Arzoz, Xavier, Mapa Analitico de La Concretización de Los Derechos Fundamentales

8/17/2019 Arzoz, Xavier, Mapa Analitico de La Concretización de Los Derechos Fundamentales

1/63

XABIER ARZOZ SANTIS

EBAN

A CONCRETIZACL N

AC?UALIZACION

)E LOS 7)1ERECHOS

FUNDAMENTA

ES

S IBL IOTEC

zr Carpi° Marcos

CENIRO DE ESTUDIOS POLITICOS Y CONSTITUCIONALES

Madrid, 2014


2/63

Capitulo II

MAPA ANAUTICO DE LA CONCRETIZACION

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I. Introduccion

De acuerdo con la enciclopedia en linea

WzkzPeclia,

un mapa

analitico es «un mapa tematico que representa los elementos de un

fenomeno». En este capitulo me propongo exponer los principales

elementos del fenOmeno de la concretizacion de los derechos funda-

mentales. Los principales elementos de dicho fenOmeno son:

a)

El ambito constitucionalmente protegido de los derechos

fundamentales (II), asi como la relevancia de este ambito

constitucionalmente protegido para el legislador de los dere-

chos fundamentales (III);

b) El significado de los limites y los criterios formales para su

establecimiento legislativo (IV);

c)

Los criterios materiales que debe respetar el establecimiento

de los limit-6-s, tambien llamados los «limites de los limi-

tes» (V).

Esta distincion tripartita constituye el modelo didactico-docente

de la exposicion de la materia de los derechos fundamentales en las

,ficultades de derecho alemanas. El esquema se puede ampliar

desglosando los diversos criterios formales y materiales para el esta-

57


3/63

XABIER AR ZOZ SANTISTEBAN A CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

blecimiento de los limites establecidos en cada ordenamiento consti-

tucional. Asi mismo, de cara a la resolution de problemas reales se

suele incluir una fase especifica entre a) y b) para determinar en el

caso concreto si la intervention legislativa en cuestiOn constituye una

restriction en el ambito constitucionalmente declarado de algun de-

recho fundamental. Este mapa analitico resumido no solo permite

desbrozar la materia a efectos docentes, sino que residta irniprescin-

diblepara garantizar la racionalidad de las decisiones iusfundamen-

tales. Se adscribe a las llamadas teorias externas (en la denominaciOn

actifiada por BoRowsKil) o bien concepciones amplias del contenido

constitucionalmente declarado de los derechos fundamentales (en la

terminologia usada por otros autores

2

) y, por tanto, tiene afinidades

con la teoria estructural de BER NA L PU LIDO .

El mapa analitico que aqui se presenta no constituye una teoria

original y novedosa, sino la puesta en valor de aportaciones doctrina-

les realizadas durante las Ultimas decadas, a la luz de las indicaciones

que proporciona la ConstituciOn de 1978 y de la creciente jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional. De la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional se desprende, a nuestro juicio, una concepcion meto-

dologicamente «externa», o amplia del ambito constitucionalmente

protegido de los derechos fundamentales, abierta a la ponderaciOn

que resulta del examen del principio de proporcionalidad y abierta

tambien al cambio

3

.

La utilizaciOn de una concepcion amplia del contenido constitu-

cional de los derechos fundamentales a efectos de estructurar la

argumentaciOn juridica de la legitimidad de las intervenciones legisla-

BOROWSKY, 1998, pp. 29

y ss.; BER NAL PULIDO, 2007 , pp. 448 y ss.

MED INA GUER RER O, 1996, pp. 45 y ss., 93 y ss.; BRAG E CAMA ZANO, 2004, pp. 100,

y ss., pp. 2.55 y ss. La concepcion amplia del contenido de los derechos fundamenta-

les se contrapone a la concepciOn estricta o reducida de dicho contenido, seglin la

cual el ambito de protection acaba donde empiezan las restricciones constitucionales

y, por tanto, consiste en contrastar la situation objeto de examen directamente con el

contenido del derecho, para declarar si se incluye o no en el ambito de protection.

Asi lo entienden diversos autores. Para MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 93 y ss. la

concepciOn amplia es tambien la option mas frecuentemente utilizada en la jurispru-

dencia constitucional espaiiola, con is exception de las relaciones entre particulares

(principalmente jurfdico-laborales). Para BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 107, 256, la

concepciOn amplia es la seguida por los tribunales constitucionales espariol

y aleman

y por el TEDH.

58


4/63

CAP. MAYA AN ALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tivas en la esfera de los derechos fundamentales es tambien la tenden-

cia en los Estados constitucionales de nuestro entorno. Diversas

jurisdicciones constitucionales o de derechos humanos asi como los

catalogos mas recientes de derechos fundamentales avalan o explicitan

la opciOn metodolOgica por la concepciOn externa o abierta del ambi-

to

c

onstitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.

En Alemania, cuya la Ley Fundamental de Bonn se basaba expli-

citamente en un regimen de limitaciones especificas para cada derecho,

la jurisprudencia constitutional y la doctrina han abandonado «casi

completamente» dicho sistema como «simplemente impracticable»',

adoptando en su lugar una clausula general de limitaciOn que renne

los elementos estructurales que incluire en el mapa analitico de la

concretization (limites y limites de los limites)

5 . Igualmente, el Tribu-

nal Europeo de Derechos Humanos utiliza la distinciOn entre ambito

de proteccion del derecho humano del Convenio y examen de con-

vencionalidad de las restricciones o injerencias efectuadas en dicho

ambito. Tambien el Tribunal de Justicia de la UniOn Europea ha ex-

traido de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados

miembros una formula que canoniza la clausula general de limitaciOn

y, con ello, la opciOn metodologica por la distinciOn entre ambito de

protecciOn amplio

prima facie y

el control de las restricciones

6

. Dicha

formula, reiterada en la jurisprudencia del Tribunal, establece lo si-

guiente:

«Los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal de

Justicia no constituyen, sin embargo, prerrogativas absolutas, sino

que deben tomarse en consideration atendiendo a su funcion den-

tro de la sociedad. Por consiguiente, pueden disponerse restriccio-

nes al ejercicio de dichos derechos, en particular en el ambito de

una organization comfin de mercado, a condicion de que dichas

restricciones respondan efectivamente a objetivos de interes general

perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuen-

ta el objetivo perseguido, una intervention desmesurada e intolera-

ble que lesione la substancia misma de dichos derechos».

VON BOGDANDY, 2000, pp. 1331-1332.

PIEROTH

y

SCHLINK, 2003, pp. 64-72.

SSTJCE de 11 de julio de 1989, as. 265/1987,

Schrader,

p. 2263, apdo. 15; de

13 de julio de 1989, as. 5/88,

Wachauf,

p. 2633, apdo. 18; y de 12 de mayo de 2005,

as. C-347/03,

Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia and

ERSA,

p. 1-3820,

apdo.

119.

59


5/63

XABIER ARZOZ SANTISTEBAN

A CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

Por otra parte, varios catalogos de derechos fundamentales pro-

clamados en Estados postcomunistas, as1 como la ConstituciOn fede-

ral suiza de 1999 han adoptado una clausula general de limitacion

7

.

En todos estos supuestos se puede constatar una convergencia cre-

ciente en cuanto a los elementos a incluir en la clausula general de

limitaciOn 8

. Por ultimo, la Carta de Derechos Fundamentales de la

Union Europea de 2000/2007 avala tambien este desarrollo constitu-

cional, ya que su art. 52 canoniza la clausula general de limitaciOn

más extendida en los Estados europeos

9

.

Como las teorlas de la concretizacion examinadas en el capitulo

anterior, el m_apa analitico que se expondra en este capitulo tiene la

pretension de organizar metodolOgicamente el proceso de concretiza-

cion, más que en aclarar que cosa es o sucede en la operaciOn de

concretizacion. La pretension de racionalidad en la concretizacion de

las disposiciones constitucionales de derechos fundamentales es una

exigencia imperiosa del principio de Estado de Derecho.

Vid.

art. 31(2) de la ConstituciOn polaca, art. 116 de la ConstituciOn letona, y

art. 36 de la Constitucion suiza. Para los modelos de clausulas de limitaciOn de dere-

chos en las declaraciones postcomunistas de derechos

vid.

SADUR SK I, 2002a, pp. 354-

355 y

SADuRsia,

2002b. La introducciOn de una clausula general de lirnitacion en la

nueva Constitucion federal suiza fue criticada por algunos autores: vid,

p. ej., SCHW EI-

ZER , 2000, p. 271.

Como contraste puede compararse una reciente ConstituciOn no europea, que

tambien establece una clausula general de limitacion pero que diverge de la formula

que se esta extendiendo en Europa. El art. 36 de la ConstituciOn de Sudafrica esta-

blece lo siguiente: «The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of

law of general application to the extent that the limitation is reasonable and justifiable

in an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom,

taking into account all relevant factors, including:

a.

the nature of the right;

b.

the importance of the purpose of the limitation;

c. the nature and extent of the limitation;

d. the relation between the limitation and its purpose; and

e, less restrictive means to achieve the purpose».

9

Vease en

este sentido VON BOG DAN DY , 2000, p. 1332; PERNICE, 2003, p. 27;

TURPIN,

2003, p. 623 («une maniere relativement classique»);

BOROWSKY,

2011a,

pp. 673,

68.3. \Tease en cambio CHm, 2002, p. 19: «estranea a molte esperienze cos-

tituzionali degli Stati membri e foriera di particolare discrecionalita del giudice nel

riferimento al "contenuto essenziale" de diritti e delle liberta>›.

60


6/63

II. El ambito constitucionalmente protegido

de los derechos fundamentales

La definiciOn abstracta de la nocion «ambito» o


7/63


A CONCRETIZACION DE LOS DERECTIOS FUNDAMENTALES

ambito de proteccion y el analisis y ponderaciOn de los posibles limi-

tes de los derechos fundamentales. Esto supone que, en un primer

momento, se llevard la interpretacien del ambito de prote-

ciOridel

derecho fundamental analizado hasta sus tiltimas consecuencias o

virtualidades constitucionales (si se quiere, se efectuard una interpre-

taciOn extensiva) y que, en un segundo momento, se abordara la

consideracion de las restricciones licitas en ese contenido determina-

do Micialmente.

Por lo demas, la determinacion del ambito constitucionalmente

protegido de los derechos fundamentales comporta un problema de

interpretacion constitucional, que ha de ser abordado espedficamen-

te Par

a

—

cada concreto derecho. Esta determinaciOn se servira de di-

versas pautas de interpretaciOn, que se expondran en el Capitulo

tercero.

III. La vinculacion del legislador al contenido

de los derechos fundamentales

La relativa indeterminaciOn y apertura de las disposiciones que

reconocen derechos fundamentales implica que, a pesar del postulado

de la aplicabilidad directa, la

interpositio legislatoris se hace necesaria

en la mayoria de los casos; es decir, se hace imprescindible que el

legislador

-

lleye a cabo una regulation del contenido del derecho.

Ciertamente el legislador tambien ha de desarrollar o regular una gran

cantidad de cuestiones o materias de acuerdo con habilitaciones o

mandatos expresos contenidos en normas constitucionales. Lo que

ahora interesa destacar es que entre los derechos fundamentales y el

legislador se suscita una relaciOn singular, diferente de la existente

entre el legislador y las disposiciones constitucionales que contienen

otro tipo de mandatos o enunciados juriclicos.

El art. 53.1 de la ConstituciOn espatiola es el precepto que esta-

blece y organiza esa especial relaciOn: «Los derechos

y

libertades

reconocidos en el Capitulo segundo del presente Titulo [I] vinculan

a todos los poderes publicos. Solo por ley, que en todo caso debera

respetar su contenido esencial, podra regularse el ejercicio de tales

derechos y libertades, que se tutelaran de acuerdo con lo previsto en

el articulo 161.1 a)». Esta disposition establece dos efectos muy sig-

62


8/63

CAE II: NLAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DER ECHOS FUND AMENTALES

n

ificativos: por un lado, subraya la especial vinculacion de todos los

poderes pUblicos con respect® a los derechos fundamentales, incluso

algta de una legislacion de desarrollo; por otro lado, incorpora una

prohibicion especIfica dirigida al legislador, a quien se le impide es-

tablecer restricciones al contenido esencial de los derechos fundamen-

tge

s; es decir, el derecho fundamental se impone tambien al legislador

en la forma en que luego veremos. Esta relaciOn parece baradojica

porque, si bien, por un lado, se le impone al legislador la vinculaciOn

a los derechos fundamentales, por otro, se le autoriza a regular sus

condiciones de ejercicio". Como de la relacion se desprenden conse-

cuencias importantes para el desenvolvimiento y la eficacia de los

derechos fundamentales, es necesario intentar captar debidamente su

significado. En este sentido interesa abordar dos aspectos intimamen-

te relacionados: la naturaleza de la intervencion legislativa en el am-

bito material de los derechos fundamentales y el grado de sujecion de

esa interyenciOn a la disposicion constitucional que reconoce el dere-

AO fundamental.

1. LA PEORIA DE LA VINCULACION POSITIVA: LA INTERVENCION

LEGISLATTVA COMO CONCRETIZACION DE UNA PREVIA DELIMITACION

CONSTITUCIONAL

SegUn una interpretacion, la prohibicion de conculcar o traspasar

el contenido esencial no Signifia que la vincula

65n del legislador se

limite a ese contenido esencial. Al legislador le yincularia no solo el

contenido de los derechos fundamentales, sing tambien el resto de

los bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

Aunque la Correcta comprension de sus ideas, apenas esbozadas

en una ponencia, reviste cierta dificultad, parece poder afirmarse que,

en principio, para DE OTTO se trataria de una vinculacion positiva

absoluta al derecho fundamental otorgado por la ConstituciOn. El

legislador_noestarfa llamado a configurar el derecho en su contenicrO;

slno

a regular su ejercicio. DE OT TO distip_guel•• entre la regulacion del

'-

'

jercieio del derecho y la determinaciOn del contenido del derecho

en cuestion: «regElaiel

-46c1

do del det'aibsupo

—e a todas luces_q_ue

este se encuentra ya-

eliniCado-

co-

sliflicionalmente y que, en conse-

2

MEDINA GUERRERO, 1996, p. 24.

63


9/63

cuencia, el legislador se halla ante un poder juridico definido

puede alterar en su contenido». La determinaciOn del contenid

d

derecho es una tarea que puede ser realizada por la doctrina jurispv

i

dencial, porque su funcion en el sistema de produccion normativa

nu

es la de anadir algo a la Donna constitucional, sino la de precisarla

en

su significado''. La regulacion del ejercicio del derecho por el legis-

lador «ha de partir de la determinacion del contenido del derecho tal

como resulta de la construccion dogmatica del mismo en la interpre-

tacion de la definician abstracta». El legislador «puede opt ar por una

configuracian u otra [una determinada regulacion del ejercicio]

siem-

pre que respete las exigencias del model() dogmatic° construible a

partir de la definician abstracta o, cuando son varios los posibles,

las

que derivan de aquel por el que Iicitamente haya optado»

1 4

. «Entre

la construccian dogmatica del derecho o predeterminacion concep-

tual del derecho v su definician abstracta» existe un «espacio de

li-

bertad Para el legislador que le permite graduar la proteccion de

conductas que en principio cabrian en la definicion abstracta a inclu-

so excluirlas»". En definitiva, la initial vinculacion absoluta al con-

tenido constitucional del derecho fundamental no parece excluir

a radice

en D1 OTTO la posibilidad de distintas configuraciones legis-

lativas.

Para otros autores, como

LEEKI:Ro,

esa

v

ncu

l

ac

ia

t

i po-

sitiva es tambien c

priori

absoluta. gem posteriormente es relati

,

,Tiz.2?,cla.

Este autor difercncia la concretization de la vertiente objetivL:1 cic

de la vertientc subjetiva dc Is dcrechos fundamentales, v dentro de

esti Ultima, la eoncretizacion del ambito constitucionalmente nr

-

cre-

gido con respect() a is concretizacion de los limites dc los crier t-

(2I

-los•

Por un lado, se afirma que d contenido constitucional del cicl-ccho

fundamental vincularia plenamente al legisladorH. El legislador no

1) 86,

pp. 155-156.

1)1. 0-

1 Jo, 19, pp. 160 161.

1)1: Ou(), 1966

pp.

161 1_02.

HN

ni Kpi 14 .

1999, pp.

29--: --1

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Dii


10/63

CAP II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE i OS DERPCHOS FUNIDANIFNTALPS

puede operar discrecionalmente sobre el contenido de los derechos;

no

puede seleccionar libremente las facultades que lo integran ni

excluir algunas de su ambito. La funcion configuradora del legislador

seria

m

eramente auxiliar y tendria un catheter subordinado, en cuan-

to que solo vendria a describir unas facultades y unos poderes pre-

e

xistentes, sin participar en la creation del contenido

'

. Por otro lado,

e

n

c

uanto a la concretizaciOn de los limites, se admite que el legislador

ipodrla introducir o establecer limites en el ambito constitucionalmen-

te protegido, siempre que estuvieran constitucionalmente justificados

y,

n

aturalmente, mientras no afectaran al contenido esencial. A este

respecto el legislador ostentaria cierta libertad de configuraciOn poli-

tica dentro del marco establecido por la ConstituciOn

1 8

.

Esta concepciOn de la legislaciOn sobre los derechos fundamenta-

les no parece acertada ni compatible con la funciOn constitucional del

legislador.

Por un lado, resulta contradictorio insistir en el catheter declara-

tivo de la concretizacion del ambito constitucionalmente protegido

por el legislador si se acepta al mismo tiempo la discrecionalidad

existente para la concretizacien de los limites de los derechos.

Por otro lado, desde la perspectiva de la apertura e indetermina-

ciOn de las diposiciones constitucionales de derechos fundamentales

(y de las disposiciones que enuncian otros bienes juridicos y derechos

tatnbien constitucionales) puede dudarse tambien de la utilidad de

cuando el legislador describe las especificas facultades integrantes del contenido de

'los derechos, su vinculaciOn a la Constitution deviene mas intensa que de ordinario,

plies no esti facultado para realizar un "llenado" creativo —esto es, politico— de la

norma constitucional,

debiendo limitarse a hallar la Unica option valida que aquella

.permile. Diversa es, como veremos, su vinculacion al limitar los derechos» (p. 43-44,

.

ilnfasis aiiadido).

1 7

MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 29-36. En este punto la posiciOn de MEDINA

:GUERRERO, defensor de una concepcion amplia del ambito constitucionalmente pro-

tegido, parece confundirse con la posiciOn contrapuesta, la doctrina de la delimitation

'de DE

Orro.

En efecto, cita las palabras de este autor: «El legislador se halla ante un

pod

er juridico definido que no puede alterar en su contenido» (DE OTTO, 1988,

p. 155; MEDINA GUERRERO, 1996, p. 30). Para DE OTTO, el contenido del derecho

T

'afundamental puede ser obtenido, es decir, delimitado, mediante la interpretacion de

las diversas normas constitucionales; es logico que, afirmada la delimitabilidad en sede

-constitucional del contenido de los derechos, se postule despues la vinculaciOn del

ador al resultado de esa delimitaciOn.

1 8

MEDINA GUER RER O, 1996, pp. 75, 91.

65


11/63

XABIER AR ZOZ SANTISTEBAN

4

CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

los conceptos «eficacia constitutiva» y «declarativa» para describir la

intervenciOn legislativa en relacion con el contenido de los derechos

fundamentales. Si el contenido de los derechos fundamentales requie-

re por regla general una intervenciOn del legislador, a fin de que lleve

a cabo la necesaria delimitacion, es porque esa delimitacion no es

simplemente algo preexistente en la Constitucion, deducible median-

te la interpretacion. El par de conceptos «eficacia declarativa» y

«constitutiva» no permite, a mi juicio, captar la naturaleza de la de-

limitaciOn legal del contenido de los derechos fundamentales

1

Q .

Por ultimo, la Constitucion impone la vinculaciOn a los derechos

fundamentales por parte de los diversos poderes pUblicos, entre ellos

el legislativo (arts. 9.1 y 53.1 CE), pero tambien establece el proceso

democratic°, es decir, la necesidad de seguir las decisiones del legis-

lador democraticamente vinculado (art. 1.1 CE)

2 0

. La consideraciOn

de una vinculaciOn positiva del legislador constituye un estrechamien-

to indebido del horizonte legitimo de la legislacion

2 1 . Una concepcion

de la activ clad legislativa del

Parlamento democraticamente legitima-

do

como mera ejecucion constitucional es «en algnn sentido, neceSa-

riamente antidemocratica»

2 2

.

19

MEDINA GUERRERO

parece compelido a sostener la eficacia declarativa de la

intervencion del legislador porque la alternativa le repele: «de admitirse que efectiva-

mente el legislador contribuye constitutivamente a crear su contenido,

odria

entonces mantenerse la vinculaciOn del legislador a

los derechos?» (1996, p. 31).

20

BoRowsKi, 2000, p. 48.

21 JIMENEZ CA_MPO, 1999, pp. 74-75. Este

autor seriala al respecto: «si asi no fuera,

la legislaciOn quedaria privada, sin mas, de todo contenido politico o decisorio; el

legislador no solo tendria que respetar el contenido esencial del derecho, sino, con

caracter previo, justificar su ordenaciOn en la positiva defensa o garantia de otro de-

recho o bien de valor constitutional: la legislaciOn se reduciria a la exegesis de la

ConstituciOn»

(ibid.).

22 BOROWSKI, 2000, p.

48. Sobre la tension entre los dos polos, el «Estado de

Derechos Fundamentales»

y

el margen de configuracion politica del legislador demo-

cratic°, y postulando la necesidad

de

un equilibrio

vid.

KRIELE 2000, 102

y ss.

66


12/63

CAP. II IAEA ANkUTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

2, LA TEMA D E LA V INCULACION FEEIBLE: LA LEGISLACION

COMO CONFIGUR,A_CION DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

Más correcto parece entender que lo que corresponde al legisla-

dor no es concretizar el ambito constitucionalmente protegido, sino

efectuar la delimitaciOn o definition legal del contenido del derecho

fundamental. El legislador debe tener presente, ciertamente, el con-

tenido constitucionalmente protegido, es decir, el conjunto de posi-

bilidades juridicas teoricas de actuacion que pueden razonablemente

conectarse con el derecho fundamental en cuestion. Pero su interven-

cion no se limita a deducir y concretar dichas posibilidades juridicas,

sino que debe atender a otros derechos

y bienes juridicos distintos

dei tutelado por el derecho fundamental en cuestiOn, pero igualmen-

te merecedores de protection.

El legislador si posee un margen de discrecionalidad politica en

cuanto a la regulaciOn del ejercicio de los derechos, como ha puesto

de manifiesto la jurisprudencia constitucional. Puede excluir y restrin-

gir posibilidades de actuacion que, a priori,

son consideradas como

pertenecientes al ambito constitucionalmente protegido, en atencion

o con el fin de proteger otros derechos y bienes juridicos. A lo que

la apreciaciOn de un ambito de posibilidades de actuacion protegidas

por la Constitucion obliga al legislador es_ a_justificar Ia

supresiOn o

restricciOn, en su

caso, de dichas posibilidades; cuando no se acredi-

te esa justification, la supresiOn o restriccion sera considerada como

una

vidla.cion

del ambito constitucionalmente protegido. La interven-

tion del legislador no puede describirse con caracter general como

un desarrollo del contenido de los derechos fundamentaIes meramen-

te subordinado a la Constitucion. La labor del legislador no es la de

deducir del texto constitucional un mandato ya prefigura o, sino

sin

plementela de cdn-StrUifTa norina,

—

dentro der carn po de

dades que su enunciado ofrece, me

diante una «decision responsa-

ble»- .

23 JIMENEZ CAMPO, 1995, p. 3688,

citando a KRTELE, se refiere con estas palabras

a la labor del interprete de la Constitucion en general, pero resultan igualmente ati-

nadas para describir la labor del legislador de los derechos fundamentales, en la

medida en que, como senala el autor citado (p. 3690), «toda creation normativa en-

traria un entendimiento, explicito o no, de lo que Ia ConstituciOn demanda, permite

67


13/63


4


Para CRUZ_VILLALON, la participacion del legislador en la norma-

ciOn de los derechos fundamentales adopta la formula de una auten-

tica «colaboracion internormativa», cuyas posibilidades y limiter se

sin:Ian en la propia Constitucion". En el mismo sentido BOROWSKI

habla de una vinculacion flexible del legislador en relaciOn con la

configuracion del derecho infraconstitucional en el ambito del dere-

cho fundamental. Esa vinculacion flexible se desprende del deber de

no vulnerar el principio iusfundamental (la disposicion constitucional

que reconoce el derecho fundamental) 2 5 .

Para

JIIVIENEZ CAMPO,

los unicos limites materiales de la legislacion

sobre losderechos fundamentales son el respeto al contenido esencial

de los derechos y, de modo complementario, el que impone el prin-

cipio constitucional de igualdad (art. 14). Lo Unico que preexiste a la

ififery

encien legislativa es el contenido esencial. Por remision o como

complemento necesario de la Constitucion, la ley contribuye a deli-

mitar el contenido del derecho fundamental. La norma fundamental

impone que el contenido esencial sea respetado en esa labor delimi-

tadora, pero en esta exigencia del art. 53.1 CE culmina el respeto al

derecho fundamental. No existe una vinculacion positiva del legisla-

dor a la ConstituciOn con respecto a esa delimitaciOn legislativa. En

particular no existe la necesidad de fundamentar todo «limite» legis-

o impone».

Vid. tambien en este sentido JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 488. Comparese a

este respecto HESSE, 1992, pp. 37, 42: «la interpretacion de sus normas [de la Cons-

tituciOn] no puede ser simple ejecucion de algo preexistente». Tambien SOLOZABAL

ECHAVARRLA, 2003, p. 452 se refiere a la intervenciOn constitutiva del legislador en la

delimitacion del derecho.

24 CRUZ VILLALON, 1991, pp. 134, 137. Este autor anade lo siguiente: «aunque en

estos casos las expresiones no estan exentas de riesgo, mientras la ConstituciOn "pre-

figura" el derecho, el Legislador lo "configura"..., por más que frecuentemente la

ConstituciOn prefigure y configure» (ibid., 134).

" BOROWSKI, 2000, p. 54. Este autor parte de la distincion entre dos tipos de

normas juridicas, reglas y principios

(ibid.,

35 y ss.). Los principios contienen un

deber prima facie,

las reglas un deber definitivo. Los derechos fundamentales cons-

tituirian derechos reconocidos mediante principios. La distincion tiene consecuen-

cias a la hora de la aplicacion de las normas y de la resolucion de los conflictos: los

principios admiten una realizacion gradual, estan abiertos a la ponderacion. La in-

terpretacion de las normas de derechos fundamentales como principios permite

explicar la posibilidad de restricciones de derechos fundamentales mediante leyes

(ibid.,

41).

68


14/63

CAP MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACIONI DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

la

dy° de un derecho fundamental en la causa o fin de proteger otro

derecho o bien de rango constituciona1

2 6 .

La jurisprudencia y la practica constitucionales confirman la po-

sibilidad de distintas regulaciones legales de los derechos fundamen-

tales. De acuercio con el Tribunal Constitutional, la labor de la

ConstituciOn consiste (y suele acabar) en el reconocimiento de los

derechos, en el otorgamiento de rango constitucional y en la atribu-

ciOn de las garantias necesarias; «corresponde, por ello, al legislador

ordinario, que es el representante en cada momento historic° de la

soberaMa popular, confeccionar una regulaciOn de las condiciones de

ejercicio del derecho, que seran más restrictivas o abiertas, de acuer-

do con las directrices politicos que le impulsen, siempre que no pose

Inas alla de los limites impuestos por las normas constitucionales

concretas y del llmite generic° del art. 53»

2 7

,

El conjunto de posibilidades de actuation que pueden conectarse

con el ambito constitucionalmente protegido no constrilie material-

mente el horizonte legislativo del legislador

2 8 . Este puede incorporar

posibilidades de actuaciOn adicionales a las dedUcibles como perte-

necientes al ambito constitucionalmente protegido y, consiguiente-

mente, mejorar el contenido

legal

de los derechos fundamentales.

Pero ese contenido suplementario no pertenece al ambito constitu-

cionalmente protegido, es de creation legal o, en el ambito singular

26

JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 74. No

obstante, en otra parte de la misma obra, al

referirse a los derechos de configuration legal, este autor sefiala, en aparente contra-

posicion con los demas derechos fundamentales, que «el legislador de los derechos

fundamentales no se encuentra, al delimitar el derecho, vinculado positivamente a la

ConstituciOn, de modo tal que para configurarlo de un modo u otro no tendra que

ceiiirse a interpretar la propia Constitucion y a ponderar, en terminos de ajuste o

equilibria el ambito respectivo de los derechos y bienes enunciados en la norma

fundamental. El derecho es de configuration legal porque, ante el, se abre para el

legislador el horizonte amplisimo de los fines legitimos» (JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 44).

2 7

STC 11/1981, FJ 7.

2 8

Otra parece ser la opinion de SOLOZ AB AL EC H AV AR RtA, 19 91A , p. 102: «una

actuacion absoluta del legislador atribuyendo a los derechos fundamentales en su

regimen efectivo contenidos exorbitantes de su reconocimiento constitucional vulne-

rarla el principio de jerarquia normativa, en cuya virtud un poder constituido —en

este caso el legislador— no puede contrariar lo prescrito por el poder constituyente.

Quiere decirse que una actuaciOn

extra vires

del legislador haria incurrir en inconsti-

tucionalidad a la ley reguladora del derecho fundamental».

69


15/63


A CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

de la libertad sindical, de creacion por convenio colectivo

2 9

y, por

tanto, sujeto a la disponibilidad del propio legislador (piensese, p. ej.,

en los derechos prestacionales de creacion legal fuera del ambito

constitucionalmente protegido) o de las partes negociadoras del con-

venio. Su existencia y protecciOn, respectivamente, tan solo interesan

al legislador y a la jurisdiccion ordinaria

3

°. Sin embargo, el Tribunal

Constitucional entiende que el contenido adicional es tutelable en

amparo, si bien el canon es más limitado: se circunscribe a comprobar

que las limitaciones al disfrute del contenido adicional de creacion

legal por los poderes publicos distintos al legislador respondan a ra-

zones de proteccion de derechos o intereses constitucionales o no se

trate de restricciones arbitrarias, injustificadas o contrarias a la ley

3 1

.

IV El establecimiento de los limites de los derechos

fundamentales

La determinacion del ambito constitucionalmente protegido de

los derechos fundamentales solo pr_oporciona una imagen estatica e

incompleta de esos derechos. El legislador esta vihOulado al conjunto

_ _

de la Constitucion. La normalundamental cofitiene otros biehes

y

derechos que el legislador tambien debe atender y respetar. En el

momento de su ejercicio, los derechos fundamentales pueden y suelen

29

El concepto de «contenido adicional» se configura en la jurisprudencia consti-

tucional precisamente en relaciOn con el derecho a la libertad sindical:

yid.

por todas

la STC 200/2006, FJ 3. Los derechos o facultados adicionales que forman pane del

contenido adicional del derecho a la libertad sindical son atribuidos bien por normas

legales, bien por convenios colectivos.

LOPEZ CASTILLO 2009, p. 798,

admite la posi-

bilidad de un contenido adicional reconocido por un tratado internacional, por

ejemplo los Acuerdos con la Santa Sede, en relacion con la obligatoria oferta de en-

serianza de religion.

30 MEDINA GUERRERO, 1996, p. 40;

para subrayar el contraste existente con el

ambito constitucionalmente protegido, se sefiala que la intervencion del legislador

respecto a ese contenido suplementario tiene eficacia constitutiva y opera con un

amplisimo margen de maniobra (ibid.,

37). Diversos autores han adoptado una pos-

tura critica en relaciOn al concepto de contenido adicional: GARCLA TORREs, 1988,

p. 1038;

JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 503.

3

'

Vid. por todas, SSTC 164/1993, de 18 de mayo, FJ 3, y 200/2006, de 3

de julio, FJ 3, con más referencias.

70


16/63

CAP H MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FLJNDAMENTALES

entrar en conflicto con otros derechos

e

intereses juridicos, generales

o privativos de terceros.

La posibilidad de colisiOn en el moment() del ejercicio de los

derechos obliga a una conciliaciOn entre derechos y bienes juridicos,

que solo puede ser realizada con plenas garantias por el legislador. El

caracter dinamico del ejercicio de los derechos fundamentales es lo

que justifica, y hace imprescindible en la practica, la intervention

legislativa para la regulaciOn de su ejercicio. Como subraya MEDINA

GUERRERO, la afortunada formula del art. 53.1 CE («Solo por ley...

podra regularse el ejercicio de los derechos...») resalta la faceta dina-

mica de los derechos: la reserva de ley establecida en dicho precepto,

asi como la de ley organica del art. 81.1 CE, «recuerdan al legislador

su derecho/deber de conciliar, en el momento de su ejercicio, los

derechos entre si y con los intereses pUblicos; su facultad/obligaciOn

de restringir el extenso abanico de facultades y posiciones juridicas

que pueda configurar

a priori

el contenido de un derecho a fin de

salvaguardar otros intereses particulares o el interes general amparado

por la Constitucion»

3 2

. La reserva del art. 53.1 tendria precisamente

la funciOn de resaltar que, al regular el ejercicio de los derechos, el

legislador tiene la facultad general de constrefiir el ambito constitu-

cionalmente protegido —eliminando determinadas posibilidades de

actuation incluidas inicialmente— en la medida en que sea necesario

para garantizar la eficacia de otros derechos y bienes>

.

El contenido de los derechos, incluidos los fundamentales, esta

acotado, es de

6r, todo derecho se acaba en un punto dado y cornien-

za quiza otro derecho del mismo o de distinto titular. Las discrepan-

das doctrinales surgen a la ho

ra de percibir la forma en que se

plasman esos confines del contenido del derecho, especialmente tra-

tandose de los derechos fundamentales. Las posturas antes expuestas

sobre la vinculaciOn positiva y la vinculaciOn flexible se contraponen

" MEDINA GUERRERO, 1996, p. 74.

33

MEDINA GUERRERO, 1996, pp.

76-77

seriala que la existencia, junto a la reserva

general, de reservas especificas no contradice la afirmacion de la facultad general de

reserva: por un lado, se trata de reservas de configuraciOn legal que pertenecen a otra

tipologia distinta de las reservas de limitation; por otro lado, las llamadas reservas

cualificadas de limitation Unicamente tienen la finalidad de complementar la facultad

limitadora general del legislador, sefialando los objetivos especificos a perseguir en el

marco de la necesaria conciliaciOn (p. ej., el aseguramiento de los servicios esenciales

de la comunidad en relaciOn con el derecho de huelga).

71


17/63


A


tambien desde la perspectiva que ahora abordamos, la plasmacion de

los Invites de los derechos fundamentales: mientras la teoria de la

vinculacion positiva los concibe como unos limites fijos que expresan

un contenido constitucionalmente establecido, la teorla de la vincu-

laciOn flexible los interpreta como restricciones realizables por el le-

gislador democraticamente legitimado. Esta discrepancia se suele

plantear, a menudo, desde una perspectiva dogmatica, como la con-

traposiciOn entre la tesis de la ilimitabilidad de los derechos (teoria

de la delimitacion previa) y la que se puede denominar teorla de la

«limitabilidad

prima facie»

o «limitabilidad metodolOgica» de los

derechos.

1. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS LIMITES DESDE LA PERSPECTIVA

DE LAS TEORIAS ESTRUCTURALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1.

Teoria de la delimitacion

Cuando el legislador atiende a los bienes y derechos constitu-

cionales que pueden entrar en conflicto con un derecho fundamen-

tal determinado y los protege, no esta «limitando» el contenido

constitucionalmente protegido de ese derecho fundamental; es

decir, no recorta un contenido preciso y acabado plasmado en la

Constitucion. La consideracion de otros bienes y derechos consti-

tucionales por el legislador no supone sino una delimitacion o

definicion del contenido del derecho fundamental. El propio con-

cept° de «ambito constitucionalmente protegido» que venimos

utilizando propicia sin duda, casi inadvertidamente, la idea de li-

mites. El «ambito constitucionalmente protegido» no es el conte-

nido del dereCho ya ultimado y configurado plenamente por is

ConstituciOn. El concepto solo atiende a las posibilidades juriclicas

teoricas de actuacion que activa el reconocimiento constitucional

del derecho fundamental. Desde esta perspectiva, todo lo que con-

tribuye a cercenar o a eliminar posibilidades de actuacion tebricas

Insitas en ese «ambito constitucionalmente protegido» aparece

como un limite.

Este lenguaje de «ambito constitucionalmente protegido» y «limi-

tes» que establece el legislador provoca, ciertamente, el aparente

absurdo de admitir o sugerir que el legislador puede «limitar» un

72


18/63

CAE

II.

MASA ANALiTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECH OS FUL-1DAMIENTALES

derecho creado por la Constitucion 3 4 . Este es el principal argumento

de la critica de los partidarios de la tesis de la ilimitabilidad de los

derechos fundamentales o, como tambien puede ser denominada, la

te

-

oria de la delimitaciOn previa. Uno de los exponentes sefialados de

esta teorla en la doctrina es DE OTTO. Para este autor, los problemas

tratados como «limitacion para proteger otros bienes constituciona-

le

.

s» son en realidad problemas de interpretaciOn sistematica y unita-

ria de la ConstituciOn; no cabe decir —setialaba— que el derecho

de be «ceder» ante otros bienes constitucionalmente protegidos por-

que aquel tenga un rnenor peso o un inferior rango, sino que es la

propia ConstituciOn la que ha delimitado con una norma la extension

de la protecciOn juridica dispensada por el derecho. «En rigor —se-

riala DE OTTO—, el contenido de la protecciOn otorgada por el dere-

cho fundamental no es tan solo el que resulta de la norma que lo

reconoce, sino el que viene dado por la articulaciOn de esa norma con

las restantes de la ConstituciOn de la que forma parte en pie de igual-

dad y que pueden incidir sobre la poreiOn de realidad a la que el

derecho

efiere»

3 5

.

El reproche que se hace a la doctrina de los limites es doble, el

pruner° de orden dogmatico y el segundo referido a la debilitacion

de la normatividad de los derechos fundamentales. En primer lugar

se seriala que, como consecuencia de la concepciOride— ros limites

como elementos externos, aquella doctrina amplia indebidamente el

contenido de los derechos fundamentales; eso le llevaria a contemplar

como limitaciones del derecho supuestos ajenos a su contenido

3 6

. En

.---

segundo lugar, esa fuerza expansiva que es reconocida a priori

a

todos

los derechos se convierte al final en fuerza constrictiva de unos dere-

34

En este sentido la critica de JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 39; tambien PRIETO SAN-

CHIS, 2000, pp. 430-432 descarta semejante posibilidad.

35VdDE OTTO, 1988, pp. 143 y s.; en el m ismo sentido BASTIDA FRE IJEDO, 19 88,

pp. 373 y ss.; VILLACORTA MANCEB O, 1994, pp. 118 y ss.; y MA RTINEZ-PUJALTE, 1997,

p. 64.

36 MARTINEZ-PUJALTE, 1997,

p. 81; REQUENA LOPEZ, 2001, pp. 121 y ss., p. 125.

Para BASTIDA FREIJEDO, 1988, p. 374, la referida teoria tendria un trasfondo iusnatu-

ralista, al concebir las libertades constitucionales como derechos ilimitados, con un


19/63


A


chos sobre otros. Porque en lugar de considerar el derecho como algo

ya acotado, «aunque sea en terminos abstractos», se pone el acento

en el criterio de los limites y en la nociOn de contenido esencial como

«limite de los limites». La fuerza expansiva reconocida inicialmente a

los derechos obliga a un juego de repliegues, a una ponderaciOn de

los derechos y bienes constitucionales (los «limites»), que solo en-

cuentra freno en el contenido esencial de los derechos. De esta forma,

se sefiala, el contenido del derecho acaba resumiendose

-

n su conte-

MIT° gencia1

3 7 .

La fundamentaciOn juridico-formal de la doctrina de la delimita-

ciOn resulta coherente y parece irrebatible sobre el papel3

8

. Sin em-

bargo, sus partidarios no han facilitado todavla una metodologla

practicable para la determinaciOn del contenido de los derechos".

Cabe dudar del exito de un empetio semejante

4 0

. Ciertamente, si

fuera posible delimitar con suficiente precision el contenido de cada

derecho, estarla perfectamente claro hasta donde llega el ambito

efectivamente tutelado por la ConstituciOn y, en consecuencia, que

podria decidir libremente el legislador, y no se plantearian muchos

supuestos como problemas de limitacion, es decir, como acciones,

obligaciones o prohibiciones que

a priori

parecen afectar al derecho

37

BASTIDA FREIJEDO, 1988, pp. 374

y s.

Vid,

en particular, la brillante fundamentacion de la teoria en MARTINEZ-PUJAL-

TE, 1997,

passim.

39

DE O TTO , 1988, pp. 155

y ss. se limita a esbozar el camino

y

distingue dos

operaciones previas a la regulacion del ejercicio del derecho por el legislador: la de-

finiciOn abstracta contenida en la ConstituciOn y la construccion dogmatica del con-

tenido en la interpretacion de la definicion abstracta. No queda claro como se efectUa

esta construcciOn dogmatica, ni el margen de libertad de que dispone el legislador

para la regulaciOn del ejercicio del derecho.

4

° Asi MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 81 admite que el camino por el propugnado es

«más intrincado» y

el otro «quizas mas facil». Sobre las dificultades que plantea la

tesis de la ilimitabilidad desde la otra perspectiva

yd.

más detalladamente PRIETO

SANCHIS, 2000, pp. 432 y ss. Con anterioridad serialaba en el mismo sentido LASAGA-

BASTER H ERR ARTE, 1994, pp. 367

y

s. que la aparente sencillez del planteamiento

propugnado por DE OTTO no es tal. Para BOROWSKI, 2000, p. 33 el procedimiento de

aplicaciOn juridica, en el caso de la teoria interna o de la ilimitabilidad de los derechos,

mantiene la duplicidad del examen caracteristico de la doctrina de los limites o de los

derechos limitables: en primer lugar, examinar si ha sido afectado el ambito del con-

tenido aparente del derecho; en caso afirmativo, probar que el contenido aparente es

tambien su contenido verdadero.

74


20/63

CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

en

cuestiOn. En la prktica no parece posible una delimitacion tan

precisa y acabada, extraida del examen no solo de la disposiciOn que

de

ciar a el derecho fundamental en cuestien, sino tambien del conjun-

to de disposiciones constitucionales.

La jurisprudencia constitucional tampoco se ha caracterizado por

una e

special vocaciOn para la constatacion del contenido normativo

con

stitucionalmente delimitado de los derechos fundamentales: la

aceptaciOn expresa o implicita de dicha tesis le hubiera obligado a

ello con ocasiOn del control de constitucionalidad de las leyes recu-

rridas por supuesta vulneraciOn de las disposiciones constitucionales

de derechos fundamentales

4 '. Porque incluso una exegesis completa

y sisternatica de los enunciados de las disposiciones constitucionales

puede no ser suficiente a los efectos de la delimitacion del contenido

de los derechos.

No extratia, pues, que algunos brillantes defensores de la teoria

delimitadora al final tengan que situar el centro de gravedad de la

delimitacion fuera de la ConstituciOn, al afirmar la necesidad de acu-

dir a criterios externos, extraconstitucionales, de naturaleza valorativa

para delimitar el ambito constitucionalmente protegido de los dere-

41

Si se atiende a la positivizaciOn de los derechos fundarnentales, forzoso es

constatar la existencia de diferencias con respecto a otras normas juriclicas. A este

respecto resulta Util la consideracion de la disposiciOn constitucional que garantiza el

derecho fundamental como un principio y no como una regla, en el sentido de ALEXY

y

BOROWSKY: la norma constitucional protege rara vez un ambito preciso y acabado

de

actuacion, los conflictos solo excepcionalmente pueden resolverse sobre la base de

las

determinaciones del constituyente. Más alla del rasgo contingente de la mayor o

menor apertura de las normas que reconocen derechos fundamentales, GARCIA

TORRES, 1988, pp. 1036 s. seriala que cualquier derecho fundamental lleva en su seno

la tendencia hacia lo que denomina los derechos fundamentales fuente: los

derechos

fundamentales fuente

«equivalen a normas constitucionales sobre derechos fundamen-

tales con apertura maxima», que mas que atribuir un derecho subjetivo o unos dere-

chos subjetivos in concreto, tienden a constituir «una fuente de muchos y muy

,plurales derechos subjetivos, con fuerza estructurante de un determinado ambito

existencial», y alude por ejemplo al proceso (art. 24.1 CE). Para el autor citado, «la

urisprudencia constitucional se caracteriza, y

debe

caracterizarse, por su resistencia a

sehalar confines precisos a los derechos fundamentales para que puedan seguir siendo

mina y venero (...). Y, aunque suene a paradoja, es fund& muy principal de la juris-

prudencia constitucional — insistimos en ello— mantener y aun preservar esa indeter-

MinaciOn, esa difuminaciOn de contornos, esa prOvida cuando fecunda imprecision de

las

normas de la Constitucion sobre derechos fundamentales» (p. 1037).

75


21/63


LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHDS FU NDAMENTALES

chos

4 2

. Solo este recurso a criterios extraconstitucionales permitiria

una interpretacion dinamica o evolutiva de los derechos fundamenta-

les 3 .

En definitiva, no solo la delimitation del contenido de los dere-

chos es en si una tarea compleja, sino que la tarea simplemente es

descartada, ya que se indica que la determination

de los derechos

fundamentales «ha de hacerse a la luz de los casos concretos, tratan-

do de huir en lo posible de definiciones excesivamente generales y

abstractas que podrian entorpecer la exigencia de interpretacion di-

namica»

4 4

. Por tanto, en realidad tampoco se postula una delimitation

efectiva hic et nunc,

sino una definition casuistica. Asi, un partidario

de la concepciOn estricta se manifiesta «plenamente consciente de la

necesidad de it progresiva y constantemente determinando ese corn-

plejo contenido a la luz de los datos que ofrezca la realidad»

4 5

. Pero

la exigencia de interpretaciOn dinamica no se compadece con la tesis

de la delimitation constitucional previa.

En sintesis, resulta que la delimitation previa propugnada no ha

sido realizada, ni tampoco ha sido metodologicamente aclarada, y se

reconoce que es sumamente compleja; tampoco parece que dicha

delimitaciOn sea imprescindible o deseable con caracter general; y, de

todas formas, solo es posible en el caso concreto. Sin embargo, en

principio, de acuerdo con dicha teorla, la delimitation previa sena

constitucionalmente indispensable para establecer el ambito corres-

42

El recurso a criterios extraconstitucionales es una «exigencia insoslayable, por

cuanto —si en todo proceso de interpretaciOn juridica la comprension de la norma

se efectua desde el contexto en que se sitaa el interprete y desde el sistema de valores

compartido por la comunidad—, la interpretacion constitucional tiene por objeto una

norma que reviste caractensticas singulares, concretamente la vaguedad y el caracter

deliberadamente abierto de sus preceptos, que reclaman especialmente un

standard

valorativo para su comprension»

( MARTINEZ -PUJA LTE 1997, pp. 69-70).

43

MAR TINEZ -PUJALTE, 1997,

p. 71.

Esto conduce a una notoria inseguridad juridi-

ca, como apunta BOROWSKI, 2000, pp. 43 y s.: «si se pane de normas juridicas no

escritas de rango supraconstitucional, no existina ninguna decisi6n autoritativa del

constituyente a la que tuviera que sujetarse quien pondera (...) Las condiciones ne-

ce.sarias para los derechos fundamentales estarian a disposition del Legislador y del

aplicador del derecho, como meros contenidos definitivos. Esto no se concilia con la

vinculacion a los derechos fundamentales, de conformidad con los art. 9.1 y art. 53.1

CE. La vinculaciOn supone una vinculacion efectiva».

MARTINEZ-PUJALTE, 1997,

p. 73.

" REQUENA LOPEZ, 2001, p. 124.

76


22/63

CAP. 11: MAPA ANA_LfTICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

pondiente de la reserva de ley. En efecto, para saber si la prohibiciOn

o la exclusion de una conducta esta

o no sujeta a la reserva de Ley

habria que establecer previamente si pertenece al «contenido norma-

tivo constitucionalmente delimitado de manera abstracta» de algun

derecho fundamental. A la vista de los problemas y las inseguridades

que rodean la delimitaciOn previa existe el riesgo de que una aplica-

ciOn estricta de la citada teoria conduzca a una arbitraria contraction

del ambito material de la reserva de ley.

1.2. Teorza de la


23/63


A CONCRETIZACION DE LOS DERFCHOS FUNDAMENTALES

todologico, no parece necesario diferenciar estrictamente entre limites

inmanentes del derecho y restricciones externas

4 9 .

En primer lugar, el lenguaje de los limites tiene una ventaja no

desdefiable en comparacion con el lenguaje de la delimitaciOn: para

los ciudadanos (y tambien para los jueces ordinarios

y

los magistrados

del Tribunal Constitucional), la idea de limites resulta más inmediata,

intuitiva

y

comUn que la de delimitaciOn". Ademas de para el lengua-

je comUn, tambien para la dogmatica jurldica el binomio derecho

prima facie

y restriction constituye la formula arquetipica de la defi-

niciOn de los derechos 5 1 .

En segundo lugar, la utilidad de la doctrina de los


24/63

CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAL ES

necesidad de diferenciar los dos terminos del conflicto en cuestion:

por un lado, el derecho fundamental supuesta o reaLmente afectado;

por otro, la medida restrictiva prevista o ya ejecutada. Esa diferencia-

cion puede parecer artificial, incluso juridicamente inexacta, para

quienes, desde una perspectiva puramente logica, subrayan que la

ConstituciOn otorga o no protecciOn a una actuaciOn determinada;

este es el principal argumento que utilizan los partidarios de la deli-

mitaciOn previa del contenido de los derechos fundamentales. Pero

la cuestiOn es como se obtiene esa certeza, como se llega a la conclu-

siOn de que una actuacion determinada este o no protegida por la

ConstituciOn.

La pretension de una delimitaciOn teorico-abstracta del contenido

protegido por la ConstituciOn constituye un emperio

lleno de dificultades y de riesgos. Las dificultades estriban en la ne-

cesidad de que dicha definicion tenga en cuenta todas las posibles

modificaciones derivadas de intereses y bienes constitucionalmente

relevantes. En terminos filosoficos diriamos que considerar la totali-

dad de las determinaciones constitucionales representaria una tarea

infinita para la finita conciencia humana. Y, ante tales dificultades, el

riesgo este en una definicion casuistica y tendencialmente restrictiva

del

contenido del derecho: para concluir la licitud de una determina-

da medida de un poder publico justificada en alguno de los numero-

sos intereses generales se debera afirmar que la correspondiente

parcela de libertad del individuo

no

pertenece al contenido constitu-

cionalmente protegido del derecho en cuestiOn.

En cambio, la teoria de los limites proporciona una metodologia

para el planteamiento correcto y la resolucion de los supuestos con-

cretos de restricciones reales o aparentes de los derechos fundamen-

tales; en definitiva, una metodologia para la interpretaciOn y la

aplicacion de laSdisposiciones

'que declaran derechos fundamentales.

mado merece prima facie estar efectivamente protegida como derecho fundamental.

Ello quiere decir que, para dejar fuera del ambito del derecho a una situaciOn que

este dentro del halo de incertidumbre, es preciso que haya razones que justifiquen

dicha exclusion» (DtEz-PicAzo, 2013, pp. 106 -107). Sin embargo, las expresiones

«micleo de certeza» y «halo de incertidumbre» provienen de la teoria de los concep-

indeterminados y 'no parecen adecuadas a la estructura de las normas

_

constitucionales que reconocen derechos fundamentales, que en su condicion de

PrinapiOs se vmculan a mandatos de optimizaciOn (más o menos) y no a juicios

disyuntivos no) como los conceptos juridicos indeterminados.

79


25/63


A CONCRETIZACION DE LOS DEKECHOS FUNDAMENTALES

Como ha serialado STARCK," la distincion dogmatica entre supuesto

de hecho del derecho fundamental (ambito protegido) y limites der

derecho reduceel peligro de una restriccion arbitraria de la libertad

a-

fraves de definiciones restrictivas

ad hoc

de los derechos fundamen-

tales, y sujeta la accion limitativa a una obligaciOn de argumentaciOn

mas rigurosa. Tambien la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

espariol aplica el esquema argumentativo contenido del derecho/limi-

tes del derecho, al analisis de la constitucionalidad de los supuestos

planteados

5 4 .

En la teoria de los limites aqui propugnada, el primer paso nece-

sario consiste, en suma, en la determinacion del


26/63

CAP. II:

LIAPA

ANALfTICO DE LA cOls.inPETI7A_nfol'f

DE LOS DEPICT-10S FUNDA_MENTALES

y derechos que pueden entrar en conflicto y que son igualmente sus-

ceptibles de proteccian en algUn grado. Esa deterrninacian solo en

esbozo esta prefigurada en la Constitucion; al legislador corresponde

actualizarla, en el doble sentido de concreciOn normativa y adecua-

cion al sentir historic° mayoritario. Al analizar la definicion legal del

contenido del derecho no es necesario contemplar todas las «restric-

ciones» posibles en relaciOn con el derecho fundamental afectado que

pueden tener fundamento en la ConstituciOn, sino mas limitadamen-

te analizar si las concretas «restricciones» previstas en la Ley en

cuestion son conformes con la Constitucion.

2. RESERVA LEGAL Y FUNDAMENTO CONSTI ITICIONAL DE LOS LIMITES

La imagen dinamica de los derechos exige, pues, una conciliaciOn

con otros derechos y bienes juridicos. La existencia de otros derechos

y bienes juridicos dignos de tutela, ademas de los derechos funda-

mentales, es pacfficamente admitida. Sin embargo, la controversia se

suscita a propOsito de las siguientes cuestiones: a) la naturaleza o el

rango de los derechos y bienes juridicos que entran en consideraciOn

a los efectos del mandato de conciliaciOn del art. 53.1 CE; b) la iden-

tificaciOn de dichos bienes y derechos; y, en conexiOn con la anterior,

c)

la necesidad de suinvocaciOn expresa

5 6

.

Algunos autores parecen entender que no es necesario que los

derechos -

y bienes que justifiquen la restricciOn legal de derechos estén

-reconocidos explicitamente en la ConstituciOn. La intervenciOn legis-

lativa que restrinja un de

-

recho no necesitarfa exhibir un tftulo

constitucional expreso, como si la ley fuese mera ejecucion de la

ConstituciOn; bastarfa con que el fin perseguido no fuera contrario a

la ConstituciOn y que rep-resentara un sacrificio razonable para el

derecho

5 7

. En cambio, otros autores parecen aceptar la tesis de la

" Sobre la teoria de los limites puede verse en castellano AGUIAR

DE LUQUE,

1993;

MUNOZ AR NAU, 1998; ABA CATOIRA, 1 999; ABA CATOMA , 2001; PRIETO SANCHIS, 2000;

NARANjo

DE LA CR UZ, 2000; DE BARTOLOME CENZANO, 2002; SOLOZABAL ECHAVAR RtA,

2003; BRAGE CA_M AZANO, 2004.

" PRIETO SANCHIS, 2000,

p. 436. PECES-BARBA, 1995, pp. 590 y ss. incluye como

limites juridicos de catheter material la moral basica positivizada en los valores supe-

riores del ordenamiento que proclama el articulo 1.1 CE; los bienes constitucionales,

que «pueden encontrarse en normal de la propia ConstituciOn, o en Leyes Organicas,

81


27/63


A CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ConstituciOn como Unica fuente licita de fines legitimos para las «li-

mitaciones» de los derechos fundarnentales. A este respecto se senala

que es necesario «un engarce constitucional positivo (implicito o

explicit°, directo o indirecto)», y que la diferencia con respecto a los

derechos de configuraciOn legal

es precisa

rrierite la' ampliacion en

estos del horizonte de los fines legitimbs, no circunscritos a los dere-

chos y bienes enunciados en la Constitucion

5 8

. Otros autores tambien

se decantan por la identification de los fines leg mos con los cons-

titucionalizados". Esta postura, que resulta Cohererite con una inter-

pretaciOn sistematica y unitaria de la Constitucion, parece ser tambien

compartida por el Tribunal Constitucional. Segtin jurisprudencia rei-

terada, los derechos fundamentales reconocidos por la ConstituciOn

solo_pueden ceder ante los limites que la propia ConstituciOn expre-

samente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se

infieran de la misma al resultar justific

-

ados por la necesida7c1 de pre-

seryar otros derechos o bienes juriclicamente protegidos

6 o .

en principios de organizaciOn de poderes e instituciones, o en otros principios», y los

derechos ajenos.

58

JimENTEz CAMEO, 1999, p. 44; su postura resulta algo ambigua, ya que en otro

pasaje de la misma obra senala que el engarce «mas o menos remoto» puede hallarse

no solo en la ConstituciOn sino tambien «en normas a las que ella remite»

(ibid.,

75).

Tam bien SOLOZA BAL E CHA VA RR IA, 2003, p. 453 parece conformarse con limites implicitos.

Asi DE OTTO, 1988, p. 144; AGUTAR DE LuQUE , 1993, pp. 21 y 25; LASAG ABAS TER

HERRARTE, 1994, p. 371; D1Ez-PicAzo, 2013, p. 115. Para el derecho constitucional

aleman comparese, en este mismo sentido, STERN, 2000, p. 92.

" SSTC 11/1981, FJ 7; 2/1982, FJ 5; 110/1984, FJ 5; 57/1994, FJ 6; 292/2000,

FJ 11 y 15; 236/2007, FJ 4, entre otras. No obstante, en algunos ambitos parece

apuntarse una mayor apertura. Asi, en la STC 179/1994, FJ 8, relativa a la constitu-

cionalidad de la adscripcion obligatoria a las Camaras de Comercio e Industria, el TC

serialo lo siguiente: «la adscripcion obligatoria a estas Corporaciones PUblicas, en

cuanto "tratamiento excepcional respecto del principio de libertad", debe encontrar

suficiente justification, ya sea en disposiciones constitucionales,

ya sea en las caracte-

risticas de los fines de interes pUblico que persigan,

de las que resulte, cuando menos,

la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripcion forzosa a un ente

corporativo» (enfasis anadido). Y en la STC 26/1987, FJ 4 senala que la conceptuaciOn

como derecho fundamental de la autonomia universitaria (art. 27.10 CE) «no excluye

las limitaciones que al mismo imponen otros derechos fundamentales (como es el de

igualdad de acceso al estudio, a la docencia

y a la investigaciOn)

o la existencia de an

sistema universitario national que exige instancias coorclinadoras; ni tampoco las limita-

clones propias del servicio ptiblico que clesempena»

(enfasis afiadido). DE Ono, 1988,

p. 113, criticO a la jurisprudencia constitucional el que, en ocasiones, no hubiera

82


28/63

CAP. II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Aun admitiendo que los bienes y derechos que entrap en consi-

deraciOn a los efectos del mandato de conciliaciOn del art. 53.1 CE

son Unicamente los reconocidos en la ConstituciOn, se plantea la

cuestiOn de su identificaciOn". La ConstituciOn menciona o alude a

una amplia gama de derechos y bienes jundicos. A mi juicio, de la

simple mencion de un bien en la Constitucion no se puede deducir

sin más su valor constitucional como fin legitimo de limitaciones de

los derechos fundamentales

2

.

Por otra parte, no parece que existan

limites generales: esto es, bienes constitucionales a las que quepa re-

conocer una capacidad general para limitar todos y cada uno de los

derechos fundamentales". Los limites serail particulares para cada

derecho fundamental, y si un limite es aplicable a mas de un derecho

fundamental, no tendra por que tener la misma capacidad limitadora

respecto a dichos derechos fundamentales.

En la doctrina parece dominar la opinion de que no es necesario

que el legislador invoque expresamente el hien o derecho que justifi-

que la restriccion legal. Asi, JIMEN EZ CA M PO considera que el legisla-

dor no esta obligado, al cumplir la funcion delimitadora del derecho,

a invocar otros bienes o derechos constitucionales para justificar la

definiciOn que realiza". Ciertarnente, no existe a cargo del legislador

una obligacion de justificaciOn formal de las regulaciones con inciden-

c a

en los derech_os fundamentales. La CuestiOn relevante seria en todo

caso la justificacion material de las Jeyes que puedan incidir en los

c l

Erecho

s'fUndamentales". Este control de la justificacion material es

justificado la constitucionalidad del bien en cuestiOn o que lo hubiera hecho en ter-

minos que no resultaban concluyentes.

61

Sobre el alcance de los principales limites o tambien llamados «limites gene-

rales»

vid.

NARANJO DE LA CRUZ, 2000

(buena fe); DE BART OLOME CE NZANO , 2002

(orden publico); SOLOZABAL ECHAVARRIA, 2003, pp. 456-463; BRAGE CAIVIAZANO,

2004, pp. 296-303.

62

En este mismo sentido DE OTTO, 1988, p. 119, citando como ejemplos de in-

capacidad limitadora de los derechos fundamentales a la jerarquia o la eficacia reco-

gidos como principios de actuacion de la Administracion pliblica (art. 103.1 CE). Este

autor se muestra critico con la prioridad otorgada a ciertos bienes constitucionales en

virtud de la ponderaciOn (ibid., p. 121).

63

BRAGE CAIVIAZANO, 2004,

pp. 297, 302.

64

JINLENEZ CAM PO, 1993, p. 506; JIMENEZ CAM PO, 1999, p. 42;

vid., tambien, PRrE-

TO SA NCHIS, 2000, p. 436.

65

En este sentido, KRIELE, 2000, p. 123, diferencia entre justificacion formal y

material.

83


29/63


A CONCRLTIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

llevado a cabo por la justicia constitucional, basicamente a traves del

principio de proporcionalidad en sentido amplio.

V. Los limites de los limites

Hasta el momento ya se ha hecho referencia a algunos requisitos

de los limites

,

como el principio de reserva legal y la necesidad de

una justificacion constitucional. Con la expresiOn «limites de los limi-

tes»

(Schranken-Schranken)

la doctrina suele aludir a una serie de

requisitos especificos que deben curnplir los limites de los derechos

fundamentales. En realidad se trata de diversos requisitos que deben

observar las leyes

que incidan en los derechos fundamentales.

De acuerdo con una jurisprudencia reiterada, los derechos funda-

mentales pueden ceder ante bienes o intereses constitucionalmente

relevantes, «siempre que el recorte que experimenten sea necesario

para lograr el fin legitimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y,

todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho

fundamental restringido»6 6

. En efecto, dos son las tecnicas de control

de los limites de los derechos fundamentales que se han consolidado

en la jurisprudencia constitucional: el principio de proporcionalidad

y el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales. A

continuacion se estudian ambas tecnicas principales, ademas de las

exigencias derivadas del principio de reserva de Ley (prevision legal

y certeza de los limites) que tambien son relevantes para el control

de constitucionalidad de las leyes.

1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La jurisprudencia constitucional espanola ha incorporado al con-

trol de constitucionalidad el principio de proporcionalidad, cuya

elaboraciOn dogmatica más completa ha tenido lugar en la doctrina

alemana 6 7

. El Tribunal Constitucional otorga rango constitucional al

66

Entre otras, STC 292/2000, FJ 11.

67 AGIRREAZKUENAGA, 1990, pp. 378

y SS.; LASAGABASTER HERRARTE, 1994, pp. 119

y ss.; ampliamente BARNES, 1994, pp. 499 y ss. En cuanto a la estructura y delimitacion

del principio de proporcionalidad puede verse BARNES, 1998, pp. 15 y ss.; y, especifi-

A


30/63

CAT. 1IVLAPA A_NALiTICO DE LA CONCRETI7ACION DE LOS DER ECHOS FUND AMENTALES

principio y lo deriva principalmente de la clausula del Estado de

Derecho y del valor justicia proclamado en el art. 1.1 CE. La STC

49/1999 (Fj 7) realiza un inventario de los diversos preceptos cons-

titucionales de los que la jurisprudencia constitucional ha derivado el

principio de proporcionalidad. Afirma que el Tribunal Constitucional

ha consagrado el principio de proporcionalidad como «un principio

general que puede inferirse a traves de diversos preceptos constitu-

cionales (en especial, de la proclamaciOn constitucional del Estado de

Derecho en el art. 1.1 C.E. y de la referencia del art. 10.2 a los

arts. 10.2 y 18 del Converiio Europeo para la ProtecciOn de los De-

rechos Fundamentales y las Libertades PUblicas) y que, en el ambito

de los derechos fundamentales, constituye una regla de interpretacion

que, por su mismo contenido, se erige en limite de toda injerencia

estatal en los m ismos, incorporando, incluso, frente a la ley, ex igencias

positivas y tlegativas»". Asi pues, en el ambito de los derechos fun-

damentales, el legislador debe afrontar un limite adicional al del

respeto del contenido esencial".

A juicio de STAR CK , la m ediacion en la ya mencionada paradoja,

entre la competencia normativa del legislador en el ambito de los

derechos fundamentales, por un lado, y su yinculaciOn a los derechos

fundamentales, por otro, solo es logicamente posible, si el legislador

de los derechos fundamentales esta constitucionalmente vinculado

cam ente en relacion con la Ley en el ordenam iento juridico espariol, ademas del cita-

do trabajo: MEDINA GUER RERO, 1998, pp. 119 y ss.; MEDINA GUERRF,R O, 1996, pp. 117

y ss.; PERELLO DOMENECH, 1997; JIMENEZ CAm Po, 1999, pp. 74 y ss.; GONZALEZ BEIL-

FUS S, 2003; asi como la monum ental rnonograffa de BER NA L PULIDO , 2007. Para un

analisis del principio en ramas determinadas del derecho interno o en otros ordena-

m ientos estatales o supraestatales puede acudirse a la docena de estudios incluidos en

el num. 5 de

Cuadernos de Derecho Pablico

(19 98), m onografico coordinado por J.

Barnes.

6 8

STC 49/1999, FJ 7.

Vid.

all respecto GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, 1990, pp. 51

y ss.; BAR CELONA LLOP, 1993, pp. 151 y ss.; BARNES, 1998, pp. 19 y ss.

69 Una po stura critica, frente a la opinion m ayoritaria, se encuentra en JimE NE z

CAM PO, 1999 , pp. 77 y ss.; comparese tamb ien en este sentido BOCK ENFO RD E, 1995,

pp. 25 y s. Tambien el magistrado Cruz Vil'akin, en un Voto Particular a la STC

49/1999, expresO su «reserva» a la «centralidad que el principio comienza a asumir

en nuestra concepciOn de los derechos fundam entales».

7° STARCK 1992, 215.

En el mismo sentido, sobre la implacable logica de la pro-

porcionalidad se pronuncia BARNES, 1998, pp. 33 y ss.

71 MEDINA GUERRERO, 1996, p.

24.

85


31/63


A CONCRETIZACION DE LOS DERECTIOS FUNDAMENTALES

tanto en cuanto a la selecciOn de los bienes juriclicos como en cuanto

al

ieo

-

de ibs medios utilizables para su proteccion o realizaciOn.

El pririciplo de proporcionalidad encauzaria esta necesaria mediaciOn.

No obstante, la singularidad de la posiciOn del

- poder legislativo

con

respecto a la ConstituciOn obliga a alguna modulacion en el desen-

volvimiento ordinario del principio, tal y como este es aplicado a otros

poderes pnblicos7 2

. A continuaciOn aludire brevemente al significado

del principio y a su modulaciOn en relaciOn con el poder legislativo.

Se distinguen ttes componentes en el principio de proporcionali-

dad: los criterios de adecuaciOn o idoneidad, de necesidad o indis-

pensabilidad y de proporcionalidad en sentido estricto. El criterio de

idoneidad

(Geeignetheit)

atiende a la adecuacion entre la medida y el

fin perseguido. La medida prevista debe ser apropiada, idOnea, util

para la consecucion del fin perseguido. El criterio de indispensabili-

dad

(ErforderlTchkeit)

exige que la medida pre:6sta sea adernas,

-ne-

cesaria, indispensable, en el sentido de que no existan o no se

clisponianrriedila-

—

CiPaces de Obiener el mismo resultado con una

menor restriccion de los dereChos individuales. Po

rilltimo, el criterio

de proporcionalidad en sentido estricto

(Verhdltnisrndssigkeit im en-

geren Sinne)

comporta una ponderaciOn entre los fines perseguidos y

las restricciones previstas, de forma que haya proporcionalidad entre

el sacrificio del derecho fundamental y el beneficio resultante para el

conjunto de los ciudadanos.

Aunque el Tribunal Constitucional ha utilizado repetidamente el

principio de proporcionalidad en sentido amplio, en la jurisprudencia

constitucional no ha sido facil identificar sus tres elementos hasta la

STC 66/1995. Eta sentencia marca un punto de inflexion frente a la

asiStematica utilizaciOn previa," y en su continuadora, la STC 55/1996,

se aborda un estudio completo del principio de

proporcionalidad

como

72

ME DINA G UERR ERO, 1996 , pp. 137 y ss.;

idem.,

1998, 131

y

ss.

73

Ya MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 122 y ss., sefialaba que, hasta la STC 66/1995,

era practicamente imposible identificar una sentencia en la que aparecieran los tres

elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio. La calificaciOn de

punto de inflexion», en MEDINA GUERRERO, 1998, p. 121.

1 7

ial.

en el mismo sentido

PERELLO DOMENECH, 1997, p. 72. Tambien BERNAL PULIDO, 2011, p. 226 considera

que la STC 66/1995 «representa un hito en la recepción de la teoria de los principios

en Espafia»: a su juicio, ello implica outilizar la ponderacien y el principio de propor-

cionalidad como criterios estructurales para determinar el contenido de los derechos

fundamentales».

86


32/63

CAP. II: MAPA ANAT.:I:TIC° DE LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMEIsITALES

tecnica de control del legislador

7 4

. En la primera sentencia citada el

Tribunal Constitucional expuso los tres requisitos o condiciones que

componen el juicio de proporcionalidad: «si tal medida era susceptible

de conseguir el objetivo propuesto...; si, ademas, era necesaria en el

sentido de que no existia otra medida Inas moderada para la consecu-

ciOn de tal propOsito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era

proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada

por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interes general

que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto»

7 5 .

El principio de proporcionalidad ha sido un instrumento utilisimo

para encauzar y reducir el margen de discreciOn de los poderes pall-

cos, en particular el de la Administracion publica. Mediante el principio

de proporcionalidad, el margen de discrecionalidad otorgado en una

materia o asunto por la norma puede reducirse drasticamente, incluso

a una sola opciOn licita. En efecto, el elemento de la indispensabilidad

obliga a optar por la medida que, util para alcanzar el resultado, corn-

porte la menor injerencia en los derechos de los interesados.

La cuestiOn es si el principio de proporcionalidad puede desplegar

esa misma eficacia con respecto al legislador en general o al legislador

de los derechos fundamentales, es decir, si tambien el margen de

opciOn del legislador puede verse reducido de tal forma que no le

quepa más que concretar aquella medida resultante de la aplicaciOn

de los tres criterios componentes del principio de proporcionalidad.

La respuesta debe ser negativa. En primer lugar, el margen de

discreciorialidad administrativa no es comparable con el margen

de discrecionalidad del legislador. Esta afirmacion vale igualmente

para el legislador de los derechos fundamentales, a pesar de su muy

Vid.

un comentario amplio de la asistematica jurisprudencia anterior y de la

STC 55/1996 en MEDINA GUERRERO, 1998, pp. 121 y ss. y pp. 128 y ss.

" STC 66/1995, FJ 5; vease tambien a este respecto SSTC 55/1996, FJ 6-9;

207/96, FJ 4 E); 37/1998, FJ 8; 186/2000, FJ 6.

76 ATIENZA, 1995,

p. 25; FERNANDEZ, 1998, pp. 98 y ss.; BLANQUER, 1998, p. 50;

DE CABO MARTIN, 2000, pp. 89 y ss. (aunque encuentro discutibles las afirmaciones

de este Ultimo autor, en su argumentaciOn contra la «administrativizaciOn de la ley»,

en el sentido de que «el poder democratic° si significa algo es —obviamente en sen-

tido tecnico-constitucional— justamente el ser el poder no arbitrario por naturaleza»,

asi como de la referencia al Derecho de la Union como «el anti-modelo: un Derecho

sin Estado (sin base constitucional, despolitizado) y sin legitimacion democratica»,

ibid.,

pp. 92-93).

87


33/63


LA CONCRETIZACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

intensa vinculaciOn a los derechos fundamentales reconocidos en la

Constitucion. En segundo lugar, la aplicacion estricta del principio de

proporcionalidad impficaria aceptar: a) que _puede existir solo una

opciOn constitucionalmente conforme; b) que esa opciOn es determi-

nable, es decir, que es factible deteiminar aquella o aquellas medidas

limitativas de los derechos fundamentales que sean indispensables para

la defensa de bienes constitucionalmente relevantes y que cumplen con

la proporcionalidad en sentido estricto; y c) que, consiguientemente,

dicha opcion podria y habria de serle impuesta al Organ° legislativo.

La aplicaciOn del principio de proporcionalidad consiste en Ulti-

mo termino en la ponderacion de una pluralidad de bienes e intereses

constitucionalmente relevantes

7 7

. Sin embargo, ninguna instancia u

organo constitucional esta en situacion de reemplazar de forma gene-

ral, a estos efectos, al Organ° legislativo que reline en su seno a la

representaciOn de los ciudadanos y cuya funcion principal consiste

precisamente en la articulaciOn de bienes e intereses diversos y con-

trapuestos

7 8

. La demostracion de que no existe otra «medida menos

restrictiva» presupone un estudio de viabilidad, un analisis coste-be-

neficio o un estudio de impact() de todas las

demas medidas posibles:

aunque el principio de proporcionalidad sea un principio juridic°,

descansa en el analisis de aspectos tecnicos, econornicos u organiza-

tivos 7 9

. Por esta razon, al principio de proporcionalidad le correspon-

de un papel modesto entre las garantias frente a la limitaciOn

legislativa de los derechos fundamentales, ya que solo se ocupard del

control de lo absolutamente evidente y manifiesto

8 0

.

Sobre ponderaciOn

old.

PRIETO SAN ClifS, 2009; BERNAL PULIDO, 2011.

18 En este sentido MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 140141: de Ia aplicaciOn del

principio de proporcionalidad en sentido estricto es de donde mas puede temerse una

indebida usurpacion del terreno del legislador por Ia jurisdicciOn constitucional; la

ponderacion de intereses pUblicos y privados es, por naturaleza, dificilmente contro-

lable, y debe ser confiada por entero al proceso politico. Basicamente esta considera-

ciOn es la que conduce a JIMENEZ CAMPO, 1999, pp.

77 y

ss. a abogar por el

abandono del principio:


34/63

CAP II: MAPA ANALITICO DE LA CONCRETIZACioN DE LOS DERECHOS utsiDAmENTALFS

En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia consti-

tucional. Ya en la temprana STC, 11/1981 y a propOsito del alcance

del contenido esencial del derecho de huelga, el Tribunal Constitu-

cional subrayo la naturaleza

de

la ConstituciOn como «marco cl,

c

oincidencias suficientemente amplio

Arzoz, Xavier, Mapa Analitico de La Concretización de Los Derechos Fundamentales

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