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IURISARS

N Ú M E R O

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UNIVERSIDAD PANAMERICANA

CONSEJO EDITORIAL

Rafael Márquez Piñero. Presidente.

Ma. Reyes Márquez García. Secretario.

Jorge Adame Goddard. Juan Federico Arriola.

Salvador Cárdenas Gutiérrez. Rodolfo Cruz Miramontes. Jaime del Arenal Fenochio. Guillermo Díaz de Rivera.

Roberto Ibáñez Mariel. Miguel Ángel Lugo Galicia. Alejandro Mayagoitia Stone. Salvador Mier y Terán Sierra. Miguel Ángel Ochoa Sánchez.

Alberto Pacheco Escobedo. Juan Velásquez.

Hernany Veytia Palomino.

Unidad GuadalajaraJuan de la Borbolla.

Luis Ramírez Orozco.

Dora Sierra Madero. Gerente General. Roberto Hería Covarrubias. Editor.

INFORMES Y SUSCRIPCIONES

Facultad de Derecho. Augusto Rodin 498,

Col. Insurgentes Mixcoac, 03910.México, D.F.

COLABORAN EN ESTE NÚMERO

JORGE ADAME GODDARDProfesor de Doctrinas y Problemas SocialesUniversidad Panamericana, México

JORGE R. CANALS ARENASProfesor de Introducción al Estudio del DerechoUniversidad Panamericana, México

FRANCISCO CISCOMANI FREANERSubdirector de Tratados Internacionales de laDirección General de Inversiones Extranjeras, México

JULIO JAVIER CRISTIANIPresidente de la Asociación Mexicana para la Protección de la Propiedad Industrial, A.C., México

PEDRO CUEVAS GARZACorredor Público No. 5 del D.F.Socio del Despacho Cuevas y Villarreal, S.C., México

JAIME DEL ARENAL FENOCHIOProfesor de Historia del DerechoUniversidad Panamericana, México

JAVIER ESCRIVÁ IVARSInstituto de Ciencias para la FamiliaUniversidad de Navarra Pamplona, España

MANUEL GONZÁLEZ OROPEZAProfesor de Derecho ConstitucionalUniversidad Panamericana, México

OSVALDO ALFREDO GOZAÍNIDirector y Vicedecano de la carrera de AbogacíaUniversidad de Belgrano, Argentina

JOSÉ DE JESÚS GUDIÑO PELAYOMagistrado del 1er. Tribunal Colegiado en materiacivil del 3er. Circuito Profesor de Amparo. Universidad Panamericana, Guadalajara, México

MIGUEL ÁNGEL LUGO GALICIAProfesor de Ciencia PolíticaUniversidad Panamericana, México

RAFAEL MÁRQUEZ PIÑEROProfesor de Derecho PenalUniversidad Panamericana, México

PABLO MUÑOZ ROJASDirector de Asuntos Jurídicos Secretaría de Turismo, México

GUMESINDO PADILLA SAHAGÚNProfesor de Derecho RomanoUniversidad Panamericana, México

RUPERTO PATIÑO MANFFERProfesor de la División de Estudios de PosgradoUniversidad Nacional Autónoma de México, México

ANTONIO PEREIRA MENAUTProfesor de Derecho ConstitucionalUniversidad de Santiago de Compostela, España

ISAÍAS RIVERA RODRÍGUEZProfesor de Derecho AgrarioUniversidad Panamericana, México

5

ARTHUR ROSETTMiembro del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, Italia

HERNANY VEYTIA PALOMINOProfesora de Derecho AnglosajónUniversidad Panamericana, México

GUILLERMO VILLARREAL TORRESCorredor Público No. 11 del D.F.Socio del Despacho Cuevas y Villarreal, S.C., México

De las opiniones sustentadas en los artículos firmados responden exclusivamente sus autores.

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SUMARIO

ESTUDIOS JURÍDICOS

Jorge ADAME GODDARDLas obligaciones del vendedor en la compraventa internacional ....................................................... 9

Jorge R. CANALS ARENASCaracteres, régimen especial y equilibrio económico financiero en los contratos y concesiones administrativas ............................................................. 59

Julio Javier CRISTIANILos signos distintivos y la aplicación coercitiva de los derechos de propiedad intelectual en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte ...................... 75

Jaime DEL ARENAL FENOCHIOHistoria del Derecho, historia diferencial ..................................... 86

Javier ESCRIVÁ IVARSLa objeción de conciencia ................................................................ 101

Manuel GONZÁLEZ OROPEZASistema federal y presidencial en México ..................................... 128

José de Jesús GUDIÑO PELAYOEl concepto de autoridad para los efectos del juicio de amparo ...................................................... 149

Osvaldo Alfredo GOZAÍNIDerecho Procesal Constitucional, hoy: contenidos .................... 169

Miguel Ángel LUGO GALICIAEl financiamiento de los partidos políticos: ¿panacea para nuestro sistema electoral?..................................... 183

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Índice General¤

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Rafael MÁRQUEZ PIÑEROEl delito de daños ............................................................................... 212

Antonio PEREIRA MENAUTEl Derecho Constitucional como profesión ................................. 228

Hernany VEYTIA PALOMINOLa contratación en el Derecho Internacional Privado ............. 287

ACTUALIDAD JURÍDICA

Francisco CISCOMANI FREANERTratado de Libre Comercio de América del Norte. Inversión y solución de controversias ....................... 303

Ruperto PATIÑO MANFFERBreves comentarios acerca de la Ley Federal de Competencia Económica .................................... 315

Gumesindo PADILLA SAHAGÚNLa humanidad del esclavo ............................................................... 321

Arthur ROSETTCarrera judicial en los Estados Unidos y su influencia sobre la sustancia del Derecho Americano ................................. 327

ACTUALIDAD LEGISLATIVA

Pablo MUÑOZ ROJASNueva Ley Federal de Turismo ...................................................... 350

Isaías RIVERA RODRÍGUEZLa Procuraduría Agraria y su reglamento interno ................... 358

Guillermo VILLARREAL TORRESy Pedro CUEVAS GARZALey Federal de Correduría Pública ............................................. 366

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Índice General¤

Índice ARS 10

ESTUDIOS JURÍDICOS

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LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR EN LACOMPRAVENTA INTERNACIONAL

Jorge Adame Goddard

Sumario: I. Introducción; II. Enumeración (a. 30); III. Entregar las mer-cancías (aa. 31 a 33); IV. Entregar los documentos necesarios (a. 34); V.Contratar transporte y seguro (a. 32); VI. Entregar mercancías confor-mes con el contrato (aa. 35, 36, 38, 39, 40 y 44); VII. Entregar mercan-cías libres de gravámenes y derechos de tercero (aa. 41, 42, 43 y 44);VIII. Transmitir la propiedad (aa. 4 b y 30); IX. Tomar medidas para laconservación de las mercancías (aa. 85 y 86); X. Tomar medidas parareducir las pérdidas (a. 77).

I. INTRODUCCIÓN

En este trabajo se estudian las obligaciones del vendedor en lacompraventa internacional tal como están definidas en laConvención de Naciones Unidas sobre los contratos de compra-venta internacional de mercaderías (Viena 1980) 1, que está envigor en México desde el 1 de enero de 1989 2. Al mes de juniode 1991 estaba ya en vigor en treinta y un países más 3, por lo quese va convirtiendo en el instrumento jurídico más importante enmateria de contratación internacional.

1 La versión oficial en español puede consultarse en Conferencia de las Naciones Unidas sobrelos contratos de compraventa internacional de mercaderías, Naciones Unidas, Nueva York,1981. Número de documento oficial de la ONU: A/CONF. 97/19

2 Publicada en el Diario Oficial, el 17, 03, 88.3 En junio de 1991 estaba en vigor en: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bulgaria, Canadá,

Checoslovaquia, Chile, China, Dinamarca, Egipto, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia,Guinea, Hungría, Irak, Italia, Lesotho, México, Noruega, Países Bajos, República Árabe Siria,Rumania, Rusia, Suecia, Suiza, Yugoslavia y Zambia, de acuerdo con el documento oficial delas Naciones Unidas con signatura A/CN. 9/353 del 5 de junio de 1991.

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LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR EN LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL

Para México es especialmente importante el estudio de este docu-mento porque está ya en vigor en Estados Unidos y Canadá, por loque será la ley aplicable a las compraventas que se realicen en lafutura zona norteamericana de libre comercio. También está ya envigor en Chile, con quien México tiene acordado un tratado de librecomercio.

II. ENUMERACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DELVENDEDOR

El artículo 30 establece que son obligaciones del vendedor: entre-gar las mercancías, entregar los documentos relacionados con ellas ytransmitir su propiedad. Pero en otros artículos se determinan otrasobligaciones del mismo: contratar el transporte y/o seguro; custodiarlas mercancías que el comprador no ha recogido (aa. 85-86) y tomarmedidas para reducir las pérdidas que puede sufrir a consecuencia delincumplimiento del comprador (a. 77).

Las obligaciones que menciona el artículo 30 son las obligacionesesenciales del vendedor aunque se reducen, en el fondo, a una sola:entregar las mercancías, lo cual ordinariamente exige la contrataciónde un transporte y la entrega de los documentos necesarios para elcontrol de las mercancías, y conlleva, casi siempre, la adquisición dela propiedad de las mismas. Ésta es la obligación peculiar y específicaque produce el contrato de compraventa a cargo del vendedor.

La obligación de contratar un transporte queda subsumida en laobligación de entregar cuando es el vendedor quien debe entregar lasmercancías en el lugar de destino. En cambio, cuando el vendedorentrega las mercancías en un lugar diferente, desde el cual seránconducidas al lugar de destino, la obligación de contratar el trans-porte se produce por efecto de una cláusula o convenio especial enel contrato de compraventa.

La obligación de tomar medidas para conservar las mercancías y lade tomar medidas para evitar pérdidas son obligaciones, no peculiares

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del contrato de compraventa, sino derivadas del régimen de buena feo reciprocidad contractual 4 , que exige, en cualquier tipo de contratoy no sólo en la compraventa, que las partes se ayuden recíprocamentea evitarse daños o pérdidas.

La obligación de tomar medidas para reducir pérdidas tiene lacaracterística de que no es exigible directamente por el comprador, yaque no hay un recurso por el que el comprador puede demandar alvendedor por no haber tomado esas medidas, sino que es exigible sóloindirectamente, como compensación, cuando el vendedor reclama unaindemnización por daños y perjuicios.

III. ENTREGAR LAS MERCANCÍAS

Ésta es la obligación específica del vendedor y la que se conside-ra característica del contrato de compraventa. La Convención regulael contenido de esta obligación, cuando no hay convenio de las par-tes sobre esta materia, pero es frecuente que las partes convenganalgo al respecto. Cuando conviene alguna de las modalidades de lacompraventa internacional conocidas por sus siglas, como compra-venta CIF (cost, insurance and freight), FOB (Free on board), FCA(Free carrier), o por cualquier otra sigla de uso general, están convi-niendo también modalidades de entrega. Por eso, en esta materia debetenerse siempre presente la interpretación de estos términos comer-ciales, elaborada por la Cámara Internacional de Comercio, conocidacomo INCOTERMS 5 , que viene a ser obligatoria, sea porque las par-tes la invocan expresamente, sea como uso comercial tácitamenteconvenido, de acuerdo con el a. 9-2.

4 Ver el a. 7-1 que establece como objetivo de la convención. asegurar la observancia de la buenafe en el comercio internacional.

5 La última edición es de 1990 (International Chamber of Commerce, INCOTERMS, 1990, París,1990). Una explicación y análisis del contenido de estos INCOTERMS: Ramberg, J., Guide toIncoterms, 1990, París, ICC Publishing S.A., 1991.

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1. Contenido de la Obligación de Entregar

Se distingue aparentemente el contenido de esta obligación,según se trate de compraventas que impliquen el transporte de lasmercancías o no lo impliquen En el primer caso, la entrega de lasmercancías consiste en «ponerlas en poder del primer porteador paraque las traslade al comprador» (a. 31-a). En el segundo consiste en«ponerlas a disposición del comprador» en un lugar determinado (a.31-b y c). En realidad, en el caso de mercancías que se entregan alporteador para que las traslade al comprador, las mercancías que seponen «en poder» del porteador, se ponen ciertamente a «disposi-ción del comprador» que podrá recogerlas cuando lleguen a su desti-no. Esto ocurre tanto si el vendedor contrata y paga el transporte (porejemplo en una compraventa CIF o CPT –carriage paid to–) como silo contrata y paga el comprador (como en una compraventa FOB oFCA). Se puede entonces concluir que la obligación de entregar con-siste en poner las mercancías a disposición del comprador 6, de modoque éste pueda tomar posesión de ellas 7. El poner las mercancías adisposición del comprador exige del vendedor ciertas conductas. Enprimer lugar, como lo dice el a. 32-1, exige que haya identificado«claramente» las mercancías, ya que de otro modo el comprador nopodría saber cuáles mercancías son las que efectivamente están a sudisposición. En compraventas que no implican el transporte, le exigeque avise al comprador que las mercancías están a su disposición enun determinado lugar. En compraventas que implican el transporte, leexige avisar al comprador que las mercancías le han sido despacha-das a su nombre, o al de la persona que el propio comprador deter-minara, por un determinado medio de transporte y a un cierto lugar

6 Coinciden Garro-Zuppi, La convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de com-praventa internacional de mercaderías en el contexto latinoamericano, Buenos Aires, 1990(en lo sucesivo se citará Garro-Zuppi) p.122; Schlechtriem, Uniform Sales Law, Wien, 1986(en lo sucesivo, Schlechtriem), p.65.

7 Así se entiende también en los Comentarios sobre el proyecto de Convención sobre losContratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, preparados por la Secretaría dela CNUMDI (en los sucesivos Comentarios Secretaría) que puede consultarse en el documentooficial de Naciones Unidas con signatura A/CONF.97/19.

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de destino, previamente convenidos 8. Además le exige que propor-cione al comprador los documentos o la información necesaria parapoder recoger las mercancías 9.

Las anteriores consideraciones 10 hacen ver que el vendedor no hacumplido su obligación de entregar en los siguientes casos:

— Cuando avisa al comprador que ya puede pasar a recoger las mer-cancías a un determinado almacén, pero éstas no están todavíaclaramente identificadas (o especificadas), esto es contadas,medidas o pesadas y separadas mediante marcas, o alguna otraforma, de otras mercancías semejantes 11.

— Cuando ha puesto las mercancías en poder del porteador, pero noha avisado de esto al comprador ni le ha dado la información odocumentos necesarios para disponer de ellas en el lugar de des-tino. Ni cuando el vendedor, habiendo puesto las mercancías enpoder del porteador y habiendo avisado de ello al comprador, lasenvía a una persona o lugar equivocado.

Si se interpretara literalmente el artículo 31-a en el sentido de quela obligación de entregar en contratos que impliquen el transporteconsiste exclusivamente en «poner las mercancías en poder del por-teador», sin más aclaración, se llegarían a conclusiones absurdas,como la de que el vendedor cumple poniendo las mercancías en poderdel porteador sin tener que avisar de esto al comprador, o que cumpleaunque las haya enviado a un lugar distinto del convenido.

8 Esto lo apoya la frase final del inciso a del a. 31 que dice que el vendedor debe entregar las mer-cancías al porteador para que «las traslade al comprador», es decir para que las lleve al lugar ya la persona convenidos.

9 Esto puede relacionarse con la obligación de entregar documentos, que se analiza más abajo. Aveces, no precisa el comprador documentos para recoger las mercancías, sino una orden delvendedor al administrador de un almacén para que las entregue, o bien conocer el número de laguía de embarque que las ampara.

10 Con las cuales coincide Schlechtriem, p.65.11 Por lo tanto, cuando el comprador, por efecto del contrato, tiene derecho a hacer la especifica-

ción de las mercancías (a. 65), el vendedor requiere de su cooperación para cumplir su obliga-ción de entregar; no obstante si el comprador incurre en mora de esta obligación de especificar,el vendedor la puede hacer unilateralmente y cumplir con la obligación de entregar.

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La obligación del vendedor de entregar las mercancías puedeimplicar otras conductas, según el tipo de compraventa de que laspartes hayan pactado. Puede implicar, por ejemplo en una compra-venta FOB (Free on Board), que el vendedor ponga las mercancías abordo de la nave, lo que significa que debe contratar y pagar el trans-porte y carga de las mercancías hasta ese punto; en cambio, en unacompraventa EXW (ex works) es el comprador quien tiene que reco-ger las mercancías en el almacén del vendedor y pagar los gastos deestibamiento y transporte.

2. Objeto de la Entrega

El vendedor está obligado a entregar las mercancías «cuya canti-dad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato» (a.35-l) y que estén «libres de cualesquiera derechos o pretensiones deun tercero» (a. 41). Cuando el vendedor entrega mercancías que nocorresponden exactamente con el contrato, por ejemplo en menorcantidad, de menor calidad o distinto color, cumple con su obligaciónde entregar las mercancías, pero es responsable porque no son con-formes con el contrato 12. Pero si entrega mercancías de distinta espe-cie (por ejemplo una segadora en vez de un tractor) o de distintogénero (papas en vez de frijoles) no ha cumplido su obligación deentregar 13.

3. Lugar de Entrega

En la compraventa internacional conviene distinguir entre el lugardonde deben entregarse las mercancías (lugar de entrega) y el lugar

12 El contenido de esta obligación se desarrolla abajo no. 5.13 Así opina Bianca en Bianca-Bonell, Commentary on the International Sales Law, Milán,

1987 (en lo sucesivo Commentary), p.273, apoyado en el comentario del proyecto de conven-ción preparado por el Secretariado de Naciones Unidas. Schlechtriem en cambio opina (p.67)que aun en el caso de entrega de una especie o un género por otro, el problema es de falta deconformidad de las mercancías, y no de incumplimiento de la obligación de entregar. La discu-sión no tiene aparentemente importancia, pues cualquiera que sea el planteamiento, el compradorafectado tendrá los mismos recursos para exigir responsabilidad y tendrá las mismas obligacionesde devolver y conservar las mercancías recibidas.

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donde deban enviarse (lugar de destino). Éstos son lugares que laspartes suelen convenir. Hay ventas en las que se conviene que el lugarde entrega sea el mismo que el lugar de destino, por ejemplo en lasque el vendedor se obliga a entregar las mercancías en un lugar escogi-do por el comprador 14. En otras ventas, no hay un lugar de destino, yaque es el comprador quien recoge las mercancías en el almacén o esta-blecimiento del vendedor, el cual constituye el lugar de entrega. Pero enla mayoría de las ventas, el vendedor tiene la obligación de entregar lasmercancías a un porteador en un lugar determinado para que éste lasconduzca a cierto destino. En estos casos se hace preciso distinguir entrelugar de entrega y lugar de destino. Lo cual tiene muchas consecuenciasprácticas; por ejemplo, si un vendedor tenía obligación de entregar lasmercancías el 7 de abril y éstas llegaron a su destino el 11 de abril nopodrá afirmarse que el vendedor incurrió en mora de su obligación deentregar si entregó las mercancías al porteador el 7 de abril, aunqueéstas hayan llegado a su destino cuatro días después 15.

En principio se respeta el lugar de entrega que las partes hayanconvenido, según lo que dice el a.31, primer párrafo. A falta de con-venio, se aplican las reglas establecidas en el mismo artículo. Enmuchos casos podrá ocurrir que comprador y vendedor convienen unlugar de destino, que es lo que más interesa al comprador, pero no unlugar de entrega. Así ocurre, por ejemplo, cuando convienen unacompraventa CIF Manzanillo o cualquier otro lugar; Manzanillo es,de acuerdo con lo que significa el término CIF, el lugar de destino;pero no se ha convenido un lugar de entrega, por lo que para definirlohabrá que aplicar las reglas que da el citado artículo.

Dichas reglas señalan que el lugar de entrega será, si el contratoimplica el transporte, el lugar donde se encuentre el primer porteadorque conducirá las mercancías al comprador (a. 31 a). En algunos casos

14 Tal es el caso de las compraventas con una cláusula del grupo «D» de los INCOTERMS, comoDAF (delivered at frontier) o DDP (delivered duty paid).

15 Sin embargo, podrá discutirse si el vendedor incumplió con su obligación de contratar un trans-porte adecuado; ver infra en 31.

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(p.e. una compraventa CIF) será el vendedor quien tenga la facultad deescoger el medio de transporte y, por lo tanto, podrá definir también ellugar de entrega; en otros (p.e. una compraventa FOB) es el compradorquien escoge el medio de transporte y define el lugar de entrega.

En los contratos que no impliquen el transporte, si se trata de mer-cancías ciertas, el lugar de entrega es el lugar donde se encuentren; sise trata de mercancías que deben especificarse de entre un génerodeterminado, es el lugar donde se encuentre ese género, y si se tratade mercancías que deban ser producidas o manufacturadas, es el lugardonde han de producirse o manufacturarse. Esta regla opera siemprey cuando las dos partes supieran, al momento de perfeccionarse elcontrato, que las mercancías o el género del cual se especificarían seencontraban en ese lugar o habrían de ser producidas o manufacturadasen ese lugar (a. 31-b). Resulta así que la regla contiene un elementoobjetivo: el lugar donde se encuentre, se produzcan o se elaboren lasmercancías; y otro elemento subjetivo: el que ambas partes conozcanla existencia de ese lugar.

Si no se pudiera determinar el lugar de entrega conforme a losanteriores criterios, quizá porque alguna de las partes no sabía de laexistencia del lugar donde estaban las mercancías, el lugar de entre-ga es el lugar donde el vendedor tuviera su establecimiento en elmomento de la celebración o perfeccionamiento del contrato (a. 31-c).

La determinación del lugar de entrega puede ser importante paradeterminar si hay incumplimiento o no del vendedor de su obligaciónde entregar, y también para definir a quién corresponden los gastos detransporte hasta el lugar de entrega y el pago de impuesto y derechospor exportación e importación de mercancías.

4. Momento de la Entrega

En principio el momento de entrega es la fecha que se haya deter-minado en el contrato o que «pueda determinarse» con arreglo almismo contrato (a. 33-a). Que «pueda determinarse» una fecha de


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acuerdo con el contrato puede significar que en un contrato escrito sefijaron criterios para determinarla, como «diez días después de haberproducido o cosechado las mercancías». Pero puede también signifi-car que en la correspondencia que intercambian las partes, la cualconstituye fuente de interpretación del contrato (a. 8-3) o conveniosmodificativos del contrato (a. 29), se definen criterios para fijarla.Asimismo es posible que la fecha de entrega puede definirse de acuer-do con usos y costumbres que las partes hayan convenido (a. 9-1) o quepor disposición de la Convención son aplicables al contrato (a. 9-2).

Si el contrato determina, o con arreglo al mismo puede determi-narse, no una fecha, sino un plazo de entrega, el momento de entregaserá, por lo general, la fecha que escoja el vendedor dentro de eseplazo (a. 33-b). Esta regla atiende al hecho de que ordinariamente elvendedor tiene que hacer varios arreglos previos a la entrega de lasmercancías, como especificarlas, empacarlas, contratar un transporteo seguro, etcétera, por lo que resulta conforme con la buena fe que seael propio vendedor el deudor de la obligación quien defina la fecha deentrega a su conveniencia. Sin embargo, esta regla no es absoluta,pues el mismo artículo dispone que sea el comprador quien determi-ne la fecha, cuando de «las circunstancias resulte que corresponde alcomprador elegir la fecha». Esto puede suceder, por ejemplo, en el casode una compraventa FOB en la que es el comprador quien escoge lafecha y el medio de transporte, de acuerdo con los INCOTERMS 16, oen una compra de granos que deben ser almacenados en silos que elcomprador debe arrendar previamente.

Finalmente, si no puede determinarse ni una fecha ni un plazo deentrega, entonces el momento de entregar es el que se determine«dentro de un plazo razonable a partir de la celebración del contrato»(a. 33-c). Cabe pensar que la parte que fije la fecha es la que le corres-ponda hacerlo según los criterios arriba vistos. Cuál sea el «plazorazonable» dependerá de las circunstancias del contrato (como el tipo

16 INCOTERMS 1990, FOB B-7.

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de mercancía, la forma de pago, las cláusulas de garantía o de condi-cionamiento de las obligaciones) y de las partes (como distancia quehay entre ellas, experiencia en el comercio o necesidades que tengande recibir la mercancía o el precio).

IV. CONTRATAR TRANSPORTE Y SEGURO

1. Contratar Transporte

La compraventa internacional requiere el transporte de las mer-cancías. El contrato de transporte lo puede celebrar el comprador o elvendedor, según lo que ellos hayan acordado en el contrato de com-praventa. En las compraventas en que el comprador recoge la mer-cancía en el lugar donde éstas se encuentran 17, el comprador contra-ta por sí mismo el transporte. También suele ser el comprador quiencontrata el transporte en las compraventas tipo FOB o semejantes 18,en las que el vendedor debe entregar las mercancías al porteador quedesigne el comprador 19. En cambio, en las compraventas en que elvendedor debe entregar las mercancías en el lugar de destino, comouna compraventa DAF (delivered at frontier) 20 o enviarlas, por cuentadel comprador, a un lugar determinado, como una compraventaCIF, es el propio vendedor quien tiene obligación de contratar eltransporte 21.

17 Ver arriba 2.3.18 INCOTERMS 1990 FOB B-3. Lo mismo se conviene en ventas que contenga cualquiera de los

términos comerciales del grupo «F».19 En este tipo de ventas, aunque el vendedor no tiene obligación de contratar el transporte, sin

embargo suele suceder que el vendedor, entendiendo que hace un servicio a su cliente, contratael transporte y a veces hasta paga el flete. Cuando el vendedor hace esto, como no lo hace encumplimiento de una obligación, el comprador corre con todos los riesgos y gastos que se derivende ello. Ver Ramberg, J., Guide to incoterms 1990, Paris, 1991 p.16.

20 O en general, con cualquier término comercial del grupo D.21 Podrá discutirse si el vendedor tiene la obligación de contratar el transporte a su nombre y cuen-

ta, o a nombre y cuenta del comprador; pero en todo caso tiene obligación de contratarlo.


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En los casos en que el vendedor tiene la obligación de contratar laconducción de las mercancías, debe contratar medios de transporte«adecuados a las circunstancias» y en las «condiciones usuales paratal transporte» (a. 32-2). Medios de transporte «adecuados a las cir-cunstancias» significa, entre otras cosas, que sean aptos para el tipode mercancías, como podría ser, para ciertos medicamentos, untransporte con refrigeración, o, para mercancías perecederas, untransporte de corta duración, aunque sea más caro que otro que tardamás. Que se contrate en las «condiciones usuales» puede significarque se haga de acuerdo con los precios corrientes y con las cláusulasusuales, por ejemplo las relativas a la responsabilidad del transportistapor demora, o de avisar al destinatario, etcétera.

2. Contratar un Seguro

En principio, el vendedor no tiene obligación de contratar unseguro por las mercancías. Pero pueden las partes convenir que elvendedor lo contrate, como ocurre en las compraventas CIF (cost,insurance and freight) o CIP (carriage and insurance paid to). Entales casos, el vendedor está obligado a contratar a favor del compra-dor un seguro, al mínimo costo posible y que asegure, cuando menos10% más del precio contratado por las mercancías, en la mismamoneda que el precio 22. Como la Ley de Instituciones de Segurosvigente en México establece que todos los seguros a favor de perso-nas mexicanas deben contratarse con instituciones mexicanas deseguros, no es recomendable que un comprador mexicano compre entérminos CIF o CIP, porque el vendedor normalmente contrataría conuna compañía aseguradora no mexicana; en cambio, no hay inconve-niente para que un vendedor mexicano se obligue a contratar un segu-ro a nombre del comprador extranjero.

22 Ver INCOTERMS 90, CIF A3 y CIP A3.

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Dados los riesgos que naturalmente implica el transporte de mer-cancías de un país a otro, el comprador suele contratar un segurocuando el vendedor no tiene la obligación de contratarlo. Tomando encuenta esa necesidad, el artículo 33-3 señala que el vendedor debeproporcionar al comprador, cuando éste lo pida, información para con-tratar el seguro. En realidad, no parece ésta una verdadera obligaciónjurídica, sino un mero deber de colaboración, ya que en los términosen que está redactada la disposición («proporcionar... la informaciónde que disponga») se hace muy difícil pensar el caso en que el com-prador pueda reclamar responsabilidad al vendedor por no haberleproporcionado la información que éste tuviera; el comprador tendríaque probar que el vendedor disponía de información que no le pro-porcionó, y si el comprador puede probar que existía esa información,quiere decir que él también la tenía y no le hacía falta.

V. ENTREGAR LOS DOCUMENTOS NECESARIOS

De acuerdo con el contrato y los usos aplicables, el vendedorpuede estar obligado a entregar ciertos documentos al comprador.

En el contrato se puede expresamente señalar los documentos queel vendedor deberá proporcionar al comprador, tales como factura,conocimiento de embarque, póliza de seguro, certificados de origen ode calidad, certificados sanitarios, o incluso manuales de operación yuso. Sin embargo, aunque no haya disposición contractual expresa,cabe entender que el vendedor, por estar obligado a entregar las mer-cancías, es decir a ponerlas a disposición del comprador, debe entregar-le todos los documentos necesarios para disponer de las mercancías, esdecir los que sean necesarios para retirarlas del transportista y pasarlaspor la aduana 23. El vendedor podrá también estar obligado por el

23 Lando (Commentary, p.34) opina que el vendedor tiene esta obligación con base en el princi-pio de buena fe; pero no me parece necesario acudir a este principio, cuando la mera obligaciónde entregar las mercancías exige la entrega de los documentos.


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contrato, aunque no haya disposición expresa, a entregar documentosque no sean necesarios para disponer de las mercancías, comomanuales o instructivos, pólizas de garantía, propaganda y otros, peroque son necesarios o convenientes para su uso; el fundamento de estaobligación, como dicen Garro y Zuppi 24, es la obligación del vende-dor de entregar mercancías que sean conformes con el contrato 25.

Por virtud de los usos aplicables, puede el vendedor quedar obli-gado a entregar ciertos documentos. Esto ocurre siempre que en elcontrato se hace referencia uno de los INCOTERMS; por ejemplo, enuna venta CPT (carriage paid to) el vendedor debe entregar la factura,el documento acreditativo del transporte y el documento aduanal deexportación 26; mientras que en una compraventa DDP (delivered dutypaid) además de esos documentos deberá entregar los correspondientesa la importación de las mercancías 27.

VI. ENTREGAR MERCANCÍAS CONFORMES CON ELCONTRATO O CON LA CONVENCIÓN

El vendedor debe entregar mercancías cuyas características, cali-dad y empaque correspondan a lo que las partes determinaron en elcontrato o, a falta de acuerdo contractual, a lo que dispone la propiaConvención como norma mínima.

1. Entregar Mercancías Conforme con el Contrato

En principio, el vendedor debe entregar mercancías «cuya cantidad,calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que esténenvasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato» (a. 35-1).

24 Garro-Zuppi, p.124.25 Sobre la cual se tratará infra 5. 26 INCOTERMS 1990, CPT A1, A8 y A2 27 INCOTERMS 1990, DDP A1, A8 y A2.

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Puede ser que las partes hayan convenido un contrato por escritoque determina con precisión la cantidad, calidad, tipo y envase de lasmercancías; pero en muchos otros casos sucederá que falta esa preci-sión, y es necesario indagar en la correspondencia que se cruzan laspartes, las prácticas que ha habido entre ellas y la conducta quesiguen con posterioridad al contrato para saber si, implícita oexplícitamente, han acordado algo nuevo acerca de la cantidad,calidad, tipo y envase de las mercancías. Se presenta entonces unproblema de interpretación del contrato, que debe resolverse con-forme a las reglas de interpretación previstas por la Convención ensu artículo ocho.

Pueden considerarse varios casos de este tipo. Por ejemplo: des-pués de celebrado un contrato en que el vendedor se obliga a entregaruna maquinaria agrícola, el comprador le avisa que necesita ser aptapara funcionar con el tipo de combustible que se expende en su país,y el vendedor responde enviando la maquinaria sin ser apta para elcombustible del que dispone el comprador. Para determinar si hayfalta de conformidad de las mercancías con el contrato es precisodecidir si hubo o no modificación al contrato, esto es si la declaracióndel comprador y la conducta del vendedor debe interpretarse como unacuerdo modificativo del contrato o no.

O bien, el vendedor envió, junto con la oferta de venta, un catálo-go que describía características técnicas de las mercancías, pero enel contrato que firmaron las partes no se especificaban esas carac-terísticas de las mercancías y se decía que el contenido del contra-to era exclusivamente el que constaba por escrito en el documentoque lo contenía. Si las mercancías que envía el vendedor no tienenlas características previstas en el catálogo, ¿hay o no falta de con-formidad de las mercancías con el contrato? La respuesta dependede la interpretación que se dé al envío de catálogo, como declara-ción vinculativa del vendedor, y al alcance de la cláusula que res-tringe el contenido del contrato (cómo entendió el comprador elenvío del catálogo y la cláusula contractual o como los entenderíauna persona razonable, a. 8).


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También cabría preguntarse si el envío, por el comprador al ven-dedor, de una muestra o modelo de las mercancías implicó o no unacuerdo contractual.

En estos casos, y otros semejantes, la determinación de la falta deconformidad de las mercancías con el contrato dependerá de la inter-pretación que se dé a las declaraciones y conductas de las partes, lacual, como toda interpretación, será discutible. Por eso, en los contra-tos por escrito conviene especificar lo más posible las características,calidad y empaque de las mercancías.

2. Entregar Mercancías Conformes con la Convención

A falta de un acuerdo contractual claro, el vendedor está obligadoa entregar mercancías que sean conformes con los criterios que esta-blece la propia Convención.

Para obviar la discusión que puede darse respecto de si hubo o noun acuerdo contractual, la Convención (a. 35-2 incisos b y c) haprevisto dos supuestos en los que considera que existe un acuerdocontractual sobre las características de las mercancías, aunque no estécontenido en un documento formal del contrato. Se trata, en miopinión, de presunciones de la existencia de un acuerdo contractual,establecidas por la Convención, y que admiten prueba en contrario.

Una de ellas (a. 35-2-b) dice que el vendedor queda obligado aentregar mercancías que sean aptas para «cualquier uso especial queexpresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momentode la celebración del contrato». Como explica Honnold 28, el hacerlesaber al vendedor un uso especial, por ejemplo, que quiere taladros

28 Honnold, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales, trad. por F. Sánchez Caleroy M. Olivencia Ruiz, Madrid, 1987 (en lo sucesivo, Honnold), p.281.

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para perforar acero al carbón, crea en el comprador la expectativa deque su declaración ha sido comprendida, al menos como lo compren-dería una persona razonable 29; si en respuesta el vendedor envía unostaladros, el comprador puede esperar que sean aptos para perforar esetipo de acero; si los taladros no fueran aptos para ese fin, el compra-dor podrá demandar responsabilidad por falta de conformidad de lasmercancías, para lo cual tendrá que probar solamente que él hizosaber al vendedor el fin particular (perforar acero al carbón) para elque necesitaba esos taladros. Con la prueba de la manifestación delcomprador al vendedor, se entendería probada se presumiría la exis-tencia de un acuerdo contractual al respecto. Sin embargo, el vende-dor puede destruir esa presunción demostrando que «el comprador noconfió, o no era razonable que confiara, en la competencia y juicio delvendedor».

La otra presunción (a. 35-2-c) señala que por el envío al compra-dor de muestras o modelos de las mercancías se presume la existen-cia de un acuerdo contractual en el sentido de que las mercancíasdeben tener las características de las muestras, para lo cual bastaráque pruebe que la disconformidad de las mercancías con las muestrasrecibidas, sin necesidad de argumentar acerca de si las muestrasforman parte o no del contrato.

Cuando no hay acuerdo contractual ni posibilidad de que se apli-quen las presunciones arriba mencionadas, la Convención establecedos criterios objetivos respecto de la calidad de las mercancías. Lasmercancías deben ser (a. 35-2-a) «aptas para los usos a que ordina-riamente se destinan mercaderías del mismo tipo». Bianca opina 30

que las mercancías no son aptas para sus usos ordinarios cuando porfalta de cualidades requeridas o por inherencia de defectos, simple-mente no pueden usarse, o su uso produce resultados deficientes oexige gastos excesivos. Respecto de mercancías que el comprador

29 Ver a. 8.30 Commentary, p.274.


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adquiere para revender, no son aptas para su uso ordinario (la comer-cialización) si su valor comercial se disminuye considerablemente porla ausencia de ciertas cualidades o la presencia de ciertos defectos.

El juicio sobre la aptitud de las mercancías para su uso ordinariodebe hacerse, cuando es posible, con relación a patrones internacio-nales 31. Así, cuando existen normas internacionales de calidad res-pecto de ciertos productos, se puede considerar que dichas normaspodrán ser reglas de juicio para decidir si las mercancías son o noaptas para sus usos ordinarios. Cuando no existan patrones interna-cionales, entonces habrá que juzgar las mercancías para sus usosordinarios, de acuerdo con las medidas y patrones del país del ven-dedor. Así opina con razón Bianca 32, quien considera que seríaexcesivo pedirle al vendedor que conozca la normatividad delpaís del comprador 33.

El otro criterio independiente de todo acuerdo contractual (expre-so, implícito o presunto) es (a. 35-2-d) que las mercancías «esténenvasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías»o al menos «de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas».Es una disposición importante ya que el transporte de mercancíasexige que sean debidamente empacadas o embaladas para resistir lastravesías y las operaciones de carga y descarga. El criterio establece,primero, que se atienda a la forma habitual de empacar las mercancías;debe mirarse primero a la forma habitual en el comercio internacional,

31 Esto concuerda con la regla interpretativa del a. 7-1 que exige que la Convención se interpretecon sentido internacional.

32 Commentary, p.274.33 En México, sin embargo, la Ley Federal de Metrología y Normalización, que es ley de orden

público (a.1), establece (a.54) que en la controversia de carácter civil, mercantil o administrati-vo, cuando no haya patrones de calidad convenidos las autoridades judiciales o administrativasdeberán tomar como referencia de calidad las normas oficiales mexicanas y las normas mexica-nas no oficiales. Pero cabe entender que esto se aplicará, a la compraventa internacional, cuandoel vendedor es mexicano, pero no cuando lo es el comprador, pues de no ser así, en este últimocaso se impondría una responsabilidad excesiva el vendedor extranjero, según lo he dicho en lanota precedente.

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y luego a la forma habitual en el país del vendedor 34. Si no existe unaforma habitual. Por ejemplo por tratarse de mercancías de recienteaparición en el mercado, entonces se precisa que su empaque debe sersuficiente para conseguir los objetivos de conservarlas y protegerlas.Si el vendedor sabe, o debía saber, que el comprador podría expedirlas mercancías en tránsito, debe empacarlas o embalarlas de modoque puedan resistir hasta llegar a su nuevo destino (a. 38-3).

3. Responsabilidad del Vendedor por falta de Conformidad

Si las mercancías no reúnen los requisitos convenidos o previstospor la Convención, el vendedor es responsable por «falta de confor-midad» de las mercancías. Esta responsabilidad tiene todavía otroscondicionamientos: a) que el comprador ignore, al momento de lacelebración del contrato, la falta de conformidad de las mercancías(a. 33-3); b) que la falta de conformidad exista al momento en que setransmite el riesgo por pérdida o deterioro de las mercancías al com-prador (a. 36-1), o derive de algún otro incumplimiento del vendedor(a. 36-2), y; c) que el vendedor reciba aviso oportuno de la falta deconformidad (aa. 38, 39 y 40).

3.1. Ignorancia del comprador de las faltas de conformidad

El vendedor no es responsable por faltas de conformidad, que elcomprador «conociera o no hubiera podido ignorar en el momento dela celebración del contrato» (a.35-3). La razón de esta regla, comobien explica Bianca 35, es que se entiende que el comprador aceptarecibir las mercancías en el estado que sabe que se encuentran. Segúnel citado artículo, esa exclusión de responsabilidad del vendedor sóloopera cuando se trata de faltas de conformidad que se determinan por

34 Así opina Bianca en Commentary, p.277. 35 Commentary, p.278.


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los criterios previstos en el segundo párrafo del artículo 35, que seaplican a falta de un acuerdo contractual específico sobre las caracte-rísticas de las mercancías. Puede pensarse en este caso: las partes fir-maron un contrato de contenido predeterminado (un «machote»), sindiscutir sus cláusulas; ahí se establecían ciertas características de lasmercancías, que no tenían las mercancías que el comprador conocióy aceptó recibir; ¿acaso podrá el comprador reclamar por falta de con-formidad de las mercancías, argumentando que su conocimiento delas mercancías no excluye la responsabilidad del vendedor, porque elpárrafo tercero del artículo 35 sólo se refiere a los casos en que no hayacuerdo contractual expreso respecto de las características de las mer-cancías? Evidentemente no, ya que la conducta del comprador, elconocer las mercancías, hizo confiar al vendedor que el compra-dor las aceptaba, por lo que el comprador queda obligado por talconducta (a. 29-1).

El vendedor no responde por faltas de conformidad que el com-prador conocía «o no hubiera podido ignorar». El contenido de estaúltima expresión tendrá que irse aclarando en relación con los casosconcretos. Pero pueden darse algunas orientaciones generales.Honnold aclara 36 que la Convención usa en diversos artículos dosexpresiones semejantes: lo que alguien «debe conocer» y lo quealguien «no hubiere podido ignorar» 37. Cuando usa la expresión«debe conocer» supone una mayor exigencia que cuando dice «nohubiera podido ignorar»; cuando dice que alguien «debe conocer»,concluye el citado autor, se entiende que esa persona tiene obligaciónde hacer un examen de aquello que debe conocer; a lo cual no está obli-gada en el otro caso. De acuerdo con esto, el sentido de la expresión enel párrafo tercero del artículo 35 es que el vendedor no es responsablede faltas de conformidad que el comprador hubiera podido conocer sinun examen de las mercancías, esto es de faltas de conformidad que estén

36 Honnold, p.283.37 «No hubiera podido ignorar» en aa. 35-3, 40, 42-1 y 42-2. «Debía conocer» en 38-3, 39-1, 43-1,

49-2-b-i, 64-2-b-i, 68 y 794.

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a la vista 38. Bianca 39 hace una precisión más. De ciertas circunstan-cias puede inferirse que el comprador no podía ignorar las faltas deconformidad de las mercancías, por ejemplo, cuando el vendedor haentregado, en operaciones anteriores, mercancías de poca calidad queel comprador ha aceptado, o cuando el precio de las mercancías es talque no se puede esperar razonablemente que tengan la calidad demercancías que se venden por mayor precio.

3.2. Tiempo en que debe existir la falta de conformidad

En la compraventa internacional, en que las mercancías se trasla-dan grandes distancias y están expuestas a sufrir deterioro o pérdi-das, tiene que haber un momento en que el vendedor se desligue desu responsabilidad por entregar mercancías que sean conformes conel contrato y el comprador asuma el riesgo por deterioros o pérdidas.Ese momento suele llamarse el momento de transmisión del riesgo alcomprador.

La Convención precisa (a. 36-1) que el vendedor responde de todafalta de conformidad que exista en el momento de transmisión delriesgo al comprador. Ese momento ocurre, por lo general, en las com-praventas que implican el transporte, cuando el vendedor las entregaal primer porteador que habrá de conducirlas al comprador, o cuandolas entrega al porteador específico que le hubiera señalado el com-prador (a. 67), en las compraventas que no implican el transporte,dicho momento sucede cuando el comprador se hace cargo de lasmercancías o incurre en incumplimiento de su obligación de recibirlas mercancías, después de haber sido avisado que estaban a su dis-posición (a. 68) 40. La precisión de este momento es decisiva parasaber si se produce un caso de incumplimiento del vendedor de su

38 Es distinto el examen de las mercancías que debe hacer el comprador cuando llega a tener con-trol sobre ellas, y que es requisito para reclamar la falta de conformidad, aa. 39-1 y 43-1.

39 Commentary, p.279.40 Para más detalles sobre la precisión de este momento, ver infra X 2, 3 y 4


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obligación de entregar las mercancías o se trata de un riesgo que debeasumir el comprador. Así, cuando el vendedor entrega al porteadorgranos de trigo por menor cantidad que la convenida, incurre en res-ponsabilidad por falta de conformidad; pero si el comprador recibemenor cantidad de trigo que la convenida porque cierta parte pereciódurante la travesía no hay incumplimiento del vendedor, sino una pér-dida que debe soportar el comprador.

La responsabilidad del vendedor es por faltas de conformidad queexistan hasta el momento de transmisión del riesgo, pero puede ocu-rrir que exista una falta de conformidad antes de ese momento, peroque se manifieste o conozca después. Esto ocurre sobre todo en loscasos de compraventas que implican el transporte de las mercancías,que son la mayoría de las compraventas internacionales, ya que ordi-nariamente el porteador recibe las mercancías empacadas o embala-das y no tiene posibilidad ni obligación de revisarlas, de modo que lafalta de conformidad se descubrirá hasta que el comprador las desem-paque. La Convención aclara en el mismo artículo que el vendedor nose desliga de su responsabilidad por el hecho de que la falta de confor-midad se conozca o manifiesta después del momento de la transmisióndel riesgo, pero queda entonces a cargo del comprador demostrar quela falta de conformidad ya existía en dicho momento 41. Esto puederesultar problemático, por lo que es recomendable que, en casosimportantes, el comprador o el vendedor contraten con alguna agenciaespecializada que certifique la calidad y cantidad de las mercancías enel momento en que se entregan al porteador o se ponen a disposicióndel comprador.

La responsabilidad del vendedor por faltas de conformidad de lamercancía se extiende más allá del momento de transmisión del riesgo,

41 Podría también pensarse que el comprador debe demostrar sólo la falta de conformidad objetivade las mercancías, y que corresponde al vendedor, a modo de excepción, demostrar que no exis-tía la falta de conformidad al momento de la transmisión del riesgo. Pero esto iría en contra delprincipio que dice que la parte que alega un incumplimiento debe probarlo; de otro modo, seestaría presumiendo, con presunción iuris tantum, la responsabilidad del vendedor. Ver Biancaen Comentary, p.288.

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cuando la falta de conformidad se produce por causa del incumpli-miento del vendedor de alguna de sus obligaciones (a. 36-2), porejemplo, por haber contratado un transporte inadecuado para el tipode mercancías, o haberlas empacado deficientemente, o no haberdado instrucciones claras sobre su manejo. En estos casos, hay unafalta de conformidad sobrevenida, que no puede considerarse a ries-go del comprador, porque deriva de un incumplimiento del vendedor;sólo cabe hablar de riesgo cuando no hay incumplimiento.

El mismo párrafo aclara que el vendedor sigue respondiendo porfalta de conformidad de las mercancías cuando exista en el contratouna «garantía» del vendedor que asegure la calidad de las mercancíaspor un período determinado. Cuando se trata de una garantía expresaen el contrato, es claro que el vendedor responde por mero efecto delacuerdo contractual. Pero cuando no hay una garantía expresa, cabepreguntar si puede considerarse una garantía implícita de que las mer-cancías mantendrán sus características o calidades durante un ciertoperíodo. En el proyecto de Convención (a. 34-2) sometido a la asam-blea se aclaraba que se trataba de una garantía «expresa», pero estapalabra fue eliminada, por lo que queda clara que la intención de loslegisladores era que el párrafo también se aplicara a una garantía noexpresa sino implícita de que las mercancías mantendrían su calidadun cierto tiempo. Esta garantía implícita se puede colegir de la obli-gación del vendedor de entregar mercancías que sean aptas para suuso ordinario (a. 35-2-a), lo cual implica, como afirma Bianca 42, suuso durante un lapso razonable.

Por consiguiente, el vendedor no puede exonerarse de su respon-sabilidad por falta de conformidad de las mercancías, cuando éstas sedeterioran excesivamente en poco tiempo, diciendo que él entregómercancías conformes con el contrato al momento de la transmisióndel riesgo. La poca durabilidad de las mercancías estaría demostran-do precisamente que las mercancías no eran conformes en esemomento porque no fueron aptas para su uso ordinario.

42 Commentary, p.289.


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3.3. Notificación al vendedor de la falta de conformidadOrdinariamente, la falta de conformidad de las mercancías es algo

que ignora el vendedor y que descubre el comprador cuando recibelas mercancías. Por eso, es natural que el vendedor responda de lafalta de conformidad, como lo disponen los artículos 38 y 39, si elcomprador le avisa oportunamente de ella; o que responda, sin nece-sidad de aviso, como establece el artículo 40, cuando ya la conocía odebía conocerla.

El vendedor no responde por la falta de conformidad de las mer-cancías (a. 39-1), si el comprador no la «comunica al vendedor, espe-cificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir delmomento en que la haya o debiera haberla descubierto».

La exigencia de que se especifique la naturaleza de la falta de con-formidad es para que el vendedor pueda tomar medidas para repararo sustituir las mercancías o para reducir pérdidas al comprador. Enmuchos casos será fácil determinar la naturaleza de la falta de con-formidad, por ejemplo, cuando son problemas de cantidad (menosmercancías de las convenidas); pero en otros podrá ser evidente quela mercancía no sirve para su uso ordinario o para el fin especial con-venido, aunque no pueda precisarse con facilidad la causa de esedefecto, por ejemplo cuando una maquinaria no funciona o un materialno tiene la resistencia necesaria. En estos casos, la carga del compradorde especificar la naturaleza de la falta de conformidad se cumple indi-cando simplemente el defecto de la mercancía, sin que sea necesarioprecisar la causa que lo produce; no tendría el comprador, por ejemplo,necesidad de analizar químicamente los materiales recibidos para poderindicar al vendedor exactamente la causa de su escasa residencia.

Para poder avisar al vendedor de la falta de conformidad, el com-prador tuvo que haber examinado las mercancías 43. El hacer el examen de las

43 Cfr. El examen que tiene derecho a hacer el comprador (a. 58) antes de que le sea exigible elpago de las mercancías.

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mercancías no es una obligación del comprador, ya que no puede serdemandado por incumplimiento en caso de no hacerlo, sino una cargaque debe cumplir para poder reclamar por la falta de conformidad quelas mercancías 44. El examen lo puede hacer el comprador en personao por medio de sus empleados. La Convención (a. 38) no precisa quéaspectos de las mercancías son los que deben examinarse ni con quéprofundidad debe hacerse el examen; esto es algo que podrá precisar-se por acuerdos de las partes o por los usos y costumbres aplicables y,a falta de unos y otros, deberá determinarse caso por caso de acuerdocon las circunstancias del contrato. Así, cuando las mercancías soncuantiosas, por ejemplo, 10,000 pares de zapatos, no es necesario queel comprador examine los pares de zapatos uno por uno, sino que bastacon que haga pruebas selectivas en número suficiente; o si las mer-cancías son productos muy complejos o sofisticados, por ejemplo unamaquinaria industrial, no cabe esperar que el comprador examinetodas y cada una de sus partes, sino sólo su funcionamiento.

El examen debe hacerse en «el plazo más breve posible atendidas lascircunstancias» (a. 38-1). No se define un plazo fijo para hacerlo, ya queno puede encontrarse un límite temporal que sea adecuado para todotipo y cantidad de mercancías; se deja entonces a la prudencia de los jue-ces y árbitros el determinar caso por caso si el examen se hizo o no enel plazo más breve posible. Honnold 45 propone este caso que ilustra ladoctrina contenida en el artículo 38-1: el comprador de 500 bidones decloro, sellados, recibe la mercancía un día 1 de junio; el comprador sabeque si rompe los sellos tiene que usar rápidamente el cloro porque si nose evapora; el 1 de septiembre el comprador abre los primeros bidonesY se da cuenta que en la mitad de ellos el cloro no tiene la calidad con-venida; luego procede a contarlos y encuentra que recibió sólo 400 enlugar de 500, y comunica ambas faltas de conformidad al vendedor.Atendidas las circunstancias de este caso, el citado autor concluye queel vendedor no hizo el examen de cantidad en el plazo más breve posible,pero sí hizo el examen de calidad dentro de dicho plazo.

44 Así también opina Bianca en Commentary, p.297. 45 Honnold, p.302 s.


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Si es el comprador quien tiene que recoger las mercancías en unaalmacén fábrica o establecimiento del vendedor, el plazo para hacerel examen comienza a correr a partir de que efectivamente las recibeo, según una opinión, a partir del momento en que el comprador incu-rre en mora de recibirlas 46.

Cuando el vendedor entrega las mercancías a un porteador que lasconducirá al comprador, el plazo para hacer el examen comienza acorrer a partir de que las mercancías lleguen a su lugar de destino (a.38-2), pues hasta ese momento suele tener el comprador la posibili-dad física de hacerlo. No importa que el transportista lo haya escogi-do el vendedor o lo haya escogido el comprador; no importa que ellugar de entrega haya sido otro lugar donde el vendedor entregó lasmercancías al primer porteador o haya coincidido con el lugar de des-tino o haya sido otro lugar intermedio. Lo que parece ser el momen-to determinante en este aspecto es el momento en que el compradoradquiere el control físico de las mercancías o, como dice el a. 39-2,el momento en que las mercancías «se pusieron efectivamente enpoder del comprador».

Pero si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercan-cías o las reexpide, antes de haber tenido una oportunidad de exami-narlas, y el vendedor conocía o debía haber conocido esa posibilidadde cambio de destino o reexpedición, el plazo para hacer el examencomienza a correr a partir de que las mercancías lleguen a su nuevodestino (a. 38-3). Cambiar el destino de las mercancías significa queel comprador, antes de recibirlas, les fija un nuevo destino; reexpe-dirla significa que, después de recibirlas, las envía a un nuevo com-prador. En ambos casos, para que el plazo para hacer el examen seposponga, es necesario que el comprador no haya tenido oportunidadde examinarlas; en los casos de cambio de destino, lo más probable

46 Schlechtriem, p.69 dice que ésa parece ser la opinión de los Comentarios Secretaría que con-sideran la fecha convenida de entrega como una circunstancia relevante para determinar el plazopara hacer el examen.

