Auto de extradición a Colombia de Víctor Maldonado
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AUDIENCIA NACIONAL SALADE LO PENALSECCIÓN CUARTAROLLO 12/15PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN 10/15JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº5
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ANGELA MURILLO BORDALLODª CARMEN-PALOMA GONZALEZ PASTORD. JUAN-FRANCISCO MARTEL RIVERO
AUTO
En Madrid, a 25 de septiembre de 2015
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional el Rollo 12/15 correspondiente al
procedimiento de extradición 10/15, seguido por el Juzgado
Central de Instrucción nº5, a instancia de las autoridades de
Colombia, con respecto al nacional COLOMBIANO VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRÍGUEZ, nacido el 09/06/1945 en Bogotá (Colombia),
hijo de Ignacio y Paulina, reclamado por la orden internacional
de detención 003-2015 expedida el 03/03/2015 por el Juzgado nº
18 de control de garantías de Bogotá, para su enjuiciamiento por
los delitos de captación masiva y habitual de dinero, negativa
de reintegro, estafa agravada y concierto para delinquir.
El referido reclamado, que se encuentra privado de libertad
desde el 26/03/2015, está representado por la procuradora Dª.
Esther Ana Gómez de Enterría Bazán y defendido por el letrado D.
José Antonio Choclán Montalvo. Ha sido parte en las presentes
actuaciones, además del citado, el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. D. Fernando Burgos Pavón. Es
ponente de la presente resolución la Ilma
Sra. Dª Carmen-Paloma González Pastor.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante fax de INTERPOL de 26/03/2015, se puso
en conocimiento del Juzgado Central de Instrucción nº5, la
detención del nacional colombiano Victor Benjamin MaldonadoRodríguez, nacido el 09/06/1945, en Bogotá (Colombia), hijo de
Ignacio y Paulina, quien ostenta también la nacionalidad
española, siendo titular del D.N.I.652099979L, reclamado por la
orden internacional de detención 0032015, expedida el
03/03/2015, por el Juzgado nº 18 de control de garantías de
Bogotá, para su enjuiciamiento por los delitos de captación
masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa
agravada y concierto para delinquir. El citado reclamado, que
fue instruido de los derechos que le asisten por la fuerza
actuante, fue puesto a disposición judicial el 27/03/2015.
La referida comunicación motivó que el juzgado central de
instrucción nº 5 incoara el procedimiento de extradición nº
10/15, en el que el 27/03/15, el reclamado, asistido del letrado
particular D. Henry Feltenstein Arechabala, fue instruido
nuevamente del motivo de su detención y de la reclamación
presentada por Colombia. En el citado acto, el reclamado
manifestó residir en España desde febrero de 2015 y, con
anterioridad, en U.S.A., viviendo de las rentas que posee en
Colombia y U.S.A., añadiendo además, tener la nacionalidad
española. El Ministerio Fiscal, interesó la medida cautelar de
prisión a la que se opuso la defensa del reclamado. Acto seguido,
se dictó auto acordando la prisión del reclamado.
SEGUNDO.- El 25/06/2015, tuvo entrada en el Ministerio de
Justicia de Madrid, Nota Verbal 15-478 procedente de la
Embajada de Colombia en España.
El Consejo de Ministros, en su sesión de 10/07/2015,
autorizó la continuación del procedimiento en vía
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jurisdiccional.
TERCERO.- Las autoridades reclamantes han acompañado
a la Nota Verbal indicada por el que se solicita la entrega
del reclamado para su enjuiciamiento por los delitos decaptación masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro,
estafa agravada y concierto para delinquir, la documentación
siguiente:
1º.- Datos de identidad del reclamado y hechos por los que
Colombia solicita su extradición (folios 113-120).
2º.-Transcripción de los textos legales aplicables.
(120-148).
3º.-Denuncia presentada por los abogados D. Julio Andrés
Sampedro Arrubla y D. Juan David Riveros Barragán, en diciembre
de 2012 (folios 150 y ss).
4º.-Fotocopia de la solicitud de audiencia de formulación
de imputación del 23 de septiembre de 2014 (folio 184)
5º.-Fotocopia de los oficios de fecha 4 de noviembre de
2014, remitidas a la dirección del reclamado, donde se le cita
para la audiencia de formulación de imputación en su contra
programada para el 12 de noviembre de 2.014 (folios 186 y 187)
6º.-Fotocopia de la constancia realizada el 12 de noviembre
de 2014 sobre la no realización de la audiencia de formulación
de imputación al no comparecer el ahora reclamado. (folio 188 y
189)
7º.-Fotocopia de la segunda solicitud de audiencia de
formulación de imputación que tuvo lugar el 8 de enero de
2.015 (folio 196)
8º.-Fotocopia de los oficios de 6 de febrero de 2015
remitidos a la dirección del reclamado, donde se le cita por
segunda vez, para la audiencia de 25 de noviembre de 2.014
(folio 198 y 199)
9º.-Publicación de la noticia de que el reclamado
abandonó el país según figura en el periódico el Colombiano de25 de febrero de 2014 (folio 200)
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10º.- Orden de detención expedida por el juez 11 de control
de garantías el 2 de junio de 2015 (folio 204)
11º.- Escrito de acusación de 22 de mayo de 2015 (folio
205 a 488)
CUARTO.- Los hechos objeto de reclamación son los
siguientes (folios 113 a 120):
“La Fiscalía General de la Nación viene adelantando unainvestigación penal relacionada con el Grupo EmpresarialInterbolsa S.A., que es la matriz de la sociedad Interbolsa S.A.Sociedad Comisionista de Bolsa, hoy en liquidación forzosaadministrativa (Interbolsa SCB) y que tenía una participacióndel 30% del mercado bursátil en el país.
Dicha sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa, actuandocomo Intermediario del Mercado Cambiario (IMC), de acuerdo a lasnormas establecidas para ello, entre otros el artículo 58 de laResolución 8 de 200 de la Junta Directiva del Banco de laRepública, modificada por la Resolución 03 de 2013 y laautorización otorgada a través de la resolución 0542 de 2008,Actividades regladas a través de los decretos 2558 de 2007 y2555 de 2010, desarrolló un contrato de corresponsalía para larealización de actividades de promoción o publicidad para unaentidad –fondo de inversión- del extranjero con el propósito de
que personas residentes en Colombia realicen negocios con esta.Así queda establecido del numeral 3º del artículo 4.1.1.1.2 delDecreto 2555 de 2010, que incorporó las normas del decreto 2558de 2007, en concordancia con lo dispuesto en el artículo4.1.1.1.1. Ibídem.
Con fundamento en ello, se había suscrito un contrato deCorresponsalía entre las sociedades INTERBOLSA SociedadComisionista de Bolsa y PRIMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR, conel fin de promocionar un fondo de inversión denominado PREMIUM
CAPITAL APRECIATION FUND, del cual los inversionistascolombianos, adquiriría acciones sin derecho a voto del PREMIUMCAPITAL APRECIATION FUND.
El corresponsal colombiano se debe dedicar a servir deenlace entre la entidad del extranjero y los clientes o potenciales clientes de esta, entregando información ydocumentos, asesorando y realizando gestiones administrativas para hacer posible la promoción o publicidad de la entidad delmercado de valores del exterior, donde los residentes colombianose inversionistas hacen los negocios directamente con la entidad
del exterior.
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Los hechos punibles investigados por parte de la FiscalíaGeneral de la Nación de Colombia están enmarcados por larecepción o captación de recursos del público, sin autorizaciónlegal para ello, aunado al hecho de las apropiaciones ydesviaciones que se suscitaron de los recursos económicos querecibieron de los inversionistas, conforme se pasa a explicar y
esto porque, los recursos económicos de los inversionistas – personas particulares naturales y jurídicas- recibidos en laSociedad Comisionista de Bolsa de Interbolsa, hoy en liquidaciónforzosa administrativa, con fundamento en el contrato decorresponsalía suscrito con un fondo de inversión en elextranjero –PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR- y para promocionar el PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND (PCAF)constituido en Curazao, terminó siendo distraído hacíasociedades de propiedad de los dueños de los fondos de inversiónautorizados, entre otras las sociedades colombianas RENTOFOLIO
BURSATIL Y FINANCIERO SAS y VALORES INCORPORADOS SAS, querecibieron dinero del público sin estar autorizados para ello por parte de las autoridades de control- SuperintendenciaFinanciera – única que faculta a quienes pueden adelantaroperaciones financieras y de recepción de dineros del público yque terminaron por entregar los dineros de los inversionistas a personas vinculadas con las sociedades captadoras, susaccionistas con derecho a voto y que terminó por concentrarse enun 80% en tres personas, entre quienes se cuenta el señor VICTORBENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ, a través de sus sociedades personales LAS TRES PALMAS, MALTA y HELADOS MODERNOS y quien a
la postre terminó por apropiarse del dinero recibido, sin que ala fecha haya sido devuelto, dinero que recibió a título de mutuoy que debía reintegrar a los inversionistas, de manera oportuna,a través de las sociedades colombianas por las que lo recibió,en perjuicio de las personas particulares que acudieron ainvertir sus dineros, siendo más de 1028 personas víctimas, queentregaron sus ahorros para hacer las inversiones y en unacuantía que al día de hoy supera los 130 millones de euros.
Los hechos que se investigan tienen como fechas de
ocurrencia desde el año 2008 hasta diciembre de 2012, frente ala receptación de dineros y posterior apropiación, encontrándoseen vigencias las normas que se reseñaran oportunamente.
Son varios los elementos que se deben tener en cuenta:
1.En los hechos investigados se encontró que se utilizóuna compleja estructura societaria que tenía sedes en diferentes países de Latinoamérica y que compartieron sus directivos, loque les permitió la utilización fraudulenta del entramadosocietario para los hechos punibles endilgados.
2.ESTRUCTURA SOCIETARIA DE LOS DENOMINADOS FONDOS PREMIUM
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A.
DE LOS FONDOS DE INVERSIÓN VINCULADOS
Los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS ORTIZZARRATE, como accionistas de varios Fondos de Inversión, teníanconformada una estructura societaria con sede en diferentes países Colombia, Panamá, Curazao, Islas Vírgenes Británicas,Bahamas, Delaware (Estados Unidos) que fueron utilizadas para
este propósito, estructura que si bien es legal, se utilizóconforme se verá para fines ilícitos.
Lo primero que debe mencionarse es que en Curazao seconstituyó de tiempo atrás una familia de fondos de Inversión,todos relacionados entre sí, entre los que se encontraban.
I.PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND BV, constituido enCurazao y para el cual se suscribe contrato de corresponsalía,a través de la sociedad Premium capital Investment Advisor de
Bahamas – que se desempeñó como gerente de Inversión de aquel –era de propiedad de los señores JUAN CARLOS ORTÍZ ZARRATE Y TOMASJARAMILLO BOTERO, únicos accionistas con derecho a voto y a aquienes pertenecía respectivamente el 50% del fondo de Inversión.
II.PREMIUM CAPITAL GLOBAL PORTFOLIO FUND BV, constituidoen Curasao, celebró contrato de corresponsalía con InterbolsaSociedad Comisionista de Bolsa, en el año 2008, según consta enla documentación aportada por la Superintendencia Financiera. Suadministrador el señor ERIC ALFAST ANDERSEN, a través de lasociedad ECLIPSE MANAGAMENT B.V., las acciones con derecho avoto eran de propiedad de GLOBAL ADVISOR IVESTMENT MAGEMENT LLC,
que era de propiedad de PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND y dondeson socios los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZZARRATE Y VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ. Y gerente deinversión de PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORFOLIO.
III. PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO BV, que era lacabeza visible de dos sub fondos Premium Capital individual portfolio fund b.v. Fx & commodities y Premium capital individualfund b.v. Guaranteed return. Constituido en Curazao y de propiedad en un 100% de PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND, también
habían suscrito contrato de corresponsalía con SociedadComisionista de Bolsa Interbolsa desde el año 2008 y cada uno deellos tuvo un memorando de colocación privada de accionesadicionales. Estos sub fondos no son sociedades independientessino patrimonios separados dentro del PREMIUM CAPITAL INDIVIDUALPORTFOLIO FUND B.V., y por consiguiente, dependen de todos losórganos de administración del mismo. De acuerdo a la informaciónaportada por la Superintendencia Financiera, se tienenestablecidas las condiciones del Contrato de Corresponsalíasuscrito. La representación también era desarrollada por el señorERIC ANDERSEN de acuerdo con la información suministrada a los
partícipes del mercado de valores por la página web de laSuperintendencia Financiera de Colombia1. Lo anterior en sucalidad de Director de ECLIPSE MANAGEMENT B.V.
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B.
OTRAS SOCIEDADES RELACIONADAS
Adicional a ello, es necesario tener en cuenta laexistencia de otras sociedades nacionales y extranjeras, con unaestrecha relación, con los fondos arriba enunciados, con vínculos
entre si y a través de las cuales se realizaron las conductas deCAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO Y ESTAFA, para efectos dedeterminar la utilización de una estructura societariadeterminada.
I.PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR
Sociedad constituida el 31 de mayo de 2000 en laMancomunidad de Bahamas, dentro las actuaciones que se hansurtido antela Superintendencia de Sociedades en el procesoradicado con número 2013-01-1531 se encontró que desde el 27 de
septiembre de 2006 hasta la fecha, han sido accionistas de estaentidad con un cincuenta por ciento cada uno (50%) los señoresTOMAS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS ORTIZ ZARRTE, únicas personas con capacidad de decisión dentro del Premium CapitalInvestment Advisor. Así mismo se debe mencionar que RACHID MALUFRAAD desde el mes de junio de 2008hasta el mes de julio de 2010y JUAN ANDRES TIRADO MORENO a partir del 1 de julio de 2010, yhasta finales del año 2012, fueron Directores Ejecutivosconsecutivos en el tiempo de PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORSLTD.
II. GLOBAL ADVISORS INVESTMENT MANAGEMENT LLC.
Es una compañía constituida de conformidad con las leyesdel Estado de Delaware en los Estados Unidos de América porescritura pública del 12 de enero de 2007, Su importancia en elcaso concreto consiste en que fue el gerente de Inversiones tantodel Premium Capital Global Portfolio BV, como del Premium CapitalIndividual Portfolio Fund BV.
De acuerdo con los elementos materiales probatorio
obrantes en el proceso los accionistas de esta compañía eran elseñor VICTO BENJAMIN MALDONADO RODRÍGUEZ, con el 30% el señorJUAN CARLOS ORTIZ ZARRATE, con el 30% y el señor RACHID MALUFRAAD con el 10%.
Así mismo se destaca qué GLOBAL ADVISORS INVESTMENTMANAGEMENT tiene dentro de sus accionistas a VICTOR BENJAMINMALDONADO RODRIGUEZ, quien a su vez es accionista, deInterbolsa S.A. Holding hoy en liquidación judicial, matriz deInterbolsa SCB, condición que también es predicable de losseñores TOMAS JARAMILLO BOTERO y JUAN CARLOS ORTIZ ZARRTE yquienes como vinculados recibirían los dineros de los
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inversionistas a título de mutuo para desviarlo y apropiarse deél a la postre.
Por último el señor RACHID MALUF RAAD, funge comoadministrador de esta misma compañía.
III INTERTOURIST INC
Esta compañía fue creada en el Territorio de las IslasVírgenes Británicas el 3 de diciembre de 1999. Es de propiedadde los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ YRICARDO EILIO MARTINEZ GOMEZ.
IV ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A.
Se constituyó en la República de Panamá a través de la
escritura 6911 del 27 de junio de 2005 de la Notaría 2 de Panamá,su domicilio es la ciudad de Panamá (Panamá), es de propiedad de propiedad principalmente de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUNDB.V., con un 98% y los señores RACHID MALUF RAAD y JUAN ANDRESTIRADO QUINERO, con un 1% cada uno.
La presidenta y Representante Legal de ANDEAN CAPITALMARKETS S.A. era la señora CLAUDIA PATRICIA ARISTIZÁBALCONZALEZ y la Vicepresidente era la señora NATHALIA ZUÑIGAISAACS, el tesorero era RICARDO EMILIO MARTINEZ GOMEZ y elsecretario, nuevamente, la señora NATHALIA ZUÑIGA ISAACS.Conforme lo indicó la Superintendencia Financiera en el informede Visita a la Sociedad Valores Incorporados S.A.S.
Las sociedades que hacían parte del entramado de losdenominados FONDOS PREMIUM existía identidad en sus directivasy funcionarios.
V RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S.
Es una sociedad simplificada por acciones, bajo
supervisión de la Superintendencia de Sociedades y con un amplioobjeto social en el cual se incluye la compra y venta de inmueblesy la compra y venta de valores y de títulos valores a través desociedades comisionistas de bolsa. De la cual son accionistasPREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFLOLIO
B. V., representada por el señor RACHID MALUF RAAD con el71.12%, PCIP 025 con el 20.12% PICP 023 con el 6,77%, RETAFOLIOINTERNACIONAL BURSÁTIL Y FINANCIERO S.A. representada por laseñora ANA MARIA PEREZ OLMOS, con el 1.48% de las acciones yPCIP 024 con el 0.5% del capital social.
Como se puede apreciar accionariamente RENTAFOLIO
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BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S., es una subordinada de PREMIUMCAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO B.V., quien además de ser elaccionista con mayor participación, es uno de los integrantes delos que se denominaba en Interbolsa SCB, como los FONDOS PREMIUM,como se explicó en precedencia.
VI VALORES INCORPORADOS S.A.S.
Es una sociedad por acciones simplificada y en sucomposición accionaria aparece la sociedad panameña ANDENCAPITAL MARKETS con 12.288.130 acciones que equivales al 82.51%del total de la participación accionaria, la sociedad domiciliadaen Curazao PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR con 2.602.730acciones, con el 17,48% del total de la participación accionaríay las sociedades Panameñas PCIP 023,024 y 025, cada una con 587acciones que equivales al 0,004% del total de la participación
accionaria respectivamente. Es necesario que recordar el principal accionista de la sociedad ANDEAN CAPITAL MARKETS es elPREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND B.V. y que las acciones conderecho a voto de esa sociedad están en cabeza de RACHID MALUFARRAD y JUAN ANDRES TIRADO MORENO respectivamente.
A su vez la estructura de representación legal de dichasociedad está en cabeza de NATHALIA ZUÑIGA ISAAC, como primergerente, a partir de julio de 2010 de igual forma que el señorRICARDO EMILI MARTINEZ GOMEZ quien a partir de esa fecha fuenombrado como segundo gerente.
Las sociedades TRES PALMAS, CUEMA Y HELADOS MODERNOS,quienes recibieron los dineros de manos de las sociedadescolombianas, dentro de las cuales es controlante el señor VICTORBENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ, que terminan recepcionando losdineros de los inversionistas colombianos, que acudieron paraque su dinero se invertiría en PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUNDy que desvían, al punto que hoy no se ha devuelto suma alguna dedinero a las víctimas.
C.
SIMILITUDES EN LAS ESTRUCTURAS SOCIETARIAS.
De lo anterior, puede advertirse como constantemente serepiten los nombres de las mismas personas quienes desempeñanlas funciones orgánicas de lo que se denominaba en InterbolsaS.A. Sociedad Comisionista de Bolsa, como los “FONDOS PREMIUM”y las compañías relacionadas con esos tales como INTERTOURISTINC, ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A. VALORES INCORPORADOS S.A.S. yRENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S., estas últimas hoyintervenidas por la Superintendencia de Sociedades.
En este sentido, esta Fiscal Delegada debe señalar que laseñora NATHALIA ZUÑIGA ISSACS fue Representante Legal de la
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sociedad Valores Incorporados S.A.S., la señora CLAUDIA PATRICIAARISTIZABAL GONZALEZ, fu Directora Administrativa de la mismasociedad Valores Incorporados S.A.S., también fue GerenteGeneral de RENTAFOLIO BURSATIL y FINANCIERO S.A.S., por su parte,RICARDO EMILIO MARTINEZ GOMEZ fue el Segundo Gerente de VALORESINCORPORADOS S.A.S., hoy en liquidación judicial, primer gerente
de RENTAFOLIO BURSATIL y FINANCIERO S.A.S., Director deINTERTOURIST INC. Y Presidente de losFondos denominados PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO 023(PICP 023), PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTALOLIO 024 (PICP 024)Y PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFLOLIO 025 (PICP), TODOSLOS ANTERIORES CONSTITUIDOS Y DOMICILIADOS EN LA República dePanamá, como empresas no residentes siendo su principal funciónla de ser accionistas minoritarios, nuevamente, de VALORESINCORPORADOS S.A.S, hoy en Liquidación Judicial y de RETAFLOLIOBURSATIL Y FINANCIERO S.A.S.
Como se puede apreciar, estas tres (3) personas naturales,esto es, CLAUDIA PATRICIA ARISTIZABAL GONZALEZ, RICARDO EMILIOMARTINEZ GOMEZ Y NATHALIA ZUÑIGA ISAACS eran quienes hacíanfuncionar a las compañías ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A., VALORESINCORPORADOS S.A.S., RETAFLOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S., EINTERTORUIST INC, así mismo, los señores JUAN ANDRÉS TIRADOMORENO y RACHID MALUUF RAAD, cumplían las mismas funcionesrespecto del PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LIMITE.
Existían condiciones comunes de las sociedades en cuanto
a participaciones accionarias y las enormes coincidencias dentrode los distintos cargos directivos y de administración entretodas las sociedades referidas anteriormente, también lo es queVALORES INCORPORADOS S.A.S. y RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIEROS.A.S. y la relaciones que terminan estas sociedades teniendocon las del señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO.
Estas dos sociedades colombianas VALORES INCORPORADOS YRENTAFOLIO BURSATIL Y FINANDCIERO fueron las que realizaron lasinversiones defraudadoras de los dineros de mas de 1028
inversionistas que acudieron a INTERBOLSA SCD, para entregar losdineros que se invertirían en el exterior a través de PREMIUMCAPITAL APRECIATION FUND y que terminó en los bolsillos de tres personas, que timaron a los ciudadanos, entre otro el señorVICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ, quien recibió los dinerosde los inversionistas, sin garantías y con el deber dedevolverlos, pero apropiándose de manera voluntaria y de acuerdocon los socios y accionistas de estas sociedades de los dinerosde los terceros particulares afectados.
2. DEL CONTRATO DE CORRSPONSALIA SUSCRITO CON PREMIUM
CAPITAL INVESTMENT ADVISOR.
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Interbolsa SCB, desarrollaba la actividad de contratos decorresponsalía, y suscribió y desarrolló uno de ellos con lasociedad PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD ubicada en laMancomunidad de las Bahamas.
El objeto del acuerdo consistía en que el promotor a)“asistirá al gerente para ofrecer y vender acciones ordinarias
sin derecho a voto del PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND ainversionistas identificados y solicitados por el promotor (losclientes)”. Compra debía realizarse en los términos establecidos
en el memorando de colocación privada de acciones ordinarias dela entidad en el extranjero, que es el marco que regula losderechos y las obligaciones del mencionado Fondo, así como delos órganos societarios que lo componen.
3. DEL CONTRATO DE CORRESPONSALIA SUSCRITO CON PREMIUMCAPITAL INVESTMENT ADVISORIN
El fondo PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND es una compañíaorganizada de conformidad con las leyes del país de Curazao, queemitía acciones que podían ser compradas por inversionistas decualquier nacionalidad salvo por los ciudadanos de los EstadosUnidos de América y del propio país de Curazao. También esimportante señalar que el objeto del denominado “Contrato de
Suscripción PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND N.V.”, es la
promoción de las acciones ordinarias de este fondo.
La primera, la naturaleza del producto que se estaba
vendiendo, eran acciones ordinarias del PREMIUM CAPITALAPPREACIATION FUND. Que de conformidad con el memorando decolocación de acciones eran acciones sin derecho a voto.
Las únicas personas con acciones que conferían derecho avoto en las asambleas de accionistas. Estaban los señores JUANCARLOS ORTIZ ZARRATE y TOMAS JARAMILLO BOTERO, ciudadanosColombianos y a su vez accionistas de Interbolsa S.A. y la otrala adquirida por los accionistas –inversionistas colombianos.
Este producto se ofrecía como de renta variable, atendiendoque se trataba de una inversión en donde no existe retorno algunogarantizado, sino que se está adquiriendo una parte alícuota delfuturo desempeño económico de una entidad, que será lo querepresente alas ganancias, dependerá entonces de las utilidadesque obtenga la compañía y como es imposible predecir el futuro,dichas ganancias variaran de acuerdo con los resultadoseconómicos de la entidad2.
La segunda característica hace referencia a la forma comodebían llegar los recursos dinerarios a PREMIUM CAPITAL
APPRECIATION FUND. Se tiene que las inversiones del Fondoingresaban los primeros cinco días de cada mes y la cuenta a
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donde debían consignarse los recursos estaba mencionado en elmemorando de colocación privada de acciones de la siguientemanera.:
Banco :ABN AMOR BANK, New York, USABajo Código SWIFT :ABNNAUS33ABA :026.009.580
A favor de la cuenta :661.0.020.626.41Cuenta de :ABN AMOR BANK N.V. Willemstad,
Curacao
Banco código SWIF :ABNAANCUPara crédito adicional a :USD Cuenta 45.12.537
Nombre de la Cuenta :PREMIUM CAPITAL APPRECIATIONFUND N.V.
Nombre del inversionista :
De acuerdo con lo anterior, los recursos dinerarios
debieron utilizar los canales concretos establecidos en elmemorando de colocación privada de acciones de PREMIUM CAPITALAPPRECIATION FUND y PREMIUM CAPITAL INVESTMET ADVISOR, los cuálesademás debían ser informados a los clientes de Interbolsa SCB,que se convirtieron en accionistas del mencionado fondo.
La tercera característica consiste en la forma como se podían transar las acciones ordinarias del PREMIUM CAPITALAPPRECIATION FUND. De acuerdo con el memorando de colocación privada de acciones debían ser adquiridas directamente al emisor,
esto es, a PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND. Denominadotécnicamente mercado primario. No se encontraban autoriazassociedades diferentes a los canales oficiales de PREMIUM CAPITALAPRECIATION FUND para la recepción de los dineros.
Así mismo, se debe resaltar que ni en el memorando decolocación de acciones de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND comotampoco en el ACUEDO DE PROMOCION SUSCRITO ENTRE PREMIUM CAPITALINVESTMENT ADVISOR LIMITED E INTERBOLSA SCB se estipuló otrafigura para brindarle liquidez a la acción ordinaria sin derechoa voto del PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND.
No aparece dentro del memorando de colocación de accioneso en el contrato de corresponsalía autorización para la participación de sociedades diferentes, como filiales o partícipes de las operaciones de compra y venta de acciones quedebía hacerse.
La cuarta característica consiste que PREMIUM CAPITALAPPRECIATION FUND BV era un fondo de alto riesgo, así se señalabaen el memorando de colocación de acciones, tanto así que se
advertía de manera expresa y concreta que podían perder latotalidad de sus inversiones. En contravía a la forma en la cual
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se promocionó dicho fondo por la fuerza comercial de InterbolsaSCB.
4. DE LA FORMA COMO DEBIA OPERAR EL CONTRATO DE
CORRESPONSALIA
El inversionista acude a la sociedad Comisionista de Bolsa,que ha suscrito el contrato de corresponsalía, para que por suintermedio y a través de los canales autorizados, se remita eldinero al fondo de inversión ubicado en el extranjero yautorizado por el mismo para el caso PREMIUM CAPITAL APRECIATIONFUND. Una vez se cumplía con la parte documental de registro yacreditación necesario.
La transformación de esos recursos en moneda legal a monedaextranjera podía ser realizada por cualquier intermediario delmercado cambiario (IMC) a quien la sociedad comisionistacorresponsal encomendará tal labor. En el caso concreto, teniendoen cuenta que la sociedad comisionista corresponsal esto es,Interbolsa SCB, también tenía la condición de intermediario delmercado cambiario (IMC), los giros se realizaron a través suyo.
Una vez terminada la fase documental, Interbolsa SCB debíatomar los recursos dinerarios y proceder a su envío a las cuentasbancarias autorizadas de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND,establecidas de manera particular y expresa en el memorando decolocación privada de acciones del PREMIUM CAPITAL APPRECIATIONFUND y para ello debían llenar los formularios cambiarioscorrespondientes por tratarse estos giros de operaciones típicasdel mercado cambiario hacía el exterior.
Lo descrito era la actuación adecuada de acuerdo con losdocumentos que reglaban el actuar del PREMIUM CAPITALPPRECIATION FUND.Una vez esos recursos llegaban al PREMIUM CAPITAL APPRECIATION
FUND uno de sus órganos, esto es, su administrador debía procedera registrar el ingreso contable y asignar las acciones a lascuales el giro daba derecho. Una vez los clientes de la actividadde corresponsalía adquirían la calidad de accionistas,dependiendo del número de acciones de su propiedad se leotorgaban unas unidades que son las partes alícuotas del portafolio del fondo, y teniendo en ese momento losinversionistas colombianos el derecho a una porción de lautilidad, que se generara con las inversiones que realizaba elfondo. Correspondía entonces al gerente de Inversión, es decira, PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR disponer lo necesario para
la inversión de los dineros en debida forma tendiente a protegerel ahorro de los inversionistas. Sin embargo los dineros de losinversionistas que acudieron al intermediario del Mercado
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cambiario a hacer sus operaciones terminó uno recibiéndose porsociedades no autorizadas en Colombia para ello, VALORESINCORPORADOS SAS, RENTAFOLIO BURSATIL Y FIRNANCIERO SAS,COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CAPITALES y las sociedades del señorVICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ – HELADOS MODERNOS, MALTA YTRES PALMAS a través de las cuentas que poseían en la Sociedad
Comisionista de Bolsa Interbolsa y a la postre fueron quieresdesviaron y terminaron por apropiarse de los recursos, conformese verá pues a través de contratos de muto sin garantías y a pesar de ser vinculaos, terminan recibiendo el dinero de losmismos inversionistas, que jamás devolvieron, al punto que hoyhacen parte del pasivo por cobrar de las sociedades.
Del deber ser de las inversiones en el PREMIUM CAPITALAPRRECIATION FUND y la forma como debían fluir los recursoseconómicos, no se cumplió, por el contrario lo que se observa es
que desde que los clientes entregaban su dinero hasta cuando elmismo se les devolvía, una vez estos hubieren decidido retirarsedel PREMIUM CAPITAL APRRECIATION FUND, se presentaron conductascontrarias a las autorizadas y que están por fuera de os parámetros legales establecidos. Las operaciones y el flujo deldinero fue objeto de múltiples e importantes desviaciones, conun detrimento patrimonial importante para los 1028inversionistas, más de ciento treinta y tres millones de euros,si de hacer la conversión monetaria correspondiente se trata.Adicional a ello, la vulneración que se dio para el OrdenEconómico y Social, cuando se recibe dinero sin autorización de
los entres encargados de ello”
QUINTO.- El 17 de julio 2015, tuvo lugar la comparecencia
identificativa prevista en el artículo 12 de la Ley de
Extradición Pasiva. En el referido acto, el reclamado, asistido
de su letrado de confianza y previa información de los derechos
que le asisten, manifestó no aceptar la entrega y no renunciar
a los beneficios del principio de especialidad. A la vista de
las manifestaciones realizadas, se acordó la remisión de las
actuaciones a esta Sala en auto de
20/07/2015.
SEXTO.- Unidas las actuaciones remitidas por el Juzgado al
Rollo ya formado con anterioridad, se dio vista a las partes
para el trámite de alegaciones previsto en el artículo
13 de la referida Ley.
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El Ministerio fiscal en el escrito presentado el
04/08/2015, interesó de la Sala se accediera a la entrega de la
persona reclamada al cumplirse los requisitos formales y
sustantivos exigidos por la ley, entendiendo que, según la
legislación colombiana, los hechos serían constitutivos de losdelitos de captación masiva y habitual de dinero, negativa de
reintegro, estafa agravada por la cuantía y concierto para
delinquir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
316.1, 316 A, 246 y 340 del Código Penal colombiano que, se
corresponden, con un delito de estafa continuado, en la modalidad
agravada de delito masa, de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 248, 250.1º.6 en relación con el artículo 74.2 del
Código Penal español.
Por el contrario, la defensa del reclamado interesó, en
escrito de 03/09/2015, la desestimación de la extradición
presentada frente al reclamado.
Mediante diligencia de ordenación de 08/09/2015, se señaló
la celebración de la vista extradicional, de conformidad con el
artículo 14 de la Ley, el 10/09/2015, a la que acudieron, además
del reclamado asistido de su letrado, el Ministerio fiscal a
través del Ilmo. Sr. D. Fernando Burgos Pavón.
En el referido acto, el reclamado manifestó no querer ser
entregado al haber adquirido la nacionalidad española desde 2007,
añadiendo que, de denegarse la entrega, preferiría ser juzgado
en España.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y la
República de Colombia se encuentra regulada por el Convenio de
extradición entre los dos países, suscrito el 23 de julio de
1892 y el Protocolo modificativo del 16 de marzo de 1999. Concarácter supletorio, por la Ley de Extradición Pasiva.
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SEGUNDO.- No se cuestiona la identidad del reclamado que
ha sido identificado como el nacional colombiano Victor Benjamin
Maldonado Rodríguez, nacido el 09/06/1945, en Bogotá (Colombia),
hijo de Ignacio y Paulina. Como se ha indicado con anterioridad,el citado posee también la nacionalidad española, siendo titular
del D.N.I.652099979-L.
TERCERO.- Se cumplen los requisitos derivados de los
principios de doble incriminación y mínimo punitivo establecido
en el artículo 3 del Protocolo modificativo del Convenio de
extradición de 16 de marzo de 1999, publicado en el B.O.E. el 13
de septiembre de 2.005, por cuanto los hechos objeto acusación
en Colombia son constitutivos de los delitos de captación masiva
y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa agravada por
la cuantía y concierto para delinquir, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 316.1, 316 A, 246 y 340 del Código
Penal colombiano que, se corresponden, con un delito continuado
de estafa, en la modalidad agravada de delito masa, de
conformidad a lo dispuesto en los artículos 248, 250.1º.6, en
relación con el artículo 74.2 del Código Penal español,
infracciones castigadas en ambos países con una pena privativa
de libertad superior al año.
CUARTO.- No se advierte en la reclamación presentada por
las autoridades de Colombia motivación espuria, ni que los
delitos objeto de reclamación se encuentren incluidos dentro de
los supuestos previstos en el artículo 4 del Convenio que regulan
los casos en los que se excluye la extradición, ni tampoco se
aprecia la prescripción de los mismos, pues tal como se indican
en la demanda extradicional, los hechos imputados tuvieron lugar
entre el año 2008 y diciembre del 2012, y desde entonces se
incoó el procedimiento penal que ha continuado hasta la solicitud
de extradición en marzo del año en curso.
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QUINTO.- Los argumentos esgrimidos por la defensa del
reclamado en las alegaciones presentadas antes de la vista y en
el propio acto de ella hacen referencia a los siguientes
extremos:
1º.- En primer lugar, realiza una serie de manifestacionesacerca del procedimiento incoado por las autoridades de Colombia,
aseverando no ser ciertos los que se mencionan en la demanda
extradicional, motivo por el que, aún conociendo que las
autoridades requeridas no pueden entrar a conocer del fondo del
asunto, ponen en conocimiento de la autoridad requerida que los
hechos por los que las autoridades de Colombia han presentado la
demanda extradicional, han dado lugar a que la defensa delreclamado presente una demanda de amparo ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que aparece unida como doc.
nº 1.
2º.- En segundo lugar, como ya se ha expuesto, discrepa
de que los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio
Fiscal en Colombia, constitutivos de los delitos de captación
masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa y
concierto para delinquir, puedan, todos ellos, incluirse en un
delito de estafa, sin vulnerar los principios de legalidad y
doble incriminación.
3º.- En tercer término, alega que al ser el reclamado
nacional español y no existir obligación de entregarlo, debe
acudirse al principio establecido en el artículo 3º de la Ley de
Extradición Pasiva que proclama el principio de la no entrega de
nacionales.
Y, en un último epígrafe, se postulan diversas cuestiones
relativas a los aspectos siguientes: Así, se solicita que, en
caso de procederse a su entrega, ésta no se extienda a los
delitos de captación masiva y negativa de reintegro, por ser
atípicas. Igualmente, se interesa que en caso de acordarse la
entrega, deberá condicionarse, a que dada la edad del reclamado,
70 años, y su delicado estado de salud, el Estado español recabe
las oportunas garantías de las autoridades reclamantes para que,
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de acuerdo con la legislación colombiana, le concedan formas
alternativas del cumplimiento de la condena diferentes a la
prisión, si le fuere impuesta y por último, interesa que, en
caso de que así se solicite, y fuera condenado, se permita que
el reclamado pueda cumplir la condena en España.
Ninguno de los argumentos anteriormente expuestos son
atendidos en esta alzada por las razones que se expondrán.
Con relación al primer argumento, como la propia defensa
del reclamado reconoce, las autoridades judiciales del país
requerido no pueden entrar a analizar los hechos por los que lasautoridades colombianas iniciaron un procedimiento penal frente
al reclamado y otras personas, máxime, cuando en el presente
supuesto, las autoridades reclamantes han aportado la existencia
de un detallado y cuidadoso proceder desde la presentación de
la denuncia formulada por los apoderados de un grupo de
inversión llamado “Premium”, en diciembre de 2012, hasta lo
acontecido en fechas recientes, con una exhaustiva tramitación
en la que figuran que el reclamado fue citado varias ocasiones,
hasta llegar, en su última fase, a la presentación del escrito
de acusación por los 4 delitos por los que se interesa la entrega.
Así las cosas, cierto es que del contenido del documento
nº 1, aportado con el escrito de conclusiones, si bien se deduce
que se trata de un escrito dirigido a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos de fecha 07/08/2015, es decir, de fecha
posterior a la presentación de la demanda extradicional, en
donde, la víctima es el reclamado y, el infractor de los derechos
humanos de la victima es Colombia, pero no consta dato alguno
acerca de que, efectivamente, el referido escrito o demanda se
haya presentado en el referido Comité, al no constar sello
alguno, ni tampoco que se haya admitido a trámite ni, por
supuesto, que dado su contenido, las autoridades colombianas
hayan adoptado alguna medida contraria a la demanda de
extradición presentada; por lo que, en tales condiciones,
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resulta necesario continuar y resolver la petición de entrega
del reclamado por parte de Colombia.
El segundo argumento esgrimido es la atipicidad penal en
el derecho español de las figuras delictivas imputadas alreclamado en Colombia, con excepción de la estafa. Ciertamente,
como afirma la defensa del reclamado, de los 4 delitos por los
que Colombia solicita la entrega del reclamado, sólo la estafa
es común a las dos legislaciones; pero ello no obsta a que esas
cuatro figuras delictivas se engloben en la legislación española
en el delito de estafa en la modalidad agravada prevista en los
apartados 4º, 5º y 6º del artículo 250, habida cuenta de que,según los hechos, el fraude supera los 130 millones de euros, es
decir, reviste especial gravedad, supero notoriamente los 50.000
euros, y el reclamado, podría haberse valido de su reconocida
condición de empresario. Si a lo anterior, se une que esa estafa,
ya agravada, se ha cometido entre el 2008 al 2012 y, además,
según se dice en los hechos imputados, ha afectado a muchos
perjudicados, en concreto a mas de 1000 personas, no cabe duda
de que estaríamos hablando de un delito de estafa continuada en
la que se ha causado perjuicio a una generalidad de personas,
esto es, nos encontraríamos con que los hechos estarían incluidos
en los artículos 248, 250. 4º, 5º, y 6 y 74. 1º y 2º. del Código
Penal.
Entiende el tribunal que la aplicación del delito de
estafa en las condiciones indicadas abarcaría también las figuras
del no reintegro y la captación de fondos sin autorización; pues,
es obvio que el no reintegro es un requisito ínsito de la estafa
y que el fraude necesita primero captar fondos de terceros, con
independencia de que la entidad que los capte está o no
legalmente habilitada para ello, por lo que ambas figuras
delictivas en el Código Penal colombiano, estarían incluidas en
el delito de estafa citado.
Todo ello porque, en síntesis, lo que se imputa al
reclamado, empresario reconocido en su país, es la captación de
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fondos de terceros, sin estar previamente autorizado, para su
posterior inversión en determinados productos financieros que,
mas tarde, fueron desviados a favor del reclamado y de otras
personas; relato que resulta bien conocido por los tribunales
españoles y al que se ha calificado como estafa.
El tercer argumento esgrimido es el ostentar el reclamado
la nacionalidad española desde 2007. Mantenía la defensa que al
no obligar el Convenio bilateral a la entrega de los nacionales,
entraba en vigor el artículo 3 de la L.E.P. que prohíbe su
entrega. Sin embargo, el tribunal no llega a la misma
consecuencia. Ciertamente, el artículo 2 del Tratado estableceque “Ninguna de las Partes contratantes queda obligada a entregar
a sus propios ciudadanos o nacionales, ni los individuos que en
ellas se hubieran naturalizado antes de la perpetración del
crimen” ; pero, tal dicción no quiere decir que no haya
regulación sobre este extremo y haya que acudir a la ley
supletoria que, efectivamente establece la no entrega de los
nacionales, sino que, lo que hace es dejar que se adopte, en
cada caso, la solución que se estime mas adecuada.
En el caso particular, parece evidente que no debe hacerse
uso de la cláusula de no entrega porque los perjudicados, que
según la documentación remitida (folio 115) ascienden a más de
1.000, la cuantía en que fueron perjudicados se valora en mas de
130 millones de euros, las compañías utilizadas y, la estructura
de la organización radica en Colombia. Por lo tanto, con
independencia de que ostente la nacionalidad española desde 2007
y, por tanto, con anterioridad a los hechos, en el presente
supuesto, a todas luces, no resulta adecuado a derecho la opción
de la no entrega.
En el último apartado, se recogen varias peticiones.
La primera era no conceder la entrega por los delitos decaptación masiva de fondos y de no reintegro, cuestión que ha
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sido ya desestimada al entender el tribunal que ambas se
encuentran incluidas en el delito de estafa.
La segunda, hacía referencia a que, en caso de entrega,
las autoridades españolas, solicitaran las garantías que estimenoportunas para que, de acuerdo con la legislación colombiana,
dada la edad y delicado estado de salud del reclamado, de ser
condenado, pudiera tener la posibilidad de una condena
alternativa a la prisión. La citada petición de garantía sobre
el referido particular resulta innecesaria. El tribunal no tiene
la menor duda de que si la legislación colombiana regula medidas
alternativas a la prisión para supuestos en los que la saludde un interno así lo requiera, le serán de aplicación sin
necesidad de pedir expresamente esa garantía.
La última cuestión interesada es la posibilidad de que, en
caso de condena, el reclamado pueda cumplirla en España. Como es
sabido, los Tratados bilaterales de traslado de personas
condenadas suscritos por España resultan ajenos a la competencia
de este órgano jurisdiccional, por lo que no procede ningún
pronunciamiento al respecto.
Una última cuestión, no alegada expresamente en el escrito
como causa obstativa a la entrega, pero sí interesada por la
defensa del reclamado en las alegaciones previas a la vista y
denegada por el tribunal, es la relativa a que el tribunal
solicitara de las autoridades judiciales colombianas determinada
información suplementaria a los efectos de una mejor comprensión
del objeto de la reclamación y de la aportación de más datos.
Entiende el tribunal que la documentación extradicional es
tan detallada que resultaría innecesario añadir más extremos a
los ya obrantes, por lo que, en definitiva, se acordó no haber
lugar a la misma.
Como consecuencia de lo expuesto, vistos los preceptos
legales citados y demás de general y pertinente aplicación
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PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: ACCEDER , en vía jurisdiccional y sin
perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de
la Nación a la entrega del nacional colombiano VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRÍGUEZ, reclamado por la orden internacional de
detención 003-2015 expedida el 03/03/2015 por el Juzgado nº 18
de control de garantías de Bogotá, para su enjuiciamiento por
los delitos de captación masiva y habitual de dinero, negativa
de reintegro, estafa agravada y concierto para delinquir.
Notifíquese esta resolución al interesado, a su
representante legal y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber
que, contra la misma, cabe interponer recurso de súplica en el
plazo de tres días ante el Pleno de la sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional.
Una vez firme esta resolución, comuníquese mediante
certificación al Ministerio de Justicia (Subdirección General de
Cooperación Jurídica Internacional) y al Ministerio del
Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional).
Así, por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y
firmamos.