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Asunto / Titulación
ASUNTO: PROBLEMA JURÍDICO: ¿Se vulneran los derechos a la estabilidad
laboral reforzada, al trabajo y a la seguridad social del accionante,
al declararlo insubsistente en el cargo de libre nombramiento y
remoción que se desempeñaba, sin tener encuenta su especial condición de debilidad manifiesta?
TITULACION:
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Declaración de insubsistencia a servidor judicial que ocupa un
cargo de libre nombramiento y remoción: procedencia excepcional
de la acción para conjurar un perjuicio irremediable (c. j.)
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia
excepcional de la acción para garantizar los derechos fundamentales de personas en estado de debilidad manifiesta (c.
j.)
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia excepcional cuando el solicitante goza del derecho a la estabilidad laboral reforzada (c. j.)
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO -
Flexibilización del principio de subsidiariedad - Procedencia
excepcional de la acción: ineficacia del otro mecanismo de defensa
judicial
Tesis:
«De la procedencia de la acción de tutela ante la existencia de
otros mecanismos de defensa.
Para efectos de proceder al análisis y resolución del presente
asunto, es relevante indicar, que en casos como el presente, si
bien es cierto que la accionante tiene la opción de iniciar las
acciones judiciales pertinentes ante el juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y
restablecimiento del derecho, a efectos de que se revise la
legalidad de la decisión administrativa que por este medio solicita revocar, para que el juez competente analice su conformidad con
el ordenamiento jurídico y si así lo solicita, también estudie la
posibilidad de suspender los efectos del mismo, entre tanto se
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produce la decisión de fondo, pues estas prevén la posibilidad de
solicitar medidas cautelares como medio expedito de protección,
tal y como lo señaló el Tribunal, también lo es que, eventualmente el amparo constitucional es procedente contra actos
administrativos, cuando se pretenda evitar un perjuicio
irremediable y la tutela sea solicitada como mecanismo transitorio,
tal y como lo consagran los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991, pues es necesario apreciar, en cada caso concreto, la
existencia del mecanismo y su eficacia, en consideración a las
circunstancias particulares del tutelante.
Así en la sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018, la Corte
Constitucional expuso que:
41. En efecto, a pesar de que se considerara procedente, de
manera transitoria el amparo constitucional, el término para una
decisión definitiva por parte de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo únicamente tendría una finalidad resarcitoria, de considerarse inválido el acto de declaratoria de insubsistencia del
señor Serrano Ardila. Esto es así si se tiene en cuenta que, de un
lado, el acceso a esta jurisdicción, en este tipo de asuntos, supone
el agotamiento previo del requisito de conciliación prejudicial ante
la Procuraduría General de la Nación. De otro, solo luego es
posible la presentación de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho y, con posterioridad, su admisión por el Juez de lo Contencioso Administrativo, que si bien puede
proferir una orden de suspensión de los efectos del acto que se demanda, no es posible inferir, razonablemente, que estas
actuaciones se cumplan en un término inferior a 1 año. Por tanto,
ante este panorama, no es posible afirmar que el tutelante disponga de un medio de defensa judicial, si se tiene en cuenta
que esta inferencia supone un análisis de su existencia en concreto, “en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentre el solicitante”, de conformidad con lo
dispuesto por el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
En igual sentido, mediante sentencia T-372 de 2017, esa misma
Corporación afirmó que:
[…] la jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen de
procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están
comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial
protección o en circunstancias de debilidad manifiesta. En
desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar a estas personas un tratamiento diferencial
positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez
desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y constitucionalmente
relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los
medios ordinarios de defensa judiciales.
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[…]
[…] la acción de tutela puede proceder cuando se afecten derechos
de personas que se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta como consecuencia de su condición económica, física o
mental y, adicionalmente, en los casos en que se predica el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues dicha regla general
debe ser matizada en estos eventos.
Como consecuencia, este Tribunal en la sentencia T-093 de 2004 fue enfático en señalar que “aunque en principio la existencia de
otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de
tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”. En realidad, para
poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se
hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si,
cumplidos ciertos condicionamientos, ´las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción o
si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales
características, evento en el cual el juez puede otorgar el amparo.
Puestas de este modo las cosas cabe precisar, que tal y como lo
ha sostenido la jurisprudencia en la materia de tiempo atrás, en
aquellas ocasiones en las cuales las pretensiones del actor giran en torno a controversias relativas al derecho al trabajo, la acción
de tutela no resulta ser, en principio, el mecanismo idóneo para debatirlas, pues «el ordenamiento jurídico colombiano prevé para
el efecto acciones judiciales específicas cuyo conocimiento ha sido
atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, según la forma de vinculación de que se trate, y
afirmar lo contrario sería desnaturalizar la acción de tutela, concretamente su carácter subsidiario y residual» (CC T-663/11,
reiterado en CC T-041/14 y CSJ STC10954-2015, STC13889-2016
y STC693-2017).
Sin embargo, excepcionalmente se ha admitido la procedencia del
amparo constitucional en aquellos eventos en que el petente goza
del derecho a la estabilidad laboral reforzada, que "ampara no sólo
a aquellos trabajadores que presentan discapacidades, sino también a aquellos que sin presentar tal condición, se encuentran
en situación de debilidad manifiesta, originada en una afectación
significativa de su salud, que les cause limitaciones de cualquier
índole" (CC T-002/11, reiterada en CSJ STP 1869-2015,
STC13889-2016 y STC693-2017).
En consonancia con lo expuesto, dadas las condiciones
especialísimas de la accionante, quien como se precisó, es un sujeto de especial protección, considera esta Sala que los medios
de defensa judiciales de que dispone, como son las acciones de
nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho
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(artículos 137 y 138 del CPACA), no ofrecen la suficiente seguridad
para la protección oportuna y plena de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados a la señorita Johana Marcela Pierotti Chigauchi.
En el presente asunto, no basta con constatar que el mecanismo
judicial principal admita la suspensión provisional del acto administrativo para desechar la procedencia de la acción de tutela,
pues someter a la actora a esperar, una resolución de la justicia
contenciosa administrativa, en su caso haría nugatoria la
protección efectiva de sus garantías constitucionales, por lo que es necesario, la intervención del juez de tutela.