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es que el comprador no tenga esa oportunidad, pero en los casos dereexpedición, puede ser que sí la tenga, por ejemplo, si deja unos díaslas mercancías en las bodegas de su agente aduanal, puede pensarseque tuvo oportunidad de, al menos, verificar el número de las mercan-cías y el estado de su empaquetadura. El requisito de que el vendedorconociera o debiera conocer la posibilidad de cambio de destino oreexpedición es para salvaguardar los intereses del vendedor, pues conla postergación del examen se alarga el período en que el vendedorpuede recibir una notificación de falta de conformidad; sería injustoque el comprador pudiera a su arbitrio postergar ese plazo haciendocambios de destino o reexpediciones inesperadas de las mercancías.Si el vendedor ignoraba o no debía conocer la posibilidad de cambiode destino o reexpedición, el plazo para hacer el examen comenzará acorrer a partir de que las mercancías debieron llegar (en casos decambio de destino) o llegaron (en casos de reexpedición) a su destinooriginario.

El comprador debe notificar al vendedor la falta de conformidad«dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya odebiera haberla descubierto» (a. 39-1). El momento en que se descu-bre o debe descubrirse una falta de conformidad ordinariamente corres-ponde con el momento en que se practica o debe practicarse el examende las mercancías, de acuerdo con las prescripciones del artículo 38arriba comentadas. Pero también podrá suceder, según la naturaleza delas mercancías, que la falta no puede conocerse por un examen ordi-nario de las mismas, sino que aparezca hasta el momento en que seusan o después de un cierto tiempo de uso 47; en esos casos, elmomento en que se conoce la falta o debe conocerse corresponde conel momento en que se empiezan a usar o con el momento en que sevence un cierto plazo de uso. También ayudará a determinar elmomento en que el comprador debe descubrir la falta de considera-ción de la persona y circunstancias del comprador: un compradorexperto en el manejo de ciertas mercancías debe descubrir sus faltasmás rápidamente que uno que no lo es.

47 Cfr. a. 36.


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En cualquier caso, el comprador debe notificar al vendedor la faltade conformidad en un plazo máximo de dos años a partir de que lasmercancías se pusieron efectivamente en poder del comprador (a. 39-2).Este plazo sirve para dar al vendedor la seguridad de que su respon-sabilidad por faltas de conformidad de las mercancías no se extiendemás allá de dos años después de que el comprador tuvo las mercan-cías en su poder. Pasado ese plazo, el vendedor, por lo general, noresponde por ninguna falta de conformidad. Pero no debe confun-dirse este plazo para recibir avisos de falta de conformidad con elplazo de cuatro años para ejercitar una acción por una falta de con-formidad oportunamente notificada, que también comienza a correra partir del momento en que el comprador recibe efectivamente lasmercancías 48.

Sin embargo, añade el mismo a. 39-2, el plazo límite de dos añosno opera cuando resulte inconsistente con un plazo de garantía esta-blecido en el contrato. Esto puede ocurrir cuando el contrato estable-ce un período de garantía de dos años o más, pues entonces el plazopara dar aviso de la falta de conformidad, si no se convino otra cosa,corre a partir de que se descubre la falta de conformidad, lo cualpuede suceder los últimos días del segundo año o posteriormente.

La notificación por falta de conformidad surte efectos, siguiendola regla general establecida en el a. 27, por el hecho de haber sidoenviada por algún medio adecuado a las circunstancias, independien-temente de si el vendedor la recibió efectivamente o no. Esto es, la norecepción de la notificación no privará al comprador de su derecho ainvocar la falta de conformidad, aunque el vendedor se enterara de

48 Ver la Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderíasaa. 8 y 10, publicada con su protocolo de enmiendas en el Diario Oficial el 06, 05, 88. Al mesde junio de 1991 estaba en vigor en Alemania (sólo en la ex República Democrática), Argentina,Checoslovaquia, Egipto, Ghana, Guinea, Hungría, México, Noruega, República Dominicana,Yugoslavia y Zambia, de acuerdo con el documento oficial de Naciones Unidas con signaturaA/CN.9/353.

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ella después de haber transcurrido el tiempo razonable o de habertranscurrido el plazo límite de dos años, pero ciertamente, el compradorno podrá reclamar al vendedor la indemnización de los daños causadospor la demora del vendedor, calculada con base en la fecha de envíode la notificación, para responder por la falta de conformidad.

3.4. Casos en que no es necesaria la notificación al vendedor dela falta de conformidad

El requisito de avisar oportunamente al vendedor la falta de con-formidad de las mercancías funciona como una limitante de la res-ponsabilidad del vendedor por este aspecto. Esta limitante no tienerazón de operar cuando el vendedor conocía la falta de conformidado tenía elementos suficientes para suponer que se produciría. Esto loexpresa el a. 40 diciendo que no se exigirá el aviso de falta de con-formidad cuando ésta se refiere a hechos que el vendedor «conocía ono podía ignorar». Así, cuando un vendedor envía las mercancías porun transporte que sabe que no es adecuado o empacadas de un modoque no puedan resistir la travesía, no podrá excusarse de su responsa-bilidad por la falta de conformidad de las mercancías alegando que nole fue notificada en un plazo razonable, ni siquiera alegando que yatranscurrieron los dos años previstos por el artículo 39-2 para recla-mar por faltas de conformidad. Nótese que el artículo no exige elconocimiento de la falta de conformidad, sino tan sólo de hechos delos que ella pudiera derivarse. Evidentemente que si el vendedorreveló esos hechos al comprador (por ejemplo la elección de unmedio de transporte menos adecuado), éste ya no se libera de su cargade notificar por faltas de conformidad, como lo dispone la frase finaldel a. 40, e incluso puede ser que pierda su derecho a reclamar poruna falta de conformidad que no hubiera podido ignorar (a. 353).

El sancionar al comprador que no notifica oportunamente al ven-dedor con la pérdida del derecho a reclamar por faltas de conformi-dad pareció una consecuencia excesivamente grave a un grupo derepresentantes de países preponderantemente importadores. Por eso,


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propusieron 49 suavizar esa consecuencia con una disposición que noestaba en el proyecto original y que fue aprobada, con ciertas modifi-caciones, como el artículo 44. Ahí se establece que el comprador, «sipuede aducir una excusa razonable por haber omitido la comunica-ción requerida» podrá reclamar, por faltas de conformidad, unareducción proporcional del precio o una indemnización por daños, enla cual no se incluya el lucro cesante. No opera esta disposición cuan-do el comprador tarda más de dos años en hacer la notificación (encuyo caso pierde el derecho a reclamar por faltas de conformidad),sino sólo cuando no la hace en el plazo razonable.

Es difícil encontrar casos en que pueda aducirse una «excusa razo-nable» para no notificar, en un plazo razonable, una falta de confor-midad conocida por el comprador. Honnold 50 propone la siguiente:el comprador descubre una falta de conformidad que de pronto leparece insignificante pero tiempo después se da cuenta de su impor-tancia. La «excusa razonable» sería la ignorancia de los efectos quetendría la falta de conformidad descubierta.

La «excusa razonable» también puede referirse al examen de lasmercancías que tiene que hacer el comprador al recibirlas. En efecto,el comprador puede aducir una «excusa razonable» para no haberhecho el examen con el detenimiento necesario para conocer la faltade conformidad y, por consecuencia, para no comunicar oportuna-mente al vendedor la falta de conformidad; o aducirla para justificarque no hizo el examen a la brevedad posible y, por consecuencia, queno pudo notificar oportunamente al vendedor.

En estos casos, la responsabilidad del vendedor por la falta de con-formidad de las mercancías queda mitigada pues ya no abarca, comoen los demás casos, la indemnización por daños y perjuicios, sinosólo la indemnización de daños.

49 Fueron los representantes de Finlandia, Ghana, Nigeria, Paquistán y Suecia. Sobre la historia deesta discusión puede verse Sono en Commentary, p.324 ss.

50 Honnold, p.260.

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VII. ENTREGAR MERCANCÍAS LIBRES DE DERECHOSY PRETENSIONES DE TERCEROS

El vendedor debe entregar mercancías libres de derechos y pre-tensiones de terceros, es decir mercancías sobre las cuales pueda elcomprador tener la pacífica e indiscutida posesión. Si el vendedorentrega mercancías afectadas por pretensiones o derechos de tercero,incurre en incumplimiento contractual como si no entregara mercan-cías conformes con el contrato Para regular esta responsabilidad delvendedor, la Convención distingue los derechos y pretensiones de ter-ceros en general (a. 41) de los derechos y pretensiones basados en lapropiedad intelectual (a. 42). Fue preciso hacer esta distinción (queno existía en la Ley uniforme sobre compraventa internacional –LaHaya, 1964–), porque se vio que los derechos y pretensiones basadosen la propiedad intelectual, que pueden ser reconocidos por un país ypor otro no o estar sujetos a reconocimiento internacional, son másdifíciles de conocer, para el vendedor, que los otros derechos sobrelas mercancías que ordinariamente se regulan sólo por la ley del paísdel propio vendedor 51. Además, como advierte Schlechtriem 52, losderechos fundados en la propiedad intelectual afectan no tanto elderecho de propiedad o de posesión del comprador, como la posibilidadde hacer un uso adecuado de las mercancías.

1. Entregar Mercancías Libres de Derechos y Pretensiones deTerceros en General

El a. 41 dice que el vendedor debe entregar mercancías que esténlibres no sólo de derechos, sino también de «pretensiones» de terce-ros, a menos que el comprador haya consentido en aceptarlas sujetasa tales derechos o pretensiones. Schlechtriem 53 aclara que no es sufi-ciente, para eximir de responsabilidad al vendedor que el comprador

51 Ver Date-Bah, en Commentary, p.320.52 Schlechtriem, pp.73 y 74.53 Schlechtriem, p.72.


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conozca la existencia de derechos o pretensiones de terceros, sino quehace falta que consienta en ellos 54.

La Convención no especifica qué entiende por derechos o preten-siones de tercero. La definición de estos derechos y pretensiones esalgo que queda por consiguiente al derecho interno aplicable que, eneste caso, siguiendo la regla lex rei sitae, es el derecho del país dondese encuentren las mercancías antes de ser entregadas al comprador.Puede tratarse de derechos y pretensiones que versen estrictamentesobre la cosa, es decir, siguiendo una terminología civilista, de dere-chos reales o pretensiones fundadas en derechos reales, como underecho de prenda o la ejecución de un embargo o la reclamación dela propiedad de las mercancías 55, o tratarse de otros derechosrelacionados con la cosa 56.

54 En cambio, para eximir de responsabilidad al vendedor por faltas de conformidad de las mer-cancías o por derechos o pretensiones basadas en la propiedad intelectual (a. 42-2-a), basta conque el comprador las conociera o no hubiera podido ignorarlas (a. 35-2-d).

55 Sin embargo, puede plantearse la cuestión de si quedarían comprendidos por estas disposicionesde la Convención, las pretensiones que pueda tener el Estado sobre las mercancías, a causa delincumplimiento de normas de calidad o de competencia desleal. Así, cuando un importadormexicano introduce mercancías que no cumplen las normas de calidad oficiales, el gobiernopuede prohibir su comercialización e inmovilizarlas (a. 57 de la Ley Federal de Metrología yNormalización, publicada en el Diario Oficial el 01, 07, 92). Suponiendo que el vendedorconocía la existencia de las normas oficiales y el comprador no convino en aceptar las mercan-cías que no cumplieran normas oficiales, ¿cabría plantear el caso como existencia de derechos opretensiones de tercero, o más bien como faltas de conformidad de mercancías que no son aptaspara sus usos ordinarios? Me parece que más bien sería un caso de falta de conformidad de lasmercancías, pero ver arriba en 5.3.

56 Por ejemplo, los derechos de los terceros –fabricantes nacionales– a solicitar la imposición deuna cuota compensatoria a la importación de mercancías vendidas en condiciones de competen-cia desleal (dumping). Cabe cuestionar si el vendedor que entrega mercancías en estas condicio-nes tiene responsabilidad por entregar mercancías sujetas a pretensiones de terceros. Me parece quela redacción amplia del a. 40, que no especifica qué derechos ni qué pretensiones, ni tampoco quéterceros, justifica que se aplique a este caso. Esta interpretación, además, está conforme con losobjetivos de la Convención de promover la buena fe en el comercio internacional (a. 7-1), puesdesalienta la práctica del dumping, haciendo corresponsables a los productores, que son los másinteresados en practicarla..

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El artículo no dice que se trate de pretensiones fundadas, sino decualquier pretensión de tercero, fundada o no 57. De modo que un ven-dedor que entrega una mercancía, cuya propiedad intenta reivindicarinfundadamente un tercero, incurre en responsabilidad por los dañosque pueda causarle al comprador por la existencia de ese litigio, auncuando lo llegue a ganar el vendedor. Esto hacer ver que el objetivode esta disposición no es tanto asegurar que el comprador adquiera lapropiedad de la mercancía, sino asegurarle su pacífica posesión.

El artículo no precisa en qué momento deben existir los derechosy pretensiones de tercero para que el vendedor responda por ellos.Pero como está incluido en la misma sección (sección segunda delcapítulo II) que se refiere a la falta de conformidad de las mercancí-as, cabe extender por analogía la disposición del a. 36-1 que dice queel vendedor responde por faltas de conformidad que existan almomento de la transmisión del riesgo; en consecuencia, el vendedorresponde por derechos y pretensiones de tercero que existan en esemismo momento 58.

Sin embargo, cabe notar que no es conveniente dar el mismo tra-tamiento a la responsabilidad del vendedor por los derechos sobre lamercancía con la responsabilidad que tiene por las pretensiones deterceros sobre ella. Es evidente que el vendedor ha de responder portodos los derechos reales que graven la mercancía, ya que él tieneposibilidad de conocerlos y controlarlos; pero las pretensiones deterceros es algo que puede quedar fuera del ámbito de control del ven-dedor, sobre todo cuando son infundadas. Para ilustrar esta diferencia,puede plantearse este caso: un vendedor entrega una maquinaria que noes de su propiedad, es decir, una mercancía sobre la cual existe un dere-cho real a favor de un tercero; después de que el comprador recibió lamaquinaria, el tercero propietario inicia un juicio, que posteriormente

57 Así opina también Date-Bah en Commentary, p.318.58 No sería justo considerar que el momento fuera el de la celebración del contrato –como lo dice

el a. 42 respecto de derechos y pretensiones basados en la propiedad intelectual–, porque podríaser que en ese momento no existiera derecho o pretensión alguna, pero se constituyera o inicia-ra posteriormente y antes de la entrega.


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gana, para recuperarla; el vendedor debe responder porque existía underecho de tercero sobre la cosa al momento de la entrega. Pero si, enel mismo caso, el vendedor es legítimo propietario que entrega debida-mente la maquinaria, pero posteriormente un tercero inicia un juicio,que luego se demuestra infundado, contra el comprador, el vendedor notiene por qué responder, ya que cuando entregó la mercancía no existíaesa pretensión del tercero.

Es decir, la responsabilidad del vendedor por derechos que gravenla cosa se extiende, después del momento de la transmisión del riesgo,a las pretensiones de terceros fundadas en derechos que existían en esemomento. En cambio, la responsabilidad por pretensiones de terceroabarca exclusivamente las existentes en el momento de transmisión delriesgo; las que se produjeran después, deben considerarse como un ries-go, semejante a los de pérdida o deterioro, que asume el comprador 59.

La responsabilidad del vendedor por la existencia de derechossobre la mercancía se complementa con su obligación de transmitir lapropiedad al comprador (a. 31) 60.

2. Entregar Mercancías Libres de Derechos y Pretensiones deTercero Basadas en la Propiedad Intelectual

Actualmente, los derechos de propiedad intelectual, tales comomarcas, patentes, diseños, derechos de autor o denominaciones deorigen, tienen una gran importancia en el comercio internacional, porlo que resulta muy conveniente que la Convención previera expresa-mente sobre ellos (a. 42).

La doctrina de este artículo es, en general, que el vendedor debeentregar mercancías que estén libres de derechos o pretensiones de

59 Honnold, p.315 parece opinar, no decididamente, que el vendedor responde aun por pretensio-nes infundadas que se iniciaron después de ser entregadas las mercancías.

60 Ver abajo en 7.

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terceros, fundados en la propiedad intelectual que el vendedor cono-ciera o no hubiera podido ignorar «en el momento de la celebracióndel contrato».

Lo que el vendedor no hubiera podido ignorar, es algo que debedeterminarse caso por caso, atendiendo las circunstancias y condicionesde cada vendedor en particular; es claro, por ejemplo, que un vende-dor con experiencia en el ramo no puede ignorar ciertas cosas queotro, sin esa misma experiencia, sí puede ignorar. En general, laexpresión «no poder ignorar» se refiere a lo que se conoce sin nece-sidad de examen, por lo que no se implica la diligencia o cuidado deinformarse o investigar 61 .

El artículo exige el conocimiento –real o posible– del vendedor«en el momento de la celebración del contrato». Pero la definición deeste momento no parece consistente con la intención de asegurar alcomprador la pacífica posesión y el libre uso de las mercancías. Si seinterpretara estrictamente esa disposición, resultaría, por ejemplo,que un vendedor que debe fabricar las mercancías y desconoce laexistencia de un derecho o pretensión de tercero al momento de cele-brar el contrato, si posteriormente la conociera, quizá por haber fabri-cado las mercancías siguiendo un proceso patentado, y no obstantelas entregara al comprador, podría excusarse de responsabilidaddiciendo que él no conocía el derecho o pretensión, como lo exige ela. 42, «en el momento de la celebración del contrato». Debe más bienentenderse que el «momento de la celebración del contrato» es unmomento que fija el inicio de un período (un término post quem) enque se considera la responsabilidad del vendedor por esta causa, períodoque termina, como la responsabilidad por falta de conformidad de lasmercancías (a. 36-1), en el momento de transmisión del riesgo (comotérmino ante quem). Según esta opinión, el vendedor responde porlos derechos y pretensiones de tercero fundados en la propiedad

61 Ver arriba en 5.3.


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intelectual, que conociera o no hubiera podido ignorar desde elmomento de perfeccionamiento del contrato hasta el momento detransmisión del riesgo.

Debe hacerse aquí también la distinción, hecha arriba al tratar delos derechos y pretensiones en general, entre responsabilidad por laexistencia de un derecho, y responsabilidad por la existencia de unapretensión.

Como la existencia de los derechos de propiedad intelectualdepende del régimen interno de cada país, resulta excesivo hacer res-ponder al vendedor por la existencia de tales derechos en cualquierpaís, pues es tanto como exigirle que se informe de todos los regis-tros de propiedad intelectual que hubiera en el mundo. Por eso, laConvención limita su responsabilidad en atención al territorio dondevayan a ser usadas o revendidas las mercancías. El vendedor respon-de cuando las mercancías estén sujetas a tales derechos o pretensio-nes según la ley del Estado donde el comprador tiene su estableci-miento (a. 42-1-b), o según la ley de otro Estado donde fueran arevenderse o usarse, siempre y cuando las partes hubieran convenidoen el contrato 62 que las mercancías iban a ser revendidas o usadas enese Estado (a. 42-1-a).

Sin embargo, el vendedor no es responsable si el comprador «almomento de la celebración del contrato» conocía o no podía ignorarla existencia del derecho o pretensión (a. 42-2-a). Esta exención deresponsabilidad no opera cuando se trata de derechos o pretensiones

62 El artículo dice que las partes debían haber previsto «en el momento de la celebración del con-trato» que las mercancías se revenderían o usarían en otro Estado, pero no hay por qué restringirla eficacia de un acuerdo de este tipo a que sea celebrado en ese momento y no en otro posterior.No hay razón para que el vendedor no responda por la existencia de derechos o pretensiones fun-dados en la propiedad intelectual según la ley de un tercer Estado, cuando el comprador y el ven-dedor convinieron, después de la celebración del contrato, pero antes del momento de la trans-misión del riesgo, que el comprador revendería o usaría las mercancías en ese tercer Estado.Aquí también «el momento de la celebración del contrato» debe interpretarse como un términopost quem.

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distintos de la propiedad intelectual, en cuyo caso se exige (a. 41) queel comprador convenga en aceptarlos 63. Lo que el comprador nopuede ignorar es algo que tendrá que decidirse caso por caso, demanera análoga a lo que el vendedor no puede ignorar.

Tampoco responde el vendedor (a. 42-2-b) cuando el derecho opretensión deriven del hecho de que el vendedor se haya ajustado alas fórmulas, modelos o diseños que le proporcionó el comprador,pues en tales casos se entiende que el comprador asume la respon-sabilidad por los derechos de propiedad intelectual que afecten lasfórmulas o modelos que él proporcionó.

3. Responsabilidad del Vendedor por Derechos o Pretensionesde Terceros sobre las Mercancías

Para exigir responsabilidad al vendedor por los derechos y preten-siones de terceros que existan sobre las mercancías, el comprador, demanera semejante a lo que ocurre con la exigencia de responsabilidadpor faltas de conformidad de las mercancías (a. 39), debe comunicaral vendedor la existencia de tales derechos o pretensiones, especifi-cando su naturaleza, en un plazo razonable a partir del momento enque la haya conocido o debiera haberla conocido (a. 43-1). Lo quedebe entenderse por plazo razonable, y por el momento en que sedebió haber conocido fue ya tratado arriba 64 .

El requisito de la comunicación no es necesario (a. 43-2) si el ven-dedor conocía 65 la existencia del derecho o pretensión y su naturale-za. Como el vendedor sólo es responsable por derechos o pretensiones

63 Ver arriba en 6.64 Ver arriba 5.3.65 No basta, como en la responsabilidad por falta de conformidad de las mercancías, que el

vendedor no pueda ignorar las faltas de conformidad (a. 40), sino que se requiere positivoconocimiento.


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de terceros que conoció o no pudo ignorar (a. 42-1), resulta, comonota Schlechtriem 66, que el requisito de comunicar su existencia sólose exigirá respecto de aquellos derechos o pretensiones de tercero queel vendedor no podía ignorar.

En todo caso, si el comprador puede aducir una excusa razonablepara no haber comunicado la existencia del derecho o pretensión conla precisión suficiente o dentro del plazo razonable, puede, de acuer-do con el a. 44 ya discutido arriba 67, reclamar una indemnización pordaños.

A diferencia de la responsabilidad por falta de conformidad de lasmercancías, que tiene un plazo límite de dos años a partir de que elcomprador tuvo las mercancías en su poder (a. 39-2), la responsabili-dad por existencia de derechos o pretensiones de terceros no tiene tallimitación. Así opinan diversos autores 68, que no extienden el alcancede ese límite a la responsabilidad por derechos y pretensiones de ter-ceros. Como los derechos y pretensiones de terceros están reguladospor las leyes nacionales, el límite temporal que tendrá el compradorpara exigir responsabilidad al vendedor por ellos, corresponderá conlos plazos de prescripción y caducidad que impongan dichas leyes.

VIII. TRANSMITIR LA PROPIEDAD DE LASMERCANCÍAS

El vendedor, dice el a. 30, debe transmitir la propiedad de las mer-cancías al comprador. Por «transmitir la propiedad» cabe entender elrealizar todos los actos que sean necesarios para que el comprador,haciendo lo que le corresponda, adquiera la propiedad. No es puesobligación del vendedor el que el comprador adquiera la propiedad,

66 Schlechtriem, p.74, nota 285. 67 Ver arriba 5.3 d. 68 Honnold, p.321; Sono en Commentary, p 323; Schlechtriem.

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ni realizar todos los actos necesarios para ello, sino sólo ejecutar losque son precisos, como requisitos o supuestos previos, para que elcomprador adquiera la propiedad haciendo lo que debe hacer.

El contenido específico de esta obligación, es decir los actos enconcreto que tiene que realizar el vendedor, no está determinado porla Convención, ya que ésta expresamente se abstiene (a. 4-b) de regu-lar nada acerca de los efectos del contrato sobre la propiedad de lasmercancías. Por lo tanto, tocará a las legislaciones nacionales aplica-bles determinar esos actos. Ordinariamente, la legislación del Estadodel comprador determinará lo que éste tiene que hacer para adquirirla propiedad, lo cual eventualmente podrá hacer necesario un acto delvendedor, por ejemplo el otorgamiento de una escritura, o la cancela-ción de un registro. No es razonable esperar que el vendedor conozcaestos detalles, por lo que corresponde al comprador informar al ven-dedor de lo que tiene que hacer en cumplimiento de su obligación detransmitir el dominio.

Como en la mayoría de las compraventas internacionales, las mer-cancías son cosas venales o fungibles, que se adquieren o por meroefecto del contrato, como en el Derecho mexicano 69, o por simpletraditio o entrega 70, la obligación del vendedor de transmitir lapropiedad se reducirá a su obligación de entregar las mercancías.

Cabe notar que la Convención no toma en cuenta la propiedad delas mercancías como criterio para determinar cuál de las partes correcon los riesgos por pérdida o deterioro de las mercancías, sino queestablece unas reglas (aa. 66-70) que más atienden a cuál de ellastiene control sobre las mercancías.

69 Así el a. 2014 del Código Civil para el Distrito Federal, que es norma supletoria de la legis-lación mercantil.

70 Según Lando (en Commentary, p.247 y ss), así ocurre en el Common Law; mientras que en elDerecho alemán, español, holandés, y suizo se exige el acto de recepción de las mercancías.


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IX. TOMAR MEDIDAS PARA LA CONSERVACIÓN DE LASMERCANCÍAS (AA. 85 Y 86)

Evidentemente, mientras las mercancías están a riesgo del vende-dor, no se puede decir que tiene obligación de cuidarlas, ya que losdeterioros o pérdidas que sufran serán en su propio detrimento. Pero,en cuanto el riesgo se ha transmitido al comprador, el vendedor puedequedar obligado a custodiarlas, según lo prescriben los artículos 85,87 y 88.

1. Casos en que el Vendedor tiene esta Obligación

E1 artículo 85 precisa dos situaciones en que el vendedor tieneesta obligación. Primero, cuando el comprador se ha demorado en larecepción de las mercancías y el vendedor conserva su posesión o elcontrol sobre ellas. Esto puede ocurrir, sobre todo en las compraven-tas en que se conviene que el comprador recoja las mercancías endeterminado lugar, por ejemplo la fábrica o el almacén del vendedor.En estos casos, el vendedor cumple su obligación de entregar avisan-do al comprador que las mercancías, debidamente identificadas, estána su disposición en ese lugar; si el comprador no las recoge oportu-namente, tendrá que correr con el riesgo por su pérdida o deterioro apartir del momento en que incurrió en mora de recibir (a. 69-1). Apartir de ese momento, el vendedor podría considerarse libre de res-ponsabilidad por las mercancías, excepto por los daños dolosamentecausados, ya que ha cumplido su obligación de entregar y el riesgo seha transmitido al comprador. Pero la Convención le impone la obli-gación de tomar medidas para conservarlas y reducir así el riesgo delcomprador.

La otra situación prevista en el a. 85 es cuando el vendedor envíalas mercancías a un lugar determinado donde podrá recogerlas elcomprador previo pago del precio. El riesgo se ha transmitido al com-prador, salvo acuerdo en contrario, al momento de poner las mercancíasen manos del porteador (a. 69-l), pero el vendedor retiene el control de

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las mercancías, ya que el comprador no podrá recogerlas del trans-portista en tanto no pague el precio. Si el comprador se demora enpagar el precio, el vendedor tiene la obligación de conservar lasmercancías.

En ambas situaciones, la obligación del vendedor depende de doscircunstancias: que el riesgo se haya transmitido al comprador y queel vendedor siga teniendo la posesión o «poder de disposición sobreellas». La demora del comprador en recibir las mercancías o la demo-ra en pagar el precio señalan el momento en que nace esta obligaciónpero no es la causa de la misma 71. Su fuente, en mi opinión, es labuena fe contractual, que exige que las partes procuren evitarse pér-didas 72 , y en estos casos, la parte que puede evitar pérdidas a la otraes la que tiene la posesión o el control sobre las mercancías. Noimporta, por consecuencia, determinar si el comprador se demora enrecibir las mercancías o pagar el precio por mera negligencia o poralguna razón, como la de que las mercancías no son conformes con elcontrato. Lo decisivo es, como advierte Honnold 73, que el vendedor,por tener la posesión, puede evitar pérdidas a la otra parte. La moradel comprador en recibir o en recoger es el hecho que hace patente lanecesidad de tomar medidas conservatorias, ya que se entiende que elvendedor ha entregado mercancías que son conformes con el contratohasta ese momento, pero que, por causa de la demora del comprador,necesitarán protegerse un tiempo más, que no estaba originalmenteconsiderado.

71 Si la mora fuera la causa de la obligación, se llegaría a un resultado absurdo: que el incumplimientode la obligación de una parte genera una obligación a cargo de la otra. En cambio, considerandoque el requisito es la transmisión del riesgo y la posesión o control de las mercancías, resultarazonable que la parte que no corre con el riesgo pero que tiene la posesión o control de ellas,tenga la obligación de cuidarlas, por virtud de la buena fe contractual, para evitar daños a la otra.

72 Sin embargo, ver Barrera Graf, en Commentary, p.617, quien opina que la fuente de esta obli-gación es la propia ley, es decir, la Convención.

73 Honnold, p.498.


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2. Contenido de la Obligación de Conservar las Mercancías

El vendedor que se encuentra en las situaciones arriba descritasqueda obligado, dice el a. 85, a «adoptar las medidas que sean razo-nables, atendidas las circunstancias» para conservar las mercancías.Por medidas razonables cabe entender aquí las que sean adecuadaspara preservar las mercancías y no sean excesivamente caras, conrelación al valor de las mismas.

En muchos casos la medida razonable será depositar las mercan-cías en el almacén de un tercero, lo cual podrá hacer el vendedor (a.87) a expensas de la otra parte. El depósito de las mercancías en elalmacén de un tercero es, como nota Barrera Graf 74, una alternativaque tiene el vendedor, entre otras posibles, por ejemplo depositarlasen un almacén propio, para cumplir su obligación de preservar lasmercancías. Solamente en casos en que no hubiera otra medida razo-nable posible podrá decirse que el vendedor debe hacer el depósito enel almacén de un tercero.

En otros casos, la medida razonable para conservar, ya no las mer-cancías sino su valor 75, será venderlas. Esto sucede, según contemplael a. 88-2 si «están expuestas a deterioro rápido, o si su conservaciónentraña gastos excesivos». Por «deterioro» cabe entender no sólo lapérdida total (como en los artículos perecederos), sino también la dis-minución de sus cualidades o de su mero valor comercial 76; así, laropa para una temporada o circunstancia específica podría conside-rarse de rápido deterioro, no obstante que se puede conservar muchotiempo sin merma de sus cualidades físicas; o podría considerarse queuna cantidad de trigo se deteriora rápidamente porque se avizora o seproduce una baja importante de su precio en el mercado. Para deter-minar si la aplicación de una medida implica gastos «excesivos»

74 Commentary, p.625.75 Finalmente, lo que se trata de proteger con el deber de conservar las mercancías es evitar pérdidas

a la otra parte y no mantener íntegras las mercancías a cualquier costo.76 Así se interpretó en Comentarios Secretaría a. 77.

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habrá que considerar el valor de la mercancía, la capacidad financie-ra del comprador –quien finalmente tendrá que pagarlos– y el tiempoque duraría tal medida.

En esos casos, la obligación del vendedor consiste en «adoptarmedidas razonables para venderlas», lo cual no exige que venda efec-tivamente las mercancías. Por eso podrá suceder que el vendedortoma las medidas adecuadas y razonables, pero no hay quien comprelas mercancías, y éstas se pierden. ¿Tendrá responsabilidad el vende-dor por la pérdida de esas mercancías? Todo depende de si tomó o nolas «medidas razonables» para venderlas, como anunciarlas y ofre-cerlas a un precio atractivo.

Además, el vendedor deberá comunicar a la otra parte, «en lamedida de lo posible», su intención de vender las mercancías. Haceresta comunicación es pues un deber condicionado por las circunstan-cias y por el objetivo general del a. 88-2 que es evitar el deterioro delas mercancías. Así, cuando se presenta al vendedor alguien que ofre-ce comprar de inmediato mercancías perecederas que no ha queridorecibir el comprador, el vendedor puede hacer la venta sin avisar aéste, pues podría perderse la oportunidad de venderlas.

En estos casos de venta de mercancías que no merecen conservar-se, el vendedor queda desligado de su obligación de entregar las mer-cancías pero debe entregar el precio cobrado por ellas, una vez hechaslas deducciones a que tiene derecho, y que se examinan abajo. Y así,si el vendedor que había convenido un precio de mil dólares con elcomprador original, vendió las mercancías a ochocientos dólares, ten-drá que devolver esos ochocientos dólares al comprador originario, siéste ya le había pagado dicho precio; o podrá exigir al comprador quepague los doscientos dólares que faltan para completar los mil pac-tados como precio originario; igualmente, si ese vendedor vendióal tercero en mil doscientos dólares, el comprador originario, sihabía pagado el precio, podrá exigirle que le entregue los mil dos-cientos dólares cobrados al tercero, o, si no lo había pagado, quele entregue los doscientos dólares que exceden la suma del precio


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original. Para que el vendedor quedara desligado de la obligación dedar al comprador original el precio cobrado al tercero sería necesarioque declare, previamente a la venta, la resolución del contrato.

3. Derecho de Reembolso y de Retención del Vendedor

Como la conducta del vendedor ha servido para reducir pérdi-das al comprador es justo que el comprador corra con los gastos deconservación y que el vendedor tenga una garantía de que le seráreembolsada la cantidad que hubiera razonablemente erogado portal motivo. Las garantías que prevé la Convención (retención yventa de las mercancías) dan al vendedor, en este punto, una posi-ción predominante, que se justifica por lo mismo que quedó obli-gado a conservar las mercancías, esto es por tener la posesión o elcontrol de las mismas.

El derecho de reembolso se hace efectivo cuando el compradorrecibe las mercancías, que es el momento en que termina la obliga-ción del vendedor de conservarlas, cuando el vendedor las vende a untercero, o cuando el comprador «se demora excesivamente» en reci-birlas o en pagar el precio.

3.1. Cuando el comprador recibe la mercancía

Si el comprador que se demoró en recibir las mercancías o enpagar el precio, después de que el vendedor adoptó las medidasconservatorias, está dispuesto a recibirlas y, en su caso, paga elprecio debido, el vendedor puede exigirle el reembolso de los«gastos razonables que haya realizado», y negarse a entregar lasmercancías en tanto no le sean reembolsados (aa. 85 y 87). Auncuando el comprador ya hubiera pagado el precio total de las mer-cancías, el vendedor puede negarse a entregarlas mientras no lesean reembolsados dichos gastos.

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Además, si este comprador se demorase «excesivamente» enpagar los gastos de conservación, el vendedor tiene derecho de ven-der las mercancías, avisando con «antelación razonable» a la otraparte (a. 88-1), a fin de cobrarse con el precio los gastos «razonables»que hubiera hecho, entregando al comprador el resto de las mercan-cías 77 y del precio (a. 88-3). La determinación de si la demora ha sido«excesiva», de si los gastos fueron «razonables» o si el aviso fue dadocon antelación «razonable» tendrá que hacerse, caso por caso, por elvendedor para decidir si vende o no las mercancías, y eventualmentepor el juez para decidir si vende o no las mercancías, y eventualmen-te por el juez para decidir si el vendedor actuó o no jurídicamente.

3.2. Cuando el vendedor vende mercancías perecederas

Tiene derecho a retener, del precio cobrado al tercero, la cantidadequivalente a los gastos razonables que le haya ocasionado la con-servación y venta de las mercancías (a. 88-3), pero debe abonar ladiferencia a la otra parte, según se explicó arriba. También aquí es elvendedor quien decide, a fin de cuantificar la cantidad que retiene,qué son gastos «razonables», aunque el juez podrá eventualmenteconfirmar o modificar esa decisión.

3.3. Cuando el comprador se demora excesivamente en recibir oen pagar

En estos casos, el vendedor tiene derecho a vender las mercancíasa un tercero, avisando con «antelación razonable» al comprador, y aretener del precio cobrado la cantidad equivalente a los gastos razo-nables de conservación y venta. Nuevamente es el vendedor quien

77 Aunque la Convención no habla de devolver el resto de las mercancías, cabe entender que asídebe ser ya que para recuperar los gastos de almacenaje ordinariamente será suficiente con ven-der una parte de las mercancías. Para que el vendedor quede desligado de su obligación de entre-gar las mercancías sería preciso resolver el contrato.


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juzga si la demora fue «excesiva», si el aviso lo dio con «antelaciónrazonable» o si los gastos fueron «razonables». Aquí también, comoen el caso de venta de cosas que se deterioran, el vendedor deberáabonar el precio cobrado a la otra parte, de modo que tendrá que darloal comprador, si éste ya había pagado el precio originalmente conve-nido, o retenerlo a cuenta de éste.

Puede considerarse este derecho del vendedor también como unrecurso en caso de incumplimiento del comprador, ya que es unmedio que tiene para defender sus intereses cuando el comprador apa-rentemente no cumple alguna de sus obligaciones (pagar o recibir lasmercancías). Es un recurso efectivo, ya que da al vendedor un dere-cho de autodefensa, como bien lo ha llamado Schlechtriem 78. Pero elvendedor que hace uso de este derecho debe estar seguro de que sehan cumplido objetivamente todos los requisitos para ejercerlo, yaque su decisión podrá ser revisada ulteriormente por un juez, y deresultar que no fue debidamente tomada, el vendedor será respon-sable de los daños y perjuicios que hubiera causado.

X. OBLIGACIÓN DE REDUCIR PÉRDIDAS

La Convención establece (a. 77) la obligación del vendedor detomar las medidas razonables, de acuerdo con las circunstancias, parareducir las perdidas que puede sufrir a causa del incumplimiento, porparte del comprador, de alguna de sus obligaciones. A primera vistaparecería que el citado artículo no establece una obligación a cargodel vendedor, sino que tan sólo le da un consejo en su propio interés,el de hacer lo posible por reducir las pérdidas Sin embargo, se tratade una verdadera obligación puesto que el comprador puede exigirresponsabilidad al vendedor por no haber tomado esas medidas. Enefecto, cuando el vendedor reclame al comprador el pago de daños yperjuicios que sean consecuencia del incumplimiento de alguna de

78 Schlechtriem, p.108, le llama right to a self-help sale, o derecho a una venta de autodefensa.

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sus obligaciones, el comprador podrá exigir que se reduzca el montode la indemnización por daños y perjuicios si el vendedor no tomómedidas adecuadas para reducir, en lo posible, esos daños y perjui-cios. Se trata, por consiguiente de una obligación que es exigible, nopor vía de acción, sino por vía de compensación o reconvención, perociertamente exigible.

Debe tenerse en cuenta que la indemnización de daños y perjuicioscausados por el incumplimiento de una obligación puede reclamarse,bien como una acción independiente, bien como una acción concu-rrente con otro recurso, por ejemplo con el de exigir el pago delprecio (a. 45-2).

1. Casos en que hay Obligación de Tomar Medidas para ReducirPérdidas

El a. 77 dice que existe esta obligación en el caso de que el ven-dedor «invoque el incumplimiento del contrato». Invocar el incum-plimiento significa no sólo demandar ante un juez o árbitro por esacausa, sino también aducirlo ante la otra parte, en cualquier comuni-cación, como causa para resolver el contrato o para exigir su cumpli-miento o el pago de daños y perjuicios. Así, el vendedor que avisa alcomprador que no ha recibido el pago del precio y, de acuerdo con ela. 63, le fija un plazo suplementario para pagar, está ya invocando eseincumplimiento, y queda obligado a tomar medidas para reducirpérdidas. De acuerdo con esto, la obligación del vendedor de tomarmedidas para reducir las pérdidas surgiría, por regla general, en elmomento en que envíe una comunicación 79 al comprador (o a un juezo árbitro) invocando el incumplimiento. Pero, como la Convenciónpermite invocar, no sólo el incumplimiento ya demostrado, sino tam-bién el «incumplimiento previsible», esto es el incumplimiento quepuede producirse (a. 71) o que es patente que se producirá (a. 72),

79 Ver a. 27.


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cabe concluir que cuando el vendedor invoca un incumplimiento pre-visible, a partir de ese momento surge la obligación de tomar medi-das para reducir pérdidas v no a partir del momento en que llegue ainvocar el incumplimiento ya consumado 80.

Conviene advertir que esta obligación surge en un supuesto ligera-mente diferente del que causa la obligación del vendedor de conservarlas mercancías. Esta última nace cuando el comprador no recibe lasmercancías o no paga el precio, independientemente de la decisión delvendedor de invocar o no ese incumplimiento; en cambio, la obliga-ción de reducir las pérdidas surge precisamente cuando se invoca elincumplimiento.

Este caso puede aclarar la diferencia: el vendedor puso las mer-cancías a disposición del comprador en un determinado almacén deun tercero, en donde están bien cuidadas. El comprador no las reco-ge, ni paga el precio, en el tiempo que debiera hacerlo. Entonces, elvendedor, cumpliendo con su obligación de conservar las mercancías,conviene con el propietario del almacén para que continúe guardán-dolas en depósito, y da al comprador un plazo suplementario pararecogerlas. Como el comprador sigue sin recogerlas, el vendedor,invocando el incumplimiento del comprador, exige el pago de dañosy perjuicios, y queda, por consecuencia, obligado a tomar medidaspara reducir las pérdidas.

2. Contenido de la Obligación de Reducir Pérdidas

La obligación consiste en «tomar las medidas que sean razona-bles, atendidas las circunstancias» para reducir las pérdidas. Por«pérdidas» deben entenderse los daños y además los perjuicios,como lo dice el propio a. 77.

80 Coincide con esto Knapp, en Commentary, p.561, al proponer como ejemplo de aplicación dela. 77 un caso de incumplimiento previsible regido por el a. 72.

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El vendedor debe tomar medidas que «sean razonables, atendidaslas circunstancias». No son razonables las que constituyan una cargaexcesiva, con relación al valor del contrato. El tipo concreto de medi-das que deberá tomar el vendedor dependerá de las circunstancias decada caso y de la clase de incumplimiento. Cuando se trata del incum-plimiento o demora de la obligación de pagar el precio de mercancíasque ya fueron entregadas y recibidas por el comprador, las medidasque deberá tomar el vendedor serán de carácter financiero, por ejem-plo contratar un crédito y así reducir las pérdidas derivadas de la nodisponibilidad de la cantidad que esperaba cobrar como precio; peroquizá no fuera una medida razonable, si el vendedor, para obtener elcrédito, tuviera que dar en garantía un bien inmueble, o si los costosfinancieros del crédito fueran excesivos.

Cuando se trata del incumplimiento de la obligación de recibir lasmercancías o de pagar el precio de mercancías no entregadas, la medi-da razonable, en la mayoría de los casos, será resolver el contrato y ven-der las mercancías a un tercero, tal como lo prevé el a. 75. En otroscasos, esto podría no ser una «medida razonable», por ejemplo cuandose trata de mercancías fabricadas según requerimientos técnicos muyespecíficos del comprador que difícilmente pueden venderse a otro.

En la conferencia de Viena se discutió si el a. 77 podría interpretar-se en el sentido de que el vendedor estaba obligado, cuando invocabael incumplimiento, a resolver el contrato y vender las mercancías. Dela discusión quedó en claro lo siguiente: que el vendedor, en caso deincumplimiento del comprador, no está obligado, en general, a resol-ver el contrato y tiene el derecho de reclamar el cumplimiento espe-cífico del mismo. Sin embargo, la resolución del contrato y la ventade las mercancías a un tercero se consideran, en general, medidasrazonables para evitar las pérdidas (y por consecuencia se entiendenobligatorias) en los casos en que el vendedor, que no ha entregado lasmercancías, prevé que el comprador no podrá cumplir sus obligacionescontractuales 81.

81 Referido por Knapp, en Commentary, p.566.


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JORGE ADAME GODDARD

3. Responsabilidad del Vendedor por Incumplimiento de estaObligación

El vendedor que no toma medidas razonables para reducir las pér-didas, es responsable de las pérdidas que pudo haber evitado toman-do dichas medidas «en la cuantía en que debía haberse reducido lapérdida».

La responsabilidad le es exigible no directamente, sino comoreducción del monto de la indemnización por daños y perjuicios quereclame del comprador que no ha cumplido. Por ejemplo, el compra-dor, que no ha recibido las mercancías, declara que no puede pagar elprecio de 1999 USD que se había convenido; el vendedor, no obstan-te que sabe que el comprador está en dificultades financieras, insisteen conseguir el pago del precio y pierde la oportunidad de vender esasmercancías a un tercero que ofrecía pagar 800 USD; finalmente, elvendedor resuelve el contrato, vende las mercancías, cuyo valor habíabajado en el mercado, a 600 USD, y exige al comprador una indem-nización de daños y perjuicios equivalente a 400 USD. El comprador,puede entonces exigir que el monto de la indemnización se reduzca200 USD que es la cantidad equivalente a la pérdida que hubiera evi-tado el vendedor resolviendo oportunamente el contrato y vendiendolas mercancías en 800 USD.

Otro caso sería el del vendedor que ha enviado las mercancías a undeterminado almacén donde debe recogerlas el comprador; el alma-cenaje genera gastos que tendrá que pagar quien recoja las mercancías.Si el comprador declara que no recogerá las mercancías porque nopuede pagarlas, es razonable que el vendedor proceda a recoger lasmercancías y pague los gastos de almacenaje, sabiendo que podráreclamar al comprador una indemnización por el incumplimiento delcontrato en la cual se comprenderán todos los gastos de almacenaje.Pero si el vendedor, en vez de recoger las mercancías inmediatamente,se demora en hacerlo tres o cuatro meses, cuando reclame al compra-dor la indemnización por incumplimiento, en la que incluirá losgastos de almacenaje, el comprador podrá pedir que la indemnización

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se reduzca descontando los gastos de almacenaje que pudieron evi-tarse si el vendedor hubiera recogido oportunamente las mercancías.

El espíritu que informa estas disposiciones de la Convención es elde fomentar la responsabilidad de los comerciantes por obtener elmayor aprovechamiento posible de las mercancías. Por esto, se san-ciona la negligencia del comerciante que no cuida sus intereses pen-sando que podrá exigir una indemnización a la otra parte que no hacumplido con su obligación. Como no se trata evidentemente de dis-minuir la responsabilidad del contratante que no ha cumplido, nodeben interpretarse estas disposiciones en un sentido desfavorable alvendedor que ha hecho lo razonable por reducir las pérdidas. Así, enel caso de un vendedor que fabrica mercancías, siguiendo especifica-ciones muy precisas del comprador, y que difícilmente podrían servendidas a otra persona, si el vendedor, sabiendo que el comprador hadeclarado que no puede pagar el precio, insiste en que se la pague, nocabe pensar que su insistencia es excesiva y causa de pérdidas quepodían haberse evitado.


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CARACTERES, REGÍMEN ESPECIAL Y EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO EN LOS CONTRATOS Y CONCESIONES

ADMINISTRATIVASJorge R. Canals Arenas

Sumario: I. Introducción; II Los contratos administrativos; III. El prin-cipio de conmutabilidad; IV. El carácter intuitu personae; V. Derechos yobligaciones del contratista.

I. INTRODUCCIÓN

La Administración Pública utiliza personas y cosas para satisfacerlas necesidades colectivas y para justificar su propia existencia.Lograr esto requiere de la colaboración de los particulares, cuyaobtención puede ser obligatoria o en forma voluntaria, atendiendo ala clase de bienes o de servicios, así como del mayor o menor apre-mio de la necesidad a satisfacerse dentro del ordenamiento jurídico decada país.

Cuando la administración obra unilateralmente, sin considerar lavoluntad del particular, nos encontramos ante un actuar con impe-rium, manifiesto en la sanción de una ley o en la emisión de un actoadministrativo. Asimismo puede actuar libremente por medio de unacuerdo de voluntades, es decir, contractual 1.

Entre los actos destinados directamente a ampliar la esferade acción de los particulares en México, se encuentra la concesión

1 Canals Arenas, Jorge R., El Contrato de Obra Publica, 1ª. ed., México, 1991, pp.31 y 32.

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CARACTERES, REGÍMEN ESPECIAL Y EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO EN LOS CONTRATOS Y CONCESIONES ADMINISTRATIVAS

administrativa 2 como acto mixto, tanto por la gran influencia de laescuela realista francesa sobre todo entre los años de 1925 a 1940,como por la legislación positiva 3.

Si bien la concesión administrativa es un acto administrativodireccional por medio del cual la Administración Pública confiere aun particular, una potestad consistente en el manejo o explotación deun servicio público, privilegios exclusivos, o la explotación y apro-vechamiento de bienes del dominio del Estado, con determinadasobligaciones y derechos, en ella está presente la voluntad del parti-cular por auxiliar a la administración, y ésta toma en cuenta eldeseo del gobernado, ya porque lo estima útil y conveniente, yapor incapacidad económica u orgánica 4.

Nuestra legislación, lejos de ser precisa en el empleo del término«concesión», conduce a errores, pues en algunas ocasiones lo empleaimpropiamente; así llama «concesión» a contratos, permisos, licen-cias, autorizaciones y otros actos similares, aludiendo al contratoconcesión, o a la concesión permiso, desvirtuando en —opinión deSerra Rojas— la naturaleza de esa institución 5.

La concesión como acto complejo se compone de tres elementos:un acto reglamentario, un acto condición y un contrato.

El primer elemento fija las normas a las que se sujetará la organi-zación y funcionamiento del servicio, incluyendo las disposicionesreferentes a horarios, modalidades, derechos de los usuarios. La Adminis-tración puede modificarlo en cualquier instante sin el consentimiento delconcesionario, atendiendo a la satisfacción del servicio.

2 Fraga Gabino, Derecho Administrativo, 20ª. ed., México, 1980, p.239.3 Velasco, Gustavo R., «La relación empleo, el contrato administrativo y la concesión de servicio

público», en Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho. Número 3, año3, México, 1979, pp.11-23; Fraga, Gabino, op.cit., pp.244-245.

4 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, Tomo II, 13ª. ed., México, 1985, pp.271 y 281;Fraga, Gabino, op.cit., p.242.

5 Ídem, p.273.

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JORGE R. CANALS ARENAS

El acto condición, como su nombre lo indica, condiciona la atri-bución al concesionario de las facultades que la ley establece paraexpropiar, gozar de franquicias, etcétera.

El último elemento, el contractual, lo constituyen las cláusulas queconceden ventajas pecuniarias al concesionario y el derecho al man-tenimiento del equilibrio financiero de la empresa 6.

Para Acosta Romero la mayoría de las concesiones, aunque tienenantecedentes de acto administrativo 7 y de contrato 8, se otorgan pormedio de actos administrativos discrecionales, aunque hay excepcio-nalmente algunos contratos concesión 9, mismos que constituyen laexcepción 10.

II. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Con relación a los contratos administrativos, éstos presentan varia-ciones sustanciales respecto a los regulados por el derecho común.

6 Fraga, Gabino, op.cit., p.245.7 Concesión Minera de la Nueva España.8 Bancarios como el de 24 de julio de 1857 para establecer el Banco de México, el Banco de

Londres y México en 1884, el Banco Franco Ejido el 25 de agosto de 1881, el Banco Mercantilagrícola e hipotecario el 18 de febrero de 1882; el Banco de empleados de 1883; en materia eléc-trica el de Necaxa traspasado a la Compañía Mexicana de Luz y Fuerza del Centro en 1895; enmateria de Vapor, Gas, Ferrocarriles, Nuevos Ferrocarriles, Petróleo, Minerías y otras; citado porSerra Rojas, op.cit., p.271.

9 Utilización de la zona costera; concesiones de servicios públicos; concesión de obra pública, estaúltima resulta ser el medio por el cual «la administración encarga a un contratista particular larealización de un trabajo público, generalmente consistente en la construcción de una obra públi-ca, de naturaleza inmueble, por cuenta de riesgo del contratista, obra que pasará al dominiopúblico, asegurándose al empresario constructor de la obra su explotación exclusiva y exclu-yente durante un período de dos años, durante el cual aquél tiene derecho a percibir un precio otarifa de parte de los usuarios de la obra, bajo la supervigilancia y la protección de la adminis-tración». Caldera Delgado, Hugo., Manual de Derecho Administrativo. Colección manualesjurídicos, número 74, Chile, 1979, pp.218-219. Artículo 22, 23, 25, 26, 27 de la Ley Orgánicadel Departamento del Distrito Federal; artículos 8°, 10, 12, 13, de la Ley de Vías Generales deComunicación.

10 Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, 3ª. ed., actualizada,México, 1979, p.353.

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Entre estos caracteres denominados exorbitantes 11, se encuentran: lalimitación de la libertad de las partes en la formación del contrato(licitación); la posibilidad de alteración de las obligaciones contraídas(flexibilidad y conmutabilidad); la actuación especial de laAdministración Pública en relación con el contratista (suspensión,revocación, rescisión y cancelación); la producción de efectos aterceros; interpretación especial; y la intransferibilidad 12.

En la contratación, la administración procura satisfacer el interéspúblico de las necesidades colectivas, y el contratista, a pesar de suintención de colaborar, busca una colocación productiva para su capi-tal 13, con lo cual tenemos ya dos grandes postulados que encierra estaclase de contratación, por una parte la satisfacción del interés públicocomo la concretización del bien común en las acciones de la admi-nistración 14, derivando para ello en las cláusulas exorbitantes quepodrán o no estar en la letra pero siempre en su esencia 15, y por otraparte la inafectibilidad de la ecuación económica-financiera del convenio.

La limitación de la libertad de las partes en la formación del con-trato, se identifica con el procedimiento de licitación pública paraescoger al contratista adecuado, como regla general, ajustándose al

11 La Teoría de las cláusulas exorbitantes tiene su origen en el siglo XX, en la jurisprudencia delConsejo de Estado francés, fundando la existencia del contrato administrativo sobre la base, pre-cisamente de cláusula exorbitante del derecho privado, por ejemplo el Arret Société des GranitsProphyroides des Vosges, CE. 31.7. 1912, con relación a una controversia nacida en la ciudad deLille y la referida sociedad por aprovechamiento de adoquines de piedra. Cabe citar también lossiguientes fallos: Consejo de Estado Stein y Tribunal de Conflictos «Société coperative agrico-le de stochage, 14.,11. 1960, Rec. 867»; CE. 29.6 1951, Société miniére du Cap Corse, Rec. 383;CE. 15.2 1935, Société francaise de construction, Rec. 20.1; CE. 3.7 1925, de Mestral, D.1926. 3.17; CE. 18.1 1924, Ville de Paris, Rec. 58;23.12. 1953, Dame vve. Lillo Rec. 573, Concl,Tricot, citados por Caldera Delgado, op.cit., pp.232-235.

12 Bercaitz, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos. 2a. ed., corregiday actualizada, Buenos Aires, 1980, pp.343-363.

13 Canals, op.cit., p.172.14 De La Morena y De La Morena, Luis. «Los Fines de interés público como “causa” y como “lími-

te” de la competencia y como “medio” y “medida” de control jurídico», en Revista deAdministración Pública. Centro de estudios Constitucionales, núm.85, enero-abril, Madrid,1978, pp.167-168.

15 Bercaitz, op.cit., pp.42-43.

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artículo 134 de la Constitución, buscando asegurar las mejores con-diciones posibles de precio, calidad, financiamiento, oportunidady demás circunstancias pertinentes, así como una administracióneficiente, eficaz y honrada.

El principio de mutabilidad y flexibilidad del contrato administrati-vo conlleva el derecho de la administración para modificar el contrato,pero respetando la voluntad del particular y el contenido económico 16.El interés público no se podrá satisfacer si los supuestos que existieronal celebrar el contrato cambian, de forma tal que las prestaciones oacciones se vuelvan inoperantes para la satisfacción de ese interés, porlo que estos contratos al igual que las concesiones de servicios públi-cos portan implícitamente la cláusula rebus sic stantibus 17. Cuandolas variaciones afecten el interés patrimonial del contratista o rompanel equilibrio del convenio, este último tiene el derecho al resarci-miento que le garantice la intangibilidad de su patrimonio 18.

El contratista es un colaborador de la administración y por lomismo debe aceptar las modificaciones que ésta haga por los finesque persigue. Este denominado hecho del príncipe, puede resultar deun hecho o de un acto general o particular, directo o indirecto, perosiempre lícito, sin que constituya violación contractual 19. Cabe recor-dar que las dependencias o entidades no pueden violar los contratosadministrativos por acuerdos gubernativos, ya que esto importaríauna violación de los artículos 14 y 16 Constitucionales 20.

En este orden de ideas, los límites a la modificación unilateral sonlos siguientes:

16 Canals, op.cit., p.173.17 Bercaitz, op.cit., p.348; Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, 4a. ed., Buenos Aires, 1947,

no.87, p.265, nota 109, 6a. ed., núm.250, p.132, nota 165.18 Bercaitz, op.cit., p.351; Barra, Roberto C., «La Intangibilidad de la remuneración del contratis-

ta particular en los contratos administrativos», en El Derecho, T.62, p.727.19 Idem; Canals, op.cit., p.175.20 Semanario Judicial de la Federación, XIV, Quinta Época, Compañía de Tranvías, Luz y

Fuerza de Monterrey, p.1085.

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a) No se puede cambiar el objeto del contrato alterando su esencia 21.

b) Se debe mantener incólume la ecuación económico financieradel contrato, pues en caso de ruptura afectando el interés patrimonialdel contratista, nace para éste el derecho a ser indemnizado 22.

Para Bercaitz, la indemnización tiene un carácter compensatoriode índole contractual, razón por la cual previamente tendrá que sufrirun perjuicio el co-contratante o haberle privado de una ventaja que elcontrato le aseguraba por la modificación introducida; que ese daño obeneficio perdido resulten ser consecuencia directa de la modifica-ción (nexo causal); el deber de resarcir íntegramente el monto delperjuicio experimentado 23.

La flexibilidad del contrato administrativo para la obra pública, secontiene en el artículo 41 de la Ley de Obras Públicas 24, el cual prevéactualmente dos posibilidades modificativas: la primera cuando noexceda de un 25% en el monto o plazo pactados en el contrato 25 y noimplique variaciones sustanciales al proyecto original, pudiendo eneste supuesto, existir uno o más convenios modificantes. La segundacuando excedan del porcentaje indicado o varíen sustancialmente elproyecto original 26.

No deben confundirse los trabajos y obras realizadas por modifi-caciones con los trabajos extraordinarios, pues estos últimos son los

21 Esto sólo ha sucedido en casos excepcionales, bajo circunstancias extraordinarias y temporal-mente en Francia, durante la Primera y Segunda Guerras Mundiales.

22 La idea del equilibrio financiero fue alumbrada por el Consejo de Estado francés, en el asuntoCIE. Française des Trammways, de 11 de marzo de 1910.

23 Bercaitz, op.cit, p.412.24 Reformado por el Artículo Primero del Decreto de 22 de diciembre de 1983, publicado en el

Diario Oficial de la Federación del 28 del mismo mes y año; y su ultimo párrafo por el artículoprimero del decreto del 21 de diciembre de 1987, publicado en el Diario Oficial de laFederación del 7 de enero de 1988.

25 Con fundamento en el párrafo tercero del artículo 39 de la Ley de Obras Públicas, formaría partedel contrato la descripción pormenorizada de la obra que se debe ejecutar, así como los proyec-tos, plazos, especificaciones, programas y presupuestos correspondientes.

26 Tratado con mayor amplitud en Canals, op.cit., pp.173-192.

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no comprendidos en el programa ni en el proyecto, pero que a juiciode la dependencia o entidad impera la necesidad de llevarlos a cabopor el contratista o por una tercera persona.

III. EL PRINCIPIO DE CONMUTABILIDAD

El principio de conmutabilidad permite que los mayores costosproducidos por el alza de los materiales y de la mano de obra, no seanuna causal de quebranto 27.

Obligar a la ejecución del contrato a pesar del debilitamiento eco-nómico que pudiera generar, es conducir a la quiebra al contratista ypor ende, a su inejecución. Esto es lo que evita la teoría de la impre-visión 28, estableciendo ayuda financiera, aumentando las tarifas o elprecio convenido, o pagándole una indemnización que restablezca elequilibrio descompensado por las circunstancias sobrevivientes 29.

Son requisitos de la teoría 30 de la imprevisión los siguientes:

a) existencia de un contrato administrativo (de obra pública, artículo46 de LOP 31) o su aplicabilidad en las concesiones administrati-vas de servicios o de obra pública;

b) surgimiento de circunstancias económicas ajenas a la voluntad delas partes sin existencia de dolo, culpa, negligencia o ineptitud delos contratantes;

27 Bercaitz, op.cit., p.353.28 Este derecho fue consagrado por el Consejo de Estado en el fallo dictado en autos Comàgnie

Genérale d’Eclairage de Bordeaux v. Ville de Bordeaux, el 30 de marzo de 1916.29 Ídem, p.449 y ss.30 Bercaitz, comentando los criterios del Consejo de Estado francés, pp.452-453.31 Reformado por el artículo primero del Decreto del 22 de diciembre de 1983, publicado en el

Diario Oficial de la Federación de 28 de mismo mes y año; y posteriormente reformado por elartículo primero del Decreto del 11 de julio de 1991, publicado en el Diario Oficial de laFederación del 18 del mismo mes y año.

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c) la no previsión del acontecimiento por las partes al momento decelebrar el contrato (obra pública artículo 46 LOP) o la conce-sión, pues de otra manera se estaría ante la presencia de unacláusula de escalación y no en estricto sentido de la Teoría de laimprevisión:

d) que el acontecimiento imprevisto determine un aumento o unareducción de los costos de los trabajos aún no ejecutados;

e) que el contratista no haya suspendido la ejecución del contrato ola prestación del servicio;

f) el efecto de revisar los costos con miras a que la administraciónemita una resolución acordando el aumento o la reduccióncorrespondiente 32 .

IV. EL CARÁCTER INTUITU PERSONAE

La intransferibilidad del contrato tiene su apoyo en el carácterintuitu personae de los contratos administrativos, pues la reglageneral es que la administración no tiene la libertad de contratar concualquiera 33. Luego entonces, surge la prohibición del contratistapara ceder el contrato 34 o subcontratar, pudiendo hacerlo en esteúltimo caso con la autorización expresa y por escrito dada por laadministración 35.

32 Bercaitz, mencionando los requisitos que el Consejo de Estado ha sustentado en los pronuncia-mientos posteriores al fallo de Gas de Burdeos, destaca el requisito de que se trate de una situa-ción anormal, temporal y no definitiva, siguiendo precisamente el fallo del Consejo en el casode la Compañía de Tranvías de la Ciudad de Cherburgo, del 9 de diciembre de 1931, con lo quela diferencia de la cláusula rebus sic stantibus y la Teoría de la imprevisión del DerechoAdministrativo francés resulta manifiesta. loc.cit.

33 Procedimiento de licitación para escoger el contratante cualificado.34 Artículo 41 del Reglamento de la LOP, a excepción de los derechos de cobro sobre las estima-

ciones por trabajos ejecutados, que cuenten con la aprobación previa y escrita de la contratante.35 Canals, op.cit., p.194-197.

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En el artículo 3X de la Ley de Obras Públicas contiene la caracte-rística referida, el cual regula que en caso de subcontratación, segui-rá siendo el contratista adjudicado el responsable de la realización dela obra y el subcontratista no quedará subrogado en ninguno de losderechos del primero. Del precepto legal en cita no se desprende lalimitación de subcontratación a un determinado porcentaje, empero,del texto legal se colige que nunca podrá ser total 36.

V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

Dentro de la actuación de la administración en relación con elcontratista y con el contrato, tenemos 37:

a) La facultad de suspensión del contrato, así el artículo 42 de laLey de Obras Públicas autoriza a la administración para suspendertemporal o definitivamente, en todo o en parte, la obra contrata-da, por razones de interés general o por cualquier causa justifica-da, o ejecutarse directamente por la administración. En el mismosentido el artículo 54 de la Ley de Adquisiciones,Arrendamientos y Prestaciones de Servicios relacionados conBienes Muebles;

b) Facultad de rescisión (cancelación) unilateral por contravencio-nes a los términos del contrato (artículo 43 de la LOP; artículo 48de la Ley de Adquisiciones; artículo 37 de la Ley de VíasGenerales de Comunicación);

c) Facultad de revocación (rescate) por razones de interés general(artículo 43 de la LOP, aunque erróneamente la denomina rescisión;

36 Aunque en ocasiones y sin fundamento legal, contrariando el espíritu del artículo 38 de la LOP,las entidades o dependencias autoricen la subcontratación total, es decir, abarcando toda la obraprincipal convocada, evadiendo y haciendo negatorio el procedimiento de licitación y la adjudi-cación del contrato.

37 Canals, op.cit., pp.197-208; Bercaitz, op.cit., pp.355-370, 415-421, 485-566.

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artículo 27 fracción IX de la Ley Orgánica del Departamento delDistrito Federal);

d) Facultad sancionadora de la administración, relacionada con laspotestades de control, dirección y vigilancia en la ejecución delcontrato. Las sanciones pueden clasificarse en: pecuniarias, coer-citivas o sustitutivas y rescisorias; asimismo pueden ser correcti-vas y depurativas o expulsivas. Las pecuniarias se subdividen enmultas o cláusulas penales. Las coercitivas o sustitutivas consis-ten en el reemplazo provisorio del co-contratante en la ejecucióndel contrato 38 o el reemplazo definitivo procediendo la sanciónrescisoria.

e) Efectos entre el co-contratante y los terceros en vista del interéspúblico, así los terceros, pueden invocar en su favor las cláusulasque les favorezcan o inclusive, la nulidad por vía de acción o deexcepción si la legislación aplicable lo autoriza;

f) Interpretación del contrato al presente, analizando las necesida-des de la colectividad, en el sentido más favorable del interés, fino servicio público que se pretende satisfacer;

g) Inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, en favordel contratista, salvo situaciones extraordinarias.

La exceptio non adimpleti contractus, no puede ser invocada porel contratante, pues siempre estará en juego un interés público superiora cualquier interés económico particular 39. Bercaitz sostiene, y conrazón, la aplicabilidad de la excepción de contrato no cumplido,cuando la inejecución de la administración en sus obligaciones haga ver-daderamente imposible la realización de la carga obligacional asumida

38 Artículo 56 fracción II de la LOP.39 En este sentido opinan, entre otros: Bercaitz, Escola, Fiorini, Rivero, Perquignot, De Laubadere,

Sandulli y Vitta.

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por el contratista, y también por el atraso o la falta de pago de las esti-maciones, cuando esto asuma caracteres graves 40, motivos alarman-tes que no pueden acarrear el simple derecho de reclamar interesesmoratorios 41.

El equilibrio económico en los contratos y concesiones adminis-trativas debe respetarse, y reestablecerse cuando se vea afectado.Garrido Falla distingue entre «responsabilidad», resultado de la acti-vidad ilícita administrativa, e «indemnización» como reparación de laactividad lícita de la misma 42. Por su parte, Péquignot establece comofunción de la indemnización el mantener el equilibrio financiero delsistema contractual, sin importar las modificaciones impuestas, puesla teoría de la ecuación financiera deviene en equidad que salvaguar-da los derechos e intereses del particular. Siguiendo con este autor, enlos contratos administrativos el equilibrio de las prestaciones esdinámico, generando el efecto de que si la administración cambia unaobligación del co-contratante, la remuneración para éste debe serreemplazada 43.

En la Ley de Obras Públicas, la preservación del equilibrioeconómico-financiero del contrato se desprende del principio deflexibilidad que consagra el artículo 41 y del principio de conmutabi-lidad inmerso en el artículo 46.

Tocante a las concesiones, el concesionario soporta el riesgo de laempresa, pero no controla ni las cargas ni los provechos de la misma,pues la administración regula unilateralmente el funcionamiento delservicio y aprueba las tarifas 44.

40 Op.cit., p.369 y ss.41 Posición esta última asumida por el Consejo de Estado francés.42 Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1964, p.198.43 En Juris-Classeur Administratif, ed., 1961, fascículo 511, no. 237; De Laubadere, en Traitè

Thèorique et practique des contracts administratifs, París, 1956, citados ambos por Bercaitz,op.cit., pp.406 y 407.

44 Fraga, Gabino, op.cit., p. 249.

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La naturaleza jurídica de la tarifa como precio que paga el usuariopor la prestación del servicio público ha sido muy discutida, ya queexisten quienes sostienen que constituye uno de los elementos con-tractuales, lo que significa la fijación convencional de las cuotas y lano modificación de las mismas fuera de la convención. En opinión deFraga 45, Serra Rojas 46, y Acosta Romero 47, las tarifas no forman partede las cláusulas contractuales de la concesión, pues constituyen unelemento esencial de la reglamentación del servicio público 48, fijadasunilateralmente por el Estado 49 a través de leyes, reglamentos, decre-tos o acuerdos, escuchando generalmente a los concesionarios. Lastarifas deben ser calculadas sobre bases técnicas a fin de permitir alconcesionario obtener utilidades y realizar nuevas inversiones conequipo moderno y adecuado para brindar el servicio.

La doctrina considera que cuando el Estado grava las condicionesde prestación del servicio debe: indemnizar al concesionario, otorgarlesubsidios fiscales y permitir la elevación de las tarifas 50.

«En todo contrato de concesión se ha dicho está implícito, como un cálculo,la equivalencia honrada entre lo que se otorga al concesionario y lo que se leexige. Si la economía financiera del contrato resulta destruida, si por el usoque ha hecho la autoridad concedente de su poder de intervención, algo se haperturbado en ese equilibrio de ventajas y cargas, de obligaciones y derechos,

45 Ídem.46 Serra Rojas, op.cit., p.291 y ss.47 Acosta Romero, op.cit., pp.359-360.48 En su origen se consideraba como servicio público toda la actividad que el Estado desarrollaba,

siendo menester de los gobernantes el asegurar, regular y controlar su cumplimiento. Con moti-vo de la transformación que ha sufrido, con el tiempo y en la doctrina el concepto, actualmenteexisten dos criterios fundamentales, el orgánico y el funcional, para determinar qué debe enten-derse por servicio público. Así entonces el criterio orgánico caracteriza al servicio público enatención al ente o persona que los satisface o realiza, siendo entonces servicio público la activi-dad satisfecha directamente por la administración o indirectamente a través de concesionarios. Elcriterio material o funcional ubica al servicio publico en razón a la índole de la necesidad que porese conducto o con esa actividad se satisfaga, independientemente de quien lo preste o realice,Hamdan Amad, Fauzi, Elementos y caracteres propios del servicio público y su ubicación dentrodel Derecho positivo mexicano, p.275. En nuestro país el criterio que predomina es ecléctico.

49 Aunque a veces no es el Estado quien fija las tarifas, permitiendo que las partes, es decirconcesionarios y usuarios, las ajusten mediante contratos.

50 Acosta Romero, op.cit., p.360.

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nada impedirá al concesionario iniciar una acción en demanda de justicia.Demostrará que la intervención regular en sí misma, obligatoria para él, leha causado un daño cuya reparación se le debe» 51.

Atendiendo a lo expuesto la administración no podrá modificar laecuación económico financiera del contrato o de la concesión comoacto mixto, representativa de las ventajas que han determinado al par-ticular colaborar con ellas 52. Gabino Fraga es de la opinión que lascuotas no sean establecidas arbitraria y discrecionalmente guiándosepor el propósito de abaratar el uso del servicio, pues deberán contro-larse o limitarse por la necesidad de mantener el equilibrio financie-ro de la concesión, así como de que el servicio subsista en las mejo-res condiciones, aplicándose igualmente la teoría de la imprevisión.La compensación puede surgir de la elevación de una de las tarifaspor el otorgamiento de una subvención, o por la toma directamente acargo del Estado de la instalación o explotación suplementaria 53.

El respeto de la ecuación económica del contrato y de la concesiónadministrativa es unánime en la doctrina, sin embargo en México lasituación legislativa es la siguiente:

a) Carecemos de una Ley Reglamentaria del artículo 134 de laConstitución, que es el dispositivo que regula la contrataciónadministrativa.

b) En la Ley de Obras Públicas está inmerso el derecho al equilibrioeconómico financiero del contrato, empero, no legislado expre-samente como principio normativo general de este tipo de con-tratación aplicable a cualquier supuesto, y mucho menos paraotros contratos.

51 Hauriou, Maurice, Jurisprudence administrative, T.III, p.470, citado por Bercaitz, p.410.52 Bercaitz, p.410a; en el mismo sentido: Pequignot, De Laubadere, Comte y Bonnard.53 Fraga, op.cit., pp.249-250.

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Por Decreto del 3 de enero de 1990, publicado en el Diario Oficialde la Federación el 9 del mismo mes y año, se reformó y adicionó alReglamento de la LOP en su artículo 42, en cuyo último párrafo selee: «Los contratos que se celebren bajo esta modalidad, no serán sus-ceptibles de modificarse en monto o plazo ni estarán sujetos a ajustesde costos», refiriéndose a los de precio alzado.

Por su parte la fracción y del artículo 27 del mismo Reglamento,dispone que no se otorgarán anticipos para el o los convenios que secelebren en los términos del artículo 41 de la LOP, es decir en los con-tratos a precios unitarios, pues si bien no existe restricción alguna enla ley, como hemos visto en lo ya trascrito del artículo 42, los de pre-cio alzado no serán susceptibles de modificación.

Estas dos disposiciones reglamentarias rompen con la ecuacióneconómica del contrato.

El acto reglamentario resulta administrativo formalmente hablan-do y legislativo desde el punto de vista material (artículo 89 fracciónI de la Constitución Federal). Los reglamentos son dispositivosimpersonales, generales y abstractos que tienen como finalidad la eje-cución de la ley que reglamentan, al desarrollar y complementar endetalle los dispositivos legales, pero como normas subalternas quetienen su medida y justificación en la ley, luego entonces en virtud delprincipio de primacía de ley reconocido por el artículo 72 incisof) de la Constitución, un Reglamento no puede modificar o derogardisposiciones legislativas de carácter formal 54 .

De lo expuesto resulta que el propósito de los artículos 27 fracciónV y 42 del Reglamento, debería ser precisamente la de desarrollar ycomplementar los artículos 39, 41 y 46 de la LOP, aunque en reali-dad se encuentran aquéllos en franca oposición con estos últimos,

54 Ibidem, pp.104-114. Asimismo la Tesis número 404, S.J.F, Apéndice de JurisprudenciaDefinida 1917-1985, Tercera Parte, Segunda Sala, pp.709-710.

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distinguiendo y limitando cuando la propia Ley que supuestamentereglamentan, no lo hacen; siendo en el sentido expuesto, manifiestasu inconstitucionalidad.

Suprimir la posibilidad de ajustar costos (teoría de la imprevisión),evitar indemnizar por las modificaciones que de por sí tiene obliga-ción de ejecutar el contratista con convenio o sin convenio (inope-rancia como regla general de la exceptio non adimpleti contractus) yel no poder obtener anticipos, tratándose además y por si fuera poco,de contratos de obra a precio alzado, donde el contratista es másvulnerable, es negar los principios de conmutabilidad, flexibilidad yel respeto al legítimo interés económico del co-contratante, comocolaborador de la administración 55.

c) Las concesiones se encuentran reguladas en forma por demásconfusa, incompleta, e impropia en ocasiones, y por lo que hacea los contratos administrativos varios de ellos resultaban serinnominados o atípicos.

d) Hubo una época en que la concesión administrativa perdió terre-no en favor del surgimiento (desordenado) de la empresa pública 56,evento que no sólo ha terminado hace algunos años, sino del quese dio marcha atrás, reprivatizando muchas de éstas y comenzan-do el tiempo donde en mayor medida se buscará la participaciónvoluntaria de los gobernados en auxilio de la administración.

Por todo lo desarrollado, concluimos con la necesidad ingente deque se consigne y reconozca expresamente el derecho del particularal equilibrio económico financiero y como resultado de ello suindemnización pronta cuando se altere, desde luego; y aun más, el

55 Canals, op.cit., pp.186-187.56 Nava Negrete, Alfonso, Voz «concesión administrativa», en Diccionario Jurídico Mexicano,

Tomo II, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1983, p.186; Velasco, Gustavo,op.cit., p.16.

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derecho a que la administración instrumente las medidas necesariaspara evitar en lo posible la ruptura del equilibrio en los supuestosde modificación, ejecución de trabajos extraordinarios o los desco-nocidos por el co-contratante en la etapa de licitación pública, tantoen la contratación administrativa como en las concesiones, en eltexto de los artículos 27 y 134 de la Constitución, así como en elde la Ley Orgánica de la Administración Pública, en la que igual-mente se prevea la actividad de la administración en colaboracióncon el particular, mientras se carezca de una ley reglamentaria delcitado dispositivo 134.

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LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y LAAPLICACIÓN COERCITIVA DE LOS

DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUALEN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO

DE AMÉRICA DEL NORTE

Julio Javier Cristiani

Sumario: I. Signos distintivos; II. Aplicación coercitiva de los derechosde propiedad intelectual; III. Conclusiones.

I. SIGNOS DISTINTIVOS

Hablar de los signos distintivos en materia del Derecho de laPropiedad Industrial, implica abordar uno de los aspectos de másimportancia en la actividad comercial e industrial, puesto que sin laexistencia de estos signos distintivos el público consumidor se veríaimposibilitado de poder seleccionar, adecuadamente, los bienes y ser-vicios que destine a satisfacer sus necesidades.

Dentro del texto del Tratado de Libre Comercio de América delNorte (TLC), y particularmente en el capítulo XVII relativo a lapropiedad intelectual, existen dos preceptos que fundamentalmentehacen alusión a dichos signos distintivos, el artículo 1708 relativo alas marcas y el artículo 1712 correspondiente a las indicacionesgeográficas.

1. Marcas

En la doctrina jurídica mexicana, se ha definido a la marca comoel signo de que se valen los industriales, comerciantes y prestadores

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LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y LAAPLICACIÓN COERCITIVA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDADINTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE

de servicios para diferenciar sus mercancías o servicios de los de suscompetidores 1.

En el artículo 1708.1 del TLC se define a la marca como cualquiersigno o cualquier combinación de signos que permitan distinguir los bie-nes o servicios de una persona de los de otra, incluyéndose nombres depersonas, diseños, letras, números, colores, elementos figurativos o laforma de los bienes o las de su empaque.

En el caso de nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente enMéxico, que es la Ley de Fomento y Protección de la PropiedadIndustrial (LFPPI), su artículo 90, fracción y establece que no se regis-trarán como marca, las letras, los números o los colores aislados, amenos que estén combinados o acompañados de elementos tales comosignos, diseños o denominaciones, que les den un carácter distintivo.

Del contraste entre ambos preceptos, es evidente que se requeriráde una adecuación legislativa a la LFPPI, a fin de poder considerar laposibilidad de registrar como marcas, las letras, números y coloresaislados conforme lo previene el artículo 1708.1 del TLC.

El mismo precepto del TLC faculta a las partes a fin de poder estable-cer como condición para el registro de las marcas que los signos que lasconstituyan sean visibles, haciendo notar que sobre el particular, el artícu-lo 89, fracción I de la LFPPI dispone que pueden constituir una marca lasdenominaciones y figuras visibles, suficientemente distintivas, suscep-tibles de identificar los productos o servicios a que se apliquen o traten deaplicarse, frente a los de su misma especie o clase, lo que nos lleva aconsiderar que al exigir la LFPPI que el signo marcario sea visible,excluye de manera tajante la posibilidad de registrar marcas olfativas,sonoras o inclusive gustativas, como acontece en otras legislaciones 2.

1 Véase, Rangel Medina, David, Tratado de Derecho Marcario. Editorial Libros de México, 1ª.edición, 1960, pp.153-169.

2 En los Estados Unidos de América, recientemente se registró la primera marca olfativa, verBettina Elías, «Do Scents Signify Source? – An Argument Against Trademark Protection forFragances», en The Tradmark Reporter, United States Trademark Association, Vol. 82,July-August 1992, No. 4, p.475.

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JULIO JAVIER CRISTIANI

En el artículo 1708.3 del TLC, se conviene que las partes podránsupeditar la posibilidad del registro de una marca al uso; sin embar-go, la mera presentación de la solicitud de registro, ante las autorida-des competentes, no estará sujeta a la condición de uso efectivo de lamarca.

En el artículo 1708.4 del TLC se establecen los criterios y requisi-tos mínimos que deben satisfacer los procedimientos administrativospara el registro de una marca, en cada uno de los países firmantes,requisitos y lineamientos que en lo conducente y aplicable ya estánincorporados en la legislación mexicana.

Como una innovación importante y para proteger adecuadamentea las marcas notoriamente conocidas, en términos del artículo 6 bisdel Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial,es de destacarse lo previsto en el artículo 1708.6 del TLC, que dispo-ne que para establecer la notoriedad de una marca, se tomará en cuen-ta el conocimiento que de ésta se tenga en el sector relegante delpúblico consumidor, incluyendo aquel conocimiento en el territoriode las partes que derive únicamente de la publicidad y promoción dela marca. Esto implica, por ejemplo, que si se trata de una marca queidentifica esquíes, no se requiere que ésta sea conocida por todo elpúblico consumidor, sino tan sólo por el sector consumidor de estosbienes, que serían los esquiadores.

Se dispone que las partes exigirán el uso de la marca como condi-ción para conservar el registro concedido, pudiéndose cancelar éste porfalta de uso, únicamente cuando transcurra, por lo menos, un períodoininterrumpido de falta de uso de dos años y el titular del registro nopueda justificar las razones de la ausencia de uso.

Igualmente se establece que no existirán licencias obligatoriaspara el uso de marcas, esto es, licencias en las que el titular del corres-pondiente registro marcario no exprese su consentimiento para con-cederlas y el poder público se substituya en la voluntad del titular delregistro marcario, además de que se previene que el titular de una

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LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y LA APLICACIÓN COERCITIVA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDADINTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE

marca registrada podrá transmitirla o cederla con o sin la transmisiónde la empresa relacionada con la marca. (artículo 1708.11 TLC).

Como un aspecto de gran importancia e interés para los exporta-dores mexicanos, se acordó en el artículo 1708.13 del TLC, que laspartes prohibirán el registro como marca, de palabras, al menos enespañol, francés o inglés que designen genéricamente los bienes oservicios, o los tipos de bienes o de servicios, a los que la marca seaplique. La importancia de este acuerdo estriba en que en ocasioneslos exportadores mexicanos hacia los Estados Unidos de América,principalmente, enfrentaban barreras no arancelarias para la exporta-ción, consistentes en que algún ciudadano o residente en dicho paíshabía registrado como marca, el nombre genérico en español, dedeterminado producto y cuando algún fabricante mexicano pretendíaexportarlo, se le impedía, al tener en su etiqueta o empaque, el nombregenérico que un tercero ya había registrado como marca.

A fin de preservar la identidad nacional y tradiciones de los paísescontratantes, además de proteger al público consumidor, se acordóque cada una de las partes negará el registro a las marcas que conten-gan o consistan en elementos inmorales, escandalosos o que induzcana error, o elementos que puedan denigrar o sugerir falsamente unarelación con personas, vivas o muertas, instituciones, creencias, sím-bolos nacionales de cualquiera de las partes, o que las menosprecieno afecten en su reputación (artículo 1708.4 del TLC).

2. Indicaciones Geográficas

En el ámbito de la teoría del Derecho de la Propiedad Industrial,ha existido una notable confusión entre lo que se debe entender como«indicaciones geográficas» y su relación con los conceptos de«denominación de origen» y de «indicación de procedencia». Sobreel particular, habría que aclarar que cuando se alude a las «indica-ciones geográficas», se comprende tanto a las denominaciones deorigen, como a las indicaciones de procedencia, siendo la primera

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una modalidad de la propiedad industrial y la última no lo es, no obs-tante su importancia comercial 3.

El artículo 1712.1 del TLC establece que las partes dispondrán losmedios legales para que las personas interesadas puedan impedir eluso de cualquier medio que, en la designación o presentación del pro-ducto, indique o sugiera que el producto de que se trate proviene deun territorio, región o localidad distinta al verdadero lugar de origen,de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfi-co del producto, así como cualquier otro uso que implique un acto decompetencia desleal, como lo considera el artículo 19 bis delConvenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.

Las partes, de oficio, o a petición de una parte interesada, deacuerdo con lo que cada legislación prevea sobre el particular, senegarán a registrar o anularán el registro de una marca que contengao consista en una indicación geográfica respecto de productos que nose originan en el territorio, región o localidad indicada, si el uso de talindicación en la marca para esos productos es de naturaleza tal queinduzca a error al público en cuanto al verdadero origen geográficodel producto (artículo 1712.2 del TLC).

En general, el artículo 1712 contiene una serie de disposicionesque regulan los derechos adquiridos por el uso previo de una indica-ción geográfica, además de establecer los mecanismos de impedir suuso y cancelar el eventual registro de la indicación geográfica.

Sobre este tema, he de destacar la importancia que tuvo una ade-cuada negociación, a fin de lograr la protección a la denominación deorigen mexicano «TEQUILA», misma que nuestro país tiene debida-mente protegida y registrada conforme al Arreglo de Lisboa relativoa la Protección de las Denominaciones de Origen y su RegistroInternacional (Arreglo de Lisboa).

3 Chavanne, Albert y Burst Jacques, Droit de la Propiété Industrielle. Paris, Précis Dalloz.Deuxiéme Edition, 1980, p.617.

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El Arreglo de Lisboa, suscrito originalmente en 1958, ha sido revi-sado en 1967 y 1979, rigiéndose México por el texto de 1958 y en suartículo 2° define a la denominación de origen como la denominacióngeográfica de un país, de una región o de una localidad que sirva paradesignar un producto originario del mismo, y cuya calidad o caracte-rísticas se deben exclusivamente al medio geográfico, comprendidoslos factores naturales y los factores humanos.

Actualmente forman parte del Arreglo de Lisboa, 16 países, entrelos cuales no se cuentan ni los Estados Unidos de América, niCanadá, por lo que la importancia de lograr la protección a la deno-minación «TEQUILA», quedaba fuera de cualquier duda.

Sobre el particular, he de señalar que las negociaciones para pro-teger a dicha denominación de origen, se llevaron al cabo en la Mesade Propiedad Intelectual. Los Estados Unidos de América y Canadáestaban de acuerdo en proteger y respetar la denominación de origen«TEQUlLA», pero con base en un temor infundado de que al quedarcomprendidos los acuerdos en el capítulo de Propiedad Intelectual,ello pudiera implicar una aceptación tácita del Arreglo de Lisboa, losacuerdos logrados se trasladaron al Capítulo de Acceso a Mercados,donde las partes han reconocido como privativas de los productosexclusivamente fabricados en sus territorios, las denominaciones«CANADIAN WHISKEY», «BOURBON WHISKEY», «TENNES-SEE WHISKEY», «TEQUILA» y «MEZCAL» 4.

Por su importancia para nuestro país, procedo a transcribir elanexo 314, artículo 309.3, que textualmente establece:

«Estados Unidos y Canadá reconocerán el tequila y el mezcal como produc-tos distintivos de México. En consecuencia, Estados Unidos y Canadá nopermitirán la venta de producto alguno como tequila o mezcal, a menos quese haya elaborado en México de acuerdo con las leyes y reglamentaciones de

4 Capítulo III, Comercio de Bienes, Trato Nacional y Acceso a Mercados, Anexo 314, artículo309, TLC.

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México relativas a la elaboración de tequila y mezcal. Esta disposición seaplicará al mezcal, ya sea a la fecha de entrada en vigor de este Tratado, ó 90días después de la fecha en que el gobierno de México haga obligatoria lanorma oficial para este producto, lo que ocurra mas tarde».

Sobre el particular, cabe señalar que el «mezcal» no obstante serun producto típico de muchas regiones de nuestro país, su denomina-ción no debe considerarse como denominación de origen al tenor delo que sobre el particular define el Arreglo de Lisboa, ni tampocopuede considerarse como una indicación de procedencia, por lo queindependientemente de la importancia agrícola, industrial o comercialque pueda tener, desde un punto de vista jurídico ortodoxo, el aspec-to de la protección al nombre «mezcal», no tendría cabida alguna enmateria de propiedad intelectual, al tratarse de una denominacióngenérica, aplicada a un aguardiente.

II. APLICACIÓN COERCITIVA DE LOS DERECHOS DEPROPIEDAD INTELECTUAL

Los artículos 1714 al 1718 del TLC se refieren a la aplicacióncoercitiva de los derechos de Propiedad Intelectual, siendo el título decada uno de los artículos, descriptivo de su contenido, a saber:

ARTÍCULO 1714. Defensa de los derechos de propiedad inte-lectual. Disposiciones Generales.

ARTÍCULO 1715. Aspectos procesales específicos y recursos enlos procedimientos civiles y administrativos.

ARTÍCULO 1716. Medidas precautorias.

ARTÍCULO 1717. Procedimientos y sanciones penales.

ARTÍCULO 1718. Defensa de los derechos de propiedad inte-lectual en la frontera.

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En esta parte del capítulo de Propiedad Intelectual, probable-mente es la de mayor trascendencia e importancia, toda vez quelos significativos acuerdos alcanzados en la protección substanti-va de la propiedad intelectual serían inútiles o infructuosos, sinun adecuado marco legal para hacer efectivos esos derechos deexclusividad, en casos de usurpación por un tercero.

Muchos de los acuerdos logrados en materia de protección subs-tantiva ya estaban incorporados en nuestra legislación positiva; sinembargo, tratándose del aspecto de la aplicación coercitiva de losderechos de propiedad intelectual, es indispensable hacer adecua-ciones legislativas con el propósito de lograr una mayor precisióny sistematización en las normas legales en materia de propiedadintelectual, no obstante que algunos de sus principios, ya han sidorecogidos en los Códigos Federales Procesales mexicanos.

De hecho, esta parte del capítulo fue negociada y confeccionadaconforme a los lineamientos establecidos en TRIPS (Trade RelatedAspects of Intellectual Property Rights), que a su vez constituye elcapítulo de Propiedad Intelectual de la Ronda Uruguay del AcuerdoGeneral de Aranceles y Tarifas (GATT); sin embargo, el texto delTLC es mucho más claro en muchos conceptos, además de contarcon una mejor redacción.

El artículo 1716.1 dispone que cada una de las partes preveráque sus autoridades judiciales tengan la facultad para ordenarmedidas precautorias rápidas y eficaces para evitar una infraccióna cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evi-tar la introducción de mercancías presuntamente infractoras en loscircuitos comerciales, incluyendo medidas para evitar la entradade mercancías importadas al menos inmediatamente después deldespacho aduanal. También se podrán decretar medidas precauto-rias para conservar las pruebas pertinentes relacionadas con laspresuntas infracciones a los derechos de propiedad intelectual.

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El Código Federal de Procedimientos Civiles, en sus artículos, del384 al 399 y el Código Federal de Procedimientos Penales, en susartículos 123, 181 y 182, ya contemplan la adopción de medidas pre-cautorias o cautelares con relación a procedimientos civiles y pena-les; sin embargo, sería conveniente y con el objeto de lograr unamayor precisión, que las medidas precautorias a que se refiere elartículo 1716 del TLC se incorporarán de manera concreta y deta-llada en la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial,así como en la Ley Federal de Derechos de Autor.

Con relación al artículo 1716.8 del TLC, que dispone que cuandose ordene una medida precautoria como consecuencia de un proce-dimiento administrativo, dicha orden se ajustará a los principiosequivalentes establecidos con relación a las medidas precautoriasdictadas por las autoridades judiciales, he de destacar que el artícu-lo 211 de la LFPPI permite el aseguramiento cautelar de productoscon los cuales o a través de los cuales se cometen delitos o infrac-ciones administrativas, siendo llevado al cabo este aseguramientopor los inspectores comisionados de la Secretaría de Comercio yFomento Industrial, sin que el precepto en cuestión contenga demanera detallada los principios que el texto del artículo 1716 delTLC previene para dichas medidas precautorias, por lo que, en todocaso, deberían incorporarse de manera expresa y no dejarlos a laaplicación analógica por parte de las autoridades administrativas,con apoyo en lo establecido por el Código Federal deProcedimientos Civiles, como ordenamiento supletorio.

El TLC impone a las partes la obligación de adoptar procedimien-tos para impedir la entrada al territorio de las mismas, de mercancíasfabricadas o marcadas de manera ilícita, suspendiendo la autoridadaduanera la libre circulación de dichas mercancías, previa solicitudescrita formulada por el titular del derecho ante las autoridadesadministrativas o judiciales competentes.

Dichas disposiciones ya se encuentran previstas en los artículos 9a 10 del Convenio de París para la Protección de la Propiedad

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Industrial y en el artículo 16 del Convenio de Berna para laProtección de las Obras Artísticas y Literarias, que forman parte delderecho positivo mexicano; sin embargo, al no existir una reglamen-tación específica en los ordenamientos en materia de propiedad inte-lectual, hasta la fecha no se ha logrado la aplicación efectiva de lasmismas, por lo que valdría la pena incorporarlas de manera concretaa los ordenamientos correspondientes a través de las modificacioneslegislativas pertinentes.

Conforme a lo dispuesto en el anexo 1718.14 del TLC, nuestropaís realizará todo el esfuerzo necesario para cumplir con estas obli-gaciones tan pronto como sea posible, y a más tardar en un plazo queno exceda de tres años a partir de la fecha de firma del TLC. Lo ante-rior obedece a que se requiere dotar a las aduanas mexicanas de lainfraestructura informática necesaria para tal finalidad, además decapacitar a los funcionarios de las mismas, en los temas relacionadoscon la propiedad intelectual.

III. CONCLUSIONES

Las posibles ventajas obtenidas por México durante las negocia-ciones del TLC, en materia de propiedad intelectual, no son cierta-mente espectaculares, puesto que nuestro país en el año de 1991 ade-cuó su legislación en materia de propiedad intelectual, con motivo dela publicación y puesta en vigor de la Ley de Fomento y Protecciónde la Propiedad Industrial y las reformas a la Ley Federal deDerechos de Autor; sin embargo, el capítulo 17 del TLC aclara, pre-cisa y delimita el ámbito de protección de la propiedad intelectual,incorporando nuevas instituciones.

Sin lugar a dudas, la adopción de medidas en la frontera paraevitar la importación de mercancía falsificada a nuestro país, inde-pendientemente de la importancia que encierran desde el punto devista estricto de la propiedad intelectual, contribuirán a una mayorprotección al consumidor mexicano.

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Resulta evidente de lo antes expuesto, la necesidad de emprenderlas reformas legislativas del caso a la Ley de Fomento y Protecciónde la Propiedad Industrial y a la Ley Federal de Derechos de Autor, afin de regular desde el punto de vista interno, específicamente y demanera sistemática, las diversas situaciones convenidas con motivodel TLC.

Finalmente, deseo señalar que los resultados de la negociación, enmateria de propiedad intelectual, pueden ser considerados como satis-factorios para los tres países, y espero que la legislación derivada delmismo tome en cuenta esos resultados, a fin de contar con un mejorsistema de propiedad intelectual en América del Norte.

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HISTORIA DEL DERECHO, HISTORIA DIFERENCIAL

Jaime del Arenal Fenochio

Sumario: I. Introducción; II. Punto de Partida; III. Posibilidad de histo-rias diferenciales; IV. Marx y la Historia del Derecho; V. Doble tradi-ción; VI. El ritmo de la Historia del Derecho.

I. INTRODUCCIÓN

Las presentes reflexiones pretenden solamente —dentro del marcodel ensayo del diálogo propuesto hace algunos años por el historiadorfrancés Pierre Vilar, el filósofo Louis Althusser sobre las posibilida-des de existencia de historias diferenciales— analizar la viabilidad yla necesidad de una disciplina que desde hace algunos años me hainteresado y que desgraciadamente poco se ha desarrollado enMéxico: la Historia del Derecho. Las ideas de Fernand Braudelsobre la posible contribución que el concepto de «larga duración»por él desarrollado puede ofrecer al desarrollo de las ciencias socia-les serán tomadas en cuenta para la verificación de la hipótesis quese plantea.

Ésta consiste en la afirmación –contraria a la opinión de Vilar– deque el desarrollo mismo de las ciencias sociales permite y aun exigela existencia de las llamadas «historias diferenciales», y que es preci-samente el cultivo de cada una de éstas, con la debida utilización demétodos y conceptos propios, lo que puede redundar, si no en la cons-trucción de una Historia Total, sí en una aproximación al concepto de«unidad de la Historia» o unidad histórica que englobe y sintetice lomejor de las aportaciones de cada tarea historiográfica. Es éste, pues,un tímido intento de acercamiento a los debatidos temas del cambio

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JAIME DEL ARENAL FENOCHIO

y del tiempo históricos desde la particular perspectiva de la Historiadel Derecho.

Dicho intento se basa en la lectura de los siguientes escritos:Historia del Derecho, historia total; Historia social y filosofía de lahistoria e Historia marxista, historia en construcción. Ensayo de undiálogo con Althusser, todos del historiador francés Pierre Vilar, reu-nidos no hace mucho en su libro Economía, Derecho, Historia 1; Lalarga duración de Braudel 2 y El cambio histórico de Carlos Pereyra 3

que motivó y orientó los puntos centrales del estudio, mientras que laHistoria del Derecho Privado en la Edad Moderna 4 de FranzWieacker, hoy por hoy ya uno de los «clásicos» historiadores delDerecho, aportó los conocimientos básicos sobre la Historia delDerecho y la consideración de ésta como un fenómeno que desbordala mera historia de la legislación.

II. PUNTO DE PARTIDA

En el Ensayo de diálogo con Althusser, Vilar, en forma tajantereprocha al filósofo su falta de vocación histórica, ausencia que, enopinión del historiador, lo llevó a dividir la Historia. Parapetado en lasenseñanzas de Lucien Febvre, Vilar confiesa a Louis Althusser su«Desengañada estupefacción cuando he visto que sus proposicionesacerca de la “concepción marxista de la totalidad social” concluían pos-tulando no sólo la “posibilidad” sino la “necesidad” de regresar a ladivisión de la historia en diversas “historias”»5. Febvre, en su momen-to, había denunciado que «el mayor vicio de la práctica histórica de suépoca... fue el muy universitario respeto a los “comportamientosestancos”: para ti la economía, para ti la política, para ti las ideas» 6.

1 Barcelona, Ariel, 1983.2 En La historia y las ciencias sociales. Madrid, Alianza Editorial, 1980, pp.60-106. 3 Se encuentra en Configuraciones: Teoría e Historia. México, Editorial Edicol, 1979, pp.103-117.4 Madrid, Aguilar, 1957.5 Vilar, «Historia Marxista», en Economía..., p.191. 6 Citado por Vilar, Ibídem.

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Lo que primero habría que preguntarle a Vilar sería si la divisiónde la Historia en «diversas historias» estaría lo suficientemente supe-rada como para poder regresar a ella. Creo, por el contrario, que loque ha existido en la labor histográfica contemporánea es la prolife-ración de historias particulares o dicho de otra forma: si antes laHistoria se reducía a la Historia política, desde la irrupción de lasciencias sociales a mediados del pasado siglo se ha posibilitado laexistencia (sistematización y conceptualización) de historias dirigidasal objeto de cada una de esas ciencias. Estas historias han tenido unauge extraordinario en el presente siglo. Recordemos tan sólo laimportancia que para la Escuela de los Annales ha tenido el desarro-llo de los conocimientos económicos y sociales. Pero no sólo las cien-cias sociales provocaron la variedad de «historias particulares»;mucho antes, la división espiritual y religiosa sufrida desde el sigloXVI en Europa provocaron apologéticas historias eclesiásticas tantopor parte de católicos como de protestantes, y los excesos del racio-nalismo jurídico dieron pretexto para el surgimiento de la EscuelaHistórica del Derecho, con Hugo y Savigny a la cabeza. ¿Y qué decirdel extraordinario auge de las ciencias físico-matemáticas, o de lasquímico-biológicas que casi han monopolizado el concepto mismo de«Historia de la Ciencia»? ¿Y de la biografía de santos o de héroes, tangrata y pedagógica en todas las épocas?

En el rubro contrario, el marxismo ha tenido y se ha esforzado porencontrar un modelo que, en palabras de Pereyra, sea «el más eficazpara pensar la estructura propia de la totalidad social» 7 o, según Vilar,para indicar «aquello de lo que depende el todo, y aquello que depen-de de todo» 8. Es incuestionable el esfuerzo que en este sentido hicie-ron los historiadores marxistas, pero no creo que hayan aniquilado latradicional separación –teórica y práctica– habida entre las diversas

7 Pereyra, op.cit., p.109.8 Vilar, op.cit., p.226: «Bien mirado, de lo que se trata tan sólo es de indicar aquello de lo que

depende el todo, y aquello que depende de todo. Es mucho. Es menos que las inutilidades anta-ño amontonadas por los historiadores tradicionales, o, en nuestros días por los capítulos yuxta-puestos que, precisamente, abandonados a los “especialistas” pretenden tratar de todo».

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historias ni encontrado «aquéllos». Por lo tanto, el esfuerzo intelec-tual de Vilar por negar la división de la Historia en diversas historiasse estrella ante una práctica reiterada y útil para comprender mejor eldevenir humano. Este choque, sin embargo, no invalida los propósi-tos del hispanista francés. Su lucha en pro de una «Historia total»(diferente desde luego de la «Historia Universal»), es compartida portodos los que de una manera u otra, con idénticos o diversos presu-puestos ideológicos, nos esforzamos por encontrar la explicación y elsentido del acontecer histórico. El punto de partida y la metodologíaempleada podrán ser discutidos o confrontados con otros diametral-mente opuestos (por ejemplo con Teología de la Historia, de Marrou) 9 ,pero no podrá negarse que Vilar está en el camino de los historiadoresque buscan un sentido a la Historia 10 y que lo hacen precisamente porla vía del trabajo interdisciplinario.

III. POSIBILIDAD DE HISTORIAS DIFERENCIALES

En un segundo momento será necesario cuestionarle a Vilar sureproche y aversión a la existencia y «necesidad» misma de las his-torias diferenciales o particulares. Es obvio que no se trata al defen-derlas de encasillarse en historias-compartimientos, sin nexos entresí, aisladas. «Historias» elaboradas de esta forma estarían renunciandoa su propio enriquecimiento conceptual y metodológico. Serían, cierta-mente, historias microscópicas, muy cercanas a la labor de los eruditosde café que no hacen más cosa que sumar datos sin mayor articulaciónposible entre éstos y sin ninguna conexión con otras disciplinas.

Precisamente la existencia misma de la Historia del Derecho sirvemagníficamente para ejemplificar las posibilidades inmensas de una

9 Henry-Iréné Marrou. Teología de la Historia, Madrid, Rialp, 1978.10 Vilar, «Historia social y Filosofía de la Historia» en Economía..., p.143. Cfr. Carlos Pereyra, et

al. Historia, ¿Para qué? 5a. ed., México, Siglo XXI, 1984.

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Historia no aparta para este tipo de «especialistas». En efecto, aunqueel fenómeno jurídico ha de ser tratado principalmente por los juristas 11,esto no quiere decir que el jurista esté exento de los conocimientosindispensables para abordar dicho fenómeno desde perspectivas másamplias que la del mero exégeta de códigos y disposiciones legales,como quiere el positivismo legalista, o de dogmas y conceptos abs-tractos desconectados de una particular realidad social como propusoel pandectismo 12. Si los fenómenos relativos a la justicia, a la nor-matividad, o a la coacción son y deben ser tratados desde el marcoconceptual de la ciencia jurídica y por especialistas en ésta, no debenquedar reducidas a un mero y simple análisis exegético basado en lalectura y el conocimiento de leyes y decretos promulgados por ellegislador; por el contrario, su análisis tiene que abrirse a las aporta-ciones que la historia, la economía, la sociología y, con mucha mayorrazón, la ética pueden ofrecerle, aun contra lo que a este respecto puedahaber sostenido la Escuela de Viena de Hans Kelsen 13. De esta forma elhistoriador del Derecho no será el científico aislado que no ve sino unaspecto de la realidad humana y de la social; por el contrario, estarácapacitado para adentrarse en el estudio del fenómeno jurídico, desde lavariedad y riqueza de ángulos y en comunicación estrecha con otroscientíficos sociales y podrá, a su vez, extraer de su disciplina aportacio-nes valiosas para las demás ciencias humanas y sociales.

Así, y con estas limitaciones, ha de entenderse la Historia (particu-lar) del Derecho, y quizás lo mismo podría decirse de las demás histo-rias. Lo que molestó a Febvre fue algo que se hallaba muy difundido

11 Sobre el ya tradicional y, creo yo, superado debate sobre quién ha de hacer Historia del Derecho–el jurista o el historiador–, vid Francisco Tomás y Valiente. «La historiografía jurídica en laEuropa Continental (1900-1975)» y Helmut Coing. «Las tareas de historiador del Derecho»,ambas reunidas por María del Refugio González en Historia del Derecho. México, InstitutoMora-Universidad Autónoma Metropolitana, 1992, y Alfonso García Gallo. «Historia, Derecho eHistoria del Derecho». Anuario de Historia del Derecho Español. Tomo XXIII 1953, pp.1-36y «Cuestiones de historiografía jurídica», mismo Anuario, 1974, pp.714-764.

12 Cfr. Antonio Hernández Gil. Metodología de la Ciencia del Derecho en Obras Completas.Tomo y Madrid, Espasa-Calpe, 1988, Cap. III. «Métodos dogmáticos y constructivos (positivis-tas, formalistas)», pp. 79-130.

13 H. Kelsen. ¿Qué es la teoría para del Derecho?, México, Distribuidora Fontamara, 1991.

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en su tiempo: el considerar a los fenómenos históricos, sea históricoartístico, histórico-médico, histórico-jurídico, etcétera, como mera-mente artísticos, médicos o jurídicos, respectivamente, olvidándosesus cultivadores del elemento común representado precisamente porlo histórico.

Creo que la crítica de Vilar a Althusser en este sentido es infunda-da. ¿Le molesta admitir que existan «tiempos», «niveles» o «ritmos»diferentes? ¿Le enfada que el empirismo «rezuma» la existenciamisma de diversas historias? ¿Cree encontrar meros juegos verbalesen la idea que proclama la «dependencia específica» de los nivelesentre sí y, al mismo tiempo, «la relativa independencia» de las histo-rias particulares? ¿Niega la utilidad de buscar un «tiempo específico»para cada «nivel»? 14. Entonces podemos confesar no haber entendidoa Althusser o, lo que es peor, reprochar al historiador francés incurrir enlo que se afana en negar: un excesivo apego a un determinado estancohistoriográfico. La Historia del Derecho —no entendida simplementecomo la historia de la legislación— podría sacar de dudas a Vilar.

La falta en que ha incurrido este autor es aceptar a pie juntillas elerror en que cayó el propio Marx en su momento y que evidentemen-te han estado repitiendo muchos juristas, incluso no marxistas. Errorpor otro lado explicable por partir no sólo de la experiencia particu-lar sobre el funcionamiento de una concepción del Derecho, sino dela aceptación generalizada de esa misma concepción. Y es que a Marxmás allá de las críticas que pudieran hacérsele como economista ycomo historiador sí podemos imputarle su falta de comprensión y deanálisis tanto del fenómeno jurídico como de la historia del mismo,no obstante haber sido discípulo de Savigny y haberse formadojurídicamente en un ambiente dominado por la Escuela Histórica.

Decididamente la vocación de Marx no lo inclinó hacia elDerecho: «Para no contrariar el deseo de su padre estudió leyes, aunque

14 Vilar, «Historia marxista», en Economía..., p.191.

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nunca se sintió atraído por ejercer la abogacía... Pese a que Marx con-sideraba la jurisprudencia como su carrera, esos estudios profesiona-les pasarían pronto a un segundo plano, subordinados a la filosofía ya la historia; de hecho, las clases jurídicas disminuyeron paulatina-mente su importancia» 15. Habiendo estudiado Derecho, Marx senci-llamente nunca fue un jurista ni, mucho menos, un historiador delDerecho. Esta carencia explica la que a mi modo de ver constituyeuna de las partes más débiles del pensamiento marxista, origen a suvez de las concepciones que los seguidores de Marx se han formadoacerca del Derecho. La escasez de escritos del filósofo de Tréverissobre esta ciencia han obligado a que la doctrina marxista sobre elDerecho se descubra y estructure «examinando los escritos tanto deMarx como de Engels» 16, «escritos de naturaleza y de tiemposdiversos» 17.

Vilar, como otros, ha partido de los artículos que Marx publicó enel Rheinische Zeitung hacia los primeros meses de 1843. En éstos,su autor contradijo a Gustavo Hugo, fundador de la Escuela Históricaalemana, desde una posición que a primera vista podría parecer favo-rable a la concepción racionalista del Derecho, pero que en realidadno se cobija en el racionalismo imperante entonces en Francia y encasi todo el mundo occidental. Marx, como lo ha hecho observarVilar, «únicamente se niega a convertir la constatación histórica enuna justificación» 18. No habría razón histórica suficiente que pudieraprivar de su libertad al hombre: «La defensa de la razón se vuelvedefensa de la historia. Marx... olfatea sin embargo los posibles peli-gros del historicismo cuando éste es sólo una mirada pasiva hacia unpasado parcial. Él busca otra historia, que no sea sólo “historia delDerecho”» 19.

15 Werner Blumenberg, Marx. Barcelona, Salvat, 1984, p.36.16 Renato Treves, Introducción a la Sociología del Derecho, Madrid, Taurus, 1978, p.101.17 Ibídem.18 Vilar, «Historia del Derecho» en Economía..., p.109. 19 Ibídem.

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Este reproche es clave para comprender la crítica de Marx a laconcepción del Derecho propuesta por la Escuela Histórica así comopara entender el ulterior concepto del Derecho elaborado por el eco-nomista alemán. Si la Escuela de Savigny se reducía simplemente aconstatar o justificar un orden dado era obvio que para el inquieto yjoven Marx no ofreciese ninguna atracción teórica, ni menos política,y por lo mismo resultase lógico abandonar las enseñanzas de su maes-tro, perdiendo la oportunidad de aprovechar los ricos resultados de lamisma Escuela. Es decir, desde muy temprano Marx renunció a con-vertirse en historiador del Derecho; en consecuencia, su concepciónacerca del mismo no estaría fundada en una labor historiográfica sobrela evolución de aquél sino, paradójicamente, se fundaría finalmente enlos principios teóricos de la Escuela Ius Naturalista racionalista, loscuales aceptó en principio y no sometió a su fino examen crítico. Estoyconvencido de que aunque en apariencia las tesis marxistas acerca delDerecho se hayan elaborado sobre supuestas bases históricas, debenmás a la aceptación casi absoluta de las ideas racionalistas sobre elmismo elaboradas durante los siglos XVII y XVIII y en plenituddurante todo el XIX. Veamos cómo se dio esta tácita aceptación.

IV. MARX Y LA HISTORIA DEL DERECHO

Cuando Marx expuso en el mencionado periódico el asunto sobreel «robo» de la leña, efectivamente constató un hecho histórico: latransformación de una vieja costumbre (de un Derecho consuetudi-nario) —es decir de una práctica legítima— en un delito. Al destacarcómo se desvirtuaba esa práctica centenaria por el surgimiento de unanorma «general y abstracta» (ley) que asimilaba al robo, Marx estabaevidenciando un hecho dramático para el Derecho ocurrido en el sigloXIX: la Ley se erigía en la única expresión formal del Derecho y, porende, de lo justo. «A través de los debates de la Dieta renana ylas decisiones que los liquidaron, Marx descubre de pronto que elderecho que sustituye aquella vieja costumbre no tiene más valorracional que ella, sino que sólo tiene un valor cristalizador para unasnuevas relaciones sociales alrededor de los bienes naturales, relaciones

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marcadas también por el egoísmo de clases y, tal vez, a fin de cuen-tas, más duras para los pobres» 20.

El hecho era claramente observable. Los burgueses de la Dietaestaban «creando» su Derecho imponiéndolo como lo justo por exce-lencia. Marx y sus contemporáneos no podían negar que de esta formase creaba el Derecho como tampoco se les escaparon los móviles quese tenían para crearlo de esa manera (transformar la propia noción depropiedad en favor de sus intereses). El móvil, la creación y las con-secuencias eran innegables. El «Derecho» estaba funcionando demanera distinta a como había funcionado anteriormente.

Pero la pregunta que habría que hacerse y que Marx –escéptico delos principios de la Escuela Histórica y falto de vocación jurídica– nose hizo es ¿lo que la Dieta renana aprobó en 1842 fue Derecho? Marxaceptó que sí, confirmando nuestra hipótesis sobre la enorme deudacontraída por Marx con los principios iusnaturalistas racionalistas.Él no se plateó ni partió de diversas concepciones posibles delDerecho. Aceptando los segundos absoluta y totalmente y negandolas ideas de la Escuela Histórica adoptó el reduccionismo simplistaal que había llegado el racionalismo jurídico. Como éste, hizo de laLey el Derecho, por lo cual le fue tan fácil (y evidente) concluir quela Ley (el Derecho) se elaboraba para proteger los intereses de unadeterminada clase.

¿No pudo ver Marx que el Derecho no se reducía sólo a la Ley?No; simplemente porque no hizo Historia del Derecho. Para él, comopara todo buen racionalista liberal, exégeta, burgués o positivistalegalista, el Derecho se reducía exclusivamente al producto de la acti-vidad de un órgano capacitado para expedir normas generales y abs-tractas, llámese Dieta, Congreso, Cortes o Parlamento. Pero como latotalidad de los integrantes de este órgano pertenecían a una clasedeterminada con intereses muy particulares, resultaba lógico concluir

20 Ibídem, p.110.

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que aquellas normas generales y abstractas (leyes) contuvieran ysirviesen para la protección de los intereses de la clase que las san-cionó. El razonamiento es impecable y certero, siempre y cuandoadmitamos que Marx hizo suyos los presupuestos teóricos del iusracionalismo y desechó las posibilidades y los conocimientos que lebrindaba el historicismo jurídico.

Con observaciones y experiencias similares, Marx lo único quehizo fue descubrir y describir un modo moderno de funcionamientode una fuente del Derecho; no el complejo nacer y operar de éste. Aél le tocaría erigir ese modo en el modo no sólo de funcionar delDerecho, sino de ser del mismo. Su descubrimiento es inobjetable: asíaparecía y funcionaba en Derecho a mediados del siglo XIX, (y asíparece ser y funcionar desgraciadamente todavía en nuestros días).Pero su conclusión puede ponerse en entredicho si cuestionamos laconcepción racionalista que se encuentra en la base de la teoría deMarx: nuevamente nos preguntamos ¿fue Derecho lo que aprobó laDieta renana?, ¿toda ley es Derecho por el sólo hecho de ser formal-mente aprobada por un Congreso, Cámara o Dieta? o, ¿es que acasotodo lo que funciona como o tiene forma de Derecho lo es? De la res-puesta afirmativa que dio Marx a estas preguntas nace su concepciónsobre la naturaleza de lo jurídico; éste no es sino parte de la superes-tructura que guarda y garantiza los intereses de la clase dominante 21.

Con todo esto podemos ver que aunque las tesis marxistas sobre elDerecho se erigirán eficaz, lógica y críticamente contra la concepciónracionalista del Derecho, ésta paradójicamente explica y fundamentalas primeras lo que obliga a un replanteamiento total del análisis mar-xista acerca del fenómeno jurídico. Sus errores se deben a su carentelabor y demostración históricas; el estudio fue referido a un momen-to determinado: la aparición de una especial y particular idea acercadel Derecho, no compartida por el pensamiento jurídico occidental nipor el de otras sociedades, antes ni después de Marx. El análisis marxista

21 Treves, op.cit., p.104.

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adolece del reduccionismo llevado a cabo por la Escuela Racionalistadel Derecho Natural, y del error por conformarse con los aspectosmeramente funcionales de la apariencia jurídica, sin plantearse losproblemas en torno a la esencia y a las fuentes del Derecho.

Efectivamente, para Marx dicha esencia se encuentra en la funciónde un tipo de normatividad que se impuso históricamente a partir delsiglo XVIII y que no había predominado durante los siglos anteriores.Que la ley fuese igual al Derecho y que el Derecho se hubiese redu-cido a la sola expresión legal durante el siglo XIX no quería decir quesiempre hubiese sido así. Por el contrario, la Escuela Histórica habíaya dedicado sus esfuerzos teóricos y prácticos a desentrañar el ricoDerecho alemán, en su doble raíz romana y germánica, y descubiertoque, en ambas, la ley tenía y había tenido un lugar secundariorespecto a las costumbres y al llamado Derecho de juristas 22.

V. DOBLE TRADICIÓN

El elemento romano (a la par que el canónico), compartido por lamayoría de los países europeos, había dado origen a partir del sigloXII a la formación de un ius comune cuya vigencia y positividad sesustentaban antes y en contra de la voluntad del rey legislador, y queencontraba la fuente de su obligatoriedad en la autoridad y en la efi-cacia de los pareceres contenidos en los viejos textos jurídicos justi-nianos (en particular en el Digesto), de sus glosadores y de suscomentaristas del siglo XIV, dándose un ejemplo extraordinario de loque Pereyra ha calificado de «recuperación de sistemas jurídicosnacidos en otras condiciones sociales» 23. En contra, la consideraciónlegislativa del derecho impulsada por la filosofía racionalista y con-solidada gracias a la obra de la exégesis francesa se cimentó en la ideade la soberanía del Estado y en conceptos tales como la división de

22 Wieacker, op.cit., pp.89-194. 23 Pereyra, Configuraciones, p.108.

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poderes, la representación popular y el monopolio estatal de la creacióndel Derecho. Y es que la Ley perfectamente pudo, en mayor o menormedida, responder a los intereses de la clase burguesa en ascenso,jugando el papel, como quería Marx, de auténtica superestructura.Pero esto ocurrió –hay que volverlo a decir– en un lapso determinadode la Historia europea: tuvo su génesis en el siglo XVII, se continuóen los siguientes y ha podido conservarse todavía en el presente. SiMarx, al amparo de las enseñanzas de Savigny, hubiera realizadoinvestigaciones «empíricas» sobre el pasado del derecho europeo sehubiese percatado que el viejo ius comune no habría funcionado dela misma manera que funcionó la ley en el caso del robo de la leñaque él observó.

Lo mismo puede decirse en el caso del elemento germánico, fun-damentalmente basado en las viejas costumbres de los pueblos ger-mánicos o en las originadas durante toda la Edad Media. Esta espon-tánea fuente del Derecho –de la cual era expresión concreta la facul-tad de recoger la leña en feudos ajenos– poco tenía que ver con laautoridad y el trabajo intelectual de los juristas europeos y menos conla ley del gobernante decimonónico.

No cabe duda que el «nuevo» derecho fue eficazmente utilizadopor el monarca –y poco después por el nuevo soberano: el pueblo–para fortalecer al Estado sobre los señores feudales (en el caso delrey) y (en el del pueblo) contra la monarquía. Pero también es ciertoque desde muy temprano el ius comune se levantó como alternativae incluso como un obstáculo frente al derecho estatal que tendría enla ley su única expresión formal.

Marx, partiendo de un hecho meramente coyuntural, no tomó encuenta la vieja y complejísima estructura jurídica europea ni supo dis-tinguir los elementos diversos que la componían, los cuales debióanalizar detenidamente –historiográficamente– antes de pretenderelaborar una teoría sobre el «cambio histórico».

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VI. EL RITMO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Al estudiar la Historia del Derecho –como historia diferencial–encontramos un ritmo y una estructura diversas a las demás historiasparticulares así como un especial modo de articularse las institucio-nes y las ideas jurídicas en la totalidad del proceso histórico.

El ritmo es diferente, por lo que también su periodización no coin-cide con la de la historia política ni tampoco con las «épocas» acep-tadas por la historia de la cultura. Tomemos como ejemplo el casomás notable de supervivencia jurídica en el mundo occidental: elDerecho Romano. Su historia se ha dividido atendiendo a criterio nopolíticos ni económicos, sino a estrictamente jurídicos, atendiendo almenor o mayor desarrollo de la ciencia jurídica –lo mejor y más tras-cendental de las aportaciones jurídicas romanas 24– de forma tal quelas épocas preclásica, clásica y posclásica poco tiene que ver con lasdivisiones sustentadas en criterios políticos como son la monarquía,la república, el principado o el imperio. Es más, el auge de aquellaciencia se dio en un momento en el cual lo «romano» entró en pro-funda decadencia envuelto en medio de múltiples y ajenas influen-cias. La elaboración de Corpus Iuris Civile –la magna obra de reco-pilación del Derecho Romano mandada hacer por Justiniano en elsiglo VI– se realizó en un período de cierta tranquilidad política perode indudable decadencia de la cultura latina, a tal grado que pocopudo hacer para impulsar el nacimiento de una cultura jurídica bizan-tina. Por el contrario, seis siglos después, ante condiciones económicassociales, políticas y culturales muy diferentes, dio origen al renaci-miento de la ciencia jurídica occidental que anticipó por casi trescien-tos años al renacimiento de las artes plásticas y literarias. Cuando esteúltimo brinde sus mejores frutos, la ciencia jurídica europea estará yaen una etapa de franco estancamiento, aun cuando todavía tardarátrescientos años más para perder su positividad y vigencia.

24 Álvaro D’Ors. Derecho Privado Romano, 2a. ed. Pamplona, Universidad de Navarra, 1973,pp.10-17.

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La «larga duración» del Derecho Romano resulta sorprendente.Todavía a finales del siglo XIX la Escuela Pandectista en Alemania, y deaquí todo el mundo, tomó de aquél los presupuestos dogmáticos indis-pensables para elaborar los códigos civiles alemán y suizo y una serie deconceptos jurídicos fundamentales para la moderna ciencia jurídica.

Pero no sólo el Derecho romano nos puede servir de ejemplo. Sicomparamos el despegue de las ciencias sociales desde el siglo pasa-do y su auge extraordinario en nuestros días con el correlativo desa-rrollo del Derecho de occidente, podemos damos cuenta que aquelauge contrasta con una de las peores épocas de la historia de la cien-cia que nos ocupa. Hoy día nuestros conocimientos «científicos» acer-ca del Derecho se reducen a memorizar, interpretar y aplicar normaslegales cuya elaboración ya ni siquiera se confía a los juristas ni a loslegisladores como en el siglo XIX o en la primera mitad del siglo XXsino a un poder ejecutivo rodeado de particulares intereses que prote-ger o satisfacer. Muy atrás quedan los días de una ciencia autónoma,fundada en la autoridad, origen de un sistema normativo que se esfor-zó por encontrar y aplicar soluciones justas a los problemas humanos.

Si bien todavía hace falta una teorización más profunda sobre laHistoria del Derecho 25 se puede, con los ejemplos anteriores a la vista,anticipar la conclusión de que aquélla deberá elaborarse tomando encuenta la «larga duración» de fenómenos tales como la influencia delDerecho Romano en la cultura jurídica occidental, desde la Roma delsiglo I a.C. a la Roma del siglo VI d.C.; en la cultura bizantina y en labajo medioeval; desde el renacimiento artístico a la sociedad capitalistacontemporánea; y en países tan diversos como los europeos –orientalesy occidentales– latinoamericanos 26, y en los no occidentales. Tambiénhabrá que determinar la vigencia de prácticas y costumbres jurídicasno reconocidas y sí contrapuestas al Derecho legal creado por elEstado moderno 27.

25 Cfr. Coing, Tomás y Valiente, García Gallo, supra nota 11.26 Para el caso de Latinoamérica vid. Bernardino Bravo Lira. Derecho Común y Derecho propio

en el Nuevo Mundo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989.

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Por último, una vez reconocido el ritmo y la periodización propios deesa Historia, profundizado y teorizado acerca de su objeto particularde estudio, su campo de acción, su problemática y sus fines, habráque proceder a determinar las conexiones entre ella y las demás his-torias diferenciales para, finalmente, proceder a la elaboración de una«teoría de su articulación en la totalidad» 28.

Coincido plenamente con Pereyra cuando afirma que: «No es posibleconcebir el proceso de la totalidad histórica como un proceso homogéneo,con un solo tiempo, un solo ritmo y un solo principio de cambio», y cuandoasegura que «el estudio de cualquiera de las historias diferenciales imponela necesidad de ubicar su dinámica específica» 29. Esto supone: primero,reconocer la existencia de las historias diferenciales; segundo: que éstas noformen estancos o compartimentos desarticulados entre sí, sino en estrecharelación unas con otras o, como diría Althusser, con «independencia en lainterdependencia» 30; tercero: que el ritmo, el tiempo, la teoría del nivelcorrespondiente, el principio del cambio, la captación de su estructura, ola dinámica de cada una de ellas han de encontrarse después (o correlati-vamente) de detenidas y mesuradas investigaciones empíricas, sin olvidarla propia y específica teoría acerca del modo como se articulen con lasdemás historias diferenciales y con la totalidad del proceso histórico.Finalmente, el reconocimiento de la posibilidad parafraseando aBraudel: de «aprehender el conjunto, la totalidad de lo humano» 31.

Estoy convencido de que las posibilidades de la Historia del Derecho decontribuir en esta tarea son inmensas. Sólo falta comenzar a trabajar en ello.

27 El reconocimiento a los derechos de los indígenas se ha hecho en la reforma al artículo 4° de laConstitución mexicana en 1992 de la siguiente manera: «En los juicios y procedimientos agrarios enque aquéllos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos queestablezca la ley». Sorprende la terca y soberbia resistencia de la ley para perder su preeminencia auncuando ceda en algo su monopolio.

28 Pereira, Configuraciones, p.109.29 Ibídem, p.106.30 Citado por Vilar, «Historia Marxista», en Economía..., p.191.31 Braudel, op.cit., p.125.

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LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Javier Escrivá Ivars

Sumario: I. Introducción; II. La Ley de Asociaciones Religiosas y CultoPúblico de los Estados Unidos Mexicanos; III. Objeción de conciencia ydesobediencia civil; IV. Aproximación a la historia de la objeción de con-ciencia; V. La libertad de pensamiento, la libertad religiosa y la libertadde conciencia.

I. INTRODUCCIÓN

La objeción de conciencia constituye un tema que viene siendocontemplado, desde hace largos años, incluso hoy en día, con muchorecelo y desconfianza; no sólo por el poder político, sino también poralgunos ciudadanos. Y este recelo y desconfianza no sólo estápresente en países que hay padecido largos períodos de dictadura–donde podría pensarse que existe un determinado arraigo de unamentalidad autoritaria opuesta a la valoración de la conciencia y delos derechos que la amparan–, sino que también en países de larga tra-dición democrática el reconocimiento legislativo de la objeción deconciencia se ha realizado no sin drama, tensiones y cierta polémica,en vez de ser reconocida casi con la naturalidad de una consecuencialógica a un sistema político fundado en el respeto a los derechos ylibertades fundamentales de la persona.

El hecho es que, a escala mundial –basta con observar el progresi-vo aumento de la bibliografía científica sobre el tema o, simplemen-te, con consultar la prensa diaria–, la sensibilidad de los pueblos anteeste tema ha aumentado y aumenta progresivamente, de modo cons-tante e incontenible se habla de objeción de conciencia al serviciomilitar obligatorio, al desempeño de ciertos trabajos relacionados conla producción de ingenios bélicos, a la participación o colaboración

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en actividades relacionadas con la actividad militar, al aborto, al usode determinados medios terapéuticos (sobre todo a las transfusionesde sangre), a la eutanasia, al uso de las técnicas de fecundación arti-ficial, a la manipulación de embriones humanos, a la realización deactividades laborales en sábado (por ser día de descanso impuesto porla propia religión), al estudio obligatorio de determinadas materiasestablecidas en los planes de estudio de las escuelas, de la llamada obje-ción fiscal, de la cláusula de conciencia de los periodistas, etcétera...Podría decirse que el fenómeno es paralelo al aumento de la sensibi-lidad hacia los derechos humanos.

Los legisladores han de ser, pues, conscientes de que la objeciónde conciencia no sólo existe, sino que existirá indefectiblemente en elfuturo, y previsiblemente cada vez con mayor intensidad y heteroge-neidad, en la medida en que aumentan, por una parte, las obligacio-nes legales de los ciudadanos y, por otra, crece el pluralismo religio-so e ideológico en nuestras sociedades, bien por la propia evoluciónsocial, bien por la emigración bien por la facilidad de los intercam-bios culturales, etcétera... Pongamos un ejemplo, extremo –e inclusopintoresco desde la perspectiva de nuestra moral tradicional–, peroilustrativo del binomio que acabamos de señalar: frente a la obliga-ción de llevar casco protector por parte de los conductores de moto-cicletas (obligación cuyo incumplimiento conlleva una fuerte sancióneconómica en España e incluso, en su caso, la inmovilización delvehículo), podemos encontrarnos con la negativa a usar dicho cascoprotector por parte de los miembros de la religión sikh, porque esoimplicaría quitarse de la cabeza el turbante que la propia religión obli-ga a llevar en todo momento. Pues bien, acabamos de señalar unanueva obligación legal, el uso de casco protector que no plantea,desde la perspectiva de nuestra moral ningún problema de concien-cia; en todo caso discutiremos sobre su eficacia, incomodidad o con-vivencia, pero no sobre su moralidad o inmoralidad. Por el contrario,en el caso de los sikhs, el problema se plantea entre actuar conformea su conciencia –y ser sancionado económicamente por ello– o actuarcontra su conciencia.

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JAVIER ESCRIVÁ IVARS

¿Tiene el ciudadano derecho a comportarse en la vida social segúnlas directrices que le marca su propia conciencia? ¿Debe el Estadorespetar la actuación del ciudadano en conciencia, aunque esto supongala omisión de un deber legal, que el resto de ciudadanos cumplen, auncon desagrado? No creo que sea en manera alguna inútil, en nuestraépoca, que nos llegamos esas preguntas e intentemos responderlas.

II. LA LEY DE ASOCIACIONES RELIGIOSAS Y CULTOPÚBLICO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

El 15 de julio de 1992, el Diario Oficial de los Estados UnidosMexicanos publicó la Ley de asociaciones religiosas y culto público.Su materia es principalmente, como dice su título, la regulación delejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, en concretoen todo aquello que se refiere al culto público y las asociaciones reli-giosas, pero también se refiere, en el título primero, al contenidomismo de la libertad religiosa (artículos 2 a 4), derecho fundamentalreconocido en el artículo 24 de la Constitución de los Estados UnidosMexicanos.

La nueva Ley de asociaciones religiosas y culto público supone,sin duda, una ampliación no sólo en el reconocimiento formal delderecho de la libertad religiosa, sino también de su ejercicio; acer-cando el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos Mexicanos alrégimen de libertad religiosa contenido, por ejemplo, en el Pactointernacional de derechos civiles y políticos (artículo 18) y en laConvención americana sobre derechos humanos (artículo 12), queson tratados en vigor en México. Pero no es el propósito de este tra-bajo hacer un análisis detallado de la Ley de referencia, sino plantearuna reflexión sobre una limitación que con carácter general establecela referida Ley: la exclusión expresa de la objeción de conciencia pormotivos religiosos.

En el último párrafo del artículo 1° de la mencionada Ley de aso-ciaciones religiosas y culto público queda sancionado que:

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«Las convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento delas leyes del país. Nadie podrá alegar motivos religiosos para evadir lasresponsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes».

No es decir nada nuevo que la objeción de conciencia constituyeun conflicto impropio de normas. De una parte, la norma jurídicaque impone un deber, fundamentalmente un facere; de otra, lanorma moral, que se opone al cumplimiento del mismo. Es rehusara obedecer un mandato de la autoridad legítima que se entienderadicalmente injusto o delictuoso por entrar en colisión con unanorma moral.

La expresa exclusión de la posibilidad de ejercicio de la objeciónde conciencia sancionada en la Ley de referencia, ¿significa que ellegislador prohíbe la objeción de conciencia, por ejemplo, al aborto–es decir, a la participación tanto directa como indirecta en la inte-rrupción del embarazo, incluida la atención clínica antecedente osubsiguiente–, de los médicos y el personal sanitario mexicano pormotivos religiosos? ¿Significa que no cabe ejercer –por ejemplo– laobjeción de conciencia frente a la práctica de las llamadas «técnicasde reproducción humana»? ¿Significa que no cabe la objeción deconciencia al uso de determinados medios terapéuticos, por ejemplolas transfusiones de sangre, caso de los Testigos de Jehová?

III. OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y DESOBEDIENCIACIVIL

Un fenómeno social que ha adquirido notable incidencia en lasociedad contemporánea, tal y como acabamos de señalar, es aquelconjunto de actitudes conocidas genéricamente con el apelativo –porlo demás un tanto discutido– de desobediencia civil; este fenómenoestá caracterizado por unos tipos de resistencia a lo establecido en lasleyes que, revistiendo diversas formas, tienen un elemento común: loque pudiéramos llamar intención moralmente correcta y voluntadsubjetivamente justa del sujeto que realiza dichas conductas.

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Expliquemos este punto. Resulta evidente que el ordenamientolegal de una sociedad requiere acatamiento y obediencia. Según latesis más clásica, esta obediencia constituye el acto de la justicialegal, con otras palabras, esta obediencia constituye un comporta-miento debido a la sociedad por sus miembros. Por tratarse de justi-cia, que es una virtud, la obediencia a la ley es una obligación jurídi-ca o cumplimiento del derecho que es la esencia de la justicia y unaobligación moral por su índole de virtud. Para las tesis separacionis-tas entre moral y derecho, que tienen su origen en Tomasio 1, la obe-diencia a la ley es, al menos, una obligación jurídica, discutiéndose sies a la vez un deber moral, cosa que niegan –justamente para dar legi-timidad a la desobediencia civil– autores contemporáneos de la tallade Hart 2. Como fenómeno general y común –fuera de los casos a losque nos estamos refiriendo–, la desobediencia a la ley se puede cali-ficar de ilegítima, pues su origen es el menosprecio de la ley, esto es,la injusticia –por contravenir la justicia legal–, sea por dolo, sea porculpa. Esta actitud injusta –o si se prefiere antijurídica–, dolosa o cul-posa, es lo que falta en la llamada desobediencia civil. La intenciónsubjetiva no es de suyo injusta.

1 Punto clave del pensamiento de Thomasio, aquél más típicamente suyo, es la distinción entremoral y derecho o, más exactamente, entre tres esferas de actuación del hombre, que pasarán aser un tópico de muchos tratados –incluso actuales– de filosofía del derecho: la moral, el dere-cho y los usos sociales. Para Thomasio se trata de tres esferas distintas y separadas que él deno-mina lo honesto (moral), lo justo (derecho) y lo socialmente conveniente o decoroso (usossociales).Lo propio del derecho se determina, según Thomasio, por tres rasgos: la coacción, la exteriori-dad y la alteridad. El derecho se refiere siempre a dos o más sujetos (alteridad), se limita a losactos externos y lleva consigo la coacción. La moral, en cambio, se refiere a la interioridad delhombre, se ordena a su propia perfección y no es coactiva (no engendra coacción por parte delEstado), por cuanto pertenece al fuero interno y éste no puede ser objeto de coacción. La moral,en cambio, se refiere a la interioridad del hombre, se ordena a su propia perfección y no escoactiva (no engendra coacción por parte del Estado), por cuanto pertenece al fuero interno yéste no puede ser objeto de coacción. Lo decoroso o socialmente conveniente tiene de comúncon el derecho el referirse a relaciones de alteridad, pero se distingue en que no se refiere aobligaciones de justicia ni es, por tanto coactivo. Cfr. Hervada, J., Historia de la Ciencia delDerecho Natural, Pamplona 1987, p.283 y ss.; Fernández Galiano, A., Derecho Natural.Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid 1983, p.292 y ss.; Truyol y Serra, A., Historiade la Filosofía del Derecho y del Estado, II, Madrid 1975, p.199 y ss; Fasso, G., Historia dela Filosofía del Derecho, 2, Madrid 1982, p.165 y ss.

2 Hart, H.L.A., The Concept of Law, Clarendon Law Press, 1986.

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Al hablar de intención en el caso de la desobediencia civil es precisorecalcar que el elemento señalado es un elemento subjetivo: ante la con-ciencia de quienes desobedecen la ley, su conducta les parece correcta yjusta. Que esta conducta sea objetivamente tal es algo que es muy discu-tido por la doctrina –no sólo moderna, sino también antigua, pues es evi-dente que algunas de esas conductas no son nuevas–, y, de momento, noentraremos en ello. Nos limitarnos a remitirnos a la bibliografía moderna,que trata con amplitud de este tema. Son clásicos los escritos de Thoreau 3,que en el siglo pasado dieron origen a las modernas doctrinas de la deso-bediencia civil. Más cercanos a nosotros podemos citar a Kelsen en suartículo «¿Por qué obedecer al derecho?», al ya aludido Hart en TheConcept of Law, a Dworkin en Los derechos en serio, a Raz con sulibro La autoridad del derecho, a Singer (Democracia y desobedien-cia), a Cotta (Justificación y obligatoriedad de las normas), Campbell(Obligation and obedience to Law), etcétera... 4. Entre los autores espa-ñoles por ejemplo, cabe recordar que, a partir de 1979, con un artículo deGonzález Vicen 5, se abrió una polémica al respecto, que ha dado lugar avarias monografías, como las de Eusebio Fernández, Jorge Malem yGarcía Cotarelo 6, y a una serie de artículos como los de Delgado Pinto,Muguerza, Herranz, García Trevijano, Rivaya, De Lucas, etcétera... 7.

3 Thoreau, H., Desobediencia civil y otros escritos, Madrid 1987.4 Kelsen, H., «¿Por qué obedecer el derecho?», en su libro ¿Qué es justicia?, Barcelona 1982; Hart,

H.L.A., op.cit.; Dworkin, R., Los derechos en serio, Barcelona 1984; Raz, J., La autoridad del dere-cho, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1982; Singer, P., Democracia y desobedien-cia, Barcelona 1985; Cotta, S., Justificación y obligatoriedad de las normas, Madrid 1987; Campbell,A.H., «Obligation and obedience to law», en Proceeding of the British Academy, vol. LI (1965).

5 González Vicen, F., «La obediencia al Derecho», en Estudios de Filosofía del Derecho, Facultadde Derecho, Universidad de la Laquna (1979).

6 Fernández, E, La obediencia al Derecho, Madrid 1 987; Ídem, «El Punto de vista moral y laobediencia al derecho», ponencia presentada en el Congreso de Filosofía del Derecho, Oviedo,marzo 1990; Malem Seña, J., Concepto y justificación de la obediencia civil, Barcelona 1988;García Cotarelo, R., Resistencia y desobediencia civil, Barcelona 1988.

7 Delgado Pinto, J., El deber jurídico y la obligación moral de obedecer al Derecho, ponencia pre-sentada en el «Congreso de Filosofía del Derecho», Oviedo, marzo 1990; Muguerza, J., La obedien-cia al derecho y el imperativo de la disidencia (Una intrusión en un debate), en 70 (1986); HerranzCastillo, R., Algunas cuestiones de caracterización de la desobediencia civil, ponencia presentada en«X Jornadas de Filosofía Jurídica y Social», Alicante, diciembre 1987; García Trevijano, A.,«Desobediencia decembrista», en El País, 20 de junio de 1989; Rivaya, B., En busca de la lógicamoral del insumiso (o el por qué y cómo de la objeción a la objeción). Releyendo «La obediencia alDerecho» de Felipe González Vicen, ponencia presentada al Congreso de Filosofía del Derecho,Oviedo, Marzo 1990; De Lucas, J., «Una consecuencia de la tesis de los derechos: la desobedienciacivil según R. Dworkin», en Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2 (1985).

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Lo que sí es necesario dejar claro es que el fenómeno de la deso-bediencia civil es un supuesto de hecho con características peculiares,que lo diferencian del comportamiento injusto o antijurídico del quedesobedece una ley simplemente por menosprecio hacia ella, obrandoel acto injusto de quebrantamiento de la justicia legal –del derecho–por dolo o culpa.

Es el elemento subjetivo de la voluntad no injusta lo que planteael problema, particularmente en los regímenes democráticos moder-nos, que son regímenes de libertad. En una democracia liberal, aten-ta a respetar los derechos humanos, ¿hasta qué punto es admisiblecomo lícita –y por lo tanto no sancionable penalmente– la desobe-diencia civil? ¿Hasta qué punto tal desobediencia enlaza con los dere-chos humanos? Es éste –el enlace de la desobediencia civil con losderechos humanos–, a nuestro parecer, el punto fundamental. No esadmisible pensar que en un régimen democrático la obediencia a laley queda debilitada, como si las leyes tuviesen menos fuerza que enotros regímenes políticos, pues es un postulado de la democracia elimperio de la ley y no de los hombres, lo que constituye una de susperfecciones –como ya se puso de relieve en la antigua Grecia, entreotros pensadores, por Aristóteles– y sobre la fuerza de la ley, enespecial de la Constitución, descansa la permanencia y el buen fun-cionamiento de la democracia. En concreto, el artículo 9 de laConstitución española establece la sujeción de ciudadanos y gober-nantes al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, sólo si la desobedien-cia civil responde a un derecho fundamental de la persona humana,resulta admisible considerarla legítima, libre del poder coactivo delordenamiento jurídico.

Una de las múltiples formas de lo que estamos llamando desobe-diencia civil en general –aun siendo conscientes de que se trata de unaterminología discutida– es la objeción de conciencia, que es el temaespecífico, situándolo en el marco más amplio de la desobedienciacivil, con el fin de que se comprendan mejor su caracterización y lascuestiones nada fáciles que plantea.

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IV. APROXIMACIÓN A LA HISTORIA DE LA OBJECIÓNDE CONCIENCIA

Acabamos de señalar que sólo si la objeción de conciencia res-ponde a un derecho fundamental de la persona humana, resulta admi-sible considerarla legítima, libre del poder coactivo del ordenamientojurídico. Esta cuestión nos lleva necesariamente a uno de los princi-pales problemas jurídicos que la objeción de conciencia –tal como lavemos planteada en la realidad social– pone ante la vista del jurista:¿qué hay que entender por objeción de conciencia y a qué derechohumano apela?

Para centrar este tema hagamos de un breve recorrido histórico.Aun cuando una historia extensa y profunda de la objeción de con-ciencia está todavía por hacer, autores como Venditti 8 y Cattelain 9 oSánchez Suárez 10, Muñiz Vega 11, Basterra 12 y otros, nos dan sufi-cientes datos para una primera aproximación, sin que la exposiciónque sigue tenga otra pretensión que traer a colación algunos datos his-tóricos significativos. En ningún caso pretendemos hacer historia dela objeción de conciencia.

En su sentido más estricto, la objeción de conciencia aparececomo objeción al servicio militar obligatorio implantado porNapoleón. Es bien sabido que, hasta tiempos bien recientes, la obje-ción de conciencia se ceñía al servicio de las armas, y es el serviciomilitar obligatorio el que dio lugar a su aparición al poder producirseun choque entre el deber de obedecer la ley y el deber de obrar enconciencia cuando ésta entiende por creencia religiosa, el servicio

8 Venditti, R, L’obiezione di conscienza al servizio militare, Milano 1981. 9 Cattelain, J.P., La objeción de conciencia, Barcelona 1973.10 Sánchez Suárez, R., La objeción de conciencia, Instituto Nacional de Prospectiva. Cuadernos

de Documentación, No. 20, Madrid 1980.11 Muñiz Vega, G., Los objetores de conciencia, ¿delincuentes o mártires?, Madrid 1974. 12 Basterra Montserrat, D., «El Tribunal Constitucional y la objeción de conciencia sobrevenida»,

en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, IV (1988), p.487 y ss.

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militar como una conducta moralmente ilícita o no congruente con laspropias convicciones religiosas. Sólo después han aparecido otrasformas de objeción de conciencia, como las que se refieren, por ejem-plo, al uso de ciertos medios terapéuticos. Basándose en esa extensiónactual, algún autor ha visto antecedentes precristianos de la objeciónde conciencia, tanto en el mundo pagano como en el mundo judaico.Así, sería un ejemplo de objeción de conciencia la actitud deAntígona frente a Creonte, que prohibió dar sepultura a Polinice, tanbellamente escenificada por Sófocles:

«No era Zeus quien me imponía tales órdenes, ni es la justicia quien tiene sutrono con los dioses de allá abajo, la que ha dictado tales leyes a loshombres, ni creí que tus bandos habían de tener tanta fuerza que habías tú,mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritas e inquebrantablesde los dioses...

»No iba yo a incurrir en la ira de los dioses violando esas leyes por temor alos caprichos de hombre alguno» 13.

En esta misma línea se aduce el episodio, narrado en el libro deDaniel, de los tres jóvenes, Sadirac, Mesasc y Abednego 14, negándo-se a adorar la estatua de oro de Nabucodonosor, o el episodio del mar-tirio de Eleazar 15, o de los siete hermanos 16, que se encuentran en elsegundo libro de los Macabeos.

Pero estos antecedentes precristianos se refieren más bien a laresistencia a la ley injusta y poco tienen que ver, al menos de mododirecto, con el fenómeno de la objeción de conciencia. Por eso, cen-trada la objeción de conciencia, en la oposición a servir en el ejérci-to, que es la primera y paradigmática forma de tal objeción, es comúnen los autores encontrar sus precedentes históricos en el cristianismo.

13 Antígona, vv. 446-460. 14 Dan. 3,12-97. 15 II Mach. 6,18-31. 16 II Mach. 7, 1-42.

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Antes de la era constantiniana, el servicio militar fue visto conreticencia por algunos sectores cristianos. De hecho, siempre hubosoldados y oficiales cristianos en las filas del ejército de Roma. Bastarecordar la conversación del centurión Cornelio, bautizado por SanPedro. Los militares cristianos nunca fueron obligados a abandonar lasarmas y los ejemplos de los santos Mauricio, Eustaquio y Sebastián loconfirman fehacientemente. Sin embargo, es cierto que la corriente queobjetaba el servicio militar como inadecuado para el cristiano por razo-nes de conciencia existió. La frase del mártir San Maximiliano en suproceso «no me es lícito ser soldado porque soy cristiano» es revela-dora de esta forma de pensar y es también un hecho que hubo militaresconvertidos al cristianismo que abandonaron el ejército por razones deconciencia. Conocidas son las posturas que, en esta línea de pensa-miento defendieron Tertuliano, Orígenes, Laetancio y Arnobio. ¿Enqué se fundaba esta corriente? Fundamentalmente en tres cosas: en pri-mer lugar, en la idolatría implícita que se suponía que llevaba consigoel juramento de fidelidad y el servicio a un Emperador al que se tribu-taban honores divinos; en segundo lugar, en el traslado a la Iglesia dealgunos textos de Isaías referidos al reino mesiánico y sobre todo en lasllamadas a la mansedumbre que se encuentran en el Evangelio; y, porúltimo, en el precepto «no matarás» del Decálogo. Algunos autorescomo Cattelain y Sánchez Suárez encuentran huellas de esta posiciónen el Concilio de Arlés del año 314, el cual habría distinguido entremilitare (prestar el servicio militar) y velare (participar en una guerra),siendo lícito lo primero, pero no lo segundo. Al respecto debo decirque, consultadas las actas del Concilio arelatense, tanto en la edicióncrítica de Munier, como en la más antigua de Mansi, no aparece talcosa. El citado Concilio se limitó, además de excomulgar a las gentesdel teatro, a imponer la excomunión a quienes usasen armas en tiemposde paz. Por lo tanto, tengo por errada tal referencia.

De los datos hasta ahora señalados lo que interesa poner de relievees la forma con que se presenta la oposición a servir en el ejército. Setrata de un problema moral, de conciencia, nacido de las conviccionesreligiosas: se entiende que el servicio de las armas está vedado por leydivina. Veremos resurgir este hecho a partir del siglo XIX.

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Con la conversión de Constantino desapareció la primera de lasrazones aducidas y las otras dos tampoco se mantuvieron medianteuna más correcta interpretación de la Escritura que obviaba las difi-cultades aducidas. Primero San Ambrosio y después San Agustínrecondujeron el tema de la licitud del servicio de las armas a la cues-tión de la guerra justa e injusta; la ilicitud para los cristianos se redu-cía a la guerra injusta la que ocupará a los autores, entre ellos a losgrandes teólogos Tomás de Aquino y Vitoria 17. Desaparecida lacorriente antimilitarista dentro de la Iglesia, la teoría de la ilicitud delservicio militar no rebrotó hasta tiempos posteriores a Lutero, cuan-do varias sectas protestantes volvieron a interpretar de modo absolu-to el precepto «no matarás» y la mansedumbre cristiana, teniendo porilícito moralmente –como contrario a la ley divina– servir en el ejércitoo portar y usar armas. Entre estas sectas, con matices y diferencias queno es ahora el momento de resaltar, cabe citar a los Cuáqueros 18,

17 Para un estudio más profundo de las motivaciones religiosas en los presupuestos de esta obje-ción, vid. Lactancio, Divinae Institutiones, VI, XX, 15, 16; Orígenes, Contra Celsum; Vitoria,F, De iure belli; Baiton, R, Actitudes cristianas ante la guerra y la paz, Madrid, 1963;Lasserre, J., Les chrétiens et la violence, Paris 1965.

18 La postura de los Cuáqueros ante la objeción de conciencia, si bien se caracteriza como no vio-lencia, rechazando la guerra y toda colaboración directa o indirecta con ella, no es impositiva;no existe obligatoriedad por más que dicha objeción esté muy en línea con su pensamiento. Noexiste entre ellos credo dogmatizante alguno; cada miembro es libre de interpretar la escritura asu juicio.Esta secta, nacida en el siglo XVII, fundada alrededor de 1650 por George Fox, debe su nombreal verbo inglés «to quake» (temblar); temblorosos eran llamados los seguidores de Fox. Puesbien, uno de ellos, William Penn, joven aristócrata inglés, convertido al cuaquerismo, recibió delrey Jacobo II un vasto territorio en América del Norte; allí emprendió la constitución de unEstado que, sin imponer ninguna creencia a quienes eligiesen ir a vivir allí, estaría formado porpersonas dignas de merecer el título de cristiano. Este Estado, llamado de Pensilvania, hasta1756 –fecha de su vinculación a la Unión– es un ejemplo único en la historia: un Estado sin ejér-cito, prácticamente sin cárceles, donde reinaba la libertad religiosa y donde la voluntad de lamayoría sólo se ejercía en aquellos campos en los que la conciencia individual era insuficientepara resolver los problemas de la comunidad.

19 Fueron los Mennonitas los precursores de este nuevo movimiento pacifista; esta secta, nacida enHolanda a principios del siglo XVI, fue perseguida por la autoridad estatal en muchas ocasiones.Establecidos en Rusia llegaron en el siglo XIX a disfrutar de algunos privilegios: se administra-ban independientemente, poseían escuelas, lugares para el culto y algunas veces tribunales parti-culares. En 1875 se estableció, en Rusia, ante su negativa a la prestación del servicio militar, unservicio civil, el primero de historia moderna, por el que tenían que servir en trabajos forestales.

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Mennonitas 19, Adventistas 20, Testigos de Jehová 21, Mormones yotras sectas de menor significación.

Esta convicción dio origen a la objeción de conciencia cuando, apartir de Napoleón, se impuso el servicio militar obligatorio, aunquecon anterioridad, en algunos casos de levas obligatorias, el problemaya había hecho su aparición. Digamos también que, contemporánea-mente, se presentaron los primeros atisbos de admisión de la objeciónde conciencia, aunque a lo que parece se tratase más de una medidapragmática, que de una verdadera admisión de la libertad de concien-cia. Así, Napoleón eximió del servicio militar obligatorio a losAnabaptistas, Mennonitas, Dukhobores 22 y otras sectas de los países

20 Por su parte, los Adventistas del Séptimo Día –secta protestante fundada por William Millerhacia 1823 y muy ligada a Ellen White–, auténtica organizadora de su iglesia, como todas lassectas de raíz protestante, se niegan a prestar un servicio militar armado. Su objeción de con-ciencia es a las armas, pero no se niegan a servir en el ejército en otros oficios; además el sol-dado adventista se niega a recibir órdenes los sábados –por su concepción del sábado como díade descanso–, lo que supone, en la práctica, enjuiciamientos y condenas por desobediencia.

21 Un problema distinto plantean los Testigos de Jehová ante la objeción de conciencia. Su oposi-ción al servicio militar reside en motivaciones que difieren de las demás sectas.Los Testigos de Jehová se oponen al servicio militar por razones de neutralidad; es decir, se nie-gan a participar en las estructuras de cualquier organización, ya sea militar o política. Lo que losTestigos de Jehová pretenden del Estado es la completa exención del servicio militar. Alegan alrespecto que todo el clero católico posee ya esa exención y ello no resulta extraño para nadie.Esta posición neutral es fruto de la convicción de ser como embajadores en este mundo terrenal;los Testigos de Jehová comparan su posición a la de un embajador o enviado en un país extran-jero. El embajador respeta al gobierno del país donde reside y obedece sus leyes, no trata deactuar en contra de ese país, pero tampoco tiene la obligación ni el derecho de inmiscuirse en losasuntos internos o conflictos de ese país. Su trabajo principal es promover las mejores relacio-nes entre su país y el país en el que está actuando como embajador.Los Testigos de Jehová citan continuamente, al respecto, las palabras de Jesús a Pilatos: «MiReino no es de este mundo, mi Reino no es de aquí».Los Testigos de Jehová, por tanto, no se oponen al poder civil en cuanto respetan sus mandatos.Son, podríamos decir, «buenos ciudadanos»: pagan sus impuestos, acatan las leyes, llamados alas urnas, ejercen su derecho al voto, si bien votan en blanco en aras del principio ya señaladode neutralidad. En aras de ese mismo principio, se niegan sistemáticamente a vestir de unifor-me; se trata, una vez más, de la no injerencia en los asuntos del mundo.

22 Es una de las grandes sectas racionalistas, fundada en Rusia por S. Kolesnikov y propagada porH. Pobyrojine, no reconoce ni la Sagrada Escritura ni ningún signo exterior de fe. «El libro dela vida», única guía de los dukhobores, es interior a cada hombre. Los dukhobores, protegidospor L. Tolstoi, emigraron a Canadá, pero su negación de toda autoridad impidió su instalacióndefinitiva en su nueva patria, y algunos volvieron a Rusia. Sobre las sectas de origen ruso, Vid.Gómez, H., La iglesia rusa, Madrid, 1948; Ídem, Las sectas rusas, Madrid, 1949; Ídem,Historia Eclesiástica de Rusia, Madrid, 1963.

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conquistados. Y con anterioridad un documento del 13 de agosto de1793 del Comité de la «Salut Publique» de Francia previó la dispensadel servicio militar para los Anabaptistas, a los que destinó al servicio deacarreos.

Lo significativo de estos datos es la configuración con que la obje-ción de conciencia hizo su aparición, lo cual explica su naturaleza ysu nombre. El llamado a servir al Ejército, se niega por razones deconciencia, esto es, porque su conciencia le dicta que, de hacerlo,quebrantaría un precepto moral de origen divino. Para no quebrantarel precepto divino –para no actuar contra conciencia– se niega a cum-plir la ley y las órdenes recibidas. Esta objeción de conciencia sefunda en las convicciones religiosas, con lo cual se pone en juego lalibertad religiosa del objetor. Hemos encontrado ya el enlace entre laobjeción de conciencia y los derechos humanos. Pero sobre todo seadvierte que la objeción de conciencia atañe a un derecho humanoconstitucionalizado: la libertad religiosa.

Lo mismo cabe decir de otra objeción de conciencia planteadacontemporáneamente: la objeción contra una terapéutica que se tienepor inmoral.

Sin embargo, es evidente que la vida es mucho más rica que las nor-mas y que las categorías científicas, por lo que la conclusión a la quehemos llegado no es aplicable a todas las actuales formas de objeción deconciencia. Es bien sabido –como ya hemos hecho notar antes– quebuena parte de los movimientos de objeción de conciencia de nuestrosdías no se fundan en convicciones religiosas ni se plantean, por ejemplo,el servicio militar como una cuestión de conciencia en sentido estricto ypropio de la palabra (quebrantamiento de una ley moral divina), sino quese basan en convicciones políticas e ideológicas: especialmente el paci-fismo y la doctrina de la no violencia. En estos casos, ya no es la libertadreligiosa el fundamento de la admisibilidad de la objeción de conciencia,sino otro derecho humano, también constitucionalizado: la libertad depensamiento. Propiamente, en estos casos, la objeción al servicio militares una objeción ideológica, pero no lo es de conciencia.

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Esto plantea una cuestión, la legislación moderna, tanto en Españacomo en los demás países, al admitir la objeción de conciencia, nodistingue entre un tipo u otro de objeción, unificando así la legisla-ción. ¿Significa esto que esta unidad de tipo legal obliga a buscar unosfundamentos y unas características unitarias, dejando la objeción deconciencia fuera del campo del Derecho eclesiástico? La respuesta a talinterrogante ha de ser negativa. La realidad de los hechos nos obliga adistinguir entre las distintas clases de objeción de conciencia, cuandohay que estudiar científicamente el tema, y a detectar qué técnica legis-lativa ha usado el legislador al unificar los tipos legales.

Tal como se ha planteado históricamente, el tema de la objeción deconciencia en la realidad social, puede decirse que el legislador ha recu-rrido a una técnica conocida: la unificación de tipos legales y supuestosde hecho por medio de la equiparación formal. Se trata de que el legisla-dor, a supuestos distintos, les da el mismo tratamiento jurídico, sin que,por ello, los supuestos de hecho y los tipos se confundan, esto es,permaneciendo diferenciados. Podríamos decir que la objeción de con-ciencia propiamente dicha –que es la primera y originaria objeción– seequipara formalmente la objeción ideológica, sin que por ello obligue aljurista a renunciar a distinguir. Seguir distinguiendo es necesario, porque,salvo que reduzcamos la labor del jurista a una glosa y exégesis literal deltexto, es necesario estudiar el tema en su fundamento, en su tipología yen su conexión con los distintos preceptos del ordenamiento jurídico y enespecial con la Constitución. Ello permite que la objeción de concienciacentrada en su sentido primero y originario y hecha abstracción de la obje-ción ideológica, sea estudiada a la luz del derecho de libertad religiosa.

V. LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO, LA LIBERTADRELIGIOSA Y LA LIBERTAD DE CONCIENCIA

1. La Falta de Fijación Terminológica y Categorial

Nos preguntábamos al principio a qué derecho humano y consti-tucional atañía la objeción de conciencia, entendida –como haremos

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a partir de ahora y salvo que conste otra cosa– en su sentido origina-rio y estricto. Hemos respondido que atañe a la libertad religiosa, perollegados a este punto debemos dar un paso más y precisar mejor.

Es bien conocido que, tanto en la legislación como en la doctrina,no hay una terminología depurada y fijada en lo que respecta a laslibertades de pensamiento, conciencia y religión, como resultado deuna falta de fijeza de los tipos de los respectivos derechos.

Una breve panorámica nos servirá para mostrar esta falta de preci-sión y fijeza. Para ello, buscaremos algunos ejemplos en los principa-les ámbitos en los cuales los derechos humanos –y particularmente losque nos ocupan– son objeto de declaraciones, enseñanza o legisla-ción: los documentos internacionales, los textos constitucionales osimilares y los documentos de los órganos supremos de la IglesiaCatólica. Adelantemos, como ya hemos señalado anteriormente, queen ellos se observa una fluctuación terminológica no pequeña, a lavez que no parece existir un criterio claro acerca de la identificacióno distinción de los citados derechos de pensamiento, conciencia yreligión.

a) Los textos internacionales de Derechos Humanos

Esta fluctuación terminológica y categorial tiene su origen en lapoca claridad con que tales derechos se definieron por la Escuelaracionalista del Derecho Natural y por el liberalismo del siglo XIX, yse detecta ya en las primeras declaraciones de derechos.

En conjunto, aparecen en las declaraciones y pactos internaciona-les seis términos: pensamiento, religión, creencia, convicción, con-ciencia y opinión. Parte de ellos se usan como sinónimos unas veces

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y como distintos otras 23. Se impone, pues, una tarea de depuración yfijación de los significados de las palabras y de tipificación de los posiblesderechos (uno, dos o tres). De entre ellos, el más desdibujado es elderecho a la libertad de conciencia, que parece incluirse unas vecesentre las convicciones morales y otras entre las creencias religiosas.

23 La Declaración de Derechos de Virginia (1776) recogió en la sección 16, la libertad religiosacomo libertad de conciencia, asimilando ambas: «Que la religión, o el deber que tenemos para connuestro Creador, y la manera de cumplirlo, sólo puede regirse por la razón o la convicción, no porla fuerza o la violencia; y por consiguiente todos los hombres tienen igual derecho al libre ejerciciode la religión, de acuerdo con los dictados de su conciencia...». Y la Declaración de los Derechosdel Hombre y del Ciudadano (1789) incluyó, en su artículo 10, la libertad religiosa en la libertad deopinión: «Nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su mani-festación no altere el orden público establecido por la Ley». Y el artículo 11 tiene todos los visos deser una redundancia: «La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de losderechos más preciosos del hombre; todo ciudadano puede pues, hablar, escribir, imprimir libre-mente, a reserva de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la Ley».El artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) parece afirmar que la liber-tad de pensamiento, de conciencia y de religión son un sólo derecho: «Toda persona tiene derecho a lalibertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar dereligión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual o colec-tivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia».A continuación el artículo 19, de esta misma Declaración, se refiere a la libertad de opinión y de expre-sión como un solo derecho: «Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; estederecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informacio-nes y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión».El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), pese a unir en un solo derecho la liber-tad de pensamiento, conciencia y religión en el artículo 18, ese mismo artículo sólo trata de las dosúltimas: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; estederecho incluye la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elección, así como lalibertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público comoen privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie seráobjeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o adoptar la religión o lascreencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estarásujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguri-dad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, ensu caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral queesté de acuerdo con sus propias convicciones». Y el artículo 19 se refiere a la libertad de pensamien-to y de opinión: «1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene dere-cho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir infor-maciones de ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o enforma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección...».

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b) El Derecho constitucional español

Si del plano internacional pasamos, por tomar un ejemplo, al dere-cho constitucional español, el panorama no es más halagüeño. LaConstitución republicana de 1931 hablaba, en el artículo 27, de liber-tad de conciencia y del derecho de profesar y practicar la religión (o

En el Pacto de San José de Costa Rica (1969) aparecen con claridad el desglose de dos derechos dis-tintos, conciencia y religión por un lado, y de pensamiento por otro; se recoge la distinción entre reli-gión y moral; y se añade un nuevo término, convicciones: Artículo 12: «1. Toda persona tiene derechoa la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o suscreencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religióno creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie será objeto demedidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o decambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creenciasestá sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la segu-ridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padresy en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa ymoral que esté de acuerdo con sus propias convicciones». Artículo 13: «1. Toda persona tiene dere-cho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar,recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya seaoralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de suelección...».El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (1950), sustituye «creencias»por «convicciones» y habla de la libertad de pensamiento, de religión y de conciencia como deun sólo derecho: «Artículo 9, 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de con-ciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones,así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones...».Esta fluctuación no se corrige en la Declaración para la eliminación de todas las formas de into-lerancia fundadas en la religión o convicciones, antes bien se agrava: «Considerando que en laDeclaración Universal de los Derechos Humanos se proclaman... el derecho a la libertad de pen-samiento, de conciencias, de religión y de convicciones». «Considerando que el desprecio y laviolación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular del derecho a lalibertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de cualesquiera convicciones...».«Considerando que la religión o las convicciones para quien las profesa, constituyen uno de loselementos fundamentales de su concepción de vida y que, por lo tanto, la libertad de religión ode convicciones debe estar íntegramente respetada y garantizada». «Artículo 1° 1. Toda personatiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye lalibertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad demanifestar su religión o sus convicciones». «De conformidad con el artículo 1 de la presenteDeclaración... el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convic-ciones comprenderá en particular, las libertades siguientes... e) la de confeccionar, adquirir o uti-lizar en cantidad suficiente los artículos y materiales necesarios para los ritos o costumbres deuna religión o creencia... h) La de observar de descanso y de celebrar festividades y ceremoniasde conformidad con los preceptos de una religión o creencia...». Vid. Hervada, J. -Zumaquero,J.M., Textos Internacionales de Derechos Humanos, Pamplona, 1978.

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creencias religiosas) 24, mientras el artículo 34 se refería al derecho aemitir libremente ideas y opiniones 25. Aparecen, pues, cinco térmi-nos: conciencia, religión, creencia, opinión e idea. Estos cinco térmi-nos se reducían a dos en el Fuero de los Españoles (versión 1907),cuyo artículo 6° se refería a la libertad religiosa y cuyo artículo 12hablaba de expresar libremente las ideas 26. Respecto a la vigenteConstitución de 1978 es patente la abundancia de palabras utilizadas:conciencia, religión, opinión, ideas, pensamiento, creencia y culto 27.El artículo 16 recoge la libertad de pensamiento (o de ideología) y lareligiosa, sin hablar de la de conciencia, la cual, sin embargo, ha deestar incluida en este artículo, pues el artículo 30, 2 admite la obje-ción de conciencia al servicio militar y el artículo 20 la cláusula deconciencia en la profesión informativa. La terminología empleada enel artículo 16, 1 es «libertad ideológica, religiosa y de culto», mien-tras el n. 2 de dicho artículo habla de «ideología, religión o creencia» 28.A su vez, el artículo 20, al tratar de la libertad de expresión, incluyeentre los bienes protegidos a «pensamientos, ideas y opiniones» 29.

24 «Artículo 27. La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquierreligión quedan garantizados en el territorio español. Salvo el respeto debido a las exigencias dela moral pública... Todas las confesiones podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifes-taciones públicas del culto habrán de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno. Nadie podráser compelido a declarar oficialmente sus creencias religiosas...». Hervada, J. Zumaquero, J.M.,Textos constitucionales españoles (1808-1978), Pamplona 1980, n. 1112 (en adelante HZC).

25 «Artículo 34: Toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones, valiéndosede cualquier medio de difusión sin sujetarse a la previa censura». HZC, n. 1119.

26 «Artículo 6 (...) El Estado asumirá la protección de la libertad religiosa, que será garantizada poruna eficaz tutela jurídica que, a la vez, salvaguarde la moral y el orden público...». «Artículo 12.Todo español podrá expresar libremente sus ideas mientras no atenten a los principios funda-mentales del Estado». HZC, nn. 1237 y 1243.

27 Sobre la actual Constitución española, vid, entre otros, Alzaga, O., La Constitución españolade 1978 (Comentario sistemático), Madrid, 1978; Garrido Falla, F. y otros, Comentarios a laConstitución, Madrid, 1980; Sánchez Agesta L., El sistema político de la Constitución españolade 1978, Madrid, 1980; Varios, La Constitución española de 1978, dir. por A. Predieri y E. Garcíade Enterría, Madrid, 1981; Varios, Lecturas sobre la Constituciones española, coord. por F.Fernández Rodríguez, Madrid, 1978. Para el sistema español de libertad religiosa y de regulacióndel fenómeno religioso, vid. Varios, Derecho Eclesiástico del Estado Español, 2a ed., Pamplona,1983, donde el lector encontrará abundante bibliografía al respecto.

28 «Artículo 16: 1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comu-nidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del ordenpúblico protegido por la ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión ocreencias...». HZC, n. 1468.

29 «Artículo 20 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) Al expresar y difundir libremente los pensa-mientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción...».HZC, n. 1472.

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c) Los documentos de la Iglesia Católica

En cuanto a los documentos de la Iglesia Católica, puede decirseque hasta el Concilio Vaticano II la libertad de pensamiento apenasaparece y las escasas alusiones se refieren a la libertad de imprenta;en cuanto a las otras dos libertades, es constante la identificaciónentre libertad de conciencia y libertad religiosa o de cultos. En estesentido, pueden citarse –entre otros documentos las encíclicas–Mirari vos de Gregorio XVI 30, Quanta cura de Pío XI 31, Libertas deLeón XIII 32, Formissimam constantiam de Pío XI 33, y Pacem inTerris de Juan XXIII 34. La declaración Dignitatis humanae delConcilio Vaticano II se refiere exclusivamente a la libertad religiosa,de la que trata ampliamente, sin referirse a la libertad de pensamien-to. Pero al establecer una relación directa de la libertad del acto de fe 35,tipifica claramente –aunque no se refiera a ello de forma expresada–la libertad religiosa como distinta de la libertad de pensamiento. Encambio, si bien no habla de libertad de conciencia –o de las concien-cias como precisa Pío XI en la encíclica Non abbiamo bisogno, n. 13–,establece repetidamente un enlace entre libertad religiosa y la con-ciencia 36, con lo que la posible distinción entre libertad religiosa ylibertad de conciencia queda muy desdibujada. En el magisterio deJuan Pablo II hay una referencia, poco significativa por el contexto, ala libertad de pensamiento, religión y conciencia como un solo dere-cho 37; es, en cambio, habitual la indistinción entre libertad religiosa

30 Nn. 9 y 10 (Galindo, P., Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, 7a ed., Madrid,1967, p.7 s.).

31 N. 3 (Galindo, 900).32 Nn. 37 y 39 (Galindo, 75 y ss.). 33 N. 28 (Galindo, 1930). 34 N. 14 (Galindo, 2537). 35 Nn. 1, 9, 10 y 11.36 Nn. 1, 2, 3 y 11.37 Discurso pronunciado el 2-X-1979 a la XXXIV Asamblea General de la ONU, n. 13, en Juan

Pablo II y los derechos humanos, ed. por J. Hervada y J. M. Zumaquero, 2a ed, Pamplona1982, n. 55.

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y de conciencia 38, salvo en una ocasión, en la que la libertad de con-ciencia aparece tipificada con rasgos propios 39.

2. El Problema de su Distinción y Conceptualización

Entre los autores que hay estudiado los derechos humanos y laslibertades públicas no se encuentra tampoco unanimidad de criterios,dependiendo a veces sus posiciones de los textos positivos queestudien. Mientras algunos distinguen las tres libertades 40, otrosdistinguen dos: la de pensamiento y la religiosa, incluyendo la liber-tad de conciencia en la primera 41 o en la segunda 42. La ciencia delDerecho eclesiástico suele tipificar la libertad religiosa de tal modoque queda claramente diferenciada de la libertad de pensamiento 43,

38 Cfr. Juan Pablo II y los derechos humanos, cit., nn. 13, 28, 30, 55, 62, 66, 81, 92, 98, 101,102, 126, 134 y 176.

39 Se refiere a la objeción de conciencia –no necesariamente motivada por creencias religiosas– de los médi-cos frente al aborto: «El Papa une gustoso su voz a todos los médicos de recta conciencia y hace suyoslos deseos fundamentales de ellos... El deseo, además, de un respeto pleno y total en la legislación y enlos hechos, de la libertad de conciencia, entendida como derecho fundamental de la persona a no ser for-zada a actuar contra la propia conciencia ni impedida de comportarse de conformidad con ella». JuanPablo II y los derechos humanos, cit. n. 8; cfr. n. 10. También, aunque menos nítidamente, n. 20.

40 Coste, R., Théologie de la liberté religieuse, Gembioux 1969, pp. 154 y ss. Sin embargo,entiende que la libertad religiosa es la aplicación de la libertad de pensamiento y de concienciaal plano de las relaciones con Dios (pág. 161). Cfr. nota 46. La distinción en tres derechos la sos-tuvimos anteriormente en HZC, n. 258.

41 Cfr. Colliard, C. A., Libertés publiques, 6a ed., Paris, 1982, pp. 399 ss.42 Así puede verse en la Enciclopedia del diritto, XX/V, Milano 1974, voces Libertà di manifesta-

zione del pensiero, Libertà di coscienza, di culto e di propaganda y Libertà religiosa.Igualmente en Nueva Enciclopedia Jurídica, XV, Barcelona, 1974, voces Libertad de emisión delpensamiento, Libertad de conciencia y Libertad religiosa.

43 Vid, por ejemplo, D’Avack, P.A., Tratatto di diritto ecclesiastico italiano. Parte generale, 2a ed., Milano,1978; Bellini, P., Principi di diritto ecclesiastico, 2a ed., Bresso, 1976; Carvajal, J.G.M.-Corral, C.,Relaciones de la Iglesia y el Estado, Madrid, 1976; Catalano, G., Il diritto di libertà religiosa, Milano, 1957;Cirpotti, P., Diritto ecclesiastico, Padova, 1959; Varios, La libertad religiosa, Madrid,, 1966; Fedele, P., Lalibertà religiosa, Milano, 1963; De Fuenmayor, A., La libertad religiosa, Pamplona, 1974; Gismondi, P.,emolo, A.C., Lezioni di diritto ecclesiastico, 5a ed. Lezioni di diritto ecclesiastico, Milano, 1975; De la Hera,A., Pluralismo y libertad religiosa, Sevilla, 1971; Jd., Milano, 1979; Lariccia, S., Lezioni di diritto ecclesiasti-co, Padova, 1974; Rava, A., Contributo allo studio dei diritti individuali e collettivi di libertà religiosa nellaCostituzione italiana, Milano, 1959; Reina, V.-Reina, A., Lecciones de Derecho eclesiástico, Torino, 1976;Vitale, A., Ordinamento giuridico e interessi religiosi. Corso di diritto ecclesiastico, 2a ed., Milano, 1981;Varios, Derecho Eclesiástico del Estado Español, cit.: Suárez Pertierra, G., Libertad religiosa y confesiona-lidad en el ordenamiento jurídico español, Vitoria, 1978; Pérez Llantada, J., La libertad religiosa en Españay el Vaticano II, Madrid, 1974; Bernárdez, A., Apuntes sobre relaciones entre la Iglesia y el Estado,Sevilla, 1974; Del Giudice, V., Manuale di diritto ecclesiastico, 10a ed., Milano, 1964; Magni, C., Teoriadel diritto ecclesiastico civile, Padova, 1952; Hervas, J., La libertad religiosa, Madrid, 1966.

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aunque últimamente, con ocasión de determinar si el ateísmo está ono amparado por la libertad religiosa, los rasgos diferenciadores deambas se hayan vuelto menos nítidos 44. En general, la libertad deconciencia, o no es mencionada. o suele incluirse en la libertad reli-giosa, sin que falten quienes distinguen las tres libertades 45; posturasingular es la de algunos autores que incluyen la libertad de pensa-miento y la libertad religiosa en la libertad de conciencia, que sería lalibertad básica 46.

Ante este fluctuante panorama debemos plantearnos la necesidadde distinguir con claridad y según rigurosos criterios científicos lalibertad religiosa. La libertad de pensamiento y la libertad de con-ciencia Con ello no pretendemos establecer entre estas tres libertadesuna separación tajante. En este punto, conviene advertir que los dere-chos humanos plantean una dificultad. Por tener todos ellos unamisma raíz y fundamento último –la dignidad de la persona humana–están concatenados y relacionados entre sí, y que pretender unanítida y absoluta distinción resulta poco menos que imposible.

Advertir esta característica de los derechos humanos nos pone enguardia ante el exceso de distinción y conceptualización que la prác-tica no consiente. Pero, a la vez. no hay que caer en el extremoopuesto. negando toda posibilidad de distinción y toda utilidad a taldistinción.

La libertad religiosa, la libertad de pensamiento y la libertad deconciencia tienen una raíz común, que impide constituirlas en com-

44 Significativa es la monografía de Cardia, C., Ateismo e libertà religiosa, Bari, 1973. Sobre estepunto, vid Iban, I.C., «Contenido del derecho de libertad religiosa en el Derecho español», en LaLey, n. 63 (13-sept.-1983), p.1 y ss.; ID., «Grupos confesionales atípicos en el Derecho ecle-siástico español vigente», en Estudios de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico en home-naje al Profesor Maldonado.

45 En tal sentido se pronuncia P.J. Viladrich, en Varios, Derecho Eclesiástico del Estado Español,cit., p.204 y ss.

46 Cfr. Llamazarez, D., Derecho Eclesiástico del Estado. Derecho de la libertad de conciencia,Madrid, 1989.

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partimentos estancos. Como ha dicho Viladrich, estas tres libertadespertenecen al mundo de la racionalidad del hombre, ámbito en el quela persona ejerce los actos más específicamente personales y los pro-yecta con su conducta al mundo de los demás y de la sociedad 47. Acausa de esa raíz común, ha advertido Hervada que el proceso decategorización de los derechos humanos no es la conceptualización–elaboración de conceptos universales– sino la tipificación o elabo-ración de tipos generales –no universales– que admiten casos atípicosy zonas de penumbra entre tipos contiguos o similares 48. En otraspalabras, cada figura jurídica de los derechos humanos no es un con-cepto o noción universal, sino un tipo o figura obtenida por generali-zación de rasgos en virtud de la frecuencia con que se producen ocomo representación de su realización más neta.

La causa de la posible confusión entre estas tres libertades resideen que las tres tienen una vertiente práctica, esto es, contienen con-ductas externas y sociales, y existe una interdependencia entre ellas,por lo que fácilmente una actitud o conducta que pertenece propia-mente a una libertad puede atribuirse a otra. Así, por ejemplo, cuandoun musulmán se niega a comer carne de cerdo, fácilmente puede pen-sarse que está ejerciendo su derecho a la libertad religiosa, cuando laverdad es que ejerce la libertad de conciencia, aunque basada en unideario religioso.

En breve y apretada síntesis, digamos que la libertad religiosatiene por objeto la religión y, consecuentemente, la vida religiosa quele es inherente. Para comprender en su estricto significado la libertadreligiosa, recordemos que por religión no se entiende la simple cre-encia en una divinidad –por ejemplo, el Primer Motor aristotélico oel Absoluto de las religiones orientales–, sino –según la acertada

47 Cfr. Viladrich, P.J., «Los principios informadores del Derecho eclesiástico español», en Varios,Derecho Eclesiástico del Estado Español. Pamplona, 1980, p.203 y ss.; Ídem, Ateísmo...

48 Cfr. Hervada, J., «Libertad de conciencia y error sobre la moralidad de una terapéutica», enEscritos de Derecho Natural, Pamplona, 1986, p.553 y ss.

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descripción de Pacios– la creencia y aceptación de un Trascendentepersonal con el que se establece una relación dialogal a través delculto, la oración y la obediencia 49. Si falta ese elemento relacional y,por tanto, la vertiente extrema, no hay religión en sentido propio, sinouna idea o creencia amparada por la libertad ideológica o de pensa-miento, según entiende Hervada 50. Por esa caracterización de la reli-gión, la libertad religiosa ha recibido con frecuencia el nombre delibertad de cultos. Consecuentemente, hay una serie de prácticas delos fieles de cada religión amparadas por esa libertad: tanto lasmanifestaciones del culto, como la exposición pública y privada delideario religioso, el juicio moral sobre las acciones y conductashumanas, etcétera.

La libertad de pensamiento, también llamada libertad ideológica ode convicciones tiene como rasgo típico que su objeto es el sistemade ideas o juicios que la persona se forma acerca del hombre, la socie-dad y, en general, sobre el mundo, que le permite obrar como serracional en el cumplimiento de sus fines naturales. O sea, el sentidomás clásico y tradicional de Weltanschauung, como ideario o ideo-logía. En otras palabras, su objeto son las verdades ciertas (como elque 5 multiplicado por 4 son veinte), las opiniones (o parecerescuestionables), las hipótesis y teorías, junto a las correspondientesopciones y conductas. Destaquemos que, al igual que la libertadreligiosa, la libertad de pensamiento, tiene una vertiente práctica: lalibertad de optar y conducirse de acuerdo con las propias conviccio-nes y la expresión pública o privada de ellas (lo que suele recibir lasdenominaciones de libertad de opinión, de expresión y –en su caso–de comunicación científica).

¿Qué es la libertad de conciencia? Para contestar a esta preguntaes preciso determinar qué debe entenderse por conciencia. Pues bien,

49 Cfr., Pacios, A., voz Religión. I, en GER XX (1974), p.1 y ss.; Illanes, J. L., voz Religión, III,en op.cit., p.14 y ss.

50 Hervada, J., Libertad de conciencia..., op.cit., p.561 y ss.

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la conciencia no es un conjunto de proposiciones morales, no es elsistema ético o moral que una persona tiene. El sistema ético, el con-junto de juicios morales que una persona se forma o que es patrimo-nio de una comunidad religiosa o civil, no constituye la conciencia,sino el ideario moral de un sistema religioso o civil y las libertadesque los amparan son la libertad religiosa y la libertad de pensamien-to. La conciencia, en realidad, como ha puesto de relieve la doctrinacomún –que puede verse recogida y citada en autores modernos comoBurke 51, Ferrater Mora 52, Mausbahc 53, Hervada 54 y tantos otros–, laconciencia, digo, es el juicio de la moralidad particular sobre laacción singular que una persona se ve en ocasión de realizar. La con-ciencia se manifiesta en el agente singular en relación con una conduc-ta concreta que se le presenta como posible (conciencia antecedente),como hecho actual (conciencia concomitante), o una vez realizada(conciencia consiguiente). Así, por ejemplo, que un musulmán crea ydefienda que beber bebidas alcohólicas está prohibido por ley divina,es un ideario moral de raíz religiosa amparado por la libertad religio-sa. Que un musulmán se vea en el trance de beber una bebida alco-hólica y en él surja el juicio de la inmoralidad de esa acción, eso es laconciencia. En efecto, como es sabido, la conciencia no es una poten-cia (pues la potencia que emite juicios de conciencia es la razón prác-tica), ni un hábito (como son la prudencia o la sindéresis, que tambiénintervienen en el juicio de conciencia), sino que es un acto de larazón: en concreto, es un juicio, el juicio de la moralidad respecto deuna acción particular y singular... ¿En qué consiste, entonces, la liber-tad de conciencia? Consiste justamente en la libertad que posee el hom-bre de actuar según conciencia y el derecho a no actuar contra con-ciencia. Se ampara así el deber más fundamental del hombre, que es elde obrar de modo moralmente correcto y, por ello, según conciencia.Tan central es este deber de obrar según conciencia, que siempre se ha

51 Burke, Conciencia y libertad, op.cit.52 Ferrater Mora, J., voz Conciencia, en Diccionario de Filosofía, 2a. ed., Madrid, 1980.53 Mausbahc, Teología Moral, op.cit.54 Hervada, J., Cuatro Lecciones de Derecho Natural, Pamplona, 1989.

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considerado que. por cumplirlo, el hombre debe arrostrar cualesquieradaño, incluso la pérdida de la libertad y de la vida. Por eso, la digni-dad de la persona humana se manifiesta en un derecho fundamental deobrar según conciencia, en la libertad de conciencia.

Como sea que el juicio de conciencia depende del sistema moral,sea religioso, sea civil, la libertad de conciencia está inescindible-mente unida a las libertades religiosa y de pensamiento. En lo que anosotros interesa, la objeción de conciencia en sentido estricto, que esuna manifestación de la libertad de conciencia, enlaza inescindible-mente con la libertad religiosa.

Por eso nos parece que algunos autores no aciertan cuando colo-can la libertad de conciencia en la base de las libertades de pensa-miento y religiosa, que serían derivaciones de ella. La libertad deconciencia no se confunde con las otras dos libertades, pero depen-de, en su ejercicio, de los idearios morales En cierto sentido ocurre alrevés de lo que postulan dichos autores, los cuales, nos parece, partende un concepto de conciencia confuso y no acertado.

De lo dicho se desprende claramente que la objeción de con-ciencia es un peculiar ejercicio de unos derechos fundamentales dela persona humana, la libertad de conciencia en conexión con lalibertad religiosa, y, por consiguiente, un ordenamiento político yjurídico que quiera ser congruente con el respeto debido a los dere-chos humanos, debe acoger y respetar la objeción de conciencia. Enuna democracia moderna, basada en el sistema de derechos huma-nos y libertades públicas, la admisión de la objeción de concienciaes cuestión de congruencia.

De acuerdo con lo que hemos dicho, se puede describir la objeciónde conciencia en el sentido estricto al que nos estamos refiriendo,como la negativa a obedecer una ley, a obrar según derecho o aprestar un servicio requerido por la comunidad por juzgar al agen-te que es inmoral la conducta que debería realizar. López Alarcón,siguiendo a Montanari la define como aquélla «decisión contraria

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y opuesta a una obligación establecida por el legislador, de modoque, a la obligación de observar cierto comportamiento, conforme adeterminadas disposiciones legislativas, el sujeto responde que enconciencia no puede» 55.

El derecho a la libertad de conciencia, como cualquier otro dere-cho humano, no es un derecho absoluto e ilimitado y, en consecuen-cia, tampoco es un derecho absoluto e ilimitado y, en consecuencia,tampoco se puede considerar tal la objeción de conciencia. Los lími-tes son: los derechos de los demás, la moral pública, el orden públicoy el bienestar general en una sociedad democrática, como se lee en elapartado 2 del artículo 29 de la Declaración Universal de DerechosHumanos de 1948.

Un punto importante, y del que no se suele tratar, es el de la exten-sión de la libertad de conciencia en relación con las libertades de pen-samiento y religiosa. Como ya hemos indicado, la conciencia consis-te en la aplicación de las reglas de moralidad y, en consecuencia, eldictamen de la conciencia depende del sistema moral que la personahaya asumido. Lo mismo da que se trate de un sistema moral filosófico(libertad de pensamiento) que religioso (libertad religiosa), pues encualquier caso la dependencia es evidente y necesaria. Ahora bien,hoy nos encontramos con una situación a nuestro juicio anómala: seda más amplitud a la libertad de conciencia. En razón de la libertadde pensamiento y religiosa se permite la profesión y divulgación deciertas ideas y de algunos sistemas de moralidad, a la vez que se impi-de y castiga la actuación en conciencia de acuerdo con esas ideas ysistemas, por entender que atentan contra la moralidad pública o losderechos de los demás. Así, por ejemplo, se ha permitido la propa-ganda y el proselitismo a los Testigos de Jehová que niegan la licitudde las transfusiones de sangre y, al mismo tiempo, se ha condenadoreiteradamente como homicidas a los padres de esta secta si impiden

55 Montanari, B, Obiezione di coscienza. Un’analisi dei nuovi fondamenti etici e politici,Milano, 1976, p.1. López Alarcón, M., «El interés religioso y su tutela por el Estado», en Varios,Derecho Eclesiástico del Estado Español, Pamplona, 1980, p.526.

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la aplicación de esa terapéutica a sus hijos y éstos mueren. Lasdificultades que encuentra el reconocimiento de la objeción deconciencia en general es una muestra clara de lo que acabamos deapuntar. Esta postura no es lógica; lo correcto es justamente laequiparación: toda actuación en conciencia. conforme a sistemasmorales protegidos por la libertad de pensamiento y de religión,debe estar amparada por la libertad de conciencia; a la vez, si unaactuación en conciencia no es amparable por la libertad deconciencia, tampoco es protegible, por las libertades de pensamientoo religiosa, el sistema moral correspondiente.

Pongamos otro ejemplo. Por tratarse de un derecho fundamentalde la persona, sobre la libertad de conciencia no puede prevalecer nila razón de Estado ni la conveniencia de un partido; por eso, ¿noconstituye un ataque frontal a la libertad de conciencia imponer adiputados y senadores la disciplina de partido en cuestiones que afec-tan a la conciencia, estableciendo controles por ejemplo, votacionesno secretas que presionan su conciencia? ¿No es este ejemplo unacorruptela contraria a la libertad de conciencia?

Comenzábamos este estudio aludiendo a la desobediencia civil,afirmando que ésta sólo puede considerarse admisible cuando se daun choque entre la ley y un derecho fundamental. Es una consecuen-cia de la naturaleza de los derechos humanos, que operan como lími-te al poder. En este sentido, la libertad de conciencia, fundada en lalibertad religiosa, es una conquista de la humanidad, que sustituye lacárcel o la pena capital –que era el destino de los objetores en épocasque esperamos sean definitivamente superadas– por el respeto a ladignidad de la persona humana.

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SISTEMAS FEDERAL Y PRESIDENCIAL EN MÉXICO

Manuel González Oropeza

Sumario: I. Sistemas formales y reales: el caso del presidencialismo delos Estados Unidos y su diferencia con el mexicano; II. Partidos políti-cos y presidencialismo; III. Concepciones de la función presidencial; IV.Similitudes y diferencias de ambos presidencialismos; V. Federalismocentralizado.

I. SISTEMAS FORMALES Y REALES: EL CASO DELPRESIDENCIALISMO DE LOS ESTADOS UNIDOS Y SUDIFERENCIA CON EL MEXICANO

Seguramente el público mexicano no está familiarizado con lasadministraciones presidenciales de Rutherford Hayes, JamesGarfield, Chester Arthur, Grosver Cleveland, Benjamín Harrison yWilliam Mckinley y quizá haya oído hablar de Teodore Roosevelt yWilliam Taft, mientras que sin lugar a dudas es conocida la figura dePorfirio Díaz por la comunidad norteamericana, cuyo nombre perma-neció estable ante el desfile de las mediocridades que ocuparon laCasa Blanca durante nuestro denominado porfirismo.

Sin embargo, para el último cuarto del siglo pasado, la instituciónpresidencial de los Estados Unidos era ya una institución plenamenteconsolidada y más que eso, había evolucionado lo suficiente comosistema político y, estaba por entrar a la etapa progresista que, influi-da por un moralismo político, crearía el servicio civil y evitaría elspoil system, promovería la legislación antimonopólica y el bancocentral, el Federal Reserve Bank, y se expandiría en las relaciones

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MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA

internacionales ampliando a Latinoamérica su esfera de acción, a tra-vés del Canal de Panamá y la Enmienda Platt en Cuba, entre otrasmaniobras.

Los Estados Unidos ya habían superado la guerra civil y el escla-vismo, y la organización del Poder Ejecutivo era clara y sólida: secrearía la descentralización administrativa a través de la FederalTrade Comission y se consolidaría a través del Tennessee ValleyAuthority; sería el nacimiento de las organizaciones de todo tipo degremios, incluso de la American Bar Association, así como de losfuturos grupos de presión; ya se habían ejercido con anterioridad, enperíodos difíciles, todas las facultades presidenciales: se había ejerci-do plenamente la comandancia de las fuerzas armadas e, incluso, sehabía llegado a enjuiciar políticamente al Presidente AndrewJohnson. En una palabra, la presidencia norteamericana para los últi-mos años del siglo XIX, resaltaba por ser una institución en plenodesarrollo.

Mientras tanto, en México, aunque Juárez había restaurado laRepública y reafirmado la autoridad presidencial frente a los demáspoderes e incluso frente a potencias extranjeras, nuestro presidencia-lismo se mostraba titubeante a pesar de la firme personalidad de Díaz.

La reelección, el período de cuatro a seis años, la sustitución pre-sidencial –si era por vicepresidencia, por Secretario de Estado o porCongreso–, el Senado, incluso el asiento de los poderes federales,fueron objeto de discusión hasta avanzado el siglo XX, durante sutercera década.

Ante este panorama, los ojos de políticos mexicanos estuvieronatentos a la institución presidencial norteamericana así como a todosu sistema político.

Sin embargo, el prisma mexicano siempre vio a la presidencia nor-teamericana con una perspectiva histórica. Sus fuentes fueron ElFederalista, Alexis de Tocqueville, Edouard Laboulaye, Joseph

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Story y James Kent, todos ellos con puntos de vista sobre elpresidencialismo derivados de los contribuyentes, denominadosrománticamente como padres fundadores.

Pero la presidencia moderna no era igual a la fraguada en 1787.

Por ejemplo, la unidad presidencial, cuyas características eran deenergía, discreción y celeridad, tiene distintas interpretaciones a partirdel último cuarto del siglo pasado.

El poder presidencial ha sido quizá llevado a un extremo que losconstituyentes norteamericanos no previeron, como cuando FranklinRoosevelt ordenó en 1942 que se recluyera a 110,000 ciudadanos nor-teamericanos de ascendencia japonesa en centros de detención en dis-tintas partes de la Unión Norteamericana, fundamentalmente al oestede este país.

La discreción en las decisiones presidenciales que fue descritacomo una virtud del Ejecutivo unitario y contrastada frente a las deli-beraciones internacionales que traería aparejada la existencia de unejecutivo colegiado, ha sido abandonada frente al modelo dePresidente promovido por Woodrow Wilson, que lo describe como undirigente popular que toma sus decisiones con el apoyo de la opiniónpública y que ventila sus decisiones directamente con el pueblo, sugran elector, único que puede apoyarlo en sus diferencias con elCongreso, la Suprema Corte o los partidos políticos. Según Wilson,las decisiones tomadas en secreto, en el silencio de los despachos, sólopueden ser implementadas a través de la manipulación y la intriga,mientras que aquéllas tomadas a través de razonamientos y argumentosserán obedecidas con convicción.

En cuanto a la celeridad de las decisiones del Ejecutivo, ésta hasido también llevada al extremo. Lejos están los días en queWashington, en 1793, pidió opinión a la Suprema Corte sobre cuáldebería ser la posición de Estados Unidos frente a los conflictos deInglaterra con Francia. Ahora la Resolución del Golfo de Tonkin (1964)

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y la Resolución sobre poderes de guerra (1973) permiten la conduccióninmediata de hostilidades aun sin declaración de guerra del Congreso,tal como se presenció en la guerra del Golfo de Irak (199l y 1993).

La presidencia forjada por los constituyentes fue basada en la ideade una figura como Washington, cuyo prestigio y méritos estaban porencima de la lucha de las facciones, en un sistema donde no habíapartidos políticos y para una realidad del siglo XVIII. Nada tiene quever con la presidencia moderna del presente siglo.

Thomas Jefferson tan pronto como, en 1816, en una carta aSamuel Kercheval, consideraba que el sistema constitucional deberíatener revisiones periódicas para estar a la par de los progresos de lamente humana, así como de los cambios en opiniones y costumbres.Además de que esto debiera ser conocido por quienes critican a nues-tra Constitución con sus reformas, es importante considerar que lasinstituciones políticas no permanecen estáticas en una newtonianarelación de pesos y contrapesos, sino, como lo describiera Wilson, enuna darwiniana relación, evolutiva.

El catalizador de este desarrollo de la presidencia norteamericana,lo ha sido fundamentalmente su Suprema Corte.

El Poder Judicial ha interpretado la Constitución en términos favo-rables hacia el Ejecutivo y ha cubierto lagunas, como por ejemplo lafacultad de remoción ha sido reconocida al Presidente en el casoMyers v. U.S. (1926).

Una curiosa facultad implícita, en México sólo reconocida expre-samente al Congreso, que implica que el Presidente tiene todas las facul-tades y poderes necesarios para afrontar las emergencias, aunque noestén previstas ni constitucional ni legalmente, se ha establecido porcasos como U. S. v. Curtiss Wright Export Corp. (1936) y YoungstownSheet & Tube Co. v. Sawyer (1952). Plenos poderes para conducir gue-rras fueron reconocidos en casos como Ex parte Milligan (1866) yKorematsu v. U.S. (1944).

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De esta manera, podemos concluir que ante la evolución del poderpresidencial, la Suprema Corte ha respondido en la mayoría de lasocasiones, apoyando los pasos que han dado los presidentes en sucambio para ampliar facultades.

La excepción la constituye Franklin Roosevelt por su enfrenta-miento con la Suprema Corte de 1935 y 1937; a partir del casoSchechter Poultry Corp. v. U.S. en donde la Corte declaró que elCongreso había delegado inconstitucionalmente facultades legislati-vas en el Presidente, fue excepcional.

Por el contrario, el Congreso de los Estados Unidos no ha sido tansolícito para expandir las facultades presidenciales. Aunque en mate-ria de relaciones internacionales se ha dejado al Presidente actuarcon libertad, aun a pesar de la función contralora de ratificación detratados por el Senado, pues en su lugar han proliferado los «acuer-dos del Ejecutivo» con plenos efectos para terceros, como quedó demanifiesto en U.S.V. Belmont (1937).

No obstante, el Congreso no ha utilizado su gran poder de enjui-ciamiento político (impeachment). A pesar de que el sistema presi-dencial es distinto al parlamentario, precisamente por reconocerse laresponsabilidad del Presidente, a diferencia de la irresponsabilidaddel monarca, ésta no ha funcionado como un efectivo control haciael Poder Ejecutivo. Ningún Presidente ni Secretario de Estado hansido enjuiciados políticamente en los Estados Unidos sino sólo a losjueces federales. En el caso de Richard Nixon el procedimiento semostró tan lento e inútil que, después de un gasto de más de unmillón de dólares para investigar los hechos, sólo la opinión públicay las presiones del partido condujeron a este Presidente a renunciarpor sí mismo y después de ser indultado por su sucesor Gerard Ford,hecho cuya irregularidad se puso de manifiesto, por cierto, enMurphy v. Ford ( 1975).

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II. PARTIDOS POLÍTICOS Y PRESIDENCIALISMO

Los partidos políticos modernos son creación de la institución presi-dencial tanto en Estados Unidos como en México. Resultan un meca-nismo de control político sobre el Congreso y la opinión pública, asícomo otros principios constitucionales como es el Federalismo.

El sistema presidencial ideado por los constituyentes condenaba laexistencia de facciones políticas que son producto del partidismo.

El Federalista, número 10, describe el sentimiento de rechazohacia estas organizaciones políticas.

Aun Jefferson, quien para 1800 tuvo que presentarse como diri-gente de un partido político para ser Presidente, consideraba que lospartidos serían transitorios, mientras que fue obra del oscuroPresidente Martín Van Buren la institucionalización de los partidospolíticos, en 1836, casi simultáneamente que en México.

Sus fundamentos consistían en que la existencia de una oposición,organizada a través de partidos políticos, es el mejor freno a los abu-sos del poder presidencial y que la alternancia de distintos partidos enel poder conduce a un buen gobierno.

Para Van Buren un partido político es un buen conducto paraencauzar las ambiciones políticas de los ciudadanos, organizar lasdivisiones y a las facciones personales.

Woodrow Wilson depura la idea de partidos políticos y es el pri-mero que teóricamente proclama la jefatura del partido político paraquien ocupe la presidencia, implantándose posteriormente su teoría, enMéxico, a través de Calles y Cárdenas con relación al PNR en México.

Wilson enumeró los elementos del presidente dirigente que, segúnél, debería ser el nuevo producto de los partidos políticos del presentesiglo:

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a) Apertura del Presidente y claridad de sus actos ante la opiniónpública.

b) Responsabilidad presidencial. Producto de la plena identificacióndel Ejecutivo unipersonal.

c) Conciencia de su perspectiva nacional. Al ser el Presidente elúnico funcionario electo en el ámbito nacional, debe balancear surepresentación con la localista y parcial del Congreso.

d) Sensibilidad a la opinión pública, ya que todo poder y especial-mente el presidencial está basado en la opinión pública y no sóloen la Constitución.

e) Tenencia de una excelencia política con un programa propio, ya queel Presidente debe tener cualidades de estadista y de comunicador.

El liderazgo que propugna Wilson para la figura presidencial sereduce a una sola capacidad: la de interpretar la opinión pública y no,como los populistas, la de exacerbarla, exaltando y contraponiendosentimientos. Ésta es la gran diferencia entre la visión wilsoniana dela presidencia frente a la visión de la última parte del siglo pasado.

Para Wilson hay que separar administrativamente frente a criteriospolíticos, hay que desechar los pretextos y las conmociones naciona-les e internacionales, auspiciadas por los partidos políticos, que sóloconducían a la creación de líderes ficticios para cada coyuntura elec-toral: el Presidente debe ser un líder genuino. Sus palabras recuerdanlos argumentos de Venustiano Carranza y de Francisco J. Múgica,vertidos en el proyecto constitucional y según los cuales el Presidentedebe ser el guardián de la sociedad.

Los rasgos de similitud entre el liderazgo propuesto por Wilson yla «jefatura máxima de la Revolución» acuñada por Calles parecenser numerosos, aunque todavía no académicamente identificados ensu totalidad.

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III. CONCEPCIONES DE LA FUNCIÓN PRESIDENCIAL

Formalmente, las precarias funciones del Presidente norteamerica-no, fundamentalmente: la de ejecutar las leyes, ser comandante enjefe y conducir las relaciones internacionales, contrastan por susobriedad con las dieciocho facultades del Legislativo. Esto es undato común tanto a México como a los Estados Unidos.

Theodore Lowi considera que esta cortedad en facultades hace quesean de cualquier manera la posición de las prerrogativas presiden-ciales, al estilo del segundo Roosevelt, presumiblemente válidas antelas situaciones de emergencia.

Lo que es curioso, es que la concepción de Madison, refrenada eneste siglo por Taft, conlleva la idea de auto-restringir al Presidente aque ejerza sólo sus facultades expresas en la Constitución. Estamisma posición se observa en cuanto al Poder Judicial norteamerica-no, a través de tesis como la de Alexander Bickel o de «principiosneutrales» en las decisiones judiciales.

En México, tuvimos la experiencia, bajo la Constitución de 1857,de abrumar al Poder Legislativo de facultades y fue demostrado his-tóricamente que ningún órgano colegiado puede aportar eficazmentetal número de facultades. Juárez y Emilio Rabasa demostraron, en susrespectivos ámbitos, de que sólo el titular del Poder Ejecutivo puedeasumir esas responsabilidades.

IV. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS DE AMBOSPRESIDENCIALISMOS

El federalismo y el presidencialismo fueron en México tomadosdel modelo norteamericano. La gran influencia se manifiesta a travésde la decisión fundamental de depositar el Poder Ejecutivo en unasola persona. Esta unidad tiene repercusiones fundamentales paranuestro presidencialismo.

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Sin embargo, la unidad presidencial en México fue más fuerte yaque otorgó al Presidente la facultad exclusiva de nombrar y removerlibremente a sus colaboradores desde l824. Aquí su primer contrastecon el sistema norteamericano de nombramiento compartido con elSenado.

Asimismo, la disciplina en la burocracia mexicana ha sido, desde1824, seguramente por influencia continental europea, más férrea, yaque –por ejemplo– se reconocía constitucionalmente la facultad desuspender y sancionar a los empleados del Poder Ejecutivo, en casode desacato a las órdenes presidenciales. En Estados Unidos lacreación del servicio civil ha desarrollado un triángulo de relacionesentre la burocracia, la comisión del Congreso y la clientela o grupode interés afín, que funciona con gran independencia del propioPresidente y Secretario de Estado, de tal manera que se le hadenominado como el «subgobierno».

Una gran diferencia entre los orígenes de nuestro presidencialismo conel norteamericano está en el funcionamiento de un Consejo de Gobierno,integrado por la mitad de los senadores y que fuera propuesta de MiguelRamos Arizpe. En Estados Unidos, como es sabido, fue desechada la ideade que el Presidente funcionara con algún Consejo, a pesar de la expe-riencia de los gobiernos de los Estados con sus consejos de revisión.Falta por precisar hasta qué punto el Consejo de Gobierno sirvió deapoyo al Presidente mexicano para diluir su responsabilidad política.

La vicepresidencia en México funcionó como la de EstadosUnidos hasta 1804, antes de la adopción de la enmienda XII, creandopermanentemente los problemas que se vieron en 1796 cuando elPresidente John Adams, tuvo como vicepresidente a un oponentepolítico. El sistema en México no fue capaz de desarrollar la vicepre-sidencia y fue definitivamente cancelada en 1917 para confiar la sus-titución presidencial al Congreso.

En Estados Unidos, por el contrario, fue rechazada desde un prin-cipio la sustitución presidencial a través del Congreso, por el temor

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de que se nombrara a un sustituto de un partido contrario al delPresidente sustituido. En México, por el predominio del partido ofi-cial, el Congreso no representa este peligro.

La reelección presidencial ha sido siempre un problema enMéxico. Hacia 1933 fue tan absoluta su prohibición que llevó a res-tringir la reelección a todos los niveles de gobierno, basado sencilla-mente en la amarga experiencia presidencial, lo cual constituye unaexagerada medida.

V. FEDERALISMO CENTRALIZADO

Para México, el sistema federal ha significado mucho más que unaforma de gobierno modelada a través de su admirado país vecino, losEstados Unidos. El federalismo significó la consolidación de la inde-pendencia mexicana al distribuir libertad y autogobierno no sólo algobierno colonial de la ciudad de México, sino compartiéndolo en laspartes más afectadas del país por el coloniaje, que eran las mismasprovincias.

De la misma manera, el federalismo fue la institución que deter-minó la característica del sistema presidencial a partir de laConstitución de 1824. Si no hubiéramos adoptado el federalismo conpoder y energía, sino las múltiples propuestas de un Ejecutivo cole-giado, al estilo de la Constitución francesa de 1795, hubiera triunfa-do en México y así alejarnos de la concentración de poder; he allí queel federalismo se planteó como una buena opción para complementarel principio de división de poderes.

El sistema federal propició, al igual que en los Estados Unidos,banderas ideológicas para la formación de los partidos políticos mexi-canos. Aunque en los Estados Unidos los antifederalistas criticaronferozmente el sistema fraguado en su Constitución, su propuesta con-sistió en defender los denominados «derechos de los Estados».

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Los antifederalistas pretendían más una confederación que ungobierno federal que interviniera en los recursos internos: en el casode México, los grupos políticos, proclives a la monarquía no fueroneliminados del todo hasta avanzado el siglo XIX y, además, hubodiversidad de fracciones que sustentaban con mayor o menor intensi-dad la necesidad de un sistema republicano centralista. Los partidospolíticos se alinearon a este espectro de formas de gobierno, y susmilitantes formaron parte de los gobiernos de coalición. Entre los pri-meros secretarios de Estado se contaban a personajes como el federa-lista Miguel Ramos Arizpe, así como se había dado con el eclécticogabinete de George Washington con Alexander Hamilton por un ladoy Thomas Jefferson por otro.

Aunque el ejemplo de Estados Unidos nos indicó el cambio parala forma de gobierno federal, el sistema en México fue promovidopor ayuntamientos y provincias que buscaron implantar el autogo-bierno y liberarse de un centro político que poco cambiaba, si la luchade independencia tan sólo le implicaba el cambio de metrópoli deMadrid a la ciudad de México.

La Constitución mexicana de 1917 contiene un título, el quinto,dedicado totalmente a definir las relaciones entre la Federación y losEstados; en él están casi todos los preceptos federales, como elartículo 121 que fue tomado de la cláusula norteamericana de fullfaith and credit, en forma literal, lo cual ha provocado problemasde interpretación.

Resulta interesante la relación entre la fracción I del artículo 121de la Constitución mexicana con el precepto marcado con el numeral133, que equivale a la célebre cláusula de supremacía del artículo VIde la Constitución norteamericana. La fracción mencionada estableceque «las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territo-rio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él», lo cualdetermina el ámbito especial de validez de las leyes de los Estados,mismo objetivo que se persigue por el artículo 133 al referirse, en térmi-nos enigmáticos para el lector, que la Constitución, las leyes del

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Congreso Federal y los tratados internacionales serán «Ley Supremade la Nación», lo cual significa no la superioridad del ámbito federalsobre el local, sino, más bien, el ámbito especial y de aplicación delas normas federales que se extiende a todo el territorio estrictamen-te federal, como es el del Distrito Federal, el territorio insular y laszonas federales que se encuentran en las costas y fronteras terrestres.

Este precepto que ahora resulta de obvia aplicación en los sistemasfederales, tuvo que ser establecido claramente en su momentohistórico. La doctrina de la anulación floreció a ambos lados del RíoBravo, ya que las célebres declaraciones de Kentucky y de Carolinadel Sur propiciadas por Thomas Jefferson y John Calhoun tuvieronsus equivalentes en México.

Fray Servando Teresa de Mier desde su discurso del 11 de diciem-bre de 1823, pronunciado ante el Congreso Constituyente, manifestóque la adopción del sistema federal podría provocar que demagogosen los Estados subvirtieran y desobedecieran las leyes del gobiernofederal. Tan pronto como 1824 llegó, se presentó la ocasión para quela legislatura de Yucatán se atreviera a desobedecer la Ley Federalque prohibía el comercio con la Cuba española. En el fondo estabanconfrontados los intereses políticos de la Federación de aislar elreducto español en América que era Cuba, con los intereses comer-ciales del Estado de Yucatán con la isla y el emporio mercantil máscercano a su territorio.

Todavía hacia 1869 se suscitó un conflicto sobre la aplicación dela Ley Federal de Salteadores, que imponía la pena de muerte, cuan-do la Legislatura de Veracruz negó su aplicación en el territorio delEstado al considerar que, por su naturaleza penal, correspondía a losEstados regular esa conducta criminal. En este caso se origina la com-petencia directa de la Suprema Corte de Justicia que, a partir de 1917,quedó plasmada en la Constitución Política a través de su artículo105, y por la cual esa Corte está facultada para resolver controversiasentre la Federación y los Estados.

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A partir de entonces, la Suprema Corte de Justicia es la encargadade resolver los conflictos sobre competencia constitucional entreFederación y Estados.

Uno de los artículos que debiera estar inscrito en el título quintode la Constitución, es el artículo 124. Nuestro artículo 124 es, igual-mente, una traducción casi literal de la enmienda X de la Constituciónnorteamericana, con la sola excepción de que nuestro precepto noalude al pueblo como último y gran depositario de las atribucionesestatales.

En dicho artículo, México siguió desde 1857 la distribución norte-americana de atribuciones, la cual implicó el espíritu que le infundie-ron los padres fundadores, de que el gobierno federal tendría pocas yexplícitas atribuciones, mientras que la mayoría e indefinida cantidadde facultades corresponderían a los Estados.

Tanto la enmienda X, como su correspondiente artículo 124 de laConstitución mexicana, conducen a una distribución competenciatajante y definida, tal como lo explicara Manuel Crescencio Rejóndesde 1846; «Los poderes no delegados a las autoridades de la Uniónni negados a los Estados por el Código Fundamental de la República,se entienden reservados a los Estados respectivos». La disyuntiva esclara, pues si la Constitución expresa la atribución como exclusivadel gobierno federal, desaparecen los Estados y viceversa.

Esta disposición constitucional llevó a México a ir federalizandopaulatinamente las materias más importantes que originalmente noaparecían en el texto constitucional. Proceso similar se observó enEstados Unidos, sobre todo durante el período de John Marshall en laSuprema Corte, pero esta extensión de poderes federales se realizó através de decisiones judiciales. En contraste, México llevó a cabo estafederalización a través de la reforma formal de la Constitución y delas leyes; es decir, fue el Congreso de la Unión el protagonista de estecrecimiento del poderío federal en detrimento del de los Estados.

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En este proceso, los Estados siempre declinaban el legislar sobrematerias que originalmente no habían sido otorgadas a la Federación.Una nueva materia de la competencia de la Federación, sería una atri-bución menos de los Estados.

Aunque durante el siglo XIX y principios del XX los congresosmexicanos eran en su mayoría agresivamente independientes de lospoderes federales, su función política no se centró en la elaboraciónde las leyes; es decir, la federación de materias, aunque formalmenteobra del Congreso de la Unión, correspondió al Presidente de laRepública como el principal papel de promotor de la Legislación yreformas que contribuyeron a ese fin.

El proceso de federalización se inició con el movimiento de codi-ficación que empezó a realizarse en México a partir de 1870, pocodespués del triunfo de la República. Este movimiento de influenciafrancesa inyectaría al país federal una tendencia centralista en torno aese monumento de la filosofía iusnaturalista: el Código. A partir deese año, los códigos elaborados para el Distrito Federal serían losmodelos para los códigos de los Estados.

Igualmente, los proyectos de códigos partirían de comisionesdesignadas por el Presidente y no de comisiones del Congreso. Elresultado final fue que los códigos unificaron la legislación civil,penal y procesal del país, tal como se había logrado en la Franciarevolucionaria que se encontraba dividida en fueros, costumbres yleyes del norte y del sur de su territorio.

El comercio siguió en el orden dentro del proceso de federalización.Ya desde 1857 se intentaba eliminar a las alcabalas, que eran antiguosimpuestos que gravaban el tráfico de mercancías de un Estado a otro, conlo cual se fragmentaba económicamente al país. Después de cuatro inten-tos, 1858, 1862, 1884 y 1896 se suprimieron finalmente las alcabalas paracompletar el cuadro de la federación del comercio que había modificadola Constitución 1883, para hacer exclusiva de la Federación esta materiay, al año siguiente, se promulgaría un Código de Comercio.

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Una vez lograda la entrada en vigencia de la Constitución, el 1° demayo de 1917, la primera reforma a su texto se realizó en 1921 parafederalizar la educación, después siguió la federalización del trabajoen 1929, la eléctrica en 1934 y la cinematográfica en 1935.

Pero el aspecto más dramático lo representa quizá la distribucióncompetencial en materia de impuestos. Lejos de observarse la tajantedivisión del artículo 124 constitucional, la Federación ha incrementa-do las materias impositivas exclusivas, en sucesivas reformas de 1942a 1949. Las tendencias que se observan en materia de impuestos sonsignificativas de la federalización impositiva y de la concentración deimpuestos por parte del gobierno federal.

De la concurrencia impositiva que había en 1824, se empezó atransformar en 1859 cuando Juárez encomendó los impuestos direc-tos a los Estados y los indirectos o de consumo los dejó exclusivos ala Federación. En el presente siglo, las Convenciones NacionalesFiscales de 1925, 1933 y 1947, concluyeron que el mejor sistema lorepresentaba la concurrencia de Federación y Estados en los impues-tos, pero con una recaudación única y un sistema de participación delos ingresos. Por ello, desde 1953 se ha establecido un sistema decoordinación fiscal que elimina la regla general del mencionadoartículo 124, ya que los sujetos activos en las relaciones tributariasson tanto la Federación como los Estados.

La tesis de jurisprudencia número 10 del Pleno de la SupremaCorte de Justicia Mexicana (Apéndice al Seminario Judicial de laFederación de 1917-1985, volumen I, página 31) ha interpretado queel artículo 124 no limita la actividad impositiva del gobierno federala los renglones señalados expresamente en la Constitución, ya que lapropia ley suprema establece la libertad de la Federación, con base enla fracción VII de su artículo 73, para imponer las contribucionesnecesarias para cubrir el presupuesto de egresos de la Federación. Latesis de jurisprudencia que interpreta al multicitado artículo 124determina que el sistema de competencia impositiva en Méxicosubyace en los siguientes principios:

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1. Concurrencia contributiva de la Federación y los Estados en lamayoría de las fuentes de ingresos.

2. Limitación a la facultad impositiva de los Estados mediante lareserva expresa y concreta de determinadas materias a laFederación, de acuerdo al artículo 73, fracción XXIXConstitucional.

3. Restricciones expresas a la potestad tributaria de los Estados(artículos 117 y 118 constitucionales).

Con lo anterior, cabe concluir que la centralización de ingresonacional ha sido en demérito de los erarios de los Estados. La concu-rrencia impositiva ha sido un instrumento complementario de la fede-ralización de ingresos, y su efecto ha sido el control federal de larecaudación de los impuestos más importantes y la discrecionalidaden su distribución de participaciones.

A partir de la década de los setenta, la tendencia del sistema fede-ral mexicano ha seguido la naturaleza cooperativa, donde se olvida laseparación tajante entre Federación y Estados, y se fusionan ambasesferas de competencia 73, fracción XV y asentamientos humanos(artículo 73, fracción XXIX-G) son ejemplos de lo anterior.

Este federalismo cooperativo ha provocado la coexistencia deleyes expedidas por el Congreso de la Unión con leyes aprobadas porlas Legislaturas de los Estados regulando la misma materia. La dupli-cidad de órdenes normativas ha creado una jerarquía distinta a la deri-vada de la regla contenida en el artículo 124, en donde hay separaciónde los ámbitos.

Por otra parte, además de la codificación y la paulatina federaliza-ción de atribuciones constitucionales, el Congreso ha desempeñadofunciones políticas que han tenido como consecuencia la centraliza-ción de las relaciones intergubernamentales en México. Si en losEstados Unidos el impeachment ha sido instrumento para exigir

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responsabilidad a jueces federales, en México el juicio político haprosperado contra gobernadores de los Estados.

A partir de 1917, ha habido diez casos de juicios políticos contragobernadores o ex gobernadores, sustanciados ante el Congreso de laUnión. De dichos casos, por lo menos cinco han prosperado y, comoconsecuencia, se ha dictado bien la remoción o bien la inhabilidad delcargo respectivamente.

El impacto que hubo por este concepto en las relaciones entre laFederación y los Estados fue considerable, ya que el gobierno federalse convertía en el contrajo (sic) de la constitucionalidad de actos delos poderes de los Estados y, por lo tanto, en el censor de la respon-sabilidad política de los funcionarios estatales.

Para completar esta intervención federal, el Congreso, a través delSenado, ejerce funciones políticas de gran relevancia para el federa-lismo mexicano. El senado mexicano ha desarrollado con mayorintensidad la garantía de la forma republicana de gobierno, tal comose estableció en la Constitución norteamericana. En nuestro país, antelos frecuentes conflictos políticos suscitados entre los poderes de losmismos Estados, Benito Juárez promovió la idea de que fuera elSenado, cuya representatividad provenía de las entidades federativas,el órgano que dirimiera las controversias políticas en los Estados y, enel caso, como sucedió en 1873 y 1874 en Yucatán y Coahuila, de quese diera la ausencia de los poderes, el Senado puede reconstruirlos,nombrando al efecto un gobernador provisional, previa comproba-ción de la acefalia de los poderes.

En este último supuesto, el Senado ha intervenido en 63 ocasionesde 1878 a 1975, y ha declarado, en la mayoría de las veces equivoca-damente, la carencia de poderes legítimos de un Estado. Quizá sóloen tres de dichas ocasiones efectivamente procedía la intervención delSenado, y en los sesenta casos restantes se abusó de dicha facultad,casi siempre a pedimento del Presidente de la República, para remo-ver gobernadores o legislaturas desafectos al Gobierno Federal.

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Por lo que respecta a la función del Senado como árbitro en lascuestiones políticas surgidas entre los poderes de los Estados, estafacultad ha sido menos utilizada que la anterior, aunque de 1879 a1955 ha habido veinte ocasiones en que ha tenido lugar su ejercicio.

Así como el Congreso tiene las medidas de intervención en losEstados que se han reseñado, los demás poderes mexicanos estánfacultados con poderosas y variadas atribuciones para también hacersentir su peso en las relaciones con los Estados.

En un régimen presidencialista como el mexicano, resulta que laPresidencia de la República lejos de ser equilibrada por la descentra-lización del poder político, que implica el federalismo, de entre suscreaciones los partidos políticos han sido los causantes de la concen-tración del poder público. Cuando el Presidente de la República fuecapaz de controlar al partido nacional mayoritario, como lo fue elPartido Nacional Revolucionario en 1929, antecedente del PartidoRevolucionario Institucional, en ese momento peligró todo el siste-ma federal. La rígida disciplina del partido oficial no reconoce loslímites del principio de división de poderes, creado para operar conórganos y facultades constitucionales, pero no para limitar a las orga-nizaciones y actividades políticas. Los partidos políticos nacionaleshan centralizado exageradamente el sistema federal en México y, elmás importante de ellos, el PRI, es la fuerza centralizadora máspotente.

A través del proceso de designación de candidatos a los puestos deelección popular, el titular del poder ejecutivo federal se convierte enel gran elector, lo cual, aunado a la facultad de nombramiento, hacendel Presidente de la República el funcionario más importante delEstado Federal. El partido oficial no goza de independencia frente alEjecutivo, a diferencia de los países socialistas; el Presidente de laRepública en turno es el jefe real del PRI debido al legado de LázaroCárdenas, quien en 1953 logró controlar el partido, a pesar de lainfluencia del expresidente y fundador del mismo Plutarco ElíasCalles.

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Además de esta función política, el Presidente tiene facultadeseconómicas que lo hacen el rector de la economía nacional; median-te la planeación democrática nacional del artículo 26 constitucional,se transforma en el ejecutor de la Ley de Planeación y el concertadorde convenios de desarrollo de los Estados.

El poderío económico de la Federación se traduce igualmente enla creación de empresas públicas que, en el caso de México, son cien-tos de organismos encargados no sólo de satisfacer la producción ydistribución de bienes y servicios prioritarios, sino también para evi-tar el desplome de la economía al cerrar fuentes de trabajo deempresas privadas en quiebra o al rescatar empresas cuyo cierrepodría imantar desfavorablemente la confianza del consumidor.Tanto la planeación como las empresas públicas, en consecuencia,han contribuido igualmente a la centralización económica deMéxico.

De tomar nota de los orígenes del federalismo norteamericano, esimportante destacar el papel de la Suprema Corte de ese país en susrelaciones intergubernamentales. Contrastan las tendencias que haestablecido el máximo Tribunal de los Estados Unidos para descen-tralizar el poder político. John Marshall, al frente de la Suprema Cortedurante treinta y cinco años, logró la consolidación del GobiernoFederal a través de casos relativos al comercio y a las facultades depolicía. Por otra parte, Roger Taney al sucederle en la presidencia dela Corte, trató de legitimar los llamados «derechos de los Estados» yrevertir las facultades concedidas al gobierno federal a los de losEstados. Dos tendencias contrarias cuyo eclecticismo ha permanecidoen ese país.

Aunque Ignacio L. Vallarta sería la figura mexicana más cercana alos jueces norteamericanos, a pesar de que sus decisiones en laSuprema Corte se insertan en la tendencia de Taney, al defender lasfacultades reservadas a los Estados y no ampliar la esfera de compe-tencia del Gobierno Federal; la Suprema Corte mexicana también hamantenido, en general, una tendencia centralizadora.

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El debate más interesante del derecho público mexicano con rela-ción a este papel de la Suprema Corte fue el motivado por la segun-da reglamentaria del juicio de amparo de 1869, en cuyo artículo 8°se prohibió la procedencia del amparo contra sentencias pronun-ciadas por los poderes judiciales de los Estados. Esta disposición,apoyada por los juristas mexicanos Ignacio L. Vallarta e IgnacioMariscal, pretendía respetar la soberanía de los Estados y evitar laintervención del Poder Judicial Federal, así como conservar elprincipio de «cosa juzgada» (res judicata) en las decisiones de losEstados.

Desde la discusión de esta Ley de Amparo, surgió la tesis con-traria que animaba el escrutinio de la constitucionalidad de lasdecisiones tomadas por los tribunales de los Estados, basada en lossiguientes argumentos:

1. La Constitución prevé el juicio de amparo contra actos de cual-quier autoridad (artículo 103, fracción b, sin especificar poder oesfera).

2. No hay intervención federal en el sentido de menoscabar la admi-nistración de justicia local, sino que trata de remediar posiblesviolaciones a los derechos humanos: es decir, es una garantía dedebido proceso legal que constitucionalmente compete, exclusi-vamente, a los tribunales de la Federación, con la finalidad deproteger los derechos humanos.

El derecho violado que fue argumentado para la procedencia delamparo contra las sentencias de tribunales locales fue el conocido,por la doctrina mexicana, como la garantía de la exacta aplicación dela ley, establecida en el artículo 14 constitucional. La doctrina deba-tió de 1872 a 1882 sobre si la disposición se aplica sólo a los juiciospenales o también a las causas civiles.

Finalmente, el debate se cerró cuando se expidió una nueva ley deamparo en 1882, en cuyo texto se aceptó expresamente el amparo en

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materia judicial y, a partir de ese año, todas las sentencias de tribuna-les locales pueden ser revisables si no «aplican» la ley local en formaexacta.

Como se observa en estas líneas, el sistema federal completó alprincipio de división de poderes durante la primera República FederalMexicana. Dos factores han ido centralizando el sistema federal, laconsolidación del presidencialismo, por un lado, y la creación de lospartidos políticos nacionales. Dentro de la distribución de competen-cias, México no ha seguido fielmente la separación tajante de esferascompetenciales, ni ha seguido correctivos como el «nuevo federalis-mo» norteamericano, sino que ha intentado el camino de la concu-rrencia y del federalismo cooperativo. Adicionalmente, el desarrolloconstitucional posterior a la Restauración en 1867, ha llevado aincluir medidas interventoras dentro de las facultades de cada uno delos poderes de la Federación. Aunque la Constitución contemplaimportantes funciones políticas y económicas asignadas al Congresode la Unión y al Poder Judicial Federal, ha sido el Ejecutivo Federala través de su influencia, quien ha sabido adecuar esas funciones asu discrecionalidad, y el Presidente ha promovido en su mayoría elejercicio de tales medidas.

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EL CONCEPTO DE AUTORIDAD PARA LOSEFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO

José de Jesús Gudiño Pelayo

Sumario: I. Introducción; II. El concepto de autoridad en el derechoadministrativo; III. El problema de las autoridades de hecho; IV.Definición del maestro Jorge Gabriel García Rojas; V. Los tres supues-tos de las autoridades de hecho y la procedencia del juicio de amparo.VI. La jurisprudencia de la Suprema Corte y el concepto de autoridadpara efectos del amparo. VII. Los organismos descentralizados comoautoridades para efectos del amparo.

I. INTRODUCCIÓN

El tema relativo al concepto de autoridad para los efectos delamparo, lo aborde con amplitud en otro ensayo 1, aquí tan sólo darécuenta de los principales problemas que existen en torno a la determi-nación de dicha noción y a cuál es, a mi juicio, la solución correcta.

Conforme a los artículos 103 constitucional, 1, 11 y demás relati-vos de la respectiva ley reglamentaria, el amparo sólo procede contraactos de autoridad. Eso es indiscutible.

Sin embargo, el concepto de autoridad, que es fundamental porquede él depende la amplitud protectora que deba darse a la institucióndel amparo, no se define, se da por supuesto. En estas condiciones hasido a la doctrina y a la jurisprudencia a las que ha correspondido pre-cisar el concepto, misión que, por cierto, han cumplido de maneramediocre.

1 «Problemas fundamentales del amparo mexicano», ITESO, Guadalajara, Jalisco, 1991.

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EL CONCEPTO DE AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO

El concepto de autoridad para efectos del amparo se encuentraíntimamente vinculado al acto reclamado. En efecto, para saber quiénpuede ser autoridad para efectos del amparo, es preciso hacer refe-rencia a las características o requisitos que debe llenar una conductapara que pueda ser considerada como «acto de autoridad», pero, porotra parte, dada la técnica del amparo, sólo es acto de autoridad el queproviene de un órgano o ente que reúne determinadas cualidades. Esdecir, determinar el concepto de autoridad para efectos del amparo,constituye una labor compleja en la que hay que atender, en cada casoconcreto, tanto a la naturaleza del acto mismo como a la del órganode donde proviene.

II. EL CONCEPTO DE AUTORIDAD EN EL DERECHOADMINISTRATIVO Y EN EL AMPARO

En el derecho administrativo se presenta el problema de distinguirqué órganos, o entes de la administración, deben considerarse comoautoridades y cuáles no tiene ese carácter. El tratadista Gabino Fragaexpone la solución en los siguientes términos:

«Cuando las facultades otorgadas a un órgano implican el poder de decisióny ejecución, es decir, la autorización para realizar actos de naturaleza jurídi-ca que afecten las esferas de los particulares, y la de imponer a éstos susdeterminaciones, se tiene el concepto de autoridad... Los órganos de la admi-nistración que tienen el carácter de autoridades, pueden concentrar en susfacultades las de decisión y las de ejecución; y en este caso se les conoce conel nombre de órganos ejecutivos; pero también puede suceder que sólo ten-gan facultades de decisión y que la ejecución en sus determinaciones se llevea cabo por otro órgano diferente» 2.

En resumen, en el derecho administrativo es autoridad aquel órga-no de la Administración, o en general del Estado que reúne lassiguientes características:

2 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, p.329.

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1) Que la ley le conceda facultades de decisión, de ejecución oambas.

2) Que a través de dichas facultades se pueda afectar la esferajurídica de los particulares. ¿Cómo se afecta la esfera jurídica delas particulares? La respuesta no ofrece dificultad alguna, estaafectación, por ser jurídica, sólo puede consistir en la privaciónde derechos o en la imposición de obligaciones o de cargas.

El segundo elemento señalado es esencial al concepto de autori-dad, pues en todos los órganos de la Administración Pública o delEstado, necesariamente se requiere tomar decisiones (¿qué hacer ycómo hacerlo?), las cuales se llevan a la práctica (se ejecutan);sin embargo, si a través de dichas actividades no se afecta la esfe-ra jurídica de los particulares, no tiene ese órgano el carácter deautoridad.

En el amparo, a este tipo de autoridades se les conoce como auto-ridades de derecho, porque tanto su existencia como sus facultadesestán previstas en la ley. Contra ellas es evidente que procede eljuicio de garantías; pero, he aquí la dificultad, el amparo tambiénprocede contra las llamadas autoridades de hecho.

III. EL PROBLEMA DE LAS AUTORIDADES DE HECHO

Con el término «autoridades de hecho» se designa a los entespúblicos cuya existencia no se encuentra prevista en alguna ley, ocarecen de competencia para dictar o ejecutar la ley o actomediante el cual se afecta la esfera jurídica de los particulares,también se ha considerado como autoridad de hecho a la que ado-lece de vicios de legalidad en la investidura de su titular. El retopara la doctrina y la jurisprudencia será elaborar un concepto deautoridad que comprenda tanto a las autoridades de derecho comoa las de hecho.

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En efecto, una tradición, tan antigua como el amparo mismo, acep-ta la procedencia de este medio de control constitucional en contra delas llamadas autoridades de hecho. Una importante ejecutoria dictadapor el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 10 demayo de 1919, la cual revocó la resolución del Juez de Distrito yconcedió el amparo, explica suficientemente y con claridad elproblema de las autoridades de hecho en el juicio de garantías. Ensu parte conducente dicha ejecutoria señala:

«... al decir la Constitución General de la República, que el amparo pro-cede por leyes o actos de autoridades que violen las garantías individua-les, no significa, en manera alguna que por autoridades deba entenderse,para efectos del amparo, única y exclusivamente aquellas que están esta-blecidas con arreglo a las leyes, y que, en el caso especial de que se trate,hayan obrado dentro de la esfera legal de sus atribuciones al ejecutar losactos que se reputan violatorias de garantías individuales. Lejos de eso,enseñan el señor Vallarta y otros tratadistas mexicanos de DerechoConstitucional que el término “autoridades” para los efectos del amparo,comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública,en virtud de circunstancias, ya legales, ya de hecho, y que, por lo mismo,estén en posibilidades materiales de obrar, no como simples particulares,sino como individuos que ejercen actos públicos, por el hecho mismo deser pública la fuerza de que disponen; y agregan esos tratadistas que, bajoese concepto, debe entenderse que el amparo procede, no solamente con-tra autoridades legítimamente constituidas, sino que también contrameras autoridades de acto, por más que se les suponga usurpadoras deatribuciones que legalmente no les corresponden» 3.

No es posible en este artículo intentar el análisis de todas, ni aunde las principales definiciones de «autoridad para los efectos delamparo» que han propuesto los doctrinistas 4. En consecuencia, sólocitaré para su estudio la que me parece mejor lograda.

3 Tomo IV, p.1067. Torres Marcolfo, F., Quinta Época.4 En el capítulo II del estudio titulado «El amparo mexicano», antes citado, intenté un análisis de

las principales definiciones de «autoridad para los efectos del juicio de amparo» que hapropuesto la doctrina pp.57 a 92.

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IV. DEFINICIÓN DEL MAESTRO JORGE GABRIELGARCÍA ROJAS

El distinguido maestro universitario Jorge Gabriel García Rojasconsidera que:

«Autoridad para efectos del amparo, es todo aquel funcionario, empleado uórgano del Estado, de hecho o de derecho, que en ejercicio de una funciónpública, y ya sea que esté facultado o no por una norma jurídica, ordena, omite,realiza o trata de realizar un acto o una ley que se presumen violatorios de laConstitución» 5.

En mi opinión esta definición posee, además de su precisióntécnica, el mérito de la claridad, que es una virtud invaluable en lapráctica, pues permite determinar en cada caso concreto si la conduc-ta de un funcionario, empleado público y órgano del Estado (de hechoo de derecho) adquiere en el amparo el rango de autoridad o no.

El elemento esencial del concepto autoridad, según la definiciónque se analiza, lo es el ejercicio de una «función pública» y, porsupuesto, que dicho ejercicio se traduzca en violación de las garantíasindividuales en perjuicio de alguien. En consecuencia, es precisopreguntar: ¿qué debe entenderse por función pública?

El concepto de función pública constituye uno de los temas prin-cipales que estudia el derecho administrativo. No se pretende, ni seríaposible, intentar aquí un análisis íntegro de dicha noción. Sólo conrelación a las necesidades de este estudio se considera necesariorecordar algunas ideas básicas al respecto.

El tratadista mexicano Gabino Fraga distingue entre el contenidode la actividad del Estado y la forma como ésta se realiza; al respec-to dice este autor:

5 García Rojas, Jorge Gabriel, Apuntes de Garantías y Amparo, antes citados.

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«La actividad del Estado esta constituida por el conjunto de ACTOS,OPERACIONES Y TAREAS que conforme a la legislación positiva debe deejecutar el Estado para la realización de sus fines» 6.

Después de exponer las razones por las que, a su juicio, deben des-cartarse diversas denominaciones propuestas por la doctrina paradesignar el contenido de la actividad estatal, este autor señala:

«... estimamos que la expresión “atribuciones del Estado” que ya ha sidoadmitida por la doctrina... es la que debe adoptarse, ya que su connotacióngramatical es adecuada para designar cualquiera tarea atribuida al Estadopara la realización de sus fines» 7.

Respecto a lo que debe entenderse por función, el maestro Fragaseñala:

«... por su parte la palabra “funciones” tiene un significado preciso pues conella se designa la forma de la actividad del Estado, no el contenido de lamisma. Así es como se habla de funciones legislativa, administrativa yjudicial, las cuales... pueden concurrir para realizar una sola de las tareasencomendadas al Estado» 8.

En conclusión, quien ejerce una función pública está realizando ollevando a cabo una atribución del Estado, la cual ya hemos definido;o, si se prefiere, está ejerciendo «el poder estatal» considerando comodirigido a las finalidades de interés colectivo. En otros términos, todaatribución del Estado sólo puede realizarse a través de una forma ovía determinada, la cual constituye la función pública, misma que asu vez se divide en tres grandes categorías: legislativa, administrati-va (ejecutiva) o judicial. Es preciso advertir que cuando hablamos de«función pública», sólo nos referimos a aquellos actos, operaciones ytareas que debe realizar el Estado en cuanto tal, es decir, como enti-dad soberana, a través de relaciones de coordinación o paridad que segeneran en el derecho privado.

6 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, p.3.7 Fraga, Gabino, op.cit., p.4.8 Ídem.

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Debe subrayarse la importancia práctica de la definición de auto-ridad para los efectos del amparo formulada por el maestro GarcíaRojas, al permitirnos dar una respuesta precisa a la siguiente interro-gante: cuando una entidad que no está prevista en la ley como órganodel Estado, en consecuencia tampoco existe norma jurídica alguna queestablezca sus facultades, no obstante, con su actuación lesiona interesesjurídicos individuales ¿cómo saber en qué amparo y en qué hipótesisno tiene ese carácter, sino el de un simple particular?

Respuesta: si la actuación que se considera lesiva es una atribucióndel Estado y ésta se cumple a través de una relación jurídica de supraordenación (propia del derecho público), es evidente que la entidaden cuestión está realizando una función pública, es decir, está actuan-do como si fuera órgano del Estado, lo que doctrinalmente se conocecomo «autoridades de hecho», cuya actuación es impugnable a travésdel juicio de garantías. En el supuesto contrario, la actuación del enteno se considera atribución del Estado o bien ésta se realiza por mediode relaciones de coordinación o de paridad, es evidente que no tendráel carácter de autoridad, sino de simple particular.

V. LOS TRES SUPUESTOS DE LAS AUTORIDADES DEHECHO Y LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO

Respecto a las «autoridades de hecho» es preciso advertir que notodas lo son por la misma causa. A mi juicio deben distinguirse treshipótesis.

• «Autoridad de hecho» en virtud de la ilegitimidad de la investi-dura del funcionario o titular del órgano del Estado; circuns-tancia que fue conocida y discutida en el siglo pasado bajo elnombre de «incompetencia de origen».

• «Autoridad de hecho» por causa de la imprevisión legal del órga-no estatal.

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• «Autoridad de hecho» por razón de la incompetencia absolutadel órgano o ente del Estado con relación al acto o ley que se lereclama.

Iniciaré ahora el análisis de cada una de estas hipótesis, pues no res-pecto de todas se acepta actualmente la procedencia del juicio de amparo:

a) Autoridad de hecho por ilegitimidad en la investidura del funciona-rio o titular del órgano del Estado. En esta hipótesis el carácter de«autoridad de hecho» deriva de vicios en la elección o designacióndel funcionario. A esta ilegitimidad de la investidura se le conocecomo «incompetencia de origen» o «incompetencia absoluta».

Respecto a este tipo de autoridades de hecho, es preciso distinguirdos etapas o épocas en la evolución de nuestro juicio de garantías: laprimera que concluye con el llamado «amparo Morelos» y, la segun-da, que se inicia precisamente con las críticas que despertó la resolu-ción judicial antes citada, las cuales encontraron su más elocuente,talentosa y brillante expresión en los votos que emitió Ignacio L.Vallarta como Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación(principalmente en dos de ellos), criterio que hasta la fecha perdura.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación el 11 de abril de 1874 (en elprimer considerando del amparo Morelos), expresa el siguiente principio:

«... que la incompetencia por ilegitimidad, o por falta de todo título legal, quecon razón se ha llamado incompetencia absoluta, entenderse comprendida lomismo otra cualquiera, en el artículo 16 de la Constitución, puesto que él nohace distinción ni excepción alguna».

Esta interpretación al artículo 16 constitucional no es nueva, nipropia del «amparo Morelos», sino que, como lo hace notar acer-tadamente Manuel González Oropeza 9, cuenta con importantesprecedentes de los cuales da noticia el citado investigador.

9 González Oropeza, Manuel, El amparo Morelos, pp.811 a 836.

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Un artífice indiscutible, esencial, en la elaboración, pero sobretodo en la difusión y aparente irrebatibilidad de los argumentos encontra de la incompetencia de origen, lo es Ignacio L. Vallarta.

Con acierto señala Manuel González Oropeza:

«Ignacio Vallarta cuatro años después (del amparo Morelos) se encargará dedesvirtuar la sentencia y, como sucede con muchos otros votos de su pluma,llegaría con el tiempo a ser la verdad legal, sagrada e inconmovible» 10.

Las razones de Vallarta. El veintiuno de mayo de mil ochocientossetenta y ocho, el licenciado León Guzmán, Presidente del TribunalSuperior de Puebla, pidió amparo al Juez de Distrito en ese Estado,contra los procedimientos de la Legislatura que, erigida en gran jura-do, procedió a juzgarlo. La demanda se fundó en la infracción delartículo 16 de la Constitución Federal porque no es tribunal compe-tente el que no es imparcial, como, según, afirma, no lo era esa legis-latura acusada por el quejoso ante el Senado como usurpadora delpoder público. El Juez de Distrito otorgó el amparo por no considerarcomo Legislatura a la reunión de personas que se erigió en jurado.

La Corte revisó la sentencia del Juez de Distrito los días 19, 20,21, 22 y 23 de agosto de mil ochocientos setenta y ocho.

Los principales argumentos que expresa Vallarta en su voto son, ensíntesis, los siguientes:

1. La expresión «incompetencia de origen» carece de sentidojurídico:

«... se ha dicho, señala Vallarta, que donde no hay legitimidad en laautoridad, tiene ésta incompetencia de origen. ¿Qué quiere esto decir enlenguaje forense? ¿En qué ley, en qué doctrina se habla de la incompetenciade origen?».

10 González Oropeza, Manuel, op.cit., p.811.

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2. Legitimidad y competencia son dos «cosas esencialmente distin-tas». La legitimidad dice Vallarta se refiere a la persona, alindividuo nombrado para un determinado cargo público: elnombramiento, la elección hecha en términos legales en perso-na que posea los requisitos necesarios, constituye la legitimaciónde una autoridad. La competencia se relaciona sólo con la entidadmoral que se llama autoridad y, abstracción hecha de las cualidadespersonales del individuo, no mira sino a las atribuciones que esaentidad moral puede ejercer: «su competencia no es más que la sumade facultades que la ley le da para ejercer ciertas atribuciones».

De lo anterior cabe concluir que hay autoridades legítimas que sonincompetentes, pero también es posible la existencia de autoridadesque, no obstante ser ilegítimas, resultan perfectamente competentespara realizar el acto que se les reclama, como ejemplo de este últimocaso Vallarta cita el del juez que carezca de título o de la edad queexige la ley, circunstancias que no afectan la validez de sus senten-cias; si éstas son anulables, lo serán por otras causas, pero no por lailegitimidad de su nombramiento como juez.

3. Vallarta prevé las graves consecuencias que se producirán, si laCorte, además de las facultades expresas que le otorga laConstitución, se arrogara ella misma como supremo interprete deésta, la de poder calificar la legitimidad de todas las autoridadesde la República. Al respecto cuestiona Vallarta:

«¿Qué sucedería cuando la Corte gozase de tanto poder que ningún título deempleado, autoridad o funcionario fuera irrevocablemente legítimo, sinocuando este tribunal le pusiese su “Visto Bueno”. Desde luego la soberaníade los Estados, en asuntos de nombramientos de autoridades locales, desa-parecería por completo... las consecuencias de aquella teoría irían más lejos;irían hasta herir de muerte la independencia de los poderes federales mis-mos... Por lo que a mí toca, declaro que cuando voté el artículo 16 de laConstitución, estuve muy lejos de imaginar siquiera que sus palabras “auto-ridad competente” a fuerza de argumentos y deducciones, se sacara comoúltima consecuencia la facultad para la Corte de desconocer magistrados,gobernadores, presidentes, congresos, etcétera».

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La posición de Vallarta, hoy aceptada casi sin discusión, puedesintetizarse en la siguiente expresión:

«En el juicio de amparo, la autoridad responde por la constitucionalidad desus actos, nunca por la legitimidad de la investidura de su titular o agente» 11.

b) Autoridad de hecho por causa de la imprevisión legal del órganoestatal. El órgano del Estado que no se encuentre previsto en unaley en la que se determine, además, el cúmulo de facultades queconstituyen su competencia, es una «autoridad de hecho», puesno puede invocar a la ley como causa de su existencia. En estecaso, la ilegitimidad real de la autoridad considerada en sí misma,se localiza en el órgano o ente en cuanto esfera abstracta decompetencia, no en cuanto al titular o agente de la misma.

Ahora bien, en el supuesto de que un órgano del Estado sin estarprevisto en la ley, afecte la esfera jurídica de los particulares, es pro-cedente reclamar en el amparo la ilegitimidad de la autoridad, contotal independencia de cuál sea el acto que haya ordenado, ejecutadoo tratado de ejecutar, así como también de la validez de las razonesen que se haya pretendido fundar, lo que se reclama es la ilegitimidaddel órgano (no del funcionario) en cuanto tal 12.

No es autoridad competente, para los efectos del artículo 16 cons-titucional, la que no se encuentra prevista en la ley, ya que estacircunstancia es un presupuesto lógico de la competencia: ésta laimplica y la supone. Sería absurdo hablar de la competencia legal deun órgano o ente que la propia ley no prevé.

En la llamada incompetencia de origen, de acuerdo con el criteriovigente, debe examinarse el acto que se ordena, ejecuta o trata de eje-cutar con total independencia de la ilegitimidad que se supone en eltitular del órgano, por ser ésta de carácter subjetivo, es decir, por sóloreferirse al titular o agente del órgano.

11 Gudiño Pelayo, José de Jesús, op.cit., p.70.12 Gudiño Pelayo, José de Jesús, op.cit., p.71.

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c) Autoridad de hecho por razón de la incompetencia absoluta delórgano o ente para dictar u ordenar, ejecutar o tratar de ejecutarel acto o ley que se le reclama.

Los actos provenientes de autoridades absolutamente incompeten-tes para ordenarlos o ejecutarlos, son en sí mismos violatorios degarantías, en los términos y para los efectos del artículo 149 de la Leyde Amparo, en virtud de que su inconstitucionalidad no depende delos motivos, datos o pruebas en que se haya fundado la autoridad alemitir el acto que se le atribuye.

VI. LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE Y ELCONCEPTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DELAMPARO

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha elaborado elsiguiente concepto de autoridad, el cual aparece publicado en losdiversos Apéndices al Semanario Judicial de la Federación, comojurisprudencia.

«AUTORIDADES. QUIÉNES LO SON. El término “autoridades” para losefectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de lafuerza pública, en virtud de circunstancias ya legales, ya de hecho, y que porlo mismo estén en posibilidad material de obrar como individuos que ejerzanactos públicos, por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen».

Esta jurisprudencia aparece integrada con las siguientes ejecutorias,todas ellas de la quinta época.

Tomo IV, p.1067. Torres Márcola, F. Tomo XXIX, p.1180. Rodríguez, Calixto A. Tomo XXXIII, p.2942. Díaz Barriga, Miguel. Tomo LXV, p.2931. Sandi, Mauricio. Tomo LXX, p. 2262. Moral Portilla, Jorge del.

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1. Crítica a la Jurisprudencia desde el Punto de Vista Formal

A partir de la ley de amparo de 1882, es común a todas las regla-mentaciones del juicio de garantías, con la única excepción del«Código de Procedimientos Federales de 1897», el establecimientode una jurisprudencia obligatoria, ineludible, por repetición de cincocasos; reiteración que tenía que ser uniforme, es decir, no interrumpi-da por ejecutoria en contrario.

De acuerdo con la citada jurisprudencia de la Corte, por lo menosla publicada como tal, la nota esencial del concepto de autoridad paralos efectos del amparo, es la circunstancia de disponer de la fuerzapública. Éste es el criterio, punto de vista o principio que requeríaestar sustentado, ratificado, por las cinco ejecutorias, sin ninguna quela contradijera, para que se constituya la jurisprudencia, lo cual en elpresente caso no aconteció, como se podrá constatar con sólo pasarrevista al contenido de las ejecutorias que supuestamente constituyenla jurisprudencia.

Primera ejecutoria: la nota esencial del concepto autoridad paraefectos del amparo lo constituye el hecho de disponer de la fuerzapública (Ejecutoria de fecha l0 de mayo de 1919). Ésta es la ejecuto-ria que sirvió de base al criterio que se publicó como jurisprudencia.

Segunda ejecutoria: El estar investido por la ley de facultades paradecir, según su propio criterio y bajo su responsabilidad, determina-ciones de cumplimiento obligatorio, así como para hacer cumplir esasmismas determinaciones; es lo que convierte a una persona en auto-ridad para efectos del amparo (Ejecutoria de fecha 25 de julio de1930). Esta ejecutoria, debe advertirse, únicamente se refiere a lasautoridades de derecho, no a las de hecho, sobre todo cuando se tratade la imprevisión legal del órgano o ente estatal.

Tercera ejecutoria: Reproduce y resume el mismo criterio expre-sado por la Suprema Corte en la anterior ejecutoria (Ejecutoria defecha 10 de diciembre de 1931).

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Cuarta ejecutoria: No hace referencia alguna al concepto deautoridad.

Quinta ejecutoria: El imperio para hacer cumplir sus resolucioneses un atributo esencial del carácter de autoridad para los efectos delamparo (Ejecutoria de 6 de noviembre de 1941).

Como puede fácilmente advertirse, el criterio de la Suprema Corteque analizamos, no reúne los requisitos formales exigidos por todaslas leyes de amparo, con la única excepción ya apuntada, para serconsiderada como jurisprudencia. En efecto, de las cinco ejecutoriasque se citan en las publicaciones oficiales, una no hace referenciapara nada al concepto de autoridad, es decir, no señala criterio algu-no al respecto, y de las cuatro restantes sólo una se refiere a la dispo-nibilidad de fuerza pública como elemento esencial del concepto, lasotras tres señalan muy diferentes criterios de distinción.

En consecuencia, el criterio de la Suprema Corte «AUTORIDADES.QUIÉNES LO SON» no es jurisprudencia, aunque equivocadamente sehaya publicado como tal en diversas publicaciones oficiales.

2. Crítica a la Jurisprudencia de la Corte desde el Punto de VistaMaterial

Otra grave deficiencia en la elaboración de la citada jurispruden-cia, es la relativa a que ésta considera aún vigente un criterio que esta-bleció la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 1919, al inter-pretar una disposición de la Ley de amparo que a partir de 1936 seencuentra abrogada y que por lo tanto carece en absoluto de vigencia,de tal suerte que gracias a la deficiente técnica de los compiladores,el precepto que interpretó la Corte fue abrogado, pero el criterio deinterpretación sí sigue vigente, con vida propia, como norma inde-pendiente del precepto que interpretó, lo cual es contrario a la natu-raleza y fines de la jurisprudencia, la cual tiene por definición uncarácter accesorio de la ley que interpretan o integran.

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En efecto, la primera ejecutoria, relativa a la revisión del amparopromovido por Torres Marcolfo F., el trece de mayo de 1919. Es decirdurante la vigencia del Código Federal de Procedimientos Civiles de1908, que en su artículo 671, disponía:

Es autoridad responsable la que ejecuta o trata de ejecutar el actoreclamado; pero si éste consistiere en una resolución judicial o admi-nistrativa, se tendrá también como responsable a la autoridad que lahaya dictado.

La Ley de Amparo de 1919 entró en vigor hasta el 22 de octubrede ese año, y en su artículo 12 reproduce textualmente el artículo 671del Código Federal de Procedimientos Civiles, ya citado.

Es necesario subrayar que, tratándose de amparo en que el actoreclamado lo sea una resolución judicial o administrativa, la ley dis-ponía: «... se tendrá también como responsable a la autoridad que lahaya dictado».

La consecuencia es que en todo amparo tenía que haber necesa-riamente la posibilidad de una ejecución material, es más, en razón deella procedía el amparo, en otras palabras, sólo los actos ejecutableseran impugnables a través del juicio de garantías, en tal virtud no loeran los meramente negativos, los declarativos, las leyes auto aplica-bles, etcétera.

En este orden de ideas resulta un acierto indiscutible el definir a laautoridad para efectos del amparo con base en el criterio de disponibi-lidad de fuerza pública, porque éste era el medio idóneo y necesariopara la ejecución que se reclamaba; por lo tanto, si no había posibilidadde disponer de la fuerza pública, no era posible imponer coactiva-mente la determinación de la autoridad, y el órgano respectivo notenía el carácter de autoridad para efectos del amparo, porque seconsideraba como autoridad responsable la que ejecuta o trata deejecutar la ley o el acto reclamado.

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Durante la vigencia de la ley de amparo de 1919, la que entró envigor el 22 de octubre de 1919, ley que en su artículo 12, como ya lohemos dicho, reproduce el contenido del artículo 671 del CódigoFederal de Procedimientos Civiles; se dictaron la segunda y terceraejecutorias de las que supuestamente integran la jurisprudencia cita-da, las cuales, como ha quedado de manifiesto no hacen referencia «ala disponibilidad de la fuerza pública».

Respecto a la cuarta ejecutoria, como no se refiere en absoluto alconcepto de autoridad, es indiferente su fecha de expedición.

La ley de Amparo que entró en vigor el 10 de enero de 1936,expresa un cambio substancial al dispone:

Es autoridad responsable la que dicta u ordena, ejecuta o trata deejecutar la ley o el acto reclamado.

En esta ley la posibilidad de ejecución dejó de ser consubstancialal juicio de amparo, y a partir de entonces nació la procedencia deljuicio de amparo contra actos negativos, prohibitivos, declarativos,leyes autoaplicativas y en general contra actos que por su naturalezano admiten la ejecución material. La reforma a la Ley de Amparopublicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha cinco deenero de mil novecientos ochenta y ocho, en la que se agrega alartículo 11 las voces promulga y publica, en realidad no cambia lafórmula establecida por el legislador en la Ley de Amparo de 1936.

En vista de lo anterior, es necesario plantearse las siguientescuestiones:

1. La formación de la supuesta jurisprudencia ¿se interrumpió alhaber cambiado substancialmente la norma que interpretaba? Lacontestación a esta pregunta debe ser sí, pues debe tenerse encuenta que la función de la jurisprudencia es interpretar la ley eintegrar las lagunas de la legislación, por ello la vigencia de lajurisprudencia está condicionada a la de la ley, resultando, en

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consecuencia, cierto aquello de que «los cambios legislativos traencomo consecuencia la caída de montañas de jurisprudencia».

2. ¿Es posible seguir definiendo a la autoridad para efectos delamparo, a partir del concepto de fuerza pública? Si a los vocablos«fuerza pública» se les considera como medidas de apremio, esoes, como el «conjunto de instrumentos jurídicos a través de loscuales el juez o tribunal puede hacer cumplir coactivamente susresoluciones» 13. Es evidente que no es posible seguir definiendo ala autoridad para efectos del amparo a partir del concepto de «fuer-za pública», pues como acertadamente lo señala Eduardo Pallares:

«... es falso que sólo deba considerarse como autoridad a quien puede haceruso de la fuerza pública. Carecen de esta prerrogativa instituciones tanimportantes como las cámaras legisladoras, a quien nadie les puede negar elcarácter de autoridades» 14.

Tampoco cabe la posibilidad de utilizar la fuerza pública, con elsignificado que antes hemos dado a estos vocablos, en los actos nega-tivos, en los prohibitivos, en los declarativos, en las leyes autoaplica-tivas y en general contra actos que por su naturaleza no admiten laejecución material; actos contra los que, en la actualidad, evidente-mente procede el amparo, por lo que debe considerarse que la defini-ción de autoridad para los efectos del amparo, que ha acuñado laSuprema Corte de Justicia de la Nación, es anacrónica.

VII. LOS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS COMOAUTORIDADES PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO

Éste es un tema en el que no acaba de ponerse de acuerdo la doc-trina, aunque la corriente mayoritaria se inclina porque, salvo algunas

13 Fix Zamudio, Héctor, Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas dela UNAM., Tomo VI, p.158.

14 Pallares, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, p.111.

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excepciones, el juicio de amparo es improcedente contra actos de losorganismos descentralizados, conclusión que revela la superficialidadcon que la mayoría de los autores han abordado el tema.

En efecto, el distinguido jurista Héctor Fix Zamudio ha expuestoal respecto:

«Aun cuando la Ley Reglamentaria del Juicio Constitucional no contiene dis-posición expresa la Suprema Corte ha estimado que no procede el amparo porregla general, contra actos de los organismos públicos descentralizados, noobstante que tengan encomendada la realización de servicios públicos, porestimar que tales organismos cuyo número se ha multiplicado extraordinaria-mente en los últimos tiempos debido a la creciente complejidad de los propiosservicios públicos, carecen del carácter de autoridad y sólo excepcionalmen-te se llega a otorgar legitimación pasiva a las instituciones descentralizadascomo ocurre con el Instituto Mexicano del Seguro Social, que tiene a sucargo la realización de funciones de previsión social, pues de acuerdo consu Ley Orgánica está facultado para determinar los créditos que debencubrir los particulares, los cuales exige a través de la facultad económicacoactiva, por conducto de las autoridades fiscales» 15.

Respecto a lo manifestado por el maestro Fix Zamudio, cuyopunto de vista comparten importantes tratadistas, debe decirse losiguiente:

1. La Suprema Corte, ni los Tribunales Colegiados de Circuito, enningún caso se han planteado en abstracto la procedencia del jui-cio de amparo contra organismos descentralizados, sino que suspronunciamientos han sido a propósito de los actos concretos ydeterminados que en cada amparo se reclaman. Ahora bien, undenominador común a todas las ejecutorias del amparo contraactos de los organismos descentralizados, es que se reclamanactos a organismos descentralizados por servicio, los cuales ope-ran por lo general a través de relaciones propias del derecho pri-vado, carentes, en consecuencia, de imperio, de ahí es de donde

15 Fix Zamudio, Héctor, El juicio de amparo, pp.350 y 351.

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deriva la improcedencia del juicio de garantías y no del carácterdescentralizado o no del organismo público.

Para la mayoría de los tratadistas (Gabino Fraga, Serra Rojas,entre otros) el municipio es un organismo descentralizado porregión, otros por el contrario, como Acosta Romero, le niegan estecarácter, lo que sí nadie pone en duda es que el municipio tiene unapersonalidad jurídica propia, distinta a la del Estado, sin embargo, laprocedencia del amparo contra actos de alguno de los órganos delmunicipio (por ejemplo, el presidente municipal) es indiscutible, dedonde se desprende que no es jurídicamente posible fundar la impro-cedencia del amparo en contra de los organismos descentralizados,con base exclusivamente en tener una personalidad jurídica distinta ala del Estado, es decir en su descentralización.

Ahora bien, es preciso señalar que algunas ejecutorias de la SCJ yde los tribunales colegiados de circuito han originado confusión másque disipado dudas, pues para demostrar que determinado acto de unorganismo descentralizado no debe considerarse como acto de auto-ridad para los efectos del amparo, o. dicho en otros términos, querespecto a ese acto determinado y concreto ese organismo no tienecarácter de autoridad. En vez de sólo decirlo así y fundarlo en lanaturaleza propia del acto que se reclama, han querido robustecer suargumentación, esgrimiendo, además de las razones que sólo ven alacto concreto, las relativas al carácter descentralizado del organis-mo de donde proviene, aduciendo el hecho de que no es órgano delEstado y que tiene una personalidad jurídica distinta a la de éste.Estas circunstancias, aunque en sí mismas son ciertas, no son con-cluyentes para decidir la procedencia o no del amparo respecto dedeterminados actos concretos; por ejemplo los del IMSS y del INFO-NAVIT cuando actúan como organismos fiscales autónomos, los delos ayuntamientos, porque si fuera determinante el carácter descen-tralizado de ciertos organismos para la procedencia del juicio degarantías lo sería para todos los casos, lo que no sucede. Aquí esdonde se origina la confusión de la mayor parte de los tratadistas.

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2. Cuando un organismo descentralizado realice una función públi-ca, esto es una atribución del Estado a través de una relación conel particular de subordinación o supraordenación, es evidente queen esta hipótesis dicho organismo sí debe considerarse comoautoridad para los efectos del amparo. De la misma manera quecuando un órgano del Estado no realiza una atribución delEstado, o bien la efectúa a través de relaciones de coordinación oparidad en ambos supuestos no puede considerarse como autori-dad para los efectos del amparo. De donde se desprende que tantolos órganos del Estado como los organismos descentralizados, seencuentran sujetos a los mismos principios o reglas, ambos tieneel carácter de autoridades en el amparo cuando:

a) Realicen una atribución del Estado.

b) Que dicha atribución la efectúen a través de una relación propiadel derecho público, esto es, de subordinación. Es el hecho de reali-zar una «FUNCIÓN PÚBLICA» lo que determina el carácter deautoridad para efectos del amparo.

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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL,HOY: CONTENIDOS

Osvaldo Alfredo Gozaini

Sumario: I. Origen de la disciplina; II. El derecho constitucional proce-sal; III. El derecho procesal constitucional; IV. Estructura del derechoprocesal constitucional; V. Garantías permanentes e invariables en elproceso; VI. Principales proyecciones; VII. Las nuevas realidades.

I. ORIGEN DE LA DISCIPLINA

Cada una de las ramas que origina el orden jurídico muestra untiempo histórico personal. Así como el siglo XVIII fue germen delconstitucionalismo; el siglo XIX del derecho privado, particularmen-te del derecho civil; este siglo XX, que termina, permitió ver, todo enun mismo siglo, el nacimiento, desarrollo, evolución y hasta ciertoocaso del derecho procesal.

Las grandes transformaciones del mundo, a partir de la segundaguerra mundial, mostraron un perfil diferente al individualismo pro-pio del siglo anterior. La paz y la justicia social fueron preocupacio-nes primeras, al par de un estado protector de las libertades y demásderechos humanos.

Al mismo tiempo, las Constituciones, que fueron dictando losEstados, desplegaron una acentuada normativa dirigida a asegurar larecta utilización de los principios fundamentales, tendiendo a adver-tir en ellos un espíritu superior, de base principista, que por tanto,debía ser guía y esencia de la supremacía que presentaban.

Otros, pensando que la mejor manera de controlar la estricta apli-cación de ellos era a través de jueces especializados, provocaron

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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, HOY: CONTENIDOS

magistraturas especiales, dando origen a los llamados TribunalesConstitucionales.

Precisamente, con la aparición de éstos algunos autores idealizanel nacimiento del derecho procesal constitucional a partir de estasCortes especiales, lo cual no es del todo correcto, porque esta materiatambién se nutre de los procesos dirigidos a tutelar otros intereses tras-cendentes, los que son distintos al simple control de la supremacíaconstitucional.

II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL

Cada norma fundamental que se fue dictando incluyó capítulosque sólo eran posibles de realización en la medida que tuvieran unefectivo respaldo procesal.

Algunos autores refirieron a la «materia procesal de laConstitución», otros a los mecanismos de «defensa del orden consti-tucional», para llegar a expresiones más concretas como la que hablade una «justicia constitucional».

Para este tiempo –1940/1950– el derecho conseguía un desarrollotrascendente operado con la sanción del Código Italiano de 1940.

Hasta entonces, entre el derecho procesal y el constitucional habíadistancias muy grandes, sea porque el primero estaba sumido a unafinalidad puramente instrumental, es decir, un derecho al servicio delos demás o, bien, porque al no ser el constitucional un derecho sec-torial, sino globalizador de intereses fundamentales que los demásdeben respetar y acatar por el principio de supremacía que ostenta,surgía un claro camino mediante que, de alguna manera, impedíaverlos obrando armónicos.

Pero esa distancia fue un error de interpretación dogmática. En lapráctica, el cumplimiento de todas las normas requiere de una técnica

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OSVALDO ALFREDO GOZAINI

y esa técnica la aporta el derecho procesal. Por su parte, éste recibedel derecho constitucional la positividad de principios superiores quedebe recabar.

En este sector de los estudios, el derecho constitucional procesalplantea una interrogante aún no despejada: ¿cuál es la jurisdicciónconstitucional?

En los países que organizaron justicias especiales para el controlde la supremacía constitucional, no hubo mayores problemas para larespuesta. Eran órganos de estas características los que actuaban lasupremacía de las normas fundamentales.

En cambio, en los sistemas que optaron por dar a los jueces plenaconfianza y obrar en la misma finalidad, existieron repliegues identi-ficatorios, porque la jurisdicción ordinaria se confundió con la juris-dicción constitucional.

Éste es uno de los puntos que hoy debemos abordar: ¿cuál es lanaturaleza jurídica de la jurisdicción, y cómo se distingue la funciónjurisdiccional? ¿Puede acaso hablarse de jurisdicciones diversas, seaen el poder político, en el legislativo y en concierto con el judicial?

III. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Basado en los interrogantes planteados pudieron hallarse puntosde fusión en ambas disciplinas. En verdad, ni el derecho constitucio-nal ni el derecho procesal son derechos sectoriales, en la medida queambos tienden a disponer con cierta generalidad y con afanes princi-pistas. La supremacía del primero, obliga al segundo a dotarlo de losinstrumentos necesarios para la efectividad de sus postulados.

Puestos, entonces a ordenar el material que ocupa a esta probablemateria automática, podríamos encontrar lo siguiente:

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a) Una primera línea se puede asignar al derecho constitucionalprocesal. En ésta podemos clasificar todas las manifestacionesprocesales que contienen las Constituciones de un Estado. Porejemplo, la máxima preambular de afianzar la justicia se integray desenvuelve a través de las garantías tutelares de los artículos14, 14 bis, 17, 18, l9, 31, 104 y 105 de nuestra Carta Magna.

Este plano demuestra que existe una base principista, de esencia,que pretende bosquejar postulados inmutables que desarrollan yconsagran la dimensión constitucional de la justicia.

b) Un segundo aspecto, puede atribuirse al derecho procesal cons-titucional. Este signado se mueve en tres direcciones: elprimero, asienta la forma de efectivizar aquellos derechosfundamentales puestos en práctica. Es la verdadera protecciónprocesal, es decir, un retorno a la esencia. Reconocer que existeun proceso concreto, eficaz e igualitario que supera los replieguesdel procedimiento estéril cuando se ritualiza. Sería, en otrostérminos, la interpretación cabal del denominado «debidoproceso».

El segundo rol, dinamiza los llamados procesos constitucionales,sea que estén previstos para la impugnación de normas que se muestrencontrarias a la Ley Suprema (es decir, actuar el control de constitucio-nalidad que efectivice la supremacía de las normas constitucionales) o,bien, asentados en la defensa directa de las garantías tuitivas (amparo,habeas corpus).

El tercer campo de actuación lo tienen los jueces. Y aquí es pre-ciso advertir que la organización judicial de cada país podrá señalaro no la existencia precisa de la llamada Magistratura Constitucionalo advertirla, presente en la función jurisdiccional cuando se trata desistemas difusos de control de constitucionalidad. No se trata delmecanismo, propiamente, sino del órgano que lo lleva a cabo.

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IV. ESTRUCTURA DEL DERECHO PROCESALCONSTITUCIONAL

Cada uno de los campos destacados tiene, a su vez, un desarrolloparticular que eleva sus intereses de realización.

1. El Debido Proceso

La primera línea que citamos, esto es, la que le correspondería a lanoción del «debido proceso», refiere tanto a un aspecto sustancialcomo a otro adjetivo.

El contenido garantista de los principios trasciende los objetivosde la organización judicial y de la función jurisdiccional, para deli-near un sistema invulnerable de derechos absolutos que no puedencercenarse por reglamentaciones limitativas. Este bloque normativofija principios y reglas básicas que hacen a la determinación de lojusto y al mantenimiento del imperio de la ley en toda sociedaddemocrática.

Por su parte, lo adjetivo abarca las acciones que preservan la tute-la procesal de las garantías individuales El conjunto de aplicacionesque venimos marcando desenvuelve una fisonomía nueva, moderna,en el derecho procesal y de cara al futuro.

Ese esquema parte del derecho a la jurisdicción, donde la norma-tiva procedimental, obviamente indispensable y jurídicamente valio-sa, no se reduce a una técnica de organización formal de los procesos,sino que, en su ámbito específico, tiene como finalidad y objetivoordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograrla concreción del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garan-tía de la defensa en juicio, todo lo cual no puede lograrse si se rehu-ye atender a la verdad objetiva de los hechos que de alguna mane-ra aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la justadecisión del litigio.

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Los principios generales que integran y estructuran el debidoproceso legal entronizan la garantía establecida en las cartas funda-mentales, respecto a la obligación de asegurar un proceso justo.

En síntesis, el derecho al debido proceso supone, por sobre todaslas cosas, que no se prive a nadie, arbitrariamente, de la adecuada yoportuna tutela de los derechos que pudieran asistirle y que dicho pro-ceso concluya con el dictado de una sentencia fundada.

2. Los Procesos Constitucionales

Existe cierta dificultad de encasillamiento en este pasaje, porquebien cierto es que constitucionales son, prácticamente, todos losprocesos.

Enrolar un procedimiento diferente significaría pensar en unaestructura diferenciada, o al menos, en particularidades que lo distin-guen de los trámites de conocimiento habituales.

En realidad, la materia constitucional es la que singulariza al pro-ceso de ese rango. No vincula estrictamente al ritmo que se adecua,porque su objeto esencial estriba en la crisis fundamental que deberesolverse.

En algunos sistemas es posible referir al proceso constitucionalsobre la base de observar qué organismo ejercita la función jurisdic-cional. Tal es el criterio de González Pérez, cuando individualiza unproceso especial sostenido por una magistratura diferente de lajurisdicción ordinaria 1.

En verdad, la duda se genera en la asignación ritual establecida,toda vez que los trámites previstos para el proceso constitucional tienen,

1 González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Ed. Civitas, 1980, p.42 y ss.

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por lo común, la idea de focalizar el objeto de la cuestión en la mate-ria controvertida, más allá de la problemática que enfrente a volunta-des individuales.

Cuando estamos frente a un ordenamiento constitucional queadmite magistraturas especializadas, va de suyo que no existe proble-ma de identidad alguno. Será proceso constitucional aquel que sus-tancia el órgano preestablecido.

Pero en la dinámica del control difuso de la constitucionalidad,donde cada juez tributa el deber de pronunciarse sobre la supremacíade las normas fundamentales, existe el interrogante planteado.

En estos casos, puede afirmarse que la estructura procesal novaría. El procedimiento es contradictorio, porque existen partes ensentido estrictamente procesal; una pretensión claramente dirigida aobtener un pronunciamiento tendiente a resolver una situación cons-titucional; un demandado que tiene, a su vez, una posición particularante la norma o contingencia que le ocupa su interés; una fase de veri-ficación habitual, como sucede en tantos otros procesos ordinarios yun deber de pronunciamiento sometido a las reglas tradicionales de lacongruencia y fundabilidad.

El dogma de la bilateralidad no desaparece en cuestiones precisasdel proceso penal (Vg.: habeas corpus), ni en acciones de tipo decla-rativo (Vg.: inconstitucionalidad de leves locales), porque en ellassiempre aparece el Ministerio Público dando operatividad al carácterdual de posiciones contrapuestas.

Finalmente suele hablarse de una sentencia constitucional como sifuese un acto diferente al que se emite cuando se resuelve una con-troversia común.

En realidad, no es posible encontrar una fisonomía especial al fallodictado en un proceso constitucional; mucho menos si tenemos encuenta que, en nuestro criterio, la función jurisdiccional que realiza

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cualquier juez debe operar, además de la solución de conflictos inter-subjetivos, la posibilidad de controlar la regularidad de los actosadministrativos y la constitucionalidad de las leyes, aun sin mediarpetición expresa de parte 2.

3. Los Procesos en Particular

En este apartado se agrupan los procedimientos y técnicas para ladefensa de las garantías individuales.

Se ubican así figuras típicas como el juicio de amparo, el habeascorpus, la acción popular, el mandado de seguridad (mandato desegurança, del derecho brasileño), los mandamientos de ejecución,de prohibición, etcétera.

También pueden computarse algunos capítulos específicos del trámi-te procesal, como son el recurso extraordinario federal o los recursos deigual carácter provinciales que defienden la supremacía de laConstitución.

Algunas dudas persisten sobre procesos (en realidad son procedi-mientos) que no se sustancian ante los tribunales ordinarios. Resulta elcaso de los conflictos suscitados en las acciones de destitución deautoridades públicas 3, o en los juicios de admisión (diplomas) de los

2 La profesora María Mercedes Serra, en cambio, sostiene que «la sentencia que pronuncia elórgano supremo de control constitucional presenta una naturaleza particular, que la hace dife-rente de la que proviene de los tribunales ordinarios y determina que no se las puede equiparar.La sentencia del intérprete último de la Constitución constituye un pronunciamiento que pro-viene de una instancia suprema constitucional y, como tal, tiene en algunos casos un valor muypeculiar..» (Proceso y Recursos Constitucionales, Bs. As., Ed. Depalma, 1992, p.65). Posiciónque puede aceptarse en los ordenamientos que admiten Tribunales Constitucionales o, bien, seinterprete con suma amplitud la sentencia emitida por el Superior Tribunal de la Causa o la CorteSuprema de cada país, al resolver una cuestión constitucional.

3 Un fundado trabajo de los doctores Héctor P. Iribarne y Rodolfo A. Iribarne sostiene estas accio-nes (juicio político, tribunales de enjuiciamiento, acciones de exclusión de cámaras o cuerposdeliberativos municipales, etcétera), en E.D., 127-726.

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miembros del Parlamento o Congreso Legislativo; también en otrastemáticas afines, como el control sobre el ejercicio de gobierno (se leasigna al derecho procesal administrativo) o a la protección procesalde los derechos humanos, cuando proviene de organismos supranacio-nales (se reserva la disciplina para el derecho procesal transnacional).

En síntesis, la dinámica del derecho procesal constitucional, lejosde recortar su horizonte, va cubriendo expectativas cada vez mayores.

V. GARANTÍAS PERMANENTES E INVARIABLES EN ELDEBIDO PROCESO

Queremos detenemos particularmente en las nuevas dimensionesque presenta el derecho al debido proceso, y en especial, en dos ver-tientes que interroga su actual emplazamiento.

Por un lado, la norma constitucional que contiene el principio ennuestro ordenamiento fundamental es casuística. Sus postulacionesejemplifican aquellas cuestiones que no pueden vulnerarse dandolugar con ello al proceso debido.

Es decir, no existe una nación precisa sobre qué importa el debidoproceso, para centrar en distintos principios procesales constitucionali-zados la dinámica donde se desenvuelven las garantías fundamentales.

Es verdad que esta interpretación enfoca sólo uno de los aspectosque la garantía del artículo 18 establece, al referirse únicamente a lasgarantías necesarias e imprescindibles para dar validez a un procedi-miento cualquiera. Si fuésemos más amplios, en este campo de lecturano podrían desentenderse los intereses ideológicos de la Constitucióny los procedimientos especiales que la protegen a ella o al mismoproceso tuitivo de las libertades jurídicas.

Pero lo cierto es que el marco garantista establecido ilumina tra-tamientos preferentes que no pueden eludirse. Se trata de garantías

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procesales constitucionalizadas (la materia procesal de laConstitución) que tienen carácter instrumental, pero a la vez esencialy vivificador de un proceso justo y necesario para resguardar laseguridad jurídica y la paz social.

El segundo aspecto refiere a un problema diferente. La cuestiónplantea si es posible encontrar lecturas diversas en el derecho al debi-do proceso, según el Estado marque la libertad o libertades asignadas.

En este sentido, la pluralidad ideológica propia de nuestras estruc-turas políticas admite pensar en alternancias o diversidad de enfo-ques, lo cual permitiría, mediante el consenso, dar prevalencia a unainterpretación postergando otra (ejemplo, la condena a muerte, elderecho al juez natural, etcétera).

Cuando uno observa el decurso de estas posibilidades, toma cuerpoinmediatamente la imprescindible necesidad de dar seguridad, esta-bilidad, fomentando un criterio uniforme. En tal sentido, el derechoprocesal no queda como ciencia puramente instrumental, porque auncuando el derecho al debido proceso perdiera su autonomía y origi-nalidad, quedando sujetas a las voluntades legislativas, ya de suyoque los principios son troncales, no podrán vulnerarse, beneficiandoen consecuencia al derecho parlamentario y enriqueciendo la tareaconstitucional. Esta advertencia nos obliga a repensar de modouniforme, con nuevos ímpetus e influencias, los viejos dogmas yprincipios procesales.

«Y nos interesa destacar expresamente como este fenómeno armonizador,producido aun de modo fragmentario, en torno al derecho al debido proceso,impide cerrar a los tribunales nacionales las fronteras al exterior, desenten-diéndose de la concepción de los derechos procesales en otros ordena-mientos, porque éstos, como los derechos humanos de los que formanparte, revisten carácter universal» (p.53).

Esta vinculación entre derechos humanos y principios y garantíasprocesales, trae a cuento «los cuatro principios sobre el derecho a lalibertad individual descubiertos por Burdeau en la Revolución de

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1789 –separación de poderes, independencia de la jurisdicción, sumi-sión del proceso penal a la legalidad, equidad de la pena y presunciónde inocencia del imputado–, porque éstos conectan de modo íntimo lanoción del derecho al proceso justo y los derechos humanos, mani-festando el carácter de derechos irrenunciables como expresión nece-saria del reconocimiento de la dignidad del hombre y sus libertades,constituyendo una de las cuestiones mayores de la Declaración, juntoal derecho de asociación política, la ley y la igualdad. Y confirman lavocación de permanecer en las Constituciones de los Estados demo-cráticos y la voluntad de desplegarse como ideología en el nacimien-to de la Comunidad Internacional, incorporándose a los sistemasinternacionales de protección de los derechos humanos» (p.35).

De este modo, las garantías procesales se emplazan como estatu-tos de las libertades públicas que pertenecen al orden universal, loque cuestiona la libertad de los Estados por incorporar a susConstituciones un catálogo de derechos cívicos, que deberá reacomo-darse –es cierto– para recibir el beneplácito de la comunidad nacio-nal interesada y de la comunidad internacional a ese estándar mínimofijado en los documentos supranacionales de Derechos Humanos.

«Por tanto, la formulación constitucional del derecho al procesodebido adquiere una dimensión supranacional, propiciada tanto porla actitud del Constituyente en llamar a las normas internacionales deprotección de los derechos humanos procesales, como por elcomportamiento del Estado español de adherirse a los Conveniosinternacionales, haciendo fértiles las declaraciones contenidas...»(p.60) en las cartas magnas respectivas.

Ahora bien, ¿cuál es la dinámica del derecho al debido proceso?Esta pregunta tiene dos respuestas muy enlazadas. Por un lado el dere-cho al debido proceso se presenta como una garantía que toma cuerpoa partir del derecho de acción (peticionar a las autoridades), por cuan-to mediante la demanda y la pretensión cobra forma y vida el procesojudicial, el reclamo administrativo o la denuncia ante las autoridadesrepresentativas del pueblo. Sería un derecho fundamental de esencia.

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Por otro lado, el núcleo esencial de ese proceso estriba en la formade sustanciarlo, es decir, el derecho a estar en un juicio con todas lasgarantías. Éstas son las garantías procesales de la Constitución.

VI. PRINCIPALES PROYECCIONES

a) El Derecho de Acción

La Constitución española lleva ventaja en esta dimensión, porqueen su artículo 24.1 deja en claro que el derecho de acción correspondea todos los ciudadanos, a todas las personas, permitiéndoles obtenertutela efectiva en sus derechos e intereses legítimos.

Toda la evolución doctrinaria lograda hasta el presente permiteenglobar, dentro de este contexto, el derecho a la justicia o derecho ala tutela jurisdiccional; el derecho a obtener una tutela efectiva de lostribunales; el derecho a la jurisdicción; el derecho a la tutela efectivade los jueces y tribunales; el derecho de acceso a la justicia; el derechoa un proceso justo; el derecho de acción o derecho a la jurisdicción, oderecho a la tutela judicial efectiva; etcétera.

En nuestro país, Bidart Campos ha referido al derecho a la juris-dicción en tres etapas bien diferenciadas: una anterior al proceso,como obligación del Estado de suministrar justicia; otra durante elproceso, para que se mantenga la idoneidad de las vías procesales y lagarantía de la defensa en juicio en todas las instancias hasta llegar a lasentencia y, finalmente, en la integridad de requisitos que tendría quecontener el acto resolutorio jurisdiccional para considerarlo válido.

b) Las Garantías Procesales

1. El proceso público: en la idea de tramitar un proceso sin restriccio-nes ni ocultamente, donde sean conocidas todas las actuacionesprocesales y de cara al pueblo, como lo postula la orlada como sistema.

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2. Una justicia independiente e imparcial, como expresión de lamoralidad republicana que inspira un sistema de justicia digno.

3. Un proceso sin dilaciones indebidas, y aunque pueda pensarseque por el contexto general en que el principio se emite, vadirigido al proceso penal, debe plantearse la necesidad deinterpretarlo igualmente para el proceso civil.

4. En el campo penal: el principio de inocencia; el derecho a nodeclarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; la asistencialetrada idónea; el derecho a comunicarse con el defensor; etcétera.

5. El derecho a la prueba, a la correcta valoración y a una sentenciafundada.

VII. LAS NUEVAS REALIDADES

Pero todos estos engranajes no tienen una lógica práctica cuandola necesidad social urge en respuestas un tanto críticas.

Así como en nuestro país, mal que nos pese, se ha llegado a tole-rar el régimen inconstitucional de la denominada emergencia;también las urgencias de otros llevan a reglamentaciones huidizascon estos principios.

En efecto, la Constitución colombiana actual, y en Perú, el decretoley 25.475 del 5 de mayo último han programado los tribunales anónimospara los hundimientos de casos emergentes del narcotráfico y lasubversión terrorista.

La posibilidad, en Perú, se extiende a la justicia castrense (lo cualequivale a mostrar la inseguridad que sienten y tienen las mismasFuerzas Armadas).

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Claro está que no es fácil instrumentar un tribunal anónimo. Se haincurrido en errores infantiles como los de emitir los nombres de losjueces anónimos en los decretos de designación.

Lo cierto es que esta forma de impartir justicia escapa a los códigosque constitucionalmente presentamos; igual ocurre con los testimo-nios de cargo que no figuran con la identidad del declarante o la posi-bilidad de canjear información o sospechas por una pena menosgrave, cuando se trata de encarcelados.

En síntesis, estamos ante una nueva dimensión del derecho. Otraforma de interpretar los principios, los dogmas y las garantías.

En resumen: ¿cómo hacer para llegar al justo equilibrio? Si fuesecierto que las leyes son transformadoras y provocan el asentimientosocial por resultar necesarias, seguramente estaría todo resuelto. Perono es así, no se puede pretender que una disposición legislativa vengaa resolver un problema social. La normativa jurídica es siempre unreflejo de presupuestos socioeconómicos y de la ideología dominan-te. Por tanto, será preciso cambiar primero las estructuras dispuestas,revolucionaria o evolutivamente, para después ir en busca de lasleyes.

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EL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOSPOLÍTICOS, ¿PANACEA PARA NUESTRO

SISTEMA ELECTORAL?

Miguel Ángel Lugo Galicia

Sumario: I. Introducción; II. El financiamiento en la historia legislativaelectoral de nuestro país; III. El Derecho Comparado; IV. El financia-miento y el sistema electoral mexicano; V. Perspectiva de la reformaelectoral y política 1993-1994.

I. INTRODUCCIÓN

Para entrar de lleno al análisis del tema que nos ocupa, resulta muyconveniente tener una retrospectiva al 4 de marzo de 1990, cuando seconmemoraron los 61 años de vida del otrora Partido NacionalRevolucionario, hoy Partido Revolucionario Institucional, a fin detener en cuenta los famosos 6 puntos de «renovación institucional»que marcó el «líder nato» de esa organización política:

a) La competencia a que deben someterse los candidatos del PRI apuestos de elección popular, tanto en el ámbito externo, confron-tación con otros partidos, como en el ámbito interno.

b) El financiamiento «transparente» de los recursos que debe osten-tar el partido en sus campañas.

c) La necesidad de renovación del antiguo IEPES del PRI, dado queya había cumplido su misión.

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EL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, ¿PANACEA PARA NUESTRO SISTEMA ELECTORAL?

d) El respeto por la organización local y regional del partido, que seve debilitado frecuentemente cuando se llevan a cabo decisiones«a nivel nacional».

e) El respeto a la disidencia interna del partido, que tanta falta hizopara evitar que el surgimiento de la «Corriente Democratizadora»deviniera en una nueva organización política 1.

f) Que la dirigencia del partido refleje la composición de sectoresque lo integran, para que las fuerzas locales y regionales se sien-tan auténticamente representadas en éste. Considerándose talperspectiva, surgió el llamado Consejo Político Nacional del PRI 2.

Estos cambios de orientación del partido en el poder, así como ladefinición de «liberalismo social» que hizo el Presidente Salinas 3,marcan la pauta para encarar un serio desafío planteado para el actualrégimen: acallar a todos aquellos acerbos críticos que hablan de queen México se vive una perestroika sin glasnot 4 .

Pero no sólo eso, también señala un nuevo derrotero en nuestroincipiente Derecho electoral, que parsimoniosamente viene asimilan-do instituciones clásicas de otras latitudes Por primera vez, aunque ya

1 Sobre el surgimiento de la Corriente Democratizadora y su separación del PRI, vid. LugoChávez, Carlos. Neocardenismo. México, Instituto de Proposiciones Estratégicas, A.C., 1989,pp.1-23.

2 Estos puntos sobre la reforma del PRI los expuso Salinas, con motivo del 61 aniversario del par-tido. Para una crítica de los mismos, así como del intento de reforma priísta de su XIV Asambleanacional, vid. Cárdenas Gracia, Jaime. Crisis de legitimidad y democracia interna de los par-tidos políticos. México, Fondo de Cultura Económica, 1992, pp.197-202. En igual forma, sobreeste intento de cambio, vid. Ochoa Sánchez, Miguel Ángel. Democracia y Oligarquía. México.Tesis para obtener el grado de Doctor en Derecho. UNAM, 1991, pp.182-192.

3 Definición pronunciada en otro sendo aniversario del PRI, el 63, sobre las críticas que se for-mularon, inmediatamente al acuñamiento de este concepto, vid., Gutiérrez Espíndola, José Luis.«Las Réplicas al Liberalismo Social», en revista Nexos, sección cuadernos, no.46, abril, 1992,pp.I, II, III y IV.

4 Cfr. Meyer, Lorenzo. «Límites a la libertad de crítica», en Excélsior, 12 de septiembre de 1990,pp.1 y 11A. Asimismo, «Sistemas que permanecen», en Excélsior, 24 de octubre de 1990, pp.1y 10A.

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MIGUEL ÁNGEL LUGO GALICIA

se vislumbró el punto desde 1977, se toca el asunto del financia-miento de los partidos, quizá no se dé la forma más académica yortodoxa posible 5, pero sí con la intensidad suficiente para que elasunto ya no siga siendo uno de los temas «típicamente ignorados»por nuestra legislación electoral 6.

Sin embargo, en contraste con el justificado optimismo que des-prende la discusión del tema, existe el lado oscuro de la exageración,principalmente hablando por voces oficialistas, que consideran que elculmen de la democratización llega con la transparencia de fondos delpartido oficial y por la influencia de otras latitudes, cuando se noshabla de «escándalos terribles» y de la crisis del otrora sólido Estadode Partidos 7, enfocando su solución principal en el concepto de la

5 Ha sido costumbre en nuestro sistema lanzar «insinuaciones» sobre vínculos ideológicos, ade-más de económicos, de los partidos políticos nacionales con sus similares extranjeros. Por esaproclividad de acuse se eliminó al partido Comunista en 1946 y, en este sentido, no resulta nadararo que el tema de financiamiento adquiera tintes viscerales, que en nada contribuyen a una dis-cusión ponderada del tema y sí, por el contrario, la oscurecen.En aras de que encuentre a este problema una discusión razonada, sería aconsejable abandonarlas estrategias de intimidación, que asumen algunos legisladores para «comprobar datos desupuestos vínculos prohibidos de ciertos partidos», como el PRD y el PAN, o la estrategia de«periodicazos» satanizando las reuniones priístas con empresarios.En nuestro humilde concepto, deben verse los problemas del financiamiento con objetividad y«sin nacionalismo», en virtud de que nuestra legislación electoral es muy incipiente y, en estesentido, no se señalan «límites precisos» para evaluar cuando una ayuda externa causa «depen-dencia» y cuando no. Quizá haga falta introducir en el Código Penal, en el capítulo de los «deli-tos electorales», una figura que se llamase «La Desinformación Electoral», sancionando a la per-sona o representante del partido (militante) que, sin ofrecer las pruebas pertinentes a la autori-dad electoral, acuse públicamente de «traidor o dependiente de entidades extranjeras» a ciertopartido político. En este sentido, no se pueden analizar sin apasionamiento realidades muy con-cretas, como el intenso cabildeo de nuestro gobierno en el Congreso norteamericano, cabildeoque es cuestionado por algunos analistas, o el proselitismo de algunos partidos, allende delBravo.Para adoptar una visión equilibrada del tema debemos rehuir «interpretaciones simplificantes»,como la de Jesús González Schmall, que habla de los «supuestos nexos» del PRI con la socialdemocracia y la Internacional Socialista en su libro, A la democracia sin violencia. México,EPESSA, 1986. pp.25-27. Fuera de esta interpretación, el libro de González Schmall es unaexcelente guía que pondera la justificación de la democracia.

6 Cfr. Cárdenas Gracia, Jaime. Crisis de legitimidad y democracia, op.cit., pp.178-185.7 Sobre el concepto y la problemática del Estado de Partidos vid. Leibholz, Gerhard. Problemas

fundamentales de la democracia moderna. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1921,pp.13-94. Asimismo, García Pelayo, Manuel. El Estado de Partidos, Madrid, Alianza Editorial,1986, pp.117-136.

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transparencia financiera, lo que propicia un mesianismo indeseableque se inocula en el tema del financiamiento.

Nuestro propósito principal, en este breve análisis, estriba en pon-derar objetivamente el papel que juega el financiamiento en nuestroDerecho Electoral y, por ende, su perspectiva en la reforma políticaque necesariamente se debe instrumentar para 1994.

II. EL FINANCIAMIENTO EN LA HISTORIA ELECTORALDE NUESTRO PAÍS

La historia de nuestro incipiente Derecho Electoral, para algunosanalistas, arranca desde la ley de 1911, considerando que en ese añoocurrió el ascenso de Madero a la presidencia 8 y que se abría unalarga lucha, que culminaría en 1929 por institucionalizar la vidapolítica electoral del país 9.

En esa balbuceante legislación de 1911 se pusieron las bases gene-rales para elecciones de presidente y diputados, así como requisitosprimarios para la integración de los partidos políticos. En misma tesi-tura se articula la legislación de 1918 10.

Hay que esperar hasta 1946 para encontrar ya una legislación másdefinida sobre elecciones y partidos políticos. Por principio de cuen-tas, esta legislación estableció como requisitos cuantitativos de lospartidos un número mínimo de 30,000 afiliados en todo el país, siem-pre que, por lo menos en cada una de las dos terceras partes, de lasentidades federativas del país, se tuvieran mil miembros.

8 El presidente con mayor votación obtenida durante el presente siglo.9 Vid. Legislación electoral mexicana 1812-1873. Publicación del Diario Oficial. México,

Secretaría de Gobernación, 1983. Asimismo, cfr. José Valenzuela, Georgette. Legislación elec-toral mexicana 1812-1921. Cambios y Contundidas, México, UNAM, Instituto deInvestigaciones Sociales, 1992, pp.29-30.

10 Vid. Legislación electoral... Ídem; José Valenzuela... pp.81-87.

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También cabe señalar que en esta regulación se establece que laestructura de un partido debe integrarse por una Asamblea Nacional,un Comité Ejecutivo Nacional y comités directivos en cada entidadfederativa. Lo destacable de esta Ley, a nuestro juicio, es la impor-tancia que le da al registro electoral para constituir el reconocimientojurídico de un partido y cómo obliga a los partidos a no sostenervínculos que «los subordinen» al extranjero. Al amparo de esta nor-matividad se proscribió en 1946 al Partido Comunista Mexicano, porsus «presuntos nexos» con organizaciones extranjeras 11.

La legislación de 1951 vino a reiterar los requisitos cuantitativosde organización de un partido, aunque cabe decir que complicó dichaorganización cuando estableció el mandato de que, cuando menos, endos terceras partes de las entidades federativas se celebre una asam-blea constitutiva, para la aprobación de estatutos, de declaración deprincipios y de programa de acción. Esta ley también tuvo otro aspec-to de rigidez, cuando establecía varias causas de cancelación de regis-tro como lo son: la falta de cumplimiento del programa de acción, dis-minución del número mínimo de miembros para constituir el partido,por descuido de sus actividades de cultura y divulgación científica ypor no apegarse a los preceptos de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, con relación a la forma republicana ydemocrática de gobierno que, nominalmente, caracteriza a nuestropaís. Por último, una nota positiva de esta legislación de 1951 es quereconoce el papel de coadyuvantes del proceso electoral a los parti-dos políticos y, por tanto, éstos son co responsables, junto con lasautoridades, del buen cauce del proceso 12.

11 Sobre éste y otros tropiezos del antiguo PCM, consúltese a Rodríguez Araujo, Octavio. LaReforma Política y los partidos en México. México, Ed. Siglo XXI, 1984, pp.95-105.Asimismo, Fermat Ramírez, Roberto. Los Partidos Políticos en México, México, JoaquínPorrúa 1985, pp.70-77.

12 Esta participación de los partidos en el proceso electoral ha quedado arraigada en nuestro actualCOFIPE, ya que los partidos tienen intervención en el Consejo General del IFE, aunque dicharepresentación se encuentra presidida por el «partido ganador», como posteriormente criticare-mos. Al respecto vid. Sánchez Gutiérrez Arturo, «Las nuevas condiciones de la competitividad»,en las Elecciones de Salinas. México, Ed. Plaza y Valdés, 1992, pp.16-26.

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En 1963 surge una innovación constitucional legal de suma tras-cendencia, como fue la instauración de los llamados «diputados departido», denominación que sufrió severas críticas 13, pero que tuvo lasignificativa intención de fortalecer la participación de los partidosminoritarios, a fin de darle la legitimidad de que carecía, para loscríticos sistemáticos, al régimen político mexicano 14.

El mecanismo de diputados de partido funcionaba cuando un par-tido político obtenía al menos el 2.5% de la votación nacional, siem-pre que no se hubieran logrado 20 escaños por mayoría. El sistema dediputados de partido otorgaba un escaño más a los partidos, siemprey cuando obtuviera un 0.5% de votación al mínimo establecido.

Pero no solamente se estableció como innovación a los diputadosde partido, sino también el otorgamiento de exenciones fiscales, sien-do éste un adelanto de la reforma constitucional de 1977, debido aque ya se esbozaba el concepto de partido político como entidad deinterés público y, por tanto, como una entidad que debe ser apoyada,en el curso de sus actividades, por el Estado. En esta innovaciónpodría verse un ligero antecedente del financiamiento, pero la impre-sión se desvanece cuando vemos que concretamente estas exencionesse refieren a la liberación del pago de impuesto como el timbre, sobrela renta, sobre espectáculos públicos, etcétera 15. Por último, con rela-ción a las innovaciones de 1963, cabe mencionar que se amplió laregulación de los frentes y coaliciones, lo que también permitió unaposibilidad a los partidos de oposición de unirse para hacer causacomún contra el PRI.

13 Sobre el funcionamiento de los diputados de partido consúltese a Rossell, Mauricio. LaReforma Política en México y el Tribunal Federal Electoral, pp.37-41.

14 Vid. supra nota 13.15 En otros sistemas jurídicos, como el alemán y el español, se ha cuestionado la validez de con-

ceder prerrogativas fiscales a los partidos, toda vez que se rompe con el principio de igualdadfrente al pago de respuestas y otras contribuciones. Vid. Del Castillo Vera, Pilar. «LaFinanciación de los partidos políticos: propuestas para una reforma», en Aspectos Jurídicos delFinanciamiento de los Partidos en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM,1993, pp.79-103.

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El siguiente gran paso que se dio para reformar nuestro sistemaelectoral lo enmarcaron reformas «de oportunidad», como el cambiode porcentaje (del 2.5 al 1.5% de votación) para adjudicar diputadosde partido y la reducción de edades para acceder a diputaciones ysenadurías, así como para considerar la mayoría de edad, en 1977.

Se introdujeron reformas constitucionales a los artículos 41, 52,83, 54 y 55 fracción III, así como el 60 párrafo tercero al quinto, y el97, párrafos tercero y cuarto 16. Con estos cambios, sobre todo elartículo 41, que, cataloga a los partidos políticos como entidadesde interés público, cuyas actividades deben ser protegidas y esti-muladas por el Estado, se conformó el panorama propicio para quesurgiera toda una regulación maximalista de los partidos políticos,es decir, la Ley de Organizaciones Políticas y ProcedimientosElectorales, mejor conocida como la LOPPE 17.

Con la LOPPE nos encontramos la figura del llamado registrocondicionado, un registro que permitió, pese a las críticas por el bajoporcentaje de votación requerido, a los partidos políticos de nuevacreación o de poca aceptación ideológica, tener la posibilidad de per-manecer en el espectro electoral, junto a partidos establecidos yafuertes, como el PAN y el PRI, siempre que reunieran el 15% de lavotación nacional, expectativa que abrió esperanzas a partidos comoel PDM y el PSD, partidos cuyo concurso en la actividad electoral hadependido enormemente del registro condicionado 18.

16 Sobre los cambios constitucionales que llevó implícita estructuración del sistema de diputadosde partido y algunos aspectos prácticos, cfr. Rossell, Mauricio. La reforma Política enMéxico... op.cit., pp.37-42, así como a Paoli Bolio, Francisco José. Legislación Electoral yProceso Político, 1917-1982. México, Siglo XXI, 1985, p.65.

17 La LOPPE surge en el marco de la gran «crisis del sistema» que le toca enfrentar al entoncespresidente López Portillo. Cfr. Rossell. La Reforma Política..., pp.46-47 y Moya Palencia,Mario. Democracia y Participación, México, UNAM, 1982, pp.48-49.

18 Un registro condicionado que, según código electoral delamadrista de 1987, significa una«pérdida de la personalidad de los partidos, como si el registro definitivo no significara una con-dicionante para esa personalidad. Afortunadamente, el COFIPE corrigió dicha perspectiva.

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Para los efectos del breve análisis que emprendemos, ya encontra-mos en esta regulación del 77 el punto de financiamiento a los parti-dos, punto que consideramos necesariamente lógico y concatenado ala consideración de los partidos como entidades de interés público, aun-que recibió severo cuestionamiento porque, para algunos teóricos y políti-cos, a pesar de la declaratoria constitucional de los partidos como entida-des de interés públicos, dichas organizaciones políticas no tienen unanaturaleza absolutamente pública, sino conservan rasgo de índole parti-cular; por lo tanto, resulta injustificable otorgar recursos públicos a lospartidos 19. Por último, antes de abordar las modificaciones electoralesque se llevaron a cabo en 1986-87, hay que resaltar que la LOPPE regu-ló todos los pormenores relativos a la representación proporcional seña-lando que tenían acceso a ella todos los partidos que obtuvieran el 15%de la votación nacional y que no hubieren obtenido 60 ó más constanciasde mayoría. La ley lopezportillista también regula todos los aspectosorganizativos de la no muy bien recordada Comisión Federal Electoral.

En 1986 surge otra reforma electoral de trascendencia. Se modifi-caron varios artículos constitucionales, entre ellos el 52, 53 y 54, parafijar, esencialmente hablando, que existirían 200 curules de represen-tación proporcional, en la Cámara de Diputados, a disposición de lospartidos que no obtuvieron menos del 1.5% del total de votación emi-tido para las listas regionales de las circunscripciones plurinominales,y que no se hubieran pasado del 51% de la votación nacional emitiday que su número de constancias de mayoría relativa no representaraun porcentaje del total de la Cámara de Diputados superior o igual asu porcentaje de votos 20. En esta regulación de la representación

19 Vid. supra nota 15.20 La consolidación del principio de representación proporcional, así como el aumento del núme-

ro de diputados en la cámara respectiva, eran buenos argumentos para pugnar por la extensióndel principio a la cámara senatorial, pero en el terreno del senado no ha prosperado la represen-tación porque, según los legisladores priístas, se distorsionaría la «representación de losEstados», además de que quedarían como obligadas «muchas reformas constitucionales», quetransformarían enormemente nuestro sistema representativo.Sobre esta propuesta y otras que parece quedarán en el tintero de la agenda política 1993-93, vid.Ureña, Jaime. «La Reforma Política de baja intensidad», en La Jornada, domingo 13 de juniode 1993, p.4-A.

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proporcional ya encontramos un vestigio de la no muy recomendable«cláusula de gobernabilidad» que se enseñorea en el actual COFIPEy en nuestra Constitución.

También es de notar que con estos cambios de 1986 1987 el siste-ma de lo Contencioso Electoral se instauró en nuestro régimen,abriéndose paso el llamado Tribunal de lo Contencioso Electoral,cuya integración mostró una serie de críticas que, a su vez, propicia-ron el surgimiento del actual Tribunal Federal Electoral 21. La leyelectoral delamadrista, el llamado Código Federal Electoral, tambiénse encargó de regular el funcionamiento de la Comisión FederalElectoral, incubando las críticas que propiciarían el surgimiento delactual Instituto Federal Electoral. Por lo que concierne al financia-miento, cabe destacar que el Código Federa Electoral le da la formaque incluso prescribe el COFIPE, es decir, raciona el suministro derecursos por 3 entregas anuales, estimula económicamente a los par-tidos que desempeñan su función de desarrollar el conocimiento y ladivulgación ideológica, etcétera, establece que la parte de la dieta delos diputados de cada partido sea entregada a su asociación política 22.

En este sentido, puede decirse que cuál es el caso de proponer al final de este breve estudio, pro-puestas que no serán llevadas a cabo. La respuesta a esta interrogante sería que, no obstante ello,es nuestro deber insistir hasta que llegue el día, aunque sea lejano de que se consideran todas lasreformas electorales en un paquete integral. Por los últimos acontecimientos que se han dado enel ámbito político, al momento de estructurar estas líneas, julio de 1993, parece ser que en agos-to del presente año se introducirá la reforma política que tanto se necesita en el senado, con doslegisladores elegidos por mayoría y uno por representación proporcional. Ojalá que este buenpropósito, tan pomposamente anunciado por el líder del PRI, cristalice en el próximo períodoextraordinario del congreso.

21 Si se analizan algunos nombres que han conformado o conforman al Tribunal de lo ContenciosoElectoral y al Tribunal Federal Electoral,. nos encontramos con personajes muy bien reputadosdentro del campo jurídico, como el Dr. Acosta Romero, el Dr. Carrancá y Rivas y el Dr. CiprianoGómez Lara, etcétera. Desde ese punto de vista, las críticas al funcionamiento de la «judicaturaelectoral» resultan exageradas, sin tomarse en cuenta interesantes propuestas que han realizadoalgunos de sus miembros. Vid. Gómez Lara, Cipriano y Ortiz Martínez, Carlos. «Una acción declase en materia electoral federal en México», en Tendencias Contemporáneas del DerechoElectoral en el Mundo. Memoria del II Congreso Internacional de Derecho Electoral. México,Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1993, pp.733-740.Desafortunadamente, estas interesantes proposiciones, se llegan a perder en la vorágine y faltade razonamiento académico que existe en muchas consideraciones del Derecho electoral, por loque arrecian las críticas contra órganos como el Tribunal Federal Electoral.

22 El COFIPE regula el financiamiento de los artículos en un solo artículo, el 49.

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Un último detalle importante que destacar de esta reforma dela-madrista es el de la supresión del registro condicionado de los parti-dos, aduciéndose que esta modalidad constituía una «disminución depersonalidad de los partidos». Afortunadamente, en la reforma elec-toral de 1990 se vio que dicha supresión no correspondía a la menta-lidad de «apertura democrática» que, en teoría, ha venido orientandolas reformas electorales desde 1963 y, por lo tanto, el COFIPE volvióa considerar la figura del registro condicionado 23.

Sin embargo, no todo lo que conllevó la reforma electoral del 90fue positivo. Si bien es cierto que en el ámbito constitucional se danpuntualizaciones importantes, como la afiliación libre y no corporati-va a las asociaciones políticas, así como la profesionalización del ser-vicio electoral y, por supuesto, el otorgamiento de la responsabilidadcompartida entre autoridades y partidos políticos para orientar el pro-ceso electoral, fundándose el Instituto Federal Electoral, cuya moda-lidad de los consejeros magistrados representó un gran atractivo paraacallar las eternas críticas de falta de imparcialidad que tenía laComisión Federal Electoral. Sin embargo, en la reforma de 1990permanecieron defectos, como el de la cláusula de gobernabilidad,la persistencia de la autocalificación de la Cámara de Diputados, lapersistente tacha a la imparcialidad del Tribunal Federal Electoral,etcétera, son inconvenientes para un pleno cauce del juego demo-crático, que las actuales negociaciones para la reforma electoral 19931994 seguramente analizarán y, en su caso, remediarán para dar otrosalto más en la no muy larga, pero tampoco corta, historia de nuestroDerecho electoral 24.

En suma, hemos descrito sucintamente los rasgos principales deesa historia. Como es evidente deducir, el tema del financiamiento esmuy reciente, apenas data de unos 16 años a la fecha lo que coloca a

23 Vid. supra nota 20.24 Hay autores que consideran que éstos no son aspectos negativos y sí, por el contrario, encomia-

bles de la reforma salinista. Al respecto véase a Valadés, Diego y Ruiz Massieu, Mario. LaTransformación del Estado Mexicano, México, Ed. Diana, 1989, pp.19-43.

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nuestro país en un estado de evaluación muy primitivo sobre el punto,toda vez que en otras latitudes se le ha discutido, incluso desde losaños 40. Dicho de otra manera, la polémica que se ha levantadorecientemente en nuestro país parece más producto del «esnobismo»que del análisis meditado y, en ese sentido, vuelve a plantearse lainterrogante: ¿El financiamiento es panacea de nuestra democracia?

III. EL DERECHO COMPARADO

En otros sistemas, el tema del financiamiento sí tiene añejo trata-miento como se demuestra en Estados Unidos. En efecto, en el veci-no país del norte, desde 1942, se tiene una legislación especial paralimitar la cantidad de recursos que se suministran a los candidatos dela campaña presidencial. Esa limitación fue superada, y sigue siendosuperada en la legislación actual, debido a la táctica de «los gastosparalelos» y al pensamiento de que las limitaciones siempre tienen elderecho de apoyar a quien mejor le convenga como candidato 25.

Si a estas consideraciones sobre el financiamiento agregamosotras, en el sentido de que el financiamiento se reparte en las etapasde prenominación, de las convenciones nacionales y de la luchaelectoral propiamente dicha, que las elecciones en Estados Unidostienen un costo relativamente alto, dada la naturaleza de su sistemapresidencial, con poco contenido ideológico, y que cada día es cre-ciente la ayuda gubernamental que reciben los partidos políticos,esbozamos los que son rasgos esenciales del financiamiento enEstados Unidos 26.

25 Sobre el desarrollo, regulación, convenientes e inconvenientes tanto del financiamiento privado,que siempre encuentra «escapes» a las regulaciones, y del público vid. Liga de MujeresVotantes de los Estados Unidos. La Elección Presidencial en los Estados Unidos, BuenosAires. Ed. Paidós, 1968, pp.162-169. Asimismo, vid. Wilcox, Clyde. «La experiencia de losEstados Unidos en la regulación financiera de las campañas políticas», en Aspectos Jurídicos.op.cit., pp.117-127.

26 Vid. supra nota 25.

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En este país no encontramos que sea considerado el financiamientocomo el tema «clave» de la democracia norteamericana. Es cierto que generapolémica, cuando se habla del decreciente porcentaje de contribuciones volun-tarias que aportan los ciudadanos a los partidos, cuando también se habla delpredominio que tiene los ricos en el manejo de los partidos, lo que segúnaportan las personas según son atendidas. Sin embargo, el tema del financia-miento no es el que más preocupa en la política partidaria norteamericana.

Así, podemos ver que los expertos se interesan en las causas de la«desideologización» de los partidos y, por lo tanto, en cuáles puedenser las fórmulas para evitar dicho fenómeno 27.

Asimismo, los expertos se preocupan por limitar la duración de lacampaña presidencial, la que consideran sumamente larga y compli-cada, altamente favorecedora del abstencionismo en muchos Estadosde la Unión Americana 28.

En esta misma perspectiva los ojos de profanos y entendidos seclavan para analizar las razones que provocan que un partido políti-co, sea el demócrata o sea el republicano, tenga rachas prolongadasen el ejercicio del poder y cómo el partido de oposición debe hacerlepara representar una alternativa válida ante el electorado 29.

En suma, sin menospreciar la importancia del financiamiento delos partidos, podemos decir que en Estados Unidos hay otras prio-ridades que concentran la atención electoral 30. En contraste, se

27 Cfr. Finner, Herman. Teoría y Práctica del Gobierno Moderno, Madrid, Ed. Tecnos, 1973.28 Sobre los argumentos en favor y en contra de reducir la campaña electoral en Estados Unidos

cfr. Hess, Stephen. La Campaña Presidencial en los Estados Unidos de América, México,Ediciones Gernika, 1988, pp.59-75.

29 Esta tendencia se ha visto, sobre todo, en los largos períodos de hegemonía que sostienen losrepublicanos sobre los demócratas o viceversa. Al respecto vid. Hess, Stephen. La campañapresidencial en los Estados Unidos..., op.cit. pp.127-153. Asimismo, Black, Gordon S. «A the-ory of Political Ambition: Career Choices and the Role of Structural Incentives», AmericanPolitical Science Review, vol. 66, marzo 1972, pp.144-159.

30 Entre esas prioridades tenemos el cuestionamiento que se hace de la función de los partidos polí-ticos con relación a los grupos de presión que les «ganan en ciertas actividades». Al respecto,consúltese el libro de McFrarlend, Andrew S. Los Grupos de presión, en el congreso nortea-mericano. México, Editorial Gernika, 1987.

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puede ver que en el Viejo Continente el tema del financiamiento esimportante.

En efecto, España e Italia atraviesan casos donde el escándalofinanciero de los partidos es mayúsculo, dado el contubernio de altosfuncionarios del PSOE español para conceder ventajas, a cambio dealgunos favores de investigación, y la «Operación manos limpias»que se vienen operando en Italia, que ha colocado en el centro de lapolémica al legendario Giulio Andreotti.

La batahola de estos acontecimientos parece abrumadora y conclu-yente. Quien observa estos acontecimientos estará tentado a decir queel problema del financiamiento es grave, que se ha extendido comomal generalizado en toda Europa y, por tanto, debe ser combatido.

Contra esta evidencia, es difícil pronunciarse en contra; empero, elproblema del financiamiento, si se ve con más profundidad, no es laclave de las reformas políticas más trascendentes en Europa. Si fuerala clave, no sería posible explicar cómo, hasta el momento de escribirestas líneas, el partido de Felipe González marcha a la par con elPartido Popular cuando por lógica sería de esperar que el escándalofinanciero hiciera estragos en las filas pesoístas, colocándolas muypor abajo del Popular 31.

En esta perspectiva, notamos rasgos semejantes entre la democra-cia española y la mexicana, ya que ambas democracias constitucio-nalizan a los partidos políticos hasta fines de los 70 y manejan con

31 Al momento de escribir estas líneas, está claramente delineado el triunfo de Felipe Gonzálezsobre su contrincante Aznar. Es menester esperar que emerjan análisis más profundos de estaimportante contienda, que dio un revés a los que pensábamos que el PSOE tendría muchas difi-cultades en salir avante. Lo que sí es cierto, desde ahora se puede aseverar, es que no hay queexagerar la importancia de los «escándalos financieros» en el entendimiento del complejo com-portamiento del electorado.

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relativa inmadurez el llamado «derecho de los partidos» 32. En estesentido, es lógico pensar que las críticas al financiamiento de los par-tidos se hagan en forma visceral, un tanto ramplona, y sólo se denalgunas razonadas, objetivas y sapientes al sistema 33.

Del mismo modo, en Italia hay preocupaciones tanto o más impor-tantes que el financiamiento. La expulsión de Betino Craxi delPartido Socialista Italiano no es otra cosa que la búsqueda de nuevaimagen para los socialistas, que con motivos de la crisis generalizadade la izquierda en el mundo, buscan aprovechar cualquier argumentopara presentarse como una opción renovada 34.

En todo caso, se puede observar que el problema del financia-miento gira en torno de dos cuestiones fundamentales, como son elmecanismo de la representación proporcional en Italia y el régimende la concesión de la obra pública, régimen cuya violación funda-mental está causando gran parte de los escándalos que se ventilan conla operación «manos limpias». En el caso de la representación pro-porcional, cabe decir que ésta fomenta el predominio de los partidosdébiles, de aquellos que provocan el derrumbe constante de los

32 A este respecto es interesante analizar las consideraciones que presenta José Juan GonzálezEncinar, en la introducción al libro Derecho de Partidos. Madrid Espasa Calpe, 1992,pp.11-16. En esas consideraciones, el autor coincide con el punto de vista, central, que exterio-rizamos en este somero estudio que hacemos. Creemos conveniente reproducir sus ideas: «Lalucha contra la corrupción política es un requisito sine qua non para la supervivencia de nues-tro sistema de gobierno. Toda la vida pública se está contaminando y el ambiente del paíscomienza a hacerse irrespirable. Urge tomar medidas en este terreno y la máxima responsabili-dad corresponde aquí, sin duda, a los partidos.»Pero al mismo tiempo hay que avanzar en otro plano distinto. En la lucha contra la corrupciónhay que tener mucho cuidado para no tirar el niño con el agua sucia de la tinaja...».

33 Como, a nuestro criterio, sería acortar la duración de las campañas para no evitar que se engro-sen los gastos de los partidos y, por tanto, su financiamiento se convierte en auténtico problema.

34 Este tipo de «respuesta», a la crisis, forma parte de la reacción que tienen los italianos contra supartidocracia, contra los privilegios que los partidos se han arrogado «excesivamente» comoarquitectos de la agitada democracia italiana. Al respecto del papel de los partidos políticos ita-lianos como artífices de la democracia y, por ende, un llamado a «razonar» las críticas contra lapartidocracia, vid. Próspero, Michele. «Ascenso y caída del gobierno de los partidos», en LasTransformaciones a la Democracia. México. Cambio XXI y Miguel Ángel Porrúa 1993,pp.47-89.

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gobiernos en Italia y, por lo tanto, los costos de campaña se encare-cen, las cuotas de financiamiento se alzan y, por ende, se pueden pro-ducir «incidentes bochornosos».

En suma, el lema medular en la perspectiva electoral italiana es elcambio de la representación proporcional, es decir, la adopción delsistema que se establece en Francia, por citar un ejemplo. Y con estapetición se agrega un matiz especial, que se rigiera a la nivelación deestándares de desarrollo entre los Estados ítalos del sur y los delnorte, nivelación que a decir de algunos es fundamental para que nofracase la implantación del blutaje al estilo francés 35.

Si nos ponemos a recapitular, vemos que tampoco el problema delfinanciamiento es el único en la discusión hispana o ítala, lo que tam-bién puede decirse de Francia. En el país galo se preocupan primor-dialmente de los cambios que se dan entre la representación proporcio-nal y el sistema de mayoría, quedándose este último como el preferido.

Sobre el caso galo también se puede decir que abunda en conside-raciones de dos tópicos, que son el de la cohabitación y el de la corre-lación de fuerzas. De todos son conocidos los análisis que se hacende los líos que tiene que sortear Miterrand con personas como Chirac,en el entendido de hacer más llevadera la relación de los socialistascon las fuerzas de oposición 36. Aquí, a diferencia de Italia, no sesiente la tensa presión que significan «las manos limpias», sino lapresión de la competencia política, que no permite a líderes ni apartidos políticos a conformarse con su posición.

Si ahondamos, veremos que en Francia se discuten con intensidadlos problemas sobre usos de medios de comunicación. En particular,

35 Cfr. Sturlesse, Laura. «Sistemas electorales. El caso italiano problemática y perspectivas», enTendencias Contemporáneas..., op.cit., pp.435-457.

36 Una amena interpretación de cómo se desarrolla este estilo de política, en el caso de Francia, latenemos en el libro de Denis Jambard e Yves Roucaute. Elogio de la Traición. Barcelona, Ed.Gedisa, 1988, pp.17-36.

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hay que decir que existe una regulación estricta sobre el manejo de lasencuestas, sobre los tiempos en radio y televisión y sobre la publicidadcomercial a través de carteles, una reglamentación que haría muchafalta en México para evitar tanta pululación de propaganda política.Asimismo, se cuida que exista un buen enfoque pluralista para que noexista la discriminación informativa en los medios de comunicación.

Desde luego, existe regulación sobre el financiamiento de los par-tidos. Hay topes a las campañas, ya se traten de diputados, de presi-dente o bien se refieran al Parlamento Europeo 37. Existe también unaComisión Nacional de Gastos de Campaña, conformada por miem-bros de la Corte de Casación y del Consejo de Estado, que ejerce unbuen control sobre los gastos de los partidos, con la posibilidad,inclusive, de consignar penalmente ante el Ministerio Fiscal a aque-llos candidatos que no rindan sus cuentas, los cuales, por supuesto,resultan inhabilitados para los cargos que hayan ganado. En estamisma perspectiva, Francia también regula el problema de las dona-ciones, prohibiendo donaciones hechas por órganos de Derecho pri-vado y por partidos políticos o asociaciones del extranjero 38. Sinembargo, no obstante esta regulación, es evidente que el problemacentral para la política francesa no es el financiamiento, sino el intrin-cado juego de fuerzas personales que se ha manifestado desde eladvenimiento de la Cuarta República.

Si a este breve panorama agregamos la situación deLatinoamérica, podremos comprobar con claridad la suposición quevenimos bosquejando. Así, nos podemos encontrar que en Costa Ricase discute, a raíz de una reforma electoral en 1989, la conveniencia deque el amparo proteja derechos políticos, discusión que también espropia de México 39. En Paraguay, sin duda, el centro de la polémica

37 El artículo 19-1 de la ley No. 77-729 del 7 de julio de 1977, relativa a la elección de represen-tantes ante el Parlamento Europeo, fija un límite de 80 millones de francos, como contribución,para cada lista de candidatos al Parlamento. vid. Bon, Pierre. «Campañas electorales enFrancia’», en Tendencias Contemporáneas..., op.cit., p.604.

38 Cfr. Bon..., p.610.39 Con relación a este problema, vid. Brenes C., Gonzalo. «La Organización electoral en Costa

Rica» en Tendencias contemporáneas..., op.cit., pp. 631-633.

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gira en torno a la verificación de la elección presidencial, después devarios años de dictadura militar.

En Brasil la remoción de Collor de Melo y la posibilidad de cam-bio de presidencialismo a parlamentarismo son los tópicos más pal-pitantes, junto con los esfuerzos precarios de Itamar Franco por man-tener la estabilidad política y material de su gobierno. En Nicaraguasiguen siendo tópicos acuciantes la gran influencia de los sandinistasen la sociedad y en el gobierno, las desavenencias entre VioletaChamorro y algunos políticos estadounidenses, y la conveniencia oinconveniencia de la observación internacional en el desarrollo delproceso electoral 40.

Puede pensar que el tema del financiamiento, en contra de lo queestamos señalando, sí tiene actualidad con los casos de Venezuela yde Brasil, cuyos sendos presidentes, Carlos Andrés Pérez y FernandoCollor, fueron destituidos por presuntos actos de corrupción. No obs-tante que esta impresión parezca certera, más bien estos incidentes«insólitos» en América Latina apuntan a cuestionar, una vez más, lafragilidad de la idea democrática en los países de nuestro continente,toda vez que solamente un esfuerzo «excepcional» de la sociedadcivil ha podido hacer cumplir uno de los postulados del Estado deDerecho, es decir, la exigencia de responsabilidad de los gobernantespara con su pueblo, una exigencia que debería tener canales continuosde manifestación, no esporádicos 41.

En suma, el tema del financiamiento es importante, pero no es eleje total de las reformas institucionales y democráticas en el mundo.Siempre va acompañado de otros temas, como el de la elección pre-sidencial a dos vueltas, el reacomodo de circunscripciones electorales,

40 Cfr. Fiallos Oyanguien, Mariano. «Derecho electoral y procesos electorales democráticos. Laexperiencia de Nicaragua (1984-1990)», en Tendencias Contemporáneas..., pp.35-48.

41 En este punto de vista, al parecer, coinciden muchos análisis sobre los casos Venezuela yGuatemala. Hay que esperar, como en el caso de las elecciones en España, a que maduren losanálisis.

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el otorgamiento de mayores garantías de imparcialidad en el procedi-miento electoral, etcétera. Si surge a primer plano de la palestra, ellose debe principalmente a la atención que demanda el tema de la res-ponsabilidad en el Estado de Derecho, pero no hay que perder devista, por simple moda, que éste en materia electoral no se da conclaridad, imparcialidad y, sobre todo como han aclarado muchoscríticos, con credibilidad.

IV. EL FINANCIAMIENTO Y EL SISTEMA ELECTORALMEXICANO

¿Cuál es la forma de regulación del financiamiento en nuestro sis-tema? Dicha regulación depende de los siguientes principios:

a) Hay un estudio por parte de la autoridad federal, el IFE, sobre losgastos de campaña para diputados y senadores. De ese estudioresulta un cálculo, que es multiplicado por el número de candida-tos propietarios a diputados de mayoría relativa, al igual que el desenadores, que presentan los partidos políticos para las elecciones,en los términos del COFIPE 42.

b) El resultado obtenido de esta multiplicación se divide entre lavotación nacional emitida, a fin de obtener el valor unitario de losvotos.

c) Dicho valor unitario del voto, a su vez, se multiplica por los votosválidos que hayan obtenido los diferentes partidos con registrocondicionado o definitivo, para así determinar la cantidad que lecorresponde a cada una de estas entidades de interés público.

d) Tal cantidad se ministra en tres pagos anuales, del 20% del total,30% y 50%, con la aclaración de que el segundo y el tercer pago

42 Artículo 49 COFIPE.

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se pueden incrementar por concepto de actividades generales (enun monto de 10%) y por actividades específicas, entendiendo poréstas la educación y capacitación política, investigación socioe-conómica y política, así como tareas editoriales. En este caso deactividades específicas, el Consejo General del IFE no puedeacordar apoyos en cantidad mayor al 50% anual de los gastoscomprobados por dichas actividades 43.

e) Complementando esta estructura del sistema de financiamientoen el COFIPE, hay que señalar que los partidos reciben el 50%del monto anual del ingreso neto recibido el año inmediato ante-rior por sus diputados y senadores.

Como claramente se puede observar, de estos fundamentos delsistema, el financiamiento a los partidos tiene las siguientesparticularidades.

a) Favorece a los partidos que obtienen mayor votación, lo cual noresulta nada raro si nos remitimos a algunas legislaciones electo-rales en el mundo 44. Pero en nuestro sistema ese favorecimiento,consideramos que no beneficia en nada la idea de que existacredibilidad del procedimiento electoral.

En efecto, si consideramos que la credibilidad se fortalece si exis-ten, a la par del PRI, opciones confiables para el electorado, dichasopciones no pueden medrar si los partidos de oposición no tienen nila fuerza ni los recursos suficientes para ser competitivos.

En esta perspectiva, revirtiendo «la lógica del ganador», pareceríanecesario impulsar a quien menos votos obtuvo, a fin de que ocupe el

43 Ídem.44 No obstante ello, tenemos que en algunos países, en cierto tiempo, como Israel y Alemania, se

otorgó financiamiento indiscriminado a todos los partidos, independientemente de su votación.Cfr. Berlín Valenzuela, Francisco. «Financiamiento de Partidos Políticos», en DiccionarioElectoral. San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1989, p.316.

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primer lugar de los destinatarios de fondos. Ante esta sugerencia,pudieran oponerse argumentos como los de Calícles, que negarían alos partidos políticos débiles la posibilidad de ser Protegidos por elDerecho electoral. Además, también pudiera decirse que es cuestiónpropia de cada partido fortalecerse y allegarse de fondos, en donde nodebe intervenir el Estado para no frenar la iniciativa de éstos.

En estricto sentido, estos razonamientos serían incuestionables.Pero si se quiere establecer un auténtico sistema competitivo y, porende, confiable, hay que darle una ayuda a los partidos débiles paraque puedan contender con el PRI. Ello supondría tener un efectivocontrol sobre los partidos, a fin de que verdaderamente cumplan consus labores educativas, de divulgación ideológica, de proselitismo,etcétera. Sólo así sería plenamente justificable una «ayuda revertida»como la que proponemos.

b) El sistema que comentamos también adolece de un detalle muyimportante como lo es el de la exigencia para presentar unadeclaración de gastos a los partidos políticos. Tibiamente, elCOFIPE señala que las entidades de interés público que reguladeben presentar informes al Instituto Federal Electoral sobre elfinanciamiento público, pero no se hace referencia a balancescontables que tengan que presentar los partidos, ni tampoco semenciona la posibilidad de que un órgano independiente del IFEpueda revisar los hipotéticos balances, como sucede en otraslegislaciones.

Estas carencias, desde luego, pueden ser explicadas por el relati-vamente «reciente» desarrollo electoral en nuestro país, por el recelopara aceptar la institución del Tribunal de Cuentas 45 y por la falta deimparcialidad que ha venido caracterizando a las autoridades electo-rales, incluso con el surgimiento del IFE, puesto que en opinión dealgunos analistas dicha falta de imparcialidad se acabará hasta que el

45 Sobre la importancia y justificación del Tribunal de Cuentas en un país típico de esta institución,como Francia, vid. Raynaud, Jean, El Tribunal de Cuentas. México, F.C.E., 1986, pp.105 y 55.

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Secretario de Gobernación deje de tener incumbencia 46. Sin embar-go, dichas justificaciones deben terminar sobre todo si consideramosel gran desfase que existe entre 1977, año en que se aborda por pri-mer vez el tema del financiamiento en nuestro país, y 1993, 16 añosde largo e inexplicable vacío, que sólo se puede comprender sipensamos en la propensión del sistema para no atacar, de fondo, elproblema de la impunidad y de la irresponsabilidad gubernamental 47.

Afortunadamente, en el actual sexenio se siente la inquietud porconcluir con esta propensión, y una mejor forma de hacerlo estriba enel hecho de adaptar esas modalidades de control ensayadas en otraslatitudes, lo que no tiene porque restar los rasgos originales de nuestroDerecho electoral.

c) El sistema que comentamos, aparentemente, tiene la falla de no seña-lar limitaciones para las contribuciones que puedan recibir, de fuen-tes privadas, los partidos políticos. Pensamos que es aparentementeporque compartimos la opinión, expresada en otras latitudes, que lascontribuciones privadas no se deben limitar, toda vez que tiene todoel derecho del mundo los individuos y las organizaciones no estatalesde cooperar, de la mejor forma que sea posible, con el partido de supreferencia. Limitar tal inclinación, como lo hizo la opinión públicaque reaccionó violentamente contra el satanizado «cónclave finan-ciero» de priístas y empresarios, simplemente es poner actas inútilescomo se ha comprobado, ampliamente, en la experiencia de nuestrovecino del norte, así como en la de países escandinavos 48.

46 Lamentablemente, parece que no se logrará, en la reforma política 1993-94, que el Secretario deGobernación no se separará del IFE. Cfr. Ramírez, Carlos. «Indicador Político», en El Financiero,martes 15 de junio de 1993, p.43. Ojalá que esta expectativa cambie en el próximo agosto.

47 Una propensión valientemente denunciada por José Barragán Barragán. Vid. «El presidencialis-mo mexicano y el sistema de responsabilidad al que está sujeto», en El Presidencialismo,primer número de la Revista Jurídica Jalisciense, Universidad de Guadalajara, 1991. pp.17-90.

48 Cabe señalar que para los expertos en Derecho electoral la sentencias Buckey vs. Valeo, de 1976,pronunciado para la Suprema Corte de los Estados Unidos, es el mito que sirve para apreciar la inu-tilidad de fijar topes a la financiación privada. Sin embargo, con ello no queremos decir que sea totalmentedescabellada la intención, que parece plasmarse para agosto de poner topes a las contribuciones. Simplementeese tope no debe «ser tajante» y si se quiere adoptarlo parecería conveniente señalar que el financiamientoprivado no debe ser mayor, en un porcentaje del 10% al financiamiento público, por ejemplo.

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En todo caso, si se quiere controlar la subvención privada se puederecurrir a la expresa prohibición de no-recepción de ayuda foránea,que subordine a organizaciones políticas extranjeras, prohibición quetiene que ser bien regulada por el COFIPE o el Código Penal 49.

d) En este orden de ideas, se nota también una total falta deestímulo para que los individuos apoyen al partido de su prefe-rencia, sobre todo en el campo fiscal. En otras latitudes la legis-lación electoral o la fiscal se encargan de estimular a loscontribuyentes, prometiéndoles algunas prerrogativas fiscalespara que aumenten los caudales partidarios y lamentablemente,en nuestro concepto, la discusión que se ha levantado en nues-tro país, sobre el financiamiento, obligó al partido en el poder yal gobierno a cancelar la posibilidad de conceder exenciones aestímulos fiscales por contribuciones partidarias, cancelaciónque se hace más conspicua si consideramos la actual políticafiscal sobre estímulos y exenciones 50.

Quizá se pueda pensar que estas críticas y comentarios que hace-mos, acerca del financiamiento, se contradicen, toda vez que en unprincipio hablamos que se debe revertir el «principio del ganador», afin de darle oportunidad a los partidos débiles, para posteriormenteesbozar la conveniencia de que se estimula el predominio de los gru-pos económicamente fuertes, que fácilmente harían condicional a unpartido hacia su causa.

Efectivamente, pudiera ser que tal riesgo ocurriera. Empero, hayque pensar en términos de «balanceo» entre el financiamiento públi-co y privado a fin de llegar a la conclusión de que un financiamientoexclusivamente público enerva por regla general la perspectiva de un

49 Sobre la necesidad de endurecer las sanciones que prevé el título vigésimo cuarto del CódigoPenal para el Distrito Federal, en materia del fuero común, y para toda la República en materiade fuero federal, vid. Cárdenas García, Jaime. «Reforma a la Legislación Electoral», enAspectos Jurídicos..., op.cit., p.183.

50 Sin querer copiar enteramente el modelo norteamericano, una modalidad como el tax check off.

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partido político, que a la manera de la gran crítica que hizo Offe alEstado de Bienestar, pierda el incentivo su capacidad de desarrollopropio para enfrentar una tarea de permanente divulgación ideológi-ca y de conquista de votos 51. En este sentido, el financiamiento pri-vado entra como una palanca para evitar el anquilosamiento y si sequiere evitar el riesgo de «la supeditación a los intereses privados», elrecurso de la «publicidad de contribuciones», a nuestro entender, resul-taría una buena advertencia para que el electorado conozca los nombresde las personas que se erijan como «mecenas» de los partidos 52.

Por último, hay que considerar la inquietud central que ha movidoa este pequeño estudio: ¿El financiamiento es la panacea para demo-cratizar a los partidos ?

Paulatinamente se va definiendo una respuesta negativa a estainquietud, lo que nos indica que el posible riesgo del balance público-privado del financiamiento se contrarresta tomando en cuenta muchasotras «piezas sueltas» en nuestro Derecho electoral, que deben armarseapropiadamente para construir lo que tanto desea la sociedad civil, esdecir, un proceso electoral confiable y transparente.

V. PERSPECTIVAS DE LA REFORMA ELECTORAL 1993 -1994

Después de que quedó perfilado el tema del financiamiento de lospartidos como un tópico coyuntural, de relativamente reciente tratoen nuestro Derecho electoral y manejado últimamente en formavisceral, cabe formular la siguiente pregunta:

51 Cfr. Offe, Klaus. Partidos Políticos y nuevos movimientos sociales. Madrid. Ed. Sistema 1988,pp.855 y 945.

52 Esta publicidad, pensamos, lejos de perjudicar a los partidos los beneficiaría, dando a entendercon claridad, en estos tiempos en que todos los partidos se erigen como «catch all», quienes lessustentan materialmente.

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¿Cuál fue el propósito central de sacar a la palestra esta discusión,que solamente era vista por algunos estudiosos de legislaciones elec-torales extranjeras?

Pensamos que la intención fue fabricar una salida a la simbiosistan criticada PRI-Gobierno, que acabase con las ya conocidas diatri-bas del «carrusel, de la técnica del tamal, del especial tratamientopara el PRI en los medios de comunicación, etcétera». La intención,no podemos negarlo, ha sido plausible. Empero, consideramos que lamisma fue mal planteada si ponderamos la forma como se manifestó,es decir, con un aire subrepticio, que dio pábulo a muchas especula-ciones, lejos del tono que ha caracterizado el sello de reformas cons-titucionales y legislativas del actual sexenio, de abierto conocimientopara la opinión pública y de amplio debate entre los diversos sectoresde la sociedad civil.

Pero todavía más importante que ello es de notar que en la discu-sión del tema subyace la orientación que, a nuestro juicio, siempre haguiado a las reformas electorales en la historia de nuestro país. Ellosignifica que se piensa en reformas con un eje principal de interés, sintomarse en cuenta los diversos aspectos, también muy importantes,que se implican para formar un panorama democrático complejo,pero a la vez integral, del Derecho electoral.

Lógicamente, esa línea de cambio produce códigos de una urgen-cia reducida, como la LOPPE de López Portillo o el Código FederalElectoral delamadrista 53. A este respecto, se puede pensar que esnatural que existan cambios legislativos, porque las circunstancias delmomento ya no son las mismas que en 1977 o que en 1993; no obs-tante, dos constantes se han mantenido en las discusiones de cam-bio electoral: la debilidad de los partidos de oposición y la falta decredibilidad en el sistema.

53 Y claro, este cambio coloca al PRI en «la encrucijada», como atinadamente diría WayneCornelius, analista que desde 1990, en la revista Nexos, había anticipado muchas proposicionesque ahora se hacen comunes, incluyendo las que se postulan en este estudio sobre el financiamiento.

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Si existen esas dos constantes, que solamente se pueden subsanarmirando el panorama electoral en su conjunto, resulta contraprodu-cente que se vea sólo un tema como predominante, con la consecuenteperspectiva de que para el año 1998 o el 2000 se busque tener otronuevo código electoral, porque el que surja probablemente en el 94 nofuncionó, en lugar de que se hagan nada más algunas adaptaciones a lalegislación vigente.

Con lo que estamos apuntando no negamos la importancia que tieneuna buena reforma al capítulo del financiamiento electoral, con algunas delas sugerencias expresadas anteriormente. Sin embargo, cualquier reformasobre el particular será insuficiente si no se acompaña con otras, como:

a) El igual tratamiento que deben tener los partidos políticos en losmedios de comunicación, los que solamente conceden espacio alos tres grandes (PRI, PAN y PRD), importante poco o nada losdemás partidos que se mueven en el espectro electoral.

b) En este orden de ideas, sería muy conveniente que a la par deligual tratamiento se conceda más espacio para que los partidosexpongan su plataforma ideológica, toda vez que sólo existen 15minutos de cobertura, lo que resulta ilógico en un país donde el mediode comunicación masiva, por excelencia, es la televisión y que lospartidos en México, salvo los tres grandes, tienen un poco poder dedifusión. En este sentido, hay que pensar en el efecto «catártico» quetiene un país, acostumbrado a que las decisiones políticas más impor-tantes sean tomadas por unos cuantos, el hecho de que los debateslegislativos y electorales se divulguen por televisión 54.

Sobre este pensamiento, habrá quien piense que es difícil que unpueblo típicamente analfabeta, y apático, como el nuestro, no tenga elmínimo de interés en escuchar la plataforma de los partidos, sobre todo si

54 Sin que lleguen a compararse íntegramente los sistemas, podemos tener un buen ejemplo de esteefecto catártico sobre la sociedad en la «televisación» que se hizo, como vez inaugural, de una sesiónde trabajos de los diputados del pueblo, en la ex Unión Soviética. Al respecto cfr. Bonet, Pilar. «LaURSS atrapada en un pantano», en Europa se reencuentra. Madrid, Ed. Ariel, 1991, p.168.

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sus ideas todavía están «anquilosadas». Ante tal cuestionamiento, nopuede negarse que en el momento actual es difícil vencer la abulia demuchos compatriotas sobre los asuntos políticos, pero es cuestión deque la mayor difusión se torne en una realidad constante y que lalegislación electoral permita una mayor intervención al ciudadano,individualmente considerado, como carente de la buena marcha delos procesos electorales 55, para que se desarrolle un mayor interésen el conocimiento de las actividades partidarias.

c) Continuando con el mismo orden de ideas, debe terminar la nomuy recomendable costumbre de «atrasar los resultados electorales»para una o dos semanas, después de que se celebraron comicios.Resulta plenamente irónico que países supuestamente más atrasadosque México, tanto en tradición democrática como en recursos tecno-lógicos y materiales, verbigracia Nicaragua, puedan tener resultados auno o dos días después de las elecciones. Nuestra legislación electoralno ha puesto remedio para evitar la omisión de información oportuna,que se necesita para hacer totalmente completo el despliegue detecnología que se ha llevado a cabo con la fotocredencialización 56.

d) Debe, en nuestro concepto, la reforma electoral tratar de buscarmás la «imparcialidad completa» de los organismos y autoridades elec-torales. Ya hemos visto la necesidad de que exista un «tribunal especialde cuentas» para el financiamiento. Pensamos que se debe insistir en laplena «institucionalización» de las autoridades electorales independien-temente de cualquier interés partidario o de la presión gubernamental.

No es aconsejable soslayar el gran esfuerzo que ha venido realizan-do el IFE, para contar con un auténtico y completo servicio profesionalelectoral 57.

55 Sobre la posible acción de clase, vid supra nota 21.56 Como ya hemos comentado, para evitar que otra vez se «caiga el sistema», se necesitan aumen-

tar las sanciones del Código Penal.57 Un ejemplo típico, de análisis con diatribas a los esfuerzos de instrumentalización del proceso

electoral, lo tenemos en el artículo de Cuauhtémoc Rivera, «Las deficiencias del Padrón», en ElCotidiano. Revista de la Universidad Autónoma Metropolitana, Noviembre-Diciembre1991, Año 8, pp.84-86.

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Tampoco es desdeñable el intento de dotar de prestancia alTribunal, para que sea una instancia imparcial a la que puedan con-currir con confianza los partidos políticos. Sin embargo, pensamosque hace falta que se creen otro tipo de instituciones, a la manera delos tribunales constitucionales, que se erijan como instancias objeti-vas de decisión. Creemos que deben desligarse del actual marco ins-titucional, propugnando por una mayor participación de colegios pro-fesionales en su conformación y, por ende, menor intervención delEjecutivo, en dicha tarea.

e) No puede faltar dentro de esta línea de pensamiento, la sugeren-cia de eliminar la famosa «cláusula de gobernabilidad». Estacláusula es la antípoda de la propuesta que ya hemos manifesta-do, es decir la lógica del ganador en la asignación de fondo paralos partidos. Esta cláusula es la antítesis de todo el espíritu queha venido inspirando, teóricamente, las reformas de los diputadosde partido y la introducción de la representación proporcional.

Si estuviéramos en uno de los países que se consideran como«democráticos y desarrollados», como Estados Unidos, quizá sonarasensato adjudicar «todo el ganador, al más fuerte». Pero ni siquiera enesos países impera ese raciocinio 58, lo que nos lleva a pensar que unpaís todavía atrasado como el nuestro, económica y políticamentehablando, no es saludable escatimar redaño para construir opcionespolíticas fuertes y confiables, alternativas al PRI, que configuren unademocracia competitiva en México. Si esta mentalidad falta en lareforma política 1993 1994, cualquier refinamiento que puede tenerla legislación, en materia de financiamiento sería infructuoso.

Desde luego, a estas grandes líneas de cambio que hemos atisba-do hay que completarle con otros no menos vitales, como:

58 Consúltese el libro de Finner, H.S. Teoría y práctica del gobierno de adversarios, México,F.C.E. 1983. Aquí habla el autor del caso de Inglaterra.

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a) Mayor interés de la legislación para regular la democracia inter-na de los partidos 59.

b) Simplificación de todos los trámites que se deben seguir paravalidar la votación levantada en una casilla electoral.

c) El abandono total del sistema de autocalificación, que so pretex-to del respeto a la división de poderes, fomenta oscuridad y sus-picacia en los resultados electorales 60.

d) Uno de los mecanismos de democracia semidirecta para la tomade decisiones fundamentales, es el referéndum. En este sentido,hay que vencer las atávicas críticas que se hacen contra su desa-rrollo, como que el pueblo no está capacitado para tomar deci-siones importantes, que la élite conduce el mejor gobierno, que elreferéndum es pura demagogia, etcétera 61. Quizá no sea posibleconvencer a sus detractores de la proyección educativa que tiene,pero bien se les puede recordar que aun si nos colocamos bajo loscriterios más técnicos posibles, la democracia semidirecta seperfila como una opción nada despreciable 62.

59 El doctor Jaime Fernández Cárdenas Gracia, en la obra que ya hemos citado de la Crisis de legi-timidad y democracia interna de los partidos, pp.182-183, nos señala que voces calificadas,que ponen el dedo en la llaga sobre el tema de la democracia interna, Como la de AntonioMartínez Báez, son olímpicamente desdeñadas en las proposiciones interesantes que se hacen enaras de mejorar la democracia que vivimos en este país, so pretexto de que una mayor regula-ción en la vida interna de los partidos causaría intervencionismo estatal, sin la mínima conside-ración de las experiencias de Derecho comparado, como las del Tribunal constitucional español,que han contribuido a valorar la necesidad de la integración democrática de los propios partidos.No es de extrañarse que esto ocurra en México. Hay que recordar que en plenas discusiones dela reforma política que estructuró el COFIPE, se descartó, sin más, la posibilidad de introducirel mecanismo de balotaje para la elección presidencial, bajo el argumento de que nuestraexperiencia histórica había demostrado la inviabilidad del mecanismo».

60 Como hemos venido señalando, los más recientes indicios del giro que tomará la reforma políti-ca 1993-94 indican que se abandonará en agosto el sistema de la autocalificación. Ojalá así sea...

61 Dos buenos puntos de vista contra ese rechazo a la participación del pueblo en asuntos políticoslos tenemos en las obras de Karl Mannheim y de Rhonal Berner. Del primero, vid. Ensayos desociología de la cultura, Madrid. Ediciones Aguilar 1903, pp.243-285. Del segundo, vid. ElJuicio Político, México, F.C.E. (Colección Popular 332), 1987, pp.19-23 y 256-277.

62 Sobre este punto, es importante la perspectiva del autor del Shock del Futuro. Vid. «La demo-cracia portátil», en Nexos, Año 16, Vol. XVI, Núm. 186. Junio de 1993, pp.37-46.

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e) Por último, quizá atentando contra la lógica que impera enmuchos países del mundo, la disolución de la simbiosis entre PRIGobierno debería intentarse de una manera más directa que a tra-vés del financiamiento. ¿Qué queremos decir? Que el Presidentede la República deje de ostentarse como jefe del PRI en reunio-nes partidistas, en las que pierde ostensivamente su calidad deconductor de todos los mexicanos para convertirse en guía deunos cuantos. Es cierto que, reiteradamente, el Presidente se haostentado como conductor de México, por encima de cualquierinterés partidario. No obstante, resulta difícil tener la menteabierta, a pesar de las buenas intenciones que se pongan, paraseparar «totalmente» las dos caras del Jefe del Ejecutivo 63, por loque resulta conveniente, aunque sea formalmente, proscribir lapresentación del Presidente en actos públicos de su partido.

Estas propuestas, aunadas a otras que necesariamente pueden ydeben ampliar la visión de cambio, requieren integrarse en conjuntoSi se disocian, preconizándose solamente una, como la del financia-miento, corremos el riesgo de tener siempre reformas electoralesinconclusas y tendenciosas, producto de un mero capricho coyuntu-ral, no de la reflexión, del debate y del deseo de depurar una plausi-ble idea que orienta a nuestro régimen político-jurídico: valorar a lademocracia no sólo como una forma de gobierno, sino también comoun sistema de vida.

63 En este sentido aunque nuestro planteamiento suene formal puede inscribirse en la idea de quepara que exista reforma política, de carácter importante, es necesario reformar el presidencialismo.Esa tesis la sostiene Mari Teresa de Borbón Parma en su libro, Cambios en México-Madrid,Ed. Tecnos. 1990.

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EL DELITO DE DAÑOS

Rafael Márquez Piñero

Sumario: I. Ubicación conceptual y jurídica del delito de daño;II. Elementos integrantes del delito, aspectos positivos y negativos;III. Referencia al intercriminis y a los concursos de personas y dedelitos. IV. Consideraciones finales.

I. UBICACIÓN CONCEPTUAL Y JURÍDICA DEL DELITODE DAÑO

El Título XXII del Código Penal del D.F. en Materia Común ypara toda la República en Materia Federal, que gira bajo la rúbrica deDELITOS EN CONTRA DE LAS PERSONAS EN SU PATRIMO-NIO, incluye en su capítulo VI el Delito de Daño en propiedad ajena,denominación que –como acertadamente señala el Maestro Gonzálezde la Vega1 –, tiene una nomenclatura de notoria imperfección técni-ca, ya que dicho evento delictivo comprende algunas destruccionesde bienes propios, por lo que su nombre debiera ser el de delito dedaño en las cosas, opinión que compartimos.

Se trata de un evento, o por mejor decirlo de una serie de eventostípicos consistentes en una conducta humana que origina la destruc-ción total o parcial de la cosa y afecta al patrimonio de los perjudi-cados. En otras palabras, el delito queda consumado con la acción(concepto éste que empleamos en un amplio sentido), de dañar, sinperjuicio de la realización de otros objetivos, que pudieran quedar

1 González de la Vega, Francisco, Derecho Penal Mexicano, Los Delitos, 24a. ed., México, Ed.Porrúa, 1991, p.297.

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RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO

integrados en la dinámica puramente subjetiva de la gente de lainfracción.

Hay cierta semejanza entre el daño penal y el daño civil, aunque–de inmediato– hay que señalar que existen, cuando menos, dos notasdistintivas y diferenciadoras de ambos daños: primera, que el hechoha de encajar necesariamente en una figura típica. Segunda, la con-currencia de una voluntad dolosa o de una voluntad culposa jurídica,penalmente relevantes.

Profundizando en la naturaleza jurídica de este delito hemos deseñalar que los daños consisten en la destrucción, deterioro o disminu-ción del valor de una cosa, que afecten al patrimonio del perjudicado.

En realidad, el delito surge del perjuicio sufrido por el propietarioo poseedor de la cosa, siendo necesario que conste la realidad y lacuantía del daño sufrido, y este daño puede ser realizado medianteacción en estricto sentido, pero también por omisión. La consumaciónse lleva a cabo con la acción en amplio sentido de dañar, quedando almargen los posibles otros objetivos del sujeto activo del delito.

Realmente lo que integra la verdadera esencia de este delito, dife-renciándolo del resto de los que componen el rubro de las conductastípicas realizadas contra las personas en su patrimonio, es por un ladola falta del desplazamiento de la cosa, y de otro la ausencia del enri-quecimiento económico ilícito.

Las notas conceptuales distintivas y genuinas del delito de dañoson, pues, la destrucción o el deterioro de la cosa, objeto material delmismo, y el perjuicio patrimonial resentido por la víctima como con-secuencia de la destrucción o el deterioro referido 2. La facticidadconductual en el delito de daño es la afectación de la cosa, (en

2 Jiménez Huerta, Mariano, Derecho Penal Mexicano, 4a. ed., México, Ed. Porrúa, T. IV, pp.407y ss.

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EL DELITO DE DAÑOS

cualquiera de las formas indicadas), en tanto que en el robo es el apo-deramiento, en el abuso de confianza es la apropiación, en el fraude laobtención de un enriquecimiento y en el despojo la ocupación o el uso.

La conducta del sujeto activo no pretende, ni para sí ni para otro,hacerse de lo ajeno, se orienta al mero atentado contra la cosa, sola-mente detecta la presencia de un animus nocendi; en cambio, los deenriquecimiento indebido, aparte del menoscabo patrimonial, pro-porcionan a sus autores una utilidad, señalando la existencia de unanimus lucrandi.

En cuanto al resultado ha de ser de daño, destrucción o deterioro.Por lo que hace al daño, que constituye la esencialidad nominativa deldelito, parece referirse a una estimación patrimonial desvalorativa,proyectada sobre el suceso acaecido. Por su parte, la destrucción o eldeterioro indican una afectación en la sustancia, forma o idoneidad dela cosa en función de su fin o destino concretos. La destrucción tieneun alcance de generalidad sobre la cosa, mientras que el deterioroimplica, denota una parcialidad detectadora de la presencia de unaafectación reparable.

Como característica propia del delito de daño, en relación con lasotras figuras típicas del Título XXII, del Libro Primero del CódigoPenal del D.F., cabe señalar la posibilidad de su comisión dolosa oculposa. El dolo que requiere obrar con conocimiento de las circuns-tancias del hecho típico y queriendo o aceptando el resultado previs-to en la ley.

La culpa que comporta la realización del hecho típico incumplien-do un deber de cuidado, impuesto por las circunstancias y las propiascondiciones personales del sujeto activo. Sin embargo, en algunos sec-tores del pensamiento jurídico-penal, han surgido ciertas reticencias alconsiderar la posibilidad de la comisión culposa del delito de daño.

La cuestión quedó centrada en torno a considerar la posibilidad dela ejecución culposa del delito dañoso, ya que su relación con la culpa

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extracontractual, referida en el artículo 1910 del Código Civil delD.F., hacía difícil su comprensión. A pesar de ello, en función de loestablecido en el artículo 62 del ordenamiento jurídico penal del D.F.,el dilema ha sido resuelto en sentido afirmativo.

En términos generales, las legislaciones modernas, utilizandodenominaciones distintas e inclinándose por la casuística, han consi-derado los diversos supuestos de destrucciones o de deterioros a losbienes constituidos por cosas muebles e inmuebles. El Código vigen-te del D.F. regula lo referente al delito de daño en los artículos 397,398, 399 y 399 bis, ubicados –como ya se ha dejado señalado– en elcapítulo VI del Título XXII del Libro Primero.

De la referida reglamentación se infiere la existencia de dos gru-pos de delitos dañosos:

a) el delito genérico de daño, en el cual el resultado destructivo odeteriorante es producido por cualquier medio; y

b) el delito específico de daño, singularizado por el peligro queimplica para las personas o por la particularidad o la relevanciade los bienes afectados.

II. ELEMENTOS INTEGRANTES DEL DELITO, ASPECTOSPOSITIVOS Y NEGATIVOS

Los profesores Carrancá y Trujillo, y Carrancá y Rivas 3, señalancomo elementos constitutivos del delito genérico de daño los siguien-tes: 1) Un hecho material de daño, destrucción o deterioro. 2) Que elmenoscabo recaiga en cosa ajena o en cosa propia con perjuicio detercero. 3) Que la realización del hecho típico se lleve a cabo porcualquier medio.

3 Carrancá y Trujillo, Raúl y Carrancá y Rivas, Raúl, Código Penal Anotado, 7a. ed. México, Ed.Porrúa, 1978, p.746, cita jurisprudencial, in fine.

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EL DELITO DE DAÑOS

Respecto del primer elemento, en cuanto al alcance de las expre-siones destruir o deterioro nos remitimos a lo señalado anteriormenteen este mismo trabajo.

Referente al segundo elemento, conviene concretar que, a los efec-tos del dispositivo legal, la palabra cosa tiene la connotación de equi-valente a bien. Pero ocurre que bien, aparte de tener un significadoeconómico, en el plano jurídico supone la existencia de un interésprotegido normativamente. Por otra parte, la cosa puede ser ajena opropia del sujeto activo de la infracción penal.

La cosa ajena tiene como significación la de no pertenecer a laesfera de disposición del autor de la conducta típica. La cosa propiahace referencia a la que sí pertenece a la propiedad de la gente, auncuando con una limitación legal, convencional o de intervenciónjurídica, cuya infracción supone un perjuicio para tercero.

En lo relativo al tercer elemento, las conductas dañosas, destructi-vas y deteriorativas pueden ser realizadas por cualquier medio. Enotras palabras, son idóneas todas las formas conductuales que –por símismas o por las circunstancialidades del caso concreto– tenganpotencialidad causativa suficiente para producir el resultado, salvoque por las particularidades de los medios empleados y de los objetosmaterialmente afectados se origine la aplicación exclusiva yexcluyente de los tipos específicos del artículo 397.

Teniendo en cuenta que un delito no es sino una conducta humanaque encaja en un tipo penal, previamente establecido, podemos seña-lar, (en relación con este delito genérico de daño del artículo 399),que cabe hablar en tres niveles diferentes del lenguaje jurídico:

Un primer nivel, que es lo que la doctrina denomina presupuestosdel delito y que son: el concreto mandato o prohibición contenidos enel particular tipo legal; el bien o los bienes jurídicamente protegidosen el mismo; el sujeto activo, que es la persona normativamente capa-citada para realizar la conducta típica; el sujeto pasivo, es decir, el

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titular o titulares de los bienes jurídicos tutelados, y el objeto materialque –en el caso que nos ocupa– serían las cosas afectadas. Éste es elnivel normativo del lenguaje.

En el segundo nivel, es decir, en el nivel fáctico del lenguaje, tene-mos lo que ha venido denominándose los elementos del delito y queson: la voluntad dolosa o culposa del agente del delito; la actividad oinactividad humanas integrantes de la conducta; el posible resultadodel evento delictivo; los medios de ejecución en el caso concreto,sometido a conocimiento de la autoridad judicial, y las eventualesreferencias temporales del lugar y de ocasión, aunque en el delito quenos ocupa no cabe señalizar la existencia de todos los elementos, perosí la posible alteridad de los mismos.

El tercer nivel hace referencia no al resultado, in genere, como seha indicado en el párrafo anterior, sino a la efectiva lesión o puesta enpeligro del bien o de los bienes jurídicamente protegidos.

Tanto en una versión doctrinalmente tradicional de los elementos,como en una versión de doctrinas modernizantes pueden existir oexisten los aspectos negativos de los elementos del delito, y que sien-do el delito una conducta típica ha sido concebido por los maestros einvestigadores en forma analítica, esto es, descomponiéndolo endiversos elementos, de tal modo que se trate de una actividad huma-na antijurídica, típica, culpable y punible.

Como para la constitución del delito es necesaria la presencia delos elementos integrantes del mismo, la inferencia lógica es que lafalta de alguno de ellos traería aparejada la propia inexistencia de lafigura delictiva. La legislación penal mexicana no es ajena a estasideas, expuestas anteriormente, y estima que la falta de alguno de losintegrantes del delito compromete su existencia. De esta manera, enel cuerpo legal del Código del D.F., y más específicamente en las XIfracciones del artículo l5 del mismo, se encuentran consignadas dife-rentes causas en virtud de las cuales, no obstante haberse llevado acabo una conducta típica, con ello la lesión o puesta en peligro de un

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bien jurídico, la antijuridicidad –en su aspecto formal– está ausente;la conducta sería irreprochable, el realizador de la misma era carentede capacidad psíquica delictiva o de capacidad normativa; o –porúltimo– no merecedora de pena alguna.

En estas condiciones, nos encontraremos ante la presencia de losaspectos negativos de los elementos integrantes del delito, ya que elartículo 15 del Código Penal del D.F., señala bajo la rúbrica genéricade «circunstancias excluyentes de responsabilidad penal», indiscrimi-nadamente a las causas de justificación, ausencia de anti-juridicidad(fracciones III, IV, V, VI, VII y VIII), causas de inimputabilidad yausencia de culpabilidad (fracciones I, II, VI y XI) y –por último–las excusas absolutorias, ausencia de pena (fracción X). Razones deeconomía del trabajo justifican esta alusión sintética a los aspectosnegativos de los elementos del delito.

Finalmente, el texto literal del delito genérico de daño del artículo399 es el siguiente: «Cuando por cualquier medio se cause daño, des-trucción o deterioro de cosa ajena, o de cosa propia en perjuicio detercero, se aplicarán las sanciones del robo simple».

Pero, junto a este delito de daño genérico o común, el legisladoren el artículo 397 del Código del D.F. establece el delito de daño cua-lificado, cuyo texto literal es el siguiente: «Se impondrán de cinco adiez años de prisión y multa de cien a cinco mil pesos, a los quecausen incendio, inundación o explosión con daño o peligro de:

1. Un edificio, vivienda o cuarto donde se encuentre alguna persona.

2. Ropas, muebles u objetos en tal forma que puedan causar gravesdaños personales.

3. Archivos públicos o notariales.

4. Bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios y monumentospúblicos.

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5. Montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cualquiergénero».

En el caso del artículo reseñado, los elementos integrantes son lossiguientes:

1. Modos de comisión, que son: a) Incendio, conducta de prenderfuego a una cosa con resultado dañoso o de mero peligro de lascosas o de las personas. b) Inundación, consistente en la anega-ción de propiedades por agua u otros fluidos líquidos, reprodu-ciéndose la alternatividad del daño o peligro a las mismas o a laspersonas.

2. Daños o peligros. El comportamiento típico configura aquí unadoble hipótesis, por un lado, un delito de simple conducta y porel otro un delito de daño efectivo. En otras palabras: a) Causardaño o poner en peligro determinados bienes enumerados en laley, con riesgo de las personas; y b) Causar daño o poner en peli-gro ciertos bienes de rango colectivo y social, también relaciona-dos en la ley.

3. Cualquier propósito, el animus del autor del delito puede variaren una escala psicológica, que puede oscilar desde el simpledeseo de venganza hasta móviles políticos, religiosos, etcétera.

Realmente, las hipótesis contenidas en las cinco fracciones delartículo 397 pueden ser reconducidas a dos categorías diferentes: 1)Que los efectos del incendio, inundación, o explosión causen daño ohagan peligrar ciertos bienes con riesgo de las personas; y 2) Queesos estragos causen daño o hagan peligrar ciertos bienes enumeradosen la ley por su valor colectivo o social.

Las fracciones I y II del artículo 397, que podemos ubicar en elprimer nivel señalado, se refieren al daño o peligro de un edificio,vivienda o cuarto donde se encuentre alguna persona, o de ropas,muebles u objetos de forma tal que puedan causar graves daños

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EL DELITO DE DAÑOS

personales. La integración de la conducta delictiva no depende de queel incendio, la explosión o la inundación lleguen a consumar el resul-tado dañoso, la tutela legal se hace con carácter preventivo para evi-tar su consumación. Asimismo, poco interesa que el sujeto activo,ejecutor del evento, no haya tenido intención expresa de causar dañosdirectos a las personas, lo que aquí se punibiliza es la eventualidadposible del riesgo.

En el segundo nivel se encuentran las fracciones III, IV y V delmismo artículo, que señalan daño o peligro de archivos públicos onotariales, bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios o monu-mentos públicos, y montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cual-quier clase de cultivo. El interés colectivo y el rango social de los bie-nes señalados son evidentes.

En relación con los aspectos negativos de los elementos integran-tes del delito, volvemos a traer a colación lo dicho anteriormente enreferencia al artículo 15 del Código Penal del D.F. que, como hemosindicado, establece la problemática en torno a esta situación. Noobstante, quisiéramos hacer algunas matizaciones al respecto.

Es conveniente señalar que el método utilizado por nuestra legis-lación, en esta parcela, para determinar las conductas típicas, si bienirrelevantes para el Derecho Penal, es el de «excepción regla». Enotras palabras, se utiliza un catálogo, más o menos cluasus de las cau-sas impeditivas del nacimiento del delito y, en este sentido, en nues-tro ordenamiento jurídico-penal la realización de una conducta típica,en principio, siempre será delito, salvo que exista alguna causa queampare a la misma, que nulifique su carácter delictivo.

Sin embargo cabe señalar que las circunstancias excluyentes deresponsabilidad penal no son privativas de algunos delitos, antes alcontrario, son aplicables a la generalidad de ellos, de lo que se infie-re que el daño en propiedad ajena, o en cosa propia para ser más pre-cisos, en cualquiera de sus manifestaciones típicas, no constituye laregla excepcionalizante, y por lo tanto le son aplicables –en mayor o

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menor medida– todas y cada una de las causas excluyentes de res-ponsabilidad penal, a pesar del carácter sustancialmente injurioso deldaño, en cuanto a su naturaleza jurídica y de que –en abundantesocasiones– es una injuria reprochable a título culposo.

Pero sería un error, un error grave, sostener el principio antes refe-rido como exclusivo, ya que la conducta típica, en ocasiones, noencuentra amparo alguno en el Capítulo IV del Título Primero, delLibro Primero del Código Penal del D.F. y, sin embargo, tal conduc-ta no es delictiva, en virtud de que pueda existir consentimiento (táci-to o expreso) del ofendido. Así, el consentimiento del ofendido puedeoperar como causa legitimadora de la conducta injusta, pero esteprincipio no se puede sostener dogmáticamente y más bien tendríacarácter de excepcionalidad, ya que, para que el titular de un bienjurídicamente protegido pueda consentir en cuanto su lesión o pues-ta en peligro, debe –en primer lugar– tener la disposición del mismo,y que –hablando en el estricto ámbito del Derecho Penal– que llevaen sí mismo por definición los ataques más sensibles al patrimonio,la vida, etcétera, fácilmente se colige, que la protección, otorgada porel mismo a los bienes jurídicos-penales, es de orden público y por lomismo no renunciable.

No obstante, en los delitos perseguibles por querella, es decir ainstancia de parte ofendida, hay la facultad, como es nuestro caso, dehacer valer o no la acusación ante el Ministerio Público, e inclusivesurge, ope legis, la relevancia jurídico-penal, y con ello junto al inte-rés preponderante (fundamento de las causas de justificación), se con-figura el consentimiento del victimado, como posible fundamento dela negatividad elemental de los actos delictuosos, si bien dichoconsentimiento tendrá su capacidad operativa siempre que el ilícitopenal sea perseguible a instancia de parte, ya que de lo contrario senulificaría y desaparecería el efecto jurídico-penal negativo.

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EL DELITO DE DAÑOS

III. REFERENCIA AL ITER CRIMINIS Y A LOSCONCURSOS DE PERSONAS Y DE DELITOS

En términos generales, el denominado «camino del delito» acusados fases: la interna y la externa. Hay una trayectoria, que se inicia enla mente del sujeto activo del delito y que culmina con la ejecuciónde la conducta tipificada penalmente, y en este transitar, a través delas dos fases indicadas anteriormente, hay una serie de etapas dentrode cada una de ellas.

De este modo, tenemos en la Fase Interna los siguientes momentos:

a) Ideación. Surge en la mente humana el propósito delictivo, peroaparece como una simple idea, sin ningún tipo de consideraciónal respecto. Claro está que esta idea puede ser aceptada o recha-zada, en el caso afirmativo aparece la siguiente etapa.

b) Deliberación. Aquí la idea delictiva se pondera, se miden los«pro» y los «contra». Se trata de un momento que pudiéramosllamar de racionalidad delictiva, en la que el delincuente, primafacie, decide aceptar el pensamiento criminoso.

c) Resolución. Aquí la idea delictual es asumida y se ha resuelto lacomisión del delito; los escrúpulos morales, sociales, familiares,etcétera, han sido hechos a un lado, podemos decir que subjeti-vamente el delito ha nacido. La intención y la voluntad de delin-quir han sido asumidas, pero aún no se ha proyectado al mundoexterior, su existencia no es más que un mero propósito bien deli-mitado y bien reflexionado.

El gran Ulpiano decía, más o menos, que «el pensamiento nodelinque», y por tanto que la esfera del Derecho, que es mucho másrestricta que la parcela de la Moral, se desentiende de estas conduc-tas interiorizadas, que sólo adquirirán relevancia jurídico-penal en lamedida en que se conviertan en comportamientos externos.

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Podemos pasar –de esta manera– a la fase externa, que consta delas siguientes etapas:

a) Manifestación. La idea delictiva se proyecta al exterior, apareceen el proceso social, pero meramente como idea o pensamientoexteriorizado. Sin embargo, la simple manifestación no es punible.Pueden existir tipos penales en que el ordenamiento jurídico-penal sanciona, tipifica estas manifestaciones, así el delito deamenazas previsto en el artículo 282 del Código Penal del D.F.,pero ésta es una actitud excepcional no una regla común y ordi-naria, ya que la propia Constitución garantiza, en su artículo 6, lalibertad de manifestación de ideas. Hay también otros tipos san-cionadores, por vía excepcionalizante, de este primer estadio de lafase externa, como la simple proposición para llevar a cabo el deli-to de rebelión del artículo 135, frac. I del cuerpo legal indicado.

b) Preparación. La etapa preparatoria está caracterizada ya por larealización de algunas actividades, que –en sí mismas– son inocuas,neutrales y vienen a constituir actos inofensivos, puesto que pue-den ser realizados con finalidades licitas o ilícitas. Matizandomucho se diría que se detecta una potencialidad delictiva, pero deningún modo convertida en acto.

c) Ejecución. Supone la plenitud realizativa del delito, y ofrece dosaspectos distintos: la tentativa y la consumación. La tentativa queimplica penetrar en el núcleo del tipo mediante la realización dealgunos o de alguno de los actos relacionados con la sustanciaverbal del tipo. Se inicia la acción principal del delito, pero éstano es completada. En cambio la ejecución supone la realizaciónplena y completa del delito, el verbo típico ha sido llevado a suplenitud, y por consiguiente la figura delictiva está completa.

En relación con los delitos que nos ocupan, artículo 399 y artículo397 del Código Penal del D.F., la etapa ejecutiva de los mismos puedeser realizada con voluntad dolosa y con voluntad culposa, aunque lacomisión culposa es de una considerable abundancia. Esto plantea la

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cuestión de que tratándose de este último tipo de delito (es decir delos culposos), las dos fases interna y externa se reducen práctica-mente a la realización de la conducta activa, u omisa, mediante lainfracción del deber de cuidado que las circunstancias y condicio-nes personales del agente le imponen. No faltan ni el elementovolitivo ni el elemento intelectivo de la culpabilidad como género,pero sí se produce una simultaneidad entre la realización conductualy la completitud ejecutiva del delito.

Situación que, por el contrario, se ofrece más diáfana en los deli-tos dolosos, ya sean de dolo directo, o de dolo eventual, puesto queen ellos operan las dos fases con una claridad conceptual normal.Respecto de la preterintencionalidad, como se trata de una combina-ción de dolo y culpa, y sustancialmente de una forma comisiva queda lugar a un delito calificado por el resultado, entendemos que en lossupuestos de nuestro análisis no hay mayores dificultades.

Referente al concurso de personas y de delitos, tema siempre inte-resante y de considerable cualificación técnica trataremos de ser lomás explícitos posibles.

Con relación al concurso de personas, éste nos plantea la obligadareferencia a lo que se denomina participación, y la participación es enten-dida por el profesor Castellanos Tena 4, como «la voluntaria cooperaciónde varios individuos en la realización de un delito, sin que el tiporequiera esa pluralidad». En otras palabras, estamos en presencia de ladenominada también pluralidad específica del sujeto activo del delito.

Hay ciertos tipos penales, por ejemplo, la asociación delictuosadel artículo 104, y la pandilla del artículo 164 bis del Código Penalen que se requiere el concurso de varias personas, para que la con-ducta típica sea realizada. Estamos hablando por consiguiente de loque se llama concurso necesario.

4 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 4a. ed., Ed. Porrúa,México, 1987, p.293 y ss.

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Pero hay otros muchos tipos penales, entre ellos los de daño quenos ocupan, que no requieren esa pluralidad subjetiva en el agente deldelito, en ellos se da el denominado concurso eventual o participa-ción, que es enfocada desde muy distintos puntos de vista como ladoctrina de la causalidad, en que se pretende solucionar la naturalezajurídica de la participación, considerando a los codelincuentes comocontribuidores a la formación de la causa del evento delictivo y, portanto, responsables por su concurrencia para la causación del eventotípico.

Otra teoría, la de la accesoriedad nos habla de que hay un autor deldelito, de la conducta activa u omisiva descrita en el tipo legal, y laresponsabilidad de los partícipes depende de los auxilios proporcio-nados al autor principal, con relación al cual sus comportamientos setienen como complementarios, y que siguen la suerte de la conductaprincipal. Hay, pues, una actuación primordial y otras simplementeaccesorias como la de los partícipes. Otra teoría es la de la autonomía,que es una visión pluralística, que admite varios delitos, en contrapo-sición a las dos teorías anteriores, y que considera que quienes inter-vienen en un delito realizan conductas propias y dan lugar, con ellas,al surgimiento de diversos delitos, cada uno con vida propia.

No obstante, podría hablarse de diversas formas de participaciónen función del grado, de la calidad, del tiempo y de la eficacia.

De cualquier manera, el artículo 13 del Código Penal, (cuyo textoliteral omitimos por razones de economía), establece quiénes son losresponsables del delito y hay, por consiguiente, una excelente base deanálisis dogmático en relación con la situación que nos ocupa. Siendotambién punto interesante la posible participación derivada de lo esta-blecido en el artículo 14, en el que concurriendo las circunstanciasreflejadas en sus tres fracciones (que omitimos por las mismas razo-nes invocadas antes), se consideran un supuesto de participación detodos en la comisión del nuevo delito originado. Todo ello en funciónde los delitos de daño, que ocupan nuestra atención, resulta perfecta-mente aplicable a los posibles supuestos derivados de los mismos.

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EL DELITO DE DAÑOS

En consideración al concurso de delitos, al que específicamentehace referencia el artículo 398 del Capítulo VI, del Título XXII delLibro Segundo del Código Penal, se trata de una situación jurídicaque supone que, tras un esclarecimiento de las relaciones lógico-valorativas existentes entre los posibles tipos, nos conducen a larealidad de una conducta multitípica, es decir, ante un efectivo plu-ral encuadramiento del elemento conductual humano en la leypenal.

La situación creada con este encuadramiento plural recibe el nom-bre de concurso formal o ideal de delitos, que se da cuando un solocomportamiento humano llena varios tipos legales, y que es perfecta-mente distinguible del denominado concurso real de delitos, que seproduce cuando varias conductas dan lugar a la comisión de variosdelitos, en que no obstante la crónica y teleológica independencia decada uno de los comportamientos típicos de un mismo sujeto, seenjuician conjuntamente.

Tales figuras jurídicas pueden darse, y de hecho se dan con noto-ria frecuencia en los delitos objeto de nuestra atención, y al propiotiempo están contempladas en el artículo 18 del cuerpo legal tantasvoces invocado, y su sanción viene de la mano del artículo 64 de lapropia regulación jurídica, que combina la aplicación de la penacorrespondiente al delito mayor (absorción), pero otorga al legisla-dor la facultad de aumentarla en atención a los delitos cuya pena seade cuantía menor (acumulación jurídica), y establece la posibilidadde aplicación de la suma de las penas de los distintos delitos (acu-mulación material), con la limitación de no exceder del máximoestablecido en el artículo 25 del Código Penal del D.F.

De menor importancia es el problema del concurso aparente deleyes, que no es tal en realidad, sino que supone la atracción de laconducta a un tipo concreto o a unos tipos concretos, y su no encajetípico en la supuesta apariencia de concurso.

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IV. CONSIDERACIONES FINALES

PRIMERA. Los delitos de daño en sus dos modalidades, artícu-los 399 y 397, constituyen manifestaciones típicas distintas, endonde la fundamental diferencia viene de la mano de los bienesjurídicos protegidos, muy específicos en las distintas fraccionesdel 397 y fundamentalmente por la especial consideración depeligro de daño para las personas.

SEGUNDA. Predomina lo que podemos denominar «principiodel dominio del hecho», fundamentado en el poder de atracciónque el hecho tiene para la aparición de los concursos.

TERCERA. Finalmente, quizás convendría considerar, sobretodo teniendo en cuenta la enorme proliferación de estos delitosen el ámbito del uso y circulación de automóviles, tratar de esta-blecer, previa las modificaciones legales pertinentes, un ágilprocedimiento de arreglo entre los implicados, que aligerara eltrabajo de los tribunales de la jurisdicción penal.

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EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO PROFESIÓN 1

Antonio Pereira Menaut

Sumario: I. Introducción; II. ¿A quién?; III. ¿Qué?; IV. ¿Cómo? (programay método); V. ¿Hacia dónde vamos? Apuntes sobre líneas de investigacióny conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

«Profesión» y «profesor» vienen de la misma raíz: «declarar enpúblico» aunque el paso del tiempo haya ido diferenciando los signi-ficados. Al fin y al cabo, ser profesor de Derecho Constitucional con-siste, en cierto modo, en pasarse la vida dando clases, estudiando,investigando, confrontando opiniones y enseñando a otros a investi-gar. O, con otras palabras, consiste en dedicar uno sus años activos acuatro actividades básicas: leer, pensar, hablar y escribir sobre laConstitución. Leer para formarse uno mismo y mantenerse al día,para preparar las clases y conferencias, para investigar; leer los tra-bajos de otros, colegas o estudiantes; leer para supervisar la labor delos que se inician en la investigación. Hablar: en clases y seminarioscon los estudiantes y en conferencias, hablar con los colegas en con-gresos y encuentros académicos, hablar de cosas nuevas o hablar repi-tiendo, conversar con los que preparan sus tesinas y tesis, comunicarsey escuchar. Y escribir mucho, sobre todo para la investigación perotambién para la docencia. Al llegar el momento de la jubilación muchosprofesores han escrito casi tanto como un escritor; ellos mismos han

1 Basado en mi artículo «Enseñar Derecho Político», en Revista de Ciencias Sociales, Valparaíso31, 1978, pp.67-103.

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ANTONIO PEREIRA MENAUT

sido, en cierto modo, escritores, así como también pensadores y lec-tores, y oradores, profesionales de la expresión oral en una de susmodalidades. Y todo ello tanto en la docencia como en la investiga-ción, pues la dedicación universitaria a esta disciplina, como a otras,tiene esas dos facetas básicas. En esta ocasión nos vamos a referirmás a la primera porque la investigación, por razones obvias, no sedeja apresar fácilmente en un trabajo de esta índole.

Así que aquí trataremos de presentar una visión de la asignaturauniversitaria antes llamada en España y en Hispanoamérica,«Derecho Político» o, últimamente, «Derecho Constitucional», inten-tando responder a las tres preguntas clásicas de a quién, qué y cómo.O sea: a qué tipo de estudiante se dirige la enseñanza, qué se va aenseñar y, en cuanto al cómo, el programa y método docente (y deinvestigación). En estos momentos la variedad e inestabilidad de losplanes de estudio en que figura esta materia (Derecho, Sociología,Ciencias Políticas, más las diversidades que van de una facultad aotra dentro de la misma carrera) hace que tengamos que limitarnos aplanteamientos generales. Aunque basadas en la experiencia de lasuniversidades concretas donde el autor ha prestado sus servicios, estasproposiciones son ahora ofrecidas en la esperanza de que su interés, sitienen alguno, sirva de modesta ayuda para hacer frente a los actualesproblemas de nuestra disciplina. Y esos problemas, aunque afectadospor lugar y tiempo como todo lo jurídico y lo político, distan muchode ser cuestiones meramente locales, ni aun nacionales. Para terminarse señalan también las líneas de investigación que, a juicio del autorde este proyecto, se abren hoy ante el constitucionalista.

El autor tiene que comenzar por reconocerse más influenciado porlas tendencias angloamericanas que por las francesas, italianas y ale-manas, lo que le aleja un poco de las posturas académicas tradiciona-les en el mundo de habla española. Los conceptos de Constitución yDerecho empleados aquí son los siguientes (formulados de modobreve y no muy preciso): se entiende por Constitución ante todo unfreno al poder, por medio del Derecho, garantizando a los ciudadanossus derechos y libertades. En sentido estricto es diferente de otras

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EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO PROFESIÓN

figuras afines, como la ley fundamental, que es más antigua yborrosa 2. Se entiende por Derecho un repertorio de soluciones deconflictos basadas, en definitiva, en criterios de justicia natural, amenudo procedimentales, y producidas por quienes tienen laprudencia iuris, sobre todo los jueces, pero sin excluir la legislación,las regulae iuris y las opiniones de los autores. Siendo laConstitución la sumisión de los asuntos políticos al Derecho, elDerecho Constitucional, aparecería, idealmente, cuando fuera posibleresolver jurisdiccionalmente los conflictos políticos.

II. ¿A QUIÉN?

Esta cuestión no es muy diferente de la pregunta: ¿qué debe apren-der el alumno de Derecho Político en una facultad de Derecho? Y,más general, ¿qué debe saber en otras facultades donde nuestra disci-plina también es enseñada? La respuesta que demos ayudará a confi-gurar el programa y el método. Parece razonable, pues, interrogarnosacerca de cuál sea la finalidad de esta materia académica.

Las posibles respuestas son varias y dependen, entre otras cosas,de la facultad donde se vaya a impartir la enseñanza, del plan de estu-dios que esté en vigor, e incluso de la asignatura concreta –porejemplo: no es lo mismo explicar Derecho Autