ASPECTOS - Bufete Barrilero y Asociados · “Aspectos que se deben tener en cuenta en las...

Enero 2017

ASPECTOSJURÍDICOS DE LAS

OPERACIONESINMOBILIARIAS

Pág. 3Presentación

Pág. 5Tribuna abierta

Pág. 15Firmas internas

RevistaJurídica

ASPECTOS JURÍDICOS DE LAS OPERACIONES INMOBILIARIAS

REVISTA JURÍDICA© Bufete Barrilero y Asociados

D.L. Bi- 1693-2012

Consejo de redacción:Igor BárcenaJoaquín CardenalMaría GarcíaAinoa GonzálezGonzalo GrijelmoAntonio Tena

Colaboradores:Marta BarrileroMª Eugenia AndradeAna Ladero

Diseño y maquetación:Cid FCA! Comunicaciónwww.cidfca.com

Fotografías:· Portada: kenishirotie/www.shutterstock.com· Pág. 4: Fabio Berti/www.shutterstock.com· Pág. 6: Ixpert/www.shutterstock.com· Pág. 17: Paraksa/www.shutterstock.com

Impresión:Centro Gráfico Ganboa

PRESENTACIÓN

TRIBUNA ABIERTA

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR: ¿CÓMO CONSEGUIR LA TRANSPAREN-CIA EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO?Juan Pérez HerezaNotario de Madrid

PROFESIONALIZACIÓN EN ADQUISICIONES DE ACTIVOSSantiago Aguirre Gil de BiedmaPresidente Aguirre Newman

ASPECTOS COMERCIALESOPERACIONES INMOBILIARIASDESPACHOS DE ABOGADOSAdolfo Ramírez-EscuderoChairman, Capital Markets – Continental Europe and CEO – Spain

LA FINANCIACIÓN ALTERNATIVA EN EL SECTOR INMOBILIARIORamón CamiñaSocio fundador de Cale Street Partners

FIRMAS INTERNAS

División MercantilLOS MEDIOS DE TUTELA DEL COMPRADOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL VENDEDOR EN LA VENTA DE BIENES INMUEBLES ENTRE PARTICULARESAritz Mendizabal

División LaboralASPECTOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA EN LAS TRANSMISIONES DE EMPRESAS DESDE UN PERSPECTIVA LABORALMaría García Herráiz

División AdministrativoRESPONSABILIDAD ECONÓMICA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN LAS PROMOCIONES INMOBILIARIAS FALLIDASIgor Bárcena

EL SIEMPRE OLVIDADO ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS ADMINISTRATIVOSNerea Goiriena

División FiscalLA APLICACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DEL VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA A LAS TRANSMISIONES DE INMUEBLES CON PÉRDIDASMiguel Ángel Pérez

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ÍNDICE

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PRESENTACIÓN

Estimados lectores:

Una vez concluida la celebración de nues-tros primeros 25 años que hemos conmemo-rado a lo largo del año 2016, empezamos el año 2017 retomando el formato tradicional de nuestra Revista Jurídica con un nuevo monográfico.

El ejemplar de la Revista Jurídica que tie-ne en sus manos aborda de manera pluridis-ciplinar los Aspectos Jurídicos de las Opera-ciones Inmobiliarias.

Tras casi una década desde el “pinchazo” de la “burbuja inmobiliaria” que asoló a mu-chas economías occidentales y en especial a la nuestra, estamos en condiciones de mani-festar que ya es un fenómeno pasado pero no olvidado del que todos los actores implicados han de sacar múltiples enseñanzas de lo su-cedido.

Tanto desde la Administración como des-de las Instituciones Financieras, Propieta-rios de Terrenos e Inmuebles, Profesionales intervinientes en todos los procesos, Promo-toras, Constructoras y los Ciudadanos en ge-neral debemos abordar este nuevo ciclo con las lecciones aprendidas de esta experiencia.

Para ello desde el Bufete Barrilero y Aso-ciados queremos compartir con todos uste-des el autorizado punto de vista de nuestras cuatro firmas invitadas:

“La protección del consumidor: ¿Cómo conseguir la transparencia en el préstamo hipotecario?”, Juan Pérez Hereza, Notario de Madrid;

“Profesionalización en adquisiciones de activos”, Santiago Aguirre Gil de Biedma, Pre-sidente Aguirre Newman;

“Aspectos comerciales en las operaciones inmobiliarias de los despachos de abogados”, Adolfo Ramírez-Escudero, Chairman, Capi-tal Markets – Continental Europe and CEO – Spain;

“La financiación alternativa en el sector inmobiliario”, Ramón Camiña es socio fun-dador de Cale Street Partners, proveedor de fondos para el mercado inmobiliario euro-peo;

Y de las aportaciones multidisciplinares desde el punto de vista del Derecho Adminis-trativo, Civil, Laboral y Tributario.

“Los medios de tutela del comprador frente al incumplimiento del vendedor en la venta de bienes inmuebles entre particulares” Aritz Mendizabal, División Mercantil.

“Aspectos que se deben tener en cuenta en las transmisiones de empresas desde un pers-pectiva laboral”. María García, División La-boral.

“Responsabilidad económica de las enti-dades financieras en las promociones inmo-biliarias fallidas” Igor Bárcena, División Ad-ministrativo

“El siempre olvidado análisis de los aspec-tos administrativos” Nerea Goiriena, División Administrativo.

“La aplicación del impuesto sobre el incre-mento del valor de los terrenos de naturaleza urbana a las transmisiones de inmuebles con pérdidas”, Miguel Ángel Pérez, División Fis-cal .

Con este enfoque queremos ayudar a nuestros Clientes y Amigos a que conozcan las últimas novedades en esta materia.

Eduardo Barrilero Yarnoz

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LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR: ¿CÓMO CONSEGUIR LA TRANSPARENCIA EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO?Juan Pérez HerezaNotario de Madrid

PROFESIONALIZACIÓN EN ADQUISICIONES DE ACTIVOSSantiago Aguirre Gil de BiedmaPresidente Aguirre Newman

ASPECTOS COMERCIALESOPERACIONES INMOBILIARIASDESPACHOS DE ABOGADOSAdolfo Ramírez-EscuderoChairman, Capital Markets – Continental Europe and CEO – Spain

LA FINANCIACIÓN ALTERNATIVA EN EL SECTOR INMOBILIARIORamón CamiñaSocio fundador de Cale Street Partners

TRIBUNA ABIERTA

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Juan Pérez HerezaNotario de Madrid

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR: ¿CÓMO CONSEGUIR LA TRANSPARENCIA EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO?

Ya han pasado más de tres años desde la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo. Dicha sentencia, cuya doctrina ha sido des-pués ratificada por otras posteriores, consa-gra un concepto de transparencia basado en la comprensibilidad real del contrato por el consumidor. Según la misma, para que una cláusula pueda calificarse como transpa-rente es necesario que se haya incorporado al contrato en condiciones tales que permi-tan a los deudores “conocer el real sentido del contrato” o conseguir “un conocimiento real y claro de la cláusula suelo que incluía el contrato y las consecuencias económi-cas que previsiblemente desplegaría sobre el mismo”. En el Auto aclaratorio de la sen-tencia el TS añadió que ni la intervención notarial ni el cumplimiento por parte de la entidad de los deberes de transparencia im-puestos en la legislación sectorial aseguran la comprensión de la cláusula y, por tanto, superar el control de transparencia.

Es evidente que dicha sentencia fue dic-tada en un momento concreto y estaba diri-gida, en gran medida, a resolver un problema particular que se había planteado con las cláusulas suelo. Pero no se puede ignorar el peligroso alcance general de su doctrina si se extendiese a otras cláusulas del contrato de préstamo hipotecario. Y es que, si se consi-deran insuficientes los instrumentos legales diseñados para procurar la transparencia contractual en relación a una cláusula cuyo tenor literal es de fácil comprensión, ¿qué podrá decirse del resto del clausulado de un negocio tan complejo como el préstamo hi-potecario?

Pese a lo anterior, parece existir la con-vicción de que la aplicación del concepto

de transparencia fijado por el TS quedará circunscrita al limitado ámbito de las cláu-sulas suelo. Sólo así se explica la pasividad del legislador que, desde entonces solo ha emprendido una reforma, la operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, cuya génesis es anterior a la sentencia y que, como vere-mos, no aporta nada positivo en materia de transparencia. Por su parte la operativa ban-caria ha seguido indiferente ante este giro jurisprudencial, de tal forma que no se han cambiado los procedimientos en la fase pre-contractual ni se han reducido, más bien al contrario, las infladas minutas de préstamos con sus largos clausulados que incluyen am-plias y diversas causas de vencimiento anti-cipado.

En definitiva seguimos con una regula-ción sectorial contenida en una Orden Mi-nisterial la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, con un único añadido, supuestamente en pos de una ma-yor transparencia, consistente en exigir la inclusión en la escritura de una expresión manuscrita cuando el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de vivienda tenga pactados límites al tipo de interés, esté con-cedido en divisas o lleve asociado un instru-mento de cobertura del tipo de interés (art. 6 Ley 1/ 2.013).

Reconozco que no comparto la doctrina sentada por el TS en la sentencia citada, pero esto no significa que la solución a los retos que plantea sea ignorarla confiando ciegamente en que no se extenderá su ám-bito de aplicación. Por otra parte, que dicha doctrina sea excesiva al fijar el rigor con el que debe realizarse el control de transparen-cia, no debe ser obstáculo para reconocer los

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La protección del consumidor: ¿Cómo conseguir la transparencia en el préstamo hipotecario? Juan Pérez Hereza

importantes defectos de nuestra normativa que ya se habían advertido desde hace tiem-po aunque no se anudasen a los mismos efectos tan potentes como los establecidos en la sentencia.

Para determinar el grado de transparen-cia que debe establecerse el ámbito de los préstamos hipotecarios y, por tanto, saber si la regulación es adecuada o deber ser modifi-cada, hay que partir de la situación en la que se encuentra el prestatario en el momento de la formalización del contrato.

Sabiendo que normalmente la finan-ciación va ligada a la adquisición de un inmueble, hay que tener en cuenta que el prestatario y a la vez comprador, cuando se encuentra en la notaría para firmar las es-crituras, recibe una gran cantidad de datos rodeado de un amplio número de personas que, generalmente, le presionan para firmar (el vendedor, el representante de la entidad de crédito, el agente de la propiedad inmo-biliaria).

Es verdad que para procurar la correcta formación del consentimiento contractual está el notario que lee y explica el contenido de las escrituras. Sin embargo, la adquisición de la información en el momento del otorga-miento que, de ordinario, se consigue gracias a la intervención notarial, se ha revelado en la práctica insuficiente. No son raros los su-puestos en los que el prestatario sorprendi-do por una cláusula que le perjudica y cuya existencia desconocía, se ve forzado a firmar para evitar males mayores, como pueden ser la pérdida de las arras o de la vivienda que deseaba adquirir.

Todo lo expuesto conduce a un postulado evidente: para conseguir la deseada trans-parencia debe asegurarse que el prestata-rio-comprador tenga conocimiento de su fu-turo contrato con anterioridad al momento del otorgamiento.