Con relación a la anterior determinación, en la sentencia T-148 de 2012, se indicó:
Esto se explica en que la prosperidad de la solicitud de suspensión
provisional está sujeta a que sea evidente, ostensible, manifiesta y palmaria la trasgresión de normas superiores por parte del acto
administrativo. Puede ocurrir que, aunque la trasgresión no sea
notoria, se estén violando derechos fundamentales y, para
encontrar esa vulneración, se deba hacer un estudio profundo y no
ligero como el que se realiza en la suspensión provisional. De tal
suerte que en un evento similar, la suspensión provisional no
triunfaría y, en consecuencia, la acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio de
naturaleza irremediable. Pensar lo contrario implica igualar la suspensión provisional y la acción de tutela, y, al mismo tiempo,
cercenar sin ninguna justificación el derecho a presentar acciones
de tutela por personas cuyos derechos fundamentales se desconocen con un acto administrativo».
RAMA JUDICIAL - Cargos de libre nombramiento y remoción:
límites a la facultad discrecional de declarar insubsistente a un
trabajador (c. j.)
Tesis:
«En cuanto a la facultad discrecional de las autoridades públicas
frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuando
está involucrada una persona en estado de debilidad manifiesta.
Según la jurisprudencia establecida por el máximo órgano de la
jurisdicción constitucional y contenciosa administrativa, la facultad
de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y
remoción no es absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derecho no existen este tipo de poderes al encontrarse
limitados por los valores, principios y derechos constitucionales.
Los límites establecidos a las facultades discrecionales están dados, en que la medida debe adecuarse a los fines de la norma,
del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los
hechos que le sirven de causa, sin que sea dable acudir a razones
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genéricas o abstractas que no expongan con claridad los
supuestos en que se sustentan los mismos, lo cual también se
encuentra acorde con el principio de buena fe. Así en sentencia T-427 de 1992, se anotó: «se impone la necesidad de examinar
cuidadosamente -estricto escrutinio- las circunstancias concretas
en que se da la declaratoria de insubsistencia, ya que sus efectos
pueden vulnerar el derecho fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del
funcionario sobre el cual recae la medida. (…)».
Igualmente, ha de resaltarse, que según lo consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el legislador reconoció, lo que
la Corte Constitucional ha denominado una «estabilidad laboral
reforzada» de las personas con discapacidad, la cual aplica inclusive para aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo
implica una estabilidad precaria, como son los cargos de libre
nombramiento y remoción. De ahí que dicha Corporación hubiera
sostenido en la sentencia T-292 de 2011 que: «En atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin
importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la
discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación
tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada
por estar en una condición de debilidad manifiesta», (Sentencia T-
372-2012), como quiera que, por la naturaleza de la vinculación,
no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional».
ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO -
Procedencia: requisitos para solicitar el reintegro laboral en virtud
de la condición de debilidad manifiesta
Tesis: «En cuanto a la procedencia de la acción constitucional como
mecanismo transitorio.
Ahora bien, mediante la sentencia CSJ STL1764-2017, esta
Corporación, trajo a colación lo expuesto en la sentencia CC T-
141-2016, a través de la cual, la Corte Constitucional precisó tres
requisitos para la procedencia del amparo constitucional de
carácter transitorio para solicitar el reintegro en virtud de la condición de debilidad manifiesta de quien acude, indicándose:
Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación
de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta:
Tal y como se desprende de las pruebas obrantes en el
expediente, es claro que la señorita Johana Marcela Pierotti
Chiguachi, es una persona que padece de un grado de severidad profunda en sus limitaciones físicas, conforme a lo preceptuado en
la sentencia del 30 de abril de 2013, expediente 41867, proferida
por esta Judicatura, en concordancia con el artículo 7 del Decreto
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2463 de 2001 que reglamenta el artículo 5 de la ley 361 de 1997,
pues se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del
56,95%, con fecha de la estructuración desde el 14 de febrero de 2009.
Lo anterior aunado a que, según consta en la historia clínica
adosada, se encuentra en trámite para que se le realice un «Trasplante Pulmonar», y para que Colpensiones, efectúe un
nuevo diagnóstico de la pérdida de la capacidad laboral, según
solicitud efectuada por la EPS en la que se encuentra afiliada la
accionante.
Que el empleador tenga conocimiento de tal situación:
Conforme se desprende de las documentales aportadas al
plenario, es evidente para esta Sala de la Corte, que su nominador
era conocedor y consciente de la situación de salud que aquejaba
a la accionante, tanto así, que en los múltiples oficios enviados a esta, aquel le solicitaba entre otras cosas:
[…] se me informe en el término de la distancia, si el formulario de
incapacidad laboral del 56,95% que usted anexó a este despacho
proveniente de la Nueva EPS, está en firme y es definitivo.
De igual manera le solicito me indique si usted está adelantando los trámites correspondientes para obtener la pensión de invalidez
en virtud de la pérdida de la capacidad laboral, trámite indispensable de realizarse en virtud del cumplimiento de las
semanas cotizadas necesarias para tal prestación (f.46).
Igualmente a folio 49 del expediente reposa memorial de fecha 17
de agosto de 2017, en el que el doctor Londoño Jaramillo, requiere a la accionante para que esta le comunique sobre el avance de las
gestiones para obtener el reconocimiento de la pensión de
invalidez, "para poder ejercer las potestades legales correspondientes frente al empleo público que usted desempeña
en un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN".
Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado
de salud del trabajador:
Sea lo primero resaltar, que se ha reconocido que las mujeres en
estado de embarazo y en período de lactancia, las personas con
limitaciones por causa de afectaciones significativas de su salud
sean discapacitadas o no, los trabajadores con fuero sindical y los enfermos de VIH/SIDA son sujetos que gozan de estabilidad
laboral reforzada, a favor de los cuales obra la presunción de que
el despido o la terminación de la relación laboral ha ocurrido por razón de la desmejora de su salud y, en consecuencia, de la
disminución de su capacidad laboral (CC, T-936-09 - STC554-
2017).
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Bajo tal circunstancia, existe una inversión en la carga de la
prueba, debiendo el empleador demostrar que la desvinculación obedeció a causas objetivas, y no discriminatorias».
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA -
Persona con discapacidad - Cargos de libre nombramiento y remoción: vulneración al declarar insubsistente al accionante,
desconociendo el principio de solidaridad social y excediendo los
límites que la Ley y la Constitución le imponen sobre un sujeto de
especial protección constitucional
DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL -
Vulneración
ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala revoca el
fallo en el sentido de otorgar el amparo como mecanismo
transitorio, para lo cual dentro de un término no superior a cuatro meses deberá instaurar la demanda ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativa y / o gestionar el trámite tendiente
a obtener el eventual reconocimiento de una pensión de
invalidez
ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala ordena el
reintegro de la accionante al cargo que venía desempeñando, así mismo, ordena al Consejo Seccional de la Judicatura y a la
Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, efectué las acciones pertinentes para que ésta sea incluida en nómina y se
le efectúen los respectivos aportes a seguridad social
Tesis:
«En el presente asunto, y una vez analizada la Resolución No. 002 de 2 de abril de 2018, "Por la cual se declara insubsistente a un
servidor público de libre nombramiento y remoción", se evidencia,
que el fundamento para que se expidiera la misma, fue lo afirmado por la sentencia SU-003 de 2018, a través de la cual la
Corte Constitucional unificó su posición respecto de que «los
empleados de libre nombramiento y remoción, no gozan de
estabilidad laboral reforzada».
En efecto, tal y como lo señala la resolución en cita, dicha postura
es vinculante, no obstante, es relevante anotar, que la providencia
emitida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y
que se utilizó como sustento para declarar insubsistente a Pierotti
Chiguachi, es clara en advertir que dicha afirmación es la «regla general», por lo que en cada caso, debe estudiarse su aplicabilidad
o no, máxime, cuando en dicha providencia se analizaba el caso
de una persona que alegaba ser "prepensionado", sin que así lo evidenciara la Corte Constitucional, y no el de una persona
considerada como inválida y discapacitada.
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Con base en los lineamientos jurisprudenciales expuestos, estima
esta Corporación, que si bien la accionante se desempeñaba en un
cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, como Auxiliar Judicial Grado 01, en el Tribunal Administrativo del Quindío, en el
despacho del doctor "Alejandro Londoño Jaramillo", lo cierto es, en
vista de su delicado estado de salud, y al analizar los fundamentos
expuestos por su nominador, quien luego de hacer referencia a la situación clínica de la servidora, transcribió un aparte de la
Sentencia de Unificacion SU-003 de 2018, en la que se afirma que
"los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de
estabilidad laboral reforzada", sin mayores explicaciones, considera esta Sala, que aquel terminó excediendo los límites que
la ley y la Constitución le imponían sobre un sujeto de especial
protección constitucional, atendiendo las particulares condiciones de salud que permitían identificarla como una persona con
discapacidad, máxime cuando este tenía conocimiento de la
situación, y en ese sentido, también desconoció el principio de
solidaridad social frente a este grupo de personas.
Así las cosas, esta Corporación, concederá el amparo
constitucional como mecanismo transitorio, para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable e inminente en cabeza
de la señorita Pierotti Ghiguachi. Para tal efecto, se le concede a la
parte actora el término de cuatro (4) meses, contados a partir de
la notificación de la presente providencia, para que adelante las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, y/o el trámite respectivo tendiente a obtener el eventual reconocimiento de una pensión de invalidez.
En consecuencia, se dispondrá revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, tutelar el derecho fundamental al trabajo, a la
estabilidad laboral reforzada y a la seguridad de social de la petente, y ordenará al doctor Alejandro Londoño Jaramillo, en su
calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío, que
en el término perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reintegrar a la
señorita Johana Marcela Pierotti Chiguachi, al cargo de Auxiliar
Judicial Grado 01.
De igual forma, se ordenará al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia,
que en el mismo término, adelante las actuaciones pertinentes
para que la accionante sea incluida en nómina. En ese mismo
orden, se dispondrá a las referidas autoridades que procedan a
efectuar los aportes a seguridad social a favor de Johana Marcela Pierotti Chiguachi, desde el 2 de abril de 2018, y hasta por cuatro
meses más, contados a partir de la fecha de notificación del
presente proveído».
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GERARDO BOTERO ZULUAGA
Magistrado ponente
STL11130-2018
Radicación n. °80031
Acta extraordinaria nº 86
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil
dieciocho (2018).
Decide la Corte sobre la impugnación presentada por
JOHANNA MARCELA PIEROTTI CHIGUACHI, contra la
sentencia proferida por la SALA CIVIL-FAMILIA-
LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE ARMENIA, el 10 de julio de 2018, dentro
de la acción de tutela que le promovió la recurrente al
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, al
CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA y a la
DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN
JUDICIAL DE ARMENIA
I. ANTECEDENTES
Johanna Marcela Pierotti Chiguachi, reclamó la
protección de sus derechos fundamentales «a la vida, a la
salud en conexidad con la seguridad social, a la igualdad, al
trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad humana»,
los cuales considera vulnerados por las accionadas.
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En lo que interesa al escrito de tutela refirió, que a
los 17 años de edad fue diagnosticada con «Bronquiectasias
Congénitas», que es una enfermedad crónica degenerativa
pulmonar; que en virtud de la patología que padece, fue
calificada con una pérdida de la capacidad laboral del
56.95%.
Que se encontraba vinculada a la Rama Judicial
como «Auxiliar Judicial Grado 1», en el Tribunal
Administrativo del Quindío, en el despacho a cargo del
Magistrado «Alejandro Londoño Jaramillo», desde el 25 de julio
de 2016 hasta el 2 de abril de 2018, fecha esta en la que
se le notificó la Resolución No. 002 del mismo año, a
través de la cual «se me declara insubsistente en el cargo
desempeñado, con fundamento en la sentencia de la Corte
Constitucional SU-003 de 2018», y sin que medie ningún
motivo atribuible al desempeño de sus funciones.
Indicó que con la anterior decisión, se desconoce el
fuero de especial protección a que tiene derecho en razón
a su condición clínica, máxime que, al quedar sin
trabajo, se truncan las posibilidades de poder seguir
cotizando al Sistema General de Seguridad Social, y
eventualmente obtener el reconocimiento de una pensión
de invalidez, como quiera que al momento de la
desvinculación, se encontraba tramitando una
recalificación ante la Administradora Colombiana de
Pensiones.
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II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA
Mediante proveído del 17 de abril de 2018, la Sala
Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Armenia, admitió la acción de tutela, ordenó
enterar a las autoridades accionadas, vincular al Ministerio
de Trabajo, a la Procuraduría Regional del Quindío y a la
NUEVA EPS; y correr el traslado de rigor.
Dentro del término concedido, el Presidente del
Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío, solicitó su
desvinculación del presente trámite constitucional, por
falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera
que, de conformidad con lo establecido en el estatuto de la
administración de justicia, corresponde a los Magistrados
de los Tribunales, designar y remover a la personas de los
empleos de libre nombramiento adscritos a sus
correspondientes despachos, sin que esa Corporación
tenga injerencia alguna en ese tipo de decisiones (fs. 76-
77).
La apoderada de la Nación- Rama Judicial – Dirección
Seccional de Administración Judicial de Armenia, solicitó
igualmente se le desvinculara de la presente acción de
tutela, por carecer de legitimación en la causa por pasiva, al
no ser la competente para satisfacer las pretensiones
formuladas en la demanda constitucional (fs.78-79).
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El Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo, indicó que
el amparo deprecado es improcedente, toda vez que, cuando
se cuestionan actos administrativos el mecanismo idóneo y
eficaz, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, ante
la jurisdicción contenciosa administrativa.
En cuanto a la afirmación efectuada por la accionante,
respecto del grave perjuicio que le ocasionó la
desvinculación, en tanto se le suspendió la atención en
salud en la EPS, indicó el magistrado accionado, que según
el carné de la entidad prestadora, Pierotti Chiguachi, ha
pertenecido a dicha entidad desde el 1 de agosto de 2008,
(fecha anterior a la vinculación laboral con la Rama
Judicial), por lo que «esta, a través de su núcleo familiar […]
ha garantizado su atención en salud y puede seguirlo
haciendo […]», además que aquella no manifestó ni demostró
estar en una condición económica deplorable, que le impida
de manera independiente suplir los costos de la afiliación a
salud.
Finalmente manifestó, «que la actora tiene garantizados en su
futuro ingresos para su sostenimiento y para cubrir el pago de sus
tratamientos médicos requeridos, ya que consolidó el derecho a una
pensión de invalidez, pues demostró la existencia de una pérdida de la
capacidad laboral, superior al 50% […]»; que para los empleados
públicos el fuero de protección consagrado en el artículo 26
de la Ley 361 de 1997, no es aplicable (fs.84-91).
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El Director Territorial Quindío del Ministerio de
Trabajo, solicitó su desvinculación del presente trámite por
carecer de legitimación en la causa por pasiva (fs.149-150).
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este
asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia
del 25 de abril de 2018, negó el amparo de la protección
constitucional invocada, como quiera que, lo pretendido por
la peticionaria, es que el juez de tutela, defina la eficacia del
acto administrativo por medio del cual se declaró
insubsistente el nombramiento en el cargo de Auxiliar
Judicial Grado 01, pues la accionante solicita que se ordene
el reintegro al mencionado cargo, con reconocimiento del
fuero de estabilidad laboral reforzada, súplica que de
accederse implicaría desconocer la presunción de legalidad
de las actuaciones de la autoridad pública, siendo que la
tutela es un mecanismo residual y subsidiario y, por ende,
no es el instrumento ajustado para solucionar la
controversia, que puede ser demandada ante la jurisdicción
contenciosa administrativa, mediante la formulación de las
acciones pertinentes y que prevé el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La anterior decisión fue impugnada por la señora
Pierotti Chiguachi, alegando en síntesis, que dentro del
expediente se encuentra demostrado que se encuentra
en «protocolo de trasplante bipulmonar por diagnóstico de
enfermedad crónica degenerativa denominada Bronquiectasias
Congénitas, así como calificación por el área de medicina laboral
que determina un porcentaje de invalidez del 56,95%», lo que
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hace evidente su estado de vulnerabilidad, y el cual era
conocido por el Magistrado, siendo su condición el
fundamento para su desvinculación, tal y como quedó
consignado en la Resolución No. 002 de 2018.
Por último expuso, que si bien el cargo ocupado era
de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que
existe una condición de salud acreditada que la coloca
en un estado de vulnerabilidad manifiesta, pues «frente a
una estabilidad laboral reforzada lo que prima es esa situación de
indefensión de quien tiene disminuidas sus condiciones de salud y
no el tipo de vinculación laboral».
Recibidas las diligencias en esta Corporación,
mediante proveído CSJ ATL1199-2018 del 6 de junio de
2018, se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir
de la notificación del auto de 17 de abril de 2018,
proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Armenia, inclusive,
dejando a salvo las pruebas que reposan en el plenario,
en tanto, dentro del trámite no se evidenció que se
hubiere puesto en conocimiento del mismo al señor «Jhon
Marlio Gutiérrez Castañeda», quien es la persona que ocupa
actualmente el cargo en el que pretende la accionante ser
reintegrada.
En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal de
conocimiento, mediante auto del 28 de junio de 2018,
admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó
notificar a las partes convocadas, vincular al Ministerio del
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Trabajo, a la Procuraduría Regional del Quindío, a la
Nueva EPS y al señor Jhon Marlio Gutiérrez Castañeda; y
correr el traslado de rigor.
Dentro del término, el abogado Jhon Marlio Gutiérrez
Castañeda, manifestó que el empleo para el cual fue
nombrada la accionante, es de libre nombramiento y
remoción, tal como lo indica el artículo 130 de la Ley 270
de 1996, lo que significa que es de confianza y manejo de
su nominador, por lo que no tienen fuero de estabilidad
laboral reforzada, tal y como lo estableció la Corte
Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018. Añadió
que la Resolución No. 002 de abril 2 del año que avanza,
se encuentra ajustada a la legalidad, pues «pretendió por el
mejoramiento del servicio, nombrándose a un profesional […], que
tiene mayor experiencia en la Rama Judicial […]» (fs.394-300).
Adelantado el trámite respectivo, el juez
constitucional de primera instancia, el 10 de julio de 2018,
negó el amparo solicitado, fundamentando su decisión, en
que la acción de tutela, no es el instrumento ajustado para
solucionar lo que por esta vía se cuestiona, pues, la
accionante puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, mediante la formulación de las acciones
pertinentes que prevé el CPACA.
Añadió, que el Magistrado Alejandro Londoño
Jaramillo, al expedir la Resolución No. 002 del 2 de abril
de 2018, invocó la aplicación de la sentencia SU-003 de
febrero 3 hogaño, que frente a la desvinculación de la
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peticionaria del cargo de Auxiliar Judicial Grado 01,
compone una discusión litigiosa, respecto de la cual, el
juez de tutela, en este particular caso, ninguna injerencia
puede tener, con la finalidad de resolver el conflicto
planteado en esta sede.
Finalmente advirtió, que el expediente carece de
prueba idónea acerca de la inminencia de un perjuicio, que
haga ineludible la tutela como mecanismo transitorio de
protección de los derechos invocados, más aún si se tiene
en cuenta, que la accionante puede acudir a la
prenombrada jurisdicción para obtener la suspensión
provisional del acto administrativo censurado, sin perjuicio
de la eventual nulidad, lo cual denota la existencia de un
trámite pronto y no menos eficaz, que la presente vía.
III. IMPUGNACIÓN
Inconforme la accionante con la anterior decisión, la
impugnó a través de escrito visible a folios 335 a 349,
con sustento en que la sentencia SU-003 de 2018, no
puede ser aplicada a su situación, pues en la misma no
se estudió el caso de personas en estado de discapacidad
o invalidez; que con ocasión de su desvinculación, se le
están vulnerando los derechos a la «vida, a la salud en
conexidad con la seguridad social», por cuanto solo cuenta con
un término para hacer efectiva su reclamación de salud
(periodo de protección), el cual una vez vencido no está
sujeto a plazo alguno, quedando los costos del
tratamiento a cargo del paciente. Agregó, que al finalizar
Radicado n° 80031
17
la relación laboral, igualmente se frustra la continuidad
en la cotización pensional.
Resaltó, que si bien el accionado Magistrado, en sus
alegatos manifiesta que el motivo del retiro se fundó en el
bajo desempeño laboral de la actora, en la resolución que
declara la insubsistencia de la misma, no existe
señalamiento al respecto, pues «es evidente que la razón del
retiro se encuentra directamente relacionada con mis circunstancias
de salud y calificación de invalidez», lo que constituye un serio
agravante dado que se vulnera el derecho a la dignidad
humana, «no solo porque se me está dando un trato
discriminatorio en razón a mi discapacidad, sino también porque
ese trato, reviste un abuso de poder frente a mi condición de
vulnerabilidad, lo cual demuestra claramente el nexo causal entre el
retiro y la enfermedad».
Finalmente expuso, que aun cuando el cargo era de
libre nombramiento y remoción, lo cierto es que, existe
una condición de salud acreditada, que la coloca en un
estado de vulnerabilidad manifiesta, pues frente a una
estabilidad laboral reforzada, lo que prima es esa
situación de indefensión de quien tiene disminuidas sus
condiciones de salud, y no el tipo de vinculación laboral,
«dado que la persona no estará más o menos enferma en una
contratación laboral privada, que en un cargo público de libre
nombramiento […]»; que si tanto interés tenía el nominador
en el cargo que ella ocupaba, y conociendo de antemano
que se encontraba gestionando los trámites de
recalificación para iniciar la solicitud de pensión de
invalidez, «el mismo contaba con la competencia y la facultad de
Radicado n° 80031
18
solicitar dicha prestación, pero contrario a ello, […] decidió
prescindir de mis funciones, sin agotar las etapas exigidas
legalmente […]».
IV. CONSIDERACIONES
La acción de tutela como la define el artículo 86 de
la Constitución Política es un medio de defensa judicial
instituido para proteger en forma inmediata, los
derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o por los particulares en los casos
expresamente señalados por la ley.
En el caso bajo examen, pretende la parte accionante,
la protección de los derechos fundamentales invocados, y
que en consecuencia por esta vía se ordene al «Tribunal
Administrativo del Quindío –Consejo Seccional de la Judicatura –
Rama Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial de
Armenia […] proceda a efectuar el reintegro al cargo de Auxiliar
Judicial Grado 1 o en otro equivalente; […] pago retroactivo de
salarios, prestaciones sociales dejadas e percibir, junto con los
aportes a seguridad social, desde el momento en que fui separada del
cargo; […[ indemnización equivalente a 180 días de salario, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la ley 361 de 1997».
De las pruebas aportadas al plenario, se extraen
como relevantes:
- Folio 12 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Memorial suscrito por Johanna Pierotti, de fecha 2 de noviembre de 2016, y
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19
recibido en la Secretaria del Tribunal Administrativo de
Armenia, en la misma data, dirigido al doctor Alejandro Londoño Jaramillo, en el que le pone de presente la certificación médica que le estableció una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, junto con la copia de la historia clínica.
- Folios 16 - 17 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Formulario de Dictamen para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez, que dictaminó un PCL de 56,96%, con fecha de estructuración del 14 de febrero de 2009, por «Bronquiectasias».
- Folios 35-37 del Cuaderno No. 1 de Tutela Copia de la Historia Clínica del Centro Cardiovascular Colombiano «Clínica Santa María», del 6 de octubre de 2017, que señala como descripción: «Neumología – Trasplante, Paciente […] con Bronquiectasias colonizadas ahora por stenotrophomona maltófila».
- Folio 152 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Copia de la Resolución No. 002 de 2 de abril de 2018, «por la cual se declara insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción», con fundamento en la sentencia SU-003 de 2018, proferida por la Corte Constitucional.
- Folio 53 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Oficio GREC-DRM-0310-18 del 5 de marzo de 2018, expedido por el Profesional de Medicina Laboral de la Nueva EPS, dirigido a la Administradora Colombiana de Pensiones, solicitando «le sea a establecida la Pérdida de la Capacidad Laboral (PCL) y la fecha de estructuración de la invalidez», a la accionante.
- Folio 55 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Concepto Pronóstico de Rehabilitación: Resumen de Historia Clínica y/o Paraclínicos Relevantes: «Paciente con diagnóstico referido, quien según notas de evolución se encuentra en Protocolo de Trasplante; […]; manejo farmacológico actual por Neumología y Medicina Interna […]».
- Folio 134 del Cuaderno No. 1 de Tutela: Resolución No. 003
del 4 de abril de 2018, «Por medio de la cual se hace un nombramiento», en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 01, al doctor Jhon Marlio Gutiérrez Castañeda.
A diferencia de lo sostenido por el juez de primera
instancia, con base en el material probatorio referido, es
evidente que la petente, padece una enfermedad
Radicado n° 80031
20
denominada «Bronquiectasias Congénitas», la cual es
catalogada como una enfermedad huérfana, lo que sugiere
que no se trata de una simple dolencia, y la que le produjo
una pérdida de la capacidad laboral del 56,95%, con fecha
de estructuración de la invalidez desde el 14 de febrero de
2009, razón por la cual presenta un grado de incapacidad
profunda, lo que la hace un sujeto de especial protección,
conforme a lo preceptuado en la Constitución y en los
diferentes instrumentos internacionales de derechos
humanos que integran el bloque de constitucionalidad.
Tampoco quedan dudas en el sub examine, que la
accionante se desempeñaba como Auxiliar Judicial Grado
01, en el despacho a cargo del doctor «Alejandro Londoño
Jaramillo», Magistrado del Tribunal Administrativo del
Quindío, cargo que es de libre nombramiento y remoción, y
el que ocupó desde el 25 de julio de 2016, hasta el 2 de
abril de 2018, fecha en la que fue declarada insubsistente.
De la procedencia de la acción de tutela ante la
existencia de otros mecanismos de defensa.
Para efectos de proceder al análisis y resolución del
presente asunto, es relevante indicar, que en casos como el
presente, si bien es cierto que la accionante tiene la opción
de iniciar las acciones judiciales pertinentes ante el juez
administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad
simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, a
efectos de que se revise la legalidad de la decisión
administrativa que por este medio solicita revocar, para
Radicado n° 80031
21
que el juez competente analice su conformidad con el
ordenamiento jurídico y si así lo solicita, también estudie
la posibilidad de suspender los efectos del mismo, entre
tanto se produce la decisión de fondo, pues estas prevén la
posibilidad de solicitar medidas cautelares como medio
expedito de protección, tal y como lo señaló el Tribunal,
también lo es que, eventualmente el amparo constitucional
es procedente contra actos administrativos, cuando se
pretenda evitar un perjuicio irremediable y la tutela sea
solicitada como mecanismo transitorio, tal y como lo
consagran los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991,
pues es necesario apreciar, en cada caso concreto, la
existencia del mecanismo y su eficacia, en consideración a
las circunstancias particulares del tutelante.
Así en la sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018,
la Corte Constitucional expuso que:
41. En efecto, a pesar de que se considerara procedente, de manera transitoria el amparo constitucional, el término para una decisión definitiva por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente tendría una finalidad resarcitoria, de considerarse inválido el acto de declaratoria de insubsistencia del señor Serrano Ardila. Esto es así si se tiene en cuenta que, de un lado, el acceso a esta jurisdicción, en este tipo de asuntos, supone el agotamiento previo del requisito de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. De otro, solo luego es posible la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, con posterioridad, su admisión por el Juez de lo Contencioso Administrativo, que si bien puede proferir una orden de suspensión de los efectos del acto que se demanda, no es posible inferir, razonablemente, que estas actuaciones se cumplan en un término inferior a 1 año. Por tanto, ante este panorama, no es posible afirmar que el tutelante disponga de un medio de defensa judicial, si se tiene en cuenta que esta inferencia supone un análisis de su existencia en concreto, “en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, de conformidad con lo dispuesto por el
Radicado n° 80031
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apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
En igual sentido, mediante sentencia T-372 de 2017,
esa misma Corporación afirmó que:
[…] la jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen de procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección o en circunstancias de debilidad manifiesta. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar a estas personas un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y constitucionalmente relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judiciales. […] […] la acción de tutela puede proceder cuando se afecten derechos de personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta como consecuencia de su condición económica, física o mental y, adicionalmente, en los casos en que se predica el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues dicha regla general debe ser matizada en estos eventos. Como consecuencia, este Tribunal en la sentencia T-093 de 2004 fue enfático en señalar que “aunque en principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”. En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos ciertos condicionamientos, ´las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales características, evento en el cual el juez puede otorgar el amparo.
Puestas de este modo las cosas cabe precisar, que tal
y como lo ha sostenido la jurisprudencia en la materia de
tiempo atrás, en aquellas ocasiones en las cuales las
pretensiones del actor giran en torno a controversias
Radicado n° 80031
23
relativas al derecho al trabajo, la acción de tutela no
resulta ser, en principio, el mecanismo idóneo para
debatirlas, pues «el ordenamiento jurídico colombiano prevé para el
efecto acciones judiciales específicas cuyo conocimiento ha sido
atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso
administrativo, según la forma de vinculación de que se trate, y
afirmar lo contrario sería desnaturalizar la acción de tutela,
concretamente su carácter subsidiario y residual» (CC T-663/11,
reiterado en CC T-041/14 y CSJ STC10954-2015,
STC13889-2016 y STC693-2017).
Sin embargo, excepcionalmente se ha admitido la
procedencia del amparo constitucional en aquellos eventos
en que el petente goza del derecho a la estabilidad laboral
reforzada, que «ampara no sólo a aquellos trabajadores que
presentan discapacidades, sino también a aquellos que sin presentar
tal condición, se encuentran en situación de debilidad manifiesta,
originada en una afectación significativa de su salud, que les cause
limitaciones de cualquier índole» (CC T-002/11, reiterada en
CSJ STP 1869-2015, STC13889-2016 y STC693-2017).
En consonancia con lo expuesto, dadas las
condiciones especialísimas de la accionante, quien como se
precisó, es un sujeto de especial protección, considera esta
Sala que los medios de defensa judiciales de que dispone,
como son las acciones de nulidad simple o de nulidad y
restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 del
CPACA), no ofrecen la suficiente seguridad para la
protección oportuna y plena de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados a la señorita
Johana Marcela Pierotti Chigauchi.
Radicado n° 80031
24
En el presente asunto, no basta con constatar que el
mecanismo judicial principal admita la suspensión
provisional del acto administrativo para desechar la
procedencia de la acción de tutela, pues someter a la
actora a esperar, una resolución de la justicia contenciosa
administrativa, en su caso haría nugatoria la protección
efectiva de sus garantías constitucionales, por lo que es
necesario, la intervención del juez de tutela.
Con relación a la anterior determinación, en la
sentencia T-148 de 2012, se indicó:
Esto se explica en que la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional está sujeta a que sea evidente, ostensible, manifiesta y palmaria la trasgresión de normas superiores por parte del acto administrativo. Puede ocurrir que, aunque la trasgresión no sea notoria, se estén violando derechos fundamentales y, para encontrar esa vulneración, se deba hacer un estudio profundo y no ligero como el que se realiza en la suspensión provisional. De tal suerte que en un evento similar, la suspensión provisional no triunfaría y, en consecuencia, la acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio de naturaleza irremediable. Pensar lo contrario implica igualar la suspensión provisional y la acción de tutela, y, al mismo tiempo, cercenar sin ninguna justificación el derecho a presentar acciones de tutela por personas cuyos derechos fundamentales se desconocen con un acto administrativo.
En cuanto a la facultad discrecional de las
autoridades públicas frente a los cargos de libre
nombramiento y remoción, cuando está
involucrada una persona en estado de debilidad
manifiesta.
Radicado n° 80031
25
Según la jurisprudencia establecida por el máximo
órgano de la jurisdicción constitucional y contenciosa
administrativa, la facultad de declarar insubsistente a los
empleados de libre nombramiento y remoción no es
absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de
derecho no existen este tipo de poderes al encontrarse
limitados por los valores, principios y derechos
constitucionales. Los límites establecidos a las facultades
discrecionales están dados, en que la medida debe
adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la
función administrativa, y ser proporcional a los hechos que
le sirven de causa, sin que sea dable acudir a razones
genéricas o abstractas que no expongan con claridad los
supuestos en que se sustentan los mismos, lo cual
también se encuentra acorde con el principio de buena fe.
Así en sentencia T-427 de 1992, se anotó: «se impone la
necesidad de examinar cuidadosamente -estricto escrutinio- las
circunstancias concretas en que se da la declaratoria de
insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho
fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la
estabilidad laboral del funcionario sobre el cual recae la medida. (…)».
Igualmente, ha de resaltarse, que según lo
consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el
legislador reconoció, lo que la Corte Constitucional ha
denominado una «estabilidad laboral reforzada» de las
personas con discapacidad, la cual aplica inclusive para
aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo implica
una estabilidad precaria, como son los cargos de libre
nombramiento y remoción. De ahí que dicha Corporación
hubiera sostenido en la sentencia T-292 de 2011 que: «En
Radicado n° 80031
26
atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza
de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta
situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral
reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta»,
(Sentencia T-372-2012), como quiera que, por la
naturaleza de la vinculación, no se pierde la condición de
ser un sujeto de especial protección constitucional
En cuanto a la procedencia de la acción
constitucional como mecanismo transitorio.
Ahora bien, mediante la sentencia CSJ STL1764-
2017, esta Corporación, trajo a colación lo expuesto en la
sentencia CC T-141-2016, a través de la cual, la Corte
Constitucional precisó tres requisitos para la procedencia
del amparo constitucional de carácter transitorio para
solicitar el reintegro en virtud de la condición de debilidad
manifiesta de quien acude, indicándose:
a) Que el peticionario pueda considerarse una
persona en situación de discapacidad, o en
estado de debilidad manifiesta:
Tal y como se desprende de las pruebas obrantes en
el expediente, es claro que la señorita Johana Marcela
Pierotti Chiguachi, es una persona que padece de un grado
de severidad profunda en sus limitaciones físicas,
conforme a lo preceptuado en la sentencia del 30 de abril
de 2013, expediente 41867, proferida por esta Judicatura,
en concordancia con el artículo 7 del Decreto 2463 de
Radicado n° 80031
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2001 que reglamenta el artículo 5 de la ley 361 de 1997,
pues se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral
del 56,95%, con fecha de la estructuración desde el 14 de
febrero de 2009.
Lo anterior aunado a que, según consta en la historia
clínica adosada, se encuentra en trámite para que se le
realice un «Trasplante Pulmonar», y para que Colpensiones,
efectúe un nuevo diagnóstico de la pérdida de la capacidad
laboral, según solicitud efectuada por la EPS en la que se
encuentra afiliada la accionante.
b) Que el empleador tenga conocimiento de tal
situación:
Conforme se desprende de las documentales
aportadas al plenario, es evidente para esta Sala de la
Corte, que su nominador era conocedor y consciente de la
situación de salud que aquejaba a la accionante, tanto así,
que en los múltiples oficios enviados a esta, aquel le
solicitaba entre otras cosas:
[…] se me informe en el término de la distancia, si el
formulario de incapacidad laboral del 56,95% que usted anexó a este despacho proveniente de la Nueva EPS, está en firme y es definitivo. De igual manera le solicito me indique si usted está
adelantando los trámites correspondientes para obtener la pensión de invalidez en virtud de la pérdida de la capacidad laboral, trámite indispensable de realizarse en virtud del cumplimiento de las semanas cotizadas necesarias para tal prestación (f.46).
Igualmente a folio 49 del expediente reposa memorial
de fecha 17 de agosto de 2017, en el que el doctor Londoño
Radicado n° 80031
28
Jaramillo, requiere a la accionante para que esta le
comunique sobre el avance de las gestiones para obtener el
reconocimiento de la pensión de invalidez, «para poder ejercer
las potestades legales correspondientes frente al empleo público que
usted desempeña en un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCIÓN».
c) Que se halle probado el nexo causal entre el
despido y el estado de salud del trabajador:
Sea lo primero resaltar, que se ha reconocido que las
mujeres en estado de embarazo y en período de lactancia,
las personas con limitaciones por causa de afectaciones
significativas de su salud sean discapacitadas o no, los
trabajadores con fuero sindical y los enfermos de
VIH/SIDA son sujetos que gozan de estabilidad laboral
reforzada, a favor de los cuales obra la presunción de que
el despido o la terminación de la relación laboral ha
ocurrido por razón de la desmejora de su salud y, en
consecuencia, de la disminución de su capacidad laboral
(CC, T-936-09 – STC554-2017).
Bajo tal circunstancia, existe una inversión en la
carga de la prueba, debiendo el empleador demostrar
que la desvinculación obedeció a causas objetivas, y no
discriminatorias.
En el presente asunto, y una vez analizada la
Resolución No. 002 de 2 de abril de 2018, «Por la cual se
declara insubsistente a un servidor público de libre
Radicado n° 80031
29
nombramiento y remoción», se evidencia, que el fundamento
para que se expidiera la misma, fue lo afirmado por la
sentencia SU-003 de 2018, a través de la cual la Corte
Constitucional unificó su posición respecto de que «los
empleados de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad
laboral reforzada».
En efecto, tal y como lo señala la resolución en cita,
dicha postura es vinculante, no obstante, es relevante
anotar, que la providencia emitida por el máximo órgano
de la jurisdicción constitucional, y que se utilizó como
sustento para declarar insubsistente a Pierotti Chiguachi,
es clara en advertir que dicha afirmación es la «regla
general», por lo que en cada caso, debe estudiarse su
aplicabilidad o no, máxime, cuando en dicha providencia
se analizaba el caso de una persona que alegaba ser
«prepensionado», sin que así lo evidenciara la Corte
Constitucional, y no el de una persona considerada como
inválida y discapacitada.
Con base en los lineamientos jurisprudenciales
expuestos, estima esta Corporación, que si bien la
accionante se desempeñaba en un cargo de libre
nombramiento y remoción, esto es, como Auxiliar Judicial
Grado 01, en el Tribunal Administrativo del Quindío, en el
despacho del doctor «Alejandro Londoño Jaramillo», lo cierto
es, en vista de su delicado estado de salud, y al analizar
los fundamentos expuestos por su nominador, quien luego
de hacer referencia a la situación clínica de la servidora,
transcribió un aparte de la Sentencia de Unificacion SU-
Radicado n° 80031
30
003 de 2018, en la que se afirma que «los empleados de libre
nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada»,
sin mayores explicaciones, considera esta Sala, que aquel
terminó excediendo los límites que la ley y la Constitución
le imponían sobre un sujeto de especial protección
constitucional, atendiendo las particulares condiciones de
salud que permitían identificarla como una persona con
discapacidad, máxime cuando este tenía conocimiento de
la situación, y en ese sentido, también desconoció el
principio de solidaridad social frente a este grupo de
personas.
Así las cosas, esta Corporación, concederá el amparo
constitucional como mecanismo transitorio, para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable e inminente en
cabeza de la señorita Pierotti Ghiguachi. Para tal efecto, se
le concede a la parte actora el término de cuatro (4) meses,
contados a partir de la notificación de la presente
providencia, para que adelante las acciones pertinentes
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y/o el
trámite respectivo tendiente a obtener el eventual
reconocimiento de una pensión de invalidez.
En consecuencia, se dispondrá revocar el fallo de
primer grado, para en su lugar, tutelar el derecho
fundamental al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y
a la seguridad de social de la petente, y ordenará al doctor
Alejandro Londoño Jaramillo, en su calidad de Magistrado
del Tribunal Administrativo del Quindío, que en el término
perentorio de tres (3) días, contados a partir de la
Radicado n° 80031
31
notificación de la presente providencia, proceda a
reintegrar a la señorita Johana Marcela Pierotti
Chiguachi, al cargo de Auxiliar Judicial Grado 01.
De igual forma, se ordenará al Consejo Seccional de
la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración
Judicial de Armenia, que en el mismo término, adelante
las actuaciones pertinentes para que la accionante sea
incluida en nómina. En ese mismo orden, se dispondrá a
las referidas autoridades que procedan a efectuar los
aportes a seguridad social a favor de Johana Marcela
Pierotti Chiguachi, desde el 2 de abril de 2018, y hasta por
cuatro meses más, contados a partir de la fecha de
notificación del presente proveído.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado, para en
su lugar TUTELAR de manera transitoria, el derecho
fundamental al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada
y a la seguridad de social de JOHANA MARCELA
PIEROTTI CHIGUACHI. Para tal efecto, se le concede a la
Radicado n° 80031
32
parte actora el término de cuatro (4) meses, contados a
partir de la notificación de la presente providencia, para
que adelante las acciones pertinentes ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, y/o gestione el trámite
tendiente a obtener el eventual reconocimiento de una
pensión de invalidez.
SEGUNDO.- ORDENAR al doctor Alejandro Londoño
Jaramillo, en su calidad de Magistrado del Tribunal
Administrativo del Quindío, que en el término perentorio
de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la
presente providencia, proceda a reintegrar a la señorita
Johana Marcela Pierotti Chiguachi, al cargo de Auxiliar
Judicial Grado 01, conforme a las consideraciones
expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
Igualmente se dispone ORDENAR al Consejo Seccional de
la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración
Judicial de Armenia, que en el mismo término efectúen las
actuaciones pertinentes para que la accionante sea
incluida en nómina.
TERCERO.- ORDENAR al Consejo Seccional de la
Judicatura y/o a la Dirección Seccional de Administración
Judicial de Armenia, que en el término perentorio de tres
(3) días, contados a partir de la notificación de la presente
sentencia, procedan a efectuar los aportes a seguridad
social a favor de Johana Marcela Pierotti Chiguachi, desde
el 2 de abril de 2018, conforme a lo expuesto en la parte
motiva de esta decisión.
Radicado n° 80031
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CUARTO.- Enterar de esta decisión a los
interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del
Decreto 2591 de 1991.
QUINTO.- Remitir el expediente a la Corte
Constitucional para la eventual revisión del fallo
pronunciado.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO CASTILLO CADENA
Presidente de la Sala
GERARDO BOTERO ZULUAGA
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Radicado n° 80031
34
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN