentre vigentes”.

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3. principiodepersecuciónúnicaodeprohibicióndepersecuciónmúltipleynebisinidem procesal

El principio de persecución única persecución, de prohibición de persecución múltiple y ne bis in idem procesal, en general, impide que un sujeto se vea expuesto a un nuevo enjuiciamiento por una ofensa o hecho que ya ha sido juzgado. El principio ne bis in idem se entiende como un límite al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Se trataría de una prohibición que impide que un mismo hecho dé lugar a más de una sanción10 o la “interdicción de sancionar repetidamente a un sujeto por el mismo hecho”11.

A nivel interno, el sustrato positivo está dado por el inciso segundo del artí-culo 1 del CPP que dispone:

La persona condena, absuelta o sobreseida definitivamente por sen-tencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.

La doctrina procesal penal establece una fuerte asociación entre el principio de única persecución o de prohibición de persecución múltiple y el principio de non bis in idem. Para HORVITZ/LÓPEZ, la última garantía general del imputado ante la persecución penal del Estado es la inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (o en su denominación más tradicional) el principio ne bis in idem o non bis in idem12. Para CERDA el principio non bis in idem pretende evitar que una persona sea sometida a doble persecución penal, simultánea o sucesiva, por los mismos hechos atribuidos en una persecución penal anterior dirigida en su contra13. Para CHAHUAN, el principio de única persecución es el principio non bis in idem14.

Esta enunciación positiva reconocería un antecedente cercano en el artículo 4 inciso primero del Código procesal penal modelo para latinoamérica de 198915 que dispone:

10 Bustos/Hormazábal (2012), p. 135.11 Díaz (2004), p. 9.12 Horvitz/López (2002), p. 88.13 Cerda (2019), p. 97.14 Chahuan (2012), p. 36.15 Véase, Londoño et al. (2003), p. 81.

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4. Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

De entrada conviene destacar que el ámbito aplicativo de la norma, de importancia para el análisis del caso sub lite, está moderada por el con-cepto “mismo hecho”. Es decir, se hace preciso identificar en qué casos los hechos conocidos en diversos procedimiento son iguales o los mismos, y en qué casos no.

El principio ne bis in idem presenta una vertiente material y otra procesal. La primera impide que una circunstancia sea valorada dos veces para estable-cer el reproche penal (art. 69 CP) o que un mismo hecho sea sancionado por segunda vez (sanción penal en conjunto con una sanción administrativa o sanción penal en conjunto con otra no penal)16. Sin embargo, la doctrina penal también considera que el aludido principio tiene una vertiente adjetiva o procesal que impide que un sujeto sea sometido a una repersecución penal sobre los mismo hechos respecto de los cuales ya ha habido una decisión final o de término. Se trataría de impedir que se abra un segundo procedimiento contra de una misma persona, por un mismo hecho y con el mismo fundamento17.

ESCUCHURI señala que el principio en su vertiente material se traduce en la prohibición de sancionar o castigar dos veces por el mismo hecho y, en su vertiente procesal, el principio supone que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (no dos procesos con el mismo objeto)18.

Para MAÑALICH, sería necesario realizar una reconstrucción dualista del principio ne bis in idem, más bien como una conjunción de dos estándares (sustantivo y de clausura procesal) que se diferenciarían por sus condiciones operativas; por una parte, una prohibición de punición múltiple por un mismo hecho que se hace operativa como estándar sustantivo de adjudicación; por otra, la prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho que se hace operativa como estándar de clausura procesal19.

16 Jescheck, I, (1981), p. 21.17 Bustos/Hormazábal (2012), p. 137; Ossandón (2018), p. 953; Alcácer (2013), p. 27.18 Escuchuri (2004), p. 121.19 Mañalich (2014), p. 547. También en Mañalich (2011), p. 140: “En tanto estándar de adjudicación, el

principio ne bis in idem se traduce en una prohibición de consideración o valoración múltiple de un hecho –o más técnicamente: de una misma circunstancia o aspecto (de uno o más hechos)– en la fundamentación judicial de la sanción a ser impuesta sobre una misma persona. En tanto estándar de clausura procesal, el principio se traduce en una exclusión de la posibilidad de juzgamiento de un hecho ante la existencia de otro juzgamiento (anterior o simultáneo) relativo al mismo hecho”.

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La infracción al ne bis in idem procesal se daría, por ejemplo, si por un mismo hecho una persona se ve sometida de forma paralela a un procedimiento penal y a uno de carácter administrativo20. Ahora, la distinción sólo debe ser teórico-conceptual, para identificar de mejor forma el fenómeno, pues ambas vertientes adoptan como contexto la debatida relación del derecho penal con el derecho procesal penal21. Pero más allá de eso, la doctrina señala que en el caso concreto del ne bis in idem, ambas vertientes están profundamente conectadas, vinculadas complementariamente, tanto que su separación radical debilitaría el principio y terminaría por diluirlo22. De hecho, la continuación del segundo procedimiento (ya prohibido) que conduzca a la dictación de una segunda sentencia condenatoria haría que esta última incumpla, además, la prohibición de ne bis in idem material a partir de la insatisfacción de la garantía procesal. Lo anterior muestra que ambas pers-pectivas, aunque diferente, presentan una tendencia identificable y común: la evitación de la sobrerreacción del Estado en el ejercicio del ius puniendi, imponiendo mayor pena que la que corresponde o repersiguiendo delitos cuando ella debería haber sido realizado en una sola persecución.

MATURANA Y MONTERO, siguiendo a Roxin, señalan que el agotamiento de la acción penal derivada de la cosa juzgada en su sentido material impediría un nuevo procedimiento, pues una nueva sentencia de mérito está excluida ne bis in idem, acarreando la nulidad del nuevo fallo si llegare a dictarse, sea absolutorio o de condena23. Los autores señalan, en relación con sus requisitos, que si el procedimiento penal acaba con sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, no podría reabrirse el procedimiento administrativo sobre los mismos hechos pues se estaría vulnerando la prohibición de bis in idem en su vertiente procesal24. En el caso inverso, aunque discutido, la vertiente procesal del ne bis in idem podría incluir decisiones que –strictu sensu– no sean resoluciones judiciales y, por tanto, que no generen acción y excepción de cosa juzgada, como las decisiones de la Administración. En este sentido, la regla del ne bis in idem procesal tendrían un sentido

20 Bustos/Hormazábal (2012), p. 137. Sobre la cuestión del doble enjuiciamiento entre una sanción administrativa y una sanción penal, véase, Alcácer (2013), pp. 25 ss.

21 Vera (2017), pp. 831 ss.22 Así, Ossandón (2018), p. 989, con expresa referencia a literatura que apoya esta afirmación.23 Maturana/Montero (2017), II, p. 193. En el mismo sentido Roxin (2000), p. 436.24 Bustos/Hormazábal (2012), p. 137. Para Jescheck (2002), p. 976, la vertiente procesal del principio

sólo rige al interior de un mismo Estado. Sin perjuicio de la falta de precisión de la frase anterior en rela-ción con las normas de la extradicción, lo cierto es que la prohibición de “doble castigo” en su vertiente procesal es efectivamente de mayor notoriedad en el derecho domestico o interno de un Estado.

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aplicativo más amplio que si la cuestión de la repersecución penal sólo se canalizara única y exclusivamente a través de la cosa juzgada. También serían manifestaciones del ne bis in idem procesal: la prohibición de persecución múltiple por un mismo hecho respecto de una misma persona y prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hechos respecto de una misma persona. El primero, impediría, por ejemplo, la dictación de dos ordenes de detención por el mismo hecho y contra el mismo imputado; el segundo, la dictación de una nueva sentencia respecto de los mismo hechos y misma persona25.

El principio non bis in idem ha sido establecido como un derecho fundamen-tal (garantía judicial) en los diversos tratados internacionales con los cuales debe contar un imputado para que nos encontremos en presencia de un debido proceso26. Además, si se obviara dicha garantía, ello generaría una infracción a los principios o reglas generales de competencias de la radi-cación y de la prevención, las que impiden que pudieramos encontrarnos ante una persecución de carácter múltiple27. Para OSSANDÓN, la vertiente procesal del ne bis in idem sería la única perspectiva de dicho principio don-de existe claridad de constituir una garantía supralegal, por quedar incluida en el debido proceso y en los tratados internacionales de forma expresa28. La consagración de la garantía a nivel doméstico y de instrumento interna-cionales vinculantes para Chile no dejan duda que se trata de un derecho fundamental de claro contenido procesal.

En España, por ejemplo, puede decirse que el fundamento general de la prohibición de persecución múltiple es la protección de la seguridad jurídica29 (art. 9.3 CE), pero que se concreta en el principio de legalidad y proprocionalidad (ne bis in idem material) y en el de tulela judicial efectiva sin indefensión y por extensión hacia el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 24.2 de la CE) (ne bis in idem procesal)30. Para RAMOS,

25 Maturana/Montero (2017), II, p. 194.: “En otras palabras, se impiden que dos espadas de Damocles pendan al mismo tiempo y por los mismos hechos sobre la cabeza del imputado, y menos aún que por los mismos hechos sean descargadas dos espadas sobre la cabeza del imputado”.

26 Maturana/Montero (2017), II, p. 194.27 Maturana/Montero (2017), II, p. 198.28 Ossandón (2018), p. 957: “…este carácter supralegal de la garantía resulta predicable en forma

indubitada únicamente respecto de su faz procesal, pues en principio parece que solo ella queda comprendida en el derecho al debido proceso y porque en los tratados internacionales que sirven de fuente para su reconocimiento constitucional, el aspecto procesal sería el único que quedaría plenamente consagrado como garantía”.

29 Ramos (2014), p. 426.30 Díaz (2004), p. 10.

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el efecto negativo de la cosa juzgada no es más que una proyección conjun-ta del principio de legalidad y de la presunción de inocencia consagrados en la Constitución31. Según VIVES, es absolutamente necesario recuperar la perspectiva del ne bis in idem procesal como un derecho del individuo, como derecho fudamental, encuadrado en el derecho a un proceso con todas las garantías, lo que irremediablemente implica un acercamiento a la formulación norteameriocana o anglosajona de la garantía32.

Si bien es cierto ROXIN parece concretizar la prohibición de doble enjui-ciamiento a través del concepto de cosa juzgada material33, señala que una extensión amplia del ne bis in idem ha sido promovida a través del art. 103, III de la Constitución Alemana34 a la categoría de precepto de derecho constitucional. En efecto, esta disposición se refiere a la “imagen completa” del derecho procesal “previa al derecho constitucional”, yendo mucho más alla de su tenor literal que prohibe sólo la doble punición35, garantizando al autor ya penado o absuelto en firme la protección contra la renovación de la persecución y condena por el mismo hecho36. Para JESCHECK, por su parte, el citado artículo prohibe únicamente que un mismo asunto sea tratado varias veces por los Tribunales de la República Federal Alemana37.

En ámbito de la Unión Europea, el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2007, dispone:

Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la Ley.

Por su parte, el artículo 54 del Acuerdo de Schengen dispone:

Una persona que haya sido condenada en sentencia firme por una Parte contratante, no podrá ser perseguida por los mismos hechos

31 Ramos (2014), p. 426. En Argentina la garantía también tiene rango constitucional, veáse, Carrio (1994), p. 382.

32 Vives (1992), p. 19.33 Roxin (2000), p. 436 ss.34 El citado artículo dispone: art. 103, (3) “Nadie podrá ser penado más de una vez por el mismo acto

en virtud de leyes penales generales”. Así también Jescheck, I, (1981), p. 236; Volk (2016), p. 202; Mañalich (2011), p. 140; Krey (2009), p. 13.

35 Roxin (2000), p. 436 s.36 Roxin (2000), p. 436 s.37 Jescheck, I, (1981), p. 236; Jescheck (2002), p. 188.

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por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena38.

El protocolo No 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos, aprobado el 22 de noviembre de 1984, y que entró en vigencia el 1 de noviembre de 1988, en su artículo 4 se refiere al principio ne bis in idem:

Artículo 4: Derecho a no ser juzgado o condenado dos veces

1. Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales del mismo Estado, por una infracción por la que ya hubiera sido absuelto o condenado en virtud de sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impedirá la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, cuando hechos nuevos o ulteriormente conocidos o un vicio esencial en el procedimiento anterior pudieran afectar a la sentencia dictada.

3. No se autorizará derogación alguna del presente artículo en virtud del artículo 15 del Convenio.

El artículo 4 se compone de tres numerales. El primero de ellos señala las tres características que componen al principio del non bis in idem.

i. Que ambos procedimientos tuvieran naturaleza criminalii. Que la ofensa fuese la misma en ambos procedimientos, yiii. Que haya duplicidad de procedimientos (duplication of procededings)

El tercer elemento del principio non bis in idem se compone, a su vez, de tres elementos copulativos:

a) Si la primera decisión fue una decisión finalb) Si ha habido nuevos procedimientos (proceedings)c) Si la excepción del numeral segundo es aplicable.

38 Krey (2009), p. 27.

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El principio non bis in ídem prohíbe la persecución o enjuiciamiento respecto de “los mismos hechos”. El TEDH ha entendido que la infracción a dicho principio se articula sobre la base de tres requisitos: identidad de hechos, unidad de sujeto o infractor y unidad de bien jurídico protegido39. En este ámbito, el caso paradigmático es Sergey Zolotukhin v. Russia40, en el que la TEDH ha puesto énfasis en que la identidad de los hechos es más que sólo la identidad del tipo penal, aceptando además que la misma ofensa puede dar lugar a una multiplicidad de infracciones penales, así como también la existencia de elementos esenciales del delito que podrían corresponder a diversos tipos penales. Al respecto, el TEDH ha señalado:

(79) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos concedieron importancia a la diferencia entre la fórmula «mismos hechos» («same acts» o «same cause»), por una parte, y la expresión «[mismo] delito» («same offence»), por otro, cuando decidieron adoptar el enfoque basado estrictamente en la identidad de los hechos materiales y no admitir la calificación jurídica de tales hechos como criterio pertinente. Al hacerlo, los dos tribunales subrayaron que tal enfoque sería favorable al autor del acto en cuestión que sabría que, una vez declarado culpable y cumplida su pena o una vez puesto en libertad, ya no tendría que temer volver a ser enjuiciado por los mismos hechos.

(80) El Tribunal estima que el empleo del término «infracción» en el artículo 4 del Protocolo núm. 7 no justifica la adhesión a un enfoque más restrictivo. Recuerda que el Convenio se ha de interpretar y aplicar de forma que sus garantías sean concretas y efectivas y no teóricas o ilusorias. Asimismo, es un instrumento vivo que debe interpretarse a la luz de las condiciones actuales (…)

(…)(82) En consecuencia, se debe entender que el artículo 4 del Protocolo núm. 7 prohíbe perseguir o juzgar a una persona por una segunda «infracción» en la medida en que ésta tenga su origen en unos hechos idénticos o en unos hechos que son esencialmente los mismos.

39 Muñoz/Caballero (2019), p. 54.40 TEDH, “Sergey Zolotukhin v. Russia”, No. 14939/03, ECHR 2009. Véase una explicación del caso en

Muñoz/Caballero (2019), p. 52 ss.

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Así, en el consorcio europeo la garantía del ne bis in idem procesal se articula sobre la base de un concepto de identidad de hechos, con una clara refe-rencia a la materialidad de su sustento conceptual, mucho más en contacto con el sentido natural del término41.

Si bien pueden existir cuestiones debatibles en torno a esta garantía, lo cierto es que parece existir consenso que lo que se pretende con ella es proteger al imputado del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por igual realidad histórica atribuida en una persecución penal anterior dirigida en su contra42.

En general, el fundamento de esta garantía puede encontrarse en los efectos perniciosos para los ciudadanos de una sobrexposición al sistema de justicia penal, –por sí misma restrictiva de derechos fundamentales– en atención además de los efectos de juicio paralelo y la afectación de la dignidad del imputado que soporta un doble enjuiciamiento. Es decir, con la vertiente procesal de la regla no solo se quiere poner énfasis en la evitación de un doble castigo por los mismos hechos, sino también al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho43. Se trata, en definitiva, de evitar que por medio de un segundo procedimiento sobre los mismos hechos se puedan exponer al imputado a un riesgo real de condena que no ha sido provocado por él44.

Por otro lado, desde el punto de vista de la restricción de los derechos fun-damentales que genera el solo hecho de verse sometido a un enjuiciamiento penal en calidad de imputado, ningún ciudadano tiene la carga de soportar una intromisión, no solo prohibida, sino además injustificada e innecesaria, al disponer el ordenamiento jurídico todas las herramientas para que el Ministerio Público ejerza adecuadamente la acción penal, debiendo valorar en toda su extensión el caracter penal de las conductas sin reserva fáctica alguna permitida.

41 Muñoz/Caballero (2019), p. 52, lo expresan claramente: “(…) abandonó, esperemos que definitiva-mente, la permisividad en relación con la voluntad estatal de ver dos hechos donde hay solo uno, volviendo así a lo real desde el reino de ficción en que se había voluntariamente situado con la sentencia Oliveira”.

42 Horvitz/López (2002), pp. 87 y 88.43 Carrió (1994), p. 399.44 Vives (1992), p. 18.

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La Corte Interamerica de Derechos Humanos reconoce que el ne bis in idem presenta un carácter de derecho humano45. A su respecto señala que:

Para que se configure una violación del artículo 8.4 de la Convención Americana: (i) el imputado debe haber sido absuelto; (ii) la absolución debe ser el resultado de una sentencia firme, y (iii) el nuevo juicio debe estar fundado en los mismos hechos que motivaron la sustanciación del primer juicio46.

La jurisprudencia constitucional del TC reconoce la vertiente procesal del ne bis in idem fundados en los principio relativos al debido proceso y a la propor-cionalidad47. El mismo tribunal señala en su sentencia de 7 de junio de 2012:

...es una base esencial de todo ordenamiento penal democrático el principio de que por un mismo hecho delictivo el responsable no puede sufrir más de una pena o ser objeto de más de una persecución criminal, conocido como el non bis in idem. Esta interdicción del juzgamiento y la sanción múltiples se sustenta, respectivamente, en la aplicación de principios relativos al debido proceso y la proporcionalidad.

Su fundamento constitucional deriva de la dignidad personal y del respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza hu-mana, cualidad que le es reconocida universalmente. Su transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucionalidad, así como de las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos, consagradas en el capítulo sobre igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos48.

De otro lado, el TC en su sentencia de 18 de diciembre de 2018, reconoce la vertiente material y procesal del ne bis in idem:

(…) 1°. Que el “principio del non bis in ídem” se manifiesta en dos dimensiones: la procesal, que en lo medular consiste en la prohibición de someter a una misma persona a más de un proceso, por unos mis-

45 Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile (2006) párrafo 154.46 Caso J. Vs. Perú (2013) párrafo 262.47 Así, por ejemplo, STC rol Nº 2045, 7 de junio de 2012, Cº 4. También en SSTC rol Nº 2254, 18 de di-

ciembre de 2012; rol Nº 2773, 28 de enero de 2016; rol Nº 2896, 25 de agosto de 2016 y rol Nº 3000, 10 de enero de 2017; rol Nº 3058-16, de 10 de agosto de 2017.

48 STC rol Nº 2045, 7 de junio de 2012, Cº 4.

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mos hechos, previniendo con ello la aplicación de una doble sanción; y la material, que prohíbe la imposición a una misma persona, de más de una sanción por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, vertiente también llamada por la doctrina como la “prohibición de doble valoración”, entendida como “el impedimento dirigido al juez para evitar la ponderación reiterada, no de los sucesos fácticos que son objeto de juzgamiento, sino que de las descripciones típicas que de tales hechos se contienen en distintos preceptos concurrentes49.

A su vez, el TC, en su sentencia de 12 de junio de 2018, recoje la formu-lación de Mañalich acerca del principio ne bis in idem como garantía con doble estándar:

(…) 18º. el principio non bis in ídem es “una conjunción de dos es-tándares susceptibles de ser estrictamente diferenciados en atención a sus respectivas condiciones operativas. Por una parte, se trata de una prohibición de punición múltiple por un mismo hecho, que se hace operativa como estándar sustantivo de adjudicación; por otra, de una prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho, que se hace operativa como estándar de clausura procesal50.

Asimismo, el TC en sentencia de 28 de noviembre de 2018, se refiere a los fundamentos normativos del ne bis in idem en su vertiente material y procesal:

(…) Que de este modo, con base normativa concreta, es posible ad-vertir que los fundamentos que explican el principio non bis in ídem se relacionan en la Constitución chilena con el principio de legalidad penal y de tipicidad, en su dimensión material, y con el debido proceso y la cosa juzgada en la vertiente procedimental del principio non bis in ídem material. Y en ambas circunstancias, complementadas por los tratados internacionales que regulan específicamente la materia51.

La Corte Suprema, en sentencia de 25 de octubre de 2017, también ha reconocido la doble vertiente del principio ne bis in idem:

49 STC rol Nº 5540-18, de 18 de diciembre de 2018, considerando 1º. El destacado es nuestro.50 STC rol 3054-16, de 12 de junio de 2018, Cº 18. En igual sentido, STC rol Nº 3000-16, de 10 de enero

de 2017, Cº 12 y 13.51 STC rol Nº 3702-17, de 28 de noviembre de 2018, considerando 9º; STC rol 3054-16, de 12 de junio

de 2018, Cºs 20-22.

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52 SCS rol Nº 24422-2016, de 25 de octubre de 2017, Cºs 3 y 4.53 SCS rol No 5889-2004, 11 de julio de 2006; SCS rol Nº 5099-2008, de fecha 9 de abril de 2008.

Uno de los límites al ius puniendi estatal lo constituye el principio de non bis in idem, que en términos generales, puede identificarse con la prohibición de juzgamiento y punición múltiple a un mismo sujeto, sobre la base de un mismo hecho y fundamentos, limitación que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha reconocido, en cuanto estándar limitador ante situaciones en que es posible identificar una manifes-tación punitiva o sancionadora por parte de la Administración, la que en vista del fin perseguido por la prohibición de doble juzgamiento y punición, pudiera entrar en conflicto con alguna otra manifestación sancionadora concurrente de otros castigos administrativos conforme a la dispersión de normas y procedimientos que podrían inducir una falta al principio invocado. La dilucidación a esta conjetura, pasará en consecuencia, por determinar la efectiva concurrencia de una sanción de carácter administrativo, por lo que será menester esclarecer que frente a un determinado caso, se está frente a una misma situación y el anterior presupuesto concurre cuando la pretensión punitiva -acción u omisión que debe ser corregida por infringir la normativa medio ambiental de obligaciones dispuestas o validadas por la autoridad sectorial- sea castigar en más de una oportunidad al mismo sujeto, por el mismo hecho y bajo el mismo fundamento. En consecuencia, el principio non bis in idem tiene aplicación en el campo del derecho administrativo, aunque presentará ciertos matices propios que lo parti-cularizan con motivo de la existencia de competencias sectoriales que corresponde ejercer a diversos tipos de organismos de fiscalización en sus ámbitos de funcionamiento; de ahí que se exija para su debida aplicación que exista aquella triple identidad que debe darse respecto de los antecedentes de hecho que correspondan, de los sujetos que intervienen y de los fundamentos en que se inspiran52.

La Corte Suprema también ha entendido que el fundamento del ne bis in idem se halla incluido debido proceso legal y en el principio de proporcionalidad53. La jurisprudencia de los tribunales superiores también han señalado que el fundamento del ne bis in idem ha de encontrarse en la seguridad jurídica y en la proporcionalidad de las sanciones:

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1º (…) Los principios rectores de la persecución penal como manifes-tación del ius puniendi del Estado se incorporan también al derecho administrativo cuando éste se sitúa en su aspecto sancionador. Uno de esos principios, el de non bis in idem, referido a que una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma causa, está basado en dos elementos esenciales: la seguridad jurídica, entendido como el hecho que nadie debe ser objeto de persecución litigiosa cuando ya fue condenado y cumplido o absuelto; y la proporcionalidad de las sanciones, entendida como el análisis del reproche que se hace respecto a un hecho concreto54.

De todo lo expuesto en este apartado se puede concluir que el ne bis in idem procesal impide someter a un individuo a dos enjuiciamientos distintos por los mismos hechos. De ahí que resulte sumamente necesario preguntarse cuándo dos enjuicimientos están referidos a los mismos hechos o, en idéntico sentido, cuándo se puede estimar que hay identidad de hechos para los efectos de la aplicación de la garantía.

De igual forma, la vertiente procesal del ne bis in idem es reconocida por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia, situando su fundamento en el debido proceso, la cosa juzgada y la seguridad jurídica.

3. prohibicióndepersecuciónmultiple,“DoubleJeopardyrule”(ee.uu)eidentidaddeloshechos

En Estados Unidos la quinta enmienda de la Constitucioón dispone que ninguna persona será “….be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb”. Ello se conoce como “Double Jeopardy Clauses” que se entiende parte integrante de “Due process clauses”. Se afirma, entonces, que esta cláusula estaría basada en exigencias particulares de libertad y seguridad55.

The Supreme Court’s, haciendo suya la opinión del algunos trabajos aca-démicos, señala que la quinta enmienda en una garantía contra el doble

54 SCAP de Valparaíso, rol Nº 112.2016, de 5 de mayo de 2016, Cº 1; SCAP La Serena, rol Nº 909-2016, de 5 de diciembre de 2016, Cº 2.

55 Vives (1992), p. 15.

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juzgamiento, que consiste en tres protecciones constitucionales separables: 1) la protección contra una segunda persecución por el mismo delito u ofensa (“same offense”) después de una primera absolución, 2) la protección contra una segunda persecución por el mismo delito u ofensa despúes de una primera condena y, 3) la protección contra un castigo múltiple por el mismo delito56. Esta aparente sencillez de la formulación no ha sido impedimiento para el surgimiento de posiciones exceptiscistas que toman en considera-ción especialmente la incoherencia o falta de unitarismo en sus requisitos57.

El desarrollo de lo que se considera una “misma ofensa” ha sido problemático o donde seguramente se sitúen el mayor número de dificultades. A partir de lo que se ha denominado “The Blockburger rule”, se considera que dos disposiciones estatutarias constituyen ofensas distintas si cada disposición requiere la prueba de un hecho que la otra no requiere58. Como señalan DRESSLER/MICHAELS, si el crimen 1 requiere de la prueba de los hechos A, B y C, y el crimen 2 requiere de la prueba de los hechos de A, B y D, los dos crimenes son ofensas separadas porque cada disposición incluye elementos que la otra no (C y D respectivamente)59. El énfasis en la prueba de los hechos ha llevado que algunos autores consideren que la regla en comento hace alusión a la materialidad del hecho60.

De otro lado, “The Blockburger test” revela que dos ofensas tienen idénticos elementos en su regulación también cuando la menor lesividad de una queda incluida en la otra (“that one is a lesser included offense of the other”), por lo que igualmente la persecución posterior o subsecuente está prohibida61. Ello fue especialmente patente en el caso Brown v. Ohio62 donde se consideró que los hechos de un hurto de uso de un automovil (“joyriding”) quedaban incluido como ofensa menor en el delito de robo del mismo (“theft”). Sin embargo, la protección contra el doble persecución o enjuiciamiento no solo está vinculada a los hechos que pudieran configurar crímenes de bienes jurídicos similares o afines, sino también a otros de distinta naturaleza. En la decisión Harris v.

