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LA NUEVA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: PRINCIPALES NOVEDADES

ANTONIO GUERRA FERNÁNDEZ y ANA RODRÍGUEZ ENCINAS

Abogados (*)

1 · INTRODUCCIÓN 1

El 1 de septiembre entró en vigor la Ley 15/2007,de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (la«LDC») 2, que ha sustituido a la principal norma delderecho español en esta materia en las últimas dosdécadas (la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensade la Competencia 3 - la «antigua LDC»).

El nuevo texto legal ha venido precedido de unextenso periodo de consulta pública y tramitaciónante las Cortes, que se inició con la publicación porel Ministerio de Economía, el 20 de enero de 2005,del Libro Blanco para la Reforma del Sistema Espa-ñol de Defensa de la Competencia (el «Libro Blan-co»). Con esta iniciativa, las autoridades pusieron enmarcha un debate público sin precedentes, destina-do a dotar de la mayor transparencia y eficacia alproceso de revisión de la norma, recabando la parti-

cipación de la comunidad jurídica y empresarial coti-dianamente involucrada en su aplicación. A partir delas conclusiones de la consulta pública se elaboró unprimer borrador de Anteproyecto, sobre el que serecabaron nuevas observaciones e Informes. El Pro-yecto de Ley se aprobó por el Consejo de Ministros el25 de agosto de 2006, embarcándose a continuaciónen un largo proceso de tramitación parlamentaria. Eltexto definitivo vio la luz el 3 de julio de 2007.

El paquete de reformas se completará con la publi-cación de un Reglamento, en forma de Real Decre-to, que interpretará y desarrollará las disposicioneslegales en ciertas materias 4.

El proceso de revisión de las normas españolas decompetencia ha tratado de dar respuesta a unadoble necesidad:

(i) Evitar divergencias en la aplicación del dere-cho comunitario y español, particularmente encuestiones que daban lugar a dificultades prác-ticas (como el sistema de exención de acuerdosrestrictivos). Para ello se ha armonizado el siste-ma español con los cambios introducidos en elámbito comunitario durante el proceso demodernización (en particular, con los nuevosReglamentos en materia de prácticas restrictivasy control de concentraciones) 5. Igualmente era

(*) Del Área de Público y Procesal de Uría Menéndez (Madrid).1 El artículo se ha cerrado a fecha 1 de octubre de 2007, por loque no refleja los cambios normativos que puedan haberseproducido con posterioridad a dicha fecha. En materia deArbitraje, véase el comentario que se incluye en la sección de«Crónica en la LDC de Legislación y Jurisprudencia» (Arbitraje)en este mismo número de la Revista.2 BOE n.º 159, de 4 de julio.3 BOE n.º 170, de 18 de julio.

4 La Disposición Final Segunda de la LDC prevé que elGobierno adopte disposiciones de desarrollo respecto dedeterminados aspectos de la LDC en el plazo de 6 meses.5 Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competenciaprevistas en los artículos 81 y 82 del Tratado, DO L 1/1, de 4 deenero y Reglamento (CE) n° 139/2004 del (el «Reglamento1/2003») Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control delas concentraciones entre empresas, DO L 24/1, de 29 de enero.

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preciso ajustar la LDC a las reformas legalesinternas de los últimos años (en particular, laatribución de competencias ejecutivas a lasComunidades Autónomas para la aplicación delas normas de competencia respecto de las prác-ticas restrictivas con efectos en su territorio, quecarecía de reconocimiento expreso en la antiguaLDC).

(ii) Potenciar la eficacia en la aplicación de lasnormas de competencia. Para ello, se hacíanecesario agilizar la tramitación de los procedi-mientos y maximizar la eficiencia en la gestiónde los recursos humanos, técnicos y materialesdisponibles para las autoridades de competen-cia.

Todo ello guiado por el objetivo último de «contarcon los instrumentos adecuados para garantizar el buenfuncionamiento de los procesos del mercado» (Preám-bulo de la LDC).

Amparado en estos objetivos, el proceso de revisiónha girado en torno a: la necesidad de dotar a la nue-va autoridad de competencia de una estructura ins-titucional que le permita maximizar sus recursos;potenciar la aplicación de las normas de competen-cia mediante la atribución de competencias a lajurisdicción civil en materia de conductas restricti-vas (que ya disponía de ellas en relación con losartículos 81 y 82 del Tratado CE); la sustitución delsistema de autorización singular de prácticas res-trictivas por un sistema más flexible de autoevalua-ción y exención legal (igualmente en línea con lasnormas comunitarias); la agilización y el incremen-to de la transparencia y objetividad de los procedi-mientos en materia de prácticas restrictivas y con-centraciones económicas; y la sistematización delesquema sancionador, acotando las multas demayor importe para aquellas infracciones que seconsideran más dañinas para la competencia (cárte-les y abusos).

La LDC se estructura en cinco títulos, diez disposi-ciones adicionales («DA»), dos disposiciones transi-torias («DT»), una disposición derogatoria y tresdisposiciones finales («DF»). Los títulos hacen refe-rencia respectivamente a: cuestiones sustantivas(Título I, artículos 1 a 11); aspectos institucionales(Título II, artículos 12 a 18); la Comisión Nacionalde Competencia (Título III, artículos 19 a 35); pro-cedimientos (Título IV, artículos 36 a 60); y el régi-men sancionador (Título V, artículos 61 a 70).

A continuación, se analizan las novedades más rele-vantes de la nueva LDC desde una perspectiva prác-

tica, así como sus posibles consecuencias para laevaluación de potenciales conductas restrictivas yconcentraciones económicas por las empresas y susasesores.

2 · PRINCIPALES NOVEDADES

2.1 · Aspectos institucionales. Autoridadesresponsables de la aplicación de la normativa de defensa de la competencia

Para agilizar la tramitación de los procedimientos(evitando la duplicidad de trámites y los recursosinternos) y maximizar los medios asignados, la LDCha llevado a cabo una reestructuración de la autori-dad administrativa responsable de la aplicación delas normas de competencia. Se ha creado la Comi-sión Nacional de Competencia («CNC») 6 comoprincipal responsable de la aplicación de la norma-tiva española y comunitaria. El cambio no es mera-mente nominativo: se han ampliado sus poderes yfunciones respecto de las autoridades anteriores y sele ha dotado de mayor independencia. Junto a ella,una novedad largo tiempo esperada y de especialrelevancia para el futuro de la competencia en nues-tro país es la aplicación judicial de los artículos 1 y2 de la LDC (prácticas restrictivas y abusos de posi-ción de dominio). Por último, se han potenciadotambién las funciones de los órganos autonómicoscompetentes en esta materia.

(i) La Comisión Nacional de Competencia

La CNC se configura como un organismo públi-co adscrito al Ministerio de Economía y Hacien-da —que ejerce un control general sobre la efi-cacia de su actividad—, pero dotado deautonomía orgánica y funcional y plena inde-pendencia en la realización de sus funciones(artículos 12 y 19). Dentro de ella se ha optadopor una estructura piramidal compuesta de dosórganos —la Dirección de Investigación (ins-tructor de los expedientes) y el Consejo de laCNC (el «Consejo», órgano colegiado de resolu-ción compuesto por un presidente y seis conse-jeros no renovables) 7—, y un presidente que se

6 La página web de la nueva autoridad nacional de compe-tencia es la siguiente: http://www.cncompetencia.es/.7 La no renovación, unida a la imposibilidad de cese durantesu mandato, preservará la independencia de los nuevos conse-jeros. Para facilitar la transición al nuevo órgano, los ochovocales del antiguo TDC se mantendrán en el Consejo hasta laexpiración de su actual mandato (DT Segunda).

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sitúa en la cúspide de la CNC como figura dedirección y representación, al tiempo que presi-de su Consejo con voto de calidad (artículos 32y 33).

La integración de los antiguos órganos de ins-trucción (el Servicio de Defensa de la Competen-cia, «SDC») y resolución (el Tribunal de Defensade la Competencia, «TDC») en uno sólo y la suje-ción de la CNC y el Consejo a una presidenciacomún suscitó ciertas dudas respecto al modo enque quedaría garantizada la independencia entrelas fases de instrucción y resolución de expedien-tes 8. El texto final ha articulado ciertos mecanis-mos tendentes a dotar de mayor independencia ala Dirección de Investigación en el ejercicio desus funciones. Así, está facultada para la aperturade los procedimientos sancionadores y de controlde concentraciones sin sujeción a aprobación osupervisión del Consejo.

No obstante, subsiste algún aspecto cuestiona-ble: las decisiones de no incoar un procedimien-to sancionador o archivar éste y las de aproba-ción de concentraciones en primera fase (estoes, tras el análisis efectuado por la Dirección deInvestigación y previamente a la remisión alConsejo, en su caso) corresponden al Consejo, apropuesta de la Dirección de Investigación, pesea que no habrá tenido conocimiento del expe-diente hasta el mismo momento de adopción dela decisión (artículos 49.3 y 57.2). Igualmente,el acuerdo de terminación convencional deexpedientes sancionadores ha pasado de sercompetencia exclusiva del órgano instructor(SDC) a tramitarse por la Dirección de Investi-gación pero resolverse por el Consejo a pro-puesta de ésta (artículo 52). La vertiente positi-va de esta atribución de competencias alConsejo es la eliminación de los recursos inter-nos que anteriormente existían contra las deci-siones del SDC de no admisión a trámite, archi-vo o sobreseimiento. Ello implica una reducciónsustancial de la carga de trabajo del órgano reso-

lutorio, ya que los denunciantes recurrían confrecuencia a éstos.

Un aspecto novedoso, que sin duda redundaráen beneficio de la transparencia en la actuaciónde la CNC es su sometimiento a control parla-mentario, articulado mediante la remisión de lamemoria anual de actuaciones a la Comisión deEconomía y Hacienda del Congreso de losDiputados y la comparecencia anual ante ella desu Presidente, para exponer sus principales líne-as de actuación y programa futuro (artículo 28).

En cuanto a las funciones de la nueva autoridad,en primer lugar, la CNC es la principal respon-sable de la aplicación en todo el territorio nacio-nal y a todos los sectores de las normas españo-las de competencia, así como de los artículos 81y 82 del Tratado CE y su derecho derivado.

En segundo lugar, tiene atribuidas las tareas decoordinación con la Comisión Europea (la«Comisión») y las autoridades nacionales decompetencia de los restantes Estados Miembros,para la asignación de expedientes con arreglo alconcepto de «autoridad mejor situada» delReglamento 1/2003 y la Comunicación de laComisión sobre la cooperación en la Red deAutoridades de Competencia 9.

En tercer lugar, como función novedosa y deposible gran relevancia práctica, la LDC facultaa la CNC para impugnar ante los tribunales dejusticia actos administrativos (emanados deAyuntamientos, organismos públicos o el propioGobierno) y normas de rango inferior a ley que,a su juicio, obstaculicen la competencia en elmercado afectado (artículo 12.3).

Por último, la CNC está facultada para compare-cer como «amicus curiae» en procesos judicialesen los que se sustancien cuestiones que llevenconsigo la aplicación de normas comunitarias oespañolas sobre prácticas restrictivas y abusos deposición de dominio.

Las resoluciones adoptadas por la CNC estánsujetas (al igual que las del antiguo TDC), a

8 Por este motivo, en las observaciones al Libro Blanco se pro-puso, entre otras, la opción por un modelo institucional quemanteniendo una autoridad única permitiese una moderadatensión dentro de la CNC, mediante la ampliación de las facul-tades de la Dirección de Investigación. La propuesta pasaba poratribuir al Director de Investigación capacidad para decidiracerca de la apertura de expedientes sancionadores o el archi-vo de las denuncias, así como sobre la autorización de concen-traciones en primera fase, y su no subordinación jerárquica a laPresidencia de la CNC.

9 Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, sobrela cooperación en la Red de Autoridades de Competencia, DO2004 C 101/3, de 27 de abril. En relación con el modo de arti-cularse la cooperación en el seno de la red, vid. J. FolgueraCrespo: «El concepto de autoridad bien situada y la coopera-ción en el seno de la red de autoridades de competencia», enLa Modernización del Derecho de la Competencia en España yla Unión Europea (Fundación Rafael del Pino), Madrid, 2005,págs. 209-226.

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recurso ante la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo de la Audiencia Nacional, en virtud de lamodificación introducida en la Ley 29/1998, de13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa (la «LRJCA») por la DASéptima de la LDC 10.

(ii) Las autoridades regionales de competencia

La Ley 1/2002, de 21 de Febrero, de Coordina-ción de las Competencias del Estado y las Comu-nidades Autónomas en materia de Defensa de laCompetencia 11 reconoció a éstas competencia enmateria de ejecución de la normativa nacional sobreprácticas restrictivas, reservando al SDC y al TDCla competencia exclusiva para el control de lasconcentraciones económicas12 y al Estado la com-petencia legislativa. La LDC mantiene este régi-men, pero lo amplía con nuevas funciones, queson resultado de los debates y enmiendas presen-tadas durante la tramitación parlamentaria.

Los órganos autonómicos mantienen su compe-tencia para aplicar los artículos 1 a 3 LDC(artículo 13). Por el contrario, no están habilita-dos para aplicar la normativa comunitaria (artí-culos 81 y 82 del Tratado CE, a diferencia de loque ha ocurrido en otros países donde esta mate-ria ha sido objeto de descentralización) 13 o par-ticipar en la Red de autoridades de competencia.Los órganos de competencia de algunas autono-mías formularon observaciones al Libro Blancosobre este extremo que, finalmente, no han sidorecogidos en el texto de la LDC 14.

Además, se reconoce expresamente a los órganosautonómicos la posibilidad de actuar como ami-cus curiae en procesos judiciales en aplicación delos artículos 1 y 2 de la LDC. La redacción de laLDC en este punto es, no obstante, confusa: elartículo 16.2 atribuye a los órganos autonómicoscompetencia para actuar como amicus curiae enprocesos de aplicación de los artículos 1 y 2 LDC.Sin embargo, la DA Segunda, que introduce en laLey, 1/2000, de 7 de enero, de EnjuiciamientoCivil (la «LEC») 15 un artículo 15 bis sobre esteaspecto, prevé que la Comisión, la CNC y losórganos autonómicos formulen observaciones«sobre cuestiones relativas a la aplicación de losartículos 81 y 82 del Tratado CE o los artículos 1y 2 de la LDC». La aparente divergencia entre eltenor de ambos preceptos, podría generar con-troversias en su aplicación práctica.

Como novedad, la LDC faculta también a losórganos autonómicos para impugnar ante lajurisdicción contencioso-administrativa actos dela Administración local o autonómica, con efec-tos en su territorio, de los que deriven obstáculospara la competencia (artículo 13.2). Ello reforza-rá la eficacia en el control de los actos de la Admi-nistración, al permitir una actuación coordinadade la autoridad nacional y las autonómicas 16.

Por último, si bien carecen de competencia paraaplicar la normativa sobre control de concentra-ciones, la LDC contempla una obligación de laCNC de recabar del órgano autonómico corres-pondiente un informe (preceptivo, pero no vin-culante) cuando una concentración incida de for-ma significativa en su territorio (artículo 58.1).

Las decisiones de los órganos autonómicosestán sujetas a apelación ante la Sala de lo Con-tencioso-Administrativo del Tribunal Superiorde Justicia del territorio en el que ejerzan suactividad (DA Séptima, que introduce un apar-tado j) en la LRJCA).

(iii) Los Juzgados de lo Mercantil

Una de las novedades más positivas del nuevosistema es la atribución al poder judicial de com-petencia para aplicar los artículos 1 y 2 de la LDC

10 BOE n.º 167, de 14 de julio.11 BOE n.º 46, de 22 de febrero.12 La Ley 1/2002 tuvo su origen en la Sentencia del TribunalConstitucional núm. 208/1999, de 11 de noviembre de 1999,que resolvió los recursos interpuestos contra el texto de la anti-gua LDC por los Gobiernos autonómicos catalán y vasco decla-rando inconstitucional la cláusula «en todo o en parte del mer-cado nacional» contenida en varias disposiciones por invadir lascompetencias de las Comunidades Autónomas. No especificólos límites a dichas competencias, que fueron precisados poste-riormente por la Ley 1/2002. Como resultado, diversasComunidades Autónomas (Andalucía, Aragón, Baleares,Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia,País Vasco y Valencia) han dictado normas de creación de susrespectivos órganos de defensa de la competencia. El texto delas normas se encuentra disponible en el siguiente enlace:http://www.cncompetencia.es/index.asp?m=51&p=313 Por ejemplo, los Länder alemanes están facultados para laaplicación de la normativa nacional y comunitaria de defensade la competencia a los acuerdos restrictivos en virtud de los §§40 a 50 de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen.14 Véase al respecto, LL. Franco I Sala: «La Nueva Ley deDefensa de la Competencia y los Órganos Autonómicos»,Gaceta Jurídica, 2007, n.º 248, págs. 93-101 (en pág. 96).

15 BOE n.º 7, de 8 de enero.16 Véase LL. Franco I Sala: «La Nueva Ley de Defensa de laCompetencia y los Órganos Autonómicos», Gaceta Jurídica,2007, n.º 248, págs. 93-101 (en pág. 99).

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en su integridad (DA Primera), de la que carecí-an bajo el régimen anterior. Ello respondía a unaconcepción limitada de las normas de competen-cia como normas de orden público, ignorandolos efectos de su aplicación inter privatos, y fueobjeto de numerosas críticas por cuanto privabaa los jueces de la posibilidad de entrar a dirimircuestiones antitrust en el marco de conflictos civi-les en los que se sustanciaban reclamacionesentre particulares (tales como el cumplimiento oresolución de un contrato). Además, para recla-mar los daños y perjuicios derivados de unainfracción, los afectados habían de esperar a lafirmeza de la resolución administrativa que ladeclaraba e iniciar a continuación un nuevo pro-ceso, esta vez ante la jurisdicción ordinaria17.

La situación se tornó aún más crítica desde laatribución a los Jueces de lo Mercantil de com-petencia para la aplicación de los artículos 81 y82 del Tratado CE en su integridad (cuyo tenorliteral es prácticamente idéntico al de los artí-culos 1 y 2 de la LDC) 18. Como resultado, sedaba la paradoja de que los particulares dispo-nían en España de una doble vía (administrati-va o judicial) para sustanciar controversias queimplicasen cuestiones de competencia conafectación al comercio intracomunitario, perocarecían de opción cuando un asunto idénticoafectaba exclusivamente al comercio nacional.

Esta atribución viene por tanto a superar unsituación legal reprochable, y devuelve al juez elpapel que le corresponde como garante de losderechos e intereses legítimos de los particulares,al tiempo que acaba con la disfunción entre laaplicación de la normativa antritrust española ycomunitaria. Sin perjuicio de una valoraciónnetamente positiva de la atribución, la reformatendría que haberse completado con una dispo-sición que clarificase los papeles del juez civil ydel juez de lo mercantil en la aplicación de lasnormas de competencia ya que, si bien la com-petencia se atribuye a los Juzgados de lo Mercan-til, no se establece la vía a seguir cuando se sus-citen cuestiones de competencia en el marco deun proceso ante los Tribunales civiles ordinarios(por ejemplo, por vía de excepción reconvencio-nal al cumplimiento de una obligación contrac-tual invocando su nulidad con arreglo al artículo408.2 de la LEC) 19. El silencio de la LDC en estepunto resulta criticable, pues genera el riesgo deque esta reforma pueda quedar privada de efec-tos, al condenar a los perjudicados por la infrac-ción de las normas de competencia a pleitos delarga duración en Juzgados diferentes.

Junto a ello, la redacción empleada por la DAPrimera resulta discutible. En efecto, se limita aatribuir la competencia por remisión a lo dis-puesto en el artículo 86 ter 2 letra f de la LOPJ 20,que únicamente faculta a los Jueces de lo Mer-cantil para aplicar los artículos 81 y 82 del Trata-do CE y su derecho derivado 21. Como han seña-

17 La jurisdicción civil era competente para conocer de: (i) laaplicación de normas nacionales y comunitarias de competen-cia en vía de recurso; y (ii) la posible indemnización de daños yperjuicios derivados de infracciones de la normativa de compe-tencia que, de conformidad con el artículo 13.2 de la antiguaLDC, sólo podía sustanciarse una vez que la resolución admi-nistrativa adoptada por la autoridad de competencia hubiesedevenido firme.No existía por tanto un reconocimiento de competencia a lajurisdicción ordinaria para declarar la nulidad de acuerdos con-cluidos en infracción de la LDC, aunque tampoco un preceptoque condicionase la declaración de nulidad por los tribunalesordinarios a la adopción previa de un pronunciamiento admi-nistrativo por el TDC (como en el supuesto de daños). Comoresultado, se suscitaron enconados debates en torno a la facul-tad de los jueces para enjuiciar los efectos civiles de las prácti-cas restrictivas. A este respecto, vid. A. Gutiérrez y A. MartínezSánchez: «Nuevas Perspectivas En La Aplicación De Las NormasDe Defensa De La Competencia Por La Jurisdicción Civil»,Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 2003, n.º 1, págs.39 ss.18 En virtud de la reforma introducida en la Lay Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (la «LOPJ») (artículo 86ter) por el artículo 2.1. de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio,para la Reforma Concursal, por la que se modifica la LeyOrgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para dar cum-plimiento al artículo 6 del Reglamento 1/2003 (BOE n.º 164, de10 de julio).

19 La respuesta a esta pregunta plantea la cuestión de si el juezcivil podría conocer de la aplicación de la normativa de com-petencia, al objeto de enjuiciar la citada alegación de nulidadde la cláusula o contrato por incompatibilidad con las normasde competencia que se formula, en un proceso del que estáconociendo. En principio, el juez carecería de competenciaobjetiva por razón de la materia para pronunciarse sobre talalegación por lo que, de conformidad con el artículo 406 de laLEC, no podría admitir la reconvención. En consecuencia, la víaadecuada pasaría por que la parte que alega esta excepciónpresentase ante el Juez de lo Mercantil una demanda de nuli-dad, solicitando la suspensión del primer proceso por prejudi-cialidad civil hasta que se haya dictado sentencia en el segun-do. Ahora bien, esta opción entrañará una dilación sustancialen la resolución del primer litigio.20 BOE n.º 157, de 2 de julio.21 A diferencia de lo previsto en el artículo 14 del Anteproyectoque sí atribuía directamente competencia para conocer de losprocedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 a losJuzgados de lo Mercantil. La modificación se introdujo comoresultado del informe al Anteproyecto emitido por el ConsejoGeneral del Poder Judicial, que subrayó que la competenciapara determinar el funcionamiento de los juzgados y tribunales

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lado ya algunos jueces, será necesario reformarla LOPJ para atribuir a éstos de forma expresacompetencia para la aplicación de los artículos 1y 2 de la LDC, ya que en otro caso podría llegara interpretarse (pese a la voluntad de la LDC)que carecen de ella 22.

Por último, la DA Segunda también modifica laLEC para facultar (no obligar) a los jueces queconozcan de un procedimiento de competenciapara dictar auto —motivado y precedido deaudiencia a las partes— suspendiendo el plazopara dictar sentencia, cuando consideren queresulta necesario conocer previamente el pronun-ciamiento de la autoridad de competencia(comunitaria, nacional o regional) que esté trami-tando un procedimiento paralelo sobre la aplica-ción de los artículos 81 / 82 del Tratado CE o 1 /2 de la LDC. Contra dicho auto las partes podráninterponer recurso de reposición, en coherenciacon lo dispuesto en el artículo 451 de la LEC paralas providencias y autos no definitivos.

2.2 · Aspectos sustantivos

La LDC incluye importantes aspectos innovadoresen el plano sustantivo relativos a los extremos quese analizan a continuación.

(i) Novedades en materia de prácticas restrictivas

y abusos de posición de dominio

Uno de los cambios más significativos de la LDCes la equiparación del sistema español con el sis-tema comunitario de «exención legal» de con-ductas restrictivas. En efecto, en el proceso demodernización de la normativa comunitaria dedefensa de la competencia que culminó con laentrada en vigor, el 1 de mayo de 2004, del con-junto de normas que integran el llamado «paque-te de modernización», la Comisión eliminó el sis-tema de notificación y autorización previa de los

acuerdos restrictivos de la competencia quecumplían las condiciones previstas en el artículo81.3 del Tratado CE. Dichos acuerdos han pasa-do a quedar exentos ope legis sin necesidad deuna decisión administrativa que lo declare.

Desde el 1 de septiembre de 2007 este sistema,más flexible pero con mayor grado de inseguri-dad jurídica para las empresas, es también elaplicable en España. Ello significa que, en ade-lante, las empresas han de verificar por sí mis-mas —con ayuda de sus asesores legales— quesus acuerdos son susceptibles de exención conarreglo a los criterios previstos en el artículo 1.3(idénticos a los del 81.3 del Tratado CE). Laautoevaluación no afecta a todos los acuerdosrestrictivos: no es necesaria respecto de acuer-dos susceptibles de incardinarse en un Regla-mento de exención por categorías (verticales, deespecialización, transferencia de tecnología,I+D, etc.) y tampoco para los acuerdos «deminimis» (vid. infra). En los demás casos, debe-rá realizarse un ejercicio permanente de examendel cumplimiento por los acuerdos restrictivosde las cuatro condiciones del artículo 1.3. (conarreglo a la guía que ofrece la práctica previa delas autoridades, a criterios económicos y a lavaloración de sus efectos en el mercado). Enefecto, un acuerdo de larga duración podríaestar inicialmente exento, pero quedarse fuerade la exención en algún momento de su anda-dura, por lo que resulta necesario que el examense realice de forma continuada.

La desaparición del sistema de autorización sin-gular se ha tratado de atemperar en algunamedida mediante la posibilidad de obtener de laCNC una «declaración de inaplicabilidad», estoes, una decisión en la que se señale que el artí-culo 1 de la LDC no es aplicable a un acuerdo,aunque únicamente de oficio y en casos en quesea necesario por motivos de interés público(concepto abstracto, que será objeto de valora-ción por la CNC en cada caso). Como en elámbito comunitario, las declaraciones de inapli-cabilidad podrán referirse también a abusos deposición de dominio (artículo 6).

Una valoración especialmente positiva merece laintroducción en el artículo 5 de un umbral deminimis, por debajo del cual se estima que cier-tas conductas, si bien pueden resultar restricti-vas, no son susceptibles de afectar de forma sig-nificativa a la competencia por su limitadaimportancia y efectos, y en consecuencia se

está reservada a ley orgánica, no pudiendo modificarse a travésde ley ordinaria. No obstante, dado el consenso existente entorno a la ley, no parece que una reforma del artículo 86 terpor vía de ley orgánica en paralelo a la tramitación de la LDChubiese revestido especial dificultad.22 Se ha planteado incluso por algún sector de la judicaturaque, de no efectuarse la oportuna modificación en la LOPJantes del 1 de septiembre de 2007, fecha de entrada en vigorde la LDC, la competencia para «la aplicación de los artículos 1y 2, en cuantas cuestiones sean de la competencia del ordenjurisdiccional civil», correspondería a los Juzgados de PrimeraInstancia (competencia residual fijada en el artículo 85.1 de laLOPJ).

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excluyen de la aplicación de los artículos 1 a 3 dela LDC 23. La precisión de la mayor o menor rele-vancia de una conducta a efectos de la aplicaciónde esta exención ha quedado sujeta a desarrolloreglamentario, si bien la LDC anticipa en el ar-tículo 5 in fine que uno de los criterios a tomar enconsideración será la cuota de mercado 24.

El establecimiento de una regla de minimis, enrelación con las conductas desleales (artículo 3)no era —a nuestro juicio— necesario, ya que elpropio tipo configurador de la práctica de falsea-miento de la libre competencia por actos deslea-les en la antigua LDC exigía, para que una prác-tica de este tipo pudiera ser conocida por lasautoridades de competencia, que afectase de for-ma sensible al interés público. Este concepto fueobjeto de interpretación estricta por el TDC en elpasado, por lo que parece poco probable quefuese a considerarse que existe una infracción deeste precepto en supuestos en que la práctica porsu escasa importancia no sea capaz de falsear (deforma significativa) el interés público. La LDC haoptado por trasladar la referencia a la afectaciónsensible desde el artículo 3 al artículo 5, con loque el efecto es el mismo que bajo el anterior tex-to legal. No obstante, es cierto que la traducciónde la regla de minimis a criterios cuantitativos (decuota de mercado) proporcionará una guía y, enconsecuencia, una mayor seguridad jurídica alos operadores para el análisis de conductaspotencialmente desleales.

Por su parte, la aplicación de esta exención asupuestos de abuso constituye una novedad res-

pecto de la antigua LDC (que sólo preveía laposibilidad de que las autoridades de compe-tencia, si lo estimaban oportuno, no incoasen osobreseyesen procedimientos sancionadoresrespecto de acuerdos o prácticas potencialmen-te restrictivos en atención a su escasa importan-cia) 25, y una peculiaridad frente a la configura-ción de esta exención en el ámbito comunitario(donde sólo se aplica a acuerdos restrictivos) 26.No obstante, la práctica en este punto será nece-sariamente limitada, ya que la potencialidad deque su actuación afecte a la competencia demodo sensible es precisamente lo que determi-na la especial responsabilidad que se exige a lasempresas dominantes y, por otra parte, uno delos parámetros de cuantificación previstos es lacuota de mercado (principal indicador de laexistencia de posición de dominio).

Por último, aunque no se contempla de formaexpresa en la LDC es de esperar que por víareglamentaria (al igual que ocurre en el ámbitocomunitario) 27 queden excluidos de la exenciónde minimis los acuerdos que contengan restric-ciones especialmente graves para evitar queescapen del control de las autoridades de com-petencia acuerdos que se estiman particular-mente nocivos para ésta (e.g. cárteles de precios,reparto de mercados y restricciones territorialesen acuerdos horizontales o imposición de pre-cios de reventa en acuerdos verticales).

La LDC mantiene la exención legal de prácticasrestrictivas que resulten de la aplicación de unaley, extendiendo su ámbito de aplicación a losabusos de posición de dominio (artículo 4),aunque resulta difícil imaginar un escenario enel que pudiera materializarse la exención legalen este último supuesto.

Por último, la principal novedad sustantiva enmateria de abusos es la eliminación del supues-to de abuso de situaciones de dependencia eco-nómica (posición de fortaleza relativa de unaempresa concreta frente a otra, que no requiereuna posición de dominio en el mercado de laprimera). Tras la experiencia atesorada en laaplicación de la antigua LDC, en la que estafigura tuvo escasa relevancia, el legislador haoptado por retirarla del artículo 2 y trasladarla al

23 El artículo 5 debe su actual redacción a los cambios intro-ducidos en el Proyecto de ley; el artículo 5 del Anteproyecto,siguiendo la estela de la antigua LDC establecía que: «LaComisión Nacional de Competencia o los órganos competentesde las Comunidades Autónomas podrán no iniciar los procedi-mientos previstos en esa Ley o archivar las actuaciones o expe-dientes incoados respecto de conductas que, por su escasaimportancia, no sean capaces de afectar de manera significati-va a la competencia, de acuerdo con lo que se establezca regla-mentariamente, sin perjuicio de que las partes puedan ejercitarlas acciones correspondientes ante la jurisdicción competente».24 En términos similares a lo que ocurre en el ámbito comuni-tario, donde el apartado 7 de la Comunicación de la Comisiónde 22 de diciembre de 2001, relativa a los acuerdos de menorimportancia que no restringen la competencia de forma sensi-ble en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE,DO C 368/13, de 22 de diciembre (la «Comunicación de mini-mis») establece umbrales de cuota de mercado del 10% (con-junta) en el caso de acuerdos entre empresas competidoras ydel 15% (individual) en el caso de no competidores, como con-dición para la aplicación de la exención.

25 Artículo 1.3. de la antigua LDC.26 Apartados 1 a 3 de la Comunicación de minimis.27 Apartado 11 de la Comunicación de minimis.

49ARTÍCULOS

ámbito privado (para su examen conforme a lanormativa de competencia desleal).

(ii) Novedades en materia de control

de concentraciones

El aspecto que sin duda ha suscitado más aten-ción y polémica en los debates previos a la apro-bación de la LDC es la modificación del proce-dimiento de control de las concentracioneseconómicas, en particular respecto de aquellastransacciones que pueden generar obstáculospara la competencia en los mercado(s) relevan-te(s) de la operación. Sin perjuicio de abordarposteriormente con detalle el nuevo procedi-miento de adopción de decisiones y las nuevas(y limitadas) atribuciones del Consejo de Minis-tros en este ámbito, se exponen a continuaciónlos aspectos sustantivos más novedosos del con-trol de concentraciones previsto en la LDC.

La LDC mantiene los dos umbrales alternativosexistentes en la anterior para determinar si unaconcentración está sujeta a la obligación de noti-ficar: el volumen de negocios; y la cuota de mer-cado, que se incrementa del 25 al 30%. El man-tenimiento de este segundo umbral no ha estadoexento de polémica, por las dificultades queentraña la determinación de la cuota en ciertosmercados y las graves consecuencias asociadasal incumplimiento de la obligación de notifica-ción y suspensión de la operación 28. No obstan-te, en casos dudosos cabe recurrir al sistema deconsulta previa a la CNC previsto en la LDC(artículo 55.2). Por otra parte, la DF Segunda,habilita al Gobierno para modificar ambosumbrales de notificación, previo informe de laCNC. Ésta, a su vez, deberá revisar cada tresaños la aplicación de los umbrales y, en su caso,proponer al Gobierno su modificación.

Apreciación positiva merece la alineación con elderecho comunitario del tratamiento y regula-ción de las empresas en participación, eliminan-do la mención contemplada en la antigua LDC a

que la joint venture no tuviera por objeto o efec-to fundamental coordinar el comportamientocompetitivo de las empresas matrices. En lapráctica, esta divergencia dio lugar a problemasinterpretativos. En efecto, este requisito se con-figuraba como una condición adicional para elexamen de una «empresa en participación conplenas funciones» bajo la normativa de concen-traciones. El resultado era que, de no cumplirseesta condición, las autoridades podían conside-rar que los acuerdos relativos a la joint venturehabían de ser examinados a la luz del artículo 1,cuyo análisis en ciertos aspectos resulta másestricto que el que se realiza en el ámbito decontrol de concentraciones 29. En el futuro, lospotenciales efectos coordinados que puedanderivarse de la creación de una empresa en par-ticipación con plenas funciones serán igualmen-te examinados a la luz del artículo 1, pero noprivarán a la constitución o adquisición de con-trol sobre ella del carácter de concentración.

La LDC armoniza igualmente con el derechocomunitario el tratamiento de la obligación desuspensión de la ejecución de operaciones noti-ficadas hasta su autorización por la CNC, en undoble sentido:

— En el caso de ofertas públicas de adquisi-ción de acciones («OPA»), se permite lano aplicación de la obligación de suspen-sión, de modo que el oferente pueda rea-lizar los anuncios de la oferta y se inicie elplazo de aceptación, e incluso adquirir lasacciones, sujeto a dos requisitos: (a) quela concentración se notifique a la CNC enel plazo de cinco días desde que se pre-senta la solicitud de autorización de laOPA a la Comisión Nacional del Mercadode Valores; y (b) que no se ejerzan losderechos de voto inherentes a los valoresadquiridos o ello se haga con la exclusivafinalidad de salvaguardar su valor y previadispensa por la CNC (artículo 9.3);

— En el resto de los supuestos, cabrá laposibilidad de obtener una dispensa

28 Conforme a los artículos 62 y 63, el incumplimiento de laobligación de notificar una concentración a la CNC constituyeuna infracción leve sancionable con multa de hasta el 1% delvolumen de negocios total de la empresa infractora (i.e. la obli-gada a notificar que, en términos generales, es la empresaadquirente) en el año anterior. La ejecución de una concentra-ción sujeta a notificación sin la preceptiva autorización se califi-ca de infracción grave sancionable con multa de hasta el 5%del volumen de negocios.

29 Téngase presente además que la autorización de acuerdosrestrictivos con la antigua LDC se sujetaba a un periodo tempo-ral limitado, transcurrido el cual era necesario, en su caso, soli-citar la renovación de la autorización (vid., a este respecto, ladecisión del TDC de 9 de enero de 2002, en el Expte. A 305/01,Tarjetas Pago Iberia/Bancos).

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que permita la ejecución (total o parcial)de la operación, pudiendo solicitarseésta y, en su caso, concederse en cual-quier momento del procedimiento(incluso antes de la notificación) y nosólo en el acuerdo por el que se remita laconcentración a segunda fase, como pre-veía la antigua LDC (artículo 59). Paraello será necesaria la presentación por elnotificante de una solicitud motivada. ElConsejo decidirá sobre ella a propuestade la Dirección de Investigación, previaponderación entre los intereses de lasempresas afectadas y el perjuicio quepodría causar a la competencia la ejecu-ción anticipada de la operación. La dis-pensa podrá someterse a condiciones uobligaciones que garanticen la eficaciade la decisión final (artículo 9.6).

Finalmente, la LDC modifica también el régi-men de compromisos y condiciones para opera-ciones susceptibles de obstaculizar la competen-cia efectiva. La antigua LDC sólo contemplaba laposibilidad de que las partes presentasen alMinisterio de Economía, compromisos capaces desubsanar los posibles obstáculos que ésta entra-ñase para la competencia en el mercado durantela primera fase del análisis de una concentra-ción. Sin embargo, fue una posibilidad más teó-rica que real, ya que en la práctica el SDC remi-tía sistemáticamente a segunda fase lasconcentraciones potencialmente susceptibles deobstaculizar la competencia. En segunda fasesólo se preveía la imposición de oficio por elConsejo de Ministros (generalmente sobre labase del Informe del TDC), de condiciones desti-nadas a generar efectos positivos para el progre-so económico y social susceptibles de compen-sar los efectos restrictivos de la transacción, acuya observancia se subordinaba la autoriza-ción. Aunque el TDC era sensible a las propues-tas de las partes en esta materia, legalmente noexistía un cauce procedimental que permitiese lapresentación por las partes y la aprobación porla autoridad de competencia de compromisos.

Actualmente, la presentación de compromisos esadmisible en cualquier fase del procedimiento ylleva consigo una extensión del plazo de resolu-ción (de diez días en primera fase y quince díasen segunda). Aunque el texto de la LDC no esta-blece restricciones temporales es aconsejablepresentarlos lo antes posible, particularmentedurante la primera fase, dada la brevedad del

plazo de resolución (un mes, que se verá amplia-do en 10 días) 30. Por otra parte, en segunda fasese ha optado por mantener también la figura delas condiciones, facultando al Consejo y, en sucaso, al Consejo de Ministros, para subordinar laautorización de la concentración al cumplimien-to de condiciones (que en el caso del Consejo deMinistros habrían —a nuestro juicio— de sermenos onerosas que las impuestas por la CNC).

2.3 · Aspectos Procedimentales

(i) Prácticas restrictivas y abusos de posición

de dominio

De la nueva configuración institucional se deri-van igualmente importantes novedades relativasa los procedimientos sobre conductas prohibi-das que afectan, fundamentalmente, a los plazosde tramitación y al sistema de recursos adminis-trativos.

Novedades relativas a los plazos de tramitación

de expedientes sancionadores ante la CNC

Los artículos 36 y 37 de la LDC regulan los plazosaplicables a los procedimientos sancionadores ylos supuestos de ampliación y de suspensión desu cómputo. A este respecto las principales nove-dades residen en la reducción del plazo total detramitación y en una mayor flexibilidad en cuan-to a los supuestos de ampliación y suspensión.

Frente a la antigua LDC que preveía un plazomáximo de dos años para instruir, resolver ynotificar las resoluciones que pusieran fin alprocedimiento sancionador, el artículo 36.1 dela LDC reduce dicho plazo hasta los dieciochomeses desde la incoación del expediente. Elmantenimiento de un plazo máximo para laadopción de decisiones y su reducción merecealabanza tanto desde el punto de vista de laseguridad jurídica como de la agilidad y eficaciade la actuación administrativa. El artículo 38.1establece que el transcurso de este plazo máxi-mo implicará la caducidad del procedimiento.

30 De hecho, las Indicaciones Provisionales para la Tramitaciónde las Notificaciones de Operaciones de ConcentraciónEconómica de acuerdo con la Ley 15/2007, de 3 de julio, deDefensa de la Competencia, publicadas por la Subdireccióngeneral de concentraciones recomiendan la presentación decompromisos junto con la notificación. El texto de las indicacio-nes se encuentra accesible en la siguiente dirección:http://www.cncompetencia.es/PDFs/memorias/72.pdf

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La otra novedad relevante es la inclusión de unaprolija, sistemática y detallada lista de supuestosde ampliación de plazos y suspensión de su cóm-puto en el artículo 37 31. El apartado primero deeste artículo otorga a la CNC la posibilidad de sus-pender el cómputo de los plazos mediante resolu-ción motivada 32 en los siguientes supuestos:

— Requerimiento a cualquier interesadopara subsanación de deficiencias o apor-tación de nuevos documentos u otroselementos de juicio;

— Solicitud a terceros de aportación dedocumentos u otros elementos de juicio;

— Cooperación y coordinación con otrasautoridades de competencia de la UniónEuropea;

— Interposición del recurso administrativocontra las decisiones de la Dirección deInvestigación o el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones dela CNC ante la Audiencia Nacional;

— Práctica de pruebas o actuaciones com-plementarias ante el Consejo o cambiode calificación jurídica por éste de lasconductas imputadas por la Direcciónde Investigación, e

— Inicio de las negociaciones tendentes aalcanzar un acuerdo de terminaciónconvencional.

Por su parte, el apartado segundo se refiere a loscasos en los que el plazo se suspenderá automá-ticamente:

— Incoación de un procedimiento por laComisión Europea en relación con losmismos hechos;

— Remisión a la Comisión Europea de unborrador de resolución en aplicación delo previsto en el artículo 11.4 del Regla-mento 1/2003; y

— Solicitud de informe de los reguladoressectoriales cuando ello sea preceptivo.

Más criticable es el artículo 37.3 cuando prevé,indeterminadamente, la posibilidad de que laCNC siga llevando a cabo actuaciones procesa-les mientras los plazos máximos para resolverestán suspendidos. Algo parecido cabe decir res-pecto a la ausencia de previsiones sobre el plazomáximo de duración del trámite de informaciónreservada. Se trata de un trámite procesal quegenera una gran de incertidumbre e indefensiónen las empresas afectadas y que debería acotarsetemporalmente tomando en consideración esosaspectos.

Recursos administrativos

La integración del SDC y el TDC en la CNC, y elreparto detallado de funciones entre los depar-tamentos internos de esta nueva institución hasimplificado enormemente el sistema de recur-sos administrativos.

Este sistema queda recogido, sustancialmente,en el artículo 47.1 que señala que serán recu-rribles ante el Consejo en un plazo de diez díastodas aquellas decisiones y actos de la Direc-ción de Investigación que puedan producirindefensión o perjuicio irreparable a derechoso intereses legítimos. Esta previsión da pie aalgunas incertidumbres que sería oportunocorregir por la vía del desarrollo reglamentariocomo, por ejemplo, si cabe recurrir ante elConsejo las decisiones de la Dirección deInvestigación relativas a la autoridad compe-tente en aplicación de la Ley 1/2002 o a laautoridad mejor situada en el marco del Regla-mento 1/2003.

(ii) Control de concentraciones

El procedimiento de control de concentracionestambién registra importantes novedades entrelas que destaca el establecimiento de un modelocon un menor grado de intervención guberna-mental y más flexible, tanto en lo relativo al diá-logo entre Administración y administradosorientado a la adopción de compromisos para laautorización de la operación (vid. supra) comoa los plazos de la tramitación del expediente.

Asimismo, otra novedad relevante y esperadapor las empresas es la posibilidad de presentarformularios de notificación simplificados parala concentraciones que en principio no resul-tan problemáticas (artículo 56). Con ello sereduce las carga derivada del volumen deinformación que deben aportar las empresas,

31 No se trata de una lista cerrada, dado que el artículo 37.4abre la puerta, aunque con carácter excepcional, a que la CNCamplíe los plazos máximos mediante resolución motivada delas circunstancias concurrentes.32 Contra esta resolución sólo cabe recurso contencioso-admi-nistrativo por lo que ésta debe ser adoptada por el Consejo.

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y se facilita que la CNC centre su atención enlas operaciones verdaderamente problemáticaspara el mantenimiento de las condiciones decompetencia. En todo caso, la CNC se reservala posibilidad de exigir la presentación del for-mulario ordinario cuando considere que esnecesario para llevar a cabo una investigaciónadecuada de los posibles problemas de com-petencia.

Mayor flexibilidad de los plazos de tramitación

En cuanto a la duración del procedimiento, semantiene inalterada la correspondiente a la pri-mera fase. La segunda fase, sin embargo, pasa detres a dos meses de duración si la operación seautoriza sin condiciones por la CNC, pudiendorequerir un mes y medio adicional en lossupuestos en que intervenga el Consejo deMinistros (dado que el Ministro de Economía yHacienda tiene un plazo de quince días paradecidir si el Consejo de Ministros interviene yéste, un plazo de un mes para adoptar y notifi-car el acuerdo correspondiente).

A diferencia de lo que ocurría en los procedi-mientos sancionadores, en el que se trataba deuna facultad del órgano administrativo, el artí-culo 37 prevé que se suspenderá automática-mente el cómputo del plazo máximo para resol-ver cuando la CNC requiera a los notificantespara la subsanación de deficiencias, la aporta-ción de documentos y otros elementos de juicionecesarios. Por su parte, el artículo 59 prevé laampliación del plazo máximo para resolvercuando se propongan compromisos (vid.supra). Por último, el artículo 38 contempla queel transcurso de los plazos máximos para resol-ver, tanto en primera como en segunda fase,implicará la autorización de la concentraciónpor silencio administrativo.

Procedimiento de adopción de decisiones.

Derecho de veto del Consejo de Ministros

El nuevo modelo introduce mayores dosis deindependencia en el sistema a través de variasvías. En primer lugar, la notificación de la opera-ción se efectúa ante un órgano independientecomo es la CNC, frente al modelo anterior en quese notificaba a un departamento del Ministerio deEconomía y Hacienda. En segundo lugar, la deci-sión de autorizar una operación en primera fase esadoptada por la CNC, mientras que la antiguaLDC preveía que esta decisión fuera adoptada por

el Ministro de Economía y Hacienda 33. Y, en ter-cer lugar, la nueva LDC prevé que la resolucióndefinitiva de las operaciones más complejas, quepasan a segunda fase sea adoptada por la CNC, adiferencia del modelo anterior en el que la labordel TDC tenía un carácter meramente consultivo(materializado en la emisión de un Informe) 34.

No obstante, la tercera vía de introducción demayores niveles de independencia en el sistemase ve, en cierta medida, atemperada por la previ-sión del artículo 60 según la cual el Consejo deMinistros podrá autorizar una operación de con-centración prohibida por la CNC o modificar lascondiciones impuestas por ésta para la autoriza-ción. Este artículo señala que el Consejo deMinistros podrá utilizar esta vía de actuación«por razones de interés general». El artículo 10ejemplifica (con carácter no exhaustivo) ciertoscriterios que podrían asociarse con el interésgeneral: defensa y seguridad nacional; protecciónde la seguridad o salud públicas; libre circula-ción de bienes y servicios por el territorio nacio-nal; protección del medio ambiente; promociónde la investigación y el desarrollo tecnológicos; ogarantía de un adecuado mantenimiento de losobjetivos de la regulación sectorial.

Los criterios anteriores son suficientementegenéricos como para (al menos, potencialmente)dar cabida a una amplia variedad de supuestosque, si se aplicasen con frecuencia por el Conse-jo de Ministros, podrían dejar sin sentido el obje-tivo perseguido por la reforma de dotar demayor perfil técnico al análisis de las operacionesde concentración. En este sentido, hubiera sidopositivo que el artículo 60 incluyera alguna refe-rencia a que esta vía de intervención se ejercerásólo de forma excepcional. En todo caso, debevalorarse el esfuerzo hecho en la elaboración deltexto legal finalmente aprobado a la hora dereducir el número de ejemplos de criterios quese asociaban al interés general; más elevado enlas versiones de los primeros anteproyectos.

33 No debe olvidarse que, aproximadamente, el 90% de lasoperaciones notificadas no conllevan problemas de competen-cia y, por tanto, son aprobadas durante la primera fase. Es decir,en el modelo anterior, sólo un 10% de las operaciones notifi-cadas eran analizadas por la autoridad independiente de com-petencia, el TDC.34 Más allá de que la jurisprudencia del Tribunal Supremohubiera tradicionalmente elevado las exigencias de motivacióndel Acuerdo del Consejo de Ministros en aquellos casos en losque se desviaba del dictamen elaborado por el TDC.

53ARTÍCULOS

2.4 · Poderes de Investigación, Sanciones y Multas

Uno de los principales objetivos de la nueva legisla-ción es lograr una mayor eficacia en la lucha contralos cárteles que materializan su daño al funciona-miento de la competencia, y al bienestar general dela sociedad, mediante la fijación de precios o repar-to de mercados entre competidores. Son muchas lasexperiencias de nuestro entorno, que recoge laLDC, encaminadas a lograr esa mayor eficacia.Entre ellas destacan la dotación de mayores poderesde investigación a la CNC, el endurecimiento de lassanciones derivadas de las infracciones más graves yla adopción de un programa de exención o reducciónde multas para empresas que aporten determinadainformación a la CNC (programa de clemencia).

(i) Ampliación de los poderes de investigación

La LDC amplía los poderes de investigación dela CNC a pesar de que, con la antigua LDC, elSDC ya disponía de amplias potestades deinvestigación, pudiendo presentarse por sorpre-sa en cualquiera de los locales de una empresa,registrar armarios, rastrear archivos informáti-cos y servidores, precintar estancias o armarios,revisar agendas personales y coches de empresao solicitar explicaciones verbales a cualquierrepresentante o miembro del personal de laempresa. Y todo ello, incluso sin la presencia deun abogado.

El artículo 40 de la LDC extiende estos poderesotorgando a la CNC la facultad de acceder aldomicilio particular de cualquier empleado dela empresa, aun cuando no se trate de directivoso administradores. Esta facultad, que tambiénestá prevista en el orden comunitario desdemayo de 2004, es utilizada por las autoridadescomunitarias excepcionalmente y, en todo caso,con extraordinaria prudencia.

La LDC prevé que si existe oposición a una ins-pección, o riesgo de ella, será necesaria la corres-pondiente autorización judicial sobre la que elJuzgado Contencioso-Administrativo habrá deresolver en un plazo máximo de 48 horas 35. Por

otro lado, el artículo 62.2 prevé que la negativa asometerse a una inspección debidamente autori-zada o la obstrucción de la labor de inspecciónconstituyen infracciones leves a las que puedecorresponder una multa de hasta el 1% del volu-men de negocios total de la empresa en el ejerci-cio inmediatamente anterior.

Es comprensible que cualquier autoridad de com-petencia intente buscar mecanismos para mejorarsu eficacia en la detección de cárteles pero ellonunca debe hacerse a costa del respeto a los dere-chos de defensa. Por ello, estos mayores poderesde inspección deben ser ejercidos con responsa-bilidad y garantizando, en todo caso, los derechosde las empresas afectadas por dichas inspeccio-nes. Así, sería conveniente que al inicio de cual-quier inspección se pusiera claramente de mani-fiesto el objeto específico de la misma y sesolicitara información, documentación o se inte-rrogara a los empleados de la empresa inspeccio-nada, sobre cuestiones relacionadas exclusiva-mente con el objeto de la inspección. Si el objetode la inspección es demasiado ambiguo o abierto,una petición indiscriminada de información odocumentos puede poner en riesgo el manteni-miento de la confidencialidad de éstos y suponeruna carga innecesaria para las empresas. Entende-mos que estas cuestiones deberían ser objeto dedesarrollo y clarificación por vía reglamentaria.

(ii) Sanciones

En cuanto a las sanciones, la LDC supone clara-mente el establecimiento de un sistema con másgarantías y mayor nivel de seguridad jurídicapara las empresas. Frente a la indeterminacióndel modelo anterior, que llegó a ser calificadopor algunos analistas de inconstitucional, elnuevo sistema se esfuerza por fijar criterios yreglas claras que permitan a los administradosanticipar con una cierta precisión las conse-cuencias de la comisión de infracciones en rela-ción con la cuantía de las multas aplicables acada caso.

Así, la LDC gradúa las infracciones en funciónde su gravedad en:

— Infracciones leves (entre otras, infraccio-nes del deber de colaboración con laautoridad de competencia o de notifica-ción de operaciones de concentración),sancionables con multa de hasta el 1% delvolumen de negocios del infractor en elejercicio económico anterior;

35 En este sentido, la DA Séptima de la Ley introduce unamodificación en el artículo 8.6 de la LRJCA, atribuyendo com-petencia a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo paraconocer sobre autorizaciones para la entrada e inspección dedomicilios, locales, terrenos y medios de transporte acordadaspor la CNC.

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— Infracciones graves (entre otras, acuer-dos y demás conductas prohibidas por elartículo 1 entre empresas no competido-ras o ejecución de una concentraciónsujeta al control de la CNC antes de quehaya recaído resolución), sancionablescon multa de hasta el 5% del volumende negocios del infractor en el ejercicioeconómico anterior;

— Infracciones muy graves (entre otras,acuerdos y demás conductas prohibidaspor el artículo 1 entre empresas competi-doras y abusos de posición de dominioen mercados recientemente liberalizadoso por empresas con una cuota de merca-do próxima al monopolio o que disfrutede derechos especiales o exclusivos), san-cionables con multa de hasta el 10% delvolumen de negocios del infractor en elejercicio económico anterior.

El importe concreto de las multas a aplicar den-tro de cada baremo de porcentajes, de acuerdo conel artículo 64.1, se fijará teniendo en cuenta: ladimensión y características del mercado afecta-do por la infracción; la cuota de mercado de laempresa o empresas responsables; el alcance dela infracción; la duración de la infracción; elefecto de la infracción sobre los consumidores yusuarios o sobre otros operadores económicos;los beneficios ilícitos obtenidos como conse-cuencia de la infracción, y las circunstanciasagravantes y atenuantes que concurran en rela-ción con cada empresa responsable.

Frente a la laguna existente en la anterior nor-mativa, los números 2 y 3 del artículo 64 reco-gen las circunstancias que se consideran ate-nuantes y agravantes. Entre las primeras, seencuentran: la realización de actuaciones quepongan fin a la infracción; la no aplicación de lasconductas prohibidas; la realización de actua-ciones tendentes a reparar el daño causado; o lacolaboración activa y efectiva con la CNC almargen de los programas de clemencia. Por suparte, entre las circunstancias agravantes secitan: la reiteración en la comisión de infraccio-nes; la posición de responsable o instigador dela infracción; la adopción de medidas paraimponer o garantizar el cumplimiento de lasconductas ilícitas, o la falta de colaboración uobstrucción de la labor inspectora.

Pese a que el límite máximo de las multas semantiene en el 10% del volumen de negocios

total de la empresa infractora, el nuevo sistemase ha interpretado como más duro pero, al mis-mo tiempo, también más predecible. Contribu-ye a este sentimiento el artículo 53.2.b) cuandootorga a la CNC una herramienta sancionadoranovedosa, y preocupante si no se utiliza conextrema cautela, como es la posibilidad de que,cuando se considere indispensable para ponerfin a la infracción, pueda sancionarse a losinfractores con la imposición de condicionesestructurales (esto es, desinversión de activos ode ramas de negocio).

La LDC contempla también la posibilidad deimponer sanciones de hasta 60.000 euros a deter-minadas personas físicas (e.g. representantes lega-les o miembros de los órganos directivos de lasempresas o asociaciones infractoras) que hayanintervenido en el acuerdo o decisión 36. La LDCprevé expresamente que quedan excluidas deesta sanción las personas que no asistiesen a lasreuniones en las que se alcanzaron los acuerdos ohubiesen votado en contra o salvado su voto.

Por lo que se refiere a las asociaciones empresa-riales a las que se haya impuesto una multa porinfracción de las normas de competencia perono sean solventes, la nueva LDC prevé que laasociación estará obligada a recabar las contri-buciones de sus miembros hasta cubrir elimporte de la multa. Si los miembros se negarana aportar dichas contribuciones en el plazo fija-do, la autoridad podrá exigir el pago de la mul-ta a cualquiera de los miembros cuyos represen-tantes pertenezcan a los órganos de gobierno dela asociación. Sin embargo, no podrá exigirseeste pago a aquellos miembros que demuestrenque: no han aplicado la decisión o recomenda-ción de la asociación constitutiva de infracción;ignoraban su existencia; o se distanciaron acti-vamente de ella antes de que se iniciase la inves-tigación del caso.

(iii) Adopción de un programa de clemencia

Los programas de exención o reducción de mul-tas (programas de clemencia) consisten en que la

36 Son escasos los precedentes españoles en que se hanimpuesto sanciones a los representantes legales de empresas oasociaciones (uno de ellos es la Resolución del TDC de 24 deoctubre de 2001, Feriantes de Huesca). No ha habido ningúncaso hasta el momento en el que se haya impuesto una multaa un miembro del Consejo de Administración de una sociedad.

55ARTÍCULOS

autoridad de defensa de la competencia garanti-za a la empresa miembro de un cártel la exencióno reducción de la potencial multa a cambio de sucolaboración aportando documentos e informa-ciones que permitan a la autoridad declarar lainfracción o llevar a cabo una inspección. El res-to de miembros del cártel también pueden tratarde acogerse, con posterioridad, al programapero, en estos casos, la reducción de la multa noes total sino parcial y dependerá del valor añadi-do que suponga para la CNC la informaciónaportada por estos segundos, terceros o cuartossolicitantes de clemencia.

Los programas de clemencia han demostradoser una herramienta eficaz en las jurisdiccionesdonde se han puesto en funcionamiento, siem-pre y cuando se apliquen correctamente y res-petando los derechos de defensa de las partesafectadas y los principios de seguridad jurídicay transparencia en los procedimientos. La LDCintroduce estos programas en el sistema españolde defensa de la competencia, aunque no esta-rán en funcionamiento hasta la aprobación desu reglamento de desarrollo (previsiblementeantes del 1 de marzo de 2008).

La LDC diseña el marco general del programapreviendo dos supuestos distintos: exención yreducción de multas. Podrá beneficiarse deuna exención la primera empresa participantede un cártel que: aporte elementos de pruebasuficientes para ordenar una inspección o quepermitan acreditar la existencia de una infrac-ción. En ambos casos, la exención se concede-rá siempre y cuando la autoridad no dispongaya de elementos suficientes, en un caso, paraordenar la inspección y, en el otro, para decla-rar la infracción.

Adicionalmente, la LDC exige de la empresa quequiera beneficiarse de la exención, el cumpli-miento de ciertos requisitos:

— Cooperar de forma plena, continua ydiligente a lo largo de todo el procedi-miento;

— Poner fin a la participación en el cártelsalvo que la autoridad de competencia leindique lo contrario;

— No haber destruido elementos de prue-ba;

— No revelar la intención de presentar lasolicitud de exención ni su contenido, y

— No haber adoptado medidas para obli-gar a otras empresas a participar en elcártel.

En caso de no ser la primera empresa en aportarelementos de prueba, o de que la CNC ya dis-pusiera de información suficiente para llevar acabo una inspección o declarar la infracción, lasempresas participantes en un cártel podrán soli-citar la reducción de la multa aportando lainformación y documentación que tengan a sudisposición y que suponga un valor añadido sig-nificativo respecto a los elementos de los que yadisponga la CNC. Las reducciones serán deentre el 30% y el 50% para la primera de estasempresas; de entre el 20% y el 30% para lasegunda, y hasta del 20% para las empresassiguientes.

La LDC recoge las características generales ylos requisitos exigibles a las empresas que des-een acogerse a estos programas pero, previsi-blemente, el reglamento de desarrollo corres-pondiente dará un detalle más pormenorizadodel funcionamiento concreto de estos progra-mas. Este desarrollo reglamentario es funda-mental porque no debe olvidarse que son pro-gramas que exigen actuaciones de las empresasde una extraordinaria sensibilidad, por lo quees necesario que cada paso del procedimientose regule cuidadosamente para ofrecer las sufi-ciente seguridad jurídica. Aspectos tales comolas garantías de confidencialidad que debeofrecer la CNC respecto a la información apor-tada por una empresa en el marco de estos pro-gramas; las garantías respecto a qué tipo dedocumentos deben aportar para beneficiarsede las exenciones o reducciones previstas, o lafijación correcta de los mecanismos de interlo-cución entre empresa y CNC, son determinan-tes para que estos programas sean eficaces y, almismo tiempo, respetuosos con los derechosde los afectados.

Asimismo, es importante que el desarrollo regla-mentario prevea medidas para evitar que lasempresas, con el fin de ofrecer documentación einformación atractiva a las autoridades de com-petencia y beneficiarse de las exenciones o lasreducciones correspondientes, puedan llegar atergiversar hechos o involucrar a competidoresno implicados en los acuerdos. La última refor-ma del programa de clemencia de la Comisiónnos muestra que este supuesto puede, en oca-siones, presentarse en la práctica.

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4.4 · Conclusiones

Los cambios introducidos por el nuevo régimen dedefensa de la competencia en España pueden resultarde mayor calado de lo que en un examen a primeravista pudiera parecer, y permiten al nuevo sistemacontar con herramientas modernas y adecuadas parael mantenimiento de una sana y efectiva competenciaen los mercados. En particular, la habilitación alpoder judicial para aplicar la normativa nacionalsobre prácticas restrictivas, la eliminación del sistemade autorización singular y las modificaciones intro-

ducidas en el procedimiento de control de concen-traciones incrementarán sensiblemente la eficacia ytransparencia en la aplicación de las normas de com-petencia y en la actuación administrativa, particular-mente en asuntos complejos.

No obstante, el éxito del nuevo sistema dependeráen buena medida de que la reforma normativa seacompañe del mayor rigor, mesura y respeto a losderechos de defensa y protección de los intereseslegítimos de los afectados en el ejercicio de las facul-tades previstas en ella.