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28/9/2015 Aplicación...

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:

Pto. 1: Participación: concepto amplio y restringido.(págs. 2 / 7)

Principios comunes a la participación.

Criterios teóricos sostenidos para definir al autor.

RESUMEN (págs. 7 / 8)

Pto. 2: Autoría y participación el Código Penal argentino. (págs. 8 / 11)

El autor: análisis de la fórmula legal.

Formas o clases de autoría. Análisis.

Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría.

RESUMEN (pág. 12)

Pto. 3: Participación, en sentido restringido. (págs.13 / 17)

Principios comunes. La accesoriedad de la participación. Formas departicipación.

RESUMEN (pág. 18)

Pto. 4: Instigación. Concepto, elementos. (págs. 19 / 20)

El denominado agente provocador.

Pto. 5: Problemas particulares de la participación. (págs. 20 / 32)

El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstanciaspersonales. La participación en delitos culposos, propios y de propia mano.La participación en delitos de prensa.

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GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa Libro Ubicación

1 2 T.VI P. Seg.(Cap.XXXIII)

2 y 3 1 Cap. III (B,6) y (D, 7, a)

2 T.VI P. Seg.(Cap.XXXIII y

XXXIV)

4 1 Cap. III (B, 6, f)

2 T.VIP.Seg(Cap.XXXIV,p.IV)

5 1 Cap. III (B, 6, c)

2 T.VIP. Seg(Cap.XXXIV)

Pto. 1: “Participación: concepto amplio y restringido”

Podríamos identificar en principio a la palabra participación, como la porción deltotal que cada uno ha puesto. Pero es necesario precisar aún más este concepto.

Distingamos entonces:

1) Participación en sentido amplio: es la concurrencia de

más de una persona en uno o más hechos punibles, sin mayorrelevancia a los fines del derecho penal.

2) Participación en sentido restringido: es la concurrencia

de quienes participan en el delito sin ser autores. Es decir, es la



participación en la conducta del autor como forma de instigación(cuando se incita a alguien a la comisión de un delito) o complicidad(cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).

La intervención en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos onegativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes alhecho. Sin embargo, la ayuda posterior al delito sólo constituye participación si se debe a

una promesa anterior al mismo (art. 46°).

CRITERIOS TEÓRICOS SOSTENIDOS PARA DEFINIR AL AUTOR:

Para distinguir la autoría de las diversas formas de la participación existen distintasconcepciones:

a. Teoría formalobjetiva. Considera que el autor es quien ejecuta la acciónexpresada por el verbo típico.

No obstante su arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas, resultaevidente que la conclusión precedente no ayuda para efectuar el deslinde, pues quedasiempre pendiente averiguar cuáles son los alcances del verbo. Para usar un ejemplo quefrecuentemente se relaciona con la Prensa: cuando varios han intervenido en un hecho deinjurias, de una manera u otra, han contribuido a materializar la deshonra o el descrédito,pero hace falta saber quién es el autor y quiénes los partícipes. Dicho esto sin perjuicio de loque dispone el Art. 49 del C.P.

Los que adhieren a esta teoría inician la argumentación desde el texto del art. 45C.P., según el cual por un lado estarían quienes toman parte en la ejecución del hecho ypor el otro el autor o autores. Relacionan esa idea con el uso de uno (o varios) verbos encada tipo de la Parte Especial y llegan a la conclusión de que el autor o los autores matan, seapoderan, etc. Mientras que quienes toman parte en esos hechos no realizan esas acciones.

Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como la mayoría de los tipos de laParte Especial, están concebidos pensando en la actuación de una sola persona, la remisiónno ayuda cuando intervienen varios y el alcance del verbo no permite hacer las necesariasdistinciones.

Para más: en los casos de autoría mediata quien así procede no realiza por símismo la acción indicada por el verbo del tipo. Ello introduce otra complicación que impideconsiderar acertada la teoría formalobjetiva.

Empleando esta teoría a los casos relativos a la Prensa (y dejando de lado

momentáneamente la vigencia del art. 49 C.P.) resulta imposible[1] determinar quiénes

fueron los que injuriaron y quiénes los que participaron en el hecho, si se piensa en una

hipótesis en la cual el director encomendó la tarea, un periodista escribió el suelto, el

superior de éste le hizo correcciones, y finalmente el Jefe de Redacción dio la aprobación

para que fuese publicado. En lugar de restringir el alcance del concepto "autoría" la

proposición formalobjetiva lleva a extenderlo, pues como, en el ejemplo utilizado en el



párrafo anterior, los cuatro personajes toman parte en la ejecución del hecho consistente en

deshonrar o desacreditar (art. 110 del C.P.), no es posible deducir todavía quién es autor

y quién es partícipe.

Con esta teoría es posible que se produzca esta extensión como consecuencia de

adoptar una concepción causal de la acción, buscando por ese camino a los "causantes"[2].

b. Teoría del dominio del hecho. Según el criterio materialobjetivo[3], que está en

la base de esta teoría, es autor quien tiene el control del suceso, de manera tal que la

puesta en marcha está sometida a su voluntad[4].

En los delitos cometidos a través de la Prensa, aunque no se mencione esta teoría, la

asignación de la responsabilidad por el hecho al director del periódico o de la emisora[5],

parte de manera consciente o inconsciente de suponer que siempre en manos de aquél está

la publicación o la emisión del suelto en que se basa la incriminación.

El dominio del hecho puede presentarse de diversas maneras:

1) como dominio de la acción: consistente en la realización

por sí de la propia acción típica;

2) como dominio de la voluntad: consistente en dominar el

hecho a través del dominio de la voluntad de otro, propio de los casos

de autoría mediata, la cual se caracteriza por la coacción ejercida

sobre el autor inmediato, por el aprovechamiento del error de éste, y

por la utilización de un aparato organizado de poder;

3) como dominio funcional del hecho: consistente en

compartir el dominio funcionalmente con otro u otros, es decir, en la

división del trabajo, como es propio de los casos de coautoría.

Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que

obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distinción entre

autores y partícipes sólo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos, son

autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del delito

culposo[6], según lo expone una parte de la doctrina.



c. Teoría subjetiva. Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal alhecho, y que la distinción entre autores y partícipes sólo puede hacerse a partir de la actitudsubjetiva de cada uno. De manera que algunos obraran con animus autoris y otros conanimus socii.

El partícipe subordina su voluntad a la del autor, que es quien tiene interés en queel hecho se produzca. El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere el hecho comopropio.

Aplicada sin más esta teoría, provocó decisiones lógicamente inaceptables, como

aquella que condenó como partícipe a la hermana de la parturienta que ahogó al recién

nacido a pedido ésta[7].

La crítica, generalizada en la doctrina, se centra en que la sola actitud interior no

puede tener consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones propiamente

ejecutivas[8]. Además conduce a un Derecho Penal de ánimo como lo indica Welzel

utilizando el ejemplo de la instigación al suicidio en el que, quien así obra, se estima lo

hace con voluntad de autor y es por lo tanto punible por homicidio[9], esto conforme la

regulación legal alemana.

d. El obrar por otro. Si bien no se trata de una teoría que procure diferenciar al

autor del partícipe, es preciso señalar que en la legislación argentina[10], en el Código penal

alemán[11]

y en el Código penal español (conforme al nuevo art. 15 bis introducido por la

Ley Orgánica 8 de 1983, 25 de junio[12]

), se aborda la problemática de la "actuación en

nombre de otro", lo que debe tenerse en cuenta en los delitos especiales propios[13]

y

también servirá para clarificar el deslinde de responsabilidades en el marco de las actividades

de una empresa.

RESUMEN PUNTO N° 1

PARTICIPACIÓN



Cpto. Amplio: (o general) Concurrencia de más de una

persona en uno o más hechos

punibles.

Cpto. Restringido: Concurrencia de quienes participan en el delito

sin ser autores, sino como

instigadores o cómplices.

¿Quién es AUTOR?

Teoría formalobjetiva: autor es quien ejecuta la acción

expresada por el verbo típico.

Teoría del dominio del hecho: autor es quien tiene el control

del suceso, a través de su propia acción, de su voluntad, o de

compartir con otros ese dominio (división de tareas).

Teoría subjetiva: autor es quien obrara con animus autoris (y

no con animus socii, propio del partícipe), quien tiene interés en

que el hecho se produzca. Por ello, mientras que el partícipe

quiere el hecho como ajeno, el autor quiere el hecho como

propio.

Pto. 2: “Autoría y participación el Código Penal argentino”

El Título VII del Código penal argentino, denominado: “Participación criminal” ycomprensivo de los artículos 45 a 49 inclusive, contiene las normas básicas sobre estamateria; que tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado, tratando de hallar lasnotas diferenciales de los sujetos intervinientes en el delito.

Ello es así, debido a que los conceptos de: autor, cómplice e instigador, no son definidos enforma clara y precisa por nuestro Código penal, sino que vienen dados de lo cotidiano,respetando la estructura lógico objetiva que los une.

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue:



a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45°, primera parte) (autor o

autores);

b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no se

hubiera podido cometer el delito (art. 45°, segunda parte) (cómplices necesarios o

primarios);

c) los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45°, tercera

parte) (instigadores);

d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art. 46°, primera

parte) (cómplices no necesarios o secundarios); y los que presten una ayuda posteriorcumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46° segunda parte) (auxiliadores subsequens).

EL AUTOR:

El art. 45° no define al autor del delito sino a la coautoría. Pero este artículo

permite decidir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en obra la acción o laomisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.

FORMAS O CLASES DE AUTORÍA:

a) Autor directo: Es el autor que puede ejecutar por sí mismo (personalmente) el

delito, valiéndose para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento.

Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la totalidaddel suceso hacia un fin determinado. Depende además de la posición relativa del sujetorespecto de los demás participes.

Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos subjetivosdistintos del dolo, la autoría depende también de la existencia en el sujeto actuante delelemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de una cosa para otro, sin ánimode lucro, tiene el dominio de la acción pero carece del elemento especial de la autoría por loque, el que con ánimo de lucro se vale de otro, es autor mediato del delito; según sean lascaracterísticas del autor inmediato.

b) Autor mediato: Es el autor que realiza la conducta típica valiéndose de otro, el

que por ello, no comete injusto.

Es decir, el autor mediato domina el hecho y reúne las demás característicasespeciales de la autoría, pero se sirve de otra persona (instrumento) inimputable o que actúapor error o coaccionada, para la ejecución de la acción típica.



La autoría medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impidendarse cuenta de lo que hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como instrumentodel autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la autoría mediata de la instigación, querequiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisiónconsciente y libre.

c) Coautor: El Código penal en su art. 45° considera coautores del delito a los que

toman parte en la ejecución del hecho. La ejecución del hecho implica cumplir la conductaactiva u omisiva requerida por el tipo delictivo. Toma entonces parte en ella, el que cumplealguno de esos actos.

Por ejemplo: cuando cinco personas golpean a una sexta, hay coautoría porque cadauno tiene el dominio de hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio.

En cambio, resulta confuso el supuesto en que hay división de tareas, lo que puedecrear duda entre la coautoría y la participación. Cuando tres personas se combinan paramatar a otra, y mientras dos sostienen a la víctima indefensa, el tercero la apuñala, no hayun autor de homicidio sino tres coautores. Son coautores los que forman parte en laejecución del delito codominando el hecho.

La coautoría es propiamente autoría, por lo que los elementos de la autoría debenser compartidos por el coautor.

PLURALIDAD DE PROTAGONISTAS QUE NO IMPORTAN COAUTORÍA:

Los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido

cometerse (art. 45°), son cómplices necesarios.

Los partícipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del art. 46°,

durante la ejecución o la preparación, son cómplices secundarios.

RESUMEN PTO. 2



C.P.

Art. 45:

a) AUTOR o AUTORES: “Los que tomasen parte en la ejecucióndel hecho...”;

b) CÓMPLICES NECESARIOS o PRIMARIOS: “... o prestasen alautor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no se hubierapodido cometerse...”;

c) INSTIGADORES: “... los que hubiesen determinadodirectamente a otro a cometerlo.”

Art. 46:

a) CÓMPLICES NO NECESARIOS O

SECUNDARIOS: “... Los que cooperen de cualquier

otro modo a la ejecución del hecho...”

b) AUXILIADORES SUB SEQUENS: “... y los

que presten una ayuda posterior cumpliendo

promesas anteriores al mismo...”.

Pto. 3: “Participación en sentido restringido”

Las formas de participación son:

1) instigación,

2) complicidad necesaria (o primaria),

3) complicidad no necesaria (o secundaria).



Nuestro Código penal hace tal distinción en los art. 45° y 46°, como se expuso en el puntoanterior.

Estas formas de participación fueron caracterizadas por la doctrina como: “fundamentos de laextensión de la pena” o “del tipo penal”, lo que significa que la participación no da lugar a untipo autónomo, a un delito en sí, sino a un “tipo de referencia”. No es posible la existenciade participación, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es un sujeto distinto alpartícipe.

ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN:

La participación presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la participacióntiene carácter accesorio. Accesoriedad de la participación significa dependencia del hecho, delos partícipes del hecho respecto del autor o los autores.

La participación punible presupone que el hecho principal ha alcanzado, por lomenos el nivel de tentativa, es decir un principio de ejecución. De la última parte del art.

47° surge que la pena del cómplice, en caso de que el autor haya intentado el delito pero no

lo haya consumado, se determina conforme a los principios de la tentativa y a los de laparticipación.

Esto indica que la participación es accesoria del hecho principal, o sea, que si elhecho principal se intenta, el participe es penado conforme a la escala de la participación(pena de autor o pena reducida). Si el hecho no se intenta no hay pena y por ende latentativa de participación es atípica.

Para que haya partícipes debe haber autores, porque no se concibe que existan sinellos, debido precisamente a esta naturaleza accesoria de los partícipes respecto al autor.

TEORÍA DE LA ACCESORIEDAD EXTREMA:

La participación se pena por ser participación en la culpabilidad del autor, lo que eslógico para quienes piensan que en la culpabilidad se encuentra el dolo.

Quienes conciben al delito con una estructura objetivasubjetiva, si quieren sercoherentes y fundar la participación en una pura causación de un resultado, deben fundar laparticipación en lo subjetivo, es decir, participación en la culpabilidad. Este criterio trae comoconsecuencia que la participación en el injusto de un inimputable o de un inculpable, esinadmisible: la inculpabilidad del autor beneficia al partícipe.

Esto es insostenible además frente al art. 48° del C.P., el cual establece que las

relaciones, circunstancias, y calidades personales, cuyo efecto sea excluir o disminuir lapenalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes corresponda.

TEORÍA DE LA ACCESORIEDAD MÍNIMA:

Ante esta consecuencia, los que afirman un criterio objetivosubjetivo comosistemático del delito, fundaron la punición de la participación en lo objetivo.

Entonces, la participación es accesoria de una conducta típica, porque la tipicidad esasí entendida como la causación típica de un resultado. La fundamentación de la punición dela participación en la causación no desemboca en la accesoriedad mínima, sino en lanaturaleza independiente de la participación.

Tan causal será la conducta del autor como la del participe. La participaciónrequiere que el autor obre de manera típica, no importa si media o no causa de justificación.



TEORÍA DE LA ACCESORIEDAD LIMITADA:

Cambiada la sistemática del delito y ubicado por esta vía el dolo en el injusto,podemos sostener que el fundamento de la punición de la participación radica en quefavorece una conducta dolosa y antijurídica de otro, sin que para ello debamos incluir laculpabilidad.

El hecho del autor debe haber sido, por lo menos, típico y antijurídico.

El partícipe contribuye causal y finalmente a la ejecución de una acción típica yantijurídica. Si el autor tuvo a su favor una causa de justificación, el partícipe se encuentratambién justificado.

El Código penal en su art. 47° se inclina por esta teoría. Si el acusado de

complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, lapena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Elquerer cooperar denota dolo por parte del cómplice, lo que descarta la pretensión defundamentar la punición de la participación en la mera contribución a la causación delresultado.

Por último, la accesoriedad limitada presenta algunas excepciones, tal cual son: la

influencia de las relaciones, circunstancias y cualidades personales.

TEORÍA DE LA HIPERACCESORIEDAD:

Las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal,también benefician o perjudican al partícipe.

POSTURA DE BACIGALUPO[14]:

Para este autor, el grado de dependencia de los elementos del hecho punibleejecutado por el autor principal da lugar a diversas posibilidades:

1. Accesoriedad mínima: el hecho principal sólo requiere ser típicamente adecuado;

2. Accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser típico y antijurídico;

3. Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable;

4. Hiperaccesoriedad: cuando además las circunstancias personales agravantes oatenuantes del autor del hecho principal, también benefician o perjudican al partícipe.

La opinión hoy dominante entiende que debe regir el sistema de accesoriedadlimitada: el hecho principal debe ser típico y antijurídico, ya que la culpabilidad de cadapartícipe es individual.

FORMAS DE PARTICIPACIÓN:

Como vimos al principio, las formas de participación previstas por nuestra legislación penalson tres: instigación, complicidad necesaria (o primaria), y complicidad no necesaria (osecundaria). Analicemos ahora las dos últimas, ya que la instigación será el tema central delpróximo punto del programa.

Complicidad: Son cómplices los participes del delito:



a) que auxilian o cooperan en la ejecución del hecho para que

este se pueda cometer (art. 45°, cómplice necesario);

b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del

hecho (art. 46°, cómplices no necesarios);

c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo

promesas anteriores a él (art. 46°, auxiliadores sub sequens).

La complicidad, cualquiera que sea su categoría, es una contribución, no ejecutiva del tipodelictivo, para que el delito se cometa, mediante aportes anteriores o simultáneos al hecho.

El aporte puede consistir en un auxilio o en una cooperación. El primero es unacontribución prestada al ejecutor del delito para que lo realice, no acordada por el cómplicecon otro participante. Por ejemplo: el que de propia iniciativa, para que el delito se cometa,deja abierta la puerta, apaga o no enciende la luz, o facilita el instrumento para cometerlo.

La cooperación en cambio, es una contribución prestada por el cómplice y acordadacon otro participe. Por ejemplo: quien participa en un complot criminal.

La complicidad no necesaria, no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la promesaque es lo determinante de la complicidad, debe ser anterior a él. La prestación de una ayudaprometida, es una cooperación hecha efectiva después de cometido el delito, cumpliendo loacordado con otro partícipe antes de su comisión.

Finalmente, la participación puede darse también en forma eslabonada, es decir, encadena. Por ejemplo: cuando se instiga a instigar.

RESUMEN PTO. 3

Participación en sentido restringido

3 formas:



1) instigación, Art. 45, últ. parte

2) complicidad necesaria (o primaria), Art. 45

3) complicidad no necesaria (o secundaria), Art.

46

“Accesoriedad”:

No es posible la existencia de participación, si no se la conecta a un hechopunible cuyo autor es un sujeto distinto al partícipe.

Fundamento de su punición:

a) Teoría de la accesoriedad extrema: la participación se pena

por ser participación en la culpabilidad del autor;

b) Teoría de la accesoriedad mínima: la participación se pena

por ser participación en la causación del resultado típico y

por la naturaleza independiente de aquella;

c) Teoría de la accesoriedad limitada: la participación se pena

porque favorece una conducta dolosa y antijurídica de otro,

sin que para ello debamos incluir la culpabilidad. Teoría

seguida por nuestro C.P. (Art. 47);

d) Teoría de la hiperaccesoriedad: la participación se pena

porque las circunstancias personales agravantes o atenuantes

del autor del hecho principal, también benefician o

perjudican al partícipe.

Pto. 4: “Instigación”

CONCEPTO y ELEMENTOS:

Instigar es contribuir a formar la voluntad criminal en el autor, es decir, reforzaruna decisión ilícita preexistente o de gestación de esa voluntad.

Según la letra del artículo 45 del Código penal, instigador es quien hubiesedeterminado directamente a otro a cometer un delito.

La participación del instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de laejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramentepsíquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delitoconsumado o intentado. Esto sucede tanto cuando el agente engendró en el autor la idea decometer el delito, o de cometer uno más grave que el decidido por el autor, como cuando el



agente impidió que el autor abandonase la idea de cometer el delito.

La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperaciónconsciente, voluntaria y libre de ambos. No hay instigación por culpa, la actitud será siempredolosa. Tampoco existe la cooperación psíquica requerida por la instigación, si el autorresulta un instrumento del tercero (autor mediato).

EL DENOMINADO AGENTE PROVOCADOR:

En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porqueentre él y el ejecutor no media una cooperación de la especie mencionada.

La instigación presupone que el autor consume o intente el delito, si esto nosucede, no habrá participación criminal en un hecho delictivo, empero, al margen de laparticipación criminal existen casos en los cuales la sola instigación es punible como delito

por sí misma (art. 99° inc. 1 y 209° C.P.).

El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso cuando el delitocometido por el instigado, o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intención delinstigador, ni a sus respecto se le puede imputar dolo eventual.

Pto. 5: “Problemas particulares de la participación”

EL EXCESO DEL AUTOR:

“Art. 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado

de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el

autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.

Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos

de este artículo y a los del título de la tentativa.”

Esta disposición revela la naturaleza dolosa de la participación: se pena al cómplicesólo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de injusto que queríacontribuir a que el autor realizase, y no en la medida del que objetivamente cometió elautor.

El art. 47° se ocupa solamente de la complicidad, pero para la opinión de Zaffaroni,

esta norma podría aplicarse también y analógicamente a la instigación, ya que se trata deprincipios generales del error.



COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES:

“Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto seadisminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice aquienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar lapenalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.”

Expliquemos esta figura a través de un ejemplo: si un sujeto colabora con otro para

que éste cometa un hurto contra su padre, en virtud de lo dispuesto por el Art. 185 del C.P.,

el hijo (autor del delito de hurto) quedará exento de responsabilidad penal; sin embargo, el

cómplice no será alcanzado por dicho beneficio legal y deberá responder por su condición de

tal.

Es por ello que esta disposición se conoce bajo el nombre de: “incomunicabilidad delas circunstancias personales”.

PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CULPOSOS:

La autoría culposa se determina por reglas propias.

Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las variaspersonas que estiman han efectuado un aporte (sea cual fuese su importancia) a un sucesoderivado de imprudencia, negligencia o impericia; con lo que no marcan las diferencias quepudieron existir en cuanto a la entidad de las contribuciones individuales. Ello a pesar de quela intervención puede haber sido diametralmente distinta: desde la más relevante hasta lacasi careciente de importancia.

Se puede afirmar que tal forma de resolver peca por exceso y por defecto:

A. Por exceso, porque se da por sentado que las reglas del Título VII del Libro

Primero: “Participación criminal” del Código Penal argentino, solamente se aplican en los

hechos dolosos. Y, dejando momentáneamente de lado la redacción que tienen los preceptos

incluidos en ese Título, el interpretar el tema de esa manera parte de adoptar la acepción

que se le da a la forma verbal tomar parte.

Entienden esos tribunales la palabra participación, como sinónima de contribuir

(ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin), y así se imaginan que solamente es

posible tomar parte en un hecho si los protagonistas persiguen un objetivo: el previsto por la

ley como delito. Sin embargo, también es posible tomar parte de un suceso en que la

finalidad común no sea concretar un resultado de aquellos que la ley quiere evitar. En sentido

coincidente participar puede concebir como tener uno la fracción de una cosa o tocarle algo

de ella.

Algo diverso es tomar parte, pues en este sentido se le agrega a la palabra un

componente identificatorio de conocimiento y de designio.

Nos inclinamos por una tesis omnicomprensiva: se puede compartir un hecho en el

que los intervinientes persigan un determinado propósito (concretar un acontecimiento

previsto por la ley como merecedor de pena); o tener parte de un hecho en el que la



finalidad no radique en concretar un acontencimiento semejante.

Por eso las palabras contribuir, intervenir y participar pueden ser usadas como

sinónimos, sin que ellas señalen, necesariamente, el aporte relativo a una conducta adecuada

a un tipo doloso.

B. Castigar a todos los intervinientes en un hecho de imprudencia con la misma

pena peca, asimismo, por defecto, ya que no se siempre se pone atención en que, cuando se

trata de fijar la condenación en las penas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad

(art. 40 C.P.) no solamente deben tenerse en cuenta las circunstancias personales, a las que

refiere el inciso 2 del art. 41 C.P., sino también las objetivas indicadas por el inciso 1.

Aunque, por supuesto, la aplicación completa de lo que dispone el art. 41 C.P. no remedia la

actual carencia de un sistema que permita aplicar penas de distinta naturaleza, o en caso de

tratarse de la misma sanción, de mínimos y máximos diversos según sea la menor o mayor

gravedad de los aportes.

Históricamente esto no fue así siempre en nuestro país, pues el Código Penal de

1886, aunque rudimentariamente redactado y sistemáticamente errático, posibilitaba asignar

sanciones de distinta severidad, según que la culpa fuese grave o leve.

Sobre la ideas autor e interviniente en el hecho cometido por culpa o imprudencia,

la doctrina ha trazado dos líneas básicas:

1) El concepto unitario o extensivo de autor: por

lo general los publicistas utilizan aquí la palabra unitario;

pero este vocablo puede provocar confusión, ya que sería

válido entenderlo como identificando a un sujeto como autor

único, siendo que es al revés: la aplicación de las ideas

encerradas en esta variante, conducen a la posibilidad de

ampliar el número de imputados. Por lo mismo, estimamos

preferible identificar este criterio mediante el uso del vocablo

extensivo, porque en realidad el seguirlo permite expandir la

atribución.

2) El concepto restrictivo de autor: Otra corriente

lo entiende limitativamente y que para él rigen los mismos

criterios de distinción aplicables a los delitos dolosos; con

algunas particularidades. Critica la otra postura diciendo que

si el Derecho Penal debe intervenir frente a los sucesos más

graves y, además, sancionar los acontecimientos leves en la

debida proporción, aplicando el criterio extensivo se acabaría

imputando como autores de delitos culposos a quienes, si



realizasen el mismo hecho, pero con dolo, solamente se los

consideraría partícipes.

El seguir una u otra pauta trae consecuencias diametralmente distintas pues,

conforme a la primera, todos quienes favoreciesen imprudentemente la realización del hecho

serían autores, punibles como tales. En cambio, de acuerdo al segundo patrón, aquellos

podrían ser castigados (si la regulación legal lo permitiese) con una pena menor, conforme a

las disposiciones que regulan la participación criminal. O podrían resultar impunes, si se

entendiese que la sola intervención en el hecho imprudente es atípica.

Sin perjuicio de que habría que analizar con mayor profundidad estas dos ideas

contrapuestas, por ahora señalamos que lo decisivo es desentrañar en qué consiste el delito

culposo y quién puede ser considerado autor del mismo, ya que es la única herramienta para

separar jurídicamente a éste de quien contribuye, de otra manera, para que el suceso

acontezca. Así se podría resolver en nuestro país la contradicción actual entre los argumentos

doctrinarios, que conducen a restringir el concepto de autor y los fallos judiciales que no se

someten a los límites impuestos por esa concepción.