56 Véase, North Carolina v. Pearce, 395 U.S 711, 717 (1969). También véase la explicación al respecto de Dressler/Michaels (2015), pp. 307 ss. Para Moore (2010), p. 307. la realización de la tripartición se justifica funcionalmente.

57 Véase, Moore (2010), p. 306 y s.58 Dressler/Michaels (2015), p. 332; Moore (2010), p. 314 ss.59 Dressler/Michaels (2015), p. 332.60 Vives (1992), p. 16.61 Dressler/Michaels (2015), p. 332.62 432 U.S. 161 (1977).

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Oklahoma63, un caso de robo con violencia que terminó en muerte de la vícti-ma, se consideró que un proceso por homicidio intencional (“felony murder”) seguido contra el autor por los hechos impedía una persecución posterior por el robo con violencia (“robbery”), porque este último quedaba incluido como ofensa menor en el primero, ya que el robo era una circunstancia de la regulación del homicidio (“felony murder”). En la decisión Grady v. Corbin64, el autor había cometido dos infracciones de tránsito (conducir intoxicado y superar la línea divisoria central contínua) que terminaron en la colisión dos automóviles, las cuales fueron perseguidas y sancionadas. En el transcurso de ello, una de las víctimas murió producto de las heridas del choque, por lo que se siguió en contra del autor un segundo procedimiento por homicidio involuntario, ya que por diversas razones no justificadas se omitió al juez de tráfico la información sobre dicha fatalidad. La Corte Suprema señaló que la segunda persecución estaba prohibida por la claúsula del “Double Jeopardy” porque era evidente que el Estado buscaría probar el homicidio involuntario sobre la base de conductas (conducir intoxicado y sobrepasar la línea central), sobre las cuales el acusado ya había sido perseguido. Incluso, si dos críme-nes no constituyen la misma ofensa bajo la regla Blockburger, la claúsula del “Double Jeopardy” prohibe una persecución posterior si, para establecer un elemento esencial de la ofensa de la acusación, el Estado probará conductas que constituyen ofensas sobre las cuales el acusado ya ha sido perseguido.

Luego de la decisión United States v. Dixon65, la Corte Suprema ha anulado la regla Corbin (“the same conduct rule”) no quedando del todo claro cúal es el criterio que debe operar en la materia. Para los autores, en el marco de la aplicación estandar de la regla Blockburger, la decisión Dixon hace una aplicación atenuada del criterio de la decisión Harris, por lo que esta última parece la regla vigente. Sin embargo, casos posteriores a Dixon muestran que el rol de la decisión Harris en tema de la doble persecución pemanece potencialmente inestable66.

Por último, se reconoce una excepción al régimen general de la prohibición de persecución múltiple. En efecto, en Brown v. Ohio, antes citada, se señala que la excepción puede existir donde el Estado es incapaz de proceder con cargos mas serios porque los hechos adicionales necesarios para que se

63 433 U.S. 682 (1977).64 495 U.S. 508 (1990)65 509 U.S. 688 (1993).66 Dressler/Michaels (2015), p. 337.

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puedan sostener los mismos no han ocurrido o no han sido descubierto a pesar del ejercicio de diligencias debidas o adecuadas67. Por ejemplo, si D. es perseguido y condenado por homicidio intentado de V. y, después de eso, V. muere a consecuencia de las heridas inflingidas por D., una segunda persecución por homicidio intencional no está prohibida68.

4. Laformacontinentaltradicionaldeevitaciónlarepersecuciónpunitiva:lacosajuzgada

La cosa juzgada es el efecto que producen ciertas resoluciones judiciales de que lo resuelto en ella no pueda volver a discutirse69. Se trata de un con-junto de reglas que tiene la firme vocación de defender el alcance de una adjudicación previa70. Es la regla de clausura procesal del origen románico continental por excelencia.

Para ALLORIO, por ejemplo, la cosa juzgada puede definirse como la efica-cia normativa de la decisión jurisdiccional, que acaba y convierte en inúltil cualquier discusión sobre la justicia o la injusticia de lo decidido. En definitva, se trata de una relación o vinculo71. Para RAMOS, la cosa juzgada comienza a ser un instrumento técnico que señala el punto final de un juicio72. Para VIVES, la cosa juzgada constituye una consecuencia estructural del carácter definitivo de la resolución y, por tanto, debe ser apreciada de oficio, sin que pueda ser objeto de renuncia73.

Nuestro TC, en sentencia de 5 de julio de 2018, ha señalado que:

38º (…) En términos estrictos hay cosa juzgada. Esta es la “institución procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una resolución judicial el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas en cuanto a proyección del principio de seguridad jurídica. Se refiere a la vigencia del resultado de un proceso, en el sentido de que una

67 Dressler/Michaels (2015), p. 337; Moore (2010), p. 320 ss.68 Dressler/Michaels (2015), p. 337.69 Romero (2000), p. 11.70 Casad/Clemornt (2001), p. 4.71 Allorio (2014), p. 12.72 Ramos (2014), p. 426.

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vez juzgado un asunto y deviene firme la resolución en el proceso de recaída, dicho asunto no puede juzgarse de nuevo dentro del mismo proceso o en proceso distinto74.

El efecto negativo de la cosa juzgada es la consecuencia natural de esta institución y el que mayor importancia revista para el caso del análisis. A partir de él, se impide a un tribunal conocer nuevamente de un proceso cuando el objeto es del todo idéntico a lo ya resuelto por sentencia firme75. Así, la operatividad de la cosa juzgada exige una triple identidad, según se establece en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil:

Art. 177 (200). La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

1° Identidad legal de personas; 2° Identidad de la cosa pedida; y 3° Identidad de la causa de pedir. Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho

deducido en juicio.

Si lo trascendente en la cosa juzgada es la “coherencia de juicios”76 en re-lación con el ne bis in idem77, de ello se puede advertir una cierta diferencia aunque ambas garantías tributen respecto de la seguridad jurídica como fundamento primario78. NIEVA señala que, precisamente, el ne bis in idem, no es más que una formulación arcaica del instituto de la cosa juzgada79.

La Corte Suprema, en sentencia de 3 de marzo de 2016, ha señalado:

73 Vives (1992), p. 14.74 STC rol Nº 4727-18, de 5 de julio de 2018, Cº 38. El TC hace suyo el concepto de cosa juzgada de la

RAE contenido en el Diccionario Jurídico Español.75 Romero (2000), p. 49. Agrega (ibid): “Cuando concurren los requisitos de la función negativa de la

cosa juzgada, el órgano jurisdiccional debe evitar una nueva sentencia sobre el fondo, por estar resuelto jurisdiccionalmente el tema sobre el que se intenta volver a debatir. La función negativa de la cosa juzgada tiene una naturaleza excluyente, siendo una proyección de la regla básica non bis in ídem”.

76 Nieva (2006), p. 87; en el mismo sentido, Moreno/Cortés (2010), p. 434.77 Rifá/Richard/Riaño (2010), p. 372; Gómez de Liaño y González (1991), p. 349.78 Asencio (2015), p. 181; Krey (2009), p. 9.79 Nieva (2010 a), p. 45.

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Así, esta institución jurídica se vincula a la idea de evitar un pronuncia-miento sobre un asunto ya resuelto -ne bis in ídem-, y para decidir si se ha infringido será menester hacer una confrontación o comparación entre dos sentencias80.

En Chile, un tratadista histórico como Rafael FONTECILLA señala que el resguardo que otorga la excepción de cosa juzgada a la sentencia se tra-duce, en el lenguaje del derecho, por la máxima: non bis in idem81. En el mismo sentido, CERDA señala que la cosa juzgada y la litispendencia son formas de evitar un doble juzgamiento en relación con la vertiente procesal del principio non bis in idem82. Según CARRARA, la sentencia absolutoria no extingue la acción penal sino por respeto al principio político de la auto-ridad de la cosa juzgada83. Parte de la doctrina considera que el ne bis in idem aparece, en la historia, vinculado a la santidad de la cosa juzgada84. El efecto de la cosa juzgada no es solo un mero efecto procesal de algunas resoluciones firmes, sino que trasciende hasta convertirse en un elemento integrante del derecho de tutela judicial efectiva85.

La cosa juzgada parece tener requisitos más estrictos en relación con el ne bis in idem procesal y, además, la función terminal de la primera parece generar una diferencia en relación con la evitación de la repersecución de la segunda. Todo lo dicho no obsta a identificar fundamentos comunes.

No es del todo claro que pueda deslindarse completamente de la cosa juzgada la prohibición de doble juzgamiento86, pues ambas instituciones están estrechamente relacionadas y muchas veces se citan los fundamentos de una para apoyar a la otra. Ello se suma la complejidad y relatividad del concepto de cosa juzgada que depende de la naturaleza y fundamento que se asuma87. Sin embargo, parece ser que el ne bis in idem procesal tiene un ámbito de aplicación mayor que la cosa juzgada, de forma que no pueden equipararse del todo ni en su formulación ni en su función.

80 SCS Rol 15020-2016, de 3 de marzo de 2016, Cºs 4 y7.81 Fontecilla (1943), II, p. 113.82 Cerda (2019), p. 97.83 Carrara (1956), I, p. 378.84 Escuchuri (2004), p. 121.85 Asencio (2015), p. 186.

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El TC, en sentencia de 10 de agosto de 2017, ha señalado, recogiendo la opinión de la CS y de la CA de Santiago que:

46º (…) la garantía de única persecución impide que exista más de un procedimiento respecto de una misma conducta investigada y sometida a un procedimiento sancionatorio. No se trata de una simple manifestación de la excepción de cosa juzgada, pues la prohibición del non bis in ídem es mucho más que eso88.

De esta forma el TC deja claro que la prohibición de persecución multiple presenta una mayor extensión que la cosa juzgada.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el principio de “cosa juzgada”, que implica la intangibilidad de una sentencia, se produce “sólo cuando se llega a ésta respetándose el debido proceso89”. Con ello se establece un elementos nuevo en este análisis: el debido proceso como requisito de la cosa juzgada.

ROMERO señala que la la triple identidad de la cosa juzgada es una ca-tegoría susceptible de ser utilizada sólo en el ámbito del proceso civil, ya que la cosa juzgada en el proceso penal se comporta de otro modo90. En efecto, los dos elementos que constituyen la médula de la decisión que el juez penal debe efectuar en la sentencia son el hecho que constituye el delito y la persona a que se atribuye su ejecución o se le imputa participación en él91. Para FONTECILLA, los elementos de la cosa juzgada en materia penal estarían compuestos por el hecho y la persona del delincuente92. En efecto, en lo que respecta a la cosa juzgada no puede hablarse de identidad de delitos sino identidad de hechos93. La posición de la especialidad de la Cosa juzgada en materia penal ha sido reconocida por la Corte Suprema en su sentencia de 13 de abril de 2015:

86 Carrió (1994), p. 384.87 Asencio (2015), p. 184.88 STC, rol Nº 3058-16.89 Párrafo 195 Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana90 Romero (2000), p. 54. En el mismo sentido, Fontecilla (1943), II, p. 113.91 Romero (2000), p. 54. Véase, SCS de 30 de mayo 1995, RDJ, t. 92, sec. 4ª, pp. 70 ss.92 Fontecilla (1943), II, p. 114.93 Fontecilla (1943), II, p. 119.

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5º y 6º (…) Ante las distintas modalidades de la cosa juzgada civil y penal, las reglas de la primera no resultan del todo aplicables a la segunda. En efecto, las normas pertinentes del Código de Proce-dimiento Penal razonan siempre sobre la base del hecho punible y la persona del responsable, de este modo, al no exhibir la segunda una reglamentación clara, como la tiene en materia civil, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no le es aplicable la triple identidad proclamada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, postulando como únicas exigencias la identidad de los hechos puni-bles investigados e identidad de sujetos activos del delito, en función de aquello que constituye lo central del proceso penal, a saber, la acreditación de los hechos que constituyen la infracción penal y la determinación de la o las personas responsables del mismo, extre-mos sobre los cuales, en consecuencia, versa el juzgamiento, cuya repetición se impide en virtud de la cosa juzgada94.

Ahora, en relación con el ne bis in idem procesal, la cosa juzgada materializa ese interés de “decir el derecho” de modo definitivo, en una sola vez. Sin embargo, como anota VIVES, el ne bis in idem procesal –desde la perspec-tiva anglosajona– implica un menor rigor formal, y da cobertura a cuestiones que, en sentido estricto, no quedarían abarcadas por el efectos de la cosa juzgada; por ejemplo, el concurso ideal de delitos95.

De lo anterior sólo se puede concluir que cosa juzgada y ne bis in idem procesal, aunque vinculados, no son del todo equiparables atendida la mayor extensión aplicativa del segundo y la tendencia formal de la primera.

5. Identificacióndelobjetodelprocesopenalcomoformadereconocerlaidentidaddehechos

Desde el punto de vista comparado la identificación de un hecho ya juzgado impacta directamente en el concepto de objeto del proceso penal, a partir del cual podemos individualizar y distinguir un proceso penal respecto de otros de igual o de diversa naturaleza, ya existentes o futuros.

94 SCS rol 22658-2014, de 13 de abril de 2015, Cºs 5 y 6. En contra reconociendo la aplicación de la triple identidad, SCAP de Iquique, rol 24-2004, de 4 de mayo de 2004, Cº3.

95 Vives (1992), p. 16.

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96 Montero (2008), p. 323. El paréntesis es nuestro.97 Ramos (2014), p. 39.98 En este sentido, Montero (2008), p. 325: “El esfuerzo para realizar esta individualización no es, desde

luego, un juego teórico, pues cumple finalidades muy diversas, las más importantes de las cuales atienden a la litispendencia y a la cosa juzgada, pues la existencia de una y de otra sólo podrán determinarse si han quedado correctamente delimitados los objetos de los dos procesos que han de compararse”.

99 Gómez Colomer (1999), p. 24100 Volk (2016), p. 197; Mañalich (2011), p. 140.101 Mañalich (2011), p, 150 ss.102 Montero (1994), p. 99.103 Armenta (2007), p. 104; De la Oliva (2007), pp. 200 s. Rifá /Richard /Riaño (2006), pp. 54 s.

Como señala MONTERO AROCA, pese a la gran relevancia jurídica que tiene el objeto del proceso penal hay que empezar por reconocer “…la falta de claridad en torno al mismo (objeto del proceso penal), lo que se manifiesta en la existencia de posiciones doctrinales claramente contradictorias”96. RAMOS señala que, de existir algún tema controvertido en materia procesal penal, este sería precisamente, por antonomasia, la delimitación del objeto del juicio penal97.

La importancia de una realización adecuada de la individualización del objeto del proceso penal tendrá importancia para la operatividad de la cosa juzgada, de la litis pendencia98, del ne bis in idem procesal y del principio de única persecución, pese a las diferencia ya anotadas. Es decir, la identificación del objeto del proceso, con todas sus problemáticas, puede ayudarnos a reconocer cuándo hay identidad de hechos para los efectos de la aplicación del ne bis in idem procesal. En un sentido similar, GOMEZ COLOMER indica que en relación con el principio de duplicidad de sanciones vinculados a las litipendencia y a la cosa juzgada, la cuestión problemática más importante es la determinación del concepto de hecho a efectos procesales99.

En relación con el objeto del proceso penal, de entrada hay que señalar, como indica VOLK, que el concepto de hecho en sentido procesal es en-tendido de manera diferente y sirve a otros fines que el concepto de hecho penal del derecho material100. De esta forma se puede hablar de un concepto de hecho para el derecho penal y, otro, para el derecho procesal penal101.

Para la doctrina procesal española el objeto del proceso penal no puede ser otro que el hecho criminal imputado a una persona102 o “hecho punible”103. Resulta particularmente difícil individualizar un hecho respecto de otro a fin de señalar su límite y contenido. Ante ello la doctrina, con motivo del desarrollo

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de la identificación del hecho en la “cosa juzgada”, ha elaborado diversas teorías que explican la cuestión, como la “naturalística” o la “normativa”.

La teoría naturalistica considera al hecho punible “una parte de la vida del acusado”, “un suceso de la vida real”104, que se determinada de forma ob-jetiva (proceso causal) o subjetiva (voluntad). Por ejemplo, VOLK señala que en el derecho procesal el hecho es un acontecimiento concreto, un suceso histórico, una situación fáctica que le es imputada al acusado, concepto que se forma con un claro enfoque naturalista105. En efecto, el hecho sería un suceso histórico unitario, la conducta completa del autor106.

La teoría normativa de la identificación de los hechos, da primacía al ordena-miento jurídico como criterio ordenador (norma jurídica) de los distintos suce-sos acaecidos107. Se ha de confrontar el suceso histórico con la perspectiva de las normas tipificadoras de las correspondientes infracciones108. Ahora, no se trata simplemente de comparar normas jurídicas, sino de entender los hechos como una realidad en donde la norma tiene alguna importancia para su delimitación. Una concepción intermedia (“normativo-fáctico”), –con diferencias más aparentes que sustantivas en relación con las tesis normativas extremas que no prescinde del todo del nucleo fáctico del caso– otorga importancia a los criterios de tiempo y lugar de los acontecimientos, en combinación con otros criterios “normativamente cargados”, como la dirección del ataque, la conmesurabilidad de los respectivos contenidos de ilicitud, la correspondencia de significación jurídico-penal de los diferentes tipos delictivos eventualmente realizados, etc109.

En este sentido, se ha recurrido a la acción material de cada uno de los tipos como criterio rector110 a fin de constatar la identidad del hecho. El supuesto de hecho de la norma penal no es otra cosa que la suma de otros y múltiples hechos menores111, lo cual dificulta aún más la cuestión. La norma penal

104 Díaz (2004), p. 16.105 Volk (2016), p. 197.106 Volk, (2016), p. 198.107 Cfr. Armenta (2007), pp. 104 s. Montero (1994), p. 106. En contra Gómez/Herce (1986), p. 7, que

considera que el concepto jurídico procesal de “hecho” no coincide con el concepto jurídico sustan-tivo del Código Penal. Si el objeto del proceso fuese un “crimen” y no un “factum” bastaría modificar el punto de vista jurídico, la calificación, para excluir la litispendencia o la cosa juzgada.

108 Díaz (2004), p. 17.109 Mañalich (2011), p. 158.110 Montero (1994), p. 106111 Asencio (2010), p. 86.

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112 Asencio (2010), p. 86; Montero (1994), pp. 101 s.113 Nieva (2000), p. 127. Montero (1994), p. 106, cuando discurre acerca de la teoría correcta para la

identificación del hecho punible (“naturalística” o “normativa”), termina sentenciando que “a la vista de esta evolución, y teniendo en cuenta los avances de la doctrina alemana, la única posibilidad de identificar perfectamente el hecho es tomar casuísticamente todos y cada uno de los tipos de la legislación penal, y describir los elementos esenciales de la acción material que los conforman”.

114 Mittermaier (1926), p. 21.115 En este sentido, Pérez (1999), p. 14; Nieva (2000), pp. 95 ss. En contra, Fenech (1960), p. 103, quien

considera que el conocimiento previo de la norma penal para la determinación del hecho punible no puede llevar a negar la distinción entre hecho y derecho que, precisamente, en el proceso penal debe llevarse a cabo cuidadosamente.

116 Climent (2005), p. 68. Nieva (2010 b), p. 30, considera que la aplicación de reglas legales en la valo-ración de la prueba viene a descartar que en el juicio jurisdiccional se pueda realizar una auténtica distinción entre hecho y derecho.

117 Por la mayoría, Moreno/Cortés (2010), p. 158.118 Gómez/Herce (1986), p. 7.119 Gimeno (2008), 142; Ramos (2014), p. 39, señala que el punto de partida debe ser el propio derecho

penal, porque el objetivo del proceso penal es el enjuiciamiento de conductas tipificadas penalmente.120 Gimeno (2008), p. 142.

es un criterio jurídico que preordena estos hechos112, lo que no viene sino a demostrar una estrecha relación entre las cuestiones de hecho y de dere-cho113. En relación al supuesto de hecho de la norma, se presenta discutible (o vana114) una separación rigorista entre hecho y derecho115 que desconozca la estrecha relación entre ambos, especialmente en lo que dice relación con el objeto del proceso penal. Los hechos de interés para el proceso penal son, precisamente, aquellos puedan tener algún tipo de relevancia jurídica.

De este modo se construye una interrelación importante entre hecho y norma jurídica116. Sin embargo, esta relación no significa una identidad entre hechos punibles y delito. En materia procesal el hecho es una cuestión que va mas allá de una calificación jurídica precisa o particular117. El argumento que se cita, precisamente, es el de la cosa juzgada: si el objeto del proceso fuese un “crimen” y no un “factum” bastaría modificar el punto de vista jurídico (la calificación) para excluir la litispendencia o la cosa juzgada118. Entonces: ¿qué es “hecho punible” o “hecho procesal”? Es un hecho con apariencia de antijurídicidad penal119 (de algún delito penal no individualizado) imputado a una persona sujeto a verificación judicial.

GIMENO SENDRA cuando trata la problemática del objeto del proceso señala:

Por hecho punible cabe entender el hecho histórico, subsumible en tipos penales de carácter homogéneo, es decir, el hecho tal y como aconteció en la realidad externa y desprovisto de toda calificación jurídica, salvo en lo referente al bien jurídico de la norma penal120.

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La gran variedad y complejidad de conductas sancionadas por la norma penal comportan dificultades al momento de identificar al hecho punible como objeto del proceso penal121. Lo acrecienta aún más las deficiencias de su utilización. Todo lo anterior hace que el concepto en análisis pierda seguridad como ancla del derecho de defensa en relación con la correlación de la acusación con la sentencia. Jurídicamente este “hecho” no es más que una reunión de varios “subhechos”122 (—si se me permite la expresión—) o secuencia de hechos (suceso)123 bajo un criterio supraordenado rector. La complejidad misma de elaborar un concepto de “hecho” radica en que no es más que un fragmento de la historia, fruto de la abstracción inexistente al margen de esa precisa historia124, pero con una importancia para el de-recho. El “hecho procesal” no es una cuestión completamente aislada, sino un concepto atribuido por juez a la reunión de ciertos acontecimientos bajo una cierta mirada jurídica125.

GÓMEZ ORBANEJA sostiene que la identidad del hecho depende del interés o bien jurídico lesionado, es decir, del contenido material del injusto. Sin embargo, considera que se da este requisito de la cosa juzgada cuando se identifican, al menos parcialmente, los actos de ejecución “típicos” o cuando aun sin darse tal identidad, sea el mismo el objeto material del delito126. El mismo criterio del bien jurídico o interés protegido es el baremo que se uti-liza en dicho país para juzgar una trasgresión al derecho de defensa por la ausencia de una correlación entre la acusación y la sentencia127. Así, también ha sido observado por la doctrina que adherir a una tesis extremas sobre el objeto del proceso sería más adecuado y propio de un sistema acusatorio depurado128, como el que se contiene en el CPP Chileno.

121 De la Oliva (2007), p. 206. Estos autores formulan (Ibid) la siguiente pregunta cuando se trata de una conducta delictiva compuesta por varios hechos: “¿en virtud de qué se establece si en esos hechos hay un solo hecho punible y un solo objeto procesal o, por el contrario, varios hechos punibles, po-sibles objetos de varios procesos?”.

122 Asencio (2010), p. 86; Asencio (1991), p. 70.123 Muñoz (2008), p. 53.124 Asencio (1991), p. 70.125 En este sentido, De la Oliva (2007), p. 209.126 Gómez (1951), p. 306. En el mismo sentido, Asencio (1991), p. 71; Moreno/Cortés (2010), p. 159.127 Cfr. STCE 134/1986, de 29 de octubre; Asencio (1991), p. 79. El Tribunal Constitucional español y el

Tribunal Supremo exigen que los cambios en la calificación del hecho punible respeten la identidad u homogeneidad del bien jurídico protegido, a fin de tutelar el derecho de defensa.

128 Del Río (2006), p. 190. Acoger una teoría superado de la normativa o naturalista podría darse en un proceso acusatorio depurado, más ágil y rápido, donde pudieran tener más importancia las partes sobre el objeto del proceso.

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Para ROXIN en Alemania, la cuestión de si existe un mismo objeto procesal (eadem res) es de un signficado importante tanto por el principio ne bis in idem como por el principio acusatorio. Existirá identidad de objeto proce-sal cuando exista identidad de persona e identidad de hecho. Sobre este último, merece preferencia una combinación de puntos de vista fácticos y normativos129. Por nuestra parte los criterios de identificación mixtos de los hechos (fáctico/normativo) son los que otorgan mejor cobertura el tratamiento de la cuestión de la identificación del objeto del proceso y también pueden proporcionar herramientas conceptuales útiles respecto de la identidad de hecho del ne bis in idem procesal.

6. Identidaddehechoenelnebisinidemprocesal

En relación con la prohibición de persecución penal múltiple, HORVITZ/LÓPEZ señalan que existirá identidad entre las persecuciones penales cuan-do concurran tres identidades o correspondencias: 1) identidad de persona (eadem persona); 2) Identidad de objeto (aedem res) y 3) identidad de mo-tivo de persecución (causa petendi)130. La identidad de persona exige que exista una identidad física, que se trate del mismo imputado, en una u otra persecución. Por su parte, la identidad objetiva está referida a la identidad del hecho imputado con prescindencia de toda valoración jurídica131. De esta manera, se impide que se burle esta garantía simplemente invocando una calificación jurídica distinta. Dichos autores reconocen que lo problemático es determinar los criterios que nos permitan apreciar la identidad de hecho, como asimismo, si es necesaria una correspondencia total o absoluta entre ambas, o si se admiten pequeñas diferencias. HORVITZ/LOPEZ consideran que para que opere la garantía del ne bis in idem basta que se mantenga la “estructura básica de la hipótesis fáctica”, aunque advierte que incluso la determinación de dicha estructura básica puede ser conflictiva. Frente a ello hacen suyas las palabras de Binder, en el sentido que consideran que la cuestión bajo cierto punto es eminentemente valorativa: en aquellos casos en que se ha ejercido el ius puniendi con suficiente intensidad y, además, ha existido la posibilidad de completar adecuadamente la descripción del hecho, aunque ello no se haya producido por carencias propias de la in-

129 Roxin (2000), p. 160.130 Horvitz/López (2002), p. 88 y 89.131 Horvitz/López (2002), p. 88.

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vestigación, la identidad del hecho debe ser comprendida de la forma más amplia posible132. Por último, la identidad de causa se refiere a la pretensión penal punitiva133.

En un sentido similar al anterior, la Corte Suprema, en sentencia de 13 de marzo de 2018, considera que es concurrente una triple identidad:

5º y 6º (….) En lo relativo a la supuesta infracción al principio ne bis in idem, cabe señalar que la triple identidad a que alude el recurrente en el punto 1. de su presentación, no se produce entre el sumario administrativo y el proceso penal. Es así porque, en primer término, que dicha triple identidad no se refiere, como se consigna en el texto del recurso, al hecho, el sujeto y el fundamento, que el recurrente hace consistir en los cargos, que no son otra cosa que la descripción de los hechos, sino que corresponde a la identidad entre los hechos, el sujeto y la cosa pedida, esto es, una pena. En este mismo orden de ideas, cuando se trata de procedimientos seguidos por unos mismos hechos pero en sedes distintas, como la penal y la administrativa, debe considerarse, además de los hechos, si existe identidad entre la cosa pedida y la causa de pedir que, en el caso sub lite, son enteramente diferentes. Es así que en el proceso penal se pide la imposición de una pena de aquellas generalmente descritas en los artículos 21 y siguientes del Código Penal, que son las consideradas por la ley del ramo para sancionar la responsabilidad penal, mientras que el sumario administrativo se instruye para establecer si se ha producido alguna infracción a los deberes funcionarios que no tenga carácter penal y, en caso de establecerse esa responsabilidad disciplinaria, imponer la sanción que corresponda de entre aquéllas que contemple el respectivo estatuto administrativo, y no, las del Código Penal134.

MAÑALICH, por su parte, considera que la expresión “un mismo hecho” no puede ser entendida de igual forma en los supuestos de prohibición de punición múltiple (ne bis in idem material) que en el supuesto de prohibición de juzgamiento múltiple (ne bis in idem procesal), haciendo necesaria su

132 Citando a Binder, Horvitz/López (2002), p. 88.133 Horvitz/López (2002), p. 88.134 SCS rol Nº 45088-2017, de 13 de marzo de 2018. Cºs 5 y 6. En igual sentido, SCS rol Nº24422-2016,

de 25 de octubre de 2017, Cºs 3 y 4.

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articulación al través de un concepto procesal de hecho135. Este último, por su parte, debe hacer posible la identificación del objeto del proceso, con diversas funciones, lo que, a su vez, denota que el concepto procesal de hecho no puede ser co-extensivo con el concepto jurídico-penal de hecho136. Es decir, se trata de conceptos que, aunque vinculados, no puede ser te-nidos como equivalentes.

El TC, recogiendo la triple identidad137, paradójicamente acoge un concepto mixto de “hecho” para los efectos de esta garantía:

(…) 25º. Se considerará que existe un solo hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad (criterio finalista) y sea valorado unilateralmente en un tipo (criterio normativo)138.

Con todo lo expuesto anteriormente, el concepto “hecho” a que hace refe-rencia el artículo 1 CPP en materia de ne bis in idem procesal no puede ser interpretado únicamente desde la visión naturalística, sin ninguna vinculación de las normas jurídicas que ayudan a identificar y delimitar las conductas desvaloradas penalmente (en genérico). Pero por otro lado, tampoco puede depender estrictamente sólo de la precisa calificación jurídica concretizada en el pretensión penal (un delito en concreto) pues, de lo contrario, alterando ella se podría burlar la protección dispensada a través de la misma y de las disposiciones vinculadas con la evitación de una reiteración punitiva. Para los efectos de esta garantía el “factum” debe ser puesto en relación con el interés protegido o bienes jurídicos en juego, más allá de un tipo penal en concreto.

Lo anterior no para nada baladí: hay identidad de objeto si se juzgan por separado dos conductas típicas que afectan por separado de igual forma –en circunstancias de atribución similares– el mismo bien jurídico, lo que en definitiva sugiere que se trata de un mismo hecho. Así, el hecho punible

135 Mañalich (2014), p. 552. El paréntesis es nuestro.136 Mañalich (2014), p. 553: “Pues es obvio que el objeto del proceso tiene que poder ser identificado

de un modo que precisamente no prejuzgue la existencia de uno o más hechos con significación delictiva eventualmente atribuibles al imputado…”.

137 Se refiere a la triple identidad porque considera el ne bis in idem una garantía material con una proyeccción procesal. Sin embargo, ello es inconveniente de la misma forma que los es entender concurente en materia de proceso penal la triple identidad de la cosa juzgada.

138 STC rol Nº 3054-16, de 12 de junio de 2018.

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sería el mismo. Ello sucedería si en juicio Nº1, habiendo absuelto por el tipo consumado de hurto, luego se sigue juicio Nº2, pero ahora invocando tentativa del mismo delito, sobre la base de un mismo supuesto fáctico.

ASENCIO MELLADO, a efectos de identificar el objeto del proceso penal, señala que la noción de hecho es siempre una pluralidad de hechos me-nores, por lo que su singularización ha de hacerse partiendo siempre de un punto de vista que determina la finalidad perseguida. Agrega que si lo que se quiere es construir un concepto de hecho con relevancia jurídica es evidente que habrá que atender a criterios jurídicos y éstos no pueden ser otros que los tipos penales aunque no solo ellos139. Desde esta perspectiva, lo importante es la esencialidad del hecho, o lo que es lo mismo, que se refiera a un hecho normativo pero que éste no coincida con un determinado tipo penal140.

A nuestro parecer, el entendimiento del concepto “hecho” en un sentido más cercano al normativo (integrando también la cuestión naturalista), como porción de un “desvalor penal” determinado, es el camino que sigue el texto del artículo 229 CPP cuando define la formalización de la investigación como “la comunicación que le fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que se desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados”. Como señala la doctrina, el fiscal cumple una función garantista de informar al imputado de manera es-pecífica y clara acerca de los hechos atribuidos y de su calificación jurídica, esto es, la imputación jurídico-penal que se dirige en su contra141.

Igual sentido puede predicarse del artículo 7 inciso segundo. CPP que, en materia de imputación, utiliza la expresión “hecho punible”, con una clara alusión a la desvaloración penal general de los hechos, aunque claramente en un sentido más amplio que el recogido en el artículo 229 de la formali-zación de la investigación.

139 Asencio Mellado (2010), p. 89.140 Ibid.141 Horvitz/López (2002), p. 541.

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Para los efectos de este informe, el hecho punible o el hecho procesal se trataría de un suceso de la vida real del imputado, expresable en enuncia-dos fácticos, genéricamente desvalorado por el derecho penal a través de una relación con uno o varios bienes jurídicos, con independencia de una calificación jurídica precisa, determinada y en concreto.

III. análisisdelobjeto(casoenconcreto)

a. eldesvalormenorincluidoenelmayorrespectodeunmismobienjurídico

El análisis del caso sub lite pasa por determinar si hay identidad de objetiva entre el procedimiento Nº 1 por el hecho Nº2 y el procedimiento Nº2 por el hecho Nº1. Por supuesto, para ello ha de tenerse en cuenta si, en definitiva, estamos o no frente a los mismo hechos, para cuyo análisis precisamos del marco institucional proporcionado por la norma jurídica que se discute aplicar: en este caso, las figuras de microtáfico de la Ley 20.000. En efecto, la norma jurídica es el “paraguas normativo” que nos permiten aglutinar o agrupar acontecimientos fácticos para que adquieran la configuración de hecho de relevancia penal. Por ello, en el ambito probatorio, se ha afirmado que no existen hechos brutos, sino sólo hechos institucionales, para poner el énfasis en la vinculación del acontecimiento histórico con la norma jurídica de referencia.

En materia penal lo anterior es particularmente importante, porque un indi-cador de identidad de hecho en relación con la prohibición de persecución múltiple es que ambos afecten al mismo bien jurídico. Ello es el presupuesto y base de operatividad de la “double jeopardy rule”, en Estados Unidos, respecto de la prohibición de doble juzgamiento en relación con el ilícito cuya menor ofensa pudiera quedar incluido en el hecho ya juzgado. De igual forma, en el ámbito románico continental ello podría ser aplicable en los casos de concurso aparente de leyes penales solucionados por el criterio de la absorción o consunción.

El TC, en sentencia de 12 de junio de 2018, considera aplicable el ne bis in idem respecto de concursos de normas punitivas, cuyos desvalor de una quede incluida en la otra:

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(…) 33ª Que la hipótesis de aplicación del principio non bis in ídem exige que nos encontremos situados dentro de un concurso de normas punitivas y no de un concurso de infracciones. El dilema del concurso de normas punitivas importa la apreciación idéntica de los mismos hechos en donde una conducta debe absorber completamente el desvalor de la otra. No importa la identidad perfecta en ambos sentidos sino que uno de ellas lo absorba plenamente. Puede que no haya coincidencia total pero el desvalor debe ser enteramente recogido por una regulación142.

La Corte Suprema, en sentencia de 10 de marzo de 2016 ha señalado:

17º (…) Que aun cuando los sentenciadores no aluden expresamente a dicha categoría, resulta evidente que consideran que entre el delito de incendio y el de amenazas se presenta un concurso aparente de delitos, si se tiene presente que mediante éste se evita la doble con-sideración de una misma circunstancia o una misma propiedad de un hecho con relevancia jurídico-penal, lo que constituye una de las vías por las que se hace operativo el principio non bis in ídem (…)143.

De igual forma la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de 24 de marzo de 2016, considera que:

2º (…) La prohibición de doble sanción tiene aplicación allí donde puede encontrarse un concurso aparente de leyes. Por el contrario, si se trata de concurso material o ideal, no hay infracción al principio al igual que no lo hay en materia penal144.

En el caso sub lite, por lo bajo, entre el hecho Nº1 y hecho Nº2 hay identidad de afectación de bienes jurídicos (salud pública), por lo que ello puede ser un indicador de que nos enfrentamos a los mismos hechos para los efectos de la prohibición de persecución múltiple145. Aunque, por supuesto, este criterio no es suficiente –por sí solo– para afirmar que el procedimiento Nº2 infringe la prohibición de doble juzgamiento. Se hace necesario comple-mentar éste con otros.

142 STC rol Nº 3054-16, de 12 de junio de 2018. Cº 33.143 SCS rol Nº 37024-15, de 10 de marzo de 2016, Cº 17.144 SCAP de Antofagasta, rol 74-2016, de 24 de marzo de 2016, Cº8.145 De forma indirecta este criterio es reconocido por SCA de San Miguel, rol Nº 2097-2017, de 06 de

octubre de 2017, Cºs 4º y 5º.

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Ahora, atendiendo a las cantidades de droga incautada en el caso, en el procedimiento Nº1, hecho Nº2, la cantidad es notoriamente mayor a la del procedimiento Nº2, hecho Nº1 por el que el desvalor respecto de la salud pública, en cuanto es menor, perfectamente podría incluirse en el desvalor respecto de la salud pública ya juzgado por medio del procedimiento Nº1. De esta forma, también para fundamentar una prohibición de doble perse-cución es posible usar en este caso el criterio de absorción del ilícito de menor gravedad en el de mayor gravedad como lo sugiere en la materia la aplicación de la “Blockburger rule” en Estados Unidos146.

b. Delitodeemprendimiento

La doctrina penal considera que los delitos de emprendimiento son una excepción al regímen concursal general (concurso real) por tratarse de uno de los casos en que la excepcionalidad se funda una unidad jurídica del delito o unidad jurídica de acción147. Se trata de delitos donde distintas conductas que pueden realizarse en diversos momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actvidad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, en las que éste participa una y otra vez148. Según POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, el criterio de unificación es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de la empresa criminal existente o iniciada por él149. En todos estos casos, la pluralidad de las realizaciones típicas, aunque se encuentren separadas espacial y temporalmente, constituyen un único delito150.

La profesora Agustina ALVARADO señala que:

(…) el delito de emprendimiento es aquel modo de tipificación del delito en virtud del cual la conducta típica se encuentra disgregada-mente descrita en diversos tipos, de acuerdo al grado de ejecución de su iter global, compuesto por el “delito de preparación” y su fase ejecutiva (esto es, tipos de tentativa y tipos de consumación),

146 Dressler/Michaels (2015), p. 337.147 Politoff/Matus/Ramírez (2003), p. 452.148 Ibídem, p. 454.149 Ibídem, p. 455.150 Ibídem, p. 455.

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modificando el régimen penológico generalmente aplicable, con el objeto de castigar una participación indeterminada en una actividad criminal iniciada o no por el autor, en las que éste puede participar una y otra vez151.

Lo propio y adecuado sería, – mutatis mutandi–, aplicar la solución asignada en estos casos al delito continuado152.

ALVARADO señala que las novedades del concepto de delito de empren-dimiento obligan a concluir que el proceso de determinación del título de castigo no puede resultar de la simple aplicación de las reglas de concurso material o real de delitos, toda vez que las mismas no toman en cuenta la realidad protegida por el emprendimiento y, por lo demás, desconocen la unidad jurídica del hecho, que esta clase de delitos pretende atribuir, no obstante su fraccionamiento en distintos tipos delictivos. También se ha de descartar reconducir la cuestión a la reiteración delictiva (el autor participa una y otra vez en las actividades) “todo lo cual desataría una interpretación reñida con el principio non bis in idem…”153.

En el delito de emprendimiento la unidad de la acción no solo se basa en la resolución delictiva, sino también en que la apreciación de que la única acción se exprese en modalidades independientes de la misma actividad, que incluso puedan ser tipos distintos, que en su conjunto tengan en común colmar el contenido de una misma actividad delictiva asociada a la infracción de un mismo bíen jurídico. En otras palabras, la única acción punible en los delitos de emprendimiento es el hecho de incurrir en una determinada ac-tividad154, que se expresa en comportamientos particulares, expresamente tipificados y diferenciados, que aporten a la configuración de dicha actividad.

151 Alvarado (2011), pp. 84 y 85: “Así, mediante una nueva técnica de tipificación, el iter criminis deja de funcionar sobre la base del delito encerrado en un tipo, para dar lugar a una conceptualización del delito sobre la base de conjunto de tipos, que como tales admiten la intervención de distintos sujetos, sin que por ello deba considerarse participación criminal en los términos clásicos de la misma”.

152 Ibídem, p. 146.153 Ibídem, p. 146.154 Ibídem, p. 154. Agrega: “De ahí que la unidad jurídica no se dé a partir de un tipo actuando como

abrazadera, sino a partir de la tipificación de varios delitos, que en su conjunto, complementan una actividad delictiva. Por ende, la unidad del delito no debe realizarse atendiendo a criterios estric-tamente formales (esto es, un tipo: un delito: una acción), sino que también pasa por detenerse en el examen de la finalidad en cuanto criterio que dote de sentido y, en el fondo venga a justificar el porqué de determinadas formas de tipificación tan extremas a primera vista”

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c. Ley20000ydelitosdeemprendimiento

La doctrina es mayoritaria al señalar que un ejemplo tradicional de delitos emprendimiento se encuentran en buena parte aquellos delitos de tráfico de droga de la Ley 20.000155. MATUS/RAMÍREZ lo señalan expresamente:

Se trata de un delito de emprendimiento (delito de tráfico de la ley 20.000), consistente en la participación indeterminada en una actividad criminal iniciada o no por el autor (…) esta figura amplia abarca en sí misma el resto de las figuras penales contempladas en dicha ley y que podrían considerarse parte del llamado ciclo del tráfico ilícito de estupefacientes156.

De igual forma dichos autores consideran que la figura de microtráfico se trata de un tipo privegiado, “cuyo propósito declarado es ofrecer a los tribunales la posibilidad de imponer una pena inferior a los dealers callejeros, o como los denomina el Mensaje Nº 232-241 de 02.12.1999, que acompañó el texto sometido al congreso, ‘personas que comercializan pequeñas cantidades de drogas en poblaciones urbanas’”157. En este sentido, con la introducción de este tipo privilegiado el legislador quería solucionar un problema de proporcionalidad de la penas, de forma de no aplicar igual régimen punitivo al que traficaba grandes cantidades en desmedro de que comercializaba pequeñas cantidades158.

Las legislaciones modernas utilizan una técnica legislativa en materia de drogas donde el modelo de criminalización es amplio e implica un claro adelantamiento de las barreras de protección penal159, tendencia de la cual Chile no se ha sustraído. Además de sancionar el tráfico de drogas, la Ley 20.000 también abarca conductas que, en puridad, son de participación, y otras que son actos preparatorios de la figura base, pero les sanciona de forma principal. Una de ellas es el microtráfico. De otro lado, se reconoce que el bien jurídico es la salud pública como interés supraindividual, sin embargo, se trata de un bien jurídico de contornos muy imprecisos160.

155 Politoff/Matus/Ramírez (2003), PG, p. 455. Igualmente, Ruiz (2009), p. 410.156 Matus/Ramírez (2017), p. 369. El destacado y el paréntesis es nuestro.157 Ibídem, p. 413.158 Así, Ruiz (2009), p. 409.159 Pastor (2015), p. 303.

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La Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 ha señalado:

14º (…) Que estos sentenciadores comparten el razonamiento vertido por los magistrados en cuanto a la absolución de doña R. N. A. del delito de cultivo por cuanto habiendo sido condenada por un delito de tráfico sancionado en el artículo 3° de la ley 20.000 en relación al artículo 1° por poseer y mantener mas de un kilo de cannabis sativa en 7 cajas de zapatos, obtenidas justamente desde el patio no cabe duda que de sancionarla también como autora de cultivo ilegal se estaría infringiendo el principio non bis in idem, ya que no puede en este caso separarse el acto preparatorio de la tenencia de la droga que aún no ha sido comercializada, de manera tal que no se ha vul-nerado a juicio de esta corte algún principio de la lógica161.

La jurisprudencia de nuestro tribunales considera una infracción al principio de ne bis in idem material castigar por separado conductas subsumibles dentro de la actividad de tráfico, como la relación que existe entre el cultivo y el tráfico de drogas.

En los Estados Unidos, por ejemplo, un cargo por un delito vinculado a droga se entiende una menor ofensa incluida ya en el desvalor de una empresa criminal continua (“continuing criminal enterprise”) –incluso vinculada con el mismo tráfico de drogas–, siempre y cuando ambos procedimientos se basen en hechos ya terminados, acaecidos o cumplidos. La absolución respecto del primer cargo impide que el mismo sea considerado para acreditar la empresa criminal continua.

En Chile, por ejemplo, la consideración del delito de microtráfico como un delito de emprendimiento permite identificar claramente en la técnica legis-lativa déficit de determinación y claridad de los tipos, basadas en el adelan-tamiento de la barrera punitiva, por un lado, y en la sanción del desarrollo de una actividad, por otro. El artículo 4ª de la Ley 20.000 sanciona en su inciso primero a “El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias

160 Pastor (2015), p. 303.161 SCAP Valparaíso, rol Nº 253-2019, de 25 de marzo de 2019.

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primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo”. En su inciso segundo se dispone que “En igual pena incurrirá el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título pequeñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro”. Pese a que el artículo 4 utiliza 8 verbos rectores que denotan conductas alternativas, igualmente la doctrina se ha visto en la necesidad de simplificar y generalizar las características de las actvidades sancioandas. Luciano CISTERNAS señala que en el primero de los inciso del artículo 4 de hace necesario distinguir entre supuestos de microtráfico y consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo. En el segundo inciso se plantea la disyuntiva de delimitar los supuestos de tráficos y de microtráfico162. Y agrega: “Por lo mismo, al momento de fundamentar sus decisiones, cada tribunal ha debido distinguir estas tres conductas, basándose en criterios indiciarios que delimiten las mismas”163. ¿Por qué se ha de distinguir, siguiendo a Cisternas, entre tres conductas o elementos sistemáticos si el tipo utiliza 8 verbos rectores?. Precisamente, por lo que se está penalizando es una actividad criminal.

En el caso sub lite, la división del supuesto fáctico para los efectos de for-malización entre hecho Nº1 y hecho Nº2 es errónea y artificial. La unidad del hecho punible o hecho procesal puede quedar de manifiesto al constatar que la policía tenía información de que el imputado realizaba acciones atri-buibles a una persona que ejerce el microtráfico, como comerciar marihuana y pasta base de cocaína en La Unión, trasladar la droga desde La Unión a Río Bueno, el cual constituye a juicio de este informante la “porción de injusto penal” para los efectos de la evitación de reiteración punitiva y de la prohibición de persecución múltiple.

Es decir, se trata de acciones que ponen en peligro la salud pública (mismo bien jurídico), acciones atribuibles a un microtraficante encuadrables en el artículo 4 de la Ley 20.000, con equivalencias en lo que dice relación con

162 Cisternas (2017), p. 54.163 Ibídem.

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el desvalor de acción y resultado. De otro lado, hecho Nº 1 y hecho Nº 2 presentan identidad subjetiva y lo que parece más relevante: hecho Nº 1 (16:15 hrs) y hecho Nº 2 (15 hrs) ocurrieron el mismo día, presumiblemente, con solo 1 hora y 15 minutos de diferencia. Lo anterior muestra que no solo es posible hablar de una identidad subjetiva, sino también de una unidad temporal del hecho, pues no parece plausible que en la especie de trate de dos hechos punibles diversos, distinguibles e individualizado uno de otro, sino más bien de una unidad de propósito delictivo y, en el peor de los casos, de la manisfestación de una sola actividad criminal de microtráfico.

A este respecto, y para los efectos de reconocer la concurrencia del ne bis in idem, el TC ha señalado en su sentencia de 12 de junio de 2018 que nos encontramos frente a los mismos hechos cuando tiene “…en regla de principio, una voluntad relativamente similar”164.

Al respecto, conviene señalar lo que VOLK anota al respecto:

(…) en caso de muchos sucesos, ellos constituyen un hecho si existe una “conexión interna”, de modo que su juicio separado en diferentes procesos disociaría de manera antinatural un suceso unitario de la vida. Para ello hay que orientarse en el tiempo, el lugar y la imagen del hecho165.

En el caso sublite, el hecho Nº1 y el hecho Nº2, obedecen o son muestras de la misma actividad criminal emprendida: un microtráfico de sustancias prohibidas. Un segundo procedimiento penal para juzgar el hecho Nº1 cons-tituiría una repersecución para el ejercicio del ius puniendi, atentatoria contra los derechos fundamentales del imputado. De esta forma, el juzgamiento del hecho Nº1 a través de un segundo procedimiento infringiría la garantía el artículo 1 del CPP (ne bis in idem procesal).

Como señala la doctrina, también se infringe la garantía del ne bis in idem procesal cuando se produce una juzgamiento por separado del que debería

164 STC rol 3054-16, de 12 de junio de 2018. Cº25.165 Volk (2016), p. 198. La imagen del hecho para el mismo autor tiene un claro sentido normativo (ibid.,

p. 205).

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haber sido un único hecho juzgado166. En este sentido, para ROXIN forman parte de “un hecho”, en primer lugar e independiente de toda calificación jurídica, todos los acontecimientos fácticamente inseparables y pertenecientes a él:

…pero, por ello, también acontecimientos independientes, separables en el sentido del concurso real del Derecho material, cuando ellos son comparables en su contenido de injusto y se hallan en una relación temporal y espacial estrecha uno con el otro167.

Esto último es lo que sucede con la relación que existe entre el hecho Nº1 y el hecho Nº2, en cuanto parte integrante de una actividad conceptualizada como microtráfico, en su forma de delito de emprendimiento, por lo que habría, bajo este aspecto, identidad de hecho. Hecho Nº1 y hecho Nº2 en cuanto parte integrante de la actividad de microtráfico han generado el mismo y único daño social respecto de la salud pública168. Como señala OSSANDÓN, en los casos que exista una cierta identidad de hecho, habría que reconocer un efectos parcial del principio ne bis in idem, a fin de evitar una doble valoración negativa de los elementos coincidentes169.

d. ¿Laprimeraeslaúnicapersecución?

En Estados Unidos la jurisprudencia de la Supreme Court ha señalado que la doble persecución o repersecución por el mismo hecho u ofensa crea un inaceptable alto riesgo de que el Estado logre condenar a una persona inocente desgatándolo (“by wearing him down”) con sus recursos supe-riores170. A mayor abundamiento, si la segunda persecución es permitida, el primer juicio puede ser usado como un ensayo o marcha en seco (“dry

166 Carrió (1994), p. 386: “Un tren había arrollado a un automóvil particular conducido por Rava, pro-duciéndose la muerte de sus acompañantes. El Juzgado Federal interviniente sobreseyó parcial y definitivamente respecto de la eventual comisión del delito de entorpecimiento de servicios públicos, declarándose incompetente para pronunciarse sobre la responsabilidad de Rava por homicidio cul-poso. El juzgado provincial en turno rechazó también su competencia y la cuestión debió ser dirimida por la Corte. El Alto Tribunal otorgó competencia al Juzgado Federal. Para ello, tuvo especialmente en cuenta que cualquiera fuera la calificación de los hechos, se trataba de un único acontecimiento”.

167 Roxin (2000), p. 160.168 Beccaria (2014), p. 56, señala: “…el daño hecho a la sociedad es la verdadera medida de los deli-

tos”.169 Ossandón (2018), p. 965.170 United State v. Scott, 437 U.S. 82, 91 (1978); Moore (2010), p. 313, quien habla de un aumento asi-

métrico de la probabilidad de condena en favor del persecutor.

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run”) respecto del segundo juicio171. Lo anterior también se proyecta en que se puede utilizar el primer juicio para conocer las fortalezas de la defensa y las debilidad propias, para así presentar el caso de una mejor manera en el segundo juicio172. Por otro lado, el sometimiento a un proceso penal genera un “trauma” especialmente para el acusado, que hace aconsejable restringir al mínimo, y por el cual el acusado no debiera pasar una segunda vez por ello en relación con los mismos hechos173. En Alemania, al respecto, se afirma que en caso de la decisión final sea de “merito”, la imputación es consumida174. Es decir, el ne bis in idem procesal también tendría una cierta finalidad sancionatoria frente al incumplimiento del deber de oficialidad y legalidad del ejercicio de la acción penal. Específicamente, el incumplimiento del deber de la acusación institucional de hacer una valoración del desvalor penal en toda su extensión en una única vez, sin reservas de hechos ni de circunstancias conocidas, como corolario del mandato de exhaustividad de la sentencia de condena.

Lo anterior no es para nada baladí en el caso sub lite, porque precisamente en el procedimiento Nº1 la Corte Suprema terminó absolviendo por debilidades probatorias (falta de prueba de pureza de la droga) que, en el procedimiento Nº2 pueden ser corregidas aumentando así las probabilidades del Minsiterio Público de obtener una condena por la misma actividad criminal. Es decir, en el procedimiento Nº2 el Ministerio Público cuenta con una ventaja de haber puesto a prueba el éxito de su teoría jurídica y del caso en el procedimiento Nº1. ¿Se permitirá en este segundo juicio el Ministerio Público pedir una condena sin acreditar la pureza de la droga?

A juicio de este informante, de permitir el segundo juicio en el caso de aná-lisis, se le estaría otorgando al Ministerio Público una ventaja de litigación que es intolerable para el ciudadano, que excede la legalidad procesal, porque es una forma encubierta de aminorar o disminuir los límites del ius puniendi aumentando las probabilidades de condena. Ello puede y debe ser tolerado por el ciudadano cuando obedezca a una causa ajena a la actuación del Ministerio Público (anulación de juicio por medio de recurso de nulidad), pero es precisamente intolerable para el ciudadano cuando dicha ventaja obedezca a un actuar propio del Ministerio Público: separar las

171 Ashe v. Swenson, 397 U.S. 436, 447 (1970). En el mismo sentido, Moore (2010), p. 354.172 Dressler/Michaels (2015), p. 308.173 Moore (2010), p. 313.174 Krey (2009), p. 9.

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carpetas de investigación respecto de dos hechos (1 y 2) que, en defintiva, debieron haber sido considerado uno solo delito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

El deber de diligencia del Ministerio Público también puede encontrar fun-damento en el principio de oficialidad del Ministerio Público, en virtud del cual le corresponde llevar delante de forma exclusiva la investigación de los hecho constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado, y en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley (art. 83 inciso 1º Constitución Política de la República de Chile). VOLK señala que es función de la fiscalía y el tribunal investigar todos los aspectos del hecho (principio de oficialidad), si partes del suceso quedan sin descubrir, no interesa si la investigación fue negligente o conforme al deber: “Este déficit no cae en la esfera de riesgo del imputado”175. En un sentido similar, ROXIN considera que la cosa juzga-da también tiene una función sancionatoria, que obliga a los órganos de la persecución penal a realizar una actividad investigativa realmente meticulosa y a una valoración correcta del hecho176.

En el sentido del caso en análisis, si el Minsiterio Público separó las carpetas de investigación, cuando debía haber llevado a cabo una sola, por lo que los perjuicios de este actuar no pueden ni deben ser tolerados por el acusado.

El artículo 6 incisos segundo y tercero de la Ley Orgánica del Ministerio Público señalan:

Los fiscales deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y pro-pender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.

Los procedimientos del Ministerio Público deberán ser ágiles y ex-peditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y procurarán la simplificación y rapidez de sus actuaciones.

175 Volk (2016), p. 202.176 Roxin (2000), p. 436.

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Ahora, como bien anota la doctrina, la formalización de la investigación es un acto unilateral que no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez de garantía, sin perjuicio de la alegación funcionarial cuando ha sido arbitraria177. En el marco de la discrecionalidad y pese a ser un acto unilateral, igualmente el Ministerio Público al momento de formalizar la investigación se halla obligado a realizarla en el marco de la legalidad y de acuerdo a los principios que regulan su actuar como el eficiencia y de legalidad. Por otro lado, su actuar está regido por el principio de objetividad, excluyendo conductas que impliquen en definitiva una atentado a la buena fe procesal (en contra del imputado), o aquellas que implica la obtención de una ventaja procedimental más allá de las propias concedidas por la ley. Lo mismo cabe decir respecto del ejercicio de la acusación. Para MOORE, también habría un incentivo positivo: si el acusador no une toda teoría viable en el primer juicio, él lo perderá, porque sabe que no habrá segundo juicio178.

En caso sub lite también se puede detectar una infracción al principio de individisibilidad del objeto del proceso, en cuanto éste, según ROXIN, debe comprenden al hecho en todo su sentido. En un sentido fáctico: el hecho comprende todas las acciones de preparación, concomitantes y posterio-res; en un sentido jurídico, el proceso comprende el hecho bajo todos los puntos de vista jurídico179. En este mismo sentido, RUIZ, en lo que refiere al microtráfico de drogas, señala que “la realización en múltiples ocasiones de una misma conducta no configura varios ilícitos, sino sólo uno de ellos, como en el caso de quien realiza varias ventas de dichas sustancias en días distintos; debido a la consideración de todas esas acciones como única actividad, cabrá entonces determinar cual es el tipo legal aplicable”180. Así, la única acusación debería haberse basado en la actividad de microtráfico, no siendo posible a este respecto ni una división de objetos ni una división artificial de hechos, considerando como tipos independientes conductas indiciarias de la misma actividad ilícita de microtráfico.

La falta de una calificación jurídica correcta y la duplicidad de procedimiento en una conducta de microtráfico constituyen una infracción a la “unidad de acción”, a la simplificación” que empece a la actuación del ministerio público,

177 Horvitz/López (2002), p. 541.178 Moore (2010), p. 314. 179 Roxin (2000), p. 163.180 Ruiz (2009), p. 410.

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como una manifestación concreta cuya razón subyacente se encuentra al eficacia de la persecución y también la evitación de la sobrereacción estatal derivada de la comisión de un delito. De otro lado, también manifiesta una infracción al principio de indivisibilidad del objeto.

El deber de diligencia en relación con la persecución única puede reconocer ciertas excepciones: a) cuando hechos conocidos en diversos procedimientos aun continúen en ejecución, y por tanto no sean conocidos al momento de los juzgamiento y b) cuando normas de orden público impidan, por ejemplo, la acumulación de causa o investigación, por ejemplo, por estar involucrados dos o mas tribunales con territorios jurisdicionales diversos. En este segun-do sentido, así lo ha ratificado la Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012:

3º y 4º (…) La prohibición penal del doble juzgamiento parte de la premisa que un mismo sujeto no sea juzgado más de una vez por el mismo hecho, cuestión que no acaece en la situación expuesta por el recurrente, en la medida que no pudo llevarse a efecto una acumu-lación de procesos atendidas las normas de orden público que en su oportunidad reglaban, en razón de la materia, la competencia de los órganos jurisdiccionales, como los antes señalados. En la especie, los hechos materia de las causas aludidas por el recurrente afectaron a diversos sujetos pasivos y fue ése, precisamente, el motivo por el cual, en su momento, se sustrajo de la justicia civil el ilícito en la parte que perjudicó a personal de Carabineros de Chile181.

Si bien en el caso sub lite hubo una cuestión de competencia que pudiere haber eximido de la obligación de única persecución y de correcta califica-ción jurídica, lo cierto es que flagrantemente se desantendió el tenor literal del artículo 157 COT, que resuelve expresamente la cuestión al señala que serán compente para conocer la causa el juez del territorio juridiccional donde se hubiese dado principio a la ejecución del ilícito. En este sentido, la cuestión de compentencia planteada fue más bien artificial, sin motivos plausibles, por lo que a juicio de este informante no constituye una excepción que habilite una persecución múltiple. Es un cuestionamiento que nunca debiere haberse originado.

181 SCAP de Concepción, rol Nº 147-2012, de 17 de abril de 2013, Cºs 3 y 4.

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La repersecución derivada de la propia actuación del Ministerio Público es especialmente intolerable para el ciudadano y atentatoria contra sus derechos. Someter a un individuo a un segundo juicio por el mismo hecho punible puede ser la manisfestación de la sujeción del acusado a un conti-nuo estado de ansiedad e inseguridad182, además de mostrarse atentatorio contra el estado de inocencia respecto de una conducta que ya se juzgó, sometiendo al individuo a una medida estatal que no es justificada, necesaria, ni diligente, generando serios cuestionamientos a la legitmidad del proceso penal. La prohibición de persecución multiple da tranquilidad a quien ya ha sido condenado por una delito183.

Usando las palabras de DUFF, en el procedimiento Nº2, decaerían las razones que permitirían pedir cuentas al ciudadano por sus actos, por presentarse impedimiento para llevarlo a juicio184. Al respecto, y a mayor abundamiento, el derecho de tutela judicial efectiva nunca podría ser “efectiva” en estos casos si se puede “reabrir” o “duplicar” la causa185, especialmente si ello sucede por un actuar del Ministerio Público.

En un sentido similar, es posible señalar que esta garantía procesal del ne bis in idem tiene por objeto prohibir el hostigamiento procesal186, poniendo el acento en que el órgano persecutor tiene una única oportunidad para hacer efectiva la pretensión punitiva estatal (sobre antecedentes fácticos ya conocidos), con la cual además de compensa la radical asimetría que existe entre este órgano y el imputado187. La función de justicia procedimiental, –una de las funciones elementales del proceso penal– podría fundamentar esta compensación de la asimetría entre acusador y acusado para que el primero tenga una sola oportunidad de ejercicio de la acción penal pública188. Ello acarrea, en definitiva, un efecto colateral: un incentivo a la prudencia en la persecución penal189.

182 Dressler/Michaels (2015), p. 308. Para Ossandón (2018), p. 978 ss, el ne bis in idem como una regla de valor propio, por el contrario, supone que su fundamento no radique únicamente en ideas de proporcionalidad, sino que también en consideraciones relacionadas con la seguridad jurídica.

183 Moore (2010), p. 311. En el mismo sentido, Western (1980), p. 1035: “Everyone understands the nature of a defendant’s interest in finality: it is his interest in seeing that criminal proceedings against him are brought to an end, ‘once and for all’”.

184 Véase, Duff (2015), p. 77.185 Díaz (2004), p. 11.186 Véase Mañalich (2014), p. 552. En el mismo sentido Moore (2010), p. 312.187 Ossandon (2018), p. 988.188 Mañalich (2014), p. 552.189 Mañalich (2011), p. 163.

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Esto también ha sido reconocido por la Corte Suprema en sentencia de 13 de abril de 2015:

El Estado puede reaccionar sólo una vez por un hecho ilícito con el objeto de aplicar una sanción penal a su responsable, lo que supone para el inculpado absuelto por sentencia firme la garantía de que no puede ser sometido a un nuevo juicio por los mismos acontecimientos, lo que en este caso se evidencia por la existencia de un pronunciamiento judicial ejecutoriado, revisado por las instancias competentes190.

En otras palabras, se infringe con ello la garantía del ne bis in idem procesal191 por tratarse de un doble juzgamiento respecto del mismo hecho punible que podría haber sido abarcado por la acusación del procedimiento Nº1.

e. otrocamino:lavíadelaalternatividad

FONTECILLA, en la primera mitad del siglo XX, ya se preguntaba si pudieran haber dos hechos que, no obstante ser dos hechos (desde el punto de vista exclusivamente naturalistico), igualmente fueran abarcado por los efectos de la cosa juzgada. Él responde afirmativamente en el caso de que la gravedad de uno quede incluido en el otro192. Lo anterior, de igual forma que la regla de la menor ofensa. También en el caso de los hechos indivisibles, como cuando alguien es acusado del delito de estafa valiéndose de un certifica-do falso. “Absuelto por el delito de estafa, la cosa juzgada se opone a que se le inicie una nueva acción por el delito de falsificación de documento privado”193. En un sentido similar, VOLK señala que el caso de un concurso ideal194 de delitos estamos en presencia de un solo hecho procesal195, por lo que estaría prohibido un segundo procedimiento respecto de los hechos

190 SCS, rol Nº 22658-2014, de 13 de abril de 2015, Cºs, 10 y 11. El destacado es nuestro.191 Díaz (2004), p. 23, incluso señala que proteger la cuestión solo a través de la cosa juzgada pudiera

llegar a ser muy limitado. Por ello es conveniente referirise a la protección dada por el ne bin in idem procesal.

192 Fontecilla también señala un ejemplo al respecto: “un reo fue juzgado por el delito de lesiones, menos graves, ¿podría, después, sometérsele a proceso, por el delito de lesiones graves o de ho-micidio al mismo sujeto pasivo o por un cuasi delito? En realidad, se trata de una misma acción, un mismo hecho, juzgado con todas sus consecuencias, que el juez ha debido apreciar y calificar en la sentencia”. Cfr. Fontecilla (1943), II, p. 122. En el mismo sentido, CARRARA (1956), I, pp. 379 y 380.

193 Fontecilla (1943),II, p. 120.194 Sobre el concurso ideal, véase Cury (2009), pp. 663 ss.195 Volk (2016), p. 203.

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incluidos en la calificación jurídica. En igual sentido, la prohibición de doble juzgamiento, el algunos casos, puede operar por solapamientos parciales entre los hechos de los dos casos196.

Sin embargo, la cuestión se vuelve muy problemática cuando enfrentamos hipótesis más complejas que son resueltas no sin problemas por alguna norma material o de fondo.

La cuestión anterior no es para nada baladí, pues con ello se puede apreciar de mejor forma la diferencia entre el concepto penal de hecho y el concepto procesal, más allá de la limitada aplicación de la cosa juzgada. En efecto, una pluralidad de hechos en el sentido del derecho penal sustativo perfec-tamente puede llegar a ser un solo hecho procesal o hecho punible, cuyo nuevo juzgamiento quede vedado en caso de haber existido un ejercicio jurisdiccional a su respecto previamente197.

Los comportamientos típicos del artículo 4 de la Ley 20.000 se relacionan entre sí como parte integrante de una actividad criminal, y por tanto en una relación de alternatividad (tipo de hipótesis alternativas) unos respecto del otros. En el caso sub lite, esta es la situación de la relación de las califica-ciones jurídicas entre el hecho Nº1 y el hecho Nº2. Es decir, cada una de estas conductas puede ser subsumida por sí misma en alguna de las hi-pótesis legales, colmando forma individual el tipo del delito de microtráfico. Juzgada una no corresponde, entonces, juzgar la otra, porque el desvalor de resultado ya ha sido judicialmente ponderado ROXIN señala que la cosa juzgada abarca el hecho bajo todos los puntos de vista jurídico. Agrega:

Si, p. ej. Alguien es condenado a pena de multa por caza furtiva (§292 StGB), porque ha perseguido a un animal en el bosque y le ha disparado sin éxito, siendo que, en verdad, con el disparo había matado al marido de su amante, el efecto de clausura de la sentencia firme por la caza furtiva se opone a toda sospecha de asesinato198.

196 Moore (2010), p. 327; Vives (1992), p. 17.197 Mañalich (2011), p. 141.198 Roxin (2000), p. 437. También agrega: “Si alguien es condenado por conducción sin licencia y la

sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, entonces ya no es posible otro proceso a causa de que durante ese viaje en coche se cometieron también robos y delitos sexuales”.

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199 Ossandón (2018), p. 966; Mañalich (2014), p. 549; Mañalich (2011), p. 143.200 Moore (2010), p. 312.201 Volk (2016), p. 205: “Sucesos separados tanto especial como temporalmente están en la base de

estos hechos penales. El acusado ya no podría ser condenado por robo, si en la primera acusación se le hubiera atribuido haber cometido uno u otro hecho penal. Entonces, ambos casos habrían sido objeto del proceso penal y, estrictamente, la cuestión de si hubo un hecho en sentido procesal no tendría importancia alguna”.

202 Sobre la identidad de hechos en relación a sus propiedades, Moore (2010), p. 328 ss. “Identicals must share all the same properties (…) we can judge identity of causal powers only in terms of identity of effects (…)”.

En un sentido similar VOLK, OSSANDÓN y MAÑALICH reconocen la existencia del “mandato de exhaustividad” de la sentencia condenatoria, en virtud del cual la adjudicación ha de abarcar todo el contenido de ilicitud del compor-tamiento199. Dicho mandato se incumple cuando el Ministerio Público divide la investigación respecto de hechos que debieran haber sido conocidos en uno solo por la unidad temporal, espacial, subjetiva y de bienes jurídicos involucrados. En Estados Unidos, vinculado a la “doulble jeopardy clauses”, también se considera vigente, debiendo el Estado señalar todos los cargos en un solo procedimiento so riesgo de una infracción a dicha cláusula200.

Es una cuestión de resorte legislativo elegir la técnica de tipificación de conductas en la Ley 20.000 y, además, decidir que dichos comportamientos presentan una relación de alternatividad o de hipótesis copulativas. Como se advierte, la primera ha sido la opción legislativa.

Para VOLK, en los casos de alternatividad de sucesos de acción, en principio, también habría identidad de hecho. Como señala, se trata de casos en los cuales el autor sólo puede ser ladrón o receptador; haber cometido el robo por sí mismo o favorecido al autor; haber matado por sí mismo a la víctima o, actuando para el autor, haberla escondido201. La excepción estaría constituida por una “dirección de agresión” diversa en ambos hechos. En los casos de progresión delictiva ambos hechos son, desde el punto de vista procesal, el mismo hecho porque comparten sus características y propiedades202. Esto también ocurre en el caso sublite entre el hecho Nº1 y el hecho Nº2

En un sentido análogo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de 25 de marzo de 2019 rechazó un recurso de nulidad donde se absolvía a los acusados del delito del cultivo ilegal de cannabis sativa (art. 8 Ley 20.000), manteniedo la condena por microtráfico y receptación, en cuanto el hallazgo de plantas de cannabis es un acto preparatorio del delito de trafico ilícito de estupefacientes, fundado en el principio non bis in idem:

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13º En cuanto a la absolución de todos los acusados por el delito de cultivo ilegal de cannabis sativa sancionado en el artículo 8 de la Ley 20.000, en el fundamento duodécimo los sentenciadores, indican que durante el allanamiento del inmueble que ocupaban los acusados se encontraron 7 plantas en maceteros y en otras dependencias una “ballast y una am-polleta, de todo lo cual se obtuvo fotografías, además de la declaración del sargento Castillo, estableciéndose con el mérito del informe pericial evacuado la naturaleza de esa substancia. A continuación, luego de reproducir el artículo 3° inciso 1° de la ley 20.000 y la opinión de algunos profesores de Derecho Penal, concluyen que lo que sanciona el legislador en esa norma es la comercialización de estupefacientes prohibidos como también conductas que se asocian a la venta, agregando que no obstante haberse encontrado en el domicilio allanado plantas de cannabis sativa que estaban sembradas en macetas existiendo elementos destinados a darle luz y secado, no puede a su juicio entenderse que esa tenencia configure la figura penal autónoma que pretende el Ministerio Público, por cuanto se trata de 7 plantas, advirtiéndose con las fotos exhibidas que eran pequeñas de diferente altura, pudiendo colegirse que constitu-yen una fase de un tráfico, debiendo ser cortadas cuando fueran aptas para obtener el producto final, no resultando posible separar dentro de la actividad delictiva el hallazgo de la cannabis a granel incautada en 7 cajas de zapatos, con el cultivo de la misma detectado, lo que a juicio del tribunal es un acto preparatorio. Agregan que estos hechos solo configu-ran un delito de tráfico ilícito de estupefacientes del artículo 3° de la Ley 20.000 por la cual se emitió una decisión de condena en contra de Rolin Navarrete Airola, no siendo posible sostener que los demás acusados hayan incurrido en la figura autónoma de cultivo de cannabis sativa en los términos que contempla el artículo 8 de la misma ley, lo que en relación a la persona que si fue condenada por el delito de tráfico habría importado una vulneración al principio del non bis in ídem203.

De otro lado, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de 24 de marzo de 2016, ha señalado que:

“La prohibición de doble sanción tiene aplicación allí donde puede encontrarse un concurso aparente de leyes penales”204.

203 SCA de Valparaíso, rol Nº 253-2019, de fecha 25 de marzo de 2019.204 SCAP de Antofagasta, rol Nº 74-2016, de 24 de marzo de 2016, Cº 8.

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Pues bien, la calificación jurídica del hecho Nº1 y el hecho Nº2 están en una relación de alternatividad. Desde esta perspectiva, el procedimiento Nº2 para juzgar el hecho Nº1 tendría el mismo objeto del procedimiento Nº1 para juzgar el hecho Nº2, y sería alcanzado por los efectos de la prohibició de ne bis in idem procesal y por la prohibición de persecución múltiple. Por otro lado, hecho Nº1 y hecho Nº2 tienen la misma “dirección de agresión”, por lo que deben ser considerado un mismo hecho procesal o hecho punible.

IV. Conclusiones1. La prohibición de persecución múltiple se apoya al interior de nuestro sistema jurídico en un conglomerado de normas positivas que, en general, no permiten una repersecución sobre los mismos hechos ya juzgados. De ello da cuenta el artículo 14.7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8.2.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 1 del CPP, además de la referencia indirecta implícita en el artículo 250 f) y 264 b) y c), ambos CPP, donde se articula la protección referida a la cosa juzgada. De esta forma, la prohibición de persecución múltiple o sobreactuación persecutoria presenta una protección positiva, reforzada por los tratados internacionales, de carácter robusto, siendo de aplicación obligada para los jueces que juzgan las causas penales.

2. El principio de persecución única, de prohibición de persecución múltiple y ne bis in idem procesal, en general, impide que un sujeto se vea expuesto a un enjuiciamiento por una ofensa o hecho que ya ha sido juzgado. Su sustento positivo interno se encuentra en el artículo 1 CPP. De ello sigue que lo relevante para la operativización de la protección sea determinar cuáles son sus requisitos, especialmente, en qué situaciones se puede decir que hay identidad de hechos o hay dos enjuicimientos penales sobre un “mismo hecho”. En el caso de análisis aquí se encuentra el quid de la cuestión, pues hecho Nº1 y hecho Nº2 presentan identidad subjetiva o unidad de subjetiva.

3. El principio ne bis in idem presenta una vertiente material y otra procesal. La primera impide que una circunstancia sea valorada dos veces para esta-blecer el reproche penal (art. 69 CP) o que un mismo hecho sea sancionado por segunda vez. La vertiente procesal del principio impide que un sujeto sea

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sometido a una repersecución penal sobre los mismo hechos respecto de los cuales ya hay una decisión final o de término. Sin embargo, ambas vertientes están profundamente conectadas, vinculadas complementariamente, tanto que su separación radical debilitaría el principio y podría terminar por diluirlo.

4. La consagración de la garantía a nivel doméstico y de instrumento inter-nacionales vinculantes para Chile no dejan duda que se trata de un derecho fundamental de claro contenido procesal.

5. La garantía del ne bin idem procesal también se reconoce en ámbito comparado, encontrandose manifestaciones de ellas en España y Alemania. De la misma forma, en el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el artículo 54 del Acuerdo de Schengen y el artículo 4 del protocolo Nº7 de la Convención Europea de Derechos Humanos. En consorcio europeo la garantía del ne bis in idem procesal se articula sobre la base de un concepto de identidad de hechos, con una clara referencia a la materialidad de su sustento conceptual, no siendo determinante para ello diferencia o similitudes entre diversos tipos penales.

6. La jurisprudencia del TC y del CS reconocen la vertiente procesal del ne bis in idem en múltiples pronunciamientos, circunscribiendo su fundamento en la seguridad jurídica, el debido procesa legal y la cosa juzgada.

7. En Estados Unidos, la prohibición de persecución múltiple se articula a través de la garantía o regla del “Double Jeopardy”, que impide una reperse-cución cuando se trate de la misma ofensa. Según “The blockburger test”, dos disposiciones estatutarias constituyen ofensas distintas si cada disposición requiere la prueba de un hecho que la otra no requiere. De igual forma, una ofensa tiene idénticos elementos que la otra si la menor queda incluida en la mayor. En la decisión Brown v. Ohio de reconoce que la acusación tiene un deber de abarcar en su acusación el reproche penal en toda su extensión, pero asimismo se reconocen excepciones a ello como cuando el Estado es incapaz de proceder con cargos mas serios porque los hechos adicionales necesarios para que se puedan sostener los mismos no han ocurrido o no han sido descubierto a pesar del ejercicio de diligencias debidas o adecuadas.

8. La cosa juzgada es la institución de origen románico continental que se ha usado como regla de clausura procesal, de forma de asegurar que lo resuelto en sentencia firme no sea posible de discutir en un nuevo procedimiento. El

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efecto negativo de la cosa juzgada es la consecuencia natural de esta ins-titución y el que mayor importancia revista para el caso del análisis. A partir de él, se impide a un tribunal conocer nuevamente de un proceso cuando el objeto es del todo idéntico a un ya resuelto por sentencia firme. Tanto la doctrina y la jurisprudencia reconocen que la cosa juzgada y el ne bis in idem procesal, aunque relacionados, no son del todo equiparables, principalmente, por la formalidad de la primera en relación con la configuración del segundo.

9. La identificación del objeto del proceso, con todas sus problemáticas, puede ayudarnos a reconocer cuando hay identidad de hechos para los efectos de la aplicación del ne bis in idem procesal. El hecho como objeto del proceso penal es entendido de una manera diversa a la noción del hecho del derecho penal como hecho típico respecto de una figura en particular. De esta forma, se puede hablar de un concepto de hecho para el derecho penal y, otro, para el derecho procesal penal. La doctrina ibérica identifica la noción de hecho procesal con el concepto de “hecho punible”. Para determinar el límite y extensión de la noción de hecho procesal o hecho punible –y, por tanto, la identidad de los hechos– la doctrina ha recurrido a dos grandes perspectivas: una normativa y otra naturalista o fáctica, dependiendo la importancia que se le otorgue en ello al derecho que se discute aplicar. Por nuestra parte los criterios de identificación mixtos de los hechos (fáctico/normativo) son los que otorgan mejor cobertura el tratamiento de la cuestión.

10. Con todo lo expuesto anteriormente, el concepto “hecho” a que hace referencia el artículo 1 CPP en materia de prohibición de persecución múltiple no puede ser interpretado únicamente desde visión únicamente naturalística, sin ninguna vinculación de las normas jurídicas que ayudan a identificar y delimitar las conductas desvaloradas penalmente (en genérico). Es posible asociar un factum a la afectación de un bien jurídico más allá de una concreta afectación captada en el tipo. Esta visión mixta de hecho procesal sería, a su vez, concordante con los dispuesto en el artículo 299 y en el artículo 7 del CPP. Para los efectos de este informe, el hecho punible o el hecho procesal se trataría de un suceso de la vida real del imputado, expresable en enunciados fácticos, genéricamente desvalorado por el derecho penal a través de su asociación a uno o varios bienes jurídicos, con independencia de una calificación jurídica precisa, determinada y en concreto.

11. Un indicador para saber si hecho Nº1 y hecho Nº2 constituyen mismos hechos para los efectos del ne bis in idem procesal es preguntarse si afec-

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tan al mismo bien jurídico, en cuyo caso el desvalor menor puede quedar incluido en el mayor como criterio utilizado en EEUU, “Doble jeopardy rule” en relación con “Blockburger test”. En el mismo sentido, el criterio de absorción punitiva está reconocido por la jurisprudencia del TC y de la CS.

12. Ahora, atendiendo a las cantidades de droga incautada, en el procedi-miento Nº1, hecho Nº2, la cantidad es notoriamente mayor a la del procedi-miento Nº2, hecho Nº1 por el que el desvalor respecto de la salud pública, en cuanto es menor, perfectamente podría incluirse en el desvalor respecto de la salud pública ya juzgado por medio del procedimiento Nº1.

13. Para la perspectiva normativa de la noción de hecho procesal o punible en este caso, de cara a la aplicación del ne bis in idem procesal, hay que considerar que los delitos de la Ley 20.000 en su mayoría son delitos de em-prendimiento. Según la doctrina, se trata de delitos donde distintas conductas que pueden realizarse en diversos momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actvidad compuesta de una serie indetermi-nada de acciones, iniciadas o no por el autor, en las que éste participa una y otra vez. En todos estos casos, la pluralidad de las realizaciones típicas, aunque se encuentren separadas espacial y temporalmente, constituyen un único delito. La única acción punible en los delitos de emprendimiento es el hecho de incurrir en una determinada actividad, que se expresa en comportamientos particulares, expresamente tipificados y diferenciados, que aporten a la configuración de dicha actividad.

14. La doctrina es mayoritaria al señalar que un ejemplo tradicional de delitos emprendimiento se encuentran en buena parte aquellos delitos de tráfico de droga de la Ley 20.000 y sus tipos privilegiados, como el de microtráfico. Por ejemplo, la jurisprudencia de nuestro tribunales considera una infracción al principio de ne bis in idem material castigar por separado conductas subsumibles dentro de la actividad de tráfico, como la relación que existe entre el cultivo y el tráfico de drogas.

15. En el caso de análisis, hecho Nº 1 y hecho Nº2 presentan identidad subjetiva y lo que parece más relevante: hecho Nº 1 (16:15 hrs) y hecho Nº 2 (15 hrs) ocurrieron el mismo día con solo 1 hora y 15 de diferencia. Lo anterior muestra que no solo es posible hablar de una identidad subjetiva, sino también de una unidad temporal del hecho, pues no parece plausible que en la especie se trate de dos hechos punibles diversos, distinguibles

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e individualizados uno de otro, sino más bien en el peor de los casos de la manisfestación de una sola actividad criminal de microtráfico. De otro lado, ambos hechos son muestras de la misma actividad criminal emprendida: un microtráfico de sustancia prohibidas. De esta forma el procedimiento Nº2, cuyo objeto formal es el hecho Nº1 infringiría al principio de ne bis in idem procesal (art. 1 CPP).

16. El ne bis in idem procesal también tendría una cierta finalidad sancionatoria frente al incumplimiento del deber de oficialidad y legalidad del ejercicio de la acción penal. Específicamente, el incumplimiento del deber de la acusación institucional de hacer una valoración del desvalor penal en toda su extensión, en una única vez, sin reservas de hechos ni de circunstancias conocidas. De lo contrario, se otorgaría una ventaja procesal a la acusación quien podría conocer las debilidades del caso de la defensa y, por tanto, aumentar de forma ilegítima las posibilidad de una sentencia de condena más allá de las limitaciones procesales propias. De otro lado, con ello se compensa la asimetría institucional, además, en consideración a intereses de justicia procedimental.

Esta es una cuestión reconocida en el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos como también por parte de la doctrina alemana. De igual forma se aviene con el artículo 83 inciso 1º CPR y con el artículo 6 de la LOMP.

17. Lo anterior no es para nada baladí en el caso sub lite, porque precisa-mente en el procedimiento Nº1 la Corte Suprema terminó absolviendo por debilidades probatorias que, en el procedimiento Nº2 pueden ser corregidas, aumentando así las probabilidades del Ministerio Público de obtener una condena por la misma actividad criminal. ¿Se permitirá en este segundo juicio el Ministerio Público pedir una condena sin acreditar la pureza de la droga?

18. A juicio de este informante, de permitir el segundo juicio en el caso de análisis, se le estaría otorgando al Ministerio Público una ventaja de litigación que es intolerable para el ciudadano, que excede la legalidad procesal, porque es una forma encubierta de aminorar o disminuir los límites del ius puniendi aumentando las probabilidades de condena. Ello puede y debe ser tolerado por el ciudadano cuando obedezca a una causa ajena a la ac-tuación del Ministerio Público (anulación de juicio por medio de recurso de nulidad, por ejemplo), pero es precisamente intolerable para el ciudadano cuando dicha ventaja obedezca a un actuar propio del Ministerio Público: separar las carpetas de investigación respecto de dos hechos (1 y 2) que,

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en defintiva, debieron haber sido considerado uno solo delito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

19. La falta de una calificación jurídica correcta y la duplicidad de proce-dimiento en una conducta de microtráfico constituyen una infracción a la “unidad de acción”, a la “simplificación” que empece a la actuación del Ministerio Público, como una manifestación concreta cuya razón subyacen-te se encuentra al eficacia de la persecución y también la evitación de la sobrerreacción estatal derivada de la comisión de un delito. De otro lado, también manifiesta una infracción al principio de indivisibilidad del objeto.

20. La repersecución derivada de la propia actuación del Ministerio Público es especialmente intolerable para el ciudadano y atentatoria contra sus derechos. Someter a un individuo a un segundo juicio por el mismo hecho punible pue-de ser la manisfestación de la sujeción del acusado a un continuo estado de ansiedad e inseguridad, además de mostrarse atentatorio contra el estado de inocencia respecto de una conducta que ya se juzgó, sometiendo al individuo a una medida estatal que no es justificada, necesaria, ni diligente, generando serios cuestionamientos a la legitmidad del proceso penal. La prohibición de persecución multiple da tranquilidad a quien ya ha sido condenado por una delito.

21. Recurriendo al acervo conceptual de la alternatividad, la doctrina reco-noce la posibilidad de que dos hechos (naturalísticamente diferenciados) puedan quedar dentro del ámbito de la cosa juzgada o del ne bis in idem procesal. Ej. Cuando el desvalor de un hecho quede absorvido por el otro, o en ciertos casos de solapamiento parcial entre uno y otro.

22. Los comportamiento típicos del artículo 4 de la Ley 20.000 se relacionan entre sí como parte integrante de una actividad criminal, y por tanto, en una relación de alternatividad (tipo de hipótesis alternativas) unos respecto de los otros. En el caso sub lite, esta es la situación de la relación de las calificaciones jurídicas entre el hecho Nº1 y el hecho Nº2, por lo que el procedimiento Nº2 infringiría la prohibición de doble juzgamiento desde esta perspectiva. Ello, por lo demás, está estrechamente relacionado con el mandato de exhausti-vidad de la sentencia condenatoria, en virtud del cual la adjudicación ha de abarcar todo el contenido de ilicitud del comportamiento. La ausencia del reconocimiento de la alternatividad entre dos comportamientos sancionados denota una infracción al principio de ne bis in idem tanto material (si se da en un solo juzgamiento) como procesal (si hay un segundo procedimiento).

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V. BibliografíaCitadaALVARADO, Agustina (2011): Delitos de emprendimiento en el Código Tri-butario. Librotecnia, Santiago. ALLORIO, Enrico (2014): La cosa juzgada frente a terceros. Traducción cas-tellana de María Angélica Pulido. Marcial Pons. Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sao Paulo.ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto (2015): Tercero en discordia. Trotta. Madrid.ARMENTA, Teresa (2007): Lecciones de derecho procesal penal. 3a ed. Marcial Pons, Madrid, Barcelona.ASENCIO MELLADO, J. M. (2010): Derecho procesal penal. 5a ed. Tirant lo Blanch, Valencia.ASENCIO MELLADO, J. M. (2015): Prejudicialidad en el proceso penal y criminalización social. Tirant lo Blanch, Valencia.ASENCIO MELLADO, J. M. (1991): Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Trivium. Madrid.BECCARIA, Cesare (2014): De los delitos y de las penas. 3º ed. Traducción castellana de Juan Antonio de las Casas. Alianza Editorial. Madrid.BUSTOS, Juan/ HORMAZÁBAL, Hernán (2012): Lecciones de Derecho penal Chileno. Vol I. Adaptadas por José Fernández Cruz. Librotecnia, Santiago.CARRARA, Francesco (1956): Programa de derecho criminal. Parte general. Volumen I. Traducción castellana de José Ortega Torres. Temis Bogotá.CARRIÓ, Alejandro (1994): Garantías constitucionales en el proceso penal. 3º ed. Hammurabi. Buenos Aires. CERDA, Rodrigo (2019): Manual del nuevo sistema de justicia criminal. 3º edición. Librotecnia, Santiago. CURY, Enrique (2009): Derecho penal. Parte General. 9º ed. Ediciones Uni-versidad Católica de Chile. Santiago.CISTERNAS, Luciano (2017): El microtráfico. 3º edición. Librotecnia. Santiago.CHAHUAN, Sabas (2012): Manual del nuevo procedimiento penal. 7º ed. Thomson Reuters. Santiago. CASAD, Robert/CLERMONT, Kevin (2001): Res judicata. Carolina Academic Press. Durham.

-115-



DEL RÍO, Carlos (2006): La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa. Estudio comparado del derecho español con el chileno. Tesis doctoral. Universidad de Valencia.DÍAZ, Miguel (2004): “Ne bis in idem material y procesal”, en Revista de Derecho, Universidad Centroamericana, N° 9, pp. 10-27.DUFF, Antony (2015): Sobre el castigo. Traducción castellana de Horacio Pons. Siglo XXI editores argentina. Avellaneda.DRESSLER, Joshua – MICHAELS, Alan (2015): Understanding criminal pro-cedure. Volumen 2. 4th. Edition, Carolina Academic Press, Durham.FENECH, Miguel (1960): Derecho procesal penal. 3a ed. Labor: Barcelona. FONTECILLA, Rafael (1943): Derecho procesal penal. Tomo II. El imparcial, Santiago. GIMENO, Vicente (2008): Manual de Derecho procesal penal. Colex. Madrid.GÓMEZ DE LIAÑO y GONZÁLEZ, FERNANDO (1991): La prueba en el proceso penal: Selección de jurisprudencia. Forum, Oviedo.GÓMEZ ORBANEJA, Emilio / HERCE QUEMADA, Vicente (1986): Derecho procesal penal. 10º ed. Los Autores, Madrid.ESCUCHURI, Estrella (2004): Teoría del concurso de leyes y de delitos. Comares. Granada.GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis (1999): El proceso penal en el estado de derecho. Palestra editores, Lima. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio (1951): Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo II, Bosch, Barcelona.HORVITZ, María /LÓPEZ, Julián (2002): Derecho procesal penal chileno. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago.JAKOBS, Günther (1997): Derecho penal. Parte General. 2º ed. Traducción castellana de Joaquin Cuello y Jose Luis Serrano.JESCHECK, Hans-Heinrich (1981): Tratado de Derecho penal. Parte Gene-ral. Traducción de Santiagio Mir y Francisco Muñoz Conde. Vol. I. Bosch, Barcelona.JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas (2002): Tratado de Derecho penal. Parte general. 5ª edición. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. Comares, Granada.

INFORMES EN DERECHO

-116-

LONDOÑO, Fernando/MOIS, Martín/PRAETORIUS, Daniel/RAMÍREZ, José (2003): Reforma procesal penal. Tomo I. Editorial jurídica de Chile, Santiago.MAÑALICH, Juan Pablo (2014): “El principio ne bis in idem frente a la su-perposición del derecho penal y del derecho administrativo sancionador”, en Política criminal, Vol. 9 Nº18, pp. 543-563.MAÑALICH, Juan Pablo (2011): “El principio ne bis in idem en el derecho penal chileno”, en Revista de Estudios de la Justicia N º15, Año 2011.MATURANA, Cristian/MONTERO, Raúl (2017): Derecho procesal penal. Tomo II. Librotecnia. Santiago. MIR PUIG, Santiago (2015): Derecho penal. Parte General. 10º ed. Reppertor. Barcelona.MIR PUIG, Santiago (2011): Bases constitucionales del Derecho penal. Iustel. Madrid.MORENO CATENA, V./CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. (2010): Derecho procesal penal. 4a ed. Tirant lo Blanch, Valencia.MOORE, MICHAEL (2010): Act and Crime. Oxford University Press. Oxford.MUÑOZ CLARES, José/CABALLERO SALINAS, José (2019): Ne bis in idem. Hechos, penas, sanciones. Thomson Reuters, Aranzadi. Navarra.NIEVA, Jordi (2010 a): La cosa juzgada. El fin de un mito. Legalpublishing. Santiago. NIEVA, Jordi (2010 b): La valoración de la prueba. Marcial Pons. Barcelona.NIEVA, Jordi (2006): La cosa juzgada. Atelier, Barcelona.NIEVA, Jordi (2000): El hecho y el derecho en la casación penal. Bosch, Barcelona.MATUS, Jean Pierre/Ramírez, María Cecilia (2017): Manual de derecho penal chileno. Parte Especial. Tirant lo Blanch, Valencia.MONTERO AROCA, Juan (2008): Proceso penal y libertad. Thomson/Civitas, Navarra. MONTERO AROCA, Juan (1994): Derecho jurisdiccional. José María Bosch, Barcelona.MITTERMAIER, C. J. A.(1929): Tratado de la prueba en materia criminal, 8a ed. Editorial Reus, Madrid. MUÑOZ CONDE, Francisco (2008): De las prohibiciones probatorias al derecho procesal penal del enemigo. Hamurabi: Buenos Aires.

-117-



OLIVA SANTOS, A. D. L. (2007): Derecho procesal penal, 8º ed. Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid. OSSANDÓN, Magdalena (2018): “El legislador y el principio ne bis in idem”, en Política Criminal. Vol.13 Nº26, pp. 952-1002.PASTOR, Nuria (2015): “Tema 13. Delitos contra la salud pública: el tráfico de drogas”, en Silva Sánchez, Jesús (dir), Lecciones de Derecho penal. Parte Especial. 4º ed. Atelier. Barcelona.PÉREZ DEL VALLE, C. (1999): Teoría de la prueba y derecho penal. Madrid: Dykinson.POLITOFF, Sergio/MATUS, Jean Pierre/Ramírez, María Cecilia (2003): Lecciones de Derecho penal Chileno. Parte General. 2º Edición. Editorial Jurídica. Santiago.RAMOS MENDEZ, Francisco (2014): Enjuiciamiento criminal. Undécima lectura constitucional. Atelier. Barcelona.RIFÁ SOLER, J. M./RICHARD GONZÁLEZ, M./RIAÑO BRUN, I. (2006): De-recho procesal penal. Gobierno de Navarra, Pamplona.ROMERO, Alejandro (2012): La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. ROXIN, Claus (2000): Derecho procesal penal. raducción castellana de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editorial del Puerto, Buenos Aires.RUIZ, Fernando (2009): “El delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley 20.000” en Política Criminal, Vol. 4 Nº8, pp. 408-429.VERA SÁNCHEZ, Juan (2017): “Sobre la relación del Derecho penal con el Derecho procesal penal”, en Revista Chilena de Derecho, el volumen 44 Nº3, 2017, pp. 831-855VIVES ANTÓN, Tomás (1992): “Ne bis in idem” procesal, en: Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia. Consejo General del Poder judicial. Madrid.VOLK, Klaus (2016): Curso fundamental de Derecho Procesal penal. Traduc-ción castellana de Alberto Nazer, et al. Hammurabi, Buenos Aires.

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Alcance del derecho a la defensa desde el derecho público y efectos derivados de la imposibilidad de prestar este derecho...

alcancedelderechoaladefensadesdeelderechopúblicoyefectosderivadosdelaimposibilidaddeprestarestederechoenrelaciónalprincipiodeigualdadynodiscriminaciónapropósitodegruposensituacióndevulnerabilidad

WilliamGarcíaMachmar1Docente de derecho administrativo

Universidad Alberto Hurtado

Se me ha consultado acerca del alcance del derecho a la defensa desde la perspectiva del derecho público nacional, para determinar los efectos que se deriven de la imposibilidad de prestar asistencia jurídica letrada a grupos en situación de vulnerabilidad, considerando para ello el principio de igualdad y no discriminación. En este análisis, resulta importante considerar los ámbitos de defensa especializada de la Defensoría Penal Pública, con énfasis en imputados extranjeros.

Esta solicitud sugiere importantes cuestiones de derecho público relativas al alcance del derecho a la defensa, desde la óptica constitucional y ad-ministrativa, así como los efectos derivados de la imposibilidad de prestar este derecho en relación al principio de igualdad y no discriminación, a propósito de los grupos en situación de vulnerabilidad. Las conclusiones que se extraigan de estas preguntas tienen implicancias generales para la actividad de la Defensoría Penal Pública entendida como un servicio público.

1 Abogado (U. Chile ‘07), Magíster en Derecho (U. Chile ‘11), LLM (New York University ‘12).

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La presente opinión se organiza de la siguiente manera: (I) Descripción de problemas eventuales que surgen en la defensa de extranjeros imputados. (II) Después, estableceré algunos criterios interpretativos para comprender el problema bajo análisis, a saber, delimitar el objeto de la solicitud, explicar la misión y objeto de la Defensoría Penal Pública, y el alcance del derecho a la defensa. (III) Luego, entregaré los argumentos específicos para resolver la cuestión objeto de este pronunciamiento para demostrar que las funciones de defensa legal de la Defensoría alcanzan a procedimientos que son la consecuencia directa de la imputación penal: primero, porque la calidad de beneficiario alcanza a la completa ejecución de la sentencia; segundo, porque en el caso concreto, acto impugnado en el recurso de amparo es parte del proceso de ejecución de la pena y constituye una limitación de la libertad per-sonal; tercero, porque la igualdad ante la ley exige que la defensa se extienda a los migrantes hasta la ejecución de todas las consecuencias de su condena. Finalmente (IV) el presente informe termina con unas breves conclusiones.

I. DescripcióndelescenarioqueseanalizaJustificar la labor de la Defensoría Penal Pública, en casos de extranjeros imputados y sujetos a medida de expulsión administrativa, a consecuencia de la comisión de un crimen, simple delito o falta, desde la perspectiva del derecho público y el principio de igualdad y no discriminación.

II. Criteriosinterpretativos

1. LamisiónyobjetodelaDefensoríapenalpública

La Defensoría Penal Pública es, desde el punto de vista del derecho admi-nistrativo, un servicio público y, en consecuencia, tiene confiada en virtud de la ley la satisfacción regular y continua de necesidades públicas2 (artículo 28 LOCBGAE3). Ello lo hace a través de prestaciones que ha de proveer

2 Bermúdez Soto, Jorge. Derecho Administrativo General. Santiago, Thomson Reuters/Legal Publi-shing, 2014, 3ª ed., p. 305.

3 Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL Nº 1/2000/M. SEGPRES.

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a sus destinatarios. Esta prestación no es optativa de la Defensoría ni una “gracia” que elige entregar. Antes bien, se encuentra en una situación pa-siva de deber entregar el servicio a todo quien se encuentre en la posición prevista por la ley.

La prestación que es la razón de ser de la Defensoría está precisada en el artículo 2º de la Ley Nº 19.718, que constituye la ley “orgánica” o habilitante del mencionado servicio público.

Esta norma señala:

Artículo 2°.- La Defensoría tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado.

De lo transcrito podemos concluir, ante todo, que la Defensoría entrega una “defensa penal”, esto es, la asesoría letrada y técnica que es constitucio-nalmente necesaria (artículo 19 Nº 3 inciso tercero de la Constitución) para responder a la pretensión penal del Estado dirigida en contra de una persona.

En seguida, los beneficiarios son los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que, al mismo tiempo, carezcan de abogado. Con ello se sella el carácter subsidiario de la intervención de la Defensoría, a saber, a falta de que los potenciales beneficiarios tengan medios propios para ejercer su defensa. Esta cláusula debe interpretarse conjuntamente con el artículo 35 de la misma ley que precisa que “son beneficiarios de la defensa penal pública todos los imputados o acusados que carezcan de abogado y requieran de un defensor·. Así, la Defensoría Penal Pública actúa como la última protección de quienes no tienen los medios económicos, frente a la indefensión.

La calidad de imputado y por tanto de beneficiario del servicio de defensa penal no depende de la categoría migratoria o no. No le corresponde a la Defensoría Penal Pública hacer la exclusión de los beneficiarios, sino adaptar su prestación a los beneficiarios. Lo mismo hace con otros grupos según su situación especial de vulnerabilidad, por ejemplo, adolescentes, miembros de los pueblos indígenas, personas con discapacidad, etc.

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Además, las funciones de la Defensoría se extienden a la defensa de los imputados en todo lo que exija la intervención “de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso”. Esta norma, como puede verse, tiene una redacción más amplia que las anteriores. En efecto, con la expresión “en su caso”, abre las posibilidades de intervención de la Defensoría a diversas situaciones en que sea precisa su defensa ante estos tribunales, incluyendo “las respectivas Cortes”.

En este mismo sentido, junto con los artículos recién reseñados, es impor-tante observar el artículo 104 del CPP, relativo a los derechos y facultades del defensor, que dispone “El defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último en forma personal”. En consecuencia, para el legislador la prestación del defensor es definida de forma amplia y son las excepciones las que deben regularse estrictamente.

En efecto, las restricciones a la prestación de defensa legal son establecidas de manera taxativa. Así, el artículo 27 inc. 3º de la ley Nº 19.718 dispone que “los defensores locales no podrán ejercer la profesión de abogado en materias penales, salvo en casos propios o de su cónyuge”4. Esta norma refleja que, cuando el legislador ha querido establecer alguna limitación al ejercicio de funciones propias del cargo (en este caso, que los defensores no podrán ejercer la profesión de abogado en materias penales), lo ha hecho expresamente, estableciendo incluso contraexcepciones bastante calificadas (“en casos propios o de su cónyuge”). De esta forma, vemos que la regla general es que la función de los defensores, en tanto funcionarios de la Defensoría Penal Pública, alcanza a toda clase de materias penales.

En este punto, es importante señalar que en el Dictamen N° 78.789/2015, la Contraloría General expresó que:

4 Es útil observar lo señalado en el Dictamen Nº 70.780/2014: “Finalmente, en relación a la supuesta prestación de asesorías legales por parte de los defensores individualizados en la tabla II de la presentación, en contravención a la prohibición establecida en el artículo 27 de la ley N° 19.718, de-nuncia que, como se adelantó, se basa en la información obtenida de la página web del Servicio de Impuestos Internos, consta de ésta que algunos de esos funcionarios tienen una actividad declarada diversa a la de servicios jurídicos, y que si bien otros, como el señor Aspe Letelier, registran ese giro, no hay elementos de los cuales pueda desprenderse que el desarrollo de éste se relacione con el ámbito penal, que es lo que está vedado para los defensores locales”.

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... es necesario prevenir que la DPP tiene como función legal la ‘entrega de defensa penal pública a los imputados o acusados’ ante determina-dos tribunales en caso que éstos carezcan de abogado y requieran un defensor, debiendo el Defensor Nacional enmarcar sus actuaciones en el cumplimiento de los propósitos establecidos en la ley, sin que en la anotada ley N° 19.718 se advierta una atribución, objetivo u obligación que determine que la Defensoría deba ‘fomentar o proteger’ los dere-chos de los ciudadanos antes que ellos pudieran adquirir la calidad de imputados o acusados dentro de un procedimiento de carácter penal.

Refuerza lo antedicho, la historia de la ley N° 19.718, en especial el mensaje N° 94-340, en el cual se señala que el objeto de la creación de esta nueva entidad pública es poder materializar la garantía consti-tucional de defensa jurídica, la cual implica la obligación del Estado de proveer a un imputado de un abogado que lo defienda cuando carezca de él. Ello, por cuanto es “la única manera de asegurar efectivamente el derecho de defensa del imputado, ya que sin un profesional jurídico que pueda hacer valer sus derechos e intereses, se verá notoriamente en desventaja frente al Ministerio Público, que por definición está inte-grado por abogados, para desenvolverse en los procedimientos que contienen complejas regulaciones.

Como puede verse, la Contraloría estima que la Defensoría no puede “an-ticipar” su intervención a materias que escapan de su competencia por no existir aún una persona de quien pueda predicarse la situación de “imputa-do”. Ello resulta correcto porque antes de un acto concreto de imputación no existe certeza acerca de quiénes pueden ser los beneficiarios de las prestaciones de la Defensoría.

Empero, no ocurre lo mismo respecto de una persona que ya ha sido impu-tada y objeto de la persecución penal del Estado y que está sufriendo las consecuencias de la pena. En ese caso no se vislumbra un peligro como el que la Contraloría quiso precaver en el dictamen recién citado. Existe completa certeza respecto de la persona beneficiaria de las prestaciones del servicio. En este caso, no puede hablarse de una expansión ilegítima de las competencias de un servicio público.

Una línea similar ha sido explorada por la doctrina. Por ejemplo, Jorge Ber-múdez ha señalado en relación con la actividad de servicio público que:

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El problema viene dado aquí por la posibilidad de extender la actividad prestadora a otros ámbitos no previstos expresamente por la norma legal. Recuérdese que el mandato del artículo 2º LBGAEº se refiere a las atribuciones que el ‘ordenamiento jurídico’ entrega a la Administración Pública, pero no dice ‘ley’. Por su parte la norma del artículo 6º CPR habla de normas dictadas conforme a la Constitución. En la práctica, la aprobación parlamentaria de la ley general de presupuestos, apro-bación que se limita a aprobar o disminuir, pero no a aumentar gastos, supone un fundamento legal genérico a la actividad prestadora, que incidirá sólo respecto del ámbito o sector de la decisión. Sin embargo, la decisión concreta de los beneficiados con la prestación corresponderá en última instancia a la Administración. Así, la respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos y medios que se emplearán en la prestación será siempre de la Administración5.

Justamente, para realizar esta tarea de precisión de los beneficiarios del servicio, la ley dota a la Administración de una potestad organizatoria (art. 31 LOCBGAE y art. 7º letras a) y d) de la ley Nº 19.718).

En este contexto, se debe entender lo instruido por el defensor nacional en su resolución exenta Nº 37 de 2019, que establece las actuaciones mínimas de defensa penal de migrantes y extranjeros. Dicha resolución, junto con establecer en su punto 2 el principio de igualdad de igualdad y defensa de extranjeros señalando “El defensor (a) velará en todo momento por que el imputado (a) o condenado (a) extranjero o migrante sea tratado con igual consideración y respeto que un nacional”, también establece en su punto 7.1 la actuación de defensa respecto a la expulsión administrativa, señalando:

El defensor(a) titular de la causa deberá oponerse oportunamente a la expulsión administrativa mediante las acciones o recursos que franquea la ley, sea a través de la reclamación ante la Corte Suprema, regulada en el DL N°1.094 y en la normativa legal vigente, o mediante recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando esta:

a) Derive de un hecho penal y así conste en el respectivo decreto de expulsión y;

5 Bermúdez Soto, Jorge. ob. cit., pp. 107-108.

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b) Resulte contraria al interés y/o plan migratorio del imputado (a) o condenado (a).

En los términos señalados por Bermúdez, se trata de una determinación administrativa de la prestación del servicio, en ejercicio de la potestad or-ganizatoria y de dirección del servicio.

Finalmente, la prestación del servicio de defensa a los extranjeros imputados o condenados que son objeto de la revocación de su permiso de residencia, o incluso expuestos a una expulsión, busca darle eficacia a la misión de la Defensoría Penal Pública, la cual también está determinada por la ley de presupuestos del sector público. A modo ilustrativo, cabe recordar que el ciclo presupuestario se integra de cuatro etapas: formulación, discusión y aprobación parlamentaria, ejecución y evaluación. En la etapa de formulación, esto es, antes de la presentación del proyecto de ley ante el Congreso de presupuestos, son los ministerios y servicios públicos los que, además de sus gastos permanentes, proponen a la Dirección de Presupuestos nuevos proyectos o programas. Para que estos programas sean aprobados, deben contar con un diagnóstico de su efectividad. Para el año presupuestario 2020, la Defensoría Penal Pública ha propuesto la cobertura de defensa especializada en migrantes y extranjeros. Al hacerlo, ha propuesto un programa piloto en la Región de Antofagasta. La Defensoría, por lo tanto, hoy está demostrando la eficacia de esta prestación para la misión del servicio, en cuanto un rol activo de la Defensoría Penal Pública reduce el número de extranjeros privados de libertad, ya sea como medida cautelar, los condenados a penas privativas de libertad y quienes se encuentran ocupando plazas en los centros de la Policía de Investigaciones a la espera de ser expulsados como pena sustitutiva o sanción dictada por la autoridad migratoria que tenga su origen en un hecho de carácter penal. Asimismo, permite el trabajo coordinado con la Dirección General de Asuntos Consulares, Inmigración y de Chilenos en el Exterior, los consulados, el departamento de Extranjería y Migración, la red Sename y sus organismos colaboradores y el Servicio de Registro Civil e Identificación.

De este modo, sería erróneo pensar que la Administración tiene vedada cualquier actuación o iniciativa propia por el solo hecho de no estar deta-llada expresamente en la ley. En la medida que esta iniciativa vaya dirigida a cumplir con la misión de servicio público fijada al organismo de la Admi-nistración del Estado en cuestión - y desde una perspectiva finalista - ella cuenta con cobertura legal.

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2. elalcancedelderechoaladefensa

El alcance del derecho a la defensa, consagrado a nivel constitucional, ha sido desarrollado en el Código Procesal Penal. Desde luego, este cuerpo se encarga de definir quién recibe la calidad de imputado. Así, conforme al artículo 7º, se señala que “Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere partici-pación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia”. Luego, la ley especifica aún más desde cuándo el imputado comienza a recibir tal calidad. Así, el siguiente inciso señala que “se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible”.

Ahora bien, además de definir la calidad de imputado y desde cuándo ella ocurre en una persona, la ley también especifica el ámbito de la defensa pe-nal. El artículo 8º establece que “El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. Todo imputado que carezca de abogado tendrá derecho irrenun-ciable a que el Estado le proporcione uno. La designación del abogado la efectuará el juez antes de que tenga lugar la primera actuación judicial del procedimiento que requiera la presencia de dicho imputado.” Le sigue a esto, una cláusula amplia en torno al tipo de defensa penal a la cual tiene derecho el imputado: “El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Código”.

La relación entre el imputado o acusado con su defensor también ha sido regulada por la ley. Así, el artículo 102 del Código Procesal Penal señala que “Desde la primera actuación del procedimiento y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare, el imputado tendrá derecho a designar libremente uno o más defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el juez procederá a hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva. En todo caso, la desig-nación del defensor deberá tener lugar antes de la realización de la primera

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audiencia a que fuere citado el imputado”. El inciso final hace especial refe-rencia al caso del imputado que prefiere defenderse personalmente. En este caso, “el tribunal lo autorizará sólo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según lo dispuesto en el artículo 8º”. De esta formulación se desprende que el interés del legislador es que todo imputado tenga acceso a un defensa eficaz, objetivo que debe cumplirse ya sea con o sin defensor letrado.

Precisamente, en relación con lo anterior, es útil destacar que la Contralo-ría General de la República ha establecido que “cabe manifestar que en el cumplimiento de su finalidad la referida Defensoría se encuentra en el imperativo de realizar todas las actuaciones y utilizar todas las herramien-tas que el ordenamiento jurídico contemple para otorgar la mejor defensa jurídica que pueda prestarse al imputado”6. Como puede observarse, el sentido de eficacia de la defensa jurídica en el ámbito penal es distintivo. No basta con velar porque la persona afectada tenga un defensor - penal o público - sino con que la defensa, en su totalidad, sea eficaz en relación a los bienes jurídicos que el sistema legal protege y a los derechos y garantías fundamentales que la Constitución otorga a las personas en el ámbito penal.

III. LasfuncionesdedefensalegaldelaDefensoríaalcanzanaprocedimientosquesonlaconsecuenciadirectadelaimputaciónpenal

1. Lacalidaddebeneficiarioalcanzaala“completaejecucióndelasentencia”

De lo señalado anteriormente se extrae que no es nada de obvio que la Defensoría tenga limitadas de forma estricta sus funciones a quienes ostentan la calidad de “imputados” formalmente. Por de pronto, el Código Procesal Penal utiliza un criterio informal para determinar cuándo se tiene la calidad de imputado,

6 Dictamen N° 31.166/2005.

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la que de hecho es independiente de la intervención del juez. De ahí que la Defensoría pueda entregar sus prestaciones a las personas que carecen de defensa jurídica antes de que formalmente hayan comparecido ante el juez, o incluso después de tener esta calidad, en tanto condenados o absueltos, por ejemplo, mientras se encuentran privados de libertad cumpliendo una pena - precisamente por existir una sentencia ejecutoriada de carácter condenatorio.

Enseguida, es importante señalar que las definiciones generales que se encuentran en las leyes habilitantes de cada uno de los servicios públicos tienen carácter finalista. Precisamente, el legislador ha sido consciente de que esa misión sólo puede quedar fijada en la ley con carácter general y abstracto (artículo 63 Nº 20 de la Constitución), de modo que las modali-dades específicas que debe adoptar la defensa jurídica penal debe estar abierta a adaptarse a los fenómenos sociales, económicos, culturales que son cambiantes a lo largo del tiempo. Por ello el legislador otorgó al defensor nacional la potestad de fijar estándares de defensa a través del artículo 7º letra d) de la Ley Nº 19.718. El ejercicio de esta potestad no es un desco-nocimiento de su mandato legal, sino que por el contrario, es la manera de dotar a esos mandatos de efectividad. Si no se permitiera al servicio público adaptarse a fenómenos sociales, económicos y culturales como la migración masiva y sus complejidades, se terminaría frustrando el objetivo para el cual el legislador lo creó: ofrecer un servicio de defensa jurídico penal de calidad para todos sus usuarios.

Además, sería ilógico que la Defensoría pudiera excusarse de cumplir con sus prestaciones interpretando que la ejecución de la sentencia acaba con la satisfacción de la pena privativa de libertad, frente a una persona cuya representación judicial, en relación a la imputación criminal, ha estado to-talmente en manos de la Defensoría Penal Pública, desde la investigación y durante la ejecución de la condena, pasando por el juicio propiamente tal. Acoger esta interpretación bien podría abrir espacios para fundar acciones civiles fundadas en la “falta de servicio” de la Defensoría Penal Pública, exponiéndola a responder patrimonialmente por esta omisión. En efecto, no debe olvidarse que el principio general de coordinación (artículos 3º inciso tercero y 5º LOCBGAE) impone a los órganos administrativos la obligación de cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones. Tal como ya se ha dicho, el programa piloto en materia de defensa de migrantes ya demuestra que un rol activo de la Defensoría Penal Pública reduce el número de extranje-

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ros privados de libertad, ya sea como medida cautelar, los condenados a penas privativas de libertad y quienes se encuentran ocupando plazas en los centros de la Policía de Investigaciones a la espera de ser expulsados como pena sustitutiva o sanción dictada por la autoridad migratoria que tenga su origen en un hecho de carácter penal. Asimismo, permite el trabajo coordinado con la Dirección General de Asuntos Consulares, Inmigración y de Chilenos en el Exterior, los consulados, el departamento de Extranjería y Migración, la red Sename y sus organismos colaboradores y el Servicio de Registro Civil e Identificación.

En efecto, existen razones para pensar que la ejecución de la condena es precisamente una cuestión que afirma y no niega la competencia de la De-fensoría en el caso de marras. Al respecto, es útil tener a la vista la siguiente definición de los profesores Ortiz y Arévalo:

La verdadera significación de la causal [de extinción de la respon-sabilidad penal por el cumplimiento de la pena] debe buscarse en la situación del condenado luego de cumplida su condena: no puede ser objeto de otra consecuencia de orden penal que importe la priva-ción o restricción de sus derechos personales de manera directa, en razón del merecimiento y la necesidad de la pena. Indirectamente, la condena anterior puede llegar a producir efectos a favor o en contra del condenado, en lo referente a la concurrencia eventual de algunas circunstancias atenuantes (art. 11 Nº 6 del CP), agravantes (art. 12 Nºs 14, 15 y 16 del mismo cuerpo legal) o al régimen de cumplimiento de una nueva condena (Ley Nº 18.216)7.

Precisamente, entre esas consecuencias indirectas se puede agregar la revo-cación de la residencia definitiva, que está siendo cuestionada en el recurso de amparo de marras. La función de la defensoría no estaría completa si no pudiese intervenir con el objeto de defender al imputado para que no sea ob-jeto de consecuencias que no se ajustan al ordenamiento jurídico, justamente como consecuencia de haber sido imputado y condenado de un delito. Lo contrario significaría que diferentes situaciones en que la Defensoría actual-mente interviene en favor de los derechos de una persona respecto de quien

7 Ortiz, Luis y Arévalo, Javier. Las consecuencias jurídicas del delito. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2013, pp. 516-517.

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no puede decirse que esté actualmente imputado en un proceso penal o que esté cumpliendo una pena privativa de libertad, quedarían sin cobertura pres-tacional, generando indefensión, tales como: ejercicio del recurso de revisión; asesoría y representación para la eliminación de precedentes prontuariales; acciones constitucionales o de otra naturaleza contra registro civil por errores en registro de condenas; acciones constitucionales por derecho a sufragio de personas privadas de libertad; acciones constitucionales por derecho a educación de personas privadas de libertad; participación ante tribunal de conducta y consejos técnicos; tramitación o apoyo en la obtención del canje penal ante el registro civil en caso de proceso de con imputado extranjero que pudieran terminar con pena sustitutiva de expulsión; etc.

2. Losactosadministrativosquedisponenlaexpulsiónoabandonodelpaísdeextranjerosimputadosocondenados,espartedelprocesodeejecucióndelapenayconstituyeunalimitacióndelalibertadpersonal

Tanto el acto administrativo de expulsión del país como el de revocación de la residencia definitiva, son actos de ejecución de una condena, lo que no le hace perder su calidad de acto administrativo, pero tampoco le priva de relevancia para efectos penales. Se encuentra en la misma relación con la sentencia penal que el acto administrativo que admite a una persona a un determinado recinto penitenciario, que lo traslada de uno a otro o que determina su egreso del mismo. En segundo lugar, en cuanto a la modalidad de ejecución que se incorpora al acto administrativo se termina de demostrar su carácter de accesorio a la imputación penal.

Desde el punto de vista de los elementos del acto administrativo se trata de una modalidad (condición) agregada a un acto de contenido parcialmente discrecional, que no está expresamente prevista en la norma, pero que puede entenderse autorizada de modo de armonizar, de una parte, la legalidad de la pena y, de otra parte, la política migratoria8.

8 Véase Velasco, Francisco. Las cláusulas accesorias del acto administrativo. Madrid, Tecnos, 1996, pp. 200-237.

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3. Laigualdadantelaleyexigequeladefensaseextiendaalosmigranteshastalaejecucióndetodaslasconsecuenciasdesucondena

Finalmente, es necesario tener presente que la defensa penal, como cualquier prestación de un servicio público debe entregarse sin discriminación. Este carácter definitorio se ha denominado “generalidad” de la prestación de los servicios públicos9. Este primer criterio sirve de rector de toda la actividad prestacional del Estado.

Además, de modo más específico, la Ley Nº 20.609 pone a la Defensoría Penal Pública en la posición de asumir una política activa antidiscriminatoria. Ello importa que en sus acciones la Defensoría Penal Pública - en cuanto órgano de la Administración del Estado - debe erradicar todas las conductas que puedan significar, en los hechos, una “distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable”10. La ley ha definido justamente los criterios de discriminación especialmente prohibidos (categorías sospecho-sas) en la Ley Nº 20.609 en su artículo 2º enumerando entre los primeros “la nacionalidad”.

Pues bien, la revocación del permiso de permanencia definitiva y en gene-ral las medidas restrictivas que prevé el DL 1094 se aplican únicamente a extranjeros. Además, dicha ley emplea como fundamento para tales deci-siones la imputación, acusación o condena en un proceso penal. Es decir, la ley asocia consecuencias desfavorables sólo al imputado o condenado extranjero. Por definición, se trata de una situación en que jamás podría verse involucrado un imputado de nacionalidad chilena.

Por tanto, si la Defensoría Penal Pública no pudiese representar a los extranjeros en los procedimientos en que, a consecuencia directa de un proceso penal seguido en su contra, pueden ser expulsados del país, se estaría creando un verdadero privilegio en favor de los imputados de nacionalidad chilena: respecto

9 Bermúdez Soto, Jorge. ob. cit., p. 306 (“todas las personas que se encuentren en determinada si-tuación tienen derecho a ser beneficiarios del servicio público, sin que pueda la autoridad beneficiar con la prestación a algunos y negarla a otros”).

10 La Contraloría ha respaldado iniciativas administrativas que protegen el acceso a servicios públicos de grupos potencialmente discriminados: Dictámenes 6812/2018, 31968/2018 y 85944/2015.

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de ellos el servicio público siempre se va a prestar en toda su amplitud; más respecto de los extranjeros, y por el solo hecho de serlo, ello no sería posible.

Además, si la Defensoría Penal Pública se excusara de cumplir con sus funciones cuando, con causa directa en la imputación penal, se expulsa o busca expulsar a un extranjero, estaría efectuando una “exclusión” de sus prestaciones únicamente con fundamento en la nacionalidad de los bene-ficiarios. Esta es una conducta expresamente prohibida por la ley para los funcionarios públicos (artículo 84 letra l) del Estatuto Administrativo).

Lo dicho anteriormente se refuerza al hacer referencia a la Resolución Exenta Nº 38, de 7 de febrero de 2019, que establece un Manual de actuaciones mínimas de defensa penal de migrantes y extranjeros. No hay que olvidar que, de acuerdo al artículo 61 letra f) del Estatuto Administrativo, la obser-vancia de este tipo de manuales no puede ser excusada por parte de los defensores. En lo que resulta pertinente al presente caso, el considerando 9º de tal manual señala que “la circunstancia de ser el imputado migrante o extranjero, obliga al defensor a tener en consideración una serie de nor-mas jurídicas de índole nacional e internacional, así como a preocuparse por eventuales consecuencias que no se presentan en caso de imputados nacionales y, por ellos, es necesario precisar las actuaciones mínimas de quienes se desempeñan como defensores penales públicos de personas migrantes o extranjeras”. Enseguida, se aclara que las actuaciones míni-mas que se aprueban en tal resolución constituyen “la forma de concretar cada uno de los estándares generales de defensa, por lo que sus conte-nidos deben entenderse como parte integrante de dichos estándares. En consecuencia, cualquier infracción a las presentes actuaciones mínimas se considerará infracción a los estándares de defensa técnica. Del mismo modo, frente a cualquier aspecto dudoso, la interpretación de las presentes actuaciones mínimas se efectuará de la manera que sea más acorde con los mencionados estándares”.

Lo que hace distintivo el caso de la defensa de migrantes es la existencia o no de un proyecto migratorio personal, así como las circunstancias de vulnerabilidad, discriminación y prejuicio en que ellos se puedan encontrar dentro del territorio nacional. Ambos aspectos son claramente destacados por dicho manual. Respecto a los antecedentes del proyecto migratorio personal, ellos deben recabarse desde la primera entrevista entre el mi-grante afectado y el defensor, puesto que ellos son relevantes durante todo

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el tiempo en el que el migrante es usuario de la Defensoría. Estos aspectos son relevantes ya que dan sustento material al principio de igualdad ante la ley y a la igual defensa que nacionales o extranjeros deben recibir de parte de la Defensoría en tanto servicio público.

IV. ConclusionesLa defensa especializada de migrantes, en tanto prestación de servicio público realizada a usuarios con características particulares por parte de la Defensoría Penal Pública, se ajusta al marco legal aplicable a esta institución.

En primer lugar, cabe afirmar que, desde el punto de vista institucional, la Defensoría es un servicio público y, en consecuencia, tiene confiada por mandato legal la satisfacción regular y continua de proveer defensa penal a quienes no cuenten con defensor letrado. De esta manera, se garantiza el fiel cumplimiento de la garantía constitucional del derecho a defensa, establecida en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución. Este servicio debe ser prestado a quien tenga la calidad de imputado o acusado por un crimen, simple delito o falta, que carezcan de abogado y que requiera de un defensor. Segundo, de la interpretación de los artículos 2º y 35 de la Ley Nº 19.718, se desprende que lo garantizado por la ley es una defensa efectiva a raíz de la calidad de imputado o acusado que tenga o haya tenido el usuario del servicio, y de tal forma garantizar sus derechos. Si bien la Defensoría no puede antici-par su intervención antes del momento en que el usuario adquiere la calidad de imputado o acusado, ello no obsta a que la Defensoría, a través de sus defensores penales, desplieguen los esfuerzos necesarios para proveer de defensa penal a las personas beneficiarias de sus servicios durante y hasta la completa ejecución de la condena a la cual se vieren expuestos. Ello se ajusta a la interpretación administrativa existente en esta materia, puesto que en todo momento existe certeza respecto de quién está siendo el beneficiario (imputado o condenado) de los servicios prestados por la Defensoría. Es la Defensoría, además, la entidad encargada de definir de manera concreta las condiciones, requisitos y medios que se emplearán en la prestación de sus servicios. Tercero, y como consecuencia de lo anterior, la Defensoría tiene plenas facultades para definir de qué manera presta servicios a migrantes que

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han sido acusados o condenados dentro del actual sistema procesal penal chileno. Ello por cuanto el caso de los migrantes posee complejidades adi-cionales que en el caso de los nacionales chilenos no existen. Para proveer defensa en igualdad de condiciones, la Defensoría ha elaborado criterios generales y vinculantes para las actuaciones mínimas de defensa penal en favor de migrantes y extranjeros. En particular, una de estas actuaciones mínimas contempla, específicamente, que el defensor titular de la causa deba oponerse oportunamente a la expulsión administrativa mediante las acciones o recursos que franquea la ley, sea a través de la reclamación ante la Corte Suprema regulada en el DL Nº 1.094 y en la normativa legal vigente o mediante recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones res-pectiva, cuando la expulsión: a) derive de un hecho penal y así conste en el respectivo decreto de expulsión y; b) resulte contraria al interés y/o plan migratorio del imputado o condenado. Cuarto, el derecho a defensa, consagrado a nivel constitucional y desa-rrollado a nivel legal, establece que las facultades, derechos y garantías en el ámbito penal podrán hacerse valer por la persona afectada desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia (artículo 7º del Código Procesal Penal). El defensor debe desplegar todos sus esfuerzos para que tal defensa sea efectiva (artículo 104 del mismo Código), lo cual lógicamente incluye hacerse parte en cada una de las instancias en que el usuario del servicio esté involucrado, especialmente si ellas dicen relación con la ejecución de la condena producto de la cual se ha ordenado su salida del país. En este contexto, especial consideración debe existir en torno a la existencia de un proyecto migratorio consolidado, donde el afectado dé cuenta de los lazos familiares y laborales, así como las proyecciones que ha ido sentando a lo largo del tiempo en nuestro país. Quinto, es ilógico sostener que la Defensoría cumple sus prestaciones inter-pretando que la ejecución de la sentencia acaba con la satisfacción de la pena privativa de libertad, frente a una persona cuya representación judicial, en relación a la imputación criminal, ha estado totalmente en manos de la Defensoría desde la investigación, pasando por el juicio propiamente tal y durante la ejecución de la condena. Acoger tal interpretación podría significar un caso fundado de falta de servicio, exponiendo a la Defensoría a respon-der patrimonialmente por esta omisión. Por ello, la ejecución de la condena es precisamente una cuestión que afirma y no niega la competencia de la

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Defensoría. La función de la Defensoría no estaría completa si no pudiese intervenir con el objeto de defender al imputado para que no sea objeto de consecuencias que no se ajustan al ordenamiento jurídico, justamente como consecuencia de haber sido imputado y condenado de un delito.

Finalmente, la igualdad ante la ley exige que la defensa penal se extienda a los migrantes hasta la ejecución de todas las consecuencias de su condena. Si la Defensoría Penal Pública no pudiese representar a los extranjeros en los procedimientos que son una consecuencia directa de un proceso penal seguido en su contra, y por los cuales podrían ser expulsados del país, el servicio de la Defensoría sería incompleto respecto de ellos por el sólo hecho de ser migrantes, cuestión que contraviene el objeto y fin de la institución en tanto servicio público. La Defensoría no puede excusarse de brindar un servicio completo en razón de la nacionalidad de sus usuarios. Ello está vedado a los defensores, en tanto funcionarios públicos, por expresa apli-cación del artículo 84 letra l) del Estatuto Administrativo. La defensa penal debe ser completa, tanto para chilenos como extranjeros, y mayor aún en el caso de migrantes que a lo largo de los años han desarrollado un proyecto migratorio consolidado dentro de nuestro país.

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Infracción de reglas higiénicas o de salubridad en tiempo de catástrofe, epidem

ia o contagio, con peligro para la salud pública...

Infraccióndereglashigiénicasodesalubridadentiempodecatástrofe,epidemiaocontagio,conpeligroparalasaludpública:propuestadeinterpretación

Gustavo Balmaceda Hoyos**

1. IntroducciónLa pandemia global del Covid-19 que tiene a gran parte de las personas dentro de sus hogares -por cuarentenas decretadas por la autoridad sanita-ria- ya es un hecho público que no requiere ser expuesto en mayor detalle; es lo que se ve y escucha al encender cualquier aparato digital que permita el ingreso a los medios de comunicación o redes sociales. A la fecha que corresponde al envío del presente informe, de acuerdo con las cifras ofi-ciales que emanan del Gobierno1, los casos diarios bordean los 2.000, con un total de 20.404 casos activos, siendo esto contrastado con un número de 303.992 de personas recuperadas. Estos son los números oficiales que ofrece la autoridad sanitaria, visualizándose ya un descenso en la cantidad de casos diarios a más de la mitad de lo que era posible evidenciar hace unos meses atrás. Este avance ha llevado a que el Gobierno elabore una

1 Obtenidas en https://www.gob.cl/coronavirus/cifrasoficiales/ (última visita 20 de julio de 2020).2 Para identificar las etapas y detalles de dicho plan, https://www.gob.cl/pasoapaso/ (última visita 20

de julio de 2020).

** Abogado (Universidad de Chile). Doctor en derecho penal (Universidad de Salamanca, España). Profesor de derecho penal (Universidad San Sebastián, Chile). E-mail: [email protected]. Aprovecho de agradecer profundamente a mi ayudante de investigación, el abogado don Sebastián Muñoz Tejo (Universidad Andrés Bello), e-mail: [email protected], por sus brillantes aportes en la redacción del presente informe.

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estrategia denominada “El Plan Paso a Paso”2 para enfrentar la pandemia, que en términos generales sería una “vuelta a la normalidad controlada”, si es que se me permite llamarlo de esa forma.

El escenario de la actual pandemia ha llevado una serie de inconvenientes a nivel país que son palpables en el diario vivir, siendo éstos de las más diversas naturalezas, ya sea políticos, económicos, en los sistemas de salud, pensiones y un largo etcétera. El que nos convoca en este trabajo corresponde al sector jurídico-penal, específicamente el objetivo será analizar la actual discusión relacionada a la aplicación del artículo 318 del Código Penal3, como método de control para los infractores de las cuarentenas, en conjunto además con los preceptos 318 bis y 318 ter, que han sido tipificados por la Ley Nº 21.240, de fecha 20 de junio de 2020.

La intención del legislador con la promulgación de esta ley no sería otra que aportar al debate de la aplicación del artículo 318, específicamente a su alcance, para abarcar y sancionar la conducta de incumplimiento o “desacato”4 de una cuarentena preventiva instruida por la autoridad sanitaria. En detalle se verá el debate que se suscito al respecto, como también los motivos concretos del legislador para promover y publicar la referida ley. Lo que importa dilucidar en sede introductoria, es si con esta gestión de Gobierno mejoró la situación país frente a la actual pandemia. La respuesta a tal propuesta debe ser negativa. Definitivamente las cifras han bajado, iniciamos este trabajo con un alentador escenario, pero esta situación no es un resultado atribuible a la Ley 21.240, bajo ningún término. El aumento de sanciones penales y la instrumentalización de preceptos penales irres-petuosos a los límites del ius puniendi, sancionado meras desobediencias formales que emanan de resoluciones de la autoridad sanitaria, no son la

3 La actual redacción de este precepto, luego de su modificación por la Ley Nº 21.240, es del siguiente tenor: “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salu-bridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales.

(inciso segundo) Será circunstancia agravante de este delito cometerlo mediante la convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o contagio. (inciso tercero)En los casos en que el Ministerio Público solicite únicamente la pena de multa de seis unidades tributarias mensuales, se procederá en cualquier mo-mento conforme a las reglas generales del procedimiento monitorio, siendo aplicable lo previsto en el artículo 398 del Código Procesal Penal. Tratándose de multas superiores se procederá de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento simplificado”.

4 Así llamado en la Moción Parlamentaria, en sesión 3 del 17 de marzo de 2020, Historia de la Ley Nº 21.240, p. 3.

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razón de una baja en los casos diarios. Sin duda que la mejoría es producto de la concientización de la comunidad, en cuanto al uso de los permisos, mascarillas y el cumplimiento del aislamiento -por la mayoría-; ello, sin des-merecer las mejoras en las fiscalizaciones.

La sanción penal no sería -ni es- la respuesta al incumplimiento de la orden de autoridad, como se detallará en los siguientes apartados. Por ahora, basta con señalar que el aumento de las detenciones y prisiones preventivas a lo único que aporta es al hacinamiento carcelario, lo que lleva aparejado una serie de riesgos sanitarios para los detenidos, personal policial y Gendarmería5.

Finalizando este apartado, agradezco la oportunidad de presentar las si-guientes reflexiones a solicitud de la Defensoría Penal Pública, pues se me ha permitido contribuir al estudio de un área sumamente delicada en estos momentos, a propósito de la pandemia producida por el Covid-19. Pasaremos a delimitar el sentido y alcance del art. 318 del CP para dar matices ante las graves confusiones que se han suscitado en la práctica judicial chilena, en el sentido de extenderlo a supuestos no punibles, con graves consecuencias dogmáticas, político-criminales, y procesales.

2. aspectosgenerales.eltradicionalartículo318enelCódigopenal

El delito previsto en el art. 318 es originario de nuestro Código punitivo6, siendo su ubicación el Párrafo XIV de los Crímenes y Simples delitos contra la Salud Pública, en el Título VI, relativo a los Crímenes y Simples Delitos contra el Orden y Seguridad Públicos cometidos por Particulares7 dentro del Libro II. La redacción de los delitos contra la salud pública, en aquella

5 Con esta misma idea, presentada hace unos días, PASCUAL, Tomas, “Salud pública y aumento de penas: una contradicción en sí misma”, en medio digital de noticias jurídicas Enestrado, 04 de julio de 2020, disponible en: http://enestrado.com/salud-publica-y-aumento-de-penas-una-contradic-cion-en-si- misma-por-tomas-pascual/ (última visita, 18 de julio de 2020).

6 Cuyo tenor primitivo rezaba de la siguiente forma: “El que infrinjiere las reglas hijiénicas o de salu-bridad acordadas por la autoridad en tiempo de epidemia o contajio, será castigado con reclusion menor en sus grados mínimo a medio o multa de ciento a mil pesos”.

7 Obviamente, dada la época a la que hacemos referencia, la redacción del Título era del siguiente tenor: “Título Sexto de los Crímenes i Simples Delitos contra el Orden i la Seguridad Públicos come-tidos por Particulares”.

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8 Situación expuesta por ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, t. 4, p. 292.

9 Aspecto histórico tomado de ETCHEBERRY, Derecho…, p. 282.10 Con menciones a dicha situación en ETCHEBERRY, Derecho…, p. 292; LONDOÑO MARTÍNEZ, Fer-

nando, “¿Responsabilidad penal para los infractores de la cuarentena? Revisión crítica de los arts. 318 y 318 bis del Código Penal (nueva ley no 21.240): más micro que macro...” en Criminal Justice Network, 09 de julio de 2020, disponible en https://www.criminaljusticenetwork.eu/es/post/responsabilidad-pe-nal-para- los-infractores-de-la-cuarentena-revision-critica-de-los-arts-318-y-318-bis-del-codigo-penal-nueva- ley-no-21240-mas-micro-que-macro, pp. 6 y s. (última visita 13 de julio de 2020)

11 Con dicha reforma mantenían vigencia aún en el CP los delitos relativos al tráfico ilícito de estupefa-cientes y sustancias psicotrópicas, lo que fue modificado por la Ley 17.934 del 16 de mayo de 1973, estableciéndose una regulación especial en la materia en la misma Ley, derogándose los artículos 319 a, b, c, d, e, f y g del CP. LABATUT, Gustavo, Derecho Penal. P.E., 7ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, t. II, p. 115.

12 Solo por nombrar algunos destacados trabajos de autores nacionales, CONTRERAS, Lautaro, “La prohibición de colocar en el mercado productos que sean peligrosos en caso de utilización confor-me a su finalidad o racionalmente previsible”, en Revista ius Praxis, año 25, Nº 2, 2019, pp. 19-66; SALAZAR, Andrés, “El delito de mantención de la venta de alimentos defectuosos al público: Una revisión del artículo 315 del Código Penal a partir de la teoría de las presunciones y la dogmática de los delitos de omisión propia”, en Política Criminal, Vol. 10, Nº 19, 2015, pp. 318-361; LONDOÑO, Fernando, “Bases para una propuesta de reforma en materia de delitos contra la salud pública y de responsabilidad por el producto”, en Revista de Estudios de Justicia, Nº 24, 2016, pp. 73-111.

época, obviamente no estaba adecuada a los avances dogmáticos que se tienen a disposición el día de hoy para asegurar el mantenimiento los prin-cipios limitadores del derecho penal, por lo que la conducta típica del art. 318, específicamente, estaba agotada a una infracción formal de reglas de salubridad acordadas por la autoridad en tiempo de pandemia o contagio8.

Producto de la importante insuficiencia normativa en materia sanitaria que se generaba en la época, en 1931 se dictó el Código Sanitario con el objeto de llenar estos vacíos legales desde una perspectiva puramente administrativa9.

Posteriormente, con la dictación de la Ley Nº 17.155 en 1969 se produjo una total renovación del Código Penal en lo relativo a la salud pública, abocándose esta ley a modificar los delitos relacionados a la salud animal y humana. En esa oportunidad, al artículo 318 del CP se le introdujo como presupuesto típico que el agente, al infringir las reglas de higiene o de salubridad debidamente publicadas por la autoridad, debía poner el peligro la salud pública10 y que las normas de salubridad tiene que estar debidamente publicadas por la autoridad. Asimismo, se agregó al tipo penal el tiempo de “catástrofe”, que se equiparó al de “epidemia” y “contagio”11.

En lo relativo al desarrollo dogmático de estas figuras que protegen la salud pública, se debe hacer presente que este ha tomado fuerza en los últimos años12, a través de la llamada “Responsabilidad penal por el producto”,

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generada por el análisis y estudio de una serie de casos relacionados a productos tóxicos que han repercutido severamente en la salud de las personas a nivel global, y que incluso han culminado con la muerte masiva de aquellos que, con desconocimiento del potencial lesivo, han consumido estos productos13-14. En el caso del artículo 318, importante es indicar que su desarrollo dogmático previo a la pandemia del Covid-19 ha sido escaso a diferencia de los otros delitos relacionados a la responsabilidad penal por el producto, reguladas bajo el mismo Título en el CP. En ese sentido, se ha afirmado principalmente que se trata de una ley penal en blanco15, por cuanto mientras no se establezcan reglas higiénicas o de salubridad por parte de la autoridad sanitaria competente, no es posible la configuración del tipo, aún cuando se esté en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio16.

La conducta típica estaría constituida por infringir alguna regla higiénica o de salubridad, debidamente publicada por la autoridad sanitaria, en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio, poniendo con ello en peligro la salud pública17. Variará la conducta de acuerdo con las reglas específicas que se entiendan vulneradas en los tiempos antes referidos. A partir de esta descripción se ha criticado que en esta figura el núcleo de lo punible no se encuentre definido expresamente dentro del tipo, lo que podría acarrear cuestionamientos constitucionales en caso de que la norma a la que se redi-rige el tipo no fuere de rango legal18, ante el incumplimiento del mandato de determinación propio del principio de legalidad dentro del derecho penal19.

13 Así, a modo de ejemplo, en España se dio -entre otros- el paradigmático caso de aceite de colza, en el año 1981, cuando empezaron a aparecer los primeros síntomas de lo que poco después se reveló claramente como una intoxicación masiva de miles de personas provocada, al parecer, por la ingestión de un aceite de colza desnaturalizado desviado al consumo humano. En ese entonces, la Administración de Justicia española tuvo que afrontar por primera vez en su historia un problema de una dimensión humana y social, per además tuvo que estudiar un caso en que concurrirían hechos penalmente relevantes cuyo desarrollo dogmático hasta entonces era prácticamente desconocido. HASSEMER, Winfried / MUÑOZ CONDE, Francisco, Responsabilidad penal por el producto en el derecho penal, Tirant lo Blanc, Valencia, 1995, pp. 49 y ss.

14 En el caso Chileno, podemos afirmar que se ha considerado como el principal pronunciamiento de nuestro tribunales en esta materia, durante el siglo XX, el caso de las “Galletas Cómpeta”, que provocaron la muerte de varias víctimas y la intoxicación masiva de personas por la ingesta de estos productos. Al parecer se logró acreditar que esas galletas tenían “nitritos” en su elaboración. Caso expuesto por ZARATE, Manuel, “Delitos contra la salud pública. Algunos comentarios a partir de una sentencia que condena por el delito previsto en el artículo 314 del Código Penal”, en Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 37, 2008, pp. 240 y ss.

15 ETCHEBERRY, Derecho…, p. 292.16 LABATUT, Derecho…, p. 118.17 LONDOÑO, Fernando, “Comentario al artículo 318”, en COUSO, Jaime & HERNÁNDEZ Héctor

(dirs.), Código Penal comentado: parte especial Libro Segundo (arts. 261 a 341), Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 519 y ss.

18 LONDOÑO “Comentario…”, pp. 520 y ss.; ETCHEBERRY, Derecho…, p. 292; LABATUT, Derecho…, p. 118.

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19 Es conocida por la doctrina penal nacional que el Tribunal Constitucional señala que para que las leyes penales en blanco no sean contrarias a la Constitución, al menos el núcleo esencial de lo pro-hibido se debe encontrar en una norma de rango legal, mientras que el complemento puede hallarse en una de rango inferior. Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional en causas rol Nº 24, 468, 559, 781, 1011, 2773 y 5304. Se ha planteado que el problema radica en que el Tribunal Constitucional no parece tener claro qué es lo nuclear y qué no, así en LONDOÑO MARTÍNEZ, “¿Responsabilidad penal…”., p. 14, pie de página 34.

20 Para la actual pandemia, las reglas sanitarias han emanado del Ministerio de Salud, a través de reso-luciones exentas, lo que obviamente no cumple con el estándar exigido para establecer la conducta prohibida dentro de un tipo penal.

21 ETCHEBERRY, Derecho…, p. 292. Afirma el autor que “(…) el deseo de la ley ha sido el de evitar que todo ello llegue a producirse, y no reservar la penalidad de las infracciones para los casos en que la epidemia efectivamente ya ha surgido”.

22 En similares términos, citando a la Real Academia Española, LONDOÑO “Comentario…”, p. 522.

En nuestro concepto, es viable alegar la inconstitucionalidad de esta figura si se ha utilizado para determinar el núcleo de la prohibición normas de rango inferior20, puesto que se estaría estableciendo una conducta punible sin las debidas garantías propias de un proceso legislativo, dejando al arbitrio de la autoridad que decreta el instrumento la determinación del acto punible, lo que no es característico de un Estado democrático y de derecho.

Es necesario que la infracción sea ejecutada en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio. Por catástrofe la RAE entiende que es un “suceso que produce gran destrucción y daño”. En doctrina se ha afirmado que ésta puede ser provocada por obra humana o por fuerzas naturales, caracterizándose por ser un daño extenso, de gran magnitud y generalizado, que afecta a un número importante de personas, lo que deteriora los mecanismos normales de higiene en las poblaciones, generándose un peligro considerable de que surja o se extienda una epidemia21. Por contagio, debe entenderse en su sentido amplio -más amplio que lo se que afirmará por epidemia-, como la acción o efecto de contagiarse o contagiar a otro22. Finalmente, la epidemia se encuentra definida en el art. 55 del Código Sanitario como “extensión de un foco infeccioso o de su multiplicación”. La misma norma identifica a un foco infeccioso como “núcleo activo o latente o agentes patógenos en un medio apto para su supervivencia, multiplicación y transmisión, que puede propa-gar enfermedades infecto-contagiosas”. En estos términos, epidemia sería la propagación o extensión de enfermedades infecto-contagiosas dentro de cierto territorio, acometiendo simultáneamente a un gran número de personas por un determinado tiempo.

Finalmente, respecto a la clasificación de este delito, se ha planteado tra-dicionalmente como un delito de peligro, puesto que la conducta descrita no exige una efectiva lesión de uno o varios bienes jurídicos individuales,

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bastando solo el riesgo de lesión en la salud individual de las personas23. En este punto no hay cuestionamientos. El foco de la discusión radica en cuál sería la exigencia típica de este peligro para la salud pública, a efectos de entender qué conductas serían subsumidas dentro de esta figura. Con mejores palabras, no hay consenso en determinar si el art. 318 del Código Penal tipificaría un delito de peligro concreto, entendido como la creación de una efectiva situación de riesgo para el bien jurídico (resultado de peli-gro)24; o, un delito de peligro abstracto, entendiendo por tal aquellos en los que bastaría la ejecución de la acción descrita, a la que se le reconocería la eficacia para causar, por lo general, la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sin que esta última llegue a materializarse25. Bajo esta última clasificación, se plantea que la posible afectación del bien jurídico constitu-ye la razón para la incriminación, pero sin que en el caso en concreto sea necesario comprobar que esa razón se haya confirmado26.

Por un sector de la doctrina se ha planteado que el presente delito tendría el carácter de peligro concreto, pues con la modificación producida por la Ley Nº 17.155 se habría agregado la exigencia de la “puesta en peligro a la salud pública”, en comparación con la descripción originaria del Código a la que bastaba solo la infracción de las reglas sanitarias27. Se exigiría bajo esta postura un resultado peligroso para la salud pública manifestado en el mundo exterior, lo cual debería ser acreditado en el determinado proceso judicial28. Esta postura ha sido criticada, en cuanto a que en el artículo 318 no se estaría protegiendo la salud de nadie en particular, como también por-que no es posible probar la puesta en peligro más allá de lo que es posible

23 A propósito del peligro, se expone tal concepción dogmática en VARGAS, Tatiana, Manual de dere-cho penal práctico. Teoría del delito con casos, 3ª ed., Legal Publishing, Santiago, 2013, pp. 53 y ss.; De igual manera, a propósito del resultado jurídico, CURY, Enrique, Derecho penal. Parte General, 10ª ed., Ediciones UC, Santiago, 2011, pp. 292 y ss.

24 MIR, Santiago, Derecho penal. Parte general, 10ª ed., B de F, Montevideo, 2016, pp. 238 y ss.25 Descripción tomada de CURY, Derecho…, p. 292.26 HERNÁNDEZ, Héctor, “Sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a propósito de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chileno”en VV.AA., El derecho penal como teoría y como práctica. L.H. a Alfredo Etcheberry Orthusteguy, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 149-188, p. 151; en ese sentido, ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte general, 3ªed., Editorial Jurídica de Chile Santiago, 1998, T. I., p. 227.

27 ETCHEBERRY, Derecho…, p. 292.28 Debemos señalar que, con fecha 16 de enero de 2020, se despacha un Oficio del fiscal nacional Nº

057/2020, que “actualiza instrucción general que imparte criterios generales de actuación en delitos contra el medio ambiente, la salud púbica y el patrimonio cultural”, señalándose textualmente que: “En el artículo 318 se establece una figura de peligro concreto que sanciona al que ponga en peligro la salud pública en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio y que las referidas reglas hubieren sido debidamente publicadas por la autoridad”, p. 22.

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desprender de la peligrosidad general de la conducta29. En esta línea, se ha afirmado que debe interpretarse el pasaje de “puesta en peligro para la salud pública” como una exigencia caracterizadora de la conducta, en términos de “idoneidad, de especial relevancia o especial capacidad de impacto en el plano sanitario, por intensidad y por capacidad de extensión”30, de manera tal que la concreción de una lesión en la salud de algunas personas sea entendida como una consecuencia normal de la infracción31.

Este es el actual estado de la cuestión, en que no existe consenso si el delito de infracción a reglas higiénicas o de salubridad en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio es un delito de peligro concreto o de peligro abstracto. Las repercusiones de la postura que se adopte producen una serie de con-secuencias en sede judicial, sobretodo en el estado actual de pandemia por Covid-19, dado que si se aplica un concepto “puro” de peligro abstracto, en el sentido de presumir que la mera realización de la conducta infractora, sin ningún tipo de constatación adicional, es en si misma peligrosa32, cualquier infracción a instrucción sanitaria en estos tiempos lleva aparejada necesa-riamente una imputación penal por el delito previsto en el art. 318 del CP33. En el otro extremo, si se toma bando por el peligro concreto, cuando se someta a la justicia a un infractor de reglas sanitarias, sería de cargo del ente persecutor probar que la conducta del sujeto ha dado pie a un verdadero efecto de peligro en la salud individual de las personas, lo que dependiendo del caso puede estar dotado de severas complejidades.

29 HERNÁNDEZ, “Sobre la legitimidad…”., p. 173, nota al pie 48.30 LONDOÑO “Comentario…”, p. 522.31 Ibídem.32 Respecto al concepto puro de peligro abstracto, GALÁN MUÑOZ, Alfonso, “Bienes jurídicos indivi-

duales, bienes jurídicos supraindividuales y bienes jurídicos intermedios”, en GALÁN MUÑOZ, Alfon-so / NÚÑEZ CASTAÑO, Elena, Manual de Derecho Penal Económico y de la empresa, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 29.

33 En este sentido, fallo de la Iltma. C.A. de San Miguel, en causa rol Nº 1798-2020, en que se condena a un sujeto por 5 delitos del 318 del CP, bajo el siguiente razonamiento: “(…) de modo que la sola transgresión de las medidas adoptadas por la autoridad a fin de evitar los desplazamientos de las personas, transforman al hechor en un agente de peligro para la salud pública, en cuanto pasa a ser un vector potencial de difusión y contagio del virus, no siendo relevante si se encuentra o no conta-giado con este, puesto que la conducta desplegada ha sido idónea potencialmente para provocar el contagio tanto propio como de terceros, ya que lo menos en tres de los delitos perpetrados, no se encontraba sólo sino que en compañía de terceros, también vectores o propiciadores de contagio o trasmisión del virus”. En nuestro concepto, este fallo confunde la infracción a la orden sanitaria con la idoneidad de una conducta, presumiendo la peligrosidad, sin ningun tipo de constatación posterior.

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3. Vuelconormativoporpandemia.artículos318,318bisy318terdelCp

Como ya se adelantó en la introducción de este trabajo, en el contexto ac-tual nacional se ha promovido y publicado la Ley Nº 21.240, atendidos los problemas de interpretación suscitados específicamente por el artículo 318 del CP. Específicamente, lo que gatilló la moción parlamentaria fueron casos en que personas infectadas desobedecieron la orden de la autoridad admi-nistrativa de mantener el aislamiento obligatorio, ocasionándose contagios descontrolados dentro de la población34. Lo que interesaba al legislador era efectuar una “actualización” del tenor del artículo 318, en cuanto a que en su redacción se incluyera una sanción al incumplimiento de la obligación de mantener el aislamiento social35, buscando prevenir, en cierta forma, un atentado a la salud de la población, además del contagio desmedido que tendría como consecuencia el hacinamiento de los recintos hospitalarios.

Lo medular de la discusión parlamentaria, y que nos importa transmitir en este párrafo, es que los casos sacados a colación para fundamentar la moción dicen relación con personas sospechosas o infectadas que incumplen las medidas sanitarias o de aislamiento poniendo en peligro a la salud de las personas36. No radica la discusión en la situación de aquellas personas que solo deben cumplir la instrucción de aislamiento preventivo. Incluso, se señaló que la aplicación del artículo 318 -en ese entonces- sería en aquellos casos en que el sujeto es portador de Covid-19 o que esté en espera de los resultados37.

Pues bien, en esta oportunidad se tipificó una circunstancia agravante para el tipo penal previsto en el art. 318 del Código Penal, además de incorporarse dos delitos relacionados al contexto de pandemia, esto es, el art. 318 bis y el 318 ter38. En el próximo apartado se verá con un poco más de detalle los fundamentos de estos últimos preceptos penales.

34 Historia de la Ley Nº 21.240, p. 3.35 Ibídem.36 Se da de ejemplo el caso de un hombre sospechoso de covid-19, que luego de hacerse el examen

y haber sido enviado a cuarentena preventiva a la espera del resultado, viajó desde Santiago a Te-muco, sin medida preventiva alguna, exponiendo a los demás pasajeros. Además de ello, el mismo sujeto se habría trasladado a la zona lacustre de La Araucanía y participó en una reunión social, donde tuvo contacto con muchas personas. Historia de la Ley Nº 21.240, p. 5.

37 Ibídem, p. 18.38 A ello se deben sumar los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 21.240, abocados a facilitar la aplicación de

la medida de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, ya sea como pena sustitutiva

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3.1. elartículo318delCpluegodelareformaefectuadaporlaLeyNº21.240

Es de relevancia indicar que, en estos momentos, la autoridad sanitaria encargada por tomar el control y velar por la salud de las personas ha sido principalmente el Ministerio de Salud. Esta institución, por medio de resoluciones exentas, ha dispuesto las medidas sanitarias por el brote de Covid-19, disponiendo de aislamientos y cuarentenas en determinadas zo-nas del país, como también cordones sanitarios y medidas de protección para la población39. Estas vendrían siendo, en nuestro contexto, las reglas de salubridad a las que se remite el artículo 318 del CP, las que son debi-damente publicadas en el Diario Oficial, cumpliendo con el estándar de la norma en su apartado de “debidamente publicadas”. Ello, sin perjuicio del comentario más arriba40 respecto a la constitucionalidad de que una norma de rango inferior a la ley determine una conducta punible.

Luego de la Ley Nº 21.240, no se alteró la conducta prevista en el art. 318 del Código Penal, pero sí se elevaron las sanciones penales, alcanzando actualmente un margen de 61 días a 3 años de presidio o multa de 6 a 200 unidades tributarias mensuales41. El fundamento del aumento de la sanción privativa de libertad, como la pecuniaria, fue producir un efecto disuasivo para la población, influenciando a que se cumpla con el periodo de aislamiento, además de brindar al juez del caso mayores herramientas para ponderar adecuadamente la sanción aplicable en cada caso42.

Asimismo, se estableció una circunstancia agravante para este delito, en su inciso segundo, aplicable a aquellos que cometan el delito mediante la

39 A este respecto, la principal Resolución Exenta que regula tal materia en estos momentos es la Nº 341, del 12 de mayo de 2020, siendo sus complementos la Nº 349 de 14 de mayo de 2020, y la Nº 403 de 28 de mayo de 2020.

40 Supra 2.41 Previo a esta modificación, la sanción descrita en el art. 318 del CP ascendía a un máximo de 540

días de presidio, o bien, una multa de entre 6 a 20 unidades tributarias mensuales.42 Historia de la Ley Nº 21.240, p. 71.

o como condición de una suspensión condicional del procedimiento, lo que prende manifestar la intención del legislador de que los infractores de las cuarentenas quedan en deuda con la sociedad, por lo que deben retribuir a la comunidad por su infracción, en vez de quedar sometido privación de libertad efectiva. El artículo 4 de la ley incorpora dentro del art. 1 de la Ley Nº 20.393, el delito tipificado en el art. 318 ter del Código Penal, lo que permite sancionar también a la persona jurídica de derecho privado que no haya evitado con su respectivo modelo de prevención del delito, o al menos no haya dificultado, que se ordene a un subordinado concurrir al lugar de desempeño de sus labores cuando éste se encuentre en cuarentena sanitaria obligatoria.

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convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o contagio. La razón de ello fue porque se logró acreditar que, durante los primeros meses de aislamiento sanitario, se realizaron fiestas, carreras clandestinas y expendio de bebidas alcohólicas sin tener autorización, lo que favoreció al riesgo de la salud pública en tiempos de pandemia, aumentándose las probabilidades de contagio y de recarga al sistema de salud43.

El fundamento de esta circunstancia agravante no sería otro de que la ac-ción de convocar un número indeterminado de personas, ostenta idoneidad probabilística para generar un peligro para la salud de las personas dentro de una comunidad, dado que esta hipótesis se sitúa en que dicho acto es efectuado en una zona con individuos contagiados, y que allí se han tomado medidas sanitarias para evitar la extensión de la enfermedad, las que sería incumplidas por al agente, induciendo además a otros a realizar la infracción.

Por lo demás, en la historia de la ley44 se rechaza el presupuesto de que la convocatoria sea a “dos o más personas” -lo que parece ser lo correcto-, puesto que lo relevante dentro de este tipo penal no es otra cosa que generar un peligro para la salud pública, siendo este último un criterio de imputación objetiva al comportamiento que debe ser determinado en cada caso.

3.2. hipótesisagravada.art.318bisdelCp

Se incorpora el nuevo artículo 318 ter dentro del CP como una hipótesis más gravosa que la prevista en el artículo 318, cuyo tenor es el siguiente: “El que, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales”.

Para un adecuado entendimiento del alcance de este nuevo tipo penal, debe-mos iniciar señalando que, en la discusión parlamentaria, para que esta figura no genere confusión, se afirma que las infracciones a las reglas generales impartidas por la autoridad de salud, que generen un peligro para la salud

43 Ibídem, p. 69.44 Ibídem, p. 87.

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pública, serán susceptibles de ser consideradas como elementos propios del artículo 318 del CP45. Este precepto - artículo 318 bis- se aplica un contexto mucho más acotado que una infracción a una norma preventiva emanada de la autoridad administrativa, y se vincula, además, a un peligro mucho mayor para la salud colectiva, pues se restringe a casos mucho más graves. En este sentido, implicaría incumplir una medida de aislamiento individual del sujeto, impuesto directamente por la autoridad sanitaria, no bastando en este caso la infracción a una orden general y preventiva de cuarentena.

La conducta típica consiste en generar, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria. Generar, según la RAE, es “producir, causar algo”, por lo que será subsu-mible dentro de este tipo penal cualquier comportamiento tendiente a crear una extensión de agentes patológicos dentro de la comunidad, siempre y cuando se infrinja dolosamente una orden particular de la autoridad sanitaria para ello. En nuestro contexto, la conducta estaría compuesta por aquella persona que, sabiendo que está contagiada o que ha tenido un contacto estrecho con alguien enfermo, aún cuando se encuentre en espera del resultado del examen, infrinja una orden de la autoridad. Ahora bien, cabe hacer la salvedad de que si el sujeto resulta no estar contagiado, es viable alegar una tentativa inidónea, pues no existe un riesgo de propagación de agentes patológicos en la realidad ni peligro para la salud pública.

De acuerdo con el artículo 5 del Código Sanitario, es autoridad sanitaria el ministro de salud, los secretarios regionales ministeriales de salud y el direc-tor del instituto de salud pública46. Por su parte, la orden de esta autoridad debe ser particular o de alcance individual, como por ejemplo diagnósticos personalizados con instrucción de cuarentena obligatoria sin excepción, puesto que estos casos son los más graves dentro de la generalidad47.

45 Ibídem, p. 18.46 Artículo 5º.- Cada vez que el presente Código, la ley o el reglamento aluda a la autoridad sanitaria,

deberá entenderse por ella al Ministro de Salud, en las materias que son de competencia de dicha Secretaría de Estado; a los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud, como sucesores legales de los Servicios de Salud y del Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, respecto de las atribuciones y funciones que este Código, la ley o el reglamento radica en dichas autoridades y que ejercerá dentro del territorio regional de que se trate; y al Director del Instituto de Salud Pública, en relación con las facultades que legalmente le corresponden respecto de las materias sanitarias que este Código, la ley o el reglamento regula, sin perjuicio de los funcionarios en quienes estas autoridades hayan delegado válidamente sus atribuciones.

47 Historia de la Ley Nº 21.240, p. 18.

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Estas serían medidas de aislamiento individual de personas contagiadas o sospechosas de contagio que deben permanecer apartadas48, puesto que su libertad implica la propagación de la enfermedad. Ello es conteste con la definición de “cuarentena” prevista en el artículo 1º del Reglamento Sanitario Internacional49, la que significa: “(…) la restricción de las actividades y/o la separación de los demás de personas que no están enfermas, pero respecto de las cuales se tienen sospechas, o de equipajes, contenedores, medios de transporte o mercancías sospechosos; de forma tal que se prevenga la posible propagación de la infección o contaminación”. Concepto que es acorde con lo previsto en los artículos 2250 y 2651 del Código Sanitario.

En cuanto a la clasificación de este precepto, corresponde a un delito de peligro concreto52, dado que su mayor injusto estaría radicado en que el sujeto con su actuar causa el peligro efectivo de propagación de agentes patológicos en tiempos de pandemia, epidemia o contagio. Esta es la única interpretación que permitiría un análisis sistemático entre la presente figura con la descrita en el artículo 318, atendido a que en la presente nos encontramos frente a un aislamiento obligatorio impuesto por la autoridad sanitaria para evitar atentados en contra de la salud de la comunidad. En otras palabras, se debe exteriorizar un resultado peligroso para la salud pública, sin lesionar la de ninguna persona determinada53. Sostener lo contrario implicaría dejar sin contenido la figura, coincidiendo con el fundamento de la imposición del aislamiento preventivo54.

48 En este mismo sentido, LONDOÑO MARTÍNEZ, “¿Responsabilidad penal “., pp. 7 y s.49 Vigente en nuestro país por Decreto Nº 230, de fecha 17 de septiembre de 2008, del Ministerio de

Relaciones Exteriores.50 Artículo 22°.- Será responsabilidad de la autoridad sanitaria al aislamiento de toda persona que pa-

dezca una enfermedad de declaración obligatoria, la cual de preferencia y especialmente en caso de amenaza de epidemia o insuficiencia del aislamiento en domicilio, deberá ser internada en un establecimiento hospitalario u otro local especial para este fin.

51 Artículo 26°.- Toda persona que hubiere estado en contacto con paciente de enfermedad transmi-sible, podrá ser sometida por la autoridad sanitaria a observación, aislamiento y demás medidas preventivas que fueren necesarias para evitar la propagación de la enfermedad. (inciso segundo) La habitación o local contaminado será, en caso necesario, sometido por la autoridad sanitaria a cualquier procedimiento que permita proteger la salud de sus ocupantes.

52 Como consta en la Historia de la Ley Nº 21.240, p. 83.53 En ese caso, habría un concurso de leyes penales entre el tipo penal del 318 bis del CP, con el delito

contra la vida o salud individual de la persona afectada, dado que el injusto del peligro con la salud de un número indeterminado de personas no es posible ser subsumido en un solo delito de lesiones u homicidio.

54 Esta última apreciación es planteada por LONDOÑO MARTÍNEZ, “¿Responsabilidad penal…”., p. 21, nota al pie 51.

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3.3.generalidadesacercadelnuevoartículo318terdelCp

Este precepto busca disuadir practicas laborales abusivas respecto a trabajadores que deben estar bajo estricto aislamiento impuesto por la au-toridad sanitaria. El tenor de la figura es la siguiente: “El que, a sabiendas, y teniendo autoridad para disponer el trabajo de un subordinado, le ordene concurrir al lugar de desempeño de sus labores cuando éste sea distinto de su domicilio o residencia, y el trabajador se encuentre en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio decretado por la autoridad sanitaria, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de diez a doscientas unidades tributarias mensuales por cada trabajador al que se le hubiere ordenado concurrir”.

Un aspecto medular de esta figura corresponde a la subordinación del em-pleado respecto de su empleador o aquel que le pueda dar instrucciones que deba acatar. Ello, en el sentido de que el incumplimiento de lo ordenado por el empleado pueda ser considerado como una infracción a las obliga-ciones que emanan de su contrato de trabajo, lo que ponga en riesgo su estabilidad laboral. Es viable corroborar esta interpretación por medio de la historia de esta figura, en que se identifica una discusión en torno a cuál sería un verbo rector idóneo que pueda manifestar una ligazón del trabajador con su empleador, o bien, un nombramiento basado en derecho público55. A partir de esta premisa, se consideró que el verbo “ordenar” manifestaba de forma clara la subordinación y dependencia del empleado respecto del que tenga la autoridad suficiente para disponer de su trabajo.

La sanción pecuniaria de este tipo penal puede resultar especialmente seve-ra, considerando que la cuantía de la multa dependerá de cada trabajador al que se le ordena concurrir de desempeño de sus labores. No obstante, la interpretación del artículo 318 ter debe ser conteste con lo expuesto res-pecto del artículo 318 bis. En este sentido, esta figura opera bajo la premisa de que el trabajador se encuentra aislado por una orden particular, como medida de aislamiento individual56, para efectos de proteger a la comunidad de eventuales contagios o la propagación de enfermedades. Ello es posible

55 Historia de la Ley Nª 21.240, p. 78.56 Concordamos con lo planteado por LONDOÑO MARTÍNEZ, “¿Responsabilidad penal..., pp. 8 y s.

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afirmarlo por dos razones: a) la norma no alude a tiempos de catástrofe, epidemia, contagio o pandemia, a diferencia de las anteriores, lo que per-mite desprender que fuera del domicilio del trabajador no existe un peligro para su salud individual; y, b) La norma se encuentra dentro del título de los crímenes o simples delitos contra la salud pública, lo que conlleva a afirmar que las conductas que en ella se describen implican actos peligrosos para la salud de la comunidad, entendida como un número indeterminado de personas, no para la salud individual de una sola persona.

La presente figura, al igual que el delito señalado en el art. 318 bis, correspon-de a un delito de peligro concreto, de manera tal que ordenar a una persona enferma o contagiada incumplir su aislamiento, lleva aparejado necesaria-mente un riesgo para la salud de las personas que entrarían en contacto con ella. En esta hipótesis, es posible asegurar que con dicha infracción la propagación de la enfermedad ocurrirá de forma prácticamente segura. Esto configura, en definitiva, un resultado peligroso para la salud pública.

No existirá delito, en nuestro concepto, si el trabajador no se encuentra contagiado de forma efectiva, o se han tomado las debidas medidas de resguardo para su traslado, pues no se ha generado un peligro para la sa-lud pública. Por ello, si bien pareciese ser por la descripción del tipo penal que la mera orden basta para que éste se encontrare consumado, ello solo cumpliría con el desvalor de la conducta, exento de toda lesividad propia del tipo penal57, lo que no podría ser considerado como delito ante la ausencia de un resultado peligroso.

En cuanto a la eventual responsabilidad del trabajador que incumple su medida de aislamiento, hipotéticamente seria posible subsumir su actuar dentro del artículo 318 bis, en cuanto a que ha generado un riesgo de propagación de agentes patológicos58. Sin perjuicio de ello, del tenor del artículo 318 ter es posible desprender que el trabajador se encuentra bajo subordinación del empleador o superior, lo que podría afirmar alguna causal de exculpación, en el entendido de que frente al incumplimiento de su obligación laboral, el empleado podría ser desvinculado o sancionado. Podría configurarse un en ese sentido un miedo irresistible o una fuerza insuperable.

57 Ibídem.58 Ibídem.

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Finalmente, el artículo 4º de la Ley Nº 21.240 amplía el catálogo del artículo 1º de la Ley Nº 20.393, incorporándose el delito 318 ter del CP. Es proce-dente sancionar penalmente, además del agente quien ha impartido la orden ilícita, a la persona jurídica a la que pertenece, siempre que se cumplan con los presupuestos para que opere ese tipo de responsabilidad penal, previstos en la misma Ley Nº 20.393. Sin extendernos en demasía acerca de los requisitos de este tipo de responsabilidad, es atingente comentar que, respecto la mantención de un modelo de prevención de delitos dentro de la empresa, exigir en la práctica que dicho instrumento contemple pro-tocolos o mitigantes frente al artículo 318 ter del CP podría resultar del todo excesivo. En el contexto de pandemia no es factible -o al menos lo es con mucha dificultad y riesgos para la salud de los intervinientes- actualizar el modelo de prevención y conseguir la respectiva certificación. En ese sentido, para exonerar o atenuar la responsabilidad penal de la empresa se deberá acreditar que se han tomado los resguardos suficientes por parte de los administradores y superiores para mantener a los empleados fuera de todo riesgo; constituyéndose el delito en comento una circunstancia extraordinaria que escapa al control o vigilancia de la alta administración.

4. alcancedelosartículos318,318bisy318terYa efectuadas las aclaraciones anteriores, en este apartado se desarrollará una propuesta de interpretación de los artículos 318, 318 bis y 318 ter del CP, en el contexto actual de pandemia, obviamente haciendo especial énfasis en el artículo 318, dado que es esta última norma la que presenta mayores dudas e inconvenientes en su interpretación, como es posible evidenciar con lo desarrollado hasta este momento.

4.1. Lasaludpúblicacomobienjurídicosupraindividual

Un elemento decidor a la hora de tomar partido por una interpretación es el contenido que se le asigna al concepto de bien jurídico colectivo o supra-individual, y la forma en que éste puede ser lesionado, para entender que una conducta es subsumible en un determinado tipo penal. Como es sabido, los bienes jurídicos se clasifican de acuerdo con sus titulares, en bienes

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jurídicos individuales y supraindividuales. Los primeros pertenecen a un único individuo o sujeto59, por lo que la lesión al bien jurídico es más sencilla de constatar en la realidad material; los segundos, en cambio, pertenecen a toda la sociedad o a un colectivo más o menos numeroso que se agrupa por tener una característica común, que a su vez, los diferencia del resto de los integrantes de la sociedad60, como por ejemplo, un grupo de acreedores de un solo deudor, en el caso de que se cometa un delito de insolvencia.

Resulta bastante complejo, por lo demás, evidenciar una lesión a un bien jurídico supraindividual, puesto que estos se construyen en base a intereses inmateriales de una sociedad y no por una realidad empírica o contrastable61. No obstante, no es posible renunciar a la lesividad, ya que éste es un pre-supuesto de la sanción penal, independiente de si el objeto de protección penal es de naturaleza individual o supraindividual.

La dificultad proviene del concepto mismo de bien jurídico, puesto que se suele confundir en diversos casos el interés protegido por la norma penal con su sustrato material y la lesión del bien jurídico con la producción de un daño -real -. Para superar esta confusión, se debe determinar que la lesión a un bien jurídico supraindividual es la afectación a intereses sociales, sin perder el referente a los intereses individuales que lo componen, en el sentido de que hay un daño social que mediatamente repercute en el libre desarrollo de los individuos62. La clave en este punto es identificar que la lesión a un interés social -bien jurídico supraindividual-, corresponde al injusto de un delito de peligro, que varía de acuerdo con el tipo penal específico. El desvalor del injusto y lesividad no se deben medir con criterios naturalísticos, sino con criterios normativos de mayor o menor relevancia penal de la conducta para la afectación del bien jurídico63.

A partir de ello, dependerá del delito en específico determinar qué conductas ostentan el desvalor suficiente para afectar el bien jurídico supraindividual protegido. En nuestro caso, la salud pública ha sido entendida como la protección de: “(…) la totalidad de los habitantes, o al menos un número indefinidamente grande ellos, contra conductas que son aptas para produ-

59 GALÁN MUÑOZ, “Bienes …, p. 24.60 Ibídem.61 En este sentido, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídi-

co-penales supraindividuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 218 y ss.62 Ibídem, p. 222.63 Ibídem, pp. 223 y ss.

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cir menoscabos en la salud de un número también elevado de ellas, más allá de una persona determinada en particular”64. Tal concepto supone una referencia a la salud individual de las personas, siendo la salud pública una representación técnica de un adelantamiento de la barrera de protección penal de la salud individual65.

De esta forma, el interés protegido penalmente por el delito previsto en el artículo 318 del CP, sería la evitación de comportamientos potencialmente peligrosas para la salud individual de las personas, no siendo necesario un efectivo daño en una persona determinada66. Dada la existencia de este adelantamiento punitivo, llamado metafóricamente salud pública, es indis-pensable que el comportamiento infractor de regla higiénica ejecutado por el sujeto tenga la aptitud o capacidad para lesionar la salud de las personas67, sin que sea necesario comprobar una afectación particular68. Solo de esta manera es posible afirmar una lesión al bien jurídico supraindividual, puesto que, de otro modo, la conducta no sería típicamente relevante, atendido a que no ostentaría en desvalor de acción suficiente para su punibilidad. Coincidiría este fundamento con la existencia de un peligro abstracto para la salud individual de las personas.

4.2. fundamentodeaislamientoo“cuarentenas”

Para la generalidad de las personas que se encuentran en zonas en que se ha decretado cuarentena y/o toque de queda, la razón de su aislamiento está íntimamente relacionada con la prevención de contagio. Es decir, para

64 ETCHEBERRY, Derecho…, p. 283.65 En este sentido, HERNÁNDEZ, “Sobre la legitimidad…”., p. 178; LONDOÑO “Comentario…”, p. 519.66 Ello, sin perjuicio de otros conceptos de salud pública, como “( ) la dimensión social del bien jurídico

protegido en estos tipos, que va más allá de la mera suma de saludes individuales y se configura como un conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de las personas.” MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, P.E., 22ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 591. Esta definición abarcaría una dimensión institucional de la salud pública, lo que permitiría la subsun-ción de comportamientos no relacionados directamente a atentados contra la salud individual de las personas, sino contra el mantenimiento y funcionamiento de la misma institución.

67 HASSEMER / MUÑOZ CONDE, Responsabilidad penal…, p. 57.68 Al contrario de este planteamiento, la magistratura ha tenido por acreditada la existencia del delito

para efectos de imponer medidas cautelares “ letra a) del artículo 140 del Código Procesal Penal, solo por infracción a la norma sanitaria, sin constatación de la idoneidad o aptitud peligrosa de la conducta, en este sentido, Iltma. C.A. de San Miguel, en causas rol Nº 1108-2020, 1129-2020 y 1145-2020; Iltma. C.A. de Santiago, en causas rol Nº 1908-2020, 1978-2020 y 2080-2020.

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evitar la propagación de la enfermedad, se limita la libertad individual de las personas, previniendo en cierta forma un daño futuro. Así, se ha optado por prohibir a los habitantes de la República a salir a la vía pública como medida de aislamiento, entre las 22:00 y 05:00 horas, entregando el control de dicha medida a los jefes de Defensa Nacional de las distintas regiones; se han establecido cordones sanitarios entre localidades, para evitar el traslado de personas que puedan propagar la extensión de la enfermedad; el uso obligatorio de mascarillas; entre otras medidas69.

Es posible encasillar tal situación en la máxima hallada en el derecho comparado, referida a derecho administrativo, conocida como principio de precaución70, cuya génesis data de la regulación medioambiental71, sin perjuicio de que su aplicación posteriormente se amplía y abarca también a la salud humana, animal y vegetal72, y se refiere a que las autoridades de orden público tomen medidas administrativas eficaces para prevenir daños al medio ambiente, salud humana, animal y vegetal, aunque exista incertidumbre científica sobre la existencia de un peligro real73. La falta de seguridad del peligro, en estos casos, no obraría como limitante para tomar medidas que coarten ciertas libertades.

En este escenario, se entenderían fundadas las medidas administrativas tomadas por la autoridad sanitaria en nuestro país, para prevenir daños contagios futuros, como legítimas dentro de dicha área. El cuestionamiento es si este razonamiento es posible adecuarlo a la regulación penal, en el entendido imputar responsabilidad penal a aquel que infrinja estas reglas preventivas sanitarias, a las cuales se remitiría el artículo 318 del CP.

69 Resolución Exenta del Ministerio de Salud Nº 341 de 12 de mayo de 2020.70 ESCOBAR VÉLEZ, Susana, La responsabilidad penal por productos defectuosos, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2012, pp. 47 y ss.71 Primera aparición en la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992,

que en su Principio 15 establece: “con el fin de proteger el meddio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamiente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para psotergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. El texto completo se puede consultar en el siguiente enlace: http://www.un.org/esa/sustdev/documents/agenda21/spanish/riodeclaration.htm (última visita 15 de julio de 2020).

72 En extenso, y con citas a la regulación Europea, ESCOBAR VÉLEZ, La responsabilidad penal…, pp. 48 y ss.

73 Ibídem.

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4.3. aplicacióndelderechopenalenlainfraccióndereglashigiénicasodesalubridadentiemposdepandemia

Infringir normas de salubridad emanadas de la autoridad competente, ya después de razonado lo anterior, constituiría en principio un ilícito adminis-trativo, cuya investigación y sanción debe ceñirse, en este caso, de acuerdo con el Libro X del Código Sanitario, que establece sus propios procedimiento y sanciones pecuniarias74, siendo éstas ultimas incluso mayores a las pre-vistas en los artículos 318, 318 bis y 318 ter del CP75. El fundamento sería la desobediencia formal de una orden de autoridad, la que en tiempos de pandemia, cumple con la proporcionalidad requerida para ello.

Ahora bien, en cuanto a la imputación del delito previsto en el artículo 318, cabe hacer la salvedad que la aplicación de la ley penal no se puede sustentar en la mera infracción de normas administrativas, por muy plausible que pueda parecer una sanción por el incumplimiento de un toque de queda, a modo de ejemplo76; la razón de ello, es que no es procedente imputar un delito a una infracción de índole preventivo, cuya falta de certeza de un peligro real para bienes jurídicos prescinde totalmente de los principios de ofensividad, lesividad y el carácter de ultima ratio del derecho penal77. Afirmar lo contrario sería tomar partido por indicar que no hay ninguna diferencia entre un ilícito administrativo y un ilícito penal.

74 El artículo 174 del Código Sanitario señala que: “La infracción de cualquiera de las disposiciones de este Código o de sus reglamentos y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios de Salud o el Director del Instituto de Salud Pública de Chile, según sea el caso, salvo las disposiciones que tengan una sanción especial, será castigada con multa de un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades tributarias mensuales. Las reincidencias podrán ser sancionadas hasta con el doble de la multa original…”

75 Respecto al 318 ter, recordar que la cuantía de la multa se determina por la cantidad de trabajadores a la que se la ordenado infringir la cuarentena obligatoria.

76 Existen sentencias en nuestra magistratura, que avalan esta postura, así la Iltma. C.A. de Concep-ción, en causa rol Nº 533-2020-Penal, afirma que: “En cuanto a la efectiva configuración del delito previsto en el artículo 318 del Código Penal, si bien es cierto que nos encontramos en tiempo de pandemia, con un estado de emergencia sanitario vigente y un toque de queda decretado para fines de orden y seguridad, la conducta específica desplegada por el imputado, esto es, estar en la vía pública en horario de toque de queda, no configura por sí sola la condición de riesgo para la salud pública que requiere el tipo penal atribuido, pudiendo, no obstante, configurar la falta penal contem-plada en el artículo 495 N°1 del Código citado”. Reiterándose ese mismo argumento en causa rol Nº 508-2020-Penal y 540-2020-Penal.

77 A favor de esta idea, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de derecho penal, P.G. I, Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 324. Al indicar que: “En cualquier caso, la exigencia de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico concreto para la antijuridicidad material se opone a los denominados «delitos forma-les» o de pura desobediencia (pese a que a veces existen en las legislaciones penales), configurados sin ataque a ningún bien jurídico, sino como mera infracción de un deber de obediencia al Estado”.

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Con todo, el delito previsto en el artículo 318 del CP es de aquellos catego-rizados como de peligro abstracto, coincidiendo con la doctrina que sigue dicha postura78. Para que una conducta pueda ser subsumida dentro de esta norma no basta con la mera infracción a una norma de carácter administrativo, sino que se requiere la conducta desplegada ostente la “aptitud lesiva” que represente una afectación a la salud pública79, lo que fundamentaría la inter-vención del derecho penal. Se convierte, entonces, la infracción a una norma administrativa en un indicio o un hecho que permite sostener una eventual responsabilidad penal por el hecho, sin perjuicio de que se debe acreditar que el comportamiento desplegado por el sujeto debía ostentar la lesividad suficiente para poner el peligro a un número indeterminado de personas.

5. CasosPara una mayor claridad de las reflexiones expuestas en el presente trabajo, conviene hacer apreciaciones -más concretas- de sus alcances prácticos, en el sentido de identificar qué conductas pueden ser subsumidas dentro de las normas que protegen la actividad sanitaria en material penal, en el actual contexto de pandemia por COVID-19.

Se debe indicar, además, que las conductas consideradas atípicas, pueden ser perseguidas vía administrativa.

a. Circunstanciasnosancionablespenalmente:

Por constituir una infracción a la orden de la autoridad que no genera un peligro para la salud de las personas, en principio, serían atípicas las si-guientes hipótesis:

78 Supra 2.79 HASSEMER / MUÑOZ CONDE, Responsabilidad penal…, p. 57. Afirman los autores que: “(…) para

salvar el principio de intervención mínima del Derecho penal y dotar de un contenido material al des-valor penal de estos comportamientos, la doctrina viene exigiendo esa “aptitud lesiva” en todos los comportamientos incriminados como delitos contra la salud pública, bien derivando dicha exigencia de una interpretación de los propios términos empleados en la configuración típica; o bien del propio contenido de la antijuridicidad material de estos delitos, que, en todo caso, deben representar una lesión o puesta en peligro del bien jurídico salud pública”.

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1. Salir a la vía pública, en todo Chile, en los horarios entre las 22:00 y las 05:00 horas.

2. Salir de su domicilio, en todo Chile, una persona mayor de 80 años.

3. Salir a la vía pública, en cualquier horario, en alguna zona o comuna en que se ha decretado cuarentena o aislamiento, sin salvoconducto o permiso para ello.

4. Aquel que incumple la medida de cuarentena ordenada por la autoridad, en la espera de los resultados para corroborar el contagio por Covid-19, comprobándose -ex post-, que la persona no se encuentra contagiada (tentativa inidónea de peligro no punible).

5. Incumplir cualquier medida de cuarentena, de naturaleza preventiva, como lo es el ingreso al país, o haber mantenido contacto “estrecho” con persona diagnosticada con Covid-19, comprobándose -ex post- que la persona no está contagiada (mismo fundamento, tentativa inidónea)80.

B. Casossubsumiblesenelartículo318delCódigopenal

Como ya hemos indicado, no basta una infracción a la regla sanitaria para imputar el art. 318 del CP, sino que además se requiere que el acto ejecu-tado tenga la aptitud o idoneidad de lesionar a la salud pública, debiendo ser el despliegue en si mismo suficiente para crear el peligro para salud individual de un número indeterminado de personas. Serán típicas, entre otras, las siguientes hipótesis:

1. Supuestos en que, no mediando una orden de aislamiento individual o particular, se incumpla la cuarentena o toque de queda general, encontrán-dose contagiado.

2. El incumplimiento de la medida de cuarentena ordenada por autoridad, siendo el sujeto encasillado en casos “sospechosos”, comprobándose -ex post- que se encontraba contagiado.

80 Circunstancias tomadas de Resolución Exenta del Ministerio de Salud Nº 341, del 12 de mayo de 2020, siendo sus complementos la Nº 349 de 14 de mayo de 2020, y la Nº 403 de 28 de mayo de 2020.

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3. Supuesto en que una, o sujeto, o varios, convocan un gran número de personas en una zona con cuarentena preventiva decretada. Esta es la hipótesis de la agravante del inciso segundo del art. 318 del CP. El hecho de que la reunión de personas se efectue en una zona con aislamiento de-cretado, basta para acreditar el dolo eventual del autor, o autores, en cuanto al potencial peligro para la salud de las personas.

4. El incumplimiento de la cuarentena o toque de queda, en casos el que el sujeto presente síntomas de Covid-1981, comprobándose posteriormente que se encontraba contagiado de la enfermedad.

5. Casos en que la puesta en peligro a la salud pública sea por infracciones “desde arriba”, es decir, por autoridades o funcionarios encargados del correcto funcionamiento de establecimientos sanitarios82.

6. En general, situaciones que presenten un peligro para la salud de las personas, más allá del incumplimiento del aislamiento sanitario preventivo y general.

C. Casosdelart.318BISdelCp

Esta figura comprende atentados concretos en contra de la salud de las personas, incumpliendo medidas de aislamiento individual y obligatorio que emanan de la autoridad sanitaria. Asimismo, se debe hacer presente que esta figura solo es aplicable en actuaciones dolosas, en que el sujeto conoce y quiere generar el riesgo de propagación de la enfermedad. Al respecto serían casos de este tipo penal:

1. Aquel que se encuentra aislado en un recinto hospitalario, diagnosticado con la enfermedad, incumple las medidas de protección, dentro del recinto o fuera, generando el riesgo de propagación.

81 Para detalles, ver Resolución Exenta del Ministerio de Salud Nº403 de 28 de mayo de 2020.82 Caso propuesto por LONDOÑO MARTÍNEZ, “¿Responsabilidad penal..., p. 27. El autor da el ejemplo

de la infracción prevista en el art. 3 nº 15 del Decreto Supremo 4 de Salud, esto es, la autoridad competente que no deniega el ingreso de ciudadanos extranjeros contagiados o sospechosos de contagio.

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2. El sujeto que se encuentra bajo cuarentena especial o específica, la incumple saliendo a la vía pública. Entendemos el riesgo de propagación se produce por el solo hecho de incumplir el aislamiento individual encon-trándose contagiado, por lo que parece poco relevante si el sujeto lleva consigo medidas de protección (mascarillas o guantes).

D. aplicacióndelart.318terdelCp

Respecto a esta figura, cabe recordar que es solo aplicable a aquel que ostente de la autoridad suficiente para impartir ordenes a un subordinado en contextos laborales, siendo indistinto, para atribuir responsabilidad penal a la persona, si se da en contexto de derecho privado o público. Asimismo, el trabajador debe encontrarse bajo un aislamiento individual, por lo que su empleador o superior debe ordenar incumplir, de forma dolosa, esta medida adoptada por la autoridad.

6. ConclusionesI. Tradicionalmente, se ha comprendido por la doctrina que el delito previs-to en el artículo 318 del Código Penal corresponde a un delito de peligro concreto, debido a que exige en su descripción típica la puesta en peligro para la salud pública. No obstante, tal apreciación no ha estado exenta de críticas, por parte de otro sector que estima que dicha figura correspondería a un delito de peligro abstracto.

II. La exigencia de una puesta en peligro fue introducida en el año 1969 por medio de la Ley Nº 17.155, lo que ha permitido concluir por la doctrina que la modificación tuvo por objeto establecer presupuestos más exigentes a la norma, en cuanto a que no basta una sola infracción a una orden higiénica o de salubridad emitida por la autoridad.

III. Actualmente, en el contexto de pandemia por Covid-19, se ha suscitado la discusión nuevamente, tomando fuerza en el área judicial que el delito del art. 318 del Código Penal sería un delito de peligro abstracto, bastando la sola infracción a las instrucciones sanitarias que emanan de la autoridad para entenderse consumado este delito.

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IV. De igual manera, se han incorporado a la legislación circunstancias agravadas de este precepto, tipificadas actualmente en los artículos 318 bis y 318 ter del Código Penal.

V. Somos de la postura de que el delito del artículo 318 del Código Penal corresponde a un delito de peligro abstracto. No obstante, no basta la mera infracción a una norma de carácter administrativo o reglamentaria, sino que se requiere que la conducta ostente una aptitud o idoneidad lesiva que re-presente una afectación (lesión) a la salud pública. Esto implicaría un peligro para la salud individual de un número indeterminado de personas. Solo en ese caso estaría fundamentada la intervención penal.

VI. Respecto al alcance del artículo 318 bis del CP, este se aplicaría a un contexto mucho más acotado que a una infracción a norma general y preventiva emanada de la autoridad, y se vincula, además, a un peligro mucho mayor para la salud colectiva. En este sentido, esta norma implica una medida de aislamiento individual del sujeto, impuesto directamente por la autoridad sanitaria, no bastando en este caso la infracción a una orden general y preventiva de cuarentena.

VII. Finalmente, el artículo 318 ter del CP, exige que el empleador o superior jerárquico, ordene a una trabajador o empleado, incumplir una medida de aislamiento obligatorio impuesto por la autoridad sanitaria, independiente si dicha circunstancia se da en un contexto de derecho público o privado.

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7. BibliografiaCONTRERAS, Lautaro, “La prohibición de colocar en el mercado productos que sean peligrosos en caso de utilización conforme a su finalidad o racio-nalmente previsible”, en Revista ius Praxis, año 25, Nº 2, 2019, pp. 19-66.

CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

CURY, Enrique, Derecho penal. Parte general, 10ª ed., Ediciones UC, San-tiago, 2011.

ESCOBAR VÉLEZ, Susana, La responsabilidad penal por productos defec-tuosos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte general, 3ªed., Editorial Jurídica de Chile Santiago, 1998, T. I.

ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, t. 4.

GALÁN MUÑOZ, Alfonso, “Bienes jurídicos individuales, bienes jurídicos supraindividuales y bienes jurídicos intermedios”, en GALÁN MUÑOZ, Al-fonso / NÚÑEZ CASTAÑO, Elena, Manual de Derecho Penal Económico y de la empresa, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.

HASSEMER, Winfried / MUÑOZ CONDE, Francisco, Responsabilidad penal por el producto en el derecho penal, Tirant lo Blanc, Valencia, 1995.

HERNÁNDEZ, Héctor, “Sobre la legitimidad de los delitos de peligro abs-tracto, a propósito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chileno” en VV.AA., El derecho penal como teoría y como práctica. L.H. a Alfredo Etcheberry Orthusteguy, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 149-188.

LABATUT, Gustavo, Derecho penal. P.E., 7ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, t. II.

LONDOÑO MARTÍNEZ, Fernando, “¿Responsabilidad penal para los infractores de la cuarentena? Revisión crítica de los arts. 318 y 318 bis del Código Penal (nueva ley no 21.240): más micro que macro...” en Criminal Justice Network, 09 de julio de 2020, disponible en https://www.criminaljusticenetwork.eu/es/post/responsabilidad- penal-para-los-infractores-de-la-cuarentena-revi-

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sion-critica-de-los-arts-318-y- 318-bis-del-codigo-penal-nueva-ley-no-21240-mas-micro-que-macro, (última visita 13 de julio de 2020).

LONDOÑO, Fernando, “Bases para una propuesta de reforma en materia de delitos contra la salud pública y de responsabilidad por el producto”, en Revista de Estudios de Justicia, Nº 24, 2016, pp. 73-111.

LONDOÑO, Fernando, “Comentario al artículo 318”, en COUSO, Jaime & HERNÁNDEZ Héctor (dirs.), Código Penal comentado: parte especial Libro Segundo (arts. 261 a 341), Thomson Reuters, Santiago, 2019.

LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de derecho penal, P.G. I, Editorial Universitas, Madrid, 1996.

MIR, Santiago, Derecho penal. Parte General, 10ª ed., B de F, Montevideo, 2016.

MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, P.E., 22ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.

SALAZAR, Andrés, “El delito de mantención de la venta de alimentos de-fectuosos al público: Una revisión del artículo 315 del Código Penal a partir de la teoría de las presunciones y la dogmática de los delitos de omisión propia”, en Política Criminal, Vol. 10, Nº 19, 2015, pp. 318-361.

VARGAS, Tatiana, Manual de derecho penal práctico. Teoría del delito con casos, 3ª ed., Legal Publishing, Santiago, 2013.

ZARATE, Manuel, “Delitos contra la salud pública. Algunos comentarios a partir de una sentencia que condena por el delito previsto en el artículo 314 del Código Penal”, en Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 37, 2008.

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