Esta es la función encomendada a la oferta

vinculante-FIPER que deben entregar las enti-dades a los prestatarios antes del otorgamien-to pero hay que reconocer que esta obligación no ha cumplido su finalidad:

- porque la FIPER no es suficientemente clara: comprende demasiados datos, lo que convierte en abrumadora la informa-ción que debe asimilar el prestatario.

- porque no suele entregarse con la ante-lación necesaria: la norma no establece un plazo predeterminado solo habla de una antelación suficiente y no son pocos los casos en que la oferta se entrega el mismo día minutos antes de ir a la nota-ría o en la misma oficina notarial.

- porque no existen mecanismos para controlar su cumplimiento: no lo hace el notario (pese a que la Orden de 2011 diga que tiene que “Comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la sufi-ciente antelación la Ficha de Información Personalizada…”) porque no tiene instru-mentos para hacer esa comprobación más allá de recoger las manifestaciones de las partes que siempre declaran que se ha cumplido la obligación.

Lo mismo cabe decir del derecho a exami-nar el proyecto de escritura con tres días de antelación que curiosamente es uno de los pocos derechos concedidos al consumidor renunciables lo que lo convierte en más ilu-sorio que real. Es frecuente que el borrador de la escritura no se disponga hasta el día antes o el mismo día y no por ello el consu-midor desiste del otorgamiento negándose a renunciar a un derecho que probablemente desconocía hasta que llegó a la notaría.

En conclusión una normativa que en principio podría ofrecer suficiente protec-ción al consumidor no lo hace porque no se cumple o se cumple de forma ritual, en gran medida porque no hay instrumentos externos a la propia entidad que permitan controlar su cumplimiento. Y qué decir de

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La protección del consumidor: ¿Cómo conseguir la transparencia en el préstamo hipotecario? Juan Pérez Hereza

la expresión manuscrita: por si el presta-tario no estaba suficientemente agobiado firmando documentos cuyo contenido difí-cilmente puede asimilar, se añade uno más que encima tiene que escribir de su puño y letra como si esa actuación ritual generase un conocimiento mágico de los riesgos que asume.

Por todo ello, a mi juicio, es urgente refor-mar la regulación de la fase precontractual para conseguir que la información que se suministre durante la misma sirva efectiva-mente para dotar de la transparencia debida al contrato.

Para ello lo que propongo es introducir la intervención del notario en la fase pre-contractual. La experiencia demuestra que la protección solo puede ser completa si se atribuye a un tercero imparcial, y en nues-tro sistema ése tercero debe ser el notario. La oferta vinculante debería ser entregada por la entidad al notario elegido por el pres-tatario con la antelación predeterminada legalmente y sería el notario el que daría traslado de dicha oferta al prestatario. Dicho traslado tendría lugar con una comparecen-cia personal, informándole debidamente de su contenido en un acto en el cual no estaría presente la entidad acreedora y del cual se dejaría constancia documental por medio de un acta.

Así el notario aseguraría la correcta com-prensión del contrato con la debida ante-lación, y se evitaría que el conocimiento se alcance en el momento mismo del otorga-miento cuando las posibilidades de nego-ciación son nulas y existe poco margen de maniobra que permita negarse a firmar.

Paralelamente debería reformularse el derecho al examen del proyecto de la escri-tura convirtiéndolo en una obligación para el notario de remisión del borrador en la for-

ma que le hubiese indicado el prestatario en la comparecencia anterior. Este derecho, que en la práctica se concretaría en el envío de un correo electrónico previamente facilitado por el prestatario, debería ser irrenunciable.

Y por último, debería hacerse un esfuer-zo por simplificar el contrato, reduciendo su contenido a lo esencial (v.gr. limitando legal-mente las causas de vencimiento anticipa-do) y el acto del otorgamiento, eliminando la perturbadora exigencia de la expresión manuscrita.

Claro está que estas pinceladas exigen un desarrollo que, por razones de espacio, no procede hacer aquí, pero es evidente que está pendiente una reforma normativa para incrementar la transparencia y reforzar la protección del consumidor.

Además esta reforma viene exigida por razones de seguridad jurídica, pues existe el riesgo cierto de que en un futuro próximo al-guna sentencia considere que el prestatario no llegó a comprender rectamente algunas de las cláusulas de constitución de la ga-rantía hipotecaria y las anule. No olvidemos además que el control de transparencia no está limitado en su ámbito a las clausulas secundarias, como el de abusividad, sino que puede extenderse a las cláusulas que definen las prestaciones principales del con-trato.

En definitiva, hay que garantizar la lega-lidad y validez de los contratos haciendo que sean más cortos, sencillos y justos y procu-rando un proceso de contratación más trans-parente. Solo así será posible retornar a una senda de la que peligrosamente nos hemos desviado, la que nos indica que los contratos de adhesión deben tener para las partes el mismo efecto vinculante que cualquier otro contrato.

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Santiago Aguirre Gil de BiedmaPresidente Aguirre Newman

El mercado inmobiliario español está

experimentando una reactivación muy im-

portante como consecuencia de la entrada

de capital extranjero en inversiones directas

por parte de fondos de private equity real estate, fondos soberanos, fondos de pensio-

nes y a través de las SOCIMIS, cuyo capital

en una proporción muy importante también

es de origen foráneo, inicialmente de Hedge Funds que apostaron por la recuperación del

país a finales de 2013 y eligieron este tipo de

vehículos entre otras cosas por las ventajas

fiscales que suponían. En definitiva, todos

estos fondos han cambiado el panorama de

las transacciones inmobiliarias en nuestro

país, incorporando una metodología bastan-

te más sofisticada de la que imperaba en el

mercado antes de las crisis porque, dicho sea

de paso, la falta de rigor en muchas de estas

adquisiciones junto con un deficiente análi-

sis de los riesgos inmobiliarios por parte de

las entidades financieras, han sido la princi-

pal causa del descalabro del sistema finan-

ciero español y de la posterior crisis que ha

afectado a todos los sectores, pero de manera

más profunda al inmobiliario.

Una de las primeras transacciones que

se llevaron a cabo por parte de este nuevo

grupo de compradores con gran repercusión

pública fueron la adquisición de paquetes

de viviendas en alquiler del Ayuntamien-

to de Madrid y la Comunidad Autónoma de

Madrid por parte de Blackstone y Goldman

Sachs respectivamente. Estos procesos de li-

citación pública pueden en cierto modo con-

siderarse como el disparo de salida que puso

a España en el mapa de los inversores inter-

nacionales que luego han protagonizado las

principales transacciones inmobiliarias de

los últimos tres años en nuestro país.

Con la llegada del gobierno del PP se pro-

dujo la entrada en vigor del Real Decreto-ley

2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del

sector financiero, conocido como Decreto

Guindos, que obligó a las entidades financie-

ras a provisionar una parte muy importante

de su cartera inmobiliaria y, posteriormente,

con la creación de SAREB algunas entidades

traspasaron también una parte muy signifi-

cativa de su riesgo inmobiliario al banco malo.

Como consecuencia de ambos hechos, se

desencadenaron una serie de operaciones de

venta de NPLs (non performance loans o cré-

ditos dudosos), lo cual introdujo un elemento

nuevo y estrictamente financiero dentro del

mundo de las transacciones inmobiliarias,

muchas de las cuales fueron asesoradas por

analistas financieros y bancos de inversión.

Fue entonces cuando surgieron en el merca-

do los llamados “servicers” provenientes de

las entidades financieras, que introdujeron

importantes cambios en la metodología y el

análisis de este tipo de transacciones, debido

a la especialidad que requerían la adquisición

y gestión de estos paquetes de deuda con co-

lateral inmobiliario.

Los fondos de private equity, hedge funds y fondos soberanos cuentan entre sus ges-

tores con los mejores profesionales del mer-

cado internacional, que destacan por el rigor

con el que efectúan el análisis de las carte-

ras, la gran variedad de formas de estructu-

PROFESIONALIZACIÓN EN ADQUISICIONES DE ACTIVOS

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rar las operaciones, así como la disciplina y

profesionalidad que demuestran a la hora de

evaluar las oportunidades y los riesgos que

implican cada una de estas operaciones, eva-

luando por una parte las variables del mer-

cado inmobiliario y por otra, los equipos de

gestión en cada una de las áreas requeridas

-comercial, constructiva, financiera, etc…-.

Es especialmente sobresaliente la capacidad

de estos equipos, en su mayoría de tamaño

muy reducido, que con el apoyo de socios lo-

cales con una participación minoritaria en el

capital –un “promoted equity”- o de cualquier

otro instrumento societario, consiguen ali-

near los intereses de ambos y garantizarse

un retorno preferente siempre que el gestor

realice su trabajo correctamente, cosa que

monitorizan detalladamente.

Lógicamente, toda esta transformación

del mercado de los últimos tres años ha su-

puesto una demanda creciente de servicios

de apoyo a estas transacciones cada vez más

sofisticadas, tanto desde el punto de vista

jurídico como del asesoramiento y gestión

inmobiliarias. A su vez todos estos fondos

están sujetos al escrutinio detallado de sus

inversores, que antes de tomar la decisión

de invertir en un fondo de este tipo realizan

una “due diligence” exhaustiva, confiando

de manera recurrente en aquellos que des-

tacan consistentemente en sus retornos, lo

que conlleva una búsqueda continua de la

excelencia que a su vez se refleja en la enor-

me transparencia con la que ofrecen datos y

detalles de sus inversiones a los partícipes.

Sin entrar en demasiados detalles, creo

sinceramente que la llegada de estos inver-

sores ha sido muy positiva para el mercado

inmobiliario español, no solo desde el punto

de vista de reponer el capital que se había

perdido en muchas de las compañías, estruc-

turas y operaciones inmobiliarias, sino que

además han introducido una serie de instru-

mentos de análisis y de gestión que han me-

jorado enormemente el rigor y la profesiona-

lidad con la que se realizan las transacciones

hoy, y que sin duda contribuirán a evitar que

se produzca un descalabro como el que sufri-

mos en el pasado. Por supuesto van a seguir

existiendo ciclos alcistas y bajistas, compa-

ñías con mayor o menor profesionalidad y,

por lo tanto, proyectos exitosos o fallidos,

pero también es cierto que un mayor nivel

de profundidad en las “due diligence” legales,

comerciales y técnicas suponen una mayor

garantía para los inversores, como también

un reto de exigencia para los asesores legales

e inmobiliarios.

A medida que el ciclo avanza, algunos

de los compradores que protagonizaron las

operaciones inmobiliarias entre 2014 y 2016

están poniendo sus ojos en otros mercados al

no encontrar en España oportunidades que

generen los retornos que estos fondos requie-

ren, y están siendo sustituidos por inverso-

res “core” con un coste de capital más bajo y

periodos de inversión más largos. Este tipo

de inversores también valora esquemas de

asociación con promotores locales para, por

ejemplo, comprar edificios “llave en mano”

y, del mismo modo que los fondos oportu-

nistas, exigen un rigor y una disciplina a sus

socios locales muy serios. Esta situación está

fomentando la creación de un nuevo grupo

de operadores especializados con gran ca-

pacidad de actuar como partners locales; en

algunos casos se trata de promotores que se

han reciclado después de la crisis y en otros

son nuevos players, pero ambos coinciden en

el nivel de sofisticación de sus análisis y sis-

temas de reporting.

Santiago Aguirre Gil de BiedmaProfesionalización en adquisiciones de activos

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Profesionalización en adquisiciones de activos Santiago Aguirre Gil de Biedma

Por su parte las SOCIMIS han evoluciona-

do también con el ciclo y están experimen-

tando cambios en tres vías: en la composición

de su capital, con la entrada de inversores de

largo plazo que sustituyen a los hegde funds originales; en la configuración de sus carteras,

ganando tamaño para generar volúmenes de

cotización equiparables a otras compañías

europeas; y por último, especializándose en

segmentos de mercado específicos para, tal

y como ocurre por ejemplo con los REITs en Estados Unidos, ofrecer al inversor priva-

do productos diferenciados. Algunos de estos

REITs americanos están especializados en

deuda inmobiliaria, cosa que de momento en

España no está permitido pero que dota al

mercado de un nuevo instrumento de finan-

ciación muy interesante. También veremos

SOCIMIS dedicadas a producto alternativo

como Residencias de 3º edad y estudiantes o

gasolineras entre otros usos.

En paralelo a la recuperación del merca-

do inmobiliario, se ha producido una evolu-

ción del mercado de deuda con subyacente

inmobiliario, así como una reactivación de

las operaciones de financiación por parte de

la banca, pero también de fondos de pensio-

nes y compañías de seguros. Creemos que,

al igual que ocurre en otros mercados más

maduros, fondos y aseguradoras tenderán

a ganar cuota de mercado de manera muy

importante en los próximos años, frente a

la tradicional financiación bancaria, para lo

que requerirán de asesoramiento especiali-

zado por parte de despachos legales y firmas

de consultoría inmobiliaria.

En conclusión, estamos asistiendo a una

transformación muy importante de las tran-

sacciones inmobiliarias como consecuencia

del protagonismo de los nuevos comprado-

res, que conlleva a su vez un esfuerzo de

profesionalización y sofisticación a todos los

actores involucrados en el proceso, y con ma-

yor énfasis si cabe para aquellos que quieran

actuar como socio local de dichos inversores.

Sería igualmente deseable que avanzaran en

este sentido las administraciones públicas,

facilitando una mayor transparencia de los

mercados, ofreciendo datos públicos de ope-

raciones cerradas y garantizando una esta-

bilidad normativa que proporcione confian-

za a los inversores, así como facilitando una

actuación mucho más ágil de los tribunales

de justicia. Todo ello resultará en un mayor

atractivo de España como destino de inver-

sión, ya que no debemos olvidar que compe-

timos con muchos otros países para atraer

la entrada de capitales que nos permitan

continuar en la senda del crecimiento econó-

mico, la creación de empleo y, en definitiva,

haciendo que el país prospere.

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Adolfo Ramírez-EscuderoChairman, Capital Markets – Continental Europe and CEO – Spain

ASPECTOS COMERCIALESOPERACIONES INMOBILIARIASDESPACHOS DE ABOGADOS

Es un gran reto y honor poder escribir unas líneas en una revista tan prestigiosa en el mundo jurídico y más, cuando la materia es tan conocida y querida para mí como son las operaciones inmobiliarias, en la que he tenido la fortuna de haber podido desarrollar mi carrera profesional.

Como presidente en España de CBRE puedo afirmar que esta compañía es sin duda, el líder mundial en servicios inmobi-liarios. Conjuntamente con nuestros socios y oficinas afiliadas, contamos con más de 300 oficinas en más de 50 países.

Respecto a España, CBRE es la consultora internacional decana, con más de 40 años de experiencia en el sector y una extensa red de oficinas que asegura, no solo la total cober-tura nacional e internacional, pero además, una fuerte aproximación a los principales mercados locales.

Todas estas circunstancias nos permi-ten adquirir el conocimiento más profundo sobre propiedad inmobiliaria internacional, nacional y local, lo cual, junto con nuestra comprensión del negocio de nuestros clien-tes y nuestra actitud -que nos impulsa a no renunciar nunca en nuestro esfuerzo por aportar el máximo- nos sitúa en una óptima posición para ayudar a nuestros clientes y poder proporcionarles las propuestas y solu-ciones inmobiliarias más eficaces y adecua-das para sus necesidades.

En este contexto, CBRE busca soluciones inmobiliarias para que personas, empresas, instituciones e inversores desarrollen su ac-tividad en las mejores condiciones, y para ello, asesora, intermedia, comercializa, estu-dia y gestiona productos inmobiliarios a la

medida y de forma integral, según la nece-sidad de cada cliente. Para ser capaz de una actividad tan completa, CBRE ha desarrolla-do una amplia gama de líneas de negocio exhaustivas pero a la vez, complementarias, capaces de encontrar la solución idónea a cada necesidad inmobiliaria.

Dentro de esta amplia gama de servicios, CBRE elabora desde 1973 un exhaustivo y segmentado repertorio de informes de mer-cado sobre los distintos mercados inmobilia-rios españoles y entre todos ellos, he consi-derado apropiado citar uno concreto que, si bien no desarrolla los aspectos jurídicos de las operaciones inmobiliarias -materia que dejo a otros autores de esta publicación con opinión mucho más y mejor fundada que la mía, ya que yo no soy abogado- sí creo que puede ser, no obstante, de interés para los lectores de esta publicación, ya que está in-directamente ligado a un aspecto del mundo inmobiliario de los despachos de abogados. Es el recientemente publicado “Informe so-bre el Futuro de los Entornos de Trabajo en el Sector Legal”.

Nuestra conclusión es que los despachos de abogados no son una excepción a los cambios recientemente experimentados por empresas de otros sectores y van progresiva-mente implantando las denominadas New Ways of Working, las formas de trabajar más innovadoras, abiertas y colaborativas impul-sadas por las compañías tecnológicas. No obstante, y como no podía ser de otra mane-ra, la implantación de estas nuevas formas de trabajo en los despachos se está realizan-do de manera diferente y guiada por las ne-cesidades específicas del tipo de trabajo que estas empresas realizan, como, por ejemplo, la importancia de garantizar la confidencia-

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Aspectos comercialesOperaciones inmobiliariasDespachos de abogados Adolfo Ramírez-Escudero

lidad de los asuntos tratados, incluso entre los miembros del propio despacho.

Los principales retos a los que los despa-chos se enfrentan y por tanto, los que hemos analizado en este informe, son los entornos de trabajo y espacio; la ubicación de sus se-des; la tecnología; los servicios a sus clientes y empleados; la sostenibilidad y eficiencia energética y el concepto Well (bienestar, confort y conciliación).

La tendencia apunta hacia la reducción del número de despachos individuales, así como el incremento de las áreas comunes y una mayor variedad de espacios tales como salas de clientes de distintas características, bibliotecas o espacios colaborativos.

Otro de los principales desafíos de las fir-mas legales será el de la ubicación de sus se-des, algo que impacta directamente sobre los abogados. Las firmas legales han sido muy activas en los últimos años, protagonizado importantes operaciones inmobiliarias en la última década, con 78 transacciones solo en Madrid que suman un total de 108.000 metros cuadrados de superficie de oficinas, siendo 2013 el año con mayor actividad. Más de la mitad de estas operaciones han corres-pondido a superficies de menos de 700 me-tros cuadrados (mayoritariamente protago-nizadas por despachos nacionales).

Concentrados actualmente en el eje Cas-tellana de la capital, las rentas en el sector se sitúan en torno a los 25 € por metro cua-drado, cifra ligeramente inferior que el resto de empresas situadas en la misma zona. No obstante, CBRE estima que la ubicación de los despachos irá desplazándose de manera progresiva fuera de la ciudad, siguiendo el principio de situarse… “allá donde estén mis clientes”.

Quizá otra de las razones para este cam-bio de ubicación es que los bufetes cuentan con una ratio de espacio por empleado muy

alto en comparación con otros sectores. Así, se estima que en la actualidad cada abogado dispone de entre 30 y 40 metros cuadrados, debido a factores como la previsión de cre-cimiento, la asignación de espacios indivi-duales por razones de confidencialidad, o la necesidad de contar con una gran variedad de áreas destinadas a clientes. En contra de este criterio, consideramos que los departa-mentos legales de las principales consulto-ras marcan el camino a seguir, y en ellas el espacio por abogado se reduce hasta los 15 o 20 metros cuadrados, lo que incrementa notablemente la eficiencia.

Por último, pero no por ello menos im-portante, los bufetes como cualquier otra empresa de servicios, tendrán que enfren-tarse al reto de atraer y retener talento, y de mejorar la conciliación. Es previsible por tanto, que –al igual que han hecho ya otros sectores- vayan incorporando servicios adi-cionales para los empleados como fisiote-rapia, tintorería, cantina o gimnasios. Como parte de esta estrategia, se incrementará el uso de la tecnología para favorecer la conci-liación y flexibilidad, con la introducción de herramientas como pizarras digitales o sa-las virtuales en las que poder, por ejemplo, recrear un juicio. Las mejoras tecnológicas permitirán también una mayor eficiencia y reducción de costes, entre otras medidas, lle-gando a eliminar el uso del papel, otro de los grandes retos del sector.

En definitiva, los despachos de aboga-dos no son únicamente actores en las ope-raciones inmobiliarias aportando sus cono-cimientos jurídicos a sus clientes, sino que la conclusión del informe es que también son, y seguirán siendo, actores principales de estas operaciones en primera persona, ya que al igual que el resto de las empresas pro-veedoras de servicios, los despachos están obligados a adaptarse a las nuevas formas de trabajar, modificando sus espacios y la manera de prestar sus servicios para lograr la máxima eficiencia.

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Ramón Camiña MendizabalSocio fundador de Cale Street Partners

LA FINANCIACIÓN ALTERNATIVA EN EL SECTOR INMOBILIARIO

La gran crisis de 2008 tuvo como deto-nante el exceso de endeudamiento inmobi-liario en el sistema. Así ocurrió a ambos la-dos del Atlántico y España junto a Estados Unidos, Reino Unido e Irlanda, fue uno de los exponentes más claros del problema.

Desde entonces los reguladores han bus-cado poner barreras a los bancos. Funda-mentalmente esto se consigue a través de mayores exigencias de capital en conexión con dichos activos e incentivando prestamos más seguros, con menos apalancamiento, mas repago de principal y mayores restric-ciones en cuanto al activo subyacente. Estas exigencias son lógicas en tanto los bancos se nutren de depósitos de minoritarios que hay que proteger. Además, los bancos han alcan-zado un tamaño tal, que como se vio con la caída de Lehman Brothers, una quiebra ban-caria puede causar grandes daños a la eco-nomía no sólo del país sino mucho más allá.

Al mismo tiempo la política monetaria de los bancos centrales en estos años ha crea-do un escenario de tipos de interés cero y ha dado una gran liquidez a los bancos a tra-vés de las compras de activos. La respuesta lógica en aquellos países donde el sistema bancario se ha saneado, como es el caso del español, es que los bancos vuelvan a prestar y lo puedan hacer a tipos muy competitivos. Pero esta realidad no excluye la realidad de las limitaciones impuestas por las exigen-cias de capital. De esta forma se crea una interesante dicotomía en relación a la dispo-nibilidad de financiación para proyectos y activos inmobiliarios.

De una parte, los activos tradicionales (oficinas, retail, logístico) con mejores lo-

calizaciones, buenos inquilinos, inversores sólidos y conocidos y apalancamientos mo-derados (60% o menor) encuentran con fa-cilidad financiación bancaria a costes muy competitivos en términos de diferencial y aún más teniendo en cuenta el nivel del Eu-ribor. Sin embargo, los bancos tienen más dificultad cuando hablamos de proyectos de promoción especulativa, activos con un componente operativo fuerte (sanitario, ho-telero), proyectos con un componente de re-forma importante, apalancamientos altos o con inversores menos conocidos.

Esta realidad crea una oportunidad para los proveedores de financiación alternativa. Estos han ido surgiendo a lo largo de los últi-mos siete años en respuesta a esta dinámica que es cierta en gran parte de los países eu-ropeos y en EEUU. Así en EEUU y en el Reino Unido es moneda común la presencia en el mercado de dichos agentes y en países como España es también algo cada vez más acep-tado.

El perfil de estos agentes es distinto del de los bancos en una serie de parámetros. Por lo general operan con el formato de gestora de fondos de capital privado. El capital suele ser institucional proveniente de grandes fondos de pensiones, aseguradoras, fondos sobera-nos. Son fuentes de capital a largo plazo (5 a 10 años) y con un perfil de sofisticación ele-vado que permite a los gestores la toma de mayores riesgos. Además, por el momento, la talla de estas gestoras es limitada y no se puede hablar de riesgo sistémico en relación a proveedores de financiación alternativa individuales. El regulador por tanto es más laxo y el grado de libertad de estos gestores mayor. La otra cara de la moneda es que el

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La financiación alternativa en el sector inmobiliario Ramón Camiña Mendizabal

coste de su capital tiende a ser significativa-mente más elevado al no tener acceso a li-quidez barata como es al caso de los bancos. En definitiva, es una fuente de fondos capaz de facilitar operaciones de calidad e intere-santes a un coste que, aunque mayor que los bancos es significativamente menor que el de los fondos propios.

La experiencia del equipo gestor es deter-minante para el éxito de un fondo de finan-ciación alternativa ya que las propuestas no son simples préstamos caros, sino que para hacerlas interesantes la flexibilidad en la es-tructuración es fundamental para conseguir el objetivo del inversor o promotor inmobilia-rio. Así, el capital puede ofrecerse como una preferente, o como mezzanine o un présta-mo unitramo y se pueden añadir elementos de fondos propios y distintas propuestas en los acuerdos entre accionistas o acreedores. Otra particularidad de estos fondos es que suelen tener procesos de tomas de decisio-nes muy agiles.

La clave es la flexibilidad. El inversor o promotor estará dispuesto a entrar en una asociación con el fondo de financiación al-ternativa si les ofrece soluciones a sus ne-cesidades sin crearle grandes riesgos. Por ejemplo, estos fondos pueden financiar sin necesidad de hipotecas, o con covenants li-mitados.

Otro aspecto importante es el de la rela-ción con el socio (inversores o promotores inmobiliarios). Los fondos de financiación alternativa han de diferenciarse en este as-pecto de los fondos de “distressed”. Mientras que estos últimos buscan entrar en la deuda como vehículo para hacerse con la propie-dad, los fondos de financiación alternati-va tienen la vocación de mantenerse como acreedores y de tener una relación duradera en el proyecto con el inversor o promotor. Su

idea es la de facilitar el proyecto al inversor, no la de quitárselo. La otra cara de la mone-da es que los fondos buscan un socio sólido y honesto con el que entrar en una relación para una transacción en concreto. Aunque esto pueda dar lugar a otras transacciones en el futuro, no se harán por la buena rela-ción sino por los méritos individuales de cada proyecto. Esto puede parecer difícil al que está acostumbrado a que los bancos le financien con facilidad, pero es una gran oportunidad para los que están en la situa-ción contraria a pesar de tener proyectos de gran calidad.

En definitiva, la financiación alternativa tiene un hueco hoy que debería mantenerse salvo que se dé un cambio radical en la re-gulación de los bancos lo cual parece poco probable dada la historia reciente. No hemos hablado aquí del crowdfunding que consti-tuye otra forma de financiación alternati-va y que comienza también a formar parte del abanico de posibilidades disponibles en otros países. La menor dependencia de una sola fuente de financiación y la mayor adap-tabilidad de dichas fuentes a las necesida-des parece que es algo bueno para todos.

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FIRMAS INTERNAS

División MercantilLOS MEDIOS DE TUTELA DEL COMPRADOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL VENDEDOR EN LA VENTA DE BIENES INMUEBLES ENTRE PARTICULARESAritz Mendizabal

División LaboralASPECTOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA EN LAS TRANSMISIONES DE EMPRESAS DESDE UN PERS-PECTIVA LABORALMaría García Herráiz

División AdministrativoRESPONSABILIDAD ECONÓMICA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN LAS PROMOCIONES INMOBILIA-RIAS FALLIDASIgor Bárcena

EL SIEMPRE OLVIDADO ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS ADMINISTRATIVOS. Nerea Goiriena

División FiscalLA APLICACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE EL INCRE-MENTO DEL VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURA-LEZA URBANA A LAS TRANSMISIONES DE INMUE-BLES CON PÉRDIDASMiguel Ángel Pérez

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División Mercantil

Aritz MendizabalAbogado

[email protected]

LOS MEDIOS DE TUTELA DEL COMPRADOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL VENDE-DOR EN LA VENTA DE BIENES INMUEBLES ENTRE PARTICULARES

Resumen: Con carácter general, el Código Civil establece tres remedios frente al incumplimiento de cual-quier deudor: la pretensión de cumplimiento, la resolución (para los contratos sinalagmáticos), y la responsabilidad contractual. En la regulación del contrato de compraventa, sin embargo, se prevén medios de tutela específico del comprador. El artículo expone sintéticamente los prin-cipales rasgos tanto de los remedios generales como de los específicos, todos aplicables a la compraventa de inmuebles.

Abstract: In general, the Civil Code establishes three solutions when a debtor is in default: claim for per-formance, resolution (in bilateral contracts) and contractual liability. Nevertheless, the sales contract regulation determines specific means of enforcing protection measures for the buyer. The following article states the main characteristics of the general and specific remedies, all of which are applicable in the sale of a property.

El presente artículo tiene por objeto ex-poner, de forma sintética, los medios de de-fensa que el Código Civil pone a disposición del comprador de un bien inmueble frente al incumplimiento del vendedor. Nos referi-remos a la compraventa entre particulares. Por ello no se abordará la compraventa en la que intervienen consumidores y profesiona-les –singularmente, de la compraventa de vi-vienda- , a la cual se aplica la normativa con-tenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria. También que-da fuera la compraventa de inmuebles que sean objeto de construcción, o compraventa sobre plano.

1. LOS REMEDIOS GENERALES DEL CÓDIGO CIVIL

Con carácter general el Código Civil con-

templa, para todo tipo de contratos bila-terales, tres remedios frente a la lesión del crédito: el cumplimiento, la resolución y la responsabilidad contractual.

A través de la acción de cumplimiento el acreedor está facultado para solicitar del deudor la ejecución de la prestación com-prometida (art. 1096 I CC). Se trata de poner a disposición del acreedor lo previsto en el programa de prestación que constituye la obligación derivada del contrato. Siendo una de las obligaciones principales del vendedor la de entregar el objeto de la venta (art. 1.461 CC), ante el incumplimiento de esta presta-ción, el comprador podrá solicitar al vende-dor su ejecución, y si fuera preciso, de modo forzoso (arts. 703 de la LEC).

El límite que marca el Código Civil a esta pretensión de cumplimiento es la imposibili-dad sobrevenida de la prestación. Si entre la

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Los medios de tutela del comprador frente al incumplimiento del vendedor en la venta de bienes inmuebles entre particulares

División Mercantil

Aritz Mendizabal

fecha de la perfección del contrato y la fecha en que el vendedor ha de efectuar la entrega se produce la destrucción del bien objeto de la compraventa o su entrega deviene imposi-ble (por ejemplo, queda fuera del comercio), y si ello se debe a caso fortuito, el vendedor queda liberado de su obligación (arts. 1182 y 1183 del CC): el comprador no podrá exigir el cumplimiento.

En cambio, si la imposibilidad sobreveni-da no se debe a caso fortuito, o si la imposibi-lidad sobrevenida concurre estando en mora el deudor –vendedor- o habiendo éste com-prometido la misma cosa a dos o más perso-nas, el deudor –vendedor- no queda libera-do (art. 1182, 1183 y 1096 III del CC). En tal caso no se deberá el objeto vendido – pues, su entrega es legal o físicamente imposible-, sino que surgirá a cargo del vendedor una deuda de dineraria: el equivalente pecunia-rio del bien vendido. Si ésta es la misma obli-gación originaria, esto es, la prestación, pero subrogada –transformada- en dinero, o si se trata de una obligación que surge ex novo –como consecuencia de la lesión del crédito procedente de la imposibilidad imputable al vendedor-, y que consiste en indemnizar los daños y perjuicios, es materia objeto de dis-cusión en la doctrina.

El segundo remedio que con carácter ge-neral prevé el Código Civil es la resolución por incumplimiento (art. 1.124 y 1.504 del CC). Es un remedio propio de todo contrato bilateral, como el de compraventa, y se basa en la interconexión causal de las obligacio-nes de cada parte. El comprador es deudor del precio y acreedor del bien, en tanto que el vendedor es acreedor del precio y deudor del bien. El vendedor se obliga a entregar el bien porque a su vez el comprador se obliga a pagar un precio por el mismo. La obligación o promesa de uno es causa o fundamento de la del otro.

El fallo en la ejecución de la prestación,

dada la interdependencia de ambas obli-gaciones, faculta a la otra parte a solicitar la extinción del vínculo contractual. Conse-cuentemente esa parte queda liberada de ejecutar la prestación que estaba de su car-go, y en caso de que ya la hubiera realizado, puede solicitar su devolución.

Para que la resolución pueda ser solicita-da por el comprador se requiere:

1. Que la obligación no ejecutada esté en relación de reciprocidad con la que co-rresponde al comprador. El ejemplo más claro es que el vendedor no haga entre-ga del bien vendido, causa de la obliga-ción del comprador de pagar el precio. La inejecución de una obligación accesoria, que no forma parte de esta interdepen-dencia causal, no faculta para solicitar la resolución del contrato.

2. Que el comprador haya ejecutado su obligación o que esté dispuesto a cum-plirla.

3. Que el incumplimiento del vendedor sea grave, esencial o importante. Ha de tener importancia y trascendencia para la economía del contrato, o entidad sufi-ciente para impedir la satisfacción eco-nómica de las partes, o bien ha de generar la frustración del fin del contrato.

Los remedios de cumplimiento y de reso-lución son incompatibles. No se puede solici-tar, a la vez, el cumplimiento de la prestación (la entrega del bien vendido), y la resolución del contrato –solicitar la no entrega del bien y verse liberado de la obligación de pagar el precio-. El artículo 1.124.II del CC indica que el perjudicado puede optar por el cumpli-miento o por la resolución. Si opta primero por el cumplimiento podrá posteriormente solicitar la resolución, pero no a la inversa.

El tercer remedio general es la responsa-bilidad contractual. El artículo 1101 del Códi-


División Mercantil

Aritz Mendizabal

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go Civil indica que están sujetos a indemni-zar los daños y perjuicios causados quienes incurrieren en dolo, negligencia, morosidad o de cualquier otro modo contravinieren el tenor de sus obligaciones.

La responsabilidad contractual (id quod interest) no está orientada a suplir la falta de ejecución de la prestación – para ello ya está el remedio de cumplimiento: pagar el precio, que es la prestación debida por el comprador, no es indemnizar, sino cumplir la prestación-. La responsabilidad contractual tiene por fi-nalidad cubrir las utilidades que el acreedor no ha percibido como consecuencia de la fal-ta de la prestación; pero se trata de utilidades que están más allá de la propia prestación. Si el bien inmueble no se ha entregado en el plazo pactado, el comprador tendrá derecho a que se le entregue el bien –cumplimiento- y además a que se le indemnicen los daños y perjuicios procedentes de la imposibilidad de su utilización.

La responsabilidad contractual es com-patible, pues, con el remedio de cumplimien-to, pero también con la resolución (art. 1124.II del CC).

Para que la responsabilidad contractual se active se precisa la existencia de un daño objetivamente imputable al incumplimiento, y un incumplimiento subjetivamente atri-buible al deudor. El daño sufrido por el acree-dor tiene que ser consecuencia necesaria del incumplimiento (art. 1107.I in fine del CC) –proceder de la defectuosidad de la presta-ción o de los deberes generales atribuibles al deudor (deberes de protección, por ejemplo)-.

De otro lado, ese incumplimiento ha de poder atribuirse al deudor. Se ha discutido sobre si el Código Civil solo contempla como títulos de imputación subjetiva el dolo y la negligencia, o si existen otros títulos obje-tivos: si el único elemento exonerador de la responsabilidad del deudor es el caso fortui-to (art. 1105 del CC y 1101 in fine, este último

cuando indica que están sujetos a indem-nización quienes de cualquier otro modo -aparte del dolo y negligencia- contravinie-ren sus obligaciones).

En cualquier caso, la indemnización com-prende el daño emergente y la ganancia de-jada de obtener (art. 1106 del CC). En cuanto a su extensión, el Código Civil hace una do-ble distinción. El deudor doloso responde de todos los daños y perjuicios que conocida-mente se deriven del incumplimiento, siem-pre que, como hemos indicado, sean objeti-vamente imputables a ese incumplimiento (sean consecuencia necesaria del mismo). En cambio el deudor no doloso responde sólo de aquéllos cuyo acontecimiento fuera razonable prever en el momento de la con-tratación, no en el momento del incumpli-miento.

2. REMEDIOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Además de esto tres remedios generales, el CC establece otros específicos para el con-trato de compraventa.

2.1. Venta de bien inmueble con pre-cio a tanto por unidad de medida.

Se trata de compraventas en las que el precio se establece en razón de la medida su-perficial del bien, expresando que por cada unidad de medida se pagará un precio. Por ejemplo, se expresa que el local tiene 1.000 m2, asignándose un precio de 300 euros por cada metro cuadrado. El problema que pue-de surgir en este tipo de compraventas es que la medida expresada en el contrato sea inferior o superior a la que realmente tiene el bien.

El caso de que la medida real es inferior a la recogida en el contrato lo contempla el artículo 1469 del CC. Para tal caso, el citado artículo establece que el comprador tendrá derecho a “exigir todo cuanto se haya ex-presado en el contrato”. Hasta aquí, ninguna

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División Mercantil

Aritz Mendizabal

diferencia con el remedio general de cumpli-miento que establece el CC para todo tipo de contratos.

No obstante, sí existen diferencias con el régimen general. En primer lugar, el pla-zo para exigir este cumplimiento es de seis meses, contados desde el día de la entrega (art. 1472 del CC), a diferencia del generoso plazo de prescripción de cinco años que para la acción de cumplimiento se establece con carácter general (art. 1964 del CC).

La segunda diferencia está en el caso en que el cumplimento resulta imposible (el vendedor no puede entregar el déficit de cabida, porque el local materialmente care-ce de dicha extensión). El CC distingue dos supuestos. Si la diferencia de cabida no lle-ga a un 10%, el comprador solo podrá soli-citar una rebaja proporcional del precio. Si la diferencia es igual o superior a ese 10% el comprador puede optar entre pedir esa re-baja proporcional del precio o la “rescisión” del contrato, aunque se trata, más bien, de la redhibición (resolución) del contrato.

En estos casos, como se observa, la reso-lución queda restringida a los supuestos en que el defecto de cabida sea igual o superior al 10%, a diferencia del régimen general de la resolución, en el que ha de contemplarse si, en el caso concreto, el incumplimiento es esencial, en el sentido de suponer ruptura de la economía del contrato o frustrar la finali-dad del mismo. Aplicando la teoría general de la resolución puede que un defecto del 10% no tenga entidad resolutoria –pero en cambio, con este remedio específico, se per-mite la extinción del vínculo contractual–, y a la inversa, puede que un defecto del 9% sí tenga esa entidad resolutoria –por ejemplo, cuando el local se adquiere para desarrollar una actividad que desde un punto de vista urbanístico requiere ese 9% de superficie adicional-, pero en cambio no se permita la resolución por vía de aplicación de este re-medio específico.

Cuando la diferencia de cabida es al alza, esto es, cuando el inmueble tiene más cabi-da de la expresada en el contrato, el artículo 1470 del CC, también distingue dos situacio-nes. Si la mayor cabida no llega a un 20%, el comprador estará obligado a pagar más precio en función de la cabida superior. Si la mayor cabida es igual o superior al 20%, el comprador podrá optar entre pagar el exceso de precio o desistir del contrato.

2.2. Venta de cuerpo cierto.

Cuando el precio de un inmueble no se fija en relación con su superficie o medida, sino por un precio alzado, esto es, conside-rando al inmueble en sí mismo, no son de aplicación las reglas expuestas (art. 1471 párrafo primero).

Sin embargo, el CC contempla también el supuesto en que se vende un inmueble como cuerpo cierto pero expresando, a su vez, los linderos del mismo. Para tal supuesto, esta-blece que el vendedor estará obligado a en-tregar todo lo que se comprenda dentro de los linderos, aun cuando exceda de la cabida o número expresados en el contrato. En caso de que esta entrega sea imposible, el com-prador podrá optar entre pedir una disminu-ción del precio, proporcional a lo que falte de cabida o número, o solicitar la anulación del contrato (art. 1471.II del CC).

El plazo de prescripción de esta acción es de seis meses a contar desde la entrega ma-terial del bien.

2.3. El saneamiento por evicción.

En el ordenamiento español el vendedor no viene obligado a transmitir la propiedad de la cosa al comprador. Su obligación prin-cipal es entregar el bien objeto de compra-venta. Sin embargo, el vendedor también tiene la obligación de garantizar al compra-dor la posesión pacífica y legal de la cosa vendida, esto es, la certeza de que no existirá


División Mercantil

Aritz Mendizabal

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perturbación jurídica por parte de un tercero basada en defectos o problemas en la titula-ridad transmitida, antecedentes a la celebra-ción del contrato.

Como remedio frente al incumplimiento de este deber de garantía está la acción de saneamiento por evicción. Este remedio se activa, cuando el comprador es privado de la cosa vendida en virtud de un derecho ante-rior a la compra perteneciente a un tercero, declarado mediante sentencia firme (art. 1475 del CC).

En caso de que el comprador sea vencido en evicción y se vea privado del bien com-prado, ¿qué puede reclamar al vendedor? El artículo 1478 enumera en cinco apartados los conceptos que son reclamables.

i. El precio que tuviere la cosa al tiempo de la evicción, sea mayor o menor que el de la venta.

ii. Los frutos o rendimientos de la cosa, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en evicción.

iii. Las costas del pleito.

iv. Los gastos del contrato.

v. Los daños e intereses y los gastos vo-luntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe.

Esta responsabilidad por evicción puede ser objeto de pacto de la partes. Se puede suprimir, aumentar o disminuir (art. 1475). No obstante, no será válido el pacto que exi-ma al vendedor de esta responsabilidad por evicción cuando hubiera habido mala fe de su parte (art. 1476), esto es, cuando el vende-dor conocía, o debía diligentemente conocer, la existencia del derecho del tercero.

2.4. El saneamiento por graváme-nes ocultos.

Se trata del supuesto en que el vendedor transmite una finca gravada con alguna car-ga o servidumbre sin ponérselo de manifies-to al comprador, de modo que éste ignora, por ocultación del vendedor, la existencia de esos gravámenes.

Según el régimen general de los remedios contractuales, este supuesto podría configu-rarse como un caso de incumplimiento con-tractual, pues se vende un bien que realmen-te no tiene las características manifestadas en el contrato. Hay un defectuoso cumpli-miento. Por ello, serían de aplicación los re-medios generales de cumplimiento –solici-tar al vendedor la cancelación de las cargas-, resolución y responsabilidad contractual.

No obstante, el Código Civil (art. 1483) contempla una solución diversa. Para tal su-puesto el comprador tiene una doble opción. Durante un año, a contar desde el otorga-miento de la escritura, el comprador podrá optar entre rescindir el contrato -más bien, se trata de la resolución- o solicitar la indem-nización de daños y perjuicios. Transcurrido ese primer año, el comprador pierde la facul-tad de resolver el contrato, y solo podrá ejer-citar la acción de indemnización durante un período de un año, que se contará desde el día que haya descubierta la carga o servi-dumbre.

Además, para que resulte de aplicación este remedio se precisa que la carga o gra-vamen oculto sea de tal naturaleza que deba presumirse que el comprador no la habría ad-quirido si la hubiera conocido. Con ello, el CC apunta a que el gravamen oculto ha de ser de cierta entidad.

2.5. El saneamiento por vicios ocultos.

Se trata del supuesto en que después de vendida y entregada la cosa se pone de ma-nifiesto algún defecto de la misma que hasta entonces había permanecido oculto para el

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comprador.

Para que entren en juego los remedios que el CC arbitra es preciso que el vicio pre-exista al tiempo de la compra y esté oculto (art. 1484), es decir, que sea ignorado por el comprador. Por eso, no son vicios ocultos los defectos manifiestos que estuvieren a la vis-ta. Y tampoco aquellos, que aun no siendo manifiestos, fueran fácilmente reconocibles por el comprador, en razón de la diligencia que le fuera exigible (por razón de su oficio o profesión, indica el CC).

El concepto de vicio que ofrece el CC es funcional. El vicio ha de ser de tal naturaleza que haga impropia a la cosa para el uso a que se la destina, o disminuya de tal modo este uso que, de haber conocido el comprador el defecto, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (art. 1484 del CC)

En caso de que concurran estos requisi-tos el comprador podrá optar entre la acción estimatoria o quatiminoris, y la acción red-hibitoria. En el primer caso, el comprador podrá solicitar una rebaja proporcional del precio, acorde con el menor valor objetivo de la cosa transmitida. Mediante la acción redhibitoria podrá desistir (resolver) el con-trato, recuperando la prestación realizada y adicionalmente los gastos que pagó por realizar el contrato. Además, si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos y no los manifestó, el vendedor deberá indemnizarle los daños y perjuicios si optase por la redhi-bición (art. 1486 del CC).

El plazo para el ejercicio de estas accio-nes es de seis meses, a contar desde la fecha de la entrega del bien (art. 1490 del CC). Este régimen legal puede ser suprimido por vo-luntad de las partes. No obstante, el pacto no será eficaz en el supuesto de que el vendedor conociera la existencia de los vicios o defec-tos ocultos (art. 1485 del CC).

El problema que plantea este remedio específico es el de su coordinación con el régimen general del CC. No es inusual que el defecto o vicio preexistente al tiempo de la compra se ponga de manifiesto para el comprador transcurridos seis meses desde la entrega de la cosa, supuesto en el que esta acción estaría caducada.

No puede ser objeto de estas breves notas los problemas de coordinación de estas ac-ciones con la generales del CC. Simplemente apuntaremos que para flexibilizar este rigo-rismo y ofrecer una tutela completa al com-prador, los Tribunales han permitido que los problemas de vicios o defectos ocultos sean caracterizados como un supuesto de incum-plimiento contractual: una prestación defec-tuosa en la entrega del bien objeto de la venta (la doctrina del aliud pro alio). Con esta figu-ra, el comprador defraudado podrá, más allá del plazo de los seis meses, ejercitar la acción de resolución contractual, acumulando adi-cionalmente la de indemnización de daños y perjuicios.

2.6.- La facultad de suspender la obligación de pago del precio (art. 1502 del CC).

En los supuestos en que se ha recibido la cosa vendida, el comprador está faculta-do para suspender su obligación de pago del precio si éste fuere perturbado en la pose-sión o dominio de la cosa, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria.

La suspensión de la entrega del precio durará hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o peligro, o hasta que éste afiance al comprador la devolución del precio.

No entrará en juego esta facultad de sus-pensión cuando se haya estipulado contrac-tualmente lo contrario.


División Mercantil

Aritz Mendizabal

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División Laboral

María García HerráizAbogada

Responsable División [email protected]

ASPECTOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA EN LAS TRANSMISIONES DE EMPRESAS DESDE UN PERSPECTIVA LABORAL

Resumen: Tras los últimos pronunciamientos judiciales que se han emitido en el orden social, resulta ne-cesario que las empresas, cuando vayan a afrontar una transmisión, analicen las medidas labo-rales que se pretendan acometer y efectúen una adecuada planificación de las mismas, con el objeto de evitar posteriores declaraciones de nulidad.

Abstract: The latest court decisions on Labour law have stated that whenever a company is about to go through a corporate restructuring process it becomes necessary for such companies to analyze any labour measures that are to be carried out as well as sufficient planning thereof in order to prevent eventually being declared void.

Históricamente, cuando las empresas han tenido que afrontar reestructuraciones mercantiles (fusiones, adquisiciones, etc.) se han rodeado de profesionales que les han asesorado exclusivamente sobre los as-pectos intrínsecos a la operación a realizar, olvidándose de si posteriormente la citada operación iba a conllevar consecuencias para con sus trabajadores. Únicamente, fi-nalizada la misma, procedían a analizar esta cuestión.

Sin embargo, en los últimos 2 - 3 años han empezado a surgir pronunciamientos judiciales que han puesto de manifiesto que las empresas no pueden obviar sus obliga-ciones laborales. De hecho, cada vez son más las sentencias que penalizan a aquellas em-presas que no han cumplido con esas obli-gaciones.

En este sentido, debemos indicar que no se trata una novedad legislativa ni nueva doctrina jurisprudencial, sino que estas obli-

gaciones están reguladas en el propio Esta-tuto de los Trabajadores.

Así, conforme al artículo 44 del Estatu-to de los Trabajadores, en los supuestos de cambio de titularidad una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, las empresas deben facilitar de-terminada información a sus trabajadores:

• Fecha prevista y los motivos de la trans-misión.

• Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.

• Medidas previstas respecto de los traba-jadores.

Incluso en caso de fusiones, el artículo 39.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de mo-dificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, amplía la información y docu-mentación que se debe poner a disposición

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Aspectos que se deben tener en cuenta en lastransmisiones de empresas desde un perspectiva laboral

División Laboral

María García Herráiz

de los representantes legales de los trabaja-dores:

• Proyecto común de fusión.

• Informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el pro-yecto de fusión, así como los informes de los expertos independientes.

• Cuentas anuales e informes de gestión de los tres últimos ejercicios.

• Balance de fusión de cada una de las so-ciedades.

• Estatutos sociales vigentes y los pactos relevantes, siempre que vayan a constar en documento público.

• Proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente.

• Identificación de los administradores de las sociedades.

Información que, como se ha puesto de relieve, en escasas ocasiones se ha cumpli-mentado debidamente, limitándose en la mayoría de los supuestos a entregar una co-municación tipo.

Pero las obligaciones de las empresas no se limitan a facilitar esta información, sino que el propio artículo 44 del ET, en sus apartados 8 y 9, va más allá. En concreto, se establece la obligación de facilitar toda esta información con la suficiente antelación, así como de iniciar un periodo de consultas cuando se prevean consecuencias para los trabajadores, con el fin de que se puedan analizar las medidas previstas.

El incumplimiento de estas obligaciones no sólo puede suponer la imposición de una

sanción administrativa por infracción grave en materia de relaciones laborales, sino que además podría llegar a comprometer la efec-tividad de todas las medidas que se preten-den aplicar.

En este sentido se han pronunciado las últimas sentencias que se han dictado, lle-gando a determinar nulas las medidas adop-tadas por haber incumplido esta obligación prevista en el artículo 44 ET. Entre estas sen-tencias, debemos destacar la de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de 12 de junio de 2014, núm. 108/2014 (despido colectivo de Coca Cola Iberian Partners), en la que se con-cluyó que se había producido un completo y manifiesto incumplimiento de las obligacio-nes de información, consulta y negociación en el proceso de concentración empresarial, inmediatamente anterior al proceso de rees-tructuración en el ámbito laboral. Esta cues-tión, entre otras, supuso que se declarase la nulidad del despido colectivo.

Sentencias que ya están sentando una nueva doctrina jurisprudencial, cuya reco-mendación práctica es que ante cualquier reestructuración mercantil se deben prever las medidas laborales simultáneas o poste-riores, cumpliendo con todos los deberes de información y consultas previstos en la nor-mativa laboral.

En definitiva, y como conclusión a lo ex-puesto en el presente artículo, resulta fun-damental que en toda operación mercantil, como las aquí comentadas, se analicen las cuestiones laborales. Así, se deberá efectuar una planificación adecuada de las relaciones laborales para evitar futuras nulidades en los procesos que se pretendan acometer. Lo contrario, además, podría poner igualmente en riesgo las sinergias que se pretendan con-seguir con la propia reestructuración mer-cantil.

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División Administrativo

Igor BárcenaAbogado

Socio del Bufete Barrilero y [email protected]

RESPONSABILIDAD ECONÓMICA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN LAS PRO-MOCIONES INMOBILIARIAS FALLIDAS

Resumen: El Tribunal Supremo fijó el criterio jurisprudencial de corresponsabilidad de las entidades finan-cieras en la protección de los intereses de los consumidores que entregan cantidades a cuenta a los promotores como pago adelantado de viviendas cuando dichas promociones no se finalizan, entendiendo que los bancos no son “terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor” en el sector de las promociones inmobiliarias.

Abstract: The Supreme Court now considers banks to be co-liable for the protection of consumers who deliver advanced payments to promoters for the payment of housing when said promotion is unfinished. Banks are deemed to be third parties outside the relationship between seller and purchaser in the real estate promotions sector.

El Tribunal Supremo mantiene el criterio de corresponsabilidad de las entidades fi-nancieras en la protección de los intereses de los consumidores que adquieren una vivien-da en cuanto a la devolución de las cantida-des por éstos entregadas de forma anticipada a la construcción del inmueble adquirido en proyecto, para el supuesto de que la obra no llegara a buen término.

Ello supone nuevas obligaciones para las entidades que operan en el sistema banca-rio español, esta doctrina se estableció cla-ramente en la Sentencia de Alto Tribunal de 21 de diciembre de 2015, en la que sentando criterio jurisprudencial ordena a una entidad financiera a devolver el dinero adelantado por los compradores (a la sazón, clientes de la entidad) a los promotores destinados a pa-gos de viviendas que finalmente no se cons-truyeron.

Se ampara dicho criterio en la Ley 57/1968, que obliga a los bancos a avalar las cantidades entregadas a cuenta para el pago

de la vivienda futura, cuando se adquiere bajo el modelo conocido como “sobre plano”. Esta Resolución establece una doctrina res-trictiva para la banca y en concreto mani-fiesta expresamente (fijando doctrina juris-prudencial) que:

“En las compraventas de viviendas re-gidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compra-dores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la co-rrespondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad”

El proceso por el que se estableció dicha obligación deriva de un procedimiento que se inició en el año 2.010 por un particular que en 2004, una aportó una cantidad en concepto de “entrada” para una casa, y, en los meses subsiguientes ingresó en la cuenta de la entidad financiera de la promoción el

27

Responsabilidad económica de las entidades financieras en las promociones inmobiliarias fallida


Igor Bárcena

resto de cantidades pactadas en su contrato de compraventa.

Dicha vivienda formaba parte de una pro-moción para cuya construcción la promotora suscribió un préstamo con garantía hipote-caria con la entidad financiera, que también avaló las obras de urbanización.

En el contrato de compraventa a que se refiere el litigio, se incluyó una cláusula por la que el vendedor se obligaba a entregar la vivienda en un plazo de 24 meses a partir de la firma del contrato, siempre y cuando el comprador cumpliera todas sus obligaciones, y más en concreto el abono del precio apla-zado en los términos pactados, obligación que el comprador cumplió debidamente.

La promoción completa sufrió diversas vicisitudes y finalmente tras varios años de demoras la compradora comprobó que ni la urbanización estaba terminada con lo que, en el año 2.010 la compradora dedujo deman-da contra la promotora y contra la entidad bancaria en ejercicio acumulado de una ac-ción de protección de su derecho fundamen-tal a la dignidad, que entendía vulnerado en su condición de consumidora por no haberse garantizado debidamente la restitución de las sumas entregadas a cuenta de la cons-trucción, y de una acción de «rescisión» del art. 3.1 de la Ley 57/1968 , interesando, con base en la primera, la declaración de vul-neración del citado derecho fundamental y, con base en la segunda pretensión, que se la tuviera por desistida del contrato y se conde-nara solidariamente a ambas demandadas (banco y promotor) a restituir las cantidades entregadas a cuenta del precio más intereses desde la fecha del primer ingreso.

El argumento principal se basaba en el contenido la Ley “sobre percibo de cantida-des anticipadas en la construcción y venta de viviendas”, que protege a los compradores

de viviendas (esta Ley se promulgó como consecuencia del la quiebra de una promo-tora en Madrid dejó a miles clientes sin las viviendas por las que habían pagado la prác-tica totalidad de sus cuotas). Por ello se pro-tege al consumidor obligando a las entidades financieras a entregar una serie de avales y garantías (cuentas especiales a las que debe ir el dinero ingresado) para que los pagos a cuenta de las viviendas se destinen a la cons-trucción.

Tras dicha demanda la promotora no compareció al juicio, siendo declarada en rebeldía y la entidad financiera se opuso a la demanda alegando falta de legitimación pasiva por considerarse un tercero ajeno al contrato de compraventa y por no haber ex-pedido ningún aval, dado que la promotora no se lo había solicitado. En cuanto al fondo, opuso que, de conformidad con la mencio-nada Ley, correspondía al promotor solicitar la constitución del aval y la apertura de una cuenta especial en la que se ingresaran las sumas anticipadas, existiendo en este caso únicamente una cuenta corriente con la que operaba la promotora para su actividad ha-bitual y que venía siendo utilizada por esta desde mucho antes de que se suscribiera el contrato de compraventa litigioso.

Tras el citado Juicio, el Juzgado de Prime-ra Instancia emitió Sentencia a sentencia de primera instancia estimando parcialmente la demanda. En concreto, desestimó única-mente la pretensión de que se declarase vul-nerado el derecho fundamental a la dignidad, por lo que (i) tuvo por desistida del contrato a la compradora demandante por incumpli-miento del plazo de entrega por la promoto-ra demandada, dado que la obra ni siquiera había finalizado al tiempo de dictarse dicha sentencia, y (ii) condenó a dicha promotora y a la entidad de crédito codemandada, solida-riamente, a restituir las cantidades anticipa-



Igor Bárcena

28

das más los intereses correspondientes.

La argumentación fue, en síntesis, la si-guiente:

a) No cabía declarar vulnerado el derecho a la dignidad de la demandante, en su condición de consumidora-compradora de una vivienda en construcción ,porque el derecho a una vivienda digna y ade-cuada no era un derecho fundamental de los comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución -cuya tutela cualquier ciudadano puede recabar directamente ante los tribuna-les- sino un principio rector ubicado en el Capítulo III;

b) Había lugar a estimar la acción del art. 3.1 de la Ley 57/1968 por constar el in-cumplimiento del plazo de entrega por el vendedor ya que, incluso admitiendo que el plazo inicial se prorrogó cuatro meses por aumento de obra, esta seguía sin estar terminada;

c) Procedía condenar solidariamente a la promotora y a la entidad de crédito a la restitución de las sumas anticipadas porque la entidad financiera había finan-ciado la construcción de la promoción mediante un préstamo con garantía hipo-tecaria y avalado los costes de urbaniza-ción, hechos de los que cabía deducir que fue conocedora del incumplimiento de la promotora -que solo tenía una cuenta, no la especial, en la que los compradores rea-lizaban sus ingresos- y que, pese a ello, no la advirtió ni le exigió que presentara aval o seguro en garantía;

d) En definitiva, la condena de la entidad de crédito se fundaba en que era conoce-dora de que las transferencias en la única cuenta abierta a favor de la promotora de-bían serlo para el pago de las viviendas y

venía obligada a velar por el cumplimien-to de la legalidad vigente, que no era más que asegurarse de que las entregas se efectuaran a través de una cuenta espe-cial y exigir asimismo una garantía para devolución de dichas cantidades.

El incumplimiento de velar por los in-gresos en una cuenta especial conlleva la inexistencia de un seguro o aval que permita la devolución de las cantidades recibidas a cuenta debiendo responder por ello el banco como mínimo por la vía del artículo 1902 y en su caso del artículo 1104 del CC.

Esta sentencia fue recurrida en apelación pero únicamente por la entidad financiera y, en apelación se estimó su recurso, absolvién-dola de todas las pretensiones formuladas en su contra, básicamente por lo siguiente:

a) Cuestiones de invocación del Código Ci-vil improcedentemente.

b) Tanto la Ley Especial como la juris-prudencia posterior que la interpretan vienen considerando que la obligación de garantizar la devolución de las cantida-des entregadas antes de la construcción o durante ella, más el interés legal, corres-ponden al promotor, habiendo quedado acreditado que, en este caso ni se otorgó aval a la promotora con ese fin, ni se abrió cuenta especial o separada para el ingre-so de las cantidades que la compradora había abonado y que la entidad de cré-dito se limitó a otorgar un préstamo con garantía hipotecaria a la promotora para la financiación de las obras y un aval para garantizar el coste de las obras de urba-nización, no la devolución de las cantida-des anticipadas, no existiendo obligación legal que se le impusiera la obligación de exigir a la promotora la apertura de una cuenta especial por ser una obligación de

29



Igor Bárcena

la promotora, que bien podía haber prefe-rido suscribir las garantías (aval o seguro) con otra entidad.

A la vista de todo ello la demandante in-vocó al Tribunal Supremo, recurriendo en Casación dicha Sentencia de Segunda Ins-tancia entendiendo que los bancos no son “terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor” en el sector de las promociones inmobiliarias.

Y, el Supremo en Sentencia del 21 de di-ciembre de 2.015, casó el fallo de la Audien-cia Provincial y condenó al banco en los tér-minos de la Sentencia de Primera Instancia confirmando la misma con el argumento jurídico de que la “responsabilidad” que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las en-tidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor: Considera que, por el contrario, es una imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que conce-de el préstamo a la construcción para que los ingresos, en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de par-ticulares, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, cons-tituyendo la garantía que la entidad corres-pondiente habrá de exigir.

En definitiva, establece que se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el siste-ma protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera su eficacia. Por esta razón, manifiesta que aunque sea cierto, que la pro-motora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, no se puede entender que, constando en los propios documentos de

ingreso el destino o razón de las cantidades adelantadas de esto no se derivara obligación legal alguna para la entidad de crédito code-mandada.

Por el contrario, precisamente conside-ra que tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, y por ello tenía la obligación legal

de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haber-lo hecho incurrió en la responsabilidad es-pecífica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968.

Previamente a ésta Sentencia la misma Sala ya había emitido diferentes Sentencias en enero y abril de 2.015 en las que se ade-lantaba parte del argumentario, pero esta última de Diciembre fija definitivamente el criterio claramente.

Surge la duda a partir del momento de la publicación de dicha Sentencia de si, dado el estado actual de promociones y urbaniza-ciones fallidas por toda la Península Ibérica, cabe entender que los efectos de estas Sen-tencias, en concreto de la aquí referida de 21 de diciembre de 2015, supondrá una nueva vía de reclamación ante los bancos por parte de los particulares de manera que se exija a la banca responder por los centenares de pro-mociones sin finalizar.

Para ello, habrá que estar a cada uno de los supuestos concretos puesto que se tienen que dar todos los requisitos necesarios para que la misma sea invocada, pero, lo que no cabe duda, es que se encuentra abierta una nueva vía que supla la reclamación directa a los promotores, y ello debe ser tenido en cuenta por los bancos estableciendo su es-trategia de defensa en términos legales.

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Nerea GoirienaAbogada

Responsable División [email protected]

EL SIEMPRE OLVIDADO ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

Resumen: La complejidad y tensión que implica todo proceso de transmisión de empresas no ha de excu-sar el necesario análisis que ha de acometerse de los aspectos administrativos, particularmente, los medioambientales. Infravalorar estos aspectos puede condicionar o, incluso, hacer fracasar el proceso de transmisión de una manera innecesaria en cuanto que un análisis previo garanti-za el riesgo de contigencias.

Abstract: Regardless of the complexity and stress of a sale and purchase process, companies is not exempt from the necessary analysis of administrative issues, particularly, environmental issues. Unde-restimating the importance of analyzing these issues can restrict or even cause the unneces-sary failure of the transaction, in as much as prior analysis guarantees the mitigation of risk.

Al abordar una operación tan relevante y

crucial para una empresa como es la trans-

misión de una mercantil, normalmente los

esfuerzos de transmitente y adquiriente se

centran en realizar un exhaustivo análisis

de los aspectos clásicos que integran una au-

ditoria, tales como las cuestiones laborales,

mercantiles y fiscales.

Sin embargo, los aspectos administra-

tivos, que podríamos denominar del “día a

día” -ya que refieren a aspectos de naturale-

za (al menos en apariencia) más burocrática

(licencias, relaciones con la Administración,

Registro, Catastro, etc.)- suelen abordarse, en

el mejor de los casos, de una manera tangen-

cial, sin apenas profundizar en ellos.

No obstante estas cuestiones que perte-

necen al orden administrativo inmobiliario

tienden a convertirse -por un escasa profun-

dización en los mismos- en temas molestos y

espinosos cuya resolución se prolonga en el

tiempo y requiere de una importante inver-

sión de tiempo y, en ocasiones, dinero.

No son pocas las veces en las que la for-malización de las transmisiones ha llegado a peligrar o, incluso, se ha debido posponer como consecuencia de deficiente análisis -imputable a una u otra parte- de la situación de partida que acarrea consecuencias no de-seadas para ninguno de los operadores.

Fincas parcialmente inmatriculadas, construcciones no inscritas, ausencia de co-rrelación entre Registro y Catastro, … aspec-tos, sin duda, de carácter formal pero cuya regularización -si no se aborda con tiempo y libre de premuras- requiere una exhaustiva tarea de investigación del que, inmersos en pleno proceso de transmisión, no se dispone.

Y, ello, cuando no se presentan contingen-cias de naturaleza sustantiva, cual puede ser el supuesto que la actividad que se ejerza no se encuentre debidamente regularizada. Llegamos en este aspecto al análisis de las cuestiones medioambientales.

Sin duda, aún cuando la concienciación y el conocimiento ambiental es cada vez

31

El siempre olvidado análisis de los aspectos administrativos


Nerea Goiriena

mayor, los aspectos medioambientales con-tinúan siendo un “invitado molesto” en el orden del día de un Consejo de Administra-ción, pero pocos asesores (internos o exter-nos) desconocen que ante una operación de transmisión de empresas han de analizar los aspectos medioambientales.

No podemos obviar, como tampoco pue-den hacerlo los Consejos de Administración, que una buena parte de la actividad -espe-cialmente la desarrollada en el siglo pasado y, particularmente, en un territorio con un pasado industrial tan importante como el nuestro- es, o es susceptible de ser, contami-nante (entendido en el sentido que deja hue-lla en el territorio).

Esta realidad aunada a una ingente pro-ducción normativa hace que el aspecto medioambiental desempeñe una papel cada vez más importante en las operaciones de compraventa de empresas.

Así, ante la situación la operación concre-ta, el primer paso consistirá en determinar las licencias que resultan exigibles para el correcto ejercicio de la actividad, a fin de ve-rificar si la actividad se encuentra respalda-da por las mismas.

La determinación de estos permisos es “el primer paso” pero se hace preciso descender al detalle siempre, como decimos, en función de la concreta actividad; de manera que ha-brán de analizarse las normas en materia de contaminación del suelo, residuos, emisiones acústicas, emisiones de gases, …

Aún presuponiendo que la empresa ob-jeto de la transmisión está en posesión de los permisos o autorizaciones exigidas, en la gran mayoría de las ocasiones, estas no son blanco o negro (lo tiene o no lo tiene), sino que lo habitual es que toda autorización ven-

ta acompañada de “medidas correctoras”.

Las medidas correctoras son una suerte

de condicionante, de tal forma que se auto-

riza para ejercer la actividad pero llevando

a efecto algunas medidas (recoger residuos,

ejecutar una capa de lixiviados, etc,).

Por lo que analizada la norma y la autori-

zación administrativa, deberemos indagar si

se han ejecutado las medidas (visitar el em-

plazamiento para ver si la losa de hormigón

se ha ejecutado, pedir los permisos de verte-

dero, la autorización de conexión a colector,

etc).

La intervención en numerosas operacio-

nes nos permite afirmar que en la mayoría

de los supuestos, la situación que nos en-

contraremos será de “grises”. Es decir, no hay

un incumplimiento grave pero tampoco es-

tamos ante una situación de cumplimiento

estricto y escrupuloso.

Estos aspectos que se hayan detectado

como problemáticos en el curso de un pro-

ceso de auditoría medioambiental, deberán

constituir un elemento esencial en el proce-

so de negociación; de manera que se articule,

para comprador y vendedor, las precisas cau-

ciones a través de las cláusulas de manifes-

taciones y garantías y se dispongan –bien a

través de fórmulas de constitución de avales

o de ajustes del precio o mediante el estable-

cimiento de condiciones suspensivas o reso-

lutorias-, mecanismos de regulación o ajuste.

Cautelas que responde a una realidad le-

gislativa en materia medioambiental y que

se plasma en el principio de “quien contami-

na paga” o, en su defecto, pagará o responde-

rá quién ostente la titularidad del suelo por-

que el daño medioambiental siempre ha de

ser reparado.

32

Resumen: Existe en la actualidad una controversia sobre la aplicación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en aquellas transmisiones de inmuebles que han ocasionado una pérdida patrimonial para el transmitente. Así, los Tribunales en muchos casos están anulando las liquidaciones por dicho impuesto en los casos de transmisiones con pérdidas, por entender que no se cumple el hecho imponible del Impuesto. Por otro lado, el Tri-bunal Constitucional está pendiente de decidir sobre la constitucionalidad de la regulación del Tributo.

Abstract: Currently there is controversy surrounding the enforcement of the Tax on the Increase in Urban Land Value when the transmission of an immovable has occasioned considerable loss to the se-llers’ wealth. Therefore, the courts are reversing the settlements on the Tax on Increase in Urban Land Value as the conditions for the taxable event are to be considered as not having been met. Besides, the Constitutional Court of Justice is to decide whether or not such tax is constitutional.

División Fiscal

Miguel Angel Pérez Espejo-SaavedraAbogado

[email protected]

LA APLICACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DEL VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA A LAS TRANSMISIONES DE INMUEBLES CON PÉRDIDAS

1. INTRODUCCIÓN. PLANTEA-MIENTO DE LA CUESTIÓN

El Impuesto sobre el Incremento del Valor

de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVT-

NU), comúnmente conocido como “Plusvalía

Municipal”, es un tributo directo de carácter

local que grava el incremento del valor expe-

rimentado por los terrenos de carácter urba-

no, que se pone de manifiesto por la transmi-

sión de la propiedad del terreno por cualquier

título, o por la constitución o transmisión de

un derecho real de goce, limitativo del domi-

nio, sobre los citados terrenos.

Dicho Impuesto es de carácter potestati-

vo; su aplicación requiere de su aprobación

por Ordenanza Fiscal reguladora por cada

Ayuntamiento.

El IIVTNU, tal y como lo conocemos en la

actualidad, tiene su origen en la Ley 39/1988,

Reguladora de las Haciendas Locales. No

obstante, el tributo, con otras denominacio-

nes (“Arbitro de plusvalía” o “Tasa de equiva-

lencia”) se remonta, con diferente regulación,

al año 1919, cuando se promulgó un “Real

Decreto autorizando a los Ayuntamientos a

establecer un arbitrio sobre el incremento de

valor de los terrenos sitos en sus respectivos

términos municipales”.

Hoy en día el IIVTNU o “Plusvalía Munici-

pal” se halla en tela de juicio, por los motivos

que a continuación desarrollaremos.

33

La aplicación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana a las transmisiones de inmuebles con pérdidas

División Fiscal

Miguel Angel Pérez Espejo-Saavedra

La Plusvalía municipal grava, como se

ha dicho, el incremento del valor del terreno

experimentado durante el tiempo de tenen-

cia del inmueble. Para el cálculo de la base

imponible, es decir, el cómputo de dicho in-

cremento, el Impuesto incorpora una ficción

legal, la cual consiste en aplicar al valor ca-

tastral del suelo en el momento de la trans-

misión del inmueble una serie de coeficien-

tes determinados en virtud del número de

años de tenencia del inmueble.

Dicho sistema tiene su razón de ser en la

evolución histórica del precio de los inmue-

bles en España, que nunca bajaban de precio

o, a lo sumo, se estancaban. Por tal motivo, y

por facilitar la gestión del impuesto, se esta-

bleció un método de cálculo de la base im-

ponible de la Plusvalía Municipal de carácter

objetivo, que determinaba que siempre exis-

tía un incremento de valor que gravar. Es de-

cir, siempre existía una plusvalía por la que

tributar, cuyo cálculo venía tasado por Ley.

No obstante, la larga crisis inmobiliaria

ha tenido como consecuencia que la trans-

misión de inmuebles en la que se han obte-

nido pérdidas patrimoniales deje de ser algo

extraordinario para convertirse en algo más

o menos habitual, especialmente si el in-

mueble transmitido se compró en los años

de la burbuja, de tal manera que el transmi-

tente está obligado a pagar un impuesto que

grava un incremento del valor del terreno,

cuando no ha existido tal incremento, sino

decremento.

Ante tal situación, los Juzgados y Tribu-

nales de Justicia empezaron a anular liquida-

ciones de la Plusvalía municipal en aquellos

casos en que se probaba que en la transmi-

sión del inmueble no se había obtenido un

incremento de valor en términos económi-

cos, con el fundamento de que no se cumplía

el hecho imponible del impuesto (“gravar el

incremento del valor”), lo que determinaría

la imposibilidad de exigir el tributo.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha

admitido a trámite tres cuestiones de in-

constitucionalidad formuladas por los Juz-

gados de lo Contencioso-Administrativo de

Madrid, San Sebastián y Vitoria, en las que

se plantea la posible inconstitucionalidad de

determinados artículos de la Ley reguladora

del Impuesto, en particular, los relativos al

cálculo automático de la base imponible.

2. MOTIVOS Y VÍAS DE IMPUG-NACIÓN DE LAS LIQUIDACIONES DE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL. CUESTIONES DE INCONSTITU-CIONALIDAD PLANTEADAS

Como hemos adelantado, numerosos Juz-

gados y Tribunales han anulado liquidacio-

nes de la Plusvalía Municipal en aquellos

casos en los que en la prueba practicada

en sede judicial se ha acreditado que en la

transmisión del inmueble se ha obtenido

una pérdida patrimonial o, incluso en algu-

nos casos, una ganancia patrimonial, pero

menor de la resultante de aplicar las normas

del Impuesto.

Se pueden mencionar a mero título ejem-

plificativo la Sentencia del Tribunal Supe-

rior de Justicia de Madrid de 27 de enero de

2016, que anuló una plusvalía municipal de

900.000 euros a Eroski por la venta de un

centro comercial en la que obtuvo pérdidas,

la del Tribunal Superior de Justicia de la Co-

munidad Valenciana de 14 de septiembre de

2016, o una de las pioneras, la del Tribunal

Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de

mayo de 2012.

La aplicación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana a las transmisiones de inmuebles con pérdidas

División Fiscal

Miguel Angel Pérez Espejo-Saavedra

34

Los motivos de anulación de las liqui-

daciones recurridas son comunes: Si en la

transmisión del inmueble no ha habido in-

cremento de valor porque se ha obtenido

una pérdida, no hay hecho imponible. Y en

consecuencia, si no hay hecho imponible, no

puede exigirse el tributo.

Los Tribunales son contundentes en este

sentido: si no ha habido incremento de valor

en la transmisión del inmueble no se puede

gravar un incremento de valor teórico, resul-

tante de la aplicación automática de la Nor-

ma, por ser contrario a los principios de equi-

dad, justicia y capacidad económica.

Y precisamente en relación con dichos

principios, algunos Juzgados han planteado

cuestiones de inconstitucionalidad que se

encuentran pendientes de resolución por el

Tribunal Constitucional (en adelante, TC).

Destacaremos la más reciente, del Juzgado

de lo Contencioso-Administrativo Nº 22 de

Madrid, por Auto de 15 de diciembre de 2015,

admitido a trámite por el TC el 1 de marzo

de 2016.

Las cuestiones planteadas al TC se refie-

ren a la posible violación de los principios de

capacidad económica y de igualdad. A juicio

del órgano judicial, la violación del principio

de capacidad económica, recogido en el artí-

culo 31 de la Constitución, vendría dada por-

que la regulación legal de la Plusvalía Mu-

nicipal somete a gravamen una capacidad

económica que no es real, sino ficticia. En

este sentido, el incremento de valor gravado

no es el real sino el derivado de las reglas de

la determinación de la base imponible que

siempre arrojan una plusvalía positiva, que

va aumentando conforme lo hacen los años

de posesión del inmueble, con independen-

cia del incremento o decremento que haya

experimentado en realidad el inmueble.

Por su parte, la violación del principio

de igualdad, recogido en el artículo 14 de la

Constitución, resulta de la exigencia de la

misma tributación a contribuyentes cuyos

terrenos tienen valores reales diferentes,

pero respecto de los cuales el resultado de

la liquidación de la plusvalía municipal es

similar, como consecuencia de las reglas de

incremento de valor teórico contenidas en la

Norma.

Sobre las vías de impugnación de las li-

quidaciones de la Plusvalía Municipal en

aquellos casos en que se ha transmitido el

inmueble con una pérdida patrimonial, el

primer paso será recurrir ante el Ayunta-

miento la liquidación para agotar la vía ad-

ministrativa y, posteriormente, acudir a la

vía judicial. En este sentido, es importante te-

ner en cuenta los plazos de recurso: un mes,

en el caso de liquidaciones practicadas por el

Ayuntamiento, o cuatro años, en el caso de

que sea el contribuyente quien, con ocasión

de la transmisión, haya presentado la liqui-

dación del Impuesto ante el Ayuntamiento.

No obstante, habrá que estar atentos a

la postura del Tribunal Constitucional, ante

una posible declaración de inconstituciona-

lidad del Impuesto, ya que podría abrir una

nueva vía de impugnaciones masivas de las

liquidaciones giradas por la Plusvalía Muni-

cipal.

CONSIDERACIONES LEGALES PARA AFRONTAR LA CRISIS

LA EMPRESA FAMILIAR

DERECHO DEPORTIVO

EL GRUPO DE EMPRESAS

LA RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS

MECANISMOS JURÍDICOS DE DEFENSA FRENTE A LA MOROSIDAD

ASPECTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS DEL SECTOR DE LA ENERGÍA

CAPITAL HUMANO

DISTRIBUCIÓN Y COMERCIO

PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES

ARBITRAJE, MEDIACIÓN Y OTROS SISTEMAS DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS

BANCA Y EMPRESA

RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS

INTERNACIONALIZACIÓN

25 ANIVERSARIO BUFETE BARRILERO Y ASOCIADOS

REVISTAS JURÍDICAS PUBLICADAS

ASPECTOS - Bufete Barrilero y Asociados · “Aspectos que se deben tener en cuenta en las...

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