Tema: NULIDAD, ANULABILIDAD E

INAPLICABILIDAD EN EL CONTROL

CONSTITUCIONAL DE LA LEY

Autor: Carlos Izaba Ruiz

Tutor: Selene Guevara Solís

A mi madre, quien me ha dado la vida

y preservado en ella

A mis hermanos, hermanas, sobrino, Dolores y Gladys,

sin los cuales es incomprensible la poca bondad que hay en mí

A Mons. Jean Paul Gobel, sin cuya intervención

este trabajo jamás se habría materializado

A Mons. César García Magán, mi padre en la fe y espíritu,

de quien he recibido más de lo que he podido

esperar de un padre en la carne

Mi mayor gesto de gratitud se ha de dirigir a nuestro Padre celestial, quien en su

inmensa bondad y misericordia me ha permitido la existencia y cuidado de forma

especial a pesar de ser yo uno de sus hijos con menos méritos

Mis otros agradecimientos van:

A toda mi familia que ha puesto fe en mí y me ha motivado a seguir adelante

A Laura, Eduardo, José Ángel, Heberto, Odair y todos mis compañeros de curso;

les aseguro que el aprendizaje no hubiese sido el mismo sin ustedes a mi lado.

A mi tutora, Selene, quien ha hecho posible que me encaminase bien en la

realización de este trabajo

Y a todos aquellos estudiosos del derecho quienes nos han precedido, respecto

de los cuales, empleando palabras de Juan de Salisbury, “Somos como enanos

montados sobre las espaldas de gigantes; nosotros vemos mejor y más lejos que

ellos, no porque nuestra vista sea más aguda o nuestra talla más alta, sino porque

ellos nos elevan en el aire y nos levantan sobre su gigantesca altura.”

Índice

Introducción

Capítulo I. Nulidad y anulabilidad: Desarrollo histórico

1.1. NULIDAD Y ANULABILIDAD EN EL DERECHO ROMANO

1.2. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD EN LA DOCTRINA FRANCESA DEL SIGLO XIX

1.2.1. Jean-Baptiste Perrin

1.2.2. Victor Hippolyte Solon

1.3. LA TEORÍA DE LA INEFICACIA JURÍDICA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA

ACTUAL

1.3.1. Nulidad

1.3.2. Anulabilidad

1.4. LA ANULABILIDAD EN LA TEORÍA DE KELSEN

Capítulo II. Nulidad y anulabilidad en el control constitucional de la ley

2.1. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LOS CUERPOS NORMATIVOS EN LA

TRADICIÓN JURÍDICA DE OCCIDENTE

2.1.1. Roma

2.1.2. Edad media

2.2. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE CUERPOS NORMATIVOS EN EL

CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE

2.2.1. La delegación de poderes en Vattel

2.2.2. La delegación de poderes mediante un contrato en la teoría política de John

Locke

2.2.3. La delegación de poderes y la constitución de los Estados Unidos como

mandato: Brinton Cox

2.3. LA ANULABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA

KELSENIANO

2.3.1. La teoría pura del derecho

2.3.2. La teoría de la dinámica jurídica

2.3.3. La naturaleza exclusivamente constitutiva de los actos jurisdiccionales

2.3.4. Las sentencias del Tribunal Constitucional y la anulabilidad de la ley

inconstitucional

2.4. LA INCOMPATIBILIDAD DE UN SISTEMA CONSTITUTIVO DE CONTROL

CONSTITUCIONAL DE LA LEY CON LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS QUE LO

HAN ADOPTADO

Capítulo III: La ley inconstitucional en Nicaragua: ¿anulable o inaplicable?

La ley inconstitucional nula: una nueva solución

3.1. LAS EXCEPTIONES Y LA STIPULATIO INUTILIS EN EL DERECHO ROMANO

3.2. LA LEY INEFICAZ EN LA CONSTITUCIÓN DE ITALIA

3.3. LA LEY DE AMPARO Y LA INAPLICABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL

3.4. LA ANULABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO NICARAGUENSE

3.5. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO NICARAGUENSE

Conclusiones

Recomendaciones

Bibliografía

Introducción

Comúnmente cuando se habla de sistemas de control constitucional de la ley se

hace referencia principalmente a la forma en cómo se organiza dicho control,

identificándose un sistema difuso propio de los Estados Unidos en que el control

constitucional se delega a cualquier órgano jurisdiccional, y un sistema

concentrado adoptado por Europa continental propuesto por Hans Kelsen que

consiste en atribuir dicho control a un órgano jurisdiccional especializado.

Sin embargo, la organización del control no es el único rasgo que diferencia a los

mencionados sistemas. También se distinguirán por el grado de invalidez que se

concibe recae sobre el acto normativo inconstitucional que se encuentra

íntimamente relacionado con la naturaleza del acto jurisdiccional. Desde esta

perspectiva los sistemas se clasificarán en declarativo, que es lo propio del judicial

review estadounidense, y constitutivo, que es lo definitorio del sistema kelseniano.

Siendo el grado de invalidez y la naturaleza del acto jurisdiccional factores útiles

para la diferenciación de los sistemas, se ha de recurrir al derecho civil y derecho

procesal para que proporcionen las nociones básicas sobre estos puntos. El

derecho civil en tanto que disciplina jurídica ofrecerá la teoría de las nulidades o

de la ineficacia jurídica en la que se dará amplio desarrollo a dos figuras de interés

para el presente trabajo: la nulidad y la anulabilidad, que se encuentran

relacionados con los actos jurisdiccionales, objeto de estudio del derecho

procesal. La exposición del desarrollo de esta teoría será el objeto del primer

capítulo.

El segundo capítulo se dedicará a la nulidad y anulabilidad de manera específica

en la esfera del control constitucional de la ley. Para ello se hará una aproximación

histórica al constitucionalismo estadounidense y a las teorías políticas de las

cuales éste ha bebido para comprender por qué ha adoptado el criterio de la

nulidad del acto normativo inconstitucional. Por otra parte, se hará un análisis de

toda la teoría jurídica de Kelsen para comprender la admisión del criterio de la

mera anulabilidad del acto normativo.

Al presentar la teoría jurídica kelseniana se podrá verificar que ésta rompe en

muchos sentidos con la tradición jurídica de occidente en general y con el

constitucionalismo de corte liberal del cual nace la constitución de los Estados

Unidos como primer ejemplar de una constitución rígida. Por esta ruptura, la figura

de la anulabilidad ya no se regirá por las reglas que tradicionalmente se habían

reconocido, entre las que se destaca el principio dispositivo, sino que vendrá a

explicarse mediante el criterio dinámico del ordenamiento jurídico que es parte de

toda la teoría pura del derecho elaborada por Kelsen. Y esta nueva concepción

desembocará en considerar la ley inconstitucional como un acto nada más

susceptible de extinción, es decir, meramente anulable.

En el tercer capítulo, a partir del conocimiento de los dos sistemas de control

constitucional con las correspondientes ideas que le sirven de base y que tienen

en común la consideración de que la constitución es el fundamento de validez de

todo el orden jurídico, se ha de proceder a descubrir qué tipo de criterio adopta el

ordenamiento jurídico nicaragüense en relación con el acto inconstitucional en la

Ley de Amparo.

Una vez habiendo determinado cuál es ese criterio, se ha de pasar a someterlo a

revisión para verificar su correspondencia con el constitucionalismo originario, del

cual el sistema estadounidense es el más fiel, para proponer una reforma

encaminada a acercar el sistema de control constitucional nicaragüense a dicho

constitucionalismo.

Capítulo I. Nulidad y anulabilidad: Desarrollo histórico

El objetivo que se persigue en este primer capítulo es presentar el desarrollo que

la nulidad y la anulabilidad han tenido como institutos jurídicos a lo largo de la

tradición romano-canónica común a los países de Europa continental e

Hispanoamérica.

Primero será necesario remontarse a los orígenes de estas dos figuras jurídicas

en el derecho romano que proporcionará la materia prima sobre la cual se

formulará toda una teoría. Luego se tendrá que hacer recurso al estudio sobre

dichas figuras realizado en la esfera del derecho civil, exponiendo la doctrina

francesa del siglo XIX que ofrece los primeros tratados dedicados de manera

exclusiva al tema de las nulidades para después presentar la actual doctrina

española que ofrecerá la formulación de la teoría de la ineficacia jurídica.

La justificación del recurso al derecho civil como disciplina científico-jurídica radica

en que es en esta área del derecho en la que se ha dado desarrollo a la teoría de

las nulidades o de la invalidez, teoría que ha sido empleada por las distintas áreas

jurídicas, incluyendo el derecho público.

Es ilustrativo lo que García de Enterría y Fernández (2008) tienen que decir, en

relación con el derecho administrativo, sobre la deuda respecto del derecho civil

en lo que se refiere a la teoría de las nulidades. Es de observar que la afirmación

de los autores mencionados es aplicable no sólo al derecho administrativo sino

también al derecho constitucional, al reconocer ellos que esta teoría ya forma

parte de toda la ciencia jurídica a la cual no se puede sustraer el derecho

constitucional:

La dogmática jurídico-administrativa no se ha construido de forma

apriorística, sino como resultado de la labor del juez y, más concretamente,

en el origen del Consejo de Estado francés. Esta formulación explica que la

teoría de las nulidades de los actos administrativos sea tributaria, en

principio, de la dogmática iusprivatista, que era el modelo con el que

inicialmente contaba el juez del contencioso.

Por otra parte, la teoría de la invalidez de los actos jurídicos es en la

actualidad patrimonio común de la ciencia jurídica, en cuanto esquema de

conceptos de teoría general del derecho, bien que esta teoría general se

haya construido y se siga construyendo fundamentalmente sobra las

técnicas y conceptos del derecho civil (p. 592).

De allí la necesaria referencia a la dogmática civilista que proporcionará las

nociones básicas que permitirán comprender cada una de estas figuras en el

ámbito del control constitucional de la ley. Sin embargo, si bien la dogmática

iusprivatista proporcionará dichas nociones, se tendrá que realizar una debida

tarea de abstracción que permitirá privar a la nulidad y a la anulabilidad de su

ropaje civilista para luego comprenderlas en el área del derecho público y, de

manera más específica, en el ámbito del control constitucional de la ley.

La importancia de una exposición del desarrollo histórico de la nulidad y

anulabilidad radica en que se podrá verificar la naturaleza que distingue a una de

otra, poniéndose énfasis en el carácter automático de la nulidad y el carácter

provocado de la anulabilidad. Si bien, a la formulación de la distinción entre la

nulidad y la anulabilidad en términos de oposición entre ineficacia automática e

ineficacia provocada se llega hasta con la teoría de la ineficacia jurídica, dicha

distinción (que no se expresará de manera tan clara antes de dicha teoría) se

verá como una constante en el material heredado del derecho romano y la

reflexión de los juristas franceses que formularon la teoría de las nulidades.

1.1. NULIDAD Y ANULABILIDADEN EL DERECHO ROMANO

La historia de la anulabilidad y nulidad en el derecho romano se encuentra

íntimamente vinculada a la división existente en el mismo entre ius civile e ius

honorarium. Dicha división se realiza haciendo referencia a la fuente u origen de

una regla de derecho determinada (Wolff, 1951), haciéndose posible a partir de la

creación de una magistratura encargada de la administración de justicia en el año

367 a. C.: la pretura (Sherman, 1917).

Cada conjunto de reglas jurídicas guardará distintas instituciones, entre las cuales

se elegirán tres que facilitarán la comprensión de la nulidad y la anulabilidad. Entre

estas instituciones se ha de destacar la stipulatio, un tipo de contrato formal

perteneciente al ius civile (Long, 1912) y las exceptiones y la restitutium in

integrum cuyo nacimiento se debe a la actividad del pretor como oficial titular de la

pretura, instituciones que formarán parte de lo que se denomina ius honorarium

(Maynz, 1891).

El ius civile se constituirá de reglas jurídicas principalmente de origen

consuetudinario. También formarán parte del mismo los estatutos emitidos por el

pueblo romano reunido en comicios (Wolff, 1951).El ius civile se caracterizó por

ser rígido, formalista y poco adaptable a las condiciones sociales y económicas

cambiantes de Roma. De hecho el ius civile también sirvió como limitante al

contenido de los actos normativos de los comicios, no pudiendo estos revolucionar

sus principios (Wolf, 1951).

Aunque existió lo que se conoció como interpretatio iuris (Sohm, 1892; Wolf,

1951), consistiendo ésta en una interpretación extensiva de la letra de la ley,

permitiendo así una cierta adaptabilidad, la actitud conservadora y tradicionalista

de los romanos impidió que las instituciones y principios encuadrados dentro del

ius civile se alteraran considerablemente (Wolff, 1951).

Como ya se ha adelantado, a este ius civile pertenecerá una figura de relevancia

para el presente capítulo: la stipulatio. La stipulatio era un contrato formal y verbal

a través del cual dos sujetos entraban en una relación obligacional. Consistía en

una proposición y una correspondiente respuesta (Long, 1912) ambas sometidas a

los requisitos formalistas propios del ius civile y que aseguraban la validez de la

misma, es decir, su existencia ante los ojos del derecho y su consecuente eficacia

(Wolff, 1951). Guzmán Brito (1994) expone la forma en la que se materializaba la

stipulatio:

… (i) tanto la pregunta como la respuesta deben ser pronunciadas

oralmente (verbis); “hablando una y otra parte” (utroque loquente); (ii)

ambas partes deben estar presentes en el acto; (iii) la respuesta debe

seguir inmediatamente a la pregunta (continuus actus); (iv) la pregunta debe

contener ciertos verbos prescritos, que deben ser repetidos en la

respuesta. Tales son: spondes? spondeo! (sólo utilizables por ciudadanos

romanos), promittis? promitto!; dabis? dabo!; facies? faciam!; (v) la

respuesta tiene que ser congruente con la pregunta, y en realidad

constituye una entera adhesión al contenido de aquélla, manifestada con el

uso del mismo verbo ya empleado en la pregunta sin más ni menos (p. 10).

A la par del ius civile se desarrolló otro cuerpo de reglas jurídicas creado por la

actividad del pretor en su calidad de magistrado encargado de la administración de

justicia. Debido a que el pretor gozaba de discrecionalidad en el ejercicio de sus

funciones, éste introdujo formas que limitaron los efectos del ius civile y que

resultaban más conformes con la realidad económica y social de la época

(Willems, 1888; Abbot, 1902; Wolff, 1951)

Sin embargo, es menester decir que las reglas que van introduciendo los pretores

no se consideraron actos legislativos en virtud de los cuales se derogaban las

normas del ius civile, pues eran más bien técnicas a través de las cuales el pretor

buscaba soluciones a los casos presentados ante él (Maynz, 1891). De hecho

llegó a considerarse a este conjunto de normas como viva vox iuris civilis (Willems,

1888), indicando con ello que éstas eran más bien una concretización de las

reglas del ius civile, pues se concebía que el pretor se encontraba determinado en

su actuar por la costumbre que había adquirido fuerza de ley y por los actos

normativos emanados por los comicios (Sohm, 1892), concepción que se debe

considerar no conforme a la realidad pues, como ya se verá, el ius honorarium fue

más allá del ius civile creando instituciones no previstas por este último. Wolff

(1951) ofrece la siguiente observación respecto de la relación entre el ius civile e

ius honorarium:

The ius civile was the law true and proper of the Roman people, and for

several centuries all the law by which Roman citizens lived was ius civile.

From about the middle Republic, however, a new set of legal principles

began to form which was not considered as part of the ius civile; these

supplemented and partially superseded the ius civile. There was in Rome a

dual origin of legal rules, comparable to, though certainly not identical with,

the dualism of English common law and equity (p. 70).

El ius civile fue la verdadera y propia ley del pueblo romano, y por varios

siglos toda la ley que rigió al ciudadano romano perteneció al ius civile.

Aproximadamente desde mediados de la República, sin embargo, un nuevo

conjunto de principios legales empezó a formarse que no era considerado

como parte del ius civile; estos suplieron y parcialmente sustituyeron al ius

civile. Hubo en Roma un origen dual de reglas jurídicas, comparable,

aunque ciertamente no idéntico, al dualismo del derecho común inglés y la

equidad.

Debido a que estas técnicas empleadas por el pretor no constituían actos

legislativos, el sucesor de un pretor no estaba vinculado a la forma en la que había

decidido su predecesor en un caso determinado y ni siquiera el pretor ante el cual

se había presentado dicho caso se encontraba obligado a decidir de la misma

forma otro caso similar (Wolff, 1951).

A pesar de la carencia de carácter vinculatorio de las decisiones del pretor, se

extendió la práctica de presentar por parte de cada pretor al inicio del ejercicio de

su magistratura un edicto en el que se establecían los medios a través de los

cuales resolvería los casos presentados ante él durante el año que duraba su

oficio, pero aun así los pretores podían no cumplir lo que habían puesto en dichos

edictos, lo que llevó en el año 67 a. C. a la creación de la Lex Cornelia que

imponía el deber a los pretores de seguir su edictos (Wolff, 1951; Maynz, 1891,

Sohm,1892). Aun así, el deber de los pretores consistía en ceñirse a su edicto

durante el tiempo en el que ejercía su oficio, lo que indica que la vigencia del

edicto se extinguía con el cumplimiento temporal de dicho cargo, no siendo las

reglas o principios contenidos en el edicto obligatorios para el sucesor de un

pretor.

Sin embargo, se estableció como práctica común entre los pretores sucesores el

admitir las reglas o principios adoptados por el predecesor, constituyéndose así lo

que se denominó edictum traslaticium y de esta forma se constituyeron unas

auténticas reglas de derecho que conformaron el ius honorarium y que supusieron

una limitación a los efectos del ius civile. (Wolff, 1951; Maynz, 1891; Sohm, 1892).

Las innovaciones introducidas por el pretor en el derecho romano se harán

patentes en lo que se ha denominado el procedimiento formulario, sucesor del

procedimiento de las legis actionis, un procedimiento perteneciente al ius civile y

por tanto cargado de formalismo (Petit, 2007). Por cuestiones de espacio, se

omitirá alguna descripción del procedimiento de las legis actionis para

concentrarse en el procedimiento formulario, en el cual se dará origen a las

instituciones que servirán de materia prima para la construcción posterior de la

anulabilidad: las exceptiones y la restitutium in integrum (Wolff, 1951; De Castro y

Bravo, 1985; Planiol & Ripert, 1997).

Como se puede observar, el ius civile con su formalismo da gran importancia a los

actos externos realizados por los sujetos encaminados al establecimiento de una

relación jurídica. Es al conjunto de esos actos perceptibles por los sentidos al que

brinda una eficacia capaz de dar origen a una relación obligacional, sin tomar en

cuenta el aspecto subjetivo o interno de los sujetos que intervienen (Long, 1912).

Para el ius civile bastaba la realización de dichos actos materiales para determinar

que un sujeto quedaba vinculado a otro (Sohm, 1892). De no verificarse estos, el

ius civile consideraba inexistente a sus ojos la stipulatio, denominándola nulla que

“significa precisamente „nada‟ ” (Guzmán Brito, 1994. p. 24); he aquí el origen de

la nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho.

Con el ius honorarium, sin embargo, se da un paso adelante en relación al

formalismo rígido del ius civile y se considerarán los aspectos subjetivos e internos

de los sujetos, privados de esa envoltura formalista propia de la stipulatio,

encaminados a la formación de un vínculo jurídico, por ello los pretores

introducirán medios a través de los cuales los particulares podrán limitar o dejar

sin efectos aquellas stipulationes que gozaban de existencia jurídica a los ojos del

ius civile.

Así, dependiendo de si es una nulidad, una exceptio o una restitutio in integrum la

que recae sobre el acto éste será inválido, ineficaz o rescindible (Guzmán Brito,

1994). En los siguientes párrafos se expondrán los modos en los que operará

cada una de estas figuras.

Ya se ha adelantado que cuando se trata de la nulidad lo que está en juego es la

existencia jurídica misma de la stipulatio. Lo que se denomina nulla es la stipulatio,

no la obligación que se puede derivar de su perfeccionamiento. La ineficacia,

entendiendo ésta como la incapacidad de surtir algún efecto jurídico, es

simplemente una consecuencia de la no-existencia de la stipulatio.

Como es de la existencia de la que se trata, todas las causas de nulidad tendrán

que ver con los elementos constitutivos de la stipulatio. Por ello serán nulas

aquellas estipulaciones en las que falta uno o más de los requisitos formales

prescritos; en relación con esta causal de nulidad, serán también consideradas

nulas aquellas estipulaciones en las que tome parte un sordo, un mudo, un

demente o un infante, sencillamente por estar estos absolutamente incapacitados

para cumplir con dichas formalidades (Guzmán Brito, 1994).

Será ineficaz o inútil aquella estipulación que cumple con todos sus elementos

constitutivos y que, por lo tanto, goza de existencia a los ojos del ius civile pero

que se encuentra incapacitada para dar origen a un relación obligacional por un

vicio que recae sobre el consentimiento de la parte deudora. Esta ineficacia o

inutilidad es el resultado de un medio de defensa a favor del deudor que el pretor

introduce en la fórmula que éste remitía al sujeto encargado de decidir el caso

ante él presentado (Wolff, 1951).

Para comprender mejor la aparición de este remedio, se hace necesario

entenderlo como parte del procedimiento formulario ya mencionado. De acuerdo

con este procedimiento las controversias se resolvían en dos fases: la fase in iure,

enteramente en manos del pretor, y la fase apud iudicem o in iudicio, el juicio

propiamente dicho, que se desenvolvía ante un sujeto que carecía de

magistratura: el iudex (Maynz, 1891; Wolff, 1951; Petit, 2007).

En la fase preliminar del proceso formulario, el pretor estudiaba el caso

presentado ante él y éste elaboraba una fórmula que era el resultado de dicho

estudio y que luego se remitía al iudex para que éste resolviese el caso. Dicha

fórmula estaba constituida generalmente por tres partes: la demonstratio, la

intentio y la condemnatio.

La demonstratio se colocaba inmediatamente después del nombramiento del iudex

y consistía en una relación de hechos; la intentio contenía la pretensión del

demandante, es decir, lo que el demandante pedía a la justicia; y la condemnatio

contenía la autorización que otorgaba el pretor al juez para condenar o absolver

(Maynz, 1891; Petit, 2007).

Ante una demanda, el demandado podía defenderse contradiciendo directamente

el hecho sobre el cual el demandado fundaba su derecho, que consistía

principalmente en la negación de la existencia de una stipulatio (Petit, 2007). Sin

embargo, se dará origen a otro medio a través del cual el demandado podía

paralizar la pretensión del demandante, consistiendo este medio no en negar la

existencia de la stipulatio, sino en alegar un hecho por el cual la decisión del juez

no debía favorecer al demandante.

Este hecho se contendrá en la exceptio que formará parte de la fórmula y que

consistía en una autorización del pretor al iudex de tomar en consideración dicho

alegato en su juicio (Petit, 2007; Maynz, 1891; Wolff, 1951).

Cuando esta exceptio consistía en alegar que el acreedor se valió de una

conducta deshonesta para hacer al deudor participar en una estipulación válida,

ésta se denominó exceptio doli (Maynz, 1891; Wolff, 1951; Guzmán Brito; 1994).

En virtud de esta exceptio doli, el deudor quedaba liberado de la obligación que se

derivaba de la existencia jurídica o validez de la estipulación, pues esta última,

aunque válida, era considerada inutilis, es decir, ineficaz por no dar origen a una

obligación (Guzmán Brito, 1994).

Es de observar que al igual que la nulidad, la ineficacia se predica más de la

estipulación que de la obligación que podía resultar de ésta, es decir, la obligación

no existía pues la stipulatio había sido incapaz de crear un vínculo obligatorio y por

ello el demandado quedaba absuelto.

Por último, la restitutio in integrum consistía en dejar sin efecto a una estipulación

válida y eficaz. Los supuestos en los que era procedente este remedio diseñado

por el derecho pretorio eran la existencia de violencia, dolo, error en el

consentimiento, la minoría de edad del promitente y la ausencia (Maynz, 1891;

Sohm, 1892; Petit, 2007; Guzmán Brito, 1994).

La restitutium in integrum podía solicitarse al pretor en forma de acción o de

excepción. Tenía como objetivo restablecer las cosas al estado en que se

encontraban antes de la realización del negocio jurídico del cual, por su existencia

según el ius civile, se derivaba un daño o un perjuicio (Sohm, 1892; Petit, 2007;

Maynz, 1891). Respecto de la restitutium in integrum Petit indica que “Se llamaba

así la decisión en virtud de la cual el pretor, teniendo por no sucedida la causa del

perjuicio, destruía los efectos poniendo las cosas en el estado en que estaban

antes (1)” (2007, p. 692).

Poniendo atención a lo que el citado autor expone, se debe entender que

mediante la restitutium in integrum operaba una destrucción del negocio jurídico

válido de forma retroactiva pues se tenía como que éste jamás había sucedido.

Sin embargo no hay que perder de vista el carácter provocado de esta destrucción

que no es lo mismo a la no existencia del negocio jurídico nulo en virtud del ius

civile.

La restitutium in integrum adquirirá tal importancia que fue trasladada al ámbito

procesal para dejar sin efectos las sentencias de los jueces. Al empleo de esta

figura se debe relacionar el hecho que en tiempos de la República las sentencias

de los jueces tenían carácter definitivo, no existiendo ningún periodo durante el

cual dicho carácter estaba pendiente (Petit, 2007; Calamandrei, 1945). Lo que

indica con ello que mediante este instituto jurídico se provocaba la extinción de la

sentencia que causaba algún perjuicio a la parte que pedía la restitutium in

integrum, extinción de un acto que gozaba de existencia en el mundo jurídico.

Cosa distinta era la nulidad en la esfera del derecho procesal romano que

implicaba que la sentencia del juez por estar viciada no gozaba de existencia en el

mundo del deber ser, rasgo que tiene en común con el negocio jurídico nulo. Al

respecto Calamandrei expone (1945):

"...; así como la existencia jurídica de un negocio privado, que la ley

reconoce cuando se verifican determinados elementos constitutivos, no

puede concebirse cuando falte la presencia de estos elementos, que son

presupuestos esenciales de la misma, del mismo modo un pronunciamiento

del juez, al que falte alguno de los caracteres que la ley considera

necesarios para constituir el concepto de sentencia, no puede nunca

comenzar a existir en el mundo jurídico como sentencia: en tal hipótesis, el

pronunciamiento del juez, que sin embargo tiene vida en el mundo real

como estado de hecho, no produce cambio alguno en el mundo jurídico,

frente al cual es inexistente" (p. 40).

La importancia de las figuras jurídicas desarrolladas en el derecho pretorio y que

se han expuesto en líneas anteriores radica en que éstas operan a través del acto

del juez que obra en virtud de la autorización del pretor, identificándose en ellas un

carácter provocado. Ninguna de estas figuras opera por la misma fuerza del

derecho, pues el ius civile no las contemplaba como instituciones suyas y fueron

más bien institutos creados precisamente para limitar los efectos del ius civile.

Este carácter provocado de estas figuras es lo que se debe oponer al carácter

automático de la nulidad tanto en el derecho de contratos como en el derecho

procesal romano.

Se ha visto que la nulidad simplemente es inexistencia ante los ojos del derecho

como una sanción prevista por éste al incumplimiento de ciertas formalidades. En

cambio, se ha observado que las demás figuras por ser creación de un derecho

paralelo al ius civile, siempre operan a través de otro acto jurídico, ya sea la

sentencia del juez en el caso de los negocios jurídicos o ya sea un acto del pretor

en el caso de las sentencias de las que se derivaba un perjuicio para una de las

partes (Petit, 2007; Maynz, 1891; Sohm, 1892; Calamandrei, 1945).

Se debe decir, no obstante, que aunque el carácter provocado es común a estas

figuras, este carácter se manifiesta de manera distinta en cada una de ellas. Por

las exceptiones la stipulatio se dejaba privada de la capacidad de dar origen a una

obligación y por ello esta stipulatio se denominaba inutilis, pero la stipulatio seguía

existiendo en el mundo jurídico, es decir, ésta no se destruía; lo que ocurría era

que la exigibilidad de la prestación en base a la validez de la stipulatio

desaparecía al constituirse la stipulatio como ineficaz en virtud de la sentencia del

juez que admitía la exceptio.

En cambio, en virtud de la restitutium in integrum sí operaba una auténtica

destrucción de la stipulatio, por lo que que ésta dejaba de existir en el mundo

jurídico, lo que indica que la restitutium in integrum era un medio más radical que

las exceptiones. De ello se explica que la restitutium in integrum se concedía como

un medio de ultima ratio para aliviar el perjuicio que se provocaba a la parte que la

solicitaba, es decir, sólo se concedía cuando no existía ningún otro medio para

hacer desaparecer la causa del perjuicio (Maynz, 1891)

De esta manera, los institutos del derecho pretorio servirán de materia prima para

la elaboración del concepto de anulabilidad en cuyo núcleo se encuentra la idea

de una figura jurídica que se diferencia de la nulidad en que opera en virtud de

otro acto jurídico. El desarrollo teórico sobre la anulabilidad y las diferencias que

guarda con la nulidad serán el objeto de estudio de los civilistas que formularán lo

que se ha denominado teoría de las nulidades. Esta teoría luego se denominará

teoría de la ineficacia jurídica y proporcionará una explicación más profunda sobre

la nulidad y la anulabilidad, por ello la necesidad de recurrir a ella para luego

entender estas figuras en el campo del derecho constitucional.

A la vez, tomando en cuenta cómo este carácter constitutivo se da de una manera

particular en el caso de las exceptiones, se deberá hacer referencia a otra figura

que no se encontrará en la teoría de las nulidades ni en la teoría de la ineficacia

jurídica contractual y que, sin embargo, será de importancia para el presente

trabajo en lo referente al control constitucional de la ley: la inaplicabilidad. Esta

figura tendrá en común con las exceptiones en que no suponen una destrucción

del acto jurídico viciado, sino más bien un enervamiento del mismo que le impide

ser atendible.

1.2. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD EN LA DOCTRINA FRANCESA DEL

SIGLO XIX

En Francia, durante el siglo XIX, se verá el nacimiento de tratados especializados

al tema de la nulidad. Es en estos tratados en los que se verá la formulación de la

teoría de las nulidades, que será la predecesora de la actual teoría de la ineficacia

jurídica contractual. Los tratados estudiados en este apartado pertenecerán a Jean

Baptist Perrin y Victor Hippolyte Solon.

Como se podrá observar en dichos tratados, aun no se empleará el término de

anulabilidad para designar un instituto jurídico distinto del de nulidad propiamente

dicha. La distinción empleada por estos tratadistas se referirá principalmente a los

intereses que las leyes tratan de proteger, así admitiéndose la clasificación entre

nulidades de derecho público y nulidades de derecho privado, las cuales se

identificarán con las nulidades absolutas y relativas respectivamente.

Se deberá recalcar que la diferencia entre la teoría de las nulidades expuesta por

estos autores y la actual teoría de la ineficacia jurídica radicará en que los

primeros harán referencia a la nulidad no sólo en relación a la figura del contrato

civil, sino también en relación a los actos jurídicos regulados por normas de

derecho público, ofreciendo así una perspectiva más amplia que la que ofrecerá la

teoría de la ineficacia jurídica contractual española y, por ende, de gran utilidad

para el presente trabajo.

1.2.1. Jean-Baptiste Perrin

Perrin en su obra sobre las nulidades afirma que "La nullité d'un acte est la non

existence de cet acte aux yeux de la loi" (1816, p. 37). De dicha definición, se

puede concluir que la nulidad simplemente se conceptualiza como inexistencia

jurídica.

La nulidad como categoría estará sujeta a una clasificación bipartita: la nulidad de

derecho público y la nulidad de derecho privado. Se ha de observar que, si bien, el

término técnico-jurídico de anulabilidad aún no se emplea en esta obra, el

contenido de dicha institución jurídica se ha de formular bajo el término de nulidad

de derecho privado y, de manera más específica, bajo el término de nulidad

relativa.

Las nulidades de derecho público o absolutas son aquellas que las leyes, cuyo fin

principal es la protección de los intereses generales o el bien común, llevan

aparejadas como sanción. Dentro de estas leyes figuran las que versan sobre la

división de funciones públicas de acuerdo a la materia, las encaminadas a la

protección del orden público y las formalidades que la ley establece como

requisitos para la validez de los actos. Por esta razón las nulidades de derecho

público pueden ser propuestas por cualquier sujeto e incluso pueden ser

declaradas de oficio por el juez.

Las nulidades de derecho privado tienen como objeto los intereses de los

particulares. Entre ellas se encuentran las relativas que se caracterizan porque las

leyes señalan el sujeto que goza del privilegio de alegarlas. Con esto se ha de

entender que no cualquier sujeto podrá alegar una nulidad relativa, sino sólo

aquéllos facultados por la ley.

Perrin hace esta clasificación bipartita de las nulidades en oposición a la

clasificación que comúnmente se aceptaba en los textos legales y en las obras de

derecho de la época:

Dans certains lois, et dans quelques ouvrages de droit, il est parlé de

nullités radicales.

Les auteurs du Repertoire de jurisprudence, (édition de 1784) semblaient

regarder le mot radicale comme synonime d'absolue, ou comme un

complément de l'idée attachée à celui-ci. Ils disaient: << on distingue deux

sortes de nullités; l'une absolue et radicale, et l'autre respective. >> (1816.

p. 92).

En ciertas leyes, y en algunas obras de derecho, se habla de nulidades

radicales.

Los autores del Repertorio de jurisprudencia, (edición de 1784) parecen

considerar la palabra radical como sinónimo de absoluta, o como

complemento de la idea vinculada a ésta. Ellos decían << se distinguen dos

clases de nulidades; una absoluta y radical, y la otra relativa>>.

La razón que aduce el autor para dicha oposición es el hecho que la radicalidad,

es decir, el carácter originario de una nulidad se predica tanto de las nulidades de

derecho público como de las de derecho privado: "En effet, une nullité radicale est

celle que existe ab initio. L'acte est nul dans son principe, dans sa racine";"Une

nullité relative n'est donc pas moins radicale qu'une nullité absolue" (1816, p.93).

Por ello sostiene que las nulidades radicales no pueden ser una especie

autónoma:

Il suit de là que les nullités dites radicales ne sont point une espèce à part.

L'expression dont il s'agit convient également aux nullités de droit public et à

celles de droit privé. Si elle est utile, c'est uniquement pour ramener à des

idées claires ceux qui seraient tentés de confondre la voie de nullité avec

les voies de rescision, de restitution et de résolution" (p.93)

Se sigue de ello que las nulidades radicales no son una especie aparte. La

expresión de la que se hace uso conviene de igual manera a las nulidades

de derecho público y a aquéllas de derecho privado. Si es útil, es

únicamente para aclarar ideas a aquellos que se veían tentados a confundir

la acción de nulidad con las acciones de rescisión, de restitución y de

resolución.

Al identificar la radicalidad o el carácter originario como un dato común a las dos

clases de nulidades, el autor ofrece una aclaración de suma importancia que

luego será retomada por la teoría de la ineficacia jurídica española.

Si se hubiese seguido atribuyendo el carácter radical sólo a las nulidades

absolutas se hubiese caído en el error de identificar el momento en el que la

nulidad opera con el mecanismo por el cual opera. Las nulidades absolutas por ser

de derecho público tienen la particularidad de operar por la misma fuerza del

ordenamiento jurídico, rasgo que no se puede atribuir a la nulidad de derecho

privado o relativa, pues ésta opera siempre mediante la puesta en acción de dicha

nulidad por parte de un individuo facultado por el ordenamiento jurídico para tal

efecto.

Se debe poner lo expuesto en el párrafo anterior en relación con lo que se ha

expuesto sobre la restitutio in integrum romana. Se debe recordar que este

instituto del derecho pretorio implicaba que el negocio jurídico del cual resultaba

un perjuicio para alguna de las partes era destruido desde el principio, pues se

tenía que dicho negocio no había existido.

Pero esta destrucción operaba mediante la acción de la parte lesionada y en virtud

de una concesión que hacía el pretor a favor de la parte que la solicitaba. El

negocio jurídico sobre el que recaía este medio de protección de intereses

particulares no era considerado inexistente por la misma fuerza del derecho, pues

en sí gozaba de existencia jurídica a los ojos del ius civile, dato que lo diferenciaba

del negocio jurídico nulo que era inexistente según este último.

Una prueba más referente a la distinción entre el carácter originario de una nulidad

y el mecanismo por medio del cual opera dicha nulidad la proporcionará el autor

cuando opone las nulidades a la rescisión. Como la rescisión es un instituto

irrelevante para este trabajo, sólo se presentará lo que el autor expone de ella en

relación a la nulidad para descubrir más datos pertenecientes a esta última. Así el

autor presenta dos distinciones entre las dos figuras de las cuales se puede inferir

la naturaleza de las nulidades:

3.° Il est des cas où les nullités ont leur effet ipso iure, sans que le juge les

prononce,...

Dans aucune circonstance, la rescision n'a lieu de plein droit. Elle doit

toujours être prononcée par le juge.

5.° L'action en nullité, sauf les exceptions partculières, est éteinte par la

prescription de dix ans. (Art. 1304 du Code civil.)

L'action en rescision dans les ventes est prescrite par deux années. (Art.

1676 du même Code.) (p.100).

3.° Hay casos en los que las nulidades tienen su efecto ipso iure, sin que el

juez las pronuncie…

En ninguna circunstancia, la rescisión tiene lugar de pleno derecho. Ella

siempre debe ser pronunciada por el juez.

5.° La acción de nulidad, salvo las excepciones particulares, se extingue por

la prescripción de diez años. (Art. 1304 del Código civil)

La acción de rescisión en la compraventa prescribe a los dos años (Art.

1676 del mismo Código).

En el numeral tres el autor establece una diferenciación entre la rescisión y la

nulidad respecto de la forma en que estas dos figuras operan, es decir, hace

referencia al mecanismo por medio del cual éstas funcionan. Pero lo más

importante que el autor expone es que “hay casos en los que las nulidades tienen

su efecto ipso iure”, dando a entender que no en todos los casos las nulidades

operan de pleno derecho, necesariamente haciendo referencia a que ciertas

nulidades tienen otra forma de operar.

Esto es lo propio de lo que posteriormente se denominará anulabilidad. Se debe

recordar que el término anulabilidad aún no se emplea para designar una

institución distinta de la nulidad de pleno derecho, sin embargo, el contenido

propio de la anulabilidad ya está formulándose teóricamente. Ya se ha adelantado

que ese contenido se expondrá mediante el vocablo de nulidad relativa que tiene

la particularidad de operar mediante la acción de un sujeto y la sentencia del juez,

pues no opera de pleno derecho.

En el numeral cinco, como se puede observar, el autor somete la nulidad a

prescripción; pero ¿es toda nulidad sometida a prescripción? ¿A qué tipo de

nulidad se refiere el autor cuando la somete a prescripción? Para contestar esta

pregunta se deberá recurrir a lo que el autor trata sobre la prescripción de la

nulidad en su obra.

Lo primero que el autor dice sobre la prescripción en relación a algún derecho

subjetivo es que se da lugar a una ratificación tácita cuando dicho derecho se

pierde por el lapso del tiempo:

Il naît de la prescription une sorte de ratification tacite. Car, celui qui laisse

perdre ses droits par le laps de temps, est censé approuver ce qui s'est fait

à son préjudice, et renoncer aux moyens que la loi lui accordait pour en

obtenir le redressement (p.380).

Nace de la prescripción una especie de ratificación tácita. Pues, se entiende

que aquél que deja perder sus derechos por el lapso del tiempo, aprueba

aquello que se ha hecho en su perjuicio, y renuncia a los medios que la ley

le ha concedido para obtener la reparación.

Poniendo esta descripción de la prescripción en relación con la nulidad, se puede

concluir que la nulidad o, mejor dicho, la acción de nulidad es un medio que la ley

ha dispuesto a favor de los particulares para atacar ciertos actos o negocios

jurídicos. Como es un medio puesto por la ley en manos de los particulares éste

se ha de regir por el principio dispositivo, por el cual se deja al particular decidir si

ha de hacer empleo de él o no, empleo que está sometido a un plazo cumplido el

cual se extingue el derecho a hacer uso de ese medio, pues se presume que el

particular acepta ese acto o negocio que le puede perjudicar.

Pero ¿es toda nulidad regida por el principio dispositivo y por lo tanto sujeta a

prescripción? El autor da la respuesta en el siguiente párrafo:

... l'on ne peut pas plus aujourd'hui qu'avant le Code, prescrire contre les

nullités de droit public. <<La troisième hypothèse, dit Dunod, est lorsque la

prohibition de la loi forme une nullité absolue qui peut être proposée par

toutes sortes de personnes, parce qu'elle est fondée sur une cause publique

et perpétuelle qui n'est pas tirée de l'interêt particulier de certaines

personnes ou d'une qualité temporelle de certaines choses. Cette nullité

absolue empêche toute prescription.>>(pp. 381-382)

… no se puede ahora ni antes del Código, prescribir contra las nulidades de

derecho público. <<La tercera hipótesis, dice Dunod, es cuando la

prohibición de la ley forma una nulidad absoluta que puede ser opuesta por

toda clase de personas, porque está fundada sobre una causa pública y

perpetua que no está sujeta al interés particular de ciertas personas o a la

calidad temporal de ciertas cosas. Esta nulidad absoluta impide toda

prescripción.>>

Si bien el autor en los párrafos expuestos no indica con el término de nulidad de

derecho privado a aquellas nulidades que no operan de pleno derecho y que están

sujetas al principio dispositivo y por lo tanto sujetas a prescripción, se infiere por lo

expuesto que éstas son características propias de la nulidad de derecho privado.

Esto es así porque una nulidad que opere por la misma fuerza del ordenamiento

jurídico se opone en naturaleza a aquellas nulidades que operan en virtud de la

acción de los particulares y que están sometidas a prescripción.

Además, se debe hacer referencia al carácter absoluto de la nulidad de derecho

público, por el cual cualquier persona puede oponerla, en tanto que consiste en

una sanción prevista por las leyes que protegen los intereses generales, en

oposición al carácter relativo propio de las nulidades de derecho privado que son

sanciones previstas por leyes que protegen intereses privados.

Con ello se concluye que hay nulidades que operan de pleno derecho sin la

intervención de algún sujeto, con carácter absoluto y no sujetas a prescripción, y

nulidades en las que es necesaria la puesta en marcha por un sujeto a quien la ley

reconoce como titular de ese derecho de acción y sujeto al principio dispositivo y a

prescripción. He aquí la distinción que se hará más claramente cuando se trate de

la teoría de la ineficacia jurídica entre ineficacias provocadas y automáticas.

Más adelante Perrin presentará las reglas generales mediante las cuales opera la

nulidad, entre las que se destacan:

1) Los actos serán nulos sólo si se oponen a las leyes.

2) Serán nulos aquellos actos que carecen de una formalidad o condición

prescrita por la ley.

3) Lo que es nulo desde su principio no puede ser convalidado.

4) Lo que es nulo no produce ningún efecto.

5) Las nulidades son de derecho estricto, es decir, deben estar establecidas

de manera expresa por la ley, por lo que los jueces no pueden declarar

nulidad donde la ley no la ha establecido. Esta regla es manifestación de

aquella máxima según la cual las nulidades son textuales y no virtuales: pas

de nullité sans text.

Las reglas presentadas en los numerales 3) y 4) son simplemente el

reconocimiento de principios que ya regían la nulidad desde el derecho romano.

Sobre la regla contenida en el numeral 5) el autor presentará algunas excepciones

resultantes de algunos principios generales que rigen a la nulidad, de tal manera

que aunque la ley no la contemple como sanción para determinados supuestos de

forma expresa, el acto será siempre nulo. Entre estos supuestos los de mayor

interés serán: 1) La carencia de poder para la realización del acto; 2) La

incompetencia del funcionario público que lo realiza; 3) Todo acto que contravenga

leyes cuyo objeto es la protección del bien general.

De las excepciones presentadas se deberá considerar dos que serán de una gran

utilidad para lo que posteriormente se ha de tratar. Dichas excepciones serán las

contenidas en el numeral 1) y 2). La primera se refiere a la carencia de poder en

general, entendiendo como poder el estar habilitado para realizar un acto jurídico

de acuerdo con la ley. La segunda es una particularización de la primera

excepción en la esfera de competencias de los funcionarios públicos. Respecto de

la primera regla Perrin dirá lo siguiente:

Selon Cochin << Il n'y a pas de nullité plus essentielle que celle qui se tire

du défaut de pouvoir de l'officier qui a instrumenté.>>

Le conseil d'état, dans son avis du 4 juillet 1813, a consacré cette vérité en

déclarant dans ses motifs << que c'est un principe constant qu'il n'y a pas

de plus grand défaut que le défaut de pouvoir.>>

Il n'est donc pas nécessaire que la loi ait prononcé la nullité, puisque l'acte

manque par sa base (pp.177-178).

Según Cochin << No hay nulidad más esencial que aquella que resulta de

la falta de poder del oficial que ha actuado>>

El consejo de estado, en su resolución del 4 de julio de 1813, ha

consagrado esta verdad declarando en sus motivos << que es un principio

constante que no hay mayor falta que la falta de poder>>

Por lo tanto no es necesario que la ley haya pronunciado la nulidad, puesto

que el acto carece de su base.

Como ya se ha adelantado la primera excepción se ha de considerar en términos

generales, encontrando una especificación de la misma en la segunda excepción,

la cual se refiere a la incompetencia de los funcionarios públicos. Perrin dice al

respecto que “L‟incompétence est aussi un défaut de pouvoir” (p. 182).

Si bien Perrin menciona estas reglas en tanto que excepciones a la regla según la

cual las nulidades deben siempre ser expresas en la ley y no tácitas, el autor

brinda un dato de importancia para este trabajo.

Es verdad que cuando el autor habla de falta de poder se está refiriendo a la

carencia de poder de determinados sujetos en relación con la ley, no haciendo

referencia a la actuación del legislador en relación con la constitución. Sin

embargo, esta misma regla es la que se ha de trasladar a la esfera de relaciones

entre las actuaciones de la entidad que ejerce el poder legislativo y la constitución

como norma suprema, punto que será tratado más adelante.

Por el momento se podrá decir que la nulidad de los actos de aquellos que

carecen de poder para emitirlos es una nulidad absoluta, teniendo que concluir

que opera de pleno derecho y que es imprescriptible, pues el acto es nada más

una apariencia de acto jurídico al no estar informado por el poder para emitirlo. Sin

embargo, se debe ser cauto en esta afirmación pues el autor no lo dice

expresamente; se necesitará ponerse en contacto con la obra de Victor Hippolyte

Solon para llegar de manera clara a dicha conclusión.

Por lo general, Perrin dedica su tratado principalmente a la nulidad de derecho

público; la nulidad de derecho privado será tratada en relación con la nulidad de

derecho público, estableciendo el autor algunas distinciones entre esta última y la

primera. Aunque entre las diferencias que expone el autor entre una y otra se

pueden inferir el carácter automático de la nulidad de derecho público y el carácter

provocado de la nulidad relativa, aun no se establece de manera nítida dicha

diferenciación.

Faltó al autor establecer de manera expresa entre los rasgos distintivos de una y

otra esa dicotomía entre carácter provocado y carácter automático. La razón por la

cual el autor faltó en ello es porque el criterio que él emplea para su clasificación

es el de los intereses que la ley trata de proteger, siendo para él el mecanismo por

el que opera la nulidad un dato no tan esencial. Puede ser también que dicha

distinción haya sido algo comúnmente aceptado entre los juristas de la época al

punto que no era necesario aclarar algo que ya estaba asumido como regla

general.

Sin embargo, el próximo autor ofrecerá la distinción entre nulidades de pleno

derecho o automáticas y las nulidades provocadas de manera expresa, siendo

esto un paso más en el desarrollo teórico de la figura de la anulabilidad.

1.2.2. Victor Hippolyte Solon

Solon ofrecerá una clasificación más pormenorizada que la propuesta por Perrin.

Aunque el propósito de su obra será tratar la nulidad en el área del derecho civil,

ésta sigue la línea de la obra de Perrin que brinda un estudio sobre la nulidad

desde una perspectiva más amplia que aquella encontrada en los autores de la

teoría de la ineficacia jurídica contractual.

Al igual que Perrin, Solon principalmente hace una clasificación de las nulidades

en relación con las leyes que las contemplan como sanción, leyes que tienen

como objeto la protección de diversos intereses.

Así las leyes estarán sometidas a una graduación que va desde las leyes que

tienen como objeto directo la protección de los intereses generales de la sociedad

que regula, pasando por aquellas que tienen como objeto aquellos intereses

privados que de manera directa afectan el interés general hasta desembocar en

aquellas leyes que tienen como exclusivo objeto los intereses privados que

afectan nada más de manera indirecta el bien común. Esta clasificación de las

leyes servirá de base a la clasificación de las nulidades en especies.

La primera clase de nulidades, retomando la clasificación de Perrin, la constituirán

las nulidades de derecho público y las de derecho privado. Las primeras son las

sanciones previstas por la ley a aquellos actos que contravengan normas cuyo

objeto será la organización de la sociedad y el bien general. Las segundas serán

aquellas que regularán los actos entre los particulares considerados

individualmente.

La segunda clase la formarán las nulidades de derecho público propiamente

dichas y las de derecho público con carácter secundario. Estas últimas serán

aquéllas que, si bien se refieren a intereses privados, se elevan sobre los

intereses exclusivamente privados, como las nulidades que se contemplan como

sanción a los actos que contravienen las formalidades prescritas por la ley a los

actos procesales.

La tercera clase engloba a las nulidades absolutas y las relativas. Las primeras,

como había afirmado Perrin, pueden ser propuestas por cualquier individuo ya que

la norma que las contempla tiene como objeto el bien general, de allí su

identificación con las nulidades de derecho público propiamente dichas. Las

segundas se refieren a un círculo más reducido de sujetos habilitados para

proponerlas, estando sujetas al principio dispositivo.

La cuarta clase incluye a las nulidades de pleno derecho y a aquellas nulidades

que son el resultado de una acción interpuesta por los individuos (nullité par voie

d‟action). Las primeras son las pronunciadas de manera expresa por el legislador

(nulidades textuales) o aquellas que, sin ser expresadas como sanción en la ley,

operan en virtud de un vicio que impide la formación del acto. Las segundas serán

aquéllas que necesitan estar sometidas a la apreciación del juez y que no impiden

que el acto o negocio jurídico se constituya. Así el autor hace la distinción entre

actos “nuls de plein droit, ou seulement annulables” (1833, p. 8).

Esta última clasificación que ofrece es fundamental, ya que por primera vez se

está distinguiendo las clases de nulidades en base a la forma o mecanismo según

el cual operan. De esta manera se tiene por un lado a una nulidad que impide que

el acto llegue a formarse, es decir, llegue a tener existencia jurídica,

denominándose a éste como acto nulo de pleno derecho; y por otro lado se tiene a

una nulidad que no impide que el acto llegue a formarse, sino que se somete a

una destrucción motivada por la puesta en acción de un medio ejercido por un

sujeto y la consiguiente apreciación del juez, denominándose a este último acto

meramente anulable.

A partir del reconocimiento expreso de actos meramente anulables que son

aquellos susceptibles de destrucción en oposición a los actos nulos de pleno

derecho, el autor ofrece de manera más clara el material que servirá para la

formación posterior de la figura de la anulabilidad.

Entre las causas de la nulidad que el autor ofrece se encuentra nuevamente la

falta de poder para la realización de un acto. Dada la importancia de esta causal

de nulidad para el presente trabajo se deberá desarrollar con mayor amplitud. Se

permitirá al autor expresar en sus propias palabras lo que sostiene al respecto:

165. C'est un principe incontestable que le vice le plus essentiel des actes

est pris du défaut de pouvoir de celui que les a faits. Non major est

defectus, quam defectus potestatis... Ce n'est, en effet, que par exception et

par une espèce de privilége commandé par l'intérêt public, que certains

individus ont reçu de la loi, exclusivement à d'autres, le droit de donner aux

actes un caractére authentique.- Il est évident que ce privilége ne peut

appartenir qu'au fonctionnaire revêtu de la confiance de la loi, à celui qui,

par le fait de sa nomination à la place qu'il occupe, est censé avoir donné

des gages de son intelligence et de sa probité. - Il ne peut non plus

appartenir au fonctionnaire, à l'officier ministériel qui dépasserait les bornes

de sa compétence ou de ses attributions. Car, il est de principe qu'un excés

dans la compétence, dans le mandat, ou dans les attributions équivaut à

l'absence totale de compétence, de mandat, ou d'attribution... (pp. 94-95)

165. Es un principio indiscutible que el vicio más esencial de los actos es el

que resulta de la falta de poder de aquél que los realiza. Non major est

defectus, quam defectus potestatis… Sólo es, en efecto, por excepción y

por una especie de privilegio ordenado por el interés público, que ciertos

individuos han recibido de la ley, exclusivamente de entre otros, el derecho

de dar a sus actos un carácter auténtico.- Es evidente que este privilegio

sólo puede pertenecer al funcionario revestido de la confianza de la ley, a

aquél que, por el hecho de su nominación al puesto que ocupa, se supone

ha dado pruebas de su inteligencia y de su probidad. – Ya no puede

pertenecer al funcionario, al ministro que sobrepasaría los límites de su

competencia o de sus atribuciones. Pues, es de principio que un exceso en

la competencia, en el mandato, o en las atribuciones equivalen a la

ausencia total de competencia, de mandato, o de atribución…

Se debe dirigir la atención a lo que el autor concibe como exceso de poder,

entendiéndose éste como una extralimitación respecto de las atribuciones

establecidas por la ley para un funcionario público. El autor equipara el exceso de

poder a la carencia total de poder, siempre entendiendo esta carencia en el campo

de relaciones entre las actuaciones del funcionario público y la ley.

Sin embargo, se deberá reconocer que esta misma concepción será admitida en la

esfera del derecho constitucional, cuando se analicen las actuaciones del órgano

que ejerce el poder legislativo en relación con la norma suprema en el

constitucionalismo estadounidense.

Al ser la carencia de poder una causal de nulidad, se debe saber qué tipo de

nulidad se constituye sobre el acto emitido por el funcionario público que excede

las atribuciones establecidas por la ley. Para ello se citará al autor nuevamente:

170.5.°En fin, la compétence ou le pouvoir d'un juge ou d'un officier

ministériel tiennent tellement à l'essence des actes, que la violation des

formalités pescrites par la loi emportent nullité de plein droit, lorsque, dans

la volonté du legislateur, le caractère ou le pouvoir de ce magistrat ou de cet

officier ministériel sont subordonnés à l'observation de ces formalités... (p.

96)

170.5.° En fin, la competencia o el poder de un juez o de un ministro está

tan vinculada a la esencia de los actos, que la violación a las formalidades

prescritas por la ley conllevan nulidad de pleno derecho, cuando, en la

voluntad del legislador, el carácter o el poder de ese magistrado o de ese

ministro son subordinados a la observación de esas formalidades…

De manera definitiva se concluye que la nulidad que recae sobre un acto realizado

sin estar facultado para tal es una nulidad de pleno derecho. La idea ya podía

visualizarse en la exposición de Perrin; pero, como se manifestó en su momento,

el autor no presenta esta idea de manera expresa.

El aporte de Solon permite afirmar que para la doctrina tradicional todo acto

llevado a cabo sin el respaldo de una facultad para emitirlo es nulo de pleno

derecho, por ser las leyes que contemplan esta sanción aquellas que protegen los

intereses generales. Por proteger intereses generales la nulidad prevista por estas

leyes será a la vez de derecho público y absoluta, no pudiendo estar sometidas a

prescripción tal y como Perrin lo expone.

Que el acto sea nulo de pleno derecho significa que no ha llegado a formarse,

entendiéndose con esto que el acto es inexistente en el mundo del deber ser,

admitiéndose la concepción original de los romanos que reducía el acto nulo a un

acto sin existencia jurídica.

Después de presentar los rasgos generales y las causales de las nulidades, el

autor expone que éstas pueden ser propuestas mediante acción o excepción

cuando lo que está en juego es un negocio jurídico. Sin embargo, ya que el autor

no trata de la nulidad de manera exclusiva en el campo del derecho civil, sostiene

que las nulidades pueden en otras áreas, como en el derecho procesal, oponerse

mediante otros medios.

Concretamente en el derecho procesal, Solon reconoce las figuras de la casación

y la apelación como los medios por los cuales las nulidades pueden alegarse.

Estas nulidades serán de aquéllas que son sanciones establecidas por normas de

derecho público con carácter secundario. Son de derecho público porque dichas

leyes regulan la actuación de los órganos jurisdiccionales, que es de interés

público, sin embargo tienen ese carácter secundario porque la nulidad sólo se

hace valer por actuación de los particulares habilitados por las leyes, es decir, no

actuarán de manera inmediata, sino sólo por la oposición que ellos hagan de las

mismas.

Ya Perrin en su obra había señalado que ciertas leyes que regulan la formalidad

de los actos en aras de su validez (leyes que generalmente son de derecho

público y que por ende establecen nulidades absolutas) contemplaban casos de

nulidades de derecho privado cuando los derechos en juego se dejan a la

disposición del interesado o son, como él mismo denomina, "ouverts et certains "

(1816. p. 54).

Como se puede observar aunque las leyes que regulan dichos actos son de

derecho público se considera que dichas leyes sólo contemplan nulidades de

derecho privado en tanto en cuanto se deja a la disposición de los particulares que

éstas actúen, rigiéndose por ello por el principio dispositivo.

Esto se verá patente en el derecho administrativo también. Aunque el derecho

administrativo es derecho público, pues regula la actuación de la Administración

Pública, no todos los casos de infracción a las leyes por los actos administrativos

serán casos de nulidad absoluta, pues habrá casos en los que la nulidad operará

nada más que por intervención de los particulares afectados por el acto

administrativo ilegal. De esta manera recaerá sobre el acto administrativo nada

más que una nulidad relativa:

La anulabilidad o nulidad relativa tiene, por el contrario, unos efectos mucho

más limitados. Su régimen propio viene delimitado por dos coordenadas: el

libre arbitrio del afectado y la seguridad jurídica. De acuerdo con estos

presupuestos el o los afectados por un acto anulable, y solo ellos, pueden

pedir la declaración de nulidad dentro de un cierto plazo, transcurrido el

cual, si no se produce reacción, el acto sana y el vicio de nulidad queda

purgado. El inejercicio de la acción de nulidad y el consentimiento expreso o

tácito de quien puede ejercitarla producen el efecto sanatorio (García de

Enterría & Fernández, 2008. p. 593)

Más adelante, Solon es enfático en la admisión de la necesidad de un

pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional en cualquier caso de

nulidad “car les nullités ne produisant pas leurs effets de plein droit" (1833, p 282).

A esta última afirmación se deberá ofrecer una aclaración, pues a simple vista

pareciere que el autor sólo admite la existencia de nulidades constituidas por

resolución judicial, contradiciéndose en su admisión de las nulidades de pleno

derecho en oposición a las nullités par voie d‟action.

Lo que realmente quiere dar a entender el autor con ello es que aunque existan

las nulidades de pleno derecho que operan de manera automática se hace

indispensable el pronunciamiento de las mismas por una autoridad competente en

base al principio según el cual nadie puede hacerse justicia por sus propios

medios y en su propia causa. Solon afirma que:

Observez neanmoins que la nullité de plein droit ne produit véritablement

son effet qu'autant qu'elle est reconnue par jugement; car, il n'appartient pas

aux particuliers de se rendre justice à eux-mêmes; ils ne peuvent jamais

l'obtenir que par l'intermédiaire des magistrats spécialement chargés de la

leur administrer, et qui, par cela même, sont considéré comme les

auxiliaires de la loi; tanquam legale auxilium (p. 9)

Observen no obstante que la nulidad de pleno derecho produce su efecto

sólo en tanto es reconocida en juicio; pues, no les corresponde a los

particulares hacerse justicia a sí mismos; ellos sólo pueden obtenerla a

través de magistrados especialmente encargados de administrarla, y que,

por ella misma, son considerados auxiliares de la ley; tanquam legale

auxilium.

En esa misma línea se coloca Perrin años antes de la obra de Solon cuando

explica el verdadero significado del adagio “Nullités de plein droit n‟ont pas lieu en

France”. El autor hace la siguiente indicación al respecto:

Selon les docteurs el les jurisconsultes les plus éclairés, elle n'a jamais dû

signifier, et il n'en peut résulter autre chose, sinon qu'il faut s'adresser au

juge pour reconnaître et prononcé la nullité.

Cette dernière opinion est la seule raisonable. Elle ne détruit pas la fiction

légale d'après laquelle un acte nul est censé n'avoir jamais existé.

Seulement elle subordonne la naissance de cette fiction à la vérification

préalable des vices de l'acte attaqué. En cela, elle renferme un hommage

au bon order qui ne permet pas que personne se rende justice a soi-même.

(1816. pp. 132-133)

Según los doctores y jurisconsultos más ilustrados, jamás ha significado, y

no puede resultar otra cosa de ella, sino que hace falta dirigirse al juez para

reconocer y pronunciar la nulidad.

Esta última opinión es la única razonable. No destruye la ficción de acuerdo

a la cual un acto nulo se tiene como que jamás ha existido. Solamente

somete el nacimiento de esa ficción a la verificación previa de los vicios del

acto atacado. En ello, ella contiene un homenaje al buen orden que no

permite que ninguna persona se haga justicia a sí misma.

Estas declaraciones son de suma importancia para el tema que se ha de tratar

posteriormente. A manera de anticipación se deberá decir que Kelsen rompe con

este criterio propio de la doctrina tradicional, pues considera que desde el

momento en que el acto reputado nulo entra en el conocimiento de un órgano

jurisdiccional ya no se habla propiamente de nulidad sino de anulabilidad. Esto

porque para Kelsen, como más adelante se expondrá, los actos jurisdiccionales

son sólo de carácter constitutivo, reservando el concepto de acto nulo a aquellos

cuya inexistencia jurídica es tan evidente que no es necesario someterlos al

conocimiento del órgano jurisdiccional.

Para concluir este apartado dedicado a la formulación de la teoría de las

nulidades, es obligación manifestar que en las obras expuestas se establecen los

lineamientos generales de lo que será la nulidad y la anulabilidad. Como ha de

poderse ver en el apartado siguiente, la teoría de la ineficacia jurídica desarrollada

por los juristas españoles admitirá dichos lineamientos con la particularidad de que

el término técnico-jurídico de la anulabilidad tendrá aparición en sus textos,

manifestándose así como una figura autónoma respecto de la nulidad y

permitiendo un mejor entendimiento de la misma.

Se debe reconocer en lo tratado por Perrin y Solon que la gran distinción entre las

nulidades es que unas operan de manera directa en virtud del ordenamiento

jurídico mismo cuando los intereses en juego son intereses generales, y otras

nada más se regirán por el principio dispositivo, cuando lo que se trata de proteger

son intereses particulares.

Otro dato de gran importancia que estos autores brindan es que las normas de

derecho público contemplan generalmente nulidades de pleno derecho, siendo de

manera excepcional el empleo de nulidades relativas por este tipo de leyes. En

relación con este último dato se debe decir que la actuación de aquellos órganos

que ejercen el poder por atribución del ordenamiento jurídico generalmente se

encuentra regulada por normas que contemplan nulidades de pleno derecho, regla

que podrá trasladarse al ámbito de relaciones entre el legislador y la constitución

(como se da en los Estados Unidos de América), por ejercer el primero un poder

delegado por la última.

1.3. LA TEORÍA DE LA INEFICACIA JURÍDICA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA

ACTUAL

Antes de tratar la teoría de la ineficacia jurídica expuesta por los juristas españoles

se deberá hacer una advertencia. Esta teoría, como ya se adelantó, se desarrolla

exclusivamente en relación a la figura del contrato civil, siendo distinta de la teoría

de las nulidades expuesta por los juristas franceses en que la nulidad y la

anulabilidad se tratan como figuras dentro del derecho civil y, concretamente,

dentro de la teoría general del contrato, careciendo del carácter más amplio que le

impregnaron los autores de la teoría de las nulidades.

Sin embargo, dicha teoría de la ineficacia jurídica contractual, a la vez que

proporciona una categorización acertada, ofrece una exposición doctrinal de lo

que es la anulabilidad como instituto jurídico distinto de la nulidad, facilitando una

comprensión más profunda de dicha figura para luego entenderla en el ámbito del

derecho público.

Que la anulabilidad tal y como se ha desarrollado en el derecho civil en tanto que

disciplina jurídica y que ha sido adoptada, junto con la nulidad, por las distintas

áreas del derecho es un criterio ampliamente aceptado. Santos Briz expone el

criterio adoptado por la jurisprudencia española al respecto:

Las figuras de inexistencia y de nulidad radical y absoluta, declara la

sentencia de 8 de octubre de 1963, son comunes a todos los ámbitos

jurídicos, y también la anulabilidad es tan propia del Derecho Público como

del privado, según ya se dijo en sentencia de 14 de enero de 1956 (1973. p.

453).

De esta manera se deberá exponer las figuras tal y como dicha teoría las presenta

con sólo aquellos rasgos con los que se pueden trasladar a otras áreas del

derecho y concretamente al derecho público. Esto supone despojar dichas figuras

de sus rasgos civilistas para sólo quedarse con aquello que es común a ellas en

cualquier área del derecho.

Antes de tratar las figuras de la ineficacia jurídica individualmente, se ha

considerado conveniente hacer referencia a la categorización que la doctrina

española ofrece, suponiendo ésta un avance en la explicación de estas figuras. En

dicha doctrina se han formulado ciertas categorías conforme a distintos criterios:

1) El mecanismo de producción o actuación; 2) el círculo de personas o intereses

afectados por la ineficacia; 3) el momento en el que se producen; 4) el alcance de

la ineficacia; 5) el origen de la ineficacia (Diez-Picazo, 1996).

En virtud del mecanismo por el que opera la ineficacia, ésta podrá ser automática

o provocada. Esta dicotomía se debe de poner en relación con la tradicional

división entre nulidades de pleno derecho y nulidades sometidas a la apreciación

del juez (según Solon nullités par voie d‟action).

Esto prueba que la actual teoría de la ineficacia jurídica retoma los lineamientos ya

expuestos por la teoría de las nulidades, suponiendo esto una continuidad con la

concepción tradicional que mira en la nulidad de pleno derecho nada más que

inexistencia jurídica. Se permitirá a Diez-Picazo aclarar en qué consiste la nulidad

de pleno derecho:

Llamamos automática a la ineficacia cuando ésta se produce por la fuerza

misma del ordenamiento jurídico y sin necesidad de ningún otro requisito

adicional. La tradición jurídica denomina a esta forma de producción del

efecto jurídico como ipso iure, esto es, por obra del mismo Derecho. La

misma idea se expresa modernamente al decir "de pleno derecho"... De

"pleno derecho" quiere decir que no es necesario que nadie inste ante los

órganos jurisdiccionales, o, lo que es lo mismo, que algo puede ser puesto

en juego sin necesidad de la previa declaración y, por consiguiente, que hay

ineficacia desde el momento mismo en que el contrato ineficaz aparece

(1996, p. 459).

De acuerdo al círculo de personas o intereses afectados, la ineficacia podrá ser

absoluta o relativa. Será absoluta cuando el acto jurídico no despliega ningún

efecto para nadie; se podría decir que esta ineficacia es erga omnes como la

denomina Diez-picazo (1996. p. 461). Será relativa cuando el acto jurídico

despliegue ciertos efectos frente a un grupo de personas y frente a otras no, o

cuando despliegue distintos efectos frente a distintos grupos de personas.

Tradicionalmente se ha reconocido que el carácter absoluto o relativo de una

figura de la ineficacia jurídica tiene que ver con los sujetos legitimados para

proponer la ineficacia jurídica correspondiente. Si bien Diez-Picazo no define la

ineficacia jurídica absoluta o relativa en relación a los sujetos legitimados, se

puede comprender que su definición realmente no está en oposición con la

definición tradicional.

Dado que un acto jurídico absolutamente ineficaz no afecta a nadie, se

sobreentiende que cualquier persona está legitimada por la ley para pedir de los

órganos jurisdiccionales que se declare como tal. Lo mismo ha de ocurrir con la

relativa, nada más que el grupo de sujetos es más reducido.

La ineficacia será sobrevenida u originaria atendiendo al momento en que se

produce. Si ésta tiene lugar en el momento de celebración del acto jurídico ha de

denominarse ineficacia originaria. Si se verifica en un momento posterior a la

celebración del acto, será una ineficacia sobrevenida. Ahora bien, Diez-Picazo es

enfático en diferenciar entre el carácter automático o provocado de la ineficacia del

carácter originario o sobrevenido de la misma:

La ineficacia puede ser originaria y la sanción aplicarse ab initio, sin

perjuicio del mecanismo de actuación de esta sanción, es decir, sin perjuicio

de que exija o no un poder de impugnación... Del mismo modo la ineficacia

sobrevenida puede ser también automática o provocada. La ineficacia

puede sobrevenir por virtud de la aparición de un supuesto de hecho al cual

el ordenamiento jurídico la liga automáticamente (1996. p. 462).

Que el carácter originario no debe confundirse con el carácter automático de una

ineficacia jurídica es una proposición común a los juristas. Se ha visto en páginas

anteriores cómo Perrin atribuye la radicalidad, es decir el carácter originario, a los

dos tipos de nulidades, la absoluta y relativa.

Por su alcance, la ineficacia podrá ser total o parcial. Será total cuando la

ineficacia se extienda a todo el acto, y será parcial cuando sólo afecta a ciertos

puntos contenidos en él.

La ineficacia puede resultar de un defecto o imperfección del negocio jurídico o del

acto, siendo ésta una ineficacia estructural. Cuando ese defecto o imperfección se

verifica no en lo que constituye al negocio o acto, sino en la consecuencia que

éste despliega, siendo ésta “un resultado contrario a derecho o un resultado que el

Derecho no puede consolidar” (1996. p. 463), la ineficacia se calificará de

funcional. Esta distinción se hace válida en relación exclusiva con la figura del

contrato, por lo que no es de mucha utilidad para el derecho público, ya que las

ineficacias que se estudian en este son estructurales en tanto que se dan por

vicios presentes en el acto jurídico, vicios de fondo o de forma.

Después de la clasificación de la ineficacia en sus distintas categorías, se pasará

a exponer las especies o figuras de la ineficacia jurídica que quedan englobadas

en cada una de ellas. Se debe advertir que cada figura de la ineficacia caerá en

más de una, por lo que se debe comprender que dichas categorías no son

excluyentes.

La doctrina actual ha de admitir como figuras de la ineficacia jurídica la nulidad,

que corresponde a la nulidad absoluta de los autores de la teoría de las nulidades

y la anulabilidad, denominada por los anteriores autores como nulidad relativa.

Si bien dentro de sus detalles los distintos autores que exponen dichas figuras

pueden discrepar hay un fondo bastante amplio en el que todos coinciden; al

respecto Santos Briz dice lo siguiente: “Prescindiendo de matices secundarios, la

doctrina jurídica ha llegado a cierto acuerdo en cuanto a la determinación de los

grados de invalidez o ineficacia…” (1973. p. 449).

1.3.1. Nulidad

En virtud de esta figura se considera que el acto se tiene “por no realizado” (Diez-

Picazo, 1996. p. 471) debido a un defecto al que la ley sanciona con dicha

ineficacia. De acuerdo a la categorización ofrecida por el mencionado autor, se

debe concluir que la nulidad es una ineficacia estructural, automática que puede

ser originaria o sobrevenida.

Se ha de considerar estructural pues es el resultado de una imperfección en el

acto, imperfección que se puede atribuir al hecho de que el acto contraviene a las

leyes, como se ha observado a lo largo de este trabajo. Es automática pues opera

en virtud de la misma ley y no requiere de una acción propuesta por los

particulares, al punto que puede ser declarada de oficio por el juez.

En cuanto a su carácter originario o sobrevenido se debe recordar la

diferenciación que Diez-Picazo ha ofrecido entre las categorías de la ineficacia

tomando en cuenta la forma en que la que operan y el momento en el que operan.

De la misma forma, la nulidad podrá ser parcial o total, absoluta o relativa. En

cuanto a este punto, se debe recordar que el carácter absoluto o relativo de la

nulidad tendrá que ver con los sujetos afectados por la misma, siendo absoluta

cuando cualquiera pueda verse afectado por ella y relativa cuando sea un número

reducido el afectado.

Del carácter automático de la nulidad se tiene como consecuencia que no es

necesaria una acción para que ésta opere, sin embargo, ya como planteaban

Perrin y Solon, es necesario la intervención de los órganos jurisdiccionales para

que “la cuestión quede definitivamente zanjada” (Diez-Picazo, 1996. p. 473).

Es necesario hacer un énfasis en la necesidad de que aunque la nulidad no opere

en virtud de otro acto jurídico, sino en virtud del mismo ordenamiento, ésta debe

ser sometida al conocimiento del juez que se encargará de despejar la apariencia

del acto jurídico, estableciéndose así una compatibilidad entre un efecto directo

dispuesto por el ordenamiento jurídico y la función jurisdiccional. Y esto porque

una parte de la doctrina formuló la inexistencia jurídica como una figura distinta a

la nulidad, la cual no debía estar sujeta a la apreciación del juez. De Castro y

Bravo considera esta postura como “retroceso respecto del antiguo Derecho”

(1985. p. 475), ya que el principio según el cual los órganos jurisdiccionales

intervenían, aunque la nulidad fuese de pleno derecho, en aras de no permitir que

nadie se hiciese justicia a sí mismo ya era ampliamente admitido por los juristas

de tradición romano-canónica. Al respecto, el mencionado autor afirma lo

siguiente:

… Siguiendo la doctrina tradicional, la ineficacia del negocio nulo se

produce “ipso iure”, por sí misma y sin necesidad de la intervención judicial.

Esta será inevitable en algunos casos; así, cuando se requiera para vencer

la resistencia de quienes sostengan la validez y, en especial, cuando sea

necesaria para borrar la apariencia de validez de que goce el negocio;…

Mas, aun en estos casos, no se solicita del Juez que cambie, anule o

resuelva la situación existente, sino que se le pide una declaración sobre la

realidad jurídica existente… (1985. p. 475)

Si bien el autor hace esta aclaración en relación al negocio jurídico, ésta puede ser

aplicable a todo acto jurídico. El concebir la nulidad como una mera inexistencia

tendrá consecuencias de suma importancia. Entre éstas figura un principio que la

rige desde el derecho romano: quod ab initio vitiosum est non potest tracto

tempore convalescere y esto se refiere precisamente a que para los casos de

nulidad la acción siempre es perpetua, pues aquello que es inexistente desde sus

inicios por el sólo paso del tiempo no llega a constituirse en un acto. Por ello la

acción de nulidad no está sujeta a prescripción tal y como Perrin (1816) había

afirmado de la nulidad de derecho público.

1.3.2. Anulabilidad

El rasgo principal que distingue a la anulabilidad de la nulidad es que la primera es

un instituto jurídico creado para la salvaguardia de los intereses de determinados

sujetos y por ello ésta ha de depender de la puesta en acción por parte de los

mismos. Santos Briz (1973) dirá respecto de la anulabilidad:

Mientras en el caso de la nulidad el ordenamiento interviene directamente,

en la hipótesis de la anulabilidad tal intervención es únicamente mediata y

subordinada a la iniciativa de la parte, a la que se confiere en definitiva la

opción sobre mantenimiento o eliminación de un cierto orden de intereses

(p. 457).

Y Brugi (2000) afirmará que:

Entre el acto nulo y anulable median diferencias fundamentales; en el

primero la invalidez se determina, antes que nada, por un interés público;

en el segundo, primordialmente, por un interés privado. El primero no existe

ni tiene ninguna eficacia; el segundo la conserva hasta que sea impugnado

con fundamento (p. 62).

Esta característica de la anulabilidad como medio para proteger ciertos intereses

es algo que tiene en común con las exceptiones y la restitutium in integrum en el

derecho romano. Y este rasgo como ya se pudo ver acompañará a la anulabilidad

o nulidad relativa inclusive al ámbito del derecho público como se presentó en lo

referente a la impugnación de los actos jurisdiccionales y administrativos.

Mientras en el derecho de contratos se establece la anulabilidad como el resultado

de “un vicio originario que no constituye una causa suficiente para la nulidad

radical del contrato” (Puig Brutau, 1978. p. 279), se debe hacer notar que este

rasgo no pertenecerá a la anulabilidad en la esfera del derecho público. En el

derecho público la anulabilidad no guardará diferencias respecto de la nulidad por

la clase de vicios que recaigan en el acto jurídico. Será sencillamente el rasgo que

este instituto jurídico se rige por el principio dispositivo lo que lo diferenciará de la

nulidad de pleno derecho, según el cual se deja al sujeto habilitado por el

ordenamiento jurídico para el ejercicio de la acción de anulabilidad la decisión de

oponerla o no, adquiriendo plena validez el acto anulable de no ejercitarse dicha

acción.

Así la invalidez del acto tendrá un carácter eminentemente provocado, es decir, la

ineficacia del acto tendrá lugar si un sujeto facultado por el ordenamiento jurídico

ejerce una acción en virtud de la cual la sentencia del órgano jurisdiccional crea

una situación jurídica inexistente antes de la emisión de dicho acto, es decir, no se

limita a constatar una situación ya existente.

De esta manera, la acción de anulabilidad y la correspondiente sentencia no

serían declarativas. Es porque hasta que se emite la sentencia constitutiva que los

efectos del acto operan pues es un acto válido hasta ese entonces (Puig Brutau,

1978), por ello es que Diez-Picazo ha denominado, retomando una tradicional

expresión, a los contratos anulables como contratos “claudicantes” (1996. p. 494),

expresión que puede ser perfectamente aplicable a los actos jurídicos en la esfera

del derecho público.

Por ser la anulabilidad un medio de protección de intereses, existe una limitación

en cuanto a los sujetos que han de ser facultados para ejercer la acción de

anulabilidad, así siendo la anulabilidad una ineficacia de carácter relativo. Este

carácter ya era reconocido en esta figura por la teoría de las nulidades y de allí

que a la anulabilidad también se denomine nulidad relativa.

La anulabilidad, al igual que la nulidad, será una ineficacia estructural porque es

en virtud de un vicio intrínseco que el acto se hace susceptible de invalidez, es

decir, no es un factor externo al acto lo que lo hace anulable.

Podrá ser una ineficacia originaria o sobrevenida, dependiendo de si los efectos

de la sentencia son retroactivos o no, aunque debe entenderse como regla general

que los efectos de la sentencia son retroactivos. Al respecto Diez-Picazo señala lo

siguiente:

… Si la sentencia sólo tuviera efectos ex nunc y para en adelante, ello

significaría, en puridad, no anular, sino extinguir la relación contractual

previamente creada, que no es, indudablemente, lo que la ley ha querido.

La anulación tiene que suponer, dentro de lo posible, un retorno de las

cosas al ser y el estado que tenían antes de la celebración del negocio. Por

eso toda anulación, cualquiera que sea su mecanismo o su forma de

articulación, debe entenderse que tiene efectos retroactivos, a menos que la

ley disponga otra cosa (1996. p. 495).

Como lo esencial de la anulabilidad es su carácter provocado, el ordenamiento

jurídico ha sometido la acción de anulabilidad a un plazo pasado el cual ésta no

podrá ser ejercida y esto como expresión del principio de seguridad jurídica que

según García de Enterría y Fernández (2008) es una de las coordenadas que

rigen esta figura jurídica.

Con lo anteriormente expuesto se puede afirmar de manera definitiva que la

anulabilidad tiene como rasgo definitorio el regirse por el principio dispositivo ya

que el ordenamiento jurídico pretende con dicho instituto proteger los intereses de

los particulares que están en la libertad de hacer valer o no esos intereses, y de

allí que se dé como consecuencia el que esta figura de la ineficacia jurídica goce

de una naturaleza provocada. La nulidad de pleno derecho en cambio al ser la

sanción que disponen las leyes que protegen intereses generales no está en

dependencia de la actuación de los individuos y por ello opera de manera

automática.

Esta distinción entre la nulidad y la anulabilidad es patente en el derecho público

también. Sin embargo, la anulabilidad en el campo del control constitucional de la

ley no tendrá este rasgo que tradicionalmente se le ha atribuido. La anulabilidad

en el control constitucional de la ley tiene un origen propio en la teoría general del

derecho expuesta por Kelsen y de allí que dicha figura no sea idéntica a la

anulabilidad que se ha desarrollado en la tradición jurídica de occidente. Para

comprender la anulabilidad en esta área se tendrá que tratar dicho tema en su

correspondiente capítulo. Sin embargo es conveniente hacer una breve exposición

preliminar antes de tratar el tema más a fondo.

1.4.LA ANULABILIDAD EN LA TEORÍA DE KELSEN

Se ha dicho que la anulabilidad en la teoría kelseniana tiene unos rasgos que la

distinguen de la anulabilidad o nulidad relativa tal y como se ha desarrollado en la

teoría de las nulidades y de la ineficacia jurídica.

La anulabilidad o nulidad relativa tiene como característica dentro de la doctrina

tradicional el ser un instituto creado por el ordenamiento jurídico del que se

pueden valer los particulares para defender sus intereses, y por ello está regida

por el principio dispositivo que permite a estos tomar la decisión de emplearla o

no. Todo esto porque lo que se ve afectado por un acto jurídico son los derechos

de esos particulares. De allí se deriva que esta figura no opere automática o

inmediatamente, pues requiere ponerse en acción por ellos.

Esto es un dato común de la anulabilidad en todas las áreas jurídicas. Así se

podrá verificar como actúa la anulabilidad a través de los medios de impugnación

en el ámbito procesal, empleándose figuras como la apelación o la casación

(Solon, 1833; Carnelutti, 1959). También se verá en el ámbito del derecho

administrativo mediante los recursos de revisión y apelación, a través de los

cuales los particulares impugnan actos administrativos que afectan sus intereses

(Escorcia, 2009). Inclusive se puede verificar la anulabilidad en la esfera del

derecho procesal constitucional con la figura del amparo que pretende la extinción

del acto que lesiona derechos establecidos en la constitución (Ampié Vílchez,

2006).

Todos estos medios a través de los cuales se pretende la destrucción del acto

anulable tienen en común que están sujetos a un plazo pasado el cual se extingue

el derecho a hacer empleo de ellos y permite que el acto anulable se consolide, es

decir, todos estos medios de impugnación están sujetos a prescripción que es otro

dato presente en la figura de la anulabilidad.

Estos son precisamente las características que distinguen la anulabilidad de la

nulidad de pleno. Pero Kelsen revolucionará el concepto de anulabilidad

privándola de estas características definitorias. Y la razón por la cual ocurre esto

en la teoría de Kelsen es porque para el autor sencillamente no existe la nulidad

de pleno derecho y todos los actos viciados, ya afecten intereses particulares o

generales, serán meramente anulables.

Al no regirse ya la anulabilidad por el principio dispositivo, su carácter provocado

se entenderá como una consecuencia del principio de la dinámica jurídica que

forma parte de todo la teoría general del derecho que Kelsen construyó. Y es esto

lo que hará concebible que la ineficacia jurídica que recaiga sobre los actos

normativos inconstitucionales sea la mera anulabilidad. Pero para una mejor

compresión de este tema, se deberá de tratar en su correspondiente capítulo.

Para dar término al presente capítulo se debe recordar respecto de la nulidad de

pleno derecho que tradicionalmente tiene como rasgo principal el que

ordenamiento jurídico actúa directamente impidiendo que el acto viciado llegue a

tener existencia alguna en el mundo jurídico, identificándose en ella a una

ineficacia jurídica automática, todo ello porque lo que está en juego son los

intereses generales o el bien común, siendo compatible la reacción inmediata del

ordenamiento jurídico frente al acto viciado con la necesidad de que se someta a

dicho acto nulo al conocimiento de los órganos jurisdiccionales para que estos

despejen la apariencia de acto jurídico que tiene conforme al principio que nadie

está en la facultad de hacerse justicia a sí mismo.

La anulabilidad, por otra parte, rigiéndose siempre por el principio dispositivo por

estar llamada a proteger intereses particulares, requiere de la intervención de un

sujeto facultado para que se dé extinción al acto afectado por un vicio, permitiendo

que el acto tenga una existencia provisional hasta que se ponga en acción la

extinción del mismo o haciendo posible que el acto tenga plena existencia una vez

se haya vencido el plazo durante el cual la acción de anulabilidad deba ejercerse,

verificándose en ésta a una ineficacia jurídica provocada.

Capítulo II. Nulidad y anulabilidad en el control constitucional de la ley

Habiendo expuesto el origen y el desarrollo de la nulidad y anulabilidad como

figuras jurídicas en la tradición romano-canónica, se ha llegado al punto de

presentar dichas figuras dentro de la esfera del control constitucional de actos

normativos.

Se debe, a manera introductoria, decir que la consideración de que un acto de un

órgano legislativo que contradice la constitución de un Estado es nulo de pleno

derecho es una constante en la tradición jurídica de occidente. Se podrá ver cómo

desde Roma se concibió los actos normativos que infringían formalidades en su

producción como un acto que realmente no era jurídico y que sólo gozaba de

apariencia de tal. Esta concepción permanecerá viva a lo largo de la Edad Media

en lo referente a las relaciones Iglesia-Estado y será adoptada más tarde por el

constitucionalismo estadounidense.

A la vez, se deberá decir que la anulabilidad de un acto normativo era un criterio

también admisible, pudiendo decir que el criterio de la nulidad y anulabilidad

convivían dentro de la constitución romana, siendo, no obstante, el criterio de la

nulidad el más extendido. Sin embargo es necesario enfatizar que el criterio de la

anulabilidad de un cuerpo normativo vigente en los ordenamientos jurídicos de

Europa continental e Hispanoamérica no es un criterio heredado de toda la

tradición de occidente, sino más bien un criterio de reciente creación y con unos

rasgos específicos que le imprimió su autor: Hans Kelsen.

Es a Hans Kelsen a quien se debe la actual consideración del acto normativo

inconstitucional como meramente anulable cuando diseñó el tribunal constitucional

como órgano que garantizaría la supremacía de la constitución, suponiendo esto

una ruptura con las concepciones sobre las relaciones de la norma suprema y los

actos legislativos admitidas por el constitucionalismo estadounidense. Pero en

aras de no caer en errores al tratar de comprender el criterio de la mera

anulabilidad de la ley inconstitucional, se deberá entenderlo como parte integrante

de la teoría general del derecho expuesta por Kelsen.

Como ya se había expresado en la parte in fine del primer capítulo, Hans Kelsen

adopta una concepción de la anulabilidad distinta de la concepción tradicional,

privándola de las características definitorias que ésta última le había impreso y

extendiendo su empleo a casos en los que la doctrina tradicional había concebido

una nulidad de pleno derecho. El único rasgo esencial del cual no se le privará

será su naturaleza provocada que en la doctrina tradicional estaba íntimamente

vinculada al principio dispositivo, debiéndose encontrar una explicación a dicho

carácter en todo el sistema jurídico creado por Kelsen.

Se empezará con la exposición del criterio de la nulidad de pleno derecho de la ley

que contraviene la constitución que ha estado presente en la tradición jurídica

occidental desde Roma hasta el constitucionalismo estadounidense, debiendo

hacer una exposición sobre las teorías contractualistas que sirvieron de base

filosófica para el movimiento liberal, el cual dio origen a las constituciones rígidas

entre las que se destaca como primer ejemplar de las mismas la constitución de

los Estados Unidos de América.

Luego se dará lugar a la exposición del criterio de la anulabilidad de los actos

legislativos adoptado por los sistemas de control constitucional que se han

admitido en los ordenamientos jurídicos de Europa continental e Hispanoamérica,

que tiene como base la teoría jurídica de Hans Kelsen y que supone una

incompatibilidad con el constitucionalismo nacido del sustrato filosófico del

movimiento liberal.

2.1.LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LOS CUERPOS NORMATIVOS EN

LA TRADICIÓN JURÍDICA DE OCCIDENTE

Para empezar con la exposición referente a la nulidad dentro del control

constitucionalidad de la ley, se deberá señalar con mucho cuidado que las

primeras consideraciones de que un acto normativo es nulo de pleno derecho

principalmente por no cumplir con las formalidades prescritas para su formación o

por ser éste la emanación de voluntad de un órgano o sujeto incompetente se dan

en lo que James Bryce ha denominado constituciones flexibles (1905).

Dicho autor observa que estas constituciones se caracterizan por no encontrarse

de manera formal en un rango jerárquico superior respecto de las leyes ordinarias

y porque son emitidas no por un órgano especializado para tal efecto sino por el

órgano que ordinariamente ejerce el poder legislativo. Como ejemplos de dichas

constituciones James Bryce presenta la constitución romana y la inglesa.

A la vez se debe reconocer, como el autor expone, que dichas constituciones son

anteriores en el tiempo a las constituciones rígidas. Según James Bryce “the term

„Constitution‟ denotes nothing more than such and so many of the statutes and

customs of the country as determine the form and arrangements of its political

system" (1905. p. 8). En ese mismo sentido deberá entenderse también lo que se

ha de denominar constitución medieval, entendiendo por ésta a un sistema político

conformado por las relaciones entre la Iglesia y los principados cristianos.

2.1.1. Roma

Al no disponer de una constitución rígida y tampoco de un procedimiento para

valorar la validez de los actos normativos emitidos por el pueblo romano reunido

en comicios, los romanos recurrían a dos formas para tratar con los actos

normativos que no cumplían con los requisitos que las leyes que regulaban su

formación establecían. Estas dos formas eran la abrogación y la declaración de

nulidad (Mommsen, 1889).

Tal como James Bryce afirma en lo referente a las constituciones flexibles, las

leyes constitucionales en Roma estaban a un mismo rango que las leyes

ordinarias y por lo tanto podían estar sujetas a abrogación como las primeras, sin

embargo a ciertas leyes que limitaban el poder legislativo del que gozaban los

comicios se les dio un carácter fundamental que las protegió precisamente de la

abrogación (Krueger, 1894). Entre esas leyes figuran las que regulaban el

procedimiento de confección de la ley y las que regulaban el contenido de los

proyectos que debían someterse a votación para constituirse en leyes. Entre estas

últimas se destaca la Lex Caecilia Didia que prohibía la presentación de materias

heterogéneas en un sólo proyecto de ley (Willems, 1888). Es en virtud de la

violación a las leyes referidas a la promulgación de la ley, a la consulta de los

auspicios y a la violación de la Lex Caecilia Didia que el Senado declaró como

nulos ciertos pleciscita que en ese momento ya habían adquirido la condición de

leyes (Mommsen, 1889).

2.1.2. Edad media

Lo que se puede denominar constitución en la Edad Media es a la organización de

las autoridades que ejercían el poder público en la cristiandad (Cox., 1883). Dicha

organización se centraba en la división de la esfera eclesiástica y secular que se

debe a las concepciones que la Edad Media heredó de la antigüedad tardía según

las cuales los hombres estaban gobernados por la autoridad espiritual y secular, lo

que se denominó la teoría de las dos espadas atribuida al Papa Gelasio I

(Sabine,1994)

Esta división de autoridades que gobernaban la sociedad ha sido considerada

como un especie de división de poderes que de alguna manera permitía concebir

que todo acto emitido por una autoridad en el terreno de competencias de la otra

se considerara sin valor alguno por ser manifestación de un exceso de poder y por

tanto nulo de pleno derecho (Cox, 1883)

2.2. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE CUERPOS NORMATIVOS EN EL

CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE

Para dar inicio a este apartado, es necesario aclarar que el sistema del judicial

review de los Estados Unidos de América es de carácter incidental. Con ello se

quiere decir que los órganos jurisdiccionales en el ordenamiento jurídico

estadounidense revisan la inconstitucionalidad de la ley como un incidente

vinculado a un caso particular o concreto que se presenta ante ellos. La sentencia

emitida por el órgano jurisdiccional no tiene como objeto principal resolver sobre la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, sino que su objetivo es resolver

el caso que se le presenta, debiendo determinar si una ley que se alega

inconstitucional es realmente tal y por tanto inaplicable a dicho caso (Rodríguez-

Zapata, 2011; Balaguer Callejón, 2010; Agudo Zamora, 2011).

Lo que hace realmente el órgano jurisdiccional es revisar la conformidad de la ley

que se alega inconstitucional con la constitución para decidir si se abstiene de

aplicarla o si en efecto la aplica de determinarse su constitucionalidad. De

encontrarse dicha ley inconstitucional, el tribunal no la aplica por no considerarla

propiamente una ley; García-Pelayo ofrece la siguiente observación respecto al

tema:

En cuanto que la validez de la ley tiene lugar como incidente procesal

consistente en determinar la ley aplicable al caso, es claro que en puro

formalismo no hay declaración de inconstitucionalidad, sino que lo que

sucede es que el Tribunal la ignora como ley cuando su aplicación produce

resultados anticonstitucionales. Más tan modesto principio lleva implícita

una consecuencia de primera importancia, a saber: que el precepto

legislativo en cuestión siempre ha carecido de vigencia, es decir, que es

nulo desde el momento de su promulgación. A esta doctrina se le llama de

la nulidad ab initio, y ha sido formulada por la misma Judicatura, diciendo

que “un acto anticonstitucional no es ley. No confiere derechos; no impone

deberes; no presta protección; no crea cargos públicos. Desde el punto de

vista jurídico es tan ineficaz como si nunca hubiera sido promulgado…

(1984, pp. 432-433)

García-Pelayo sostiene que la doctrina admitida por la jurisprudencia en los

Estados Unidos sobre la ineficacia jurídica que recae sobre el acto normativo

inconstitucional es la de la nulidad ab initio o nulidad originaria; sin embargo se

deberá hacer ciertas observaciones sobre esta afirmación.

No se comprenderían las implicaciones reales que se tiene dentro del

constitucionalismo estadounidense si sólo se considerase el acto normativo

inconstitucional como uno sobre el que recae una nulidad originaria. Se expuso en

el capítulo dedicado al desarrollo de las figuras de la nulidad y la anulabilidad que

ambas pueden tener un carácter originario o radical, concluyéndose que realmente

este carácter no es precisamente el que distingue a una y otra figura de la

ineficacia jurídica.

Entonces ¿en qué radica la diferencia esencial entre la nulidad y la anulabilidad?

Ya a esta pregunta se ha dado respuesta en el primer capítulo, pero se hace

necesario traerla a colación nuevamente. Se debe recordar que lo esencialmente

diferente entre la nulidad y la anulabilidad es que la primera opera en virtud del

ordenamiento jurídico mismo (de allí su denominación como nulidad de pleno

derecho), es decir, automáticamente; y la segunda opera en virtud de otro acto

que extingue el acto jurídico sobre el que recae, es decir, goza de un carácter

provocado.

Dicho de otra manera, la nulidad se da cuando hay en el acto un vicio que le

impide llegar a existir jurídicamente y con ello implica una real inexistencia jurídica;

mientras que el acto viciado anulable llega a tener al menos una existencia jurídica

provisional, hasta el momento en que se imite el acto por el cual se le da extinción;

pero la anulabilidad podrá tener un carácter originario si el acto que extingue al

otro tiene efectos retroactivos.

Habiendo expuesto lo anterior se debe identificar exactamente qué tipo de

ineficacia jurídica realmente recae sobre el acto normativo inconstitucional en el

derecho estadounidense, en vista de que catalogarla como una nulidad originaria

no es suficiente. Para ello, será conveniente presentar lo que McIntyre Cooley

(1878) afirma sobre la ley inconstitucional:

We understand by unconstitutional law one which, being opposed to the

fundamental law, is therefore in excess of legislative authority, and void.

Indeed, the term unconstitutional law, as employed in American

jurisprudence, is a misnomer, and implies a contradiction; that enactment

which is opposed to the constitution being in fact no law at all (1878, p. 4)

Entendemos por ley inconstitucional a aquélla que, oponiéndose a la ley

fundamental, es el resultado por ello de exceso de autoridad legislativa, y

nula. Realmente, el término ley inconstitucional, tal y como se emplea en la

jurisprudencia americana, es un equívoco, e implica una contradicción;

aquel acto que se opone a la constitución no es de hecho una ley

absolutamente.

De lo expuesto por el autor citado se concluye que la ineficacia jurídica que recae

sobre el acto normativo tiene como causal el exceso de poder legislativo y que por

ello este acto se considera como una no-ley, es decir, que siendo la ley

propiamente un acto jurídico si se conforma con la constitución, aquel acto que

contravenga la constitución sencillamente no llega a tener existencia jurídica

alguna como ley.

El dato en el que se debe enfocar es el del exceso de poder legislativo como

causal de la nulidad del acto normativo. Aquí se deberá de nuevo hacer referencia

a la teoría de las nulidades expuesta por Perrin y Solon para quienes el exceso de

poder es igual a la falta de poder. Se debe recordar que dichos autores

consideraron que aquellos actos que se realizaban con carencia de poder eran

nulos de pleno derecho, pues al no haber poder para realizarlos se carecía

precisamente del fundamento de validez para dichos actos.

Esta regla general de la nulidad de pleno derecho se analiza en referencia a la

figura del mandato y en referencia a las actuaciones de los funcionarios públicos

en relación con la ley. Los dos autores mencionados estaban muy lejos de aplicar

dicha regla a las actuaciones del legislador en relación con la constitución, como

ya se ha indicado; sin embargo, en el constitucionalismo estadounidense se

aceptará dicha máxima con una sorprendente espontaneidad que no se verá en el

constitucionalismo europeo o latinoamericano.

Pero ¿por qué el constitucionalismo estadounidense aceptará esta regla para

sostener que los actos normativos inconstitucionales son realmente nulos, es

decir, inexistentes jurídicamente y por ende inaplicables? Para ello se tendrá que

ofrecer una exposición sobre las concepciones que se tienen con respecto a la ley

fundamental (la que se asimila a un contrato), concepciones que los Padres

fundadores extrajeron de las teorías iusnaturalistas del siglo XVII. Antes de

adentrarse en dichas teorías, se pasará primero a hacer algunas observaciones

sobre lo que admite el constitucionalismo estadounidense respecto de la ley

inconstitucional.

Ya se ha destacado la aceptación de que un acto normativo emitido con exceso de

poder es nulo y por lo tanto inexistente en la esfera jurídica. Pero esta máxima

sería insatisfactoriamente comprensible si no se le pone en relación con el

principio de que los órganos de gobierno poseen un poder delegado y no

originario.

Si los órganos de gobierno no poseen ese poder de forma originaria, de manera

necesaria se tiene que admitir que existe una entidad que sí posee dicho poder.

Esta entidad será la nación. Ahora, del principio del poder por delegación se

derivan otros dos que serán “el principio de la limitación de poderes y de la

supremacía de la constitución escrita” (García-Pelayo, 1984. p. 422).

A la constitución escrita se le reconocerá una supremacía sobre todas las demás

normas jurídicas pues se concibe como un acto jurídico, en tanto que expresión de

voluntad, emitido por la entidad que goza del poder originario a través del cual

delega poderes con sus respectivos límites dentro de los cuales deberán

ejercerse. Este es el factor que los estadounidenses han identificado como aquél

que diferencia su constitucionalismo del constitucionalismo inglés; al respecto

McClain sostendrá:

The difference between the governmental system of the United States and

that of Great Britain, from a constitutional point of view, is not, however,

merely that the principles of constitutional law are in the one case formally

reduced to writing, while in the other they are recognized without being

authoritatively reduced to definite statement. In Great Britain the ultimate

sovereign power rests in the government and is exercised by Parliament,

and no superior constitutional authority is recognized; while in the United

States there is no unlimited sovereign power in either the federal or state

governments or in any of the branches thereof, and ultimate sovereignty, if it

is to be conceived as existing anywhere, rests with the people as a whole.

The powers of government in the United States are derived by delegation in

the terms of federal and state constitutions from the people by whom such

constitutions have been adopted; and no department of government can

lawfully exceed the authority given to it by general or specific grant in the

constitution under which it exists, nor can it transcend the limitations

imposed upon it by such constitution (1910. pp 16-17).

La diferencia entre el sistema gubernamental de los Estados Unidos y de la

Gran Bretaña, desde una perspectiva constitucional, no es, sin embargo,

meramente que los principios de derecho constitucional están en uno

formalmente reducidos a escritura, mientras que en el otro son reconocidos

sin estar con autoridad reducidos a una expresión definitiva. En la Gran

Bretaña el poder soberano reposa en el gobierno y es ejercido por el

Parlamento, y ninguna autoridad constitucional superior es reconocida;

mientras que en los Estados Unidos no existe poder ilimitado ni en los

gobiernos federales ni estatales ni en ninguna de las ramas de estos

mismos, y la soberanía, si se considera que existe en alguna parte, reposa

en el pueblo como un todo. Los poderes del gobierno en los Estados Unidos

son derivados por delegación del pueblo en los términos de la constitución

federal y las constituciones estatales que han sido adoptadas por éste; y

ningún departamento del gobierno puede legalmente exceder la autoridad

que se le ha dado por un otorgamiento general o específico en la

constitución bajo la cual existe, tampoco puede ir más allá de las

limitaciones impuestas sobre el mismo por dicha constitución.

Por lo expuesto por McClain, se reconoce al pueblo de los Estados Unidos como

la entidad que goza del poder originario, la cual delega dichos poderes en los

órganos gubernamentales que los ejercerán conforme a lo determinado en la

constitución. Esta concepción encontrará una explicación teórica en el

constitucionalismo europeo a través del concepto de poder constituyente.

Aunque en el constitucionalismo estadounidense no se encontrará una teorización

del poder constituyente como en el constitucionalismo europeo, sí está presente la

concepción del pueblo, entendiéndolo como un todo, como esa entidad que da

origen a una sociedad políticamente organizada por consentimiento a través de

unos representantes. Pérez Royo considera que la admisión de la idea del poder

constituyente en el constitucionalismo estadounidense se dio de manera

espontánea sin las complicaciones que se presentaron en el constitucionalismo

europeo:

Allí donde la razón y la historia pudieron ir juntas en el proceso de

construcción del Estado, como ocurrió en los Estados Unidos de América,

en los que no hubo que vencer la resistencia de un forma política con

vigencia secular, sino que se pudo empezar prácticamente desde cero, la

afirmación teórica y práctica del poder constituyente se produjo de manera

espontánea, como algo que cae por su propio peso. El poder constituyente

reside en el pueblo; el ejercicio práctico de ese poder constituyente se

traduce en la Constitución; y la Constitución en cuanto producto del poder

constituyente tiene que estar por encima de los poderes constituidos (2003.

p. 116)

Pero se deberá descubrir aun de dónde proviene la concepción de que es en el

pueblo donde reside la soberanía y que los poderes que gobiernan una nación

sólo ejercen parte de esa soberanía por delegación.

Se debe decir que la idea de que el pueblo delega sus poderes a un sujeto u

órgano que los ejercerá en su nombre se remonta a los tiempos del Imperio

romano, en el que se concebía que el emperador ejercía un poder delegado por el

pueblo; sin embargo la concepción que se plasmará en el constitucionalismo

estadounidense no es precisamente la concepción romana, sino la que adoptó de

las teorías iusnaturalistas o contractualistas de los siglos XVII y XVIII.

Es menester adelantar que estas teorías tienen como base central la concepción

de que las sociedades políticamente organizadas se originan mediante un contrato

social. Partiendo de dicha idea, será necesario saber la naturaleza contractual que

los autores de dichas teorías adscribieron al acto por el cual se dio nacimiento a la

comunidad política y a sus órganos de gobierno. Esto en mente, se deberá a la

vez recordar que el exceso de poder como falta del mismo se ha identificado como

una causal de nulidad de pleno derecho tradicionalmente vinculada al mandato

como figura contractual.

Es verdad, también, que los teorizadores de las nulidades entendieron que el

exceso de poder como expresión de incompetencia de los funcionarios públicos en

relación con las facultades que les atribuía la ley era causal de nulidad de pleno

derecho, pudiéndose elevar este principio al ámbito de relaciones entre el

legislador y la constitución escrita; pero será más adecuado aproximarse a las

concepciones que los liberales tenían de las constituciones escritas, concepciones

que obtuvieron de las teorías iusnaturalistas, para mejor entender la admisión del

principio de exceso de poder como causal de la nulidad de pleno derecho de los

actos emitidos por el legislador que contravienen la constitución escrita.

El constitucionalismo estadounidense, una vertiente del constitucionalismo

occidental, es impensable sin su estrecha relación con el liberalismo del cual es

expresión, y este liberalismo, a la vez, es inconcebible si se le desvincula de las

concepciones jurídico-políticas pertenecientes a las teorías iusnaturalistas: “No se

puede olvidar que en los orígenes del Derecho constitucional influyó intensamente

una corriente iusnaturalista en la que bebieron los grandes teóricos del

liberalismo”(Lucas Verdú, 1992. p. 373).

Por ello se hace indispensable una breve referencia a la filosofía política que el

liberalismo adoptó de dichas teorías, entre las cuales figura la expuesta por Locke

y Vattel, ya que serán precisamente esas ideas políticas las que se imprimirán en

los documentos constitucionales, como instrumentos escritos mediante los cuales

los liberales buscaban materializar sus ideas.

Antes de empezar con la presentación de dichas teorías y para dar cierre a esta

parte introductoria es menester tomar en cuenta las ideas claves expuestas

anteriormente para conectarlas con las teorías que se expondrán en las páginas

siguientes: el exceso de poder como una variante de la falta poder; la falta de

poder como causal de nulidad de pleno derecho; la falta de poder entendida en

relación con la delegación de poderes mediante un acto del pueblo y la asimilación

de ese acto a una figura contractual que se identificará generalmente con el

mandato.

2.2.1. La delegación de poderes en Vattel

Si bien la obra de Vattel es posterior a la de Locke, se ha considerado conveniente

exponer ciertas ideas generales sobre la concepción del poder delegado del

legislador defendida por este autor antes de entrar a exponer las ideas de Locke.

Se precisa decir que la importancia que adquiere Vattel para el judicial review en

los Estados Unidos se debe a que lo que expuso sobre el legislador en relación

con las leyes fundamentales fue utilizado como argumento a favor de la

inaplicación de actos normativos considerados inconstitucionales en los casos de

Rutgers vs Waddington y de Trevett vs Weeden, ambos resueltos en 1786, y que

sirvieron como antecedentes al caso Marbury vs Madison (Meigs, 1919; Free

Moore, 1913).

Vattel, al igual que Locke, admitirá la creación de un cuerpo político y de la

delegación de poderes a unos órganos que los ejercerán de manera derivada. Se

debe aclarar que la simple admisión de una delegación no es suficiente para

explicar los límites impuestos a los poderes constituidos pues, como se ha de

exponer más adelante, el principio de delegación de los poderes también se

encuentra presente en Hobbes para quien los individuos quedaban vaciados de

sus poderes originarios, quedando la entidad que ejercería ese poder derivado

completamente apoderada al punto que podía emplearlos a su antojo; de allí que

Hobbes mirase en la entidad que ejercería dichos poderes a un Leviatán

(Bodenheimer, 2005).

Vattel, de la misma forma que Locke, considerará que la delegación de poderes no

tenía las implicaciones que Hobbes le atribuía y por ello admitirá límites a las

actuaciones de los órganos de gobierno. Sin embargo, se puede verificar algunas

diferencias entre la postura de Vattel y la de Locke.

En primer lugar Vattel hace silencio sobre la naturaleza del acto a través del cual

un cuerpo político constituye los órganos de gobierno, mientras que Locke

identifica en este acto a un auténtico contrato, atribuyéndole una naturaleza

contractual específica como se verá más adelante.

En segundo lugar, en Locke una vez que se constituye la sociedad, la mayoría

transmite el derecho o potestad a castigar las infracciones al derecho natural

inherente a todos los individuos a un poder que será el supremo de entre los

poderes constituidos: el legislativo, el cual tendrá como límite sólo los derechos

individuales inherentes de los cuales los individuos no se habían despojado;

mientras que en Vattel la soberanía residirá siempre en el cuerpo político y sólo es

el ejercicio de dicha soberanía la que se delegará a los órganos de gobierno:

...by the very act of the civil or political association, each citizen subjects

himself to the authority of the entire body, in everything that relates to the

common welfare. The authority of all over each member, therefore,

essentially belongs to the body politic, or state; but the exercise of that

authority may be placed in different hands, according as the society may

have ordained (1853. p. 65).

…por el acto mismo de la asociación civil o política, cada ciudadano se

somete a la autoridad del cuerpo entero, en todo aquello relacionado con el

bien común. La autoridad de todos sobre cada miembro, por ende,

esencialmente pertenece al cuerpo político, o estado; pero el ejercicio de

dicha autoridad puede ser puesto en diferentes manos, de acuerdo a lo que

la sociedad haya acordado.

Y más adelante dirá:

…every political society must necessarily establish a public authority to

regulate their common affairs, -to prescribe to each individual the conduct

he ought to observe with a view to the public welfare, and to possess the

means of procuring obedience. This authority essentially belongs to the

body of the society; but it may be exercised in a variety of ways; and every

society has a right to choose that mode which suits it best.

The fundamental regulation that determines the manner in which the public

authority is to be executed, is what forms the constitution of the state (p. 74).

… toda sociedad política debe necesariamente establecer una autoridad

pública para regular sus asuntos comunes, -para prescribir a cada individuo

la conducta que debería observar con miras al bien público, y poseer los

medios para procurar la obediencia. Esta autoridad esencialmente

pertenece al cuerpo de la sociedad; pero puede ser ejercida de diversas

maneras; y cada sociedad tiene el derecho a elegir el modo que le

conviene.

La regulación fundamental que determina la manera en que la autoridad

pública será ejecutada, es lo que forma la constitución de un estado.

Las diferencias señaladas entre Vattel y Locke han de entenderse en el hecho de

que en Vattel no se encuentra una teorización de los derechos individuales como

en Locke. Pero la importancia de Vattel radica en que admitiendo la formación del

cuerpo político, es a esta entidad a la que esencialmente pertenece la autoridad

pública y que sólo es el ejercicio de dicha autoridad la que se delega a unos

órganos mediante la constitución, que él entiende como una “regulación

fundamental” sobre el modo en que esta autoridad ha de ejercerse.

Es de señalar que para Vattel principalmente la constitución no es nada más que

la determinación de los órganos que van a ejercer el poder público. Con ello se

quiere decir que Vattel ve en la constitución de un estado la creación de unas

entidades a las que se les determinará qué poderes han de ejercer como

manifestación de la autoridad pública que esencialmente pertenece al cuerpo

político. De allí que Vattel admita la existencia de diferentes tipos de estados de

acuerdo a los órganos que han de ejercer ese poder:

If the body of the nation keepin its own hands the empire, or the right to

command, it is a Popular government, a Democracy; if it intrust it to a certain

number of citizens, to a senate, it establishes an Aristocratic republic; finally,

if it confide the government to a single person, the state becomes a

Monarchy. (11.) (p.65)

Si el cuerpo de la nación mantiene en sus propias manos el imperio, o el

derecho a mandar, es un gobierno Popular, una Democracia; si lo confía a

un cierto número de ciudadanos, a un senado, establece una república

Aristocrática; finalmente, si confiere el gobierno a una sola persona, el

estado viene a ser una Monarquía. (11.)

Pero lo más importante de Vattel es que formula una teoría que expresamente

reconoce al legislador como una autoridad coartada por los límites impuestos en

unas leyes fundamentales confeccionadas por el cuerpo político y de las cuales el

legislador deriva su autoridad.

Si bien ya esa idea está presente en la teoría de Locke sobre la delegación de los

poderes mediante un contrato, se debe tomar en cuenta que Locke de alguna

manera exaltaba la posición privilegiada del legislador, algo que se debe entender

en el contexto de las posturas políticas personales de Locke respecto de la

autoridad del Parlamente inglés, y por esta misma razón existe en Locke una

especie de posición cauta en cuanto a la afirmación de los límites impuestos al

legislador, cautela totalmente ausente en Vattel.

Para Vattel la constitución implicará un conjunto de leyes fundamentales que

tienen como objetivo el bienestar y la existencia misma del cuerpo político, la

forma de gobierno y la forma en que la autoridad pública se ejerce:

The laws are regulations established by public authority, to be observed in

society. All these ought to relate to the welfare of the state and of the

citizens. The laws made directly with a view to the public welfare are political

laws; and in this class, those that concern the body itself and the being of

the society, the form of government, the manner in which the public authority

is to be exerted, -those, in a word, which together form the constitution of

the state, are the fundamental laws (p.74).

Las leyes son regulaciones establecidas por la autoridad pública, para ser

observadas en la sociedad. Todas éstas deberían referirse al bienestar del

estado y de los ciudadanos. Las leyes confeccionadas directamente con

miras al bien público son leyes políticas; y en esta clase, aquellas que

conciernen al cuerpo mismo y al ser de la sociedad, la forma de gobierno, la

manera en que la autoridad pública es ejercida, -aquellas, sencillamente,

que juntas forman la constitución del estado, son las leyes fundamentales.

Es notable que escribiendo Vattel en un momento en que aún no existían las

constituciones escritas o rígidas, señala que las leyes fundamentales deben estar

claramente fijadas para que de esa forma se tenga pleno conocimiento de ellas y

por ende se respeten:

Every nation that would not be wanting to itself, ought to apply its utmost

care in establishing these laws, and principally its fundamental laws, -in

establishing them, I say, with wisdom, in a manner suitable to the genius of

the people, and to all the circumstances in which they may be placed: they

ought to determine them and make them known with plainness and

precision, to the end that they may possess stability, that they may not be

eluded, and, that they may create, if possible, no dissension -that, on the

one hand, he or they to whom the exercise of the sovereign power is

committed, and the citizens, on the other, may equally know their duty and

their rights.(p.74-75)

Cada nación que no se falte a sí misma, deberá aplicar el mayor cuidado en

establecer estas leyes, y principalmente las leyes fundamentales, -al

establecerlas, digo, con sabiduría, de una manera que se ajuste al genio del

pueblo, y para todas las circunstancias para las que puedan establecerse:

ellos deberán determinarlas y hacerlas conocer con plenitud y precisión,

con el fin de que ellas posean estabilidad, que no puedan ser eludidas, y,

que ellas no puedan crear disensión –que, por un lado, aquél o aquellos a

los que el ejercicio del poder soberano es delegado, y los ciudadanos, por

otro, puedan de igual manera saber su deber y sus derechos.

Por lo expuesto por Vattel se puede inferir que todo órgano o sujeto que ejerza

algún tipo de poder público deberá estar sujeto a dichas leyes fundamentales,

pues éstas una vez establecidas determinarán la forma en que se ejercerá el

poder y designarán a los órganos a los que se delega el poder público.

Es por ello que más adelante Vattel se referirá al poder legislativo, o al sujeto u

órgano que ejercerá el poder legislativo, como uno regulado por las leyes

fundamentales, de las cuales obtiene su poder y a las cuales no puede

contravenir, pues supondría deshacer precisamente la base o el fundamento de

donde deriva su poder. Lo importante de este dato que ofrece Vattel es que es

categórico en admitir que es imposible hablar de un poder legislativo derivado que

contravenga las leyes fundamentales:

It essentially belongs to the society to make laws both in relation to the

manner in which it desires to be governed, and to the conduct of the

citizens: this is called the legislative power. The nation may intrust the

exercise of it to the prince, or to an assembly; or to that assembly and the

prince jointly; who have then a right to make new laws and to repeal old

ones. (23) It is asked, whether their power extends to the fundamental laws -

whether they may change the constitution of the state? The principles we

have laid down lead us to decide with certainty, that the authority of these

legislators does not extend so far, and that they ought to consider the

fundamental laws as sacred, if the nation has not, in very express terms,

given them power to change them. For the constitution of the state ought to

possess stability: and since that was first established by the nation, which

afterwards intrusted certain persons with the legislative power, the

fundamental laws are excepted from their commission. It is visible that the

society only intended to make provision for having the state constantly

furnished with laws suited to particular conjunctures, and, for that purpose,

gave the legislature the power of abrogating the ancient civil and political

laws that were not fundamental, and of making new ones; but nothing leads

us to think that it meant to submit the constitution itself to their will. In short,

it is from the constitution that those legislators derive their power: how then

can they change it without destroying the foundation of their own authority?

(p. 77)

Pertenece esencialmente a la sociedad hacer leyes tanto en relación a la

manera en que desea ser gobernada, como en relación a la conducta de los

ciudadanos: esto se le denomina poder legislativo. La nación puede confiar

el ejercicio del mismo al príncipe, o a una asamblea; o a la asamblea y al

príncipe conjuntamente; los cuales tienen por ello un derecho a hacer

nuevas leyes y rechazar leyes antiguas. Se pregunta si su poder se

extiende a las leyes fundamentales –si pueden cambiar la constitución del

estado. Los principios que hemos expuesto nos llevan a decidir con certeza,

que la autoridad de estos legisladores no se extiende tan lejos, y que deben

considerar las leyes fundamentales como sagradas, si la nación no les ha

dado, de manera expresa, el poder de cambiarlas. Porque la constitución de

un estado debe tener estabilidad: y como ella fue establecida por la nación

primero, la cual después confió a ciertas personas con el poder legislativo,

las leyes fundamentales están exentas de su comisión. Es visible que la

sociedad sólo tenía la intención de proporcionar este poder para que al

estado se le proveyese de leyes ajustadas a conjeturas particulares, y, por

esa razón, dio a la legislatura el poder de abrogar las antiguas leyes civiles

y políticas que no eran fundamentales, y de hacer nuevas; pero nada nos

lleva a pensar que pretendía someter la constitución a su voluntad. En

breve, es de la constitución que estos legisladores derivan su poder: ¿cómo

pueden entonces ellos cambiarla sin destruir el fundamento de su propia

autoridad?

El autor entiende que el legislador está en la facultad de abrogar leyes antiguas y

crear nuevas leyes, sin embargo en la labor creadora del legislador las leyes

fundamentales quedan fuera de su esfera de operación, pues se entiende que

éstas al ser la fuente de su autoridad están más allá de la "comisión” que se le ha

otorgado.

Vattel, aunque no lo mencione expresamente, al emplear el término “comisión”,

que se vincula a la figura del mandato, transmite la idea que todo acto que

contradiga las leyes fundamentales es realizado con exceso de poder, y

tradicionalmente un acto jurídico realizado con exceso de poder ha sido

considerado como nulo de pleno derecho, pues, como ya se ha expuesto

anteriormente, se asimila a la falta del mismo.

Esta idea será más comprensible cuando se ponga en relación con la concepción

de que la constitución funciona como una especie de mandato, aplicándose a la

figura de la constitución como norma suprema principios que han regulado la

figura del mandato en tanto que instituto del derecho privado. Pero se tendrá en

todo caso que justificar la procedencia de la aplicación de principios que regulan

una figura jurídica de derecho privado a la constitución, justificación que no es

nada sencilla.

Como se puede observar en el texto original se lee el término “commission”. Hay

que aclarar que no hay ninguna prueba a favor de una tesis que sostenga que

Vattel deseara darle un significado técnico a este término, por lo que de manera

necesaria se deberá dar un sentido común o figurativo. Esto es un dato que

diferencia lo expuesto por Vattel de lo defendido por Locke, ya que en el caso de

este último el término “trust” está empleado de manera técnica.

Sin embargo, el tomar este término en un lenguaje figurativo tendrá su importancia

ya que se podrán enlazar las ideas expuestas por el autor con la teoría de la

constitución en tanto que mandato como se verá más adelante cuando se trate la

tesis de Brinton Cox sobre la constitución de los Estados Unidos, dado que el

término “comisión” se entiende siempre en relación a la figura del mandato.

2.2.2. La delegación de poderes mediante un contrato en la teoría política de

John Locke

El dato común a las teorías iusnaturalistas del siglo XVII es la concepción de que

el hombre nacía libre e independiente y que originariamente no había tenido una

vida en sociedad, a la cual entraba mediante un contrato o pacto con sus

semejantes ya fuese para garantizar la paz o el orden del cual se carecía en la

estado de naturaleza previo a la formación de una sociedad política o para

asegurar el disfrute de unos derechos inherentes al individuo. De esta manera se

podrá identificar dos períodos en la formulación de las teorías contractualistas,

dependiendo de si es la seguridad o el disfrute de los derechos lo que se toma en

consideración como motivación de los hombres para entrar a formar una sociedad

(Bodenheimer, 1942).

A la primera, pertenecerá la teoría política de Hobbes, el que reconocía en el

estado de naturaleza uno en el que el hombre se encontraba en perpetua guerra

contra sus semejantes, debiendo éste, al igual que sus pares, ceder su poder a

una entidad que garantizaría la paz entre ellos. Al segundo período pertenecerá la

teoría de Locke que verá en el estado de naturaleza, no un estado de guerra, pero

sí un estado imperfecto para un adecuado disfrute de los derechos individuales

entre los que figuran la vida, la libertad y de manera más destacada el derecho a

la propiedad (Bodenheimer, 1942; Sabine, 1994).

Es bien sabido que, dado que Locke defiende la existencia de unos derechos

individuales inherentes al hombre, su teoría fue adoptada por el liberalismo que

materializó sus aspiraciones y creencias a través de “documentos o instrumentos

constitucionales sistematizados y articulados (Declaraciones de derechos, Cartas

constitucionales, Constituciones)” (Lucas Verdú, 1992. p. 402). Es por ello que el

espíritu de las constituciones escritas o rígidas, empleando palabras de James

Bryce, explica la formación del Estado y sus órganos mediante una manifestación

de voluntad (consentimiento) de los individuos que constituyen una nación o un

pueblo con el fin de garantizar dichos derechos comunes a todos.

Locke, además de reconocer los derechos a la libertad, vida y propiedad privada,

defiende la existencia de un derecho a castigar a los transgresores del derecho

natural:

Again there is also a right of punishment- indeed there is a double right:

„there are two distinct rights, the one of punishing the crime, for restraint and

preventing the like offence, which... is in everybody, the other of taking

reparation, which belongs only to the injured party‟ (§11). Such a right of

punishment is the necessary corollary of the right of property;...(Barker,

1951. pp. 97-98)

Nuevamente existe también un derecho a castigar- realmente existe un

doble derecho: „hay dos derechos distintos, uno para castigar el crimen,

para restringir o prevenir una ofensa similar, que… se encuentra en todos,

el otro consistente en obtener una reparación, que pertenece sólo a la parte

injuriada‟ (§11). Dicho derecho de castigar es el corolario necesario al

derecho de propiedad;…

Es precisamente este derecho de castigar que tiene esta doble expresión y que es

como la otra cara del derecho de propiedad principalmente (hay que señalar que

la teoría de los derechos individuales en Locke tiene como prototipo de esta clase

de derechos el de propiedad) lo que los individuos una vez formada la comunidad

mediante el consentimiento de todos transfiere a los órganos que han de gobernar

a esa sociedad y ello porque en el estado de naturaleza el ejercicio de dicho

derecho desembocaría en ciertas injusticias, además que sería inadecuadamente

ejercido: “When men are judges in their own case, as in such a state they are,

three imperfections ensue- partial judgements; inadequate force for the execution

of judgments; and variety in the judgements passed by different men in similar

cases” (Barker, 1952. p. 98).

Es conforme a las imperfecciones en el ejercicio del derecho a castigar que se

forman los poderes que han de ejercer los órganos encargados de velar por el

bien de la sociedad ya constituida, de tal manera que se consiga la imparcialidad

en los juicios, una adecuada ejecución de dichos juicios y una uniformidad en los

juicios de casos similares: “There are therefore three things needed to remedy

these imperfections- a judicature to administer law impartially; an executive to

enforce the decisions of the judicature; and a legislature to lay down a uniform rule

of judgement (§§124-6)” (Barker, p. 98).

Con esto se identifica una gran diferencia entre la teoría de Hobbes, en la que los

individuos se despojan por completo de su propio poder (Hobbes no reconoce

derechos individuales inherentes como Locke) y la teoría de Locke, en que los

individuos nada más transfieren el derecho a castigar que reposa en ellos y que es

un resultado necesario de tener derechos individuales.

Ahora queda por explicar cómo estos individuos ya constituidos en comunidad

transfieren dicho derecho a los órganos públicos, pero como se puede observar ya

está presente la idea de que esos órganos ejercerán un derecho delegado por la

comunidad ya formada, a la cual pertenece originariamente siendo la facultad de

ejercer dicho derecho por parte de esos órganos de carácter meramente derivado,

no originario.

Para la delegación de la facultad de ejercer el derecho a castigar Locke va a

emplear la figura del “trust” que se deberá entender en términos técnicos y no

comunes (Gough, 1950). Y el empleo de la figura del “trust”, que se ha de

identificar con el fideicomiso de la tradición jurídica romano-canónica, tendrá unas

consecuencias muy específicas respecto de las concepciones de qué tipo de

poder gozarán los órganos de gobierno y de las limitaciones al mismo.

En la teoría de Locke realmente se puede identificar la existencia de dos actos de

voluntad emitidos por los individuos: el contrato social propiamente dicho por el

cual los hombres entran a la vida en sociedad y el segundo como un acto a través

del cual se crean los poderes que gobernarán dicha sociedad, dato que diferencia

su teoría de la teoría de Hobbes para el cual en un único acto los hombres

mediante la entrega de sus poderes constituían una sociedad y daban nacimiento

a la entidad encargada de gobernarlos; Ernest Barker ofrece la siguiente

observación:

But while Hobbes had conceived of the contract of surrender, by which a

society is formed, as one with the institution of government, Locke

distinguishes two separate acts. By the first, men having „consented to make

one community or government, they are thereby presently incorporated, and

make one body politic, wherein the majority have a right to act and conclude

the rest‟(§95). By the second, „the majority‟ resolve „upon the placing of the

supreme power, which is the legislative‟ (§132)... (1951, p. 98)

Pero mientras Hobbes había concebido el contrato de entrega, por el cual

una sociedad es formada, como único con la institución del gobierno, Locke

distingue dos actos separados. Por el primero, los hombres habiendo

„consentido en hacer una comunidad o gobierno, son incorporados por ello

en el presente, y hacen un cuerpo político, en el cual la mayoría tiene el

derecho de actuar y concluir el resto‟ (§95). Por el segundo, la mayoría

decide „poner el poder supremo, que es el legislativo‟ (§132)

A simple vista de lo expuesto por Barker se puede concluir que para Locke el

poder legislativo es el poder supremo, dato que es incompatible con la idea de que

quien retiene el poder supremo es la nación o pueblo, idea propia del

constitucionalismo estadounidense. Ello podría llevar a sostener que la teoría de

Locke nada tiene que ver con el constitucionalismo estadounidense, debiendo

entenderse nada más en relación a la concepción inglesa de que es el Parlamento

donde reside la soberanía. Sin embargo hay que matizar dicha afirmación y más

adelante el mismo Barker dirá lo siguiente:

... and here we may note Locke's exaltation -somewhat qualified, as will

presently appear, in his later argument- of the supremacy of the legislative

power. But from the first he regards the legislative, even if it be the supreme

power, as „limited to the public good of the society‟ (§132). It is „only a

fiduciary power to act for certain ends‟, and „there remains still in the people

a supreme power [another and higher „supreme power‟] to remove or alter

the legislative, when they find the legislative act contrary to the trust reposed

in them‟ (§149). (pp. 98-99)

… y aquí podemos notar la exaltación que hace Locke –de alguna manera

cualificada, como se verá más adelante, en su argumento posterior- de la

supremacía del poder legislativo. Pero desde el principio él considera el

legislativo, incluso aunque sea el poder supremo, como „limitado al bien

público de la sociedad‟ (§132). Es „nada más que un poder fiduciario para

actuar por ciertos fines‟, y „permanece todavía en el pueblo un poder

supremo [otro „poder supremo‟ más alto] para despojar o alterar el

legislativo, cuando encuentren el acto legislativo contrario al fideicomiso

puesto en él‟ (§149).

Como se puede observar, aunque Locke tiene claras pretensiones de “exaltar” la

posición privilegiada del poder legislativo como parte de sus propias posiciones

políticas, según las cuales el Parlamento inglés gozaba de un poder superior a la

Corona, existe para él un poder aún más alto que reside en el pueblo, el cual

delega en el órgano que ejercerá el poder legislativo mediante un “trust” o

fideicomiso.

Ernest Barker es enfático en el dato de que la razón por la cual Locke considera

dicho contrato como un fideicomiso es porque una vez constituidos los poderes

que regularán la sociedad, estos sólo tendrán obligaciones para con la nación o

pueblo, no teniendo este último ninguna obligación para con los poderes públicos.

El autor explica que ello se da porque Locke consideraba que de entrar el pueblo

en un contrato consensual con los poderes públicos, ambos tendrían derechos y

deberes recíprocos, mientras que con la figura del fideicomiso se garantizaba que

el pueblo como beneficiario no tendría ninguna obligación, sólo derechos, sobre la

actuación de los poderes constituidos.

La postura de Locke ha de entenderse en relación y oposición a las concepciones

recurrentes en la Inglaterra del siglo XVII y que se habían derivado de las

concepciones políticas de la Edad Media, según las cuales el pueblo entraba en

un contrato o pacto con la Corona, donde ambas partes tenían obligaciones

recíprocas y que encontró teorizadores como Manegold de Lautenbach (Carlyle &

Carlyle, 1928).

Con ello se puede ver que Locke rompe con la concepción tradicional del contrato

político entre Corona y pueblo, y prefiere emplear la figura del fideicomiso para

exaltar la posición del pueblo en su carácter de beneficiario, para el cual los

poderes públicos tendrán, como se ha expresado anteriormente, sólo deberes.

Al establecer la delegación de poderes en base a un fideicomiso, Locke está

visualizando a la comunidad en un doble carácter: como fideicomitente y

beneficiario. Será fideicomitente en tanto que está delegando su poder o derecho

a castigar que le pertenece de manera originaria a los poderes públicos que serán

los fideicomisarios; será el beneficiario en tanto que destinatario de los deberes a

cumplir por los fideicomisarios.

La transferencia de los poderes del pueblo a los órganos de gobierno también

encontrará explicación a través de la figura del mandato que guarda similitudes

con la figura del fideicomiso, pero no se debe cometer el error de afirmar que es

Locke quien visualiza en el acto de transferencia un mandato; Ernest Barker hace

ver ese dato:

It may be argued that the notion of trust implies a contract; and it may be

urged in support of the argument that trust is the mandatum of Roman law,

and that mandatum, in Roman law, is a form of consensual contract. If this

argument were accepted, there would be two contracts in Locke- a formal

contract of society and a later consensual contract of government. But this is

not really Locke's view; nor is it a view which can be properly drawn from the

English conception of trust, which may be like, but is not the same as, the

Roman conception of mandatum (p.100)

Se puede argüir que la noción de fideicomiso implica un contrato; y se

puede argumentar que el fideicomiso es el mandato del derecho romano, y

que el mandato, en derecho romano, es un tipo de contrato consensual. Si

este argumente fuese aceptado, habría dos contratos en Locke- un contrato

formal de sociedad y un posterior contrato consensual de gobierno. Pero

éste no es el punto de vista de Locke; tampoco es un punto de vista que

pueda propiamente sacarse de la concepción inglesa del fideicomiso, que

puede ser como, pero no lo mismo, que la concepción romana del mandato.

Aunque la filosofía de Locke tendrá una gran influencia en el constitucionalismo

estadounidense, se podrá ver más adelante que no será una asimilación de la

constitución escrita a un fideicomiso lo que generalmente se aceptará. Dado que

el fideicomiso y el mandato tienen similitudes, será este último la figura que se

verá en la constitución escrita para explicar la delegación de poderes y de allí la

consideración de la ley inconstitucional como nula de pleno derecho, de la misma

forma que son nulos de pleno derecho todo acto que el mandatario realiza más

allá de lo determinado en el mandato. Con ello se podrá verificar una aplicación de

principios de derecho privado al ámbito del derecho constitucional, aplicación que

deberá tener una justificación teórica.

2.2.3. La delegación de poderes y la constitución de los Estados Unidos

como mandato: Brinton Cox

Brinton Cox en su obra tiene como objetivo principal defender la legitimidad de los

órganos jurisdiccionales en la revisión de la constitucionalidad de la ley. Para ello

se vale de un estudio histórico de la tradición jurídica occidental que se extiende

desde el derecho romano hasta el derecho anglosajón para sostener que el

sistema del judicial review de la ley inconstitucional en los Estados Unidos no es

nada novedoso, sino que más bien es expresión de una constante en la tradición

jurídica de occidente en general.

Sin embargo, aunque su propósito no sea tratar de la nulidad de pleno derecho de

la norma inconstitucional como característica definitoria en el constitucionalismo

estadounidense, sí ofrece datos de suma importancia sobre las concepciones que

se tienen de la norma suprema que serán de mucha utilidad para el presente

trabajo.

El dato de mayor relevancia que este autor ofrece para efectos de este trabajo es

la asimilación de la constitución como norma a una especie de contrato de

mandato y por ende la aceptación que a la constitución son aplicables las reglas

que han regido el mandato romano. Para ello, el autor encontrará casos en la

historia de occidente con vistas a justificar la aplicación de principios de derecho

privado a la esfera del derecho público y concretamente a la esfera del derecho

constitucional.

Es verdad que se ha dicho que la filosofía más influyente en el constitucionalismo

estadounidense es la filosofía de John Locke para el cual, como se ha destacado,

el contrato por el que se delega el poder legislativo realmente no es un mandato

sino un fideicomiso. Sin embargo, se expuso también que esta figura contractual

tiene similitudes con la figura del mandato romano.

Dadas esas similitudes, un jurista inglés, George Bowyer, mirará en la constitución

de los Estados Unidos un auténtico mandato y aplicará las reglas del derecho

romano que regulaban esta figura. Brinton Cox aceptará la tesis de Bowyer y

encontrará justificaciones a la asimilación de la constitución de los Estados Unidos

como un mandato y a la aplicación de principios de derecho privado a la esfera del

derecho constitucional.

George Bowyer (1854) al tratar de los poderes de los órganos jurisdiccionales en

relación a la revisión de constitucionalidad de la ley se basa en los mismos

principios antes expuestos referentes al exceso de poder y explica que el

legislador al poseer un poder delegado deberá estar sujeto a los límites impuestos

en la “comisión” e inmediatamente enlaza dicha explicación con una regla del

derecho romano encontrada en el Digesto referente a la figura del mandato:

The act of a delegated authority, contrary to the commission or beyond the

commission under which it is exercised, is void. Therefore no legislative act,

contrary to the constitution, can be valid. Diligenter fines mandati

custodiendi sunt; nam qui excedit, aliud quid facere videtur. Now the judicial

power can declare void the acts of the legislative power, where those acts

are beyond the powers delegated to the legislature, and therefore in reality

not legislative acts, except in form only (p. 344).

El acto de una autoridad delegada, contrario a la comisión o más allá de la

comisión bajo la cual es realizado, es nulo. De allí que ningún acto,

contrario a la constitución, puede ser válido. Diligentur fines mandati

custodiendi sunt; nam qui excedit, aliud quid facere videtur. Ahora el poder

judicial puede declarar nulos los actos del poder legislativo, cuando esos

actos estén más allá de los poderes delegados a la legislatura, y por ende

en realidad no son actos legislativos, excepto nada más en su forma.

Se puede observar que existen ideas recurrentes en las afirmaciones referentes a

aquellos actos que se realizan con exceso de poder. De lo expresado por el autor

se concluye que los actos jurídicos, y con ellos los actos legislativos, realizados

con falta de poder nada más tienen apariencia de tales pero no lo son realmente y

ello porque carecen de una auténtica existencia jurídica que técnicamente se ha

denominado nulidad de pleno derecho.

Al identificarse el exceso de poder como causal de la nulidad de pleno derecho de

los actos normativos inconstitucionales, asimilándose estos últimos a las

actuaciones de los mandatarios en relación a la comisión contenida en un

mandato, se hace necesario, como se ha expresado anteriormente, descubrir si es

posible aplicar las mismas reglas del mandato al derecho público, y concretamente

al ámbito de relaciones entre el legislador y la constitución.

Bowyer, en una obra anterior, ofrecerá una aplicación de dichos principios al

ámbito del derecho internacional cuando trata sobre la figura del mandato, de

alguna manera resaltando la importancia que tiene dicha figura en ese ámbito del

derecho: “This contract is peculiarly important, because ambassadors and other

public ministers are mandataries or procurators” (1848. p. 225). El autor sostiene la

importancia de la figura del mandato en el ámbito del derecho internacional

referente a las misiones diplomáticas basándose en lo que Vattel había afirmado

respecto de la necesidad de agentes apoderados por parte de los Estados para

representarlos en sus relaciones con otros Estados:

...nations or sovereign states do not treat together immediately: and their

rulers or sovereigns cannot well come to a personal conference in order to

treat of their affairs... The only expedient, therefore, which remains for

nations and sovereigns, is to communicate and treat with each other by the

agency of procurators or mandatories, -of delegates charged with their

commands, and vested with their powers, -that is to say, public ministers

(Vattel, 1853. p. 571).

… las naciones o los estados soberanos no tienen relaciones entre sí de

manera inmediata: y sus gobernantes o soberanos no pueden hacerse

presente en conferencias para tratar sus asuntos… La única solución, por

ello, que queda a las naciones o soberanos, es comunicarse y tener

tratados entre ellas mediante el envío de procuradores o mandatarios, - de

delegados encargados de sus órdenes, e investidos con sus poderes, -es

decir, ministros públicos.

Es dicha posibilidad de aplicar las reglas del mandato al ámbito del derecho

público de la que se valdrá Brinton Cox para asimilar la constitución de los

Estados Unidos a un mandato y de esa forma explicar las actuaciones del

legislador contrarias a la constitución como nulas de pleno derecho. Si bien, la

regla general de la nulidad de pleno derecho, que Perrin y Solon expusieron,

según la cual aquellos actos realizados más allá del mandato no es presentada de

manera expresa por Bowyer o Cox, es fácil aplicarla a la ley inconstitucional si se

logra asimilar la ley fundamental a un mandato.

Pero Cox, en su búsqueda de la aplicación de dichos principios en la tradición

jurídica occidental, no se limitará a las afirmaciones de Bowyer y por tanto a las

referencias que éste hace de Vattel, sino que irá más allá para defender la

legitimidad de la aplicación de los principios que rigen el mandato a la constitución.

Para ello mostrará que la aplicación de principios del mandato a la delegación de

poderes legislativos es algo que se ha aceptado incluso en tiempos del Imperio

romano. Expone cómo en Roma se consideraba que el emperador había obtenido

del pueblo romano la facultad de legislar a través de la lex regia, haciendo

referencia al Digesto, a las Institutas de Justiniano y las Institutas de Gayo: “In

notion of law,the emperor derived his title to his legislative power from the Roman

people. They were held to have granted to him by a law, called the lex regia, the

imperium and potestas belonging to themselves” (1893. p 116).

Además de estas referencias, menciona el trabajo de Theodore Mommsen sobre

cómo la autoridad para emitir las leyes para regular los municipios de Malaca y

Salpensa fue considerada delegada mediante un mandato. Y dado que desde los

romanos ve una aplicación de los principios del mandato a la delegación de

poderes legislativos defiende la postura de Bowyer considerando inadmisible las

objeciones a su consideración de la constitución de los Estados Unidos como tal:

Recurrence may now be had to Sir George Bowyer's opinion concerning the

constitution of the United States. He holds that its system of legislative and

judicial powers is strictly in accordance with the principles of public law

involved, which are based upon the Roman law of mandate. It is not a good

objection to Bowyer's position to say that the principles of mandate must be

restricted to cases of private law and private powers, and cannot be

extended to cases of public law and governmental powers. Ample authority

has been shown to exist for the extension of the Roman principles of

mandate to cases of public law and governmental powers, including power

of legislation (pp. 117-118)

Ahora se puede recurrir a la opinión de Sir George Bowyer en cuanto a la

constitución de los Estados Unidos. El sostiene que su sistema de poderes

legislativos y judiciales está estrictamente de acuerdo con los principios de

derecho público envueltos, que están basados en el derecho romano

respecto del mandato. No es una buena objeción contra la posición de

Bowyer decir que los principios del mandato deben quedar restringidos a

casos de derecho privado y poderes privados, y que no pueden ser

extendidos a casos de derecho público y poderes gubernamentales. Se ha

demostrado una amplia autoridad a favor de la extensión de los principios

de derecho romano referentes al mandato a casos de derecho público y

poderes gubernamentales, incluyendo el poder de legislación.

Es de observar que la postura de Cox es estrictamente jurídica y que no es una

perspectiva de filosofía política como la que brinda John Locke. Sin embargo debe

reconocerse que dado que el constitucionalismo occidental bebe de la filosofía de

Locke es fácil enlazar sus ideas políticas con las posturas tomadas por Cox y

aunque no se admita la delegación de poderes en términos estrictos de un

fideicomiso como en el caso de Locke, es fácil emplear la figura del mandato para

asimilar a la constitución a éste y así aplicar sus principios, entre los que se

destaca el principio de exceso de poder como causal de nulidad de pleno derecho.

De esta manera se puede verificar que el constitucionalismo estadounidense está

mucho más conforme con las ideas políticas liberales y el concepto de constitución

racional que el constitucionalismo europeo y latinoamericano en el que se ha

adoptado generalmente un sistema de anulabilidad de la ley inconstitucional por

las influencias del sistema concentrado ideado por Hans Kelsen.

De manera muy desafortunada el sistema de control concentrado o abstracto que

diseñó Kelsen se ha tomado con todas las implicaciones con las que lo creó su

autor, sin tomar en cuenta que dicho sistema es nada más una parte de una teoría

mucho más amplia que se diferencia de manera esencial de las concepciones

liberales sobre la constitución de un Estado. Este tema será tratado con mayor

profundidad en el siguiente apartado.

2.3. LA ANULABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA

KELSENIANO

Ya se ha adelantado que lo que esencialmente distingue la anulabilidad de la

nulidad es su carácter provocado, de tal manera que siempre se necesitará de otro

acto jurídico para extinguir el acto viciado anulable. Por esta razón, el acto

anulable tendrá una existencia jurídica provisional hasta el momento en que se le

extinga. La extinción por otra parte podrá tener efectos retroactivos o prospectivos,

admitiéndose los primeros como la regla general.

Se debe recordar que el instituto de la anulabilidad se ha derivado de la restitutium

in integrum romana que precisamente operaba en virtud de la sentencia del iudex

con efectos retroactivos, por lo que su carácter originario en sí no era el dato que

la distinguía de la nulidad de pleno derecho, y es así cómo se ha admitido la figura

hasta ahora.

Por ser la anulabilidad una ineficacia jurídica provocada las sentencias que se

emitan sobre un acto anulable tendrán un efecto constitutivo. Y es este aspecto

sobre el que se debe tratar a profundidad cuando se estudie el sistema de control

de la constitucionalidad de la ley diseñado por Hans Kelsen. Se ha identificado en

este sistema el carácter constitutivo como el rasgo que lo distingue del carácter

declarativo del judicial review de los Estados Unidos (Rodríguez-Zapata, 2011).

Siendo éste el dato de mayor importancia para el presente trabajo, se deberá en

todo caso estudiar el sistema de control de constitucionalidad kelseniano como

parte de toda su teoría jurídica en la que, como ya se ha adelantado, se destaca la

teoría de la dinámica jurídica. Es esta última la que permitirá entender por qué

Kelsen ve en la ley inconstitucional un acto normativo meramente anulable y no

nulo de pleno derecho como lo hace el sistema estadounidense.

Para analizar el sistema de control constitucional de la ley creado por Kelsen

generalmente se ha estudiado su obra “La garantía jurisdiccional de la

Constitución (La justicia constitucional)”, dedicada estrictamente a explicar su

sistema de control constitucional. Sin embargo si esta obra se estudia de manera

aislada de sus otras dos obras “La introducción a la Teoría Pura del Derecho” y

“La Teoría Pura del Derecho” no se comprenderá de manera satisfactoria por qué

Kelsen considera que se hace necesaria la intervención de otro acto jurídico (la

sentencia del Tribunal Constitucional) para expulsar la norma inconstitucional del

ordenamiento.

En estas dos obras Kelsen ofrecerá una concepción novedosa de todo el

ordenamiento jurídico y es dentro de dicha concepción que se debe entender su

sistema de control constitucional de la ley y por ende la mera anulabilidad de la ley

inconstitucional.

A la vez es necesario decir que la concepción sobre la constitución en sí que

Kelsen ofrece dista mucho de las concepciones de los liberales, y por esa misma

razón la aceptación del sistema austriaco del control constitucional de la ley con su

carácter constitutivo supone una contradicción con los ordenamientos jurídicos

europeos e hispanoamericanos que lo han adoptado.

Pero no hay que culpar a Kelsen por sólo considerar la ley inconstitucional

meramente anulable, pues algo que no podrá decirse de él es que hay en su

teoría incoherencias. En todo caso tanto los estados hispanoamericanos y

europeos que han adoptado un sistema constitutivo de control de la

constitucionalidad de la ley, tendrán que someter a revisión las incoherencias de

dicho sistema con las concepciones propias de la constitución racional heredadas

del liberalismo.

Antes de explicar la teoría de la dinámica jurídica de Kelsen, será necesario

primero hacer una breve introducción a su teoría pura del derecho (de la cual la

primera es parte) y a su concepción sobre la constitución con el fin de señalar los

puntos en los que se diferencia de las concepciones iusnaturalistas propias del

constitucionalismo liberal, para luego desembocar en la conclusión de por qué la

ley inconstitucional es anulable y no nula de pleno derecho.

2.3.1. La teoría pura del derecho

La teoría pura del derecho es la teoría jurídica de la que Kelsen es padre y se

caracteriza por oponerse de manera esencial a las teorías iusnaturalistas que

sirvieron de base teórica al constitucionalismo de cuño liberal, del cual es

expresión la primera constitución escrita.

El dato distintivo entre las teorías iusnaturalistas y la teoría pura del derecho es

que para las primeras el concepto de justicia, entendiéndolo como conformación a

los principios de derecho natural, está en el centro de las mismas para determinar

la validez de una norma y de manera más general la validez de todo un

ordenamiento jurídico. De allí que el constitucionalismo occidental surge como

pretensión de conformar los ordenamientos jurídicos positivos a dichos principios

del derecho natural y por ende hacerlos más justos (Lucas Verdú, 1992).

Para Kelsen el concepto de justicia escapa al ámbito de la ciencia, y por tanto si

se desea, según él, hacer una auténtica ciencia jurídica se deberá prescindir de

criterios axiológicos, pues no es objeto de la ciencia determinar la justicia o

injusticia de un ordenamiento jurídico: "Esta Teoría rehusa en principio el justificar

un Derecho positivo como justo o el condenarlo como injusto. No tiene nada que

comentar o decir acerca de lo justo o injusto del Derecho positivo"(2002. p.78).

La teoría pura del derecho así pretenderá ser una aproximación estrictamente

científica que estudie las normas jurídicas sin referencia a criterios que

transcienden el ordenamiento jurídico positivo:

La Teoría Pura del Derecho es una teoría de Derecho positivo. El Derecho

positivo es un orden coercitivo cuyas normas son creadas por actos de

voluntad de los seres humanos, es decir, por órganos legislativos, judiciales

y administrativos o por la costumbre constituida por actos de seres

humanos. Ya que las normas del Derecho positivo son creadas por actos de

voluntad de seres humanos, pueden modificarse arbitrariamente, y

efectivamente son diferentes en distintos tiempos y entre pueblos

diferentes. Una teoría que limite su objeto a estas normas corresponde al

principio del positivismo jurídico. La Teoría Pura del Derecho es la teoría del

positivismo jurídico. No toma en consideración normas emanadas de otra

fuente que no sean autoridades humanas, excluyendo a las sobrehumanas.

Así excluye del ámbito de la Ciencia Jurídica cualquier ley divina, esto es,

ley que se supone creada por Dios o por una entidad divina.

Consecuentemente, también excluye la llamada ley natural, ley que,

conforme a la doctrina del Derecho natural, es inmanente en la naturaleza

(p. 63-64).

Rechazando la admisibilidad del recurso a una realidad más allá del ordenamiento

jurídico para estudiar desde un punto de vista científico las normas jurídicas,

Kelsen, de principio, sostendrá la validez de todo ordenamiento jurídico: "Una

Ciencia del Derecho debe considerar todo Derecho positivo como válido" (2002.

pp. 73-74).

Como ya no se admite el criterio de la justicia como el criterio para considerar la

validez de una norma jurídica, Kelsen tendrá como objetivo principal de su teoría

explicar en qué consiste esa validez y cuál es el criterio que permite juzgar una

norma como válida o inválida. Este criterio será uno de carácter estrictamente

formal pues ya no se atenderá al contenido de la norma, el cual es indiferente para

efectos de determinar la validez de la misma.

Kelsen entiende que la búsqueda de la validez de la norma en su contenido está

íntimamente relacionada con el concepto de justicia, y como este concepto ha sido

desterrado de la ciencia jurídica, pues va más allá del derecho positivo, será

necesario ver el fundamento de la validez de las normas en el ordenamiento

jurídico mismo.

Este criterio formal de validez de las normas jurídicas se refiere al órgano que

emite la norma y al procedimiento a través del cual ésta se produce, de tal manera

que una orden (ya que Kelsen entiende el ordenamiento jurídico como un orden

coercitivo) tendrá un carácter jurídico siempre y cuando sea emitida por un sujeto

facultado y a través de un procedimiento establecido por el mismo ordenamiento

jurídico, resultando de esta emisión una relación jurídica entre el sujeto que emite

la orden y el otro que debe obedecerla. Es aquí donde Kelsen distingue entre el

significado subjetivo y objetivo de la orden, estando el último siempre sujeto al

primero.

Cuando Kelsen habla del significado objetivo de una orden se está refiriendo a la

validez real u objetiva de dicha orden que a la vez depende de que haya sido

emitida por un sujeto u órgano facultado para emitirla, constituyendo esto su

significado subjetivo. Es esta dependencia del significado objetivo del significado

subjetivo lo que permite diferenciar ciertas órdenes dotadas de carácter jurídico de

aquéllas que carecen del mismo:

La diferencia entre la orden del asaltante y las órdenes del juez o del

funcionario fiscal, consiste en que los dos últimos están autorizados por una

ley expedida por un órgano legislativo, lo que no acaece con el primero. Por

medio de esta autorización, el significado subjetivo del acto del juez o del

funcionario fiscal de que debe imponerse una sanción contra el individuo

que no paga su deuda o su impuesto, se convierte también en su

significado objetivo y adquiere el carácter de una norma obligatoria,

estableciendo el deber jurídico del uno a pagar su deuda y del otro liquidar

su impuesto (pp. 74-75)

Así todas las normas jurídicas serán tales si son actos emitidos por sujetos u

órganos facultados y mediante un determinado procedimiento. Pero estas normas

se encontrarán relacionadas jerárquicamente, habiendo entre ellas una relación de

supra y subordinación, de tal manera que las órdenes de los órganos

jurisdiccionales y administrativos (en tanto que normas de rango inferior) gozan de

un carácter jurídico por estar estos facultados por las leyes, que a la vez son actos

del legislador con carácter jurídico por estar éste facultado para hacer leyes por la

constitución.

Aquí la constitución adquiere la mayor atención de Kelsen para la elaboración de

su sistema ya que ve en ella la norma fundamental que determina ya sea de

manera directa o indirecta quiénes producirán las normas jurídicas y por medio de

qué procedimientos, siendo así la fuente de validez de todo el ordenamiento

jurídico. Se dice de manera directa o indirecta porque Kelsen concibe al

ordenamiento jurídico como una producción escalonada que parte de la

constitución, pasa por los actos del legislador y culmina en los actos de los

órganos jurisdiccionales y administrativos.

Kelsen, si bien es cierto, considera que la constitución determina la producción de

normas jurídicas, sostiene que no lo hace de manera directa respecto de las

normas de rango inferior (actos administrativos y jurisdiccionales), sino mediante

la autorización que hace la ley a dichos órganos en virtud de las facultades que la

constitución delega en el legislador. Todo esto quedará mejor explicado cuando

se exponga el criterio dinámico de un sistema jurídico; pero antes de ello será

necesario presentar lo que Kelsen concibe como constitución y cómo sus puntos

de vista difieren considerablemente de los propuestos por el liberalismo con su

base iusnaturalista.

Lo primero que se debe decir respecto de la constitución es que Kelsen considera

a ésta una norma de derecho positivo y por tanto un acto de voluntad humana.

Hasta aquí no hay ninguna discrepancia con el constitucionalismo liberal. Como

tal, la constitución deberá ser el producto de una entidad facultada para emitirla

mediante un procedimiento establecido para tal efecto.

Si es bastante sencillo entender la constitución como la fuente de validez de todas

las normas de derecho positivo en tanto que es la que establece los órganos y los

procedimientos de producción jurídica, se podrá verificar una pequeña dificultad en

encontrar la fuente de validez de la constitución, ya que si se afirma que ésta

deriva su validez de un órgano y procedimiento establecidos por otra norma para

crearla no se estaría frente a una norma fundamental y, como desde el punto de

vista de la teoría pura del derecho, es inadmisible el recurso a una ley divina o

natural de la que la constitución puede derivar su validez, Kelsen recurre a la idea

de presuposición.

En virtud de la presuposición Kelsen sostiene que la constitución deriva su validez

de una norma fundamental anterior a ella. Pero esta norma no es de carácter

positivo, mucho menos será una norma divina o de derecho natural. Para él esta

norma ha estado presente en el pensamiento jurídico y no se hace necesario

verificar su existencia real pues goza de un carácter hipotético. Con esto Kelsen

quiere decir que simplemente se asume la existencia de dicha norma fundante:

Se trata, así, de encontrar la validez del Derecho positivo en un sentido

hipotético y no, como pretenden el Derecho divino o natural de conformidad

con la intención de una doctrina jurídica teológica o natural, en un sentido

de categorías (2002, p. 76)

Esta explicación del origen de la validez de la constitución como norma jurídica y,

por tanto, como acto humano, la ofrece Kelsen como una alternativa a la

explicación iusnaturalista de la validez del derecho positivo. Como se puede

verificar, la explicación de la constitución como un acto por el que se da origen a

los órganos estatales para proteger los derechos individuales o para el bienestar

de la sociedad presente en las teorías iusnaturalistas de Vattel y Locke se

encuentran ausentes en la teoría kelseniana, por lo que ésta ofrece una

perspectiva distinta de la constitución con su base ideológica liberal y ello tendrá

una repercusión en el sistema de control de la constitucionalidad de la ley

diseñado por Hans Kelsen.

La aceptación por parte de Kelsen de esa norma que se presupone y que es la

base de validez para la constitución está en una abierta contradicción con la teoría

del poder constituyente propia del constitucionalismo occidental. Esa norma

presupuesta de la que habla Kelsen de alguna manera goza de un carácter

jurídico que hace posible que la entidad que emite la constitución goce también de

una naturaleza jurídica.

Según el constitucionalismo occidental el poder constituyente no es de naturaleza

jurídica porque es él mismo el que crea el orden jurídico, el que da nacimiento a

un ordenamiento jurídico determinado, tal y como lo expuso Sieyés. El poder

constituyente así es supremo pues no se encuentra sujeto a ningún límite jurídico

y es por su propia fuerza que da validez a la constitución y con ella a todo un

sistema jurídico (Rodríguez-Zapata, 2011; Álvarez Conde, 2008).

Pérez Royo en lo referente al poder constituyente expondrá las siguientes ideas:

La pretensión de la Constitución era la de ordenar jurídicamente el ejercicio

del poder estatal y, sin embargo, ella misma no podía ser explicada

jurídicamente. Y no podía serlo, porque en el origen de la Constitución no

había ninguna norma que le sirviera de punto de referencia, ya que ella era

la primera de todas. En consecuencia, el poder constituyente no podía

encontrar fundamento en ninguna norma y no podía tener él mismo

naturaleza jurídica (2003. pp. 116-117)

Pero no sólo será este punto en el que la teoría pura del derecho discrepará con el

constitucionalismo de corte liberal. Además de considerar Kelsen que la validez de

la constitución no se deriva del acto de voluntad de una sociedad constituida por

individuos que buscan el disfrute de unos derechos individuales inherentes de

carácter natural y que en conjunto poseían ese poder supremo, ofrecerá una

explicación de lo que propiamente es una constitución, estableciendo nuevamente

una perspectiva distinta a la del liberalismo.

Ya que Kelsen considera el ordenamiento jurídico como una jerarquía de normas y

en base a un criterio estrictamente formal, es decir, sin hacer referencia al

contenido de las mismas, atribuirá a cada rango de normas una forma

determinada. Así Kelsen, cuando habla de las relaciones entre la constitución y las

leyes, distingue la una de las otras por la forma que les compete correspondiendo

a la primera una forma constitucional y a las segundas una forma legal:

Así aparece la distinción de la forma constitucional y de la forma legal

ordinaria. Limitativamente, sólo la Constitución, en sentido estricto y propio

del término, se encuentra revestida de esta forma especial o -como se dice

habitualmente, si no es que felizmente- la Constitución en sentido material

coincide con la Constitución en sentido formal (2001. p. 22)

Para comprender a qué se refiere Kelsen cuando afirma que la constitución formal

coincide con la constitución material, se deberá aludir al significado de ambos

conceptos.

Por constitución material se ha definido al conjunto de normas jurídicas “cuyo

objeto es la organización del Estado, los poderes de sus órganos, las relaciones

de éstos entre sí y sus relaciones con los ciudadanos…” (de Otto, 1997. p. 17).

Por Constitución en sentido formal se “alude a la Constitución escrita, a textos que

se diferencian de las restantes leyes por su nombre y, en su caso, porque su

aprobación y reforma están sujetos a especiales requisitos” (p. 17). De lo indicado

anteriormente se concluye que cuando el documento escrito, denominado

constitución, recoge la organización del Estado en él se puede hablar de que la

constitución material coincide con la constitución formal.

Conforme a dicha conceptualización, para Kelsen lo que es propiamente una

constitución es la organización de los sujetos u órganos que producirán las

normas jurídicas:

… la Constitución... es la norma que regula la elaboración de las leyes, de

las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de

los órganos estatales, tribunales y autoridades administrativas. Esta regla

de creación de las normas jurídicas esenciales del Estado, de

determinación de los órganos y del procedimiento de la legislación, forma la

Constitución en sentido propio, originario y estricto del término (2001. p. 21)

Como es esta organización lo propiamente constitución, la cuestión de los

derechos fundamentales no es en esencia parte de la constitución, sino que llegan

a ser nada más constitución en sentido formal por extenderse a ellos lo que

Kelsen denomina la forma constitucional:

Si el derecho positivo conoce una forma constitucional especial, distinta a la

forma legal, nada se opone a que esa forma sea empleada también para

ciertas normas que no entran en la Constitución en sentido estricto,

principalmente para las normas que regulan no la creación sino el contenido

de las leyes. De ahí resulta la noción de Constitución en sentido amplio. Es

este sentido amplio el que está en juego cuando las Constituciones

modernas contienen no solamente normas sobre los órganos y el

procedimiento de legislación, sino, además, un catálogo de derechos

fundamentales de los individuos o libertades individuales (p.22).

Se debe recordar que para las teorías iusnaturalistas y, por ende, para el

liberalismo la organización de las entidades que ejercerían el poder público tiene

como base la cuestión de los derechos individuales. La organización del Estado

moderno es inexplicable sin esa necesaria referencia a los derechos y libertades

individuales que Kelsen no reconoce como esencial a la constitución. Baste traer a

colación lo que se afirma en la parte introductoria de la constitución de los Estados

Unidos:

Nosotros, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una unión más

perfecta, establecer justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la

defensa común, promover el bienestar general y asegurar para nosotros

mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la libertad,

estatuimos y sancionamos esta constitución para los Estados Unidos de

América.

Y en el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano:

Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni

determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.

Una vez señalados los lineamientos generales que diferencian el

constitucionalismo occidental de cuño liberal de la teoría pura del derecho, será

necesario aun adentrarse en la última para saber por qué el sistema concentrado

tiene un carácter constitutivo a través de la teoría de la dinámica jurídica, objeto

del siguiente apartado.

2.3.2. La teoría de la dinámica jurídica

Partiendo del hecho de que para Kelsen el ordenamiento jurídico es ante todo un

sistema escalonado de producción de normas jurídicas que empieza a partir de la

constitución y culmina en los actos administrativos y jurisdiccionales, no se puede

explicar ese proceso descendente de producción jurídica sin la referencia a la

teoría de la dinámica jurídica, que a la vez está inseparablemente unida a su

criterio estrictamente formal de validez de las normas, según el cual cada norma

jurídica deriva su validez del hecho de ser producida por un órgano facultado

mediante un procedimiento establecidos por otra norma.

Esta teoría la formula Kelsen en oposición a lo que él denominó una teoría estática

del ordenamiento jurídico. Según él, esta teoría entiende que la validez de las

normas se rige por un criterio material y no formal, es decir, para determinar la

validez de las normas se verá principalmente a su contenido, de tal manera que

una norma será válida siempre y cuando su contenido se conforme al contenido

de una superior, viniendo a ser la norma inferior meramente una particularización

en cuanto a su contenido de la superior, la cual goza de un carácter más general.

Kelsen considera que esta teoría es inapropiada para aproximarse a un

ordenamiento jurídico y analizar su validez porque supone la aceptación de que el

contenido de una norma general, de la cual se deducirá el contenido de otras

normas más particularizadas, es de carácter evidente, siendo imposible atribuir

dicho carácter a las normas:

... la norma de cuyo contenido se derivan las restantes normas, como lo

particular de lo universal, tanto en cuanto a su fundamento de validez, como

también en cuanto a su contenido válido, sólo puede ser considerada norma

fundante básica cuando su contenido es aceptado como inmediatamente

evidente. De hecho muchas veces se refiere el fundamento de validez y el

contenido válido de las normas de un sistema moral a una norma

considerada como inmediatamente evidente. Que lo sea significa que está

dada en la razón, o mediante razón. El concepto de una norma

inmediatamente evidente tiene como presupuesto el concepto de razón

práctica, es decir, el concepto de una razón legisladora; y este concepto,

como se verá, es insostenible, dado que la función de la razón es conocer y

no querer, mientras que la imposición de normas es un acto de voluntad. De

ahí que no pueda haber ninguna norma inmediatamente evidente (1982.

p.203)

Una vez más Kelsen deja claro que para la ciencia jurídica tal y como él la concibe

es irrelevante el contenido de las normas y por ello simplemente aquél interesado

en aproximarse a los ordenamientos jurídicos desde una postura científica deberá

sólo atender al criterio formal de validez de las normas.

Dicho lo anterior Kelsen hará énfasis en las relaciones de supra y subordinación

para efectos de analizar la validez de las mismas, partiendo de la concepción de

que las normas están ordenadas de manera jerárquica, suponiéndose con esto

que la validez de una determinada norma dependerá de haber sido emitida por un

órgano y a través de un procedimiento establecidos por otra norma superior,

derivando esta última a la vez su validez de otra superior hasta llegar a la norma

fundante:

Dado que, atento al carácter dinámico del derecho, una norma vale en tanto

y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra

norma; esta última configura el fundamento inmediato de validez de la

primera. La relación entre la norma que regula la producción de otra norma,

y la norma producida conforme a esa determinación, puede representarse

mediante la imagen espacial de la supra y subordinación. La norma que

regula la producción es una norma superior, mientras que la producida

conforme a esa determinación es la norma inferior. El orden jurídico no es

un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas

equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos

de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante

de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa

otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso

concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta (p. 232)

Con lo anteriormente expuesto se deja claro que para Kelsen el ordenamiento

jurídico se constituye por un proceso continuo de producción o creación de normas

jurídicas. De esta manera se aleja de la concepción según la cual el derecho ya

está constituido y que los actos administrativos y jurisdiccionales son sólo

aplicación de las normas ya existentes sin consistir estos en auténticas normas

jurídicas.

La novedad que introduce Kelsen con su teoría de la dinámica jurídica es que

estos actos provenientes de órganos administrativos y jurisdiccionales son parte

de ese proceso de creación de todo el derecho y por tanto actos propiamente

normativos. Por ser actos normativos estos tendrán una naturaleza constitutiva por

crear situaciones jurídicas individualizadas o concretas a partir de lo estatuido por

las normas generales de carácter abstracto, así resultando las normas de rango

inferior en ejecución de las normas generales.

Esta concepción tendrá una repercusión de suma importancia para el caso de los

actos jurisdiccionales, que al ser considerados actos normativos y, por ende,

constitutivos, desembocará en una ruptura con la concepción tradicional respecto

de las sentencias de los tribunales. Debido a esta repercusión que es de sumo

interés para el presente trabajo, se pasará inmediatamente a estudiar los actos de

los órganos jurisdiccionales sin hacer referencia a los demás rangos de normas

jurídicas.

La nueva concepción de Kelsen sobre los actos jurisdiccionales en relación con la

ineficacia jurídica de aquellos actos sobre los cuales los primeros han de recaer

tendrá como consecuencia lógica admitir que los segundos serán actos

meramente anulables, desterrándose de la teoría jurídica la idea de nulidad de

pleno derecho, como ineficacia jurídica automática, y la idea de sentencias de

mera declaración.

Como es de suponer, las sentencias del tribunal constitucional no estarán exentas

de esta novedosa concepción y esto afectará la consideración de qué tipo de

ineficacia jurídica recaerá sobre la ley inconstitucional. Pero esto se tratará con

mayor profundidad en el siguiente apartado.

2.3.3. La naturaleza exclusivamente constitutiva de los actos

jurisdiccionales

Partiendo de la teoría dinámica que concibe el ordenamiento jurídico como un

proceso ininterrumpido de creación de normas jurídicas de las más generales a las

más particulares, Kelsen entenderá los actos jurisdiccionales como propiamente

normas jurídicas de rango inferior y por ende por actos que crean situaciones

anteriormente sin existir. Con esta visión de los actos jurisdiccionales nuevamente

Kelsen logra una ruptura con la tradición jurídica que adscribe a dichos actos una

naturaleza diversa, reconociendo en los mismos una exclusiva naturaleza

constitutiva:

... los tribunales aplican las normas jurídicas generales, que estatuyen una

sanción concreta, sea la ejecución forzosa civil, sea una pena.

Desde el punto de vista de una consideración orientada a la dinámica del

derecho, la implantación de una norma individual por el tribunal constituye

una etapa intermedia en el proceso iniciado con la erección de la

constitución, y que, pasando por la legislación y la costumbre, lleva a la

sentencia judicial y de esta a la ejecución de la sanción. Este proceso, en el

cual el derecho se autorreproduce permanentemente, va de lo general (o

abstracto) a lo individual (o concreto). Se trata de un proceso de una

individualización o concretización en incremento ininterrumpido (1982. p.

246)

Y más adelante dirá:

La sentencia judicial no tiene, como se suele suponer, un carácter

meramente declaratorio. El tribunal no tiene sólo que descubrir y reformular

un derecho ya concluido como creación y fijo, cerrado ya el proceso de su

producción. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formulación

del derecho, y en este sentido declaratoria (p. 247)

Para mejor comprender en qué consiste la novedad de la concepción de Kelsen es

necesario hacer referencia a la teoría desarrollada por el derecho procesal en lo

que respecta a la naturaleza de la que gozan las sentencias, para luego

contrastarla con la postura kelseniana que supone una ruptura con dicha teoría.

Las sentencias según la teoría del derecho procesal serán de naturaleza

constitutiva o naturaleza declarativa, dependiendo de qué es lo que se pretende

en el proceso mediante la acción. La acción será el elemento determinante de la

naturaleza de la sentencia y del proceso al cual ésta da término. Por ello según la

acción sea declarativa o constitutiva habrá un proceso declarativo o constitutivo, y

por ende una sentencia declarativa o constitutiva (Goldschmidt, 1936; Chiovenda,

1999).

Carnelutti engloba estos dos tipos de procesos en la categoría de los procesos de

declaración de certeza. Él denominará a los procesos propiamente declarativos

procesos de mera declaración de certeza; y a los constitutivos, procesos de

declaración de certeza constitutiva (1959). Define a los primeros como aquellos

procesos que tienen como objeto no la existencia de un hecho o relación jurídica,

sino sobre la certeza de dicho hecho o relación, de tal manera que la existencia

del hecho o de la relación no está en dependencia de la sentencia emitida por el

órgano jurisdiccional:

Hay proceso de mera declaración de certeza cuando la existencia de la

relación declarada por el juez es independiente de esa su declaración: si

alguien discute mi propiedad sobre un fundo determinado y el juez la

declara, la propiedad existe después de dicha declaración tal como antes

existía. En tal caso, el proceso opera, no sobre la existencia de la situación

sino sobre su certeza, por cuanto la declaración del juez convierte la norma

jurídica en precepto relativo al caso deducido en el proceso; aunque mi

propiedad existiera también antes de ser declarada judicialmente, existía

antes en virtud de una norma y después en virtud de un precepto

específico, que elimina toda incertidumbre acerca de su existencia (1959. p.

70)

Más adelante Carnelutti distingue a los procesos de declaración de mera certeza

de aquellos de declaración de certeza constitutiva en que en estos la sentencia del

juez crea la situación jurídica:

Hay jurisdicción de declaración de certeza constitutiva cuando la existencia

de la relación jurídica judicialmente declaradadepende de la declaración

judicial, la cual por tanto,forma un fallo constitutivo de ella. En el proceso de

nulidad de un contrato, la declaración de certeza es mera, porque la validez

o la nulidad existe exactamente igual antes o después del juicio; en el

proceso de separación conyugal, la declaración de certeza es constitutiva

porque la modificación del régimen matrimonial denotada mediante la

fórmula de la separación no puede constituirse sin el juicio… (p. 71)

Como se podrá observar en la cita referente al proceso de mera declaración de

certeza, Carnelutti sostiene que la situación jurídica sobre la que versará la

sentencia es una ya existente por una norma, de tal manera que la sentencia

vendrá nada más a despejar cualquier duda respecto de su existencia; y esto

porque la norma de carácter general puede crear dicha situación sin la

intervención del acto jurisdiccional. Claramente esta postura va en oposición a la

de Kelsen para el cual la sentencia del juez siempre crea una situación jurídica

que no es preexistente al acto del órgano jurisdiccional, todo esto en coherencia

con su admisión de la teoría dinámica.

De admitirse la preexistencia de una situación jurídica determinada respecto del

acto del órgano jurisdiccional, se estaría ante una explicación estática del derecho

según la cual las normas generales crearán por sí situaciones jurídicas sin la

intervención de los actos de los órganos jurisdiccionales, que es precisamente a

lo que se opone Kelsen con su teoría de la dinámica jurídica.

Como Kelsen concibe el ordenamiento jurídico como un proceso continuo de

producción de normas jurídicas que va desde las más generales a las más

particulares, de tal manera que lo estatuido en las normas generales llega a

concretizarse, es decir, la creación de situaciones jurídicas tiene un absoluto

carácter mediato, pues dichas situaciones jurídicas no llegarán a darse si no es

por medio de las normas de rango inferior y por lo mismo deben tener una

naturaleza constitutiva. Para Kelsen negar el carácter normativo de las sentencias

desemboca en la consideración de que éstas sólo tienen un carácter declarativo:

...Sólo la comprensión defectuosa en la función normativa de la sentencia

judicial; el prejuicio de que el derecho sólo está constituido por normas

generales; el ignorar las normas jurídicas individuales, ha oscurecido el

hecho de que la sentencia judicial sólo es la continuación del proceso de

producción del derecho, y llevado al error de ver en ella sólo una función

declarativa (1982. p. 248)

Una vez presentada la postura de Kelsen respecto de la naturaleza constitutiva de

los actos jurisdiccionales, se hace necesario traer a colación nuevamente lo que

se ha dicho de la naturaleza propia de la anulabilidad. Se debe recordar que esta

figura de la ineficacia jurídica tiene como rasgo principal el ser una ineficacia

provocada, es decir, que se requiere de un acto para extinguir a aquél que en su

estructura tiene un vicio que lo hace anulable. Siendo los actos jurisdiccionales

exclusivamente constitutivos, para el sistema jurídico de Kelsen nada más existirá

la anulabilidad como ineficacia jurídica: "..., dentro de un orden jurídico, no puede

haber algo así como nulidad;...” (p. 283).

De lo expuesto se puede ver que no es nada extraordinario que Kelsen adscriba a

las sentencias del tribunal constitucional una naturaleza constitutiva y en relación

con esto considere a la ley inconstitucional como meramente anulable. Se ha

podido verificar que esta naturaleza constitutiva la atribuye el autor a todos los

actos jurisdiccionales sin excepción. Lo que diferenciará las sentencias del tribunal

constitucional en lo que respecta a su carácter constitutivo de las sentencias de

los otros tribunales es que éste extinguirá más crear y de allí la denominación por

Kelsen del tribunal constitucional como un “legislador negativo”, pero se reconoce

a éste el carácter normativo de su sentencia como a cualquier otro órgano

jurisdiccional.

Así es más fácil entender por qué la ley inconstitucional en el sistema kelseniano

es meramente anulable y no nula de pleno derecho. El error de los ordenamientos

jurídicos de Hispanoamérica y de Europa continental radica en que han

preservado todo el sistema jurídico tradicional con la admisión de que las normas

generales por sí crean situaciones jurídicas sin la mediación de los actos

jurisdiccionales, aceptando así el concepto de sentencia declarativa.

Ahora, el admitir que las normas generales pueden por sí desplegar sus efectos es

compatible con la idea de que éstas pueden aplicar sus sanciones a los actos que

las contravienen de manera directa y automática, sin las sentencias del juez y esto

ha de desembocar en una necesaria aceptación de la figura de la nulidad de pleno

derecho, cuyo rasgo principal es que actúa por el mismo ordenamiento jurídico, sin

necesidad de otro acto para que ésta opere.

Es por esta razón que un sistema constitutivo de control constitucional de la ley es

incompatible con los ordenamientos jurídicos que lo han adoptado, pues este

sistema es el reflejo de una concepción del orden jurídico que se opone en

esencia a lo que se ha aceptado en la tradición jurídica de occidente en general.

Un sistema constitutivo es sólo comprensible y aceptable en el sistema jurídico

que Kelsen fabricó conforme a su teoría de la dinámica jurídica.

Con lo expuesto se puede verificar que la teoría de Kelsen no sólo se encuentra

en una abierta contradicción con el constitucionalismo occidental, sino con toda

una tradición jurídica anterior a este constitucionalismo y de la cual éste forma

parte.

2.3.4.Las sentencias del Tribunal Constitucional y la anulabilidad de la ley

inconstitucional

Partiendo del conocimiento que para la teoría pura del derecho el rasgo común a

todos los actos jurisdiccionales es que estos son actos propiamente normativos y

por tanto constitutivos, será necesario aproximarse ahora a las sentencias del

tribunal constitucional. Éstas al ser actos jurisdiccionales gozarán de un carácter

constitutivo como cualquier otra sentencia, sin embargo éstas tendrán unas

características propias que las diferenciarán de los demás actos jurisdiccionales al

conferirse al tribunal constitucional una función específica consistente en la

aplicación de la constitución a aquellos actos normativos que se le oponen.

Ya se ha expuesto que el considerar el acto jurisdiccional como constitutivo tiene

como consecuencia admitir que aquel acto viciado sobre el que recae es nada

más anulable y por tanto no nulo de pleno derecho. Aunque anteriormente se citó

a Kelsen admitiendo de manera categórica la no existencia de la nulidad en un

orden jurídico, será necesario presentar con mayor detalle en qué consiste para

Kelsen la nulidad como ineficacia distinta de la anulabilidad y se podrá ver que él

reduce la nulidad a una inexistencia jurídica evidente de la cual no se puede tener

duda alguna.

La forma en que se ha presentado la teoría de la dinámica jurídica de Kelsen ha

tenido como objetivo exclusivo explicar que para el autor el orden jurídico es un

sistema de creación de normas jurídicas, gozando de un carácter normativo los

actos de los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, se tendrá que aproximarse a

la teoría de la dinámica jurídica para explicar la regularidad de cada rango de

normas jurídicas y por ende su validez. Este enfoque lo presenta Kelsen

principalmente para tratar el tema de la ley inconstitucional y los mecanismos de

control de la constitucionalidad.

Partiendo de que toda norma jurídica se encuentra regulada en cuanto a su

producción por una norma superior, se deberá atender a la conformación de una

norma determinada respecto de su superior para juzgar su regularidad y por ende

su validez. Kelsen considera que siendo la regularidad de los actos normativos de

suma importancia para el orden jurídico, éste debe de disponer de mecanismos

para controlar dicha regularidad. A estos mecanismos el autor los denomina

garantías del orden jurídico. Según él estas se clasifican en garantías preventivas,

garantías represivas, personales y objetivas (2001).

Entre las categorías de garantías mencionadas las represivas y objetivas son las

de mayor importancia para el presente trabajo. Kelsen define las garantías

represivas, en oposición a las preventivas, como aquéllas que se dirigen contra un

acto irregular ya realizado. Las garantías objetivas serán propiamente las

sanciones que recaen sobre el acto irregular. Estas dos categorías no son

excluyentes entre sí por lo que las figuras que se tratarán más adelante caerán

dentro de estas dos categorías. Así Kelsen define la anulabilidad y la nulidad como

garantías objetivas y represivas: “Las garantías objetivas, que tienen al mismo

tiempo un carácter represivo acentuado, son la nulidad o anulabilidad del acto

irregular" (2001. p. 37)

Se podría concluir que Kelsen entra en contradicción con su afirmación de que en

el orden jurídico no puede existir la nulidad como ineficacia jurídica, sin embargo

se deberá matizar lo que él concibe como nulidad para así entender a qué se

refiere con que en un orden jurídico no existe la nulidad.

Kelsen en la definición de lo que es nulidad está conforme a lo que

tradicionalmente se ha concebido como tal en tanto que es una ineficacia que

opera sin la intervención de otro acto jurídico, es decir, acepta la nulidad como una

ineficacia automática en oposición a la anulabilidad que es provocada y que por

tanto requiere de otro acto para que opere:

La nulidad significa que un acto que pretende ser acto jurídico, y en

especial un acto estatal, no es tal “objetivamente” porque es irregular; es

decir, no responde a las condiciones que le prescribe una norma jurídica de

grado superior. Al acto nulo le falta de antemano el carácter jurídico, de

manera que no es necesario, para retirarle su cualidad usurpada de acto

jurídico, otro acto jurídico. Por el contrario, si un nuevo acto fuera necesario

se estaría en presencia no de una nulidad, sino de una anulabilidad (p. 37).

Partiendo de la consideración de que la nulidad es una ineficacia automática,

Kelsen concluye que ésta ha de existir en aquellos ordenamientos jurídicos en los

que se permite a cualquier sujeto juzgar sobre la validez de un acto irregular y por

ende nulo: “Tanto las autoridades públicas como los súbditos, tienen el derecho de

examinar, en todas las circunstancias, la regularidad del acto nulo, de declararlo

irregular y tratarlo, en consecuencia, como inválido y no obligatorio” (p. 37).

Sin embargo reconoce que cuando el ordenamiento jurídico sólo faculta a ciertos

sujetos u órganos para juzgar sobre la validez del acto irregular se está frente a

una anulabilidad:

Es sólo porque el derecho positivo limita este poder de examinar todo acto

jurídico y de decidir sobre su regularidad –reservándolo a condiciones

precisas y a ciertas instancias determinadas-, que un acto alcanzado de un

vicio jurídico puede no ser considerado a priori como nulo sino solamente

anulable (pp. 37-38).

Como se puede observar, para Kelsen desde el momento en que una autoridad

entra a juzgar sobre la validez de otro acto jurídico ya se está frente a una

anulabilidad y no una nulidad de pleno derecho. Y esto se debe entender en tanto

que para Kelsen los actos de la autoridad a cuyo cargo está la verificación de las

irregularidades del acto tienen un carácter exclusivamente constitutivo, por

concebir el orden jurídico como un sistema en que las situaciones jurídicas sólo

son creadas mediante normas individualizadas a partir de lo establecido en

normas generales. En esto hay alguna similitud entre la postura de Kelsen

respecto de la nulidad y una parte de la doctrina que formuló la inexistencia

jurídica como distinta de la nulidad de pleno derecho.

En el primer capítulo se hizo mención de esta postura doctrinal para la cual el acto

jurídico inexistente no era objeto de conocimiento por parte de un órgano

jurisdiccional, suponiendo con esto una ruptura con la doctrina tradicional que

concibe la compatibilidad entre nulidad como inexistencia jurídica y el

sometimiento del acto nulo al conocimiento de un órgano jurisdiccional. Todo esto

conforme al principio reconocido ya por Perrin (1816) y Solon (1833) de que nadie

podía hacerse justicia por sí mismo y que ha sido adoptado por la teoría de la

ineficacia jurídica española (De Castro y Bravo, 1985; Díez-Picazo, 1996).

En principio (en esto Kelsen coincide con la doctrina tradicional) todo sujeto está

en la facultad de no atender al acto nulo de pleno derecho, pero por cuestiones de

orden público se defiende que dicho acto debe someterse al conocimiento de un

órgano jurisdiccional para que despeje la apariencia de acto jurídico. Esto va

conforme con la admisión de sentencias meramente declarativas en el campo del

derecho procesal, dato que Kelsen no acepta pues él adscribe una naturaleza

exclusivamente constitutiva a las sentencias de los jueces.

Esta naturaleza constitutiva por consiguiente Kelsen la atribuirá a las sentencias

del Tribunal Constitucional concluyéndose que la ley inconstitucional (la ley

viciada) será meramente anulable, es decir, la anulabilidad será la sanción

prescrita por la constitución convirtiéndose así en su garantía principal: “Entre las

medidas técnicas... que tienen por objeto garantizar la regularidad de las funciones

estatales, la anulación del acto inconstitucional es la que representa la garantía

principal y la más eficaz de la Constitución” (2001. p. 49)

Como se puede observar Kelsen al atribuir a un auténtico órgano jurisdiccional la

función de evaluar la validez de las leyes de acuerdo a la aplicación directa de la

constitución, va a considerar el acto a través del cual dicho órgano aplicará la

Constitución y por ende sus sanciones (en este caso la anulabilidad) como uno

que destruye el acto viciado que hasta ese entonces tenía existencia jurídica, ya

que para el autor la nulidad como inexistencia jurídica es incompatible con el

carácter constitutivo de dichas sentencias.

Se debe también hacer notar que para Kelsen los actos jurisdiccionales son actos

de creación de derecho y este rasgo también se lo atribuirá al Tribunal

Constitucional. Sin duda esta función creadora de las sentencias del tribunal

constitucional será cualificada:

...la actividad del legislador negativo, esto es, la actividad de la jurisdicción

constitucional... está absolutamente determinada por la Constitución. Es

precisamente por ello que su función se asemeja a la de cualquier otro

tribunal en general, constituye principalmente aplicación del derecho, y

solamente en una débil medida, creación del derecho; su función es, por

tanto, verdaderamente jurisdiccional (pp. 56-57).

Pero como se puede observar el tribunal constitucional se asemeja a todo órgano

jurisdiccional y esto precisamente en el carácter normativo de sus sentencias.

Habrá diferencias esenciales entre este tribunal y los demás en tanto que su

sentencia tendrá efectos erga omnes y no concretos como el resto de órganos

jurisdiccionales, y esto es consecuencia de que se aplica a un acto con efectos

generales como es la ley.

Así se deja claro por qué para el sistema concentrado de control constitucional de

la ley ésta viene a ser considerada nada más anulable y no nula de pleno derecho

como en el sistema del judicial review estadounidense. Se puede verificar que este

criterio está conforme a todo el sistema jurídico que Kelsen edifica y que supone

una ruptura en muchos aspectos con las concepciones tradicionales del

ordenamiento jurídico, como ya se ha señalado.

2.4. LA INCOMPATIBILIDAD DE UN SISTEMA CONSTITUTIVO DE CONTROL

CONSTITUCIONAL DE LA LEY CON LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS QUE

LO HAN ADOPTADO

Ya se ha apuntado con anterioridad que los ordenamientos jurídicos en los que se

ha adoptado el sistema concentrado de control constitucional de la ley y con él un

el criterio de una mera anulabilidad de la ley deberán verificar la incompatibilidad

de dicho sistema con la totalidad del ordenamiento jurídico.

Para que un sistema constitutivo, en el cual la ley inconstitucional es solamente

anulable, pueda ser admisible en los ordenamientos jurídicos de tradición romano-

canónica, estos tendrían que reformarse a tal grado que se ajusten al sistema

ideado por Hans Kelsen en su teoría pura del derecho. La razón por la que se

puede afirmar lo anterior es porque, como ya se ha señalado, en el sistema

kelseniano la nulidad de pleno derecho y con ella las sentencias meramente

declarativas son expulsadas del mismo al no poder formar parte de manera

coherente con un sistema que se rige por el criterio de la dinámica jurídica.

La dinámica jurídica tiene como idea principal que el derecho está en una

constante producción o creación que va desde las normas generales a las más

individuales por lo que las normas generales no crean situaciones jurídicas más

que por medio de las más individuales que funcionan como la ejecución de las

más generales.

La nulidad como sanción sin embargo por ser una ineficacia jurídica automática

supone la admisión de que las reglas generales crean situaciones jurídicas sin la

intervención de normas individuales y de allí el reconocimiento en la doctrina

tradicional que aquella sentencia que tienen como objeto resolver una acción de

nulidad tiene un carácter meramente declarativo pues no crea ninguna situación

jurídica, gozando esta última ya de existencia antes de la emisión de la sentencia.

Los ordenamientos jurídicos de tradición romano-canónica coinciden en la

admisión de la nulidad de pleno derecho y de sentencias meramente declarativas

en las distintas áreas jurídicas, y esto como parte del legado que ha dejado el

derecho romano.

La ciencia jurídica admite la existencia de la nulidad de pleno derecho no sólo en

el derecho privado sino también en el público y prueba de ello es que los autores

que formularon la teoría de las nulidades conciben los actos administrativos y

jurisdiccionales como nulos de pleno derecho cuando sobrepasan las facultades

conferidas por la ley.

La ciencia jurídico-procesal desarrollada admite la clasificación entre sentencias

meramente declarativas y constitutivas, discrepando con el criterio de Kelsen que

adscribe a las sentencias una exclusiva naturaleza constitutiva; habría nada más

que tomar como ejemplo el instituto de la acción reivindicatoria que pretende

conseguir de un tribunal nada más el reconocimiento de que la titularidad

dominical es ya existente, no concibiéndose que el derecho de dominio existe en

virtud de la sentencia (Albaladejo, 1982).

Si la nulidad de pleno derecho y las sentencias declarativas se reconocen en las

distintas áreas jurídicas ¿por qué no ha de admitirse en las relaciones entre los

actos legislativos y la constitución?

La razón por la que no se ha dado tal traslado a la esfera de relaciones entre la

constitución y la ley es porque en Europa continental e Hispanoamérica no sólo se

ha adoptado un sistema de control constitucional que atribuye a un órgano

especializado el control sobre la ley inconstitucional sino que se ha tomado dicho

sistema en su conjunto implicando también la admisión de que la sentencia de

dicho órgano goza de una naturaleza constitutiva tal y como lo diseñó su autor.

Pero dicho sistema es incomprensible abstrayéndolo del sistema mayor al que

pertenece.

En todo caso se podría adoptar la organización del control constitucional en la

forma de un órgano especializado para tal efecto, pero siendo coherente con la

admisión en otras áreas jurídicas de la nulidad de pleno derecho y de las

sentencias declarativas.

De esta manera se puede observar que Kelsen rompe en muchos aspectos con la

tradición jurídica de la que son parte los ordenamientos jurídicos de Europa

continental e Hispanoamérica. Pero Kelsen no sólo hará una ruptura con dicha

tradición de más de mil años, sino también con una tradición de origen más

reciente: el constitucionalismo de corte liberal.

El constitucionalismo liberal si bien supone una novedad en relación a las

concepciones jurídico-políticas de occidente preserva en muchos aspectos

instituciones que han tenido vigencia desde los romanos. De allí la admisión en el

constitucionalismo estadounidense que la ley inconstitucional es nula de pleno

derecho sin la intervención de una sentencia.

Aunque el derecho anglosajón carece de una teorización de la ineficacia jurídica y

de la naturaleza de los actos jurisdiccionales como se ha construido entre los

juristas de tradición romano-canónica, admiten las instituciones de la nulidad de

pleno derecho y de las sentencias declarativas. Se debe recordar que antes de

cualquier formulación teórica sobre institutos jurídicos, estos ya gozan de

existencia en los ordenamientos; la teorización es sólo una reflexión metódica

sobre instituciones ya existentes. Esto es lo que sucede con el derecho

anglosajón, se admiten ya esas instituciones nada más que carecen de esa

teorización y esto debido a que dicho derecho no está influenciado por la ciencia

jurídica como sostiene John Henry Merryman (2007).

Pero aparte de que el derecho anglosajón admite figuras que el sistema de Kelsen

no admite, este último supone precisamente una concepción opuesta al

constitucionalismo liberal con su base iusnaturalista.

Se expuso ya como el constitucionalismo liberal ve en la carta constitucional un

contrato por el cual los individuos que forman una sociedad buscan crear órganos

que garantizarán el bien general, entendiendo por éste la satisfacción de los

derechos inherentes al individuo. De allí la natural referencia en las constituciones

a los derechos fundamentales que son la base de la existencia y la organización

del Estado.

Kelsen discrepa de esta concepción porque para él lo que propiamente es

constitución es nada más la creación y organización del Estado, entendiendo a

éste como un conjunto de sujetos u órganos que crean normas jurídicas, es decir,

mandatos que deben ser respetados o cumplidos por gozar de una naturaleza

jurídica garantizada nada más por su conformación con una norma superior. Por

ello Kelsen admite que la cuestión de los derechos y libertades públicas sólo

pueden ser constitución en un sentido amplio o extenso de constitución. En él se

pierde la idea que motivó el establecimiento de constituciones escritas.

Las constituciones escritas se deben entender como una manifestación de las

ideas políticas que ve en ellas a un contrato por el cual se delega poderes a unos

sujetos u órganos que tienen como función la garantía de los derechos

fundamentales. De allí que estas constituciones desde un punto de vista político

sean vistas como un mandato y esta concepción es lo que permite en el ámbito

jurídico aplicar reglas que rigen esta figura como ya lo expuso Brinton Cox.

Está muy lejos del objetivo de este trabajo afirmar que la constitución es un

negocio jurídico de derecho privado que se deba identificar con el mandato. El

propósito de este trabajo es exponer como las ideas políticas que sirvieron de

base al constitucionalismo occidental con su cimiento liberal ven en las cartas

constitucionales a un contrato de mandato, dando como consecuencia la

aplicación en el terreno jurídico de principios que han regido el mandato romano,

aplicación que no sólo ha operado en el derecho constitucional sino también, con

anterioridad, al derecho internacional.

Siendo consecuentes con el punto de vista de la teoría contractualista

principalmente de Locke, se debe admitir la aplicación de las reglas del mandato a

la carta constitucional entre las cuales figura que aquellos dotados de poderes en

virtud de un mandato no pueden sobrepasar los límites del mismo pues sus actos

carecerían de la base para su validez siendo por ello nulos de pleno derecho.

De esta manera se puede verificar que la nulidad de pleno derecho de los actos

normativos que contravienen la constitución es más conforme tanto con el

constitucionalismo liberal como también con la tradición jurídica anterior al mismo,

con los cuales la teoría de Kelsen hace una completa ruptura, siendo por ello

inadmisible una adopción de un sistema constitutivo de control constitucional de la

ley en los ordenamientos jurídicos que beben tanto de la tradición romano-

canónica como del constitucionalismo liberal.

Sin embargo, el criterio de la anulabilidad de la ley inconstitucional no será el único

que presente dificultades a la supremacía constitucional como los liberales la

idearon en lo que respecta al control constitucional de la ley. La doctrina dará

origen a un criterio nuevo que supone mayores dificultades que el criterio de la

anulabilidad a partir de una interpretación literal de ciertos textos constitucionales.

Este nuevo criterio será objeto del tercer capítulo.

Para concluir este capítulo será necesario recapitular que en el ordenamiento

jurídico estadounidense la ley inconstitucional es nula de pleno derecho en base a

los principios del poder delegado y el exceso de poder, principios que han estado

vinculados a la figura del mandato con el que se viene a asimilar la constitución,

dada la base contractualista que dio lugar al constitucionalismo estadounidense.

Esto tiene como consecuencia que se reconozca a la constitución como norma

suprema que reacciona de manera inmediata frente al acto normativo que le

contraviene, impidiéndole llegar a gozar de existencia jurídica alguna.

En cambio, la ley inconstitucional será meramente anulable para Kelsen porque la

constitución, aun siendo la norma suprema, no opera directamente en contra de

ésta sino mediante la sentencia del Tribunal Constitucional que funciona como la

ejecución de la constitución. Todo esto conforme al criterio de la dinámica jurídica

que concibe a la totalidad del ordenamiento jurídico como un proceso continuo de

creación de normas jurídicas que va de las más generales a las individualizadas,

funcionando éstas últimas como ejecución de las primeras, las cuales no crean

situaciones jurídicas sino por medio de las normas individualizadas.

Capítulo III: La ley inconstitucional en Nicaragua: ¿anulable o inaplicable? La

ley inconstitucional nula: una nueva solución

En el capítulo dos se expusieron los dos grandes sistemas de control

constitucional de la ley desde la perspectiva de la ineficacia jurídica que recae

sobre los cuerpos normativos que contravienen a la constitución. A la vez,

considerando si es una nulidad de pleno derecho o una anulabilidad lo que afecta

al acto normativo, se ha determinado que la naturaleza del acto del órgano

jurisdiccional encargado del control es declarativa o constitutiva respectivamente.

Los dos sistemas tienen en común que lo que está en juego cuando una norma se

pone en relación a la constitución es su validez. Por validez se ha de entender

aquella cualidad por la que una determinada norma goza de un carácter jurídico y,

por ende, existe en tanto que norma jurídica (Vallado Berrón, 1972; Soriano,

1986). Es decir, la validez hace referencia a la existencia misma en el mundo

jurídico del acto normativo.

Que esta existencia jurídica no se logre adquirir en ningún momento porque la

constitución no se lo permite al acto que la contradice (criterio de la nulidad de

pleno derecho de la ley inconstitucional) o que dicha existencia jurídica le sea

arrebata por un acto jurisdiccional (criterio de la anulabilidad de la ley) en tanto

que acto que ejecuta la constitución, suponiendo con ello una existencia

provisional, es lo que diferencia a los dos sistemas.

Sin embargo a la par del criterio de la nulidad y anulabilidad de la ley

inconstitucional, se dará nacimiento a otro criterio que supone una novedad en lo

que respecta al control constitucional de la ley y que ha sido creación de la

doctrina.

Este nuevo criterio tiene como característica definitoria que no atenderá a la

validez de la norma jurídica. La existencia jurídica del acto normativo ya no será lo

que se tome en consideración cuando se someta a verificación su

correspondencia con la norma suprema y por ello la sentencia que recaiga sobre

dicho acto normativo no afectará su validez.

De esta manera la sentencia del órgano encargado de la revisión de la ley

inconstitucional no tendrá como objeto ni declarar ni constituir su inexistencia

jurídica. Entonces ¿cuál será el objeto de la sentencia que recaiga sobre dicha

ley? El objeto lo constituirán los efectos de la ley, es decir, la sentencia se dirigirá

más hacia los efectos de la ley que a la ley misma. Con ello se quiere decir que el

acto jurisdiccional afectará la eficacia del cuerpo normativo inconstitucional.

Por eficacia se ha de entender la cualidad de una norma jurídica que la hace

atendible, es decir, se considera que una norma jurídica es eficaz cuando los

sujetos a los que va dirigida adoptan un comportamiento conforme a ella o cuando

las autoridades públicas efectivamente la aplican (Vallado Berrón, 1972; Soriano,

1986). Su contraparte será la ineficacia que supondrá que una norma es

simplemente no tomada en cuenta.

Siendo la eficacia un aspecto de la norma distinto de la validez, se podrá decir que

habrá normas que gocen de validez y de eficacia, es decir, de existencia jurídica y

de aplicabilidad, y otras que aun siendo válidas no encuentran una efectiva

aplicación en la sociedad a la que va dirigida, siendo por ello ineficaces.

En este contexto el término ineficacia se deberá entender en un sentido distinto

con el que se ha venido empleando a lo largo del presente trabajo para referirse a

un género que engloba a las figuras de la nulidad y la anulabilidad como sus

especies. Por ineficacia de la norma inconstitucional se entenderá ahora su

inatendibilidad o su inaplicabilidad.

El criterio de la ineficacia de la ley inconstitucional tendrá en común con el criterio

de la anulabilidad en que ha sido concebida dentro de un sistema constitutivo de

control constitucional. Con ello se quiere decir que en los sistemas que emplean

dichos criterios se reconoce la necesidad de la intervención del acto jurisdiccional

para que la pérdida de efectos o de validez de la ley inconstitucional opere;

ninguno de los dos criterios reconoce la intervención directa de la constitución.

Habiéndose ya expuesto la naturaleza declarativa o constitutiva de las sentencias

en relación a la existencia del acto jurídico, se deberá hacer una breve indagación

sobre la admisión de sentencias que sólo tengan como objeto los efectos del acto

jurídico y no su existencia misma. Para ello será de nuevo necesario remitirse al

derecho romano para verificar la existencia en el mismo de esta clase de

sentencias para luego descubrir su empleo en el derecho constitucional y de

manera más específica en el ordenamiento jurídico nicaragüense.

3.1. LAS EXCEPTIONES Y LA STIPULATIO INUTILIS EN EL DERECHO

ROMANO

En el capítulo primero se trató de los institutos del derecho romano a partir de los

cuales se formaron las diversas figuras de la ineficacia jurídica entre las que

figuran la nulidad y la anulabilidad. Se dejó claro que en el ius honorarium se

desarrollaron instituciones que supusieron una limitación a los efectos del ius

civile: las exceptiones y la restitutium in integrum. Se podría decir que las

instituciones mencionadas tienen en común en que operaban en virtud de la

sentencia del iudex, verificándose así su carácter provocado y por ende el carácter

constitutivo de la sentencia. Por ello es que se ha visto en estas instituciones el

nacimiento de la anulabilidad.

Sin embargo, debe decirse de manera más apropiada que la anulabilidad nace de

la restitutium in integrum, pues esta figura suponía la destrucción del acto que es

lo propio de la anulabilidad.

Cosa distinta será el efecto que tendrán las exceptiones con respecto a la

stipulatio. En virtud de éstas la stipulatio se hacía ineficaz (inutilis), es decir,

quedaba incapacitada para dar origen a la relación obligatoria sin suponer su

destrucción una vez que la sentencia era emitida por el juez (Guzmán Brito, 1994)

Como se puede observar esta institución no ataca la existencia misma de la

stipulatio, pues ésta seguía gozando de existencia jurídica, lo que ocurría es que

ésta se hacía inatendible porque en virtud de la sentencia los efectos que

normalmente desplegaría quedaban enervados.

Así se puede reconocer que mientras la restitutium in integrum tenía como objetivo

la validez o existencia jurídica de la stipulatio haciéndola desaparecer en virtud de

la sentencia, las exceptiones sólo tenían como objeto los efectos de la stipulatio

que no llegaba a perder su validez o existencia jurídica en virtud de la sentencia

del juez que las estimaba.

Como se puede observar ya en el derecho romano se reconoce un tipo de

sentencia que no tiene como efecto la destrucción de un acto en la que habían

concurrido ciertos vicios, sino que su efecto constituía nada más un enervamiento

que lo hacía inatendible.

3.2. LA LEY INEFICAZ EN LA CONSTITUCIÓN DE ITALIA

La constitución italiana puede ofrecer un empleo de sentencias cuyo objetivo es

nada más la privación de eficacia, entendida como aplicabilidad o atendibilidad, en

el ámbito del control constitucional de la ley.

Se dice que dicha constitución puede ofrecer un ejemplo del empleo de este tipo

de sentencias en tanto que la doctrina no es pacífica en lo que respecta a los

efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes.

La controversia se ha basado sobre el artículo 136 de dicha constitución que

dispone lo siguiente:

Cuando el Tribunal declare la inconstitucionalidad de una disposición

legislativa o de un acto con fuerza de ley, la norma dejará de surtir efecto

desde el día siguiente a la publicación de la sentencia.

La resolución del Tribunal se publicará y notificará a las Cámaras y a los

Consejos Regionales interesados a fin de que, si lo consideran necesario,

provean con arreglo a las formalidades previstas por la Constitución.

Del texto podría concluirse que la sentencia del tribunal constitucional sólo recae

sobre los efectos que se derivarían de la ley y no sobre su existencia como norma

jurídica, por lo que autores como Biscaretti di Ruffia defienden que el criterio

adoptado por el constituyente italiano no es el de la anulabilidad de la ley, sino el

de una mera ineficacia que supondría dejar en suspenso la ley inconstitucional.

A esta postura se oponen Calamandrei (1962) y Favoreu (1994) para los cuales la

sentencia del tribunal constitucional tiene como objeto la anulación de la ley que

es básicamente el criterio propio del sistema kelseniano. La postura de los

mencionados autores deberá verse como una interpretación de lo dispuesto por la

constitución italiana a la luz de los principios que rigen el derecho constitucional y

que el sistema kelseniano con sus rasgos propios ha recogido. Entre estos se

destaca el principio de supremacía constitucional según el cual toda norma que

contraviene la constitución es inválida y no meramente ineficaz.

Calamandrei de manera más específica considera que la terminología empleada

en el artículo 136 de la constitución italiana carece de exactitud técnica, por lo que

no debe interpretarse de manera literal, ya que esto llevaría a negar que el criterio

empleado por el ordenamiento italiano es el de la anulabilidad de la ley

inconstitucional:

El control de legitimidad constitucional está construido, pues, en nuestro

ordenamiento, como control de anulación… En realidad la Constitución no

habla de anulación, sino de “cesación de eficacia”, empleando una palabra

que en la técnica jurídica tiene su propio significado; y, en efecto, hay ya

algún comentarista que sostiene que, después de la declaración de

ilegitimidad, la ley no es anulada, sino que continúa existiendo, aunque sea

carente de eficacia. No creo que esta diferencia de terminología haya sido

advertida en los trabajos preparatorios de la Constitución; y también en las

discusiones ante el Senado, los efectos de la declaración de ilegitimidad

han sido considerados siempre como de anulación ex nunc (equivalente a

abrogación) de la ley declarada ilegítima (1962. p. 96)

Sin embargo, no se puede admitir sin más que la postura de Biscaretti di Ruffia es

objetable. El mencionado autor entiende que lo que la constitución dispone es

nada más un efecto enervante para las sentencias que recaen sobre los cuerpos

normativos inconstitucionales y esto porque el mismo artículo 136 establece la

notificación a los órganos legislativos de la declaración de inconstitucionalidad con

la finalidad de que estos “provean”, interpretándose con esto la abrogación de la

ley enervada mediante otro acto normativo que se conforme a la constitución:

Parece, además, que el artículo 136 de la Constitución, cuando afirma que

la norma que se declara viciada por “ilegitimidad constitucional” “cesa de

tener eficacia”, quiso conscientemente distinguir la ineficacia misma de la

abrogación de la norma… Esto explica, además, la obligación de comunicar

la decisión del tribunal a las Cámaras y a los Consejos regionales, para que

provean a sanar la situación normativa dejada en suspenso, dictando una

norma distinta,… (1973. p. 573)

Como se puede observar la postura de Biscaretti di Rufia se fundamenta en una

aproximación literal al texto de la constitución italiana. Es a partir de su

interpretación literal sobre el artículo 136 que concluye que el deber de notificar a

los órganos legislativos de la declaración de la inconstitucionalidad de la ley

supone nada más el enervamiento de dicho acto normativo.

Sin embargo, dicha interpretación no es un resultado necesario de la lectura del

artículo 136, porque podría interpretarse la obligación de notificar a los órganos

legislativos para que crean una norma jurídica que llene el vacío que dejó la norma

expulsada del ordenamiento. Por esta razón, la posición de Calamandrei, que

consiste en una interpretación del texto de la constitución italiana haciendo

referencia a lo que es propio del sistema de Kelsen (que admite que la

constitución es el fundamento de validez de todas las normas) es plausible.

Y es que se debe tomar en cuenta que el texto de las normas jurídicas muchas

veces carece de exactitud técnica, por lo que será necesario recurrir a una

interpretación distinta de la literal para encontrar un sentido adecuado.

Una interpretación literal del texto que regula los efectos de las sentencias que

declaran la inconstitucionalidad de la ley es lo que se verificará en el caso del

ordenamiento jurídico nicaragüense, y de allí la importancia de hacer referencia a

las posturas respecto de la constitución italiana.

3.3. LA LEY DE AMPARO Y LA INAPLICABILIDAD DE LA LEY

INCONSTITUCIONAL

El control constitucional de la ley se encuentra regulado en el Título II de la Ley

No. 49, Ley de Amparo. Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema que

resuelven recursos por inconstitucional de la ley están contemplados en el capítulo

III de dicho título.

Uno de los efectos será la inaplicabilidad del cuerpo normativo a partir de la

emisión de la sentencia. Con esto se quiere decir que los efectos de la sentencia

son efectos pro futuro, estableciéndose así un sistema constitutivo para el control

constitucional de la ley.

El carácter constitutivo del sistema no es un dato que cree dificultades en tanto

que dicho rasgo es común a todos los ordenamientos que de alguna manera han

adoptado un sistema concentrado de control constitucional. El sistema adoptado

por Nicaragua en lo que respecta al órgano encargado del control constitucional

sin duda es una variante del sistema kelseniano puro, ya que dicho control no es

una atribución de un órgano jurisdiccional especializado que se encuentre fuera

del orden judicial ordinario, sino que se ha dado dicha tarea al órgano superior

dentro de la judicatura.

Esto indica que el modelo en que se inspira el ordenamiento jurídico nicaragüense

es el sistema kelseniano y, como ya se ha expuso, aquellos ordenamientos que

han creado sistemas similares también han adoptado un rasgo esencial a dicho

sistema: su carácter constitutivo.

Pero el sistema constitutivo, de acuerdo con la doctrina ha adoptado dos distintos

criterios: el de la anulabilidad y el de la mera ineficacia de la ley inconstitucional.

En el caso de la constitución italiana el criterio de la mera ineficacia de la ley

inconstitucional ha sido el resultado de una interpretación literal por parte de la

doctrina. Esto es muy importante aclararlo, ya que si es la postura de ciertos

juristas no se debe considerar dicho criterio como definitivo, pudiéndose admitir

una postura contraria, como la que ha presentado Calamandrei quien expone

suficientes razones para considerar que el “cese de eficacia” empleado por la

constitución italiana se debe más a un empleo inexacto de términos técnico-

jurídicos que a una auténtica definición de la ley declarada inconstitucional como

meramente ineficaz.

La Ley de Amparo de manera análoga al texto de la constitución italiana habla de

inaplicabilidad y no de anulación de la ley inconstitucional, sin embargo esto no es

suficiente para considerar categóricamente que la Ley de Amparo realmente sólo

establece la inaplicabilidad de la ley como efecto de la sentencia distinto de su

anulación.

Se debe recordar que en el ordenamiento jurídico estadounidense la ley

inconstitucional se considera inaplicable al caso presentado ante el juez

simplemente porque dicho acto normativo realmente no es ley, en tanto que recae

sobre él una nulidad de pleno derecho. Como se puede observar la inaplicabilidad

(o ineficacia) de la ley inconstitucional en Estados Unidos es un resultado

necesario de su invalidez.

En el sistema constitutivo diseñado por Kelsen en el que la anulabilidad de la ley

inconstitucional es la regla, realmente no se habla de leyes inaplicables, pero es

una conclusión de lógica jurídica que aquella norma expulsada del ordenamiento

deviene inaplicable desde el momento en que ya no pertenece al ordenamiento

jurídico.

Como se puede verificar la validez es una conditio sine qua non para que una ley

sea eficaz y por ende aplicable, de tal manera que es inconcebible la eficacia de

una ley inválida. Sin embargo, si bien no se puede pensar en una ley que sea

aplicable siendo a la vez inválida, si es posible concebir una ley válida que sea

ineficaz, y de allí que el criterio de una mera inaplicabilidad de una ley

inconstitucional (que permanece válida) en sí no pueda reducirse al absurdo de

manera sencilla. Se necesitará de argumentos muy sólidos para mostrar la

inadmisibilidad del criterio de una mera inaplicabilidad de la ley inconstitucional.

Ya se adelantó que en Nicaragua se ha interpretado que el efecto de la

declaración de inconstitucionalidad será la privación de eficacia del cuerpo

normativo, deviniendo éste en inaplicable. García Vílchez (2000) al admitir que la

ley sólo se torna inaplicable en virtud de la sentencia, adopta una postura similar a

la de Biscaretti di Rufia en lo que respecta a la necesidad de que el órgano que

ejerce el poder legislativo emita una norma que tenga como objeto la derogación

de aquélla cuyos efectos han sido enervados.

En la misma línea de Biscaretti di Ruffia, García Vílchez interpreta la notificación

de la declaración de inconstitucionalidad a los Poderes del Estado (entre los que

figura el Poder Legislativo) como una forma de poner en conocimiento de dicha

declaración a la Asamblea Nacional que “debería proceder a derogar la norma

para que desaparezca de la legislación” (2000. p. 58), todo esto conforme, según

el autor, con el inciso 1 del artículo 138 de la Constitución que establece la

derogación de las normas como atribución de la Asamblea Nacional.

Biscaretti di Rufia tiene muchas más razones que García Vílchez para interpretar

el deber de la notificación de la declaración de inconstitucionalidad como una

forma de asegurar que los órganos legislativos en el ordenamiento jurídico italiano

crean otra norma para derogar a la inconstitucional cuyos efectos quedan en

suspenso, pues la disposición de la constitución italiana respecto de la notificación

se dirige de manera exclusiva a dichos órganos. Además, la constitución italiana

establece como objetivo de dicha notificación que estos órganos “provean” al

respecto.

La notificación establecida en la Ley de Amparo no va dirigida ni exclusivamente ni

especialmente a la Asamblea Nacional, sino que se dirige a “los demás Poderes

del Estado”, con lo que no se debe concluir que se exige un proceder especial de

la Asamblea Nacional respecto de la ley declarada inconstitucional. De hecho, se

puede entender esta notificación, como lo hace Pérez Tremps, para efectos de

“general conocimiento” (1999. p. 19).

La conclusión de que la Asamblea Nacional debe emitir otra norma para expulsar

a la declarada inconstitucional es concebible si se parte de manera

predeterminada que dicha ley sólo pierde aplicabilidad. Pero ese efecto no está

claro del sólo texto de la Ley de Amparo, de la misma manera que ocurre con la

constitución italiana, y por ende admite una interpretación como la que ofrecen

Calamandrei y Favoreu sobre el artículo 136 de la constitución italiana.

Como ya se expuso con anterioridad la postura de Calamandrei tiene como base

la remisión a la noción de que el criterio propio del sistema ideado por Kelsen es el

de la anulabilidad de la ley, concluyendo de que si se admite dicho sistema de

manera lógica se admitirá el criterio de la anulabilidad de los cuerpos normativos

inconstitucionales y partiendo de esta noción entiende el texto de la constitución

italiana como carente de exactitud técnica y por ello Calamandrei no interpreta lo

dispuesto por el artículo 136 de manera literal, postura que ha de considerarse

admisible.

De la misma manera la Ley de Amparo no puede interpretarse de manera aislada

de otras nociones de suma importancia en el derecho constitucional, ya que esto

implicaría dejar de admitir principios que rigen el ordenamiento jurídico.

El principio que se vería mayormente afectado si sólo se admite la ineficacia o

inaplicabilidad de la ley inconstitucional es el de la supremacía constitucional que

consagra a la constitución como el fundamento de validez de todo el ordenamiento

jurídico, imprimiendo de carácter jurídico a los actos normativos. Por ello se hace

inadmisible que una norma que la contravenga sólo pierda su aplicabilidad

permaneciendo válida hasta que otro acto del órgano legislativo la destruya por

medio de la derogación.

El sentido del control constitucional de la ley, ya sea éste declarativo o constitutivo,

es garantizar que al ordenamiento jurídico sólo pertenezcan aquellas normas que

están en conformidad con la constitución como norma suprema. Por ello se ha

dicho al inicio de este capítulo que el objeto del control constitucional es siempre la

validez de las normas de rango inferior respecto de la constitución.

Si el criterio de la anulabilidad (que encuentra cabida dentro de todo un sistema

ideado por Kelsen) supone una divergencia en relación con la tradición jurídica de

occidente y con el constitucionalismo liberal, el criterio de la inaplicabilidad o mera

ineficacia de la ley inconstitucional se presenta como un reto frente a la

supremacía constitucional. Admitir la mera inaplicabilidad de la ley inconstitucional

sería afirmar que la fuente de validez de la ley no es la constitución, pues si ésta

puede contradecirla y a la vez permanecer válida necesariamente se tendría que

buscar su fuente de validez en otra parte. Pero esa “otra parte” no se da en un

ordenamiento jurídico que sostiene que el fundamento reside en la constitución.

La mera inaplicabilidad de la ley se encuentra en una abierta contradicción al

principio de supremacía constitucional que se encuentra recogido en el artículo

182 de la constitución que dispone que “La Constitución Política es la carta

fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No

tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le

opongan o alteren sus disposiciones”.

De la lectura de esta disposición constitucional se concluye que la sanción que

establece la constitución para los cuerpos normativos inconstitucionales es la

carencia de “valor alguno” que en términos más técnicos es invalidez. Por tanto

no hay forma en que una ley inconstitucional sea meramente inaplicable, pues la

misma constitución en dicho artículo no le reconoce ningún valor, dejándose claro

que lo que está en juego cuando una norma contraviene a la constitución es su

validez y no su mera eficacia.

De interpretarse que los efectos de la sentencia sólo afectarán a la aplicabilidad de

la ley, se concluiría que la Ley de Amparo establece una sanción distinta a la

prevista por la constitución. Y esto traería como consecuencia que esta ley

incurriese en inconstitucionalidad, pues aunque es una ley constitucional no es

constitución.

Sin embargo, es menester decir que cabe interpretar los efectos de la sentencia

que establece la ley a la luz del principio de supremacía constitucional, debiendo

concluir que la inaplicabilidad de la que se habla es un resultado de la invalidez del

acto normativo que opera en virtud de la sentencia que estima el recurso por

inconstitucionalidad, preservando así la Ley de Amparo su conformidad con la

Constitución.

Superar la idea de que la ley inconstitucional deviene meramente inaplicable

después de la declaración de inconstitucionalidad no es el único reto que se

presenta al ordenamiento jurídico nicaragüense, pero, sin duda, supone una

conformación de la justicia constitucional nicaragüense al principio de la

supremacía constitucional. Y es que el sentido de la jurisdicción constitucional es

ser garante de la supremacía constitucional que necesariamente hace referencia a

que la constitución es fuente de validez de las normas inferiores a ella. Este

principio es reconocido por la misma Ley de Amparo que dispone en su artículo 1

que ella “tiene como objeto el mantener y restablecer la supremacía

constitucional…”

Una jurisdicción constitucional que no esté facultada si quiera para expulsar las

normas inconstitucionales por medio de sus sentencias como ejecutora de la

constitución es sencillamente una jurisdicción constitucional que carece de su

sentido más propio.

La tarea específica de la jurisdicción constitucional es aplicar la constitución como

norma jurídica que es. En el sistema de Kelsen que establece un control abstracto

de los cuerpos normativos el Tribunal Constitucional hace una aplicación de la

constitución a dichos cuerpos normativos para determinar su conformación con la

primera y por ende establecer su validez o invalidez. Un órgano jurisdiccional que

emita una sentencia que sólo priva de eficacia al acto normativo inconstitucional,

realmente no está aplicando la constitución, porque dicha constitución prevé la

invalidez como consecuencia de la inconstitucionalidad de la norma sujeta a

revisión y esto como manifestación del principio de supremacía constitucional.

3.4. LA ANULABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO NICARAGUENSE

De la misma forma como Favoreu y Calamandrei conciben que el criterio de la

anulabilidad de la ley inconstitucional es el adoptado por la constitución italiana, en

el ordenamiento nicaragüense habrá autores que, interpretando lo establecido en

la Ley de Amparo respecto de los efectos de las sentencias a la luz del principio

de supremacía constitucional, concluirán que la ley inconstitucional en Nicaragua

es anulable y no meramente aplicable.

Escobar Fornos (1998) al analizar los efectos pro futuro de la sentencia que

declaran la inconstitucionalidad de la ley, reconoce que el efecto de las mismas es

un efecto anulatorio, pues “la ley o reglamento dejan de ser tales como si hubieran

sido derogados, desaparecen de la legislación nacional” (p. 283). El mencionado

autor no repara en el término “inaplicabilidad” empleado por la ley, y de forma

inmediata comprende que lo que se establece es la anulabilidad de la ley

inconstitucional.

Álvarez Arguello (1999), a diferencia de Escobar Fornos, analiza la

“inaplicabilidad” con detenimiento contemplada en la Ley de Amparo. Pero al igual

que Escobar Fornos admite que el criterio adoptado por la Ley de Amparo es el de

la anulabilidad, entendiendo por inaplicabilidad una consecuencia de su anulación:

“…la inaplicabilidad que conlleva la declaración de inconstitucionalidad equivale a

afirmar por ejemplo: „Esta ley, de ahora en adelante, no se debe tomar en cuenta

para resolver conflictos jurídicos. No la debe esgrimir nadie, ni la puede aplicar

nadie” (p. 135).

El autor llega a esta conclusión poniendo el precepto referente a los efectos de la

sentencia en relación con al artículo 182 que es explícito en establecer la invalidez

como sanción a los actos que contravienen a la constitución y no una mera

ineficacia o inaplicabilidad. Entiende que el empleo del término “inaplicabilidad” es

más que todo un resultado de la influencia histórica de ciertos textos que

denominan a las leyes inconstitucionales como inaplicables entre los que figuran

los Proyectos de Constitución de 1848 y 1854, y la Constitución de 1893 (Pérez

Tremps, 1999).

Por ello considera que la inaplicabilidad contemplada en la Ley de Amparo no

debe entenderse como un efecto distinto a la de la anulación de la ley

inconstitucional: “… en el contexto nicaragüense inaplicar no debe entenderse

como excluyente y opuesto a anular, y no creo que resulte exagerado afirmar que

una ley inconstitucional, más que inaplicable, debe reputarse como prácticamente

expulsada del ordenamiento, esto es, anulada” (pp. 135-136).

La postura adoptada por los autores mencionados está en plena correspondencia

con el principio de supremacía constitucional y con la naturaleza misma de la

justicia constitucional que viene a ser garante de la primera.

Es porque es la validez de los actos normativos lo que está en juego cuando se

someten a revisión por la jurisdicción constitucional, que se deberá admitir que el

criterio de la anulabilidad de la ley inconstitucional es el adoptado por el

ordenamiento nicaragüense pues, como se presentó con anterioridad, éste atiende

a la validez y no a la mera eficacia de las normas. Si ya el criterio de la

anulabilidad de la ley inconstitucional, que sólo puede entenderse en la totalidad

del sistema construido por Kelsen, se aleja del constitucionalismo liberal, el criterio

de la inaplicabilidad supondrá una completa ruptura con todo el constitucionalismo

occidental.

Si bien el criterio de la anulabilidad de la ley inconstitucional está más conforme

con el principio de supremacía constitucional, este criterio también deberá

someterse a revisión. Se ha venido diciendo a lo largo de este trabajo que el

criterio de la anulabilidad de los cuerpos normativos que se oponen a la

constitución sólo puede entenderse como parte integrante de todo el sistema

kelseniano y por ello encuentra contradicciones tanto con la tradición jurídica de

occidente en general y de manera particular con el constitucionalismo de base

iusnaturalista.

Para que el control constitucional de los cuerpos normativos sea fiel al espíritu del

constitucionalismo liberal y, por ende, a la concepción originaria de la supremacía

constitucional, se hace necesario remitirse a las ideas originales del

constitucionalismo, concluyendo con éste que la norma inconstitucional no puede

ser nada más anulable.

3.5. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NICARAGUENSE

Se ha dejado claro que la anulabilidad de la ley inconstitucional es parte de una

concepción según la cual las normas jurídicas de carácter general no pueden por

sí crear situaciones jurídicas, sino mediante otras normas más individualizadas

entre las que figuran los actos jurisdiccionales. La sentencia del órgano encargado

del control abstracto de la ley inconstitucional vendría a ser esa norma que guarda

un carácter más individualizado en relación a la constitución y que como tal opera

como la ejecución de la constitución. La constitución no actúa de manera directa,

inmediata o automática y por ello la ley inconstitucional es considerada válida

hasta que se emita el acto por medio del cual la constitución se hace valer.

Pero, a la tradición jurídica a la que pertenece el ordenamiento jurídico

nicaragüense le es ajena la idea de que las normas generales sólo puedan surtir

efectos mediante normas más individualizadas. Y de allí que se puedan admitir

sentencias de mera declaración de certeza como las que describe Carnelutti, pues

se concibe que las normas generales pueden desplegar efectos sin necesidad de

la intervención de otros actos.

Partiendo de la concepción de que las normas generales pueden por sí crear

situaciones jurídicas, se deberá reconocer a la constitución la capacidad de que

opere por sí de manera directa, inmediata y automática y por ello se deberá

reconocer a la ley inconstitucional como nula de pleno derecho, pues es

precisamente el hecho de que en el caso de la nulidad el ordenamiento jurídico

opera de manera directa. Así la sentencia de la Corte Suprema de Justicia tendrá

un carácter meramente declarativo pues sólo reconocerá que la norma sujeta a su

revisión ya ha sido privada de toda validez por la misma constitución.

Esta necesidad de considerar a la ley inconstitucional como nula de pleno derecho

como consecuencia de la supremacía constitucional ya ha sido advertida por

juristas como García de Enterría (1985). Según el mencionado autor el

ordenamiento jurídico español ha experimentado una adecuación de los actos del

tribunal constitucional a la supremacía constitucional, alejándose del criterio de la

anulabilidad propia del sistema concentrado y admitiendo el criterio de la nulidad

cuando la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece en su artículo 39,

inciso 1 que:

Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la

nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos

otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba

extenderse por conexión o consecuencia.

Sin embargo, García de Enterría entiende que el criterio de la anulabilidad de la

ley inconstitucional es el resultado de no concebir a la constitución como una

norma superior aplicable:

… nuestra Constitución se aparta del modelo kelseniano en un punto

esencial. En este modelo, con su cuidado en separar de manera rigurosa a

los jueces y Tribunales ordinarios de la Constitución, puede y debe decirse

que sólo el Tribunal Constitucional queda vinculado jurídicamente por ésta.

El juicio, que este Tribunal se reserva, de eliminar (ex nunc) las Leyes

inconstitucionales no llega a expresar una verdadera relación de jerarquía

normativa de la Constitución sobre la Ley, justamente porque la constitución

no es aplicada como verdadera norma superior… Lo esencial aquí es que la

invalidez de la Ley no es el efecto de la Constitución, sino de la decisión del

“legislador negativo” (1985. p. 60).

Como se podrá observar García de Enterría parece aproximarse al sistema

kelseniano sin conocer el criterio que rige a todo el ordenamiento jurídico según la

teoría pura del derecho de Kelsen. Se debe recordar que este criterio es el criterio

de la dinámica jurídica por el cual el orden jurídico es un sistema que se encuentra

en constante producción de normas.

No es que Kelsen esté interesado en separar a los jueces ordinarios de la

constitución o que la constitución para él no sea aplicada como norma superior,

sino que él concibe la aplicación del derecho o, mejor dicho, la ejecución de las

normas de una manera gradual, escalonada que va de las normas más generales

a las más individualizadas. Las normas generales no tienen una aplicación directa,

sino mediata, como ya se ha dejado claro.

Es obvio que dentro de esta concepción dinámica del derecho, no se admitirá que

la constitución actúa de manera directa, sin mediar la sentencia del Tribunal

Constitucional, y por ende la invalidez sobrevenida será el efecto de la sentencia

del Tribunal constitucional y no el efecto directo de la constitución.

Pero es de suma importancia la observación que García de Enterría ofrece

respecto de la necesidad de considerar a la constitución como una norma que

despliega efectos directos, siendo uno de esos efectos precisamente la invalidez

de las normas inconstitucionales, que en términos más técnicos es la nulidad de

pleno derecho de las mismas.

En Nicaragua, Escobar Fornos (1998) es categórico en afirmar que la nulidad de

pleno derecho, con la consiguiente sentencia declarativa, es el criterio adoptado

por la Constitución nicaragüense. El autor llega inclusive a afirmar que la Ley de

Amparo, por contemplar que la sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene

un efecto constitutivo, incurre en inconstitucionalidad:

El carácter constitutivo (efectos ex nunc) que le imprime la Ley de Amparo a

la sentencia, es contrario al efecto declarativo que se desprende del artículo

182, que a texto expreso dispone que no tienen valor alguno las leyes,

tratados, órdenes o disposiciones que se opongan a la Constitución. Se

consagra la nulidad absoluta con el objeto de que la defensa de la

Constitución sea completa. Este resultado sólo lo puede dar la sentencia

declarativa con efectos retroactivos… En este punto también puede ser

tachada de inconstitucional la Ley de Amparo (p. 283).

Pero se debe hacer la observación que de la sola lectura del artículo 182

realmente no se puede concluir que se consagre de manera indefectible la nulidad

de pleno derecho. Cuando el artículo 182 niega valor alguno a los actos que

contravengan a la constitución, sólo está estableciendo la invalidez de aquéllos,

sin determinar cómo esa invalidez ha de operar.

La invalidez admite graduación y los distintos grados de invalidez se distinguen en

la forma en que operan. Así se tendrá el mayor grado de invalidez que operará de

manera directa y automática en la nulidad; mientras que la anulabilidad será más

moderada, operando a través de otro acto jurídico.

No obstante, la posición de Escobar Fornos en cuanto a admitir la nulidad de

pleno derecho (nulidad absoluta como él la denomina) es completamente

admisible. Y es que aunque no se puede inferir la nulidad de pleno derecho como

sanción prevista por la constitución del sólo texto del artículo 182, éste debe ser

interpretado a la luz de las concepciones originarias del constitucionalismo

occidental y de los principios que éste ha admitido, concluyendo que el acto

inconstitucional simplemente es nulo porque la carta fundamental tiene suficiente

fuerza para impedir que éste llegue a formarse.

De esta manera, es definitivo que para que el ordenamiento jurídico nicaragüense

se adhiera al auténtico espíritu del constitucionalismo occidental debe admitir el

criterio de la nulidad de pleno derecho como sanción prevista por la Constitución.

Se debe concebir que la constitución como acto jurídico de una entidad superior

(la nación o pueblo nicaragüense) pueda desplegar efectos de manera directa.

La Constitución en sus orígenes se contempló como el contrato a través del cual el

pueblo o la nación delegaba poderes a unas entidades que se encargarían de

velar principalmente por las libertades y derechos individuales. Por ser un contrato

por medio del cual se confería poderes se asimiló a éste a un mandato desde una

perspectiva política, dando como consecuencia en la esfera jurídica la aplicación

de principios que regían al mandato romano, entre los que se destaca el exceso

de poder como causal de nulidad de pleno derecho. Y es esta visión la vigente en

los Estados Unidos de América en cuyo ordenamiento jurídico el acto normativo

inconstitucional es “null and void”, es decir, un completo vacío.

En Nicaragua se admite que los poderes constituidos ejercen un poder delegado y

por tanto limitado. A este principio le viene unido inseparablemente el principio de

exceso de poder como causal de nulidad de pleno derecho, pero esta sanción no

se deja materializar por haber admitido el ordenamiento jurídico nicaragüense un

sistema de control constitucional que se sienta sobre unas bases muy distintas al

del constitucionalismo originario.

Es un imperativo que se reconozca que la nulidad de pleno derecho deba ser la

sanción prevista por la Constitución Política de Nicaragua, resultando de ello que

la Corte Suprema de Justicia simplemente sea el órgano encargado de despejar la

apariencia de ley a aquellos actos que contravienen la constitución, dado que el

poder de juzgar la constitucionalidad de las normas jurídicas no puede ser

atribuido a todos los individuos, y esto en base al principio, ya admitido por los

creadores de la teoría de las nulidades, de que nadie puede hacerse justicia por sí

mismo.

Para dar fin a este capítulo, se ha de recapitular que el objetivo de la justicia

constitucional es velar por el principio de la supremacía constitucional que consiste

en ver en la constitución el fundamento de validez de todo el ordenamiento

jurídico, dándose como consecuencia que el control constitucional de la ley es un

control de validez de las normas y no de su mera eficacia o aplicabilidad, por lo

que la sentencia del órgano jurisdiccional encargado de dicho control no sólo

afectará la eficacia o aplicabilidad de la norma inconstitucional.

El criterio de la anulabilidad de la ley se ha heredado del sistema kelseniano con la

adopción del sistema concentrado de control constitucional de la ley para el cual

las normas generales no crean situaciones jurídicas directas sino por medio de

normas más individualizadas, resultando de ello que no se le reconozca a la

constitución la fuerza suficiente para reaccionar por sí, sino sólo mediante la

sentencia del órgano encargado del control constitucional, frente al cuerpo

normativo inconstitucional. Por ello dicho criterio es incompatible con los

ordenamientos jurídicos de tradición romano-canónica y que han bebido del

constitucionalismo liberal pues en ellos se admite los efectos de las normas

generales sin necesidad de la intervención de actos normativos que funcionen

como ejecución de éstas.

La nulidad de pleno derecho de la norma inconstitucional es la sanción más

conforme a los ordenamientos jurídicos de tradición romano-canónica y que han

adoptado los principios del constitucionalismo liberal (y, por ende, el ordenamiento

jurídico nicaragüense), pues resulta del reconocimiento de que la constitución al

ser suprema reacciona de manera directa contra el acto que la contraviene

impidiéndole existencia en el ordenamiento jurídico, siendo por ello la sentencia

del órgano jurisdiccional encargado del control constitucional de naturaleza

declarativa.

Conclusiones

Lo propio de la nulidad de pleno derecho es que opera como reacción de

una norma general frente a un acto viciado sin la intervención de un acto

jurídico individualizado.

La razón del carácter automático de la nulidad es que es la sanción prevista

por normas que tienen como objeto intereses generales.

Tradicionalmente el exceso de poder en general se ha asimilado a una falta

de poder y como tal es una causal de nulidad de pleno derecho.

La anulabilidad tradicionalmente es una sanción que opera frente al acto

viciado mediante otro acto jurídico sujeto al principio dispositivo y a

prescripción por ser ésta contemplada como protección a intereses

particulares.

La anulabilidad en general para Kelsen es distinta de la anulabilidad

tradicionalmente concebida en que resulta del criterio de la dinámica

jurídica según el cual las normas generales sólo pueden crear o extinguir

situaciones jurídicas mediante normas más individualizadas.

La anulabilidad de la ley inconstitucional resulta de concebir a la

constitución como norma general que no despliega efectos frente al acto

normativo de manera directa, sino mediante la sentencia del Tribunal

Constitucional que opera como su ejecución.

Concebir a la constitución como mandato desde una perspectiva de la

teoría política da como consecuencia en el terreno jurídico la admisión del

principio de poder delegado en los poderes constituidos y, con él, el exceso

de poder como causal de nulidad de pleno derecho del acto inconstitucional

La nulidad de pleno derecho de la ley inconstitucional resulta de admitir que

la constitución reacciona de manera inmediata frente al acto inconstitucional

por estar éste intrínsecamente viciado siendo indiferente el perjuicio que

pueda provocar.

La justicia constitucional tiene como objeto velar por la supremacía

constitucional que atañe a la validez de las normas y no a su mera eficacia

o aplicabilidad.

El criterio de la anulabilidad de la ley inconstitucional es incompatible con

un ordenamiento jurídico que no se rige por el principio dinámico y que

admite que las normas generales crean o extinguen por sí situaciones

jurídicas.

El criterio de la nulidad de pleno derecho de la norma inconstitucional es el

único admisible en relación a la tradición jurídica de occidente y a la

supremacía constitucional concebida originariamente por el

constitucionalismo liberal.

Conforme a la supremacía constitucional contenida en el artículo 182 de la

Constitución que atiende a la validez de las normas, por inaplicabilidad de

la ley inconstitucional se entiende una consecuencia de su anulabilidad.

De la supremacía constitucional del artículo 182, comprendida a la luz de la

tradición jurídica de occidente y del constitucionalismo liberal, se desprende

que la sanción prevista por la Constitución para los actos que se le oponen

es una nulidad de pleno derecho.

Recomendaciones

Se deberá admitir el criterio de la nulidad de pleno derecho de la norma

inconstitucional en el ordenamiento jurídico nicaragüense para que éste se

conforme al espíritu del constitucionalismo originario y se aleje del criterio

de la anulabilidad de la ley inconstitucional en virtud de la dinámica jurídica

que es ajeno tanto a la tradición romano-canónica y al mismo

constitucionalismo liberal.

La admisión del criterio de la nulidad de pleno derecho de los actos

inconstitucionales se deberá realizar a nivel del texto de la Constitución, de

tal manera que el texto del artículo 182 emplee el término más técnico de

nulidad de pleno derecho o ipso iure para referirse a la sanción prevista

para los actos que la contravengan con miras a evitar interpretaciones

sobre dicha sanción.

La Ley de Amparo deberá recoger las implicaciones de la admisión del

criterio de la nulidad de pleno derecho, reconociendo una naturaleza

meramente declarativa a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia

que resuelven recursos por inconstitucionalidad con efectos ex tunc;

eliminando el plazo para la interposición del recurso y eliminando el

requisito para el escrito del recurso contemplado en el artículo 13, inciso 4

referente a la alegación de perjuicios que se deriven de la norma

inconstitucional.

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