Como puede deducirse de lo anterior, el estudio de la cuestión se justifica por sí

mismo, dada la necesidad de ajustar la práctica del Derecho Penal al principio de legalidad,

recogido por la Constitución nacional, pues no es dado castigar a nadie si la conducta

concreta de que se trate no ha sido contemplada como delito por el legislador. Este es el

requisito esencial de la posibilidad de punir: Si la ley no prevé pena para quien no ha

realizado la conducta que describe el hecho culposo, adjudicársela a partir de una

interpretación contra legem, o de una resolución del caso no ajustada al texto sancionado por

el Congreso, es un acto jurisdiccional que viola la Constitución.

Todas las formas de participación presuponen la realización del hecho principal, en

el cual confluyen las actuaciones individuales. Este hecho central (el suceso tipificado como

delito en la Parte Especial) tiene a alguien como protagonista; en tanto que la conducta del

partícipe no coincide con la de aquél (pues si esto ocurriese sería coautor). De manera que al

partícipe no le puede ser imputado criminalmente su accionar si no existe una disposición

legal expresa, que permita ampliar el tipo, de forma tal que abarque haceres diferentes a los

del protagonista.

En el Código Penal argentino, estas disposiciones ampliatorias están contenidas en

los artículos 45 y 46. Así se produce la conexión entre la Parte Especial, que es la concreción

por antonomasia del principio de legalidad (art. 18 C.N.) con las normas que habilitan la

punición de otras conductas conexas. Los comportamientos punibles como participación se

construyen exclusivamente sobre los tipos de autoría de la Parte Especial, vinculados con las

reglas de la Parte General, que regulan la concurrencia en el delito, pues únicamente de esa

forma se puede imponer una pena a quienes no son autores.



Siendo así, y teniendo en cuenta que las reglas del Título De la participación

criminal del Código Penal argentino están concebidas para los hechos dolosos, se desprende

que no son sancionables aquellas conductas imprudentes que solamente facilitan o

contribuyen a la del autor. Por ello la intervención de la persona que no es autor es impune

por atípica, ya que la ley no ha previsto el castigo de la participación en esa clase de delitos.

Convertir a todo interviniente en autor, como lo hacen con frecuencia los tribunales

argentinos, no respeta la lógica que se desprende de la regulación legal, que indica no da lo

mismo que quien guía un automóvil adopte la conducta imprudente provocante de la muerte

del peatón, que la actitud del acompañante, quien lo hubo convencido para que imprimiese al

rodado una velocidad peligrosa. Debería el magistrado reconocer que hay dos niveles

distintos de intervención en un hecho de esta naturaleza: uno directo, que relaciona el guiar

el coche de manera imprudente con la muerte del peatón; y otro accesorio; accesorio porque

la incitación no puede provocar por sí misma el resultado fatal. Entre ambos está el chofer

quien, por sí, decide cuánto presionar el acelerador, cómo accionar el volante y utilizar el

freno. La conducta de él es la principal; la del acompañante, accesoria.

Recordemos que el reconocimiento del principio de accesoriedad es una garantía

que debe proporcionar un Estado de Derecho, respetuoso de la autonomía de las personas:

que cada quien responda por sus acciones propias, pero no por la aspersión de conductas

ajenas; esto último, a menos que consciente y voluntariamente se preste a colaborar con

ellas.

Esta última observación conduce a pensar que lo que en realidad hace a la ilicitud

del hecho del partícipe es, además de sus aportes objetivos, la dirección de su voluntad hacia

la consecución del resultado; de manera tal que el Derecho desvalora la suma de los dos

factores. En cambio, si la contribución fuese sólo imprudente, el desvalor de lo objetivo es

idéntico (como que los aportes pueden ser equivalentes, tanto en el hecho intencional como

en el culposo) pero no tendrá el mismo grado de contrariedad con el Derecho la actitud

espiritual, sólo descuidada, si se la compara con aquélla continente del conocimiento y la

voluntad de que el suceso tenga lugar.

Como señalamos precedentemente, el esfuerzo intelectual debe estar enderezado a

suministrar pautas para diferenciar, entre las intervenciones en el hecho culposo, las que son

atribuibles a título de autor y las que lo son a título de partícipe, porque si toda contribución

se imputa como autoría, en nuestro país ello violenta el principio de legalidad.

La reflexión anterior obliga a pensar en si no sería conveniente legislar acerca de la

participación en el delito imprudente, y en las ventajas y desventajas de una iniciativa tal:

a. La ventaja estaría en lo dicho: restringir por vía legislativa el concepto de autor.

b. Las desventajas en que se ampliaría el campo de la punibilidad hasta límites



inaceptables desde la óptica políticocriminal, al menos que las sanciones que se puedan

proyectar difieran fundamentalmente de las penas a las que refiere el actual art. 5 C.P.

No se puede dejar de advertir que, en términos generales, una ampliación de los

supuestos de autoría determina una reducción de las hipótesis de participación y, a la

inversa, una ampliación de las posibilidades de atrapar legalmente la participación, puede dar

lugar a la reducción correlativa de la incriminación por autoría.

De todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de partida

el concepto restrictivo de autor, la sanción de la participación imprudente requiere su

mención específica en el Código Penal. En cambio, en un modelo unitario o extensivo la

consideración de las diversas formas de intervención solamente tiene el sentido de

determinar las sanciones; no de tipificar los aportes, los que quedan sumergidos dentro de la

previsión legislativa global.

Optar por un sistema que habilite la punibilidad de la intervención complementariaen los hechos imprudentes, significaría aceptar que la accesoriedad del aporte no es absolutasino relativa: que el injusto de la participación no es solamente derivado del injusto delhecho del autor, sino también contiene injusto propio, lo que justamente habilitaría laincriminación, a la luz de lo que dispone el art. 19 C.N. Para ilustrar esta última idea puedeutilizarse el siguiente ejemplo: si facilitar dolosamente un arma para que se cometa unasesinato es un comportamiento típico, también podría llegar a ser incriminada (siconsideraciones de Política Criminal lo estimasen necesario) la conducta de quien laproporcionase como consecuencia de una imprudencia grave.

En conclusión:

1. De lege ferenda es dudoso que el legislador argentino haya previsto la participaciónculposa: hay argumentos en favor y argumentos en contra.

2. De lege ferenda: no es conveniente incorporarla porque aumentaría la punibilidadyendo contra el objetivo de lograr un derecho penal de mínima intervención.

3. Es posible concebir que, teóricamente, hay autores e intervinientes que no son autores.Al intérprete la resultará útil distinguir entre autoría e intervención para no imputar anadie más que al autor y dejar impune al interviniente.

PARTICIPACIÓN EN DELITOS PROPIOS:

También llamados: “delicta propia”, se trata de aquellos delitos en los cualesúnicamente puede ser autor el sujeto que reúne los caracteres exigidos en el tipo objetivo(Ej.: cohecho pasivo –funcionario público, prevaricato judicial –juez, etc.). Con lo cual, nocabe aquí la autoría mediata por parte de quienes no revisten tales caracteres.

La utilización de un nocalificado por un calificado, como instrumento para cometerun delito, determina que haya autoría directa por parte del intraneus (el calificado es quientiene el dominio del hecho que infringe el deber) y complicidad de parte del extraneus.

Pero en el caso de que un nocalificado utiliza como instrumento a un calificado que

no comete injusto (sea por obrar atípicamente o justificadamente), queda excluida la autoría

de parte del primero por no presentar los caracteres del autor, como también la participación

porque el interpuesto no comete injusto. Con lo cual operaría, según un sector de la

doctrina[15], un tipo especial de autor de determinación, previsto también en la fórmula



general del Art. 45° C.P.: “... En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado

directamente a otro a cometerlo”.

PARTICIPACIÓN EN DELITOS DE PROPIA MANO:

Antes que nada, aclararemos que los delitos de “propia mano” son aquellos quesólo puede cometer el autor realizando la conducta típica (abuso sexual, falso testimonio,etc.); en consecuencia, es igualmente inadmisible aquí, tanto la autoría mediata comovalerse de otro sujeto que no realiza conducta.

Según la doctrina anotada, sucede lo mismo que en el caso anterior, porque eldominio del hecho lo tiene quien realiza corporalmente la acción típica. Por lo tanto, nopuede haber autoría mediata ni participación como instigación, en el caso en que A se valedel que no realiza conducta para violar a una mujer que está dormida, por efecto de unsomnífero que A le suministró.

Ni el que no realiza conducta, ni el que actúa creyendo en el consentimiento de lamujer, comete un injusto del que pueda ser la conducta de A, lo que excluye la participación.Tampoco A puede ser autor porque se trata de un delito de propia mano. En este supuestoserá penado A por el tipo especial de determinación: se le aplica la pena correspondiente alabuso sexual por haber cometido el delito de determinación al abuso sexual, y no por haberabusado sexualmente de la víctima.

En suma: El art. 45 del C.P. además de prever los casos de autoría mediata,

autoría directa valiéndose de quien no realiza conducta, y de instigación; pena también a

quienes –sin ser autores ni partícipes determinan a otro a cometer un delito propio o un

delito de propia mano. Se trata de un tipo especial incluido en la parte general de

nuestro Código, pero que debería encontrarse en la parte especial del mismo.

PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE PRENSA[16]:

Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad penal es subjetivacomo resulta de la Constitución y de las leyes penales dictadas conforme a la misma. Másallá de las posibilidades de prever y de evitar, quedan el caso fortuito y la responsabilidadobjetiva, vedados por nuestro sistema como soporte de una decisión condenatoria.

Esto parece tan claro, que llama la atención que no se le reconozca en cuanto a losdelitos que se imputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el presuntoafectado tiene interés en que los conceptos se confundan, que aparezcan mezclados aspectosciviles y penales que, sin embargo, deben quedar absolutamente separados, como que enmateria de responsabilidad, en derecho penal la objetiva no se admite, mientras que enderecho civil constituye una de las fuentes de la obligación de indemnizar.

Los que se sienten afectados por una publicación periodística persiguen, en la mayoríade los casos, no que una condena penal restablezca el orden jurídico alterado, sino el interésen cobrar una cuantiosa indemnización. Así lo demuestran los reclamos millonarios contra losperiódicos que tienen lugar en los Estados Unidos de América y que también tienenmanifestación en la República Argentina. Nunca es más cierto que en estas situacionesaquello de que "el honor se lava con dinero".

Si ese es el caso, si lo que se pretende es una indemnización, el debate se debecentrar en los alcances de la responsabilidad civil derivada de la producción de daños. Si hayun hecho que ocasiona daño éste debe ser indemnizado; pero ello es muy distinto a creerque hay penarlo.



Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el reproche,que debe tener como soporte la acción individual. Frecuentemente esto se olvida ennuestro país cuando se persigue penalmente a los directores de los medios de información, yse deja de lado el principio constitucional de personalidad de la pena. Quienes así procedenparten del equívoco que se origina en el rótulo: "editor responsable", como si ese calificativoabarcarse necesariamente la responsabilidad penal.

Nuestro Código da una solución coherente, cuyos exactos alcances quizás no han sidosuficientemente explorados. Y está en el artículo 49: "No se considerarán partícipes de losdelitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito ograbado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta". Cabepreguntar: ¿Qué es la cooperación material, en orden a la necesidad de publicar las ideas?

