REFLEXIONES SOBRE LA EUTANASIA

por JUSTO LAJE ANAYA *

Seor presidente de la Academia, distinguidos seores acadmicos. Al revisar el Cdigo Penal, en la parte correspondiente a los delitos contra la vida, al intrprete se le hace bastante fcil descubrir que el Cdigo ha considerado por un lado, los atentados contra la vida de las personas ya nacidas, y que se hallan con vida. Este delito recibe el nombre de homicidio, o de homicidio simple, por no concurrir ninguna agravante especfica. Fuera de esta hiptesis, legisla sobre los atentados contra las personas que an no han nacido, pero que se encuentran en el vientre materno, y que se hallan en camino de nacer. A este atentado lo designa particularmente con el nombre de aborto. Pero es posible tambin que el intrprete pueda descubrir que la pena del aborto no es siempre idntica: cuando ste se practica con el consentimiento de la mujer embarazada, la pena es menor; en caso contrario, es decir, cuando el delito se comete sin el consentimiento de aqulla, la pena es mayor. Tambin el intrprete podr descubrir que esta metodologa no est presente en el delito de homicidio, porque el art. 79 del Cdigo no distingue entre homicidios consentidos y homicidios no consentidos. Parece pues que en la poca de la sancin del Cdigo no se plantearon los problemas de la eutanasia o del homicidio piadoso a pedido. Parece evidente que la ley debe, frente a la pena, considerar que una cosa es matar cuando la vctima desea que le pongan fin a su existencia, y otra es matar cuando la vctima no desea morir. Si embargo, para ambos casos, la pena individualizada legislativamente es la misma; es decir, ocho aos, lo cual puede ser considerado como hasta una cierta injusticia. Por cierto que los jueces no podan ni pueden imponer una sancin menor, hasta que los legisladores resuelvan hacerlo. Para salvar estos inconvenientes, se empez a pensar, ya en el Proyecto de Cdigo Penal de 1937, que deba diferenciarse, siempre a los fines de la pena, que era preferible sancionar al homicidio piadoso, que as se llamaba en ese antecedente, con una retribucin menor para aquel que, sin esta circunstancia, proceda a quitarle la vida al prjimo. Igual temperamento observ el Proyecto de 1941, y tambin el de 1960, que concretamente lo llam homicidio por piedad. Este homicidio atenuado se traduce en que el autor mata, pero movido por un sentimiento de piedad, y mata a un enfermo o herido grave y probablemente incurable, ante el pedido serio e insistente del mismo. La pena que el Proyecto reservaba para el autor se traduca en una sancin no mayor de cuatro aos, e inclua en ella a los parientes, cuando stos hubieran asumido la calidad de victimarios. A esta altura nos parece interesante recordar los conceptos que Soler destaca en la nota al referido artculo. Efectivamente, dice con toda claridad que con la disposicin as proyectada no entenda decretar la justificacin de la

eutanasia, puesto que el hecho segua siendo punible. Sencillamente, concluye Soler, se quiere distinguir un homicidio de otro por su gravedad. Por cierto que hay legislaciones que han preferido establecer, directamente, que la eutanasia es impune. En este sentido, el Cdigo de Uruguay, y muy recientemente, la ley holandesa sobre la eutanasia, para conceder el derecho al paciente de pedir que lo maten, y conceder el derecho al mdico de matar a una persona que se lo pide. Al reflexionar sobre todo esto, creemos haber encontrado, quizs, un punto de vista; mejor, dos puntos de vista que no parecen conciliables entre s. El punto de partida es el siguiente: Las personas no son dueas de su vida porque slo Dios la da, y slo Dios la quita. Como consecuencia de ello resultar que el legislador no puede, sin violentar ese principio, establecer que la eutanasia sea un hecho totalmente impune. Claro es que los que piensan lo contrario, por carecer de fe, dirn que nada tiene que hacer Dios en estos menesteres, y sostendrn a capa y espada que los hombres son dueos de su vida, y que como tales, pueden vlidamente disponer a su voluntad de ese bien. He aqu dos puntos de partida que encuentran fin, cada uno, en su propio enunciado. As pues, los sostenedores del segundo criterio, en cuanto ven que la eutanasia es punible, dirn que ese delito tiene por base a una cuestin religiosa. A su turno, dirn los que defendan el primer punto de vista, que al ser la eutanasia impune, ella tiene base atea. Y as estn y quedan las cosas; diremos en un punto muerto, y sin posibilidad de avanzar. Ms an; los que defienden la impunidad, hasta podran decir que como la tentativa de suicidio es un hecho impune, ello nos est demostrando que el derecho no lo castiga porque al fin de cuentas uno es libre de disponer de su vida como le plazca; sea quitndosela por, y de propia mano, como tambin cuando uno es el que permite que otro lo mate. Nos parece que la impunidad de la tentativa de suicido no encuentra su base en que la persona, y nadie ms que la persona es duea de su vida. Es suficiente para advertir que este punto de vista constituye un sofisma, darse cuenta de que la punibilidad de los hechos se fundamenta en la destruccin de los derechos de otros. Es obvio que el que intent matarse no destruy ni puso en peligro a bienes de terceros. He ah, pues, el principio y el fin. Quienes se declaran partidarios de la eutanasia vivan porque ella se despenalice. Qu ser esto de despenalizar? Debe sealarse que este verbo no dice ni trasmite al pblico lo que en verdad encierra. Es comn y corriente que con l la gente, la gente comn, crea que con despenalizar lo que en realidad se hace es quitar la pena. Nada ms desacertado; con l se quiere decir que el hecho de matar a otro, en vez de ser un hecho ilcito y delictivo, pasar a ser considerado un hecho lcito, con lo cual, entonces, y al tener ese carcter, nada se deber; ni en el derecho civil a ttulo de reparaciones, ni en el derecho penal a ttulo de retribuciones. Dicho sea de paso, nosotros encontramos algn parentesco entre la figura del verdugo y la del mdico que recibe de la ley el derecho a matar. Mientras aqul lo hace en el cumplimiento de

un deber que le es impuesto en razn de su cargo de verdugo, este ltimo ejercer legtimamente, por igual va, el derecho de matar. Para ambos, que matan por igual, esa muerte resultar justificada. Pero mientras el condenado a muerte, por lo general nada pide, la vctima de la eutanasia pide. Podr pedir, y el mdico podr matar? Se dice que la vida es un bien indisponible, pero los que estn en la otra cara de la moneda dicen lo contrario. Por eso es que consideramos que estos puntos de partida no conducen sino a una va muerta. Desde ya que si nosotros furamos legisladores, no nos animaramos a votar una ley que declarase, an con todos los recaudos y exigencias del caso, que la eutanasia es, en vez de un delito, un hecho expresamente permitido. Para ello, hemos pensado y recurrido al conflicto, o a los conflictos que, a menudo, por no decir a diario, se nos presentan, y los cuales, bajo ciertas condiciones, el derecho se encarga, en su medida, de resolver. En el mundo del derecho, an en el derecho privado, es posible verificar la existencia de conflictos entre unos y otros. Cuando el deudor no cancela la obligacin que tiene con el acreedor, genera un conflicto porque impide que aqul, a raz de su incumplimiento, acreciente su patrimonio. El incumplimiento de lo que se debe, impide, pues, que el patrimonio se acreciente. De ah es que en el derecho privado funcione, para resolver el conflicto, el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores. Si dejamos la esfera de lo privado y pasamos al Derecho Penal, veremos que aqu, aunque ms patticamente, encontramos la existencia de conflictos. Qu ocurre en la legtima defensa? Ocurre, muy simplemente, que el agresor ilegtimo le lleva un conflicto al agredido y le coloca en el trance hasta de defender su vida. De ah es que si en defensa de este bien causa la muerte de aqul, esa muerte ser un hecho lcito. La ley resuelve de esa manera este conflicto. Y no parece que mal lo resuelva, porque de lo contrario, no habra resuelto conflicto alguno. Qu es lo que sucede cuando la misma ley autoriza el aborto teraputico, aquel donde para evitar un peligro cierto de muerte para la futura madre, se autoriza la muerte de la persona por nacer? No se podr decir, al menos a nuestro juicio, que ello resulta permitido por cuanto la vida de la embarazada vale ms que la vida del nasciturus. Parece que para el derecho ambas vidas valen lo mismo. Nuevamente aqu nos encontramos con otro conflicto. Es que ese conflicto lo crea, tiene su fuente en la persona por nacer que, a la larga o a la corta, determinar la muerte de la futura madre. Cmo y de qu manera el derecho resolver ese conflicto? No queda sino autorizar el aborto; pero eso s, con el consentimiento de aqulla. Vamos a preguntarnos, por fin, qu es lo que pasa con los siameses. Mientras stos sean autnomos, las cosas andarn bien, porque lo que har el mdico ser nada ms que la separacin quirrgica de esas dos personas. Mas las cosas se complicarn, y ahora har su ingreso el conflicto, cuando una de ellas sea imperfecta anatmicamente; cuando por ejemplo,

carezca de un rgano vital como lo es el corazn o el hgado. Puede decirse, en principio, que ese conflicto es resuelto por el Cdigo Penal por medio del estado de necesidad que supone la causacin de un mal menor para evitar la produccin de un mal mayor. Puede, efectivamente, que esa sea una posible solucin. Pero es posible que esa solucin no sea aceptada erga omnes. Intentemos otra forma de solucin. Qu dice la gente comn frente a tal hiptesis? Dice que si el mdico no separa a los siameses, ambos morirn, porque la que vive de prestado la agrede a la restante, y que si sigue agredindola, la matar. En una palabra, la gente reclamar la intervencin mdica para que viva la que es persona autnoma. Y ese reclamo no ser infundado, pues le estar reclamando al mdico que intervenga en defensa del siams necesitado, y necesitado de que le salve alguien su vida. Otra vez surgir la defensa legtima; esta vez, en defensa de un tercero, segn lo ha previsto el art. 34 inc. 6 del Cdigo Penal. Preguntemos ahora por el conflicto que hay en la eutanasia entre el paciente y el mdico, donde aqul pide que ste lo mate, y ste procede a matarlo. Hemos buscado el conflicto, mas se nos ha hecho imposible encontrarlo. Y si no hay conflicto, puede la ley decretar que esa muerte es un hecho lcito? Efectivamente, el legislador puede todo la mayora de las veces. Puede hasta si se quiere, y permtasenos, decir que algo, a pesar de ser jabn, tiene gusto a queso. Esto es as, porque yo quiero que sea as.

Muchas gracias Notas * Profesor emrito de la Universidad. Acadmico de nmero. Disertacin efectuada en la sesin privada del..... de ...... de 2001. DAOS CAUSADOS POR LA ACTIVIDAD COMERCIAL. ESPECFICAMENTE POR INSOLVENCIA por EFRAN HUGO RICHARD * Ante las inquietudes de los seores acadmicos en torno a las cuestiones que se estn produciendo en el pas y declaraciones que se intenten formalizar, es nuestra pretensin una visin distinta a partir de lo privado con proyeccin a lo pblico. 1. Sostuvimos en una presentacin anterior la ineficiencia concursal. No nos referamos slo al instituto falencial de la ineficacia concursal tendiente a la reconstruccin patrimonial del

fallido, sino a la ineficiencia del sistema 1 todo en relacin a sus fines, o al bien jurdico tutelado, tema sobre el que he escrito hace ms de 20 aos 2. 2. Ahora queremos hacer una breve referencia a los daos causados por la actividad comercial, tales los generados por violacin a la: Lealtad comercial Libre competencia Actividad ilcita Las normas de defensa del consumidor afrontan parte de los daos causados por la actividad comercial, conforme las leyes 24.240 y 24.999. Otras deberan ser de defensa del fabricante, como las normas sobre dumping. Las que resguardan la libre competencia se encuentran pautadas en la ley 25.156, ya reformada por la llamada ley de "competitividad". 3. Temas todos que se agravan, y se configuran cuando se realiza actividad comercial en estado de insolvencia. Sobre este ltimo punto en particular venimos insistiendo en trabajos escritos de doctrina, presentaciones en congresos y disertaciones, y ahora me encuentro colaborando con el doctor Daniel Pablo Carrera. Porque la insolvencia genera inseguridad jurdica, implica la conciencia de no poder cumplir los contratos, y bien ha dicho Fras en Conductas pblicas para crecer: "El crecimiento es imposible si no hay seguridad jurdica, que ofrece un marco legal confiable, estable y predecible. Para que sea as, es indispensable que las polticas se decidan y se ejecuten segn la "lgica de las reglas" y no segn la "lgica de la discrecionalidad" tan frecuente en la escena pblica". Existen ciertos daos donde se potencia el efecto, no slo sobre terceros sino sobre las propias sociedades donde se materializan las conductas lesivas. 4. Pero en las actuales circunstancias y como me habilit el seor presidente en un breve comentario el viernes pasados, parece indispensable referirse a la conexidad de esa situacin con la realidad argentina, y particularmente con la conducta de funcionarios pblicos en ese aspecto. As el leveragge by out generado en el caso de Aerolneas Argentinas, en un clsico caso de administracin societaria fraudulenta que puso en cesacin de pagos a la sociedad desde el ao 1992, y que fue intentada convalidar por una conciliacin-arbitraje cumplida en un fin de semana, sustituyendo el poder ejecutivo a la esfera del poder judicial 3, y condenando indirectamente al Estado a soportar la prdida de su posicin en la sociedad, como la de sus trabajadores, que no slo perdieron el valor de su participacin accionaria sino tambin sus empleos, y las consecuencias que son de pblico y notorio conocimiento. Lo tico est directamente ligado al desarrollo de la empresa privada: por una parte la corrupcin o polticas poco transparentes en las privatizaciones de servicios o empresas, o en la renegociacin de contratos, han generado un costo argentino que -junto al financiero- aleja la competitividad mundial de las empresas radicadas en Argentina. 5. As tambin las conductas financieras llamadas de back to back, o sea de remesas ilegales al exterior (o sea clandestinas), generando autoprstamos para el reingreso, evitando el pago de impuestos pasados y futuros. Al mismo tiempo ello debe conectarse a un crecimiento

exponencial de la deuda externa 4, pues los ahorros figuran como deudas, las que se transformaron en pblicas en el ao 1983 mediante un sistema de seguro de cambios. Denunciamos esa situacin en el ao 1985 para que nuestro gobierno exigiera que las garantas privadas fueran exigidas por los Bancos, particularmente los americanos, en negociacin de gobierno a gobierno, lo que no generaba ningn dao a nadie salvo para los que haban violado la ley. Ello deba hacerse antes de redocumentar la deuda. La cuestin culmin en el ao 1992 cuando se titul la deuda externa, incluyendo esos crditos, con una supuesta rebaja del 12% se transfiri ms del 28% de utilidad a los acreedores por la diferencia del valor de cotizacin, y al mismo tiempo se permiti que con esos ttulos se pagaran -cuando se pagaron- las empresas privatizadas. 6. As las maniobras de dumping, donde si bien existen normas legales adecuadas, la burocracia estatal y los intereses econmicos de sectores especuladores no permiten que funcionen, por lo que hemos propuesto en el trabajo 5 la aplicacin del sistema general. En un determinado momento se foment la importacin irrestricta, generndose un fenmeno que se populariz bajo el rubro de "aduana paralela", pues lo nico que interesaba era que bajaran los ndices del costo de vida para hacer aparecer el plan de convertibilidad como si fuera un plan econmico. 7. Y muy particularmente el dao que se ha causado por la actividad comercial en la actividad financiera, regulada estatalmente, con la actitud gubernamental permisiva en cuanto a las denominadas eufemsticamente operaciones "off shore", que no son sino actividad financiera ilcita, pues a veces en casas autorizadas y en otras ni siquiera a travs de casas autorizadas, se procede a la transferencia clandestina de recursos al exterior. No es que sea ilcito transferir fondos al exterior, en cuanto ello sea transparente, declarado a la A.F.I.P. y al B.C.R.A.; s lo son las transferencias a cuentas en el extranjero no declaradas ante esos entes. Por eso yo deca hace pocos das que la crisis argentina se hubiera solucionado con 100 gendarmes. Ello se encuentra vinculado a la tremenda corrida que se ha producido en los ltimos meses en nuestro pas, respecto a lo cual habra colaborado el propio sistema financiero -que hoy reclama blindajes-, a travs de sus propias casas off shore. Los productos financieros -donde se desatacan los productos derivados- son una forma de esa actividad, donde se trasladan ganancias incalculables, y los actuales tenedores de bonos pblicos adquiridos devaluados, requieren el respaldo para lograr la suba de la cotizacin. Lo financiero es meramente accesorio de lo econmico; si no hay actividad econmica no hay actividad financiera slida, slo especulativa con costos de usura. Endiosar lo financiero es justamente la forma de causar mayor dao al comercio, pues lo financiero es un accesorio de lo comercial. Lo financiero encuentra su representacin nominal en el endiosamiento ideolgico de la palabra capitalismo, que implica un desprecio de la organizacin -tpica del empresario-, de la capacidad intelectual o de la fuerza del trabajo. Su ideologa es la inconvertibilidad y la libre circulacin de capitales, libertad esta ltima que sin duda genera gran dao a las economas emergentes, lo que est siendo analizado por los economistas ms importantes que no corresponden al sistema, sosteniendo la necesidad de un impuesto mundial, propio de la globalizacin y de las prdidas de soberanas evidenciadas a la fecha, para que se palien los daos que tan emigracin generan en ciertos pases.

9. La actividad comercial desplegada por las sociedades off shore, las S.A.F.I uruguayas, las one dollar corporation panameas, entre otras, generan dao a la actividad comercial nacional legtima, pues operan en grados de competencia impositiva privilegiada, con menores controles a los que se efectivizan a las sociedades nacionales. 10. Y esa ruptura de la competencia se potencia cuando un comerciante, normalmente una sociedad, opera en estado de insolvencia ante la ineficiencia del sistema concursal. Los daos se multiplican como un cncer. La empresa privada no puede competir internamente en un mercado donde no se sanciona duramente la insolvencia planificada, o sea la actividad societaria en insolvencia, para transferirla a los acreedores. Hay una cierta manipulacin de la insolvencia, de la pblica, hacia los ciudadanos con una dudosa tica de la restriccin., y hacia los propios administradores pblicos y privados generada por grandes grupos de poder -poltico o econmico- y por doctrinarios despistados. Fras seala en sus Conductas pblicas: 4. "La democracia es participacin de personas que gobiernan a las estructuras y es imposible si las estructuras son las que gobiernan a las personas"; adems, en el punto 6 seala: "Las conductas pblicas para crecer deben evitar la manipulacin, porque en la escena pblica se alternan la informacin, la desinformacin, la persuasin y la manipulacin. Pueden crear conciencias incapaces de discernir y juzgar la situacin". Insiste Fras en La formacin del dirigente poltico: 9. "Si la gestin no es transparente, toda la sociedad es inducida a la corrupcin..." sosteniendo inicialmente que deben hacer "conductas ejemplificadoras desde la sociedad y desde la poltica misma para establecer el pacto de confianza", y en 4: "El poltico debe tener en claro los valores intermedios y finales de toda agrupacin humana para rectificarlos a fin de servir el bien comn, que es comunicable a todos, para que cada uno pueda conseguir su realizacin". Ello es advertible hoy en toda la economa nacional con la insolvencia del Estado que intenta transferirla a sus acreedores nacionales -toda una cuestin no slo tica sino tambin jurdica-. Fras, en Conductas pblicas para crecer remarca en el punto 1: "Las conductas pblicas para generar desarrollo social tienen que apoyarse en la tica de la responsabilidad para consolidar la convivencia en el bien comn". Las sociedades en insolvencia hacen lo mismo: intentan transferir los efectos de su insolvencia -palindola- a sus acreedores, que ven agravada su situacin ante el incumplimiento de quien suspende sus pagos, particularmente por el alto costo del dinero. 11. Qu hacer ante ello, tanto ante la insolvencia del Estado, como ante la de las empresas privadas? Mi deber, por ahora, es alertar de la situacin. En el mbito pblico no hay duda de que la cuestin pasa por la eliminacin -no digo disminucin- de la corrupcin, que alienta las actividades comerciales ilegales. Parecen hoy iniciadas acciones que pueden despejar el panorama, particularmente si el Poder Judicial asume su rol para asegurar la vigencia del sistema jurdico. Adviertan que el Departamento del Tesoro de U.S.A. paga desde hoy menos intereses a los tomadores de Bonos del Tesoro a efectos de disuadir la inversin en los mismos, y dirigirla a la actividad privada. En nosotros est el ir marcando cuestiones, denunciando las violaciones del sistema jurdico vigente. Actuar en insolvencia es doloso, es saber que no se va a cumplir las obligaciones. No

hay duda de que tambin representa una falta de tica cuando se asume un nuevo compromiso sabiendo que se van a sacrificar derechos adquiridos con anterioridad. En cuanto a cmo paliar la insolvencia en lo privado: la eliminacin de la insolvencia pblica atenuar la cuestin, y en el resabio ser nuestra misin salvar a los administradores societarios de los mensajes ambiguos que reciben en torno a la supuesta impunidad que les generara una apreciacin irrazonable de lo que es el riesgo empresario. El empresario, y ms particularmente la empresa, como dice Fras en Conductas pblicas: 9. "La empresa tiene una hipoteca poltica y moral para crecer dentro del bien comn". Ese es el rol de los intelectuales: fijar un ideario en una visin compartida, colaborando en el consenso y no en el autoritarismo. Ese es el rol del derecho: dar respuestas a la seguridad jurdica, tanto a travs de las normas como por el correcto funcionamiento del sistema judicial. Volver en prximas reuniones, o cuando me lo requieran, sobre la cuestin y todo lo conexo que sta implica. Notas * Profesor emrito de la Universidad. Acadmico de nmero. 1 "La ineficacia de la ley de concursos", en Anales de Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de 2000. 2 El bien jurdico tutelado por el derecho concursal, Revista de la Universidad Nacional de Crdoba, 1979/80, pg. 262 y ss.. 3 "La reparacin de daos y el acceso a la justicia (visin de un comercialista)" en Estado, Poder Judicial y derecho de daos", pgs. 71 a 87, coordinado por el profesor Carlos A. Ghersi. Derecho de daos. Economa. Mercado. Derechos personalsimos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3/6/99, Cap. I. 4 "Deuda externa y mercado. Una visin prospectiva", comunicacin con Emma Elena Mini al Coloquio sobre "Deuda externa" organizado por el profesor Sandro Schipani de la Universit degli Studi di Roma "Tor Vergata", de su Centro Interdisciplinario de Estudios Latinoamericanos. "Deuda externa y mercado", con Emma Mini, sumario de la ponencia publicada en el libro del Congreso La Argentina contempornea, C.I.E.C., 1995, bajo dicho ttulo, pgs. 150 a 153. 5 "Daos causados por dumping", en Daos - Globalizacin - Estado - Economa, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, pg. 57 y ss..,.