Sabemos que la prensa es una institución necesaria, prevista como tal por la mismaConstitución, para que pueda funcionar el régimen republicano. Ahora agreguemos algo muyobvio: sin prensa nuestra sociedad no podría existir de la forma en que la conocemos. Sisiempre la prensa fue imprescindible, hoy la necesidad de que haya medios independientesde difusión masiva se ha incrementado, y con la abrumadora abundancia de información ypublicidad a propalar, y la enorme variedad de temas, resulta imposible no sostener que (enla mayoría de los supuestos) el aporte de la editora, del director y de la redacción espuramente material.

No concurren los elementos subjetivos necesarios como para que, en base a ellos,se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los casos. Ellono quita que siempre debe velar el deber de cuidado sobre lo que se publica, cuya violaciónpodrá generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz de los principios de nuestralegislación.

F I N

[1] Salvo que se acuda a la pura intuición, lo que significa la renuncia a los criteriosracionales y deja el terreno abierto a las arbitrariedades.

[2] Welzel, Hans, Derecho penal alemán, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 144.

[3]. Es importante la calificación de la propuesta como "materialobjetiva", porque quientiene el dominio del hecho realiza actos que se exteriorizan y que tienen consistenciasustancial tangible en la ejecución del suceso.

La hipótesis de robo, muchas veces utilizada por la doctrina, permite desarrollar la idea:El jefe de una banda decide interesar a sus compinches para robar un comercio. Para ellopreviamente estudia el lugar, memoriza debidamente el horario del personal, como asítambién las horas de menor concurrencia del público, observa dónde se guarda el dinero y eltipo de custodia a que está sometido, etc. Con todos estos datos en su poder, el malhechortraza el plan sceleris y reparte las actuaciones entre sus secuaces, mientras que a él le tocapermanecer, como un simple concurrente al comercio, entre el público, con la finalidadexclusiva de dejar correr el robo o suspender su ejecución, mediante una señal convenida, siaparece alguna circunstancia adversa o imprevista.

Considerar autor a este individuo constituye un reconocimiento al carácter decisivo de suintervención, pues los demás miembros de la organización ilícita estarán pendientes de suactitud para, a su vez, desarrollar las actividades planificadas para cada uno. Él es el dueñode la ejecución.

No se trata de una simple complicidad necesaria, pues no concurrió al comerciosolamente para vigilar y en su caso advertir a sus compañeros, como aparece en la nota deGenócrates: Algo más sobre el dominio del hecho (L.L. 136‑24).

[4] Con las citas pertinentes, advierte Bacigalupo que el concepto de dominio del hecho notiene límites fijos y es un principio regulativo (Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Partegeneral, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1987, p. 245).

[5] Que a veces es producto de una obsesión del legislador por silenciar a la Prensa o del



tribunal por encontrarlo culpable, de lo que puede dar muestra el siguiente sumario: Lacircunstancia de no haber sido el procesado autor directo de las publicaciones incriminadas,no descarta habida cuenta de su carácter de director del órgano periodístico en que severtieron su participación en los eventuales delitos que podían configurar de conformidadcon lo establecido por el art. 45 del Cód. Penal, bien por haber tomado parte en la ejecucióno bien por haber prestado un auxilio o cooperación sin los cuales los hechos no habríanpodido cometerse (CNFed., sala crim. y correc., marzo 23971, LL, 144596, 27.533S).

[6] Bacigalupo, Enrique, “Lineamientos de la teoría del delito”, 3a. edición renovada yampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 169.

[7] Welzel señala otras aplicaciones por parte del Reichsreicht, que califica como "grotescas"(Welzel, Hans, Derecho penal alemán, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 156).

[8] La norma del art. 19 C.N. impide el juzgamiento de las acciones privadas por losmagistrados.

[9] Ob. cit., p. 157.

[10] Art. 27 de la ley de estupefacientes 23.737.

[11]. "# 14. Actuar para otro.

"1. Actuando alguien:

"1. como órgano representativo autorizado de una persona jurídica o como miembrode tales órganos,

"2. como socio representativo autorizado de una sociedad comercial de personas o

"3. como representante legal de otro,

"cuando una ley fundamente la punibilidad conforme a calidades personales,relaciones o circunstancias (especiales características personales), también es aplicable alrepresentado, aunque estas características no se den en él pero sí en el representado.

"2) El que por ser titular de un establecimiento o por alguien autorizado para ello,sea

"1. encargado total o parcial de la dirección del establecimiento, o

"2. expresamente encargado bajo su propia responsabilidad, de cumplir deberes quecorresponden al titular del establecimiento, y actúa el en razón de este encargo, tratándosede una ley que fundamenta la punibilidad en especiales características personales, tambiénse aplica al encargado, cuando estas características no se den en él, pero sí en el titular delestablecimiento. Por establecimiento, en el sentido del párrafo 1, entiéndase también laempresa. Actuando alguien, en razón de las correspondientes representaciones, para unencargo que observa las tareas de la administración pública, es aplicable analógicamente elpárrafo l.

"3) Son también de aplicación los párrafos 1 y 2, cuando el acto jurídico en que sedebía fundar el derecho de la representación o la relación de mandato sea ineficaz".

[12] "El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representaciónlegal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí enla entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que lacorrespondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo".

[13] v. Gracia Martín, Luis, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Univ. Zaragoza,1985.

[14] Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, TemisILANUD, Bogotá,1984, p 201.

[15] Donde se encuadra ZAFFARONI, Ob. Cit., pág. 580/581.

[16] Revisar aquí el texto completo incluido en la LECCIÓN 4, de autoría del Dr. MarcoAntonio Terragni y titulado: “Libertad de prensa y Derecho Penal”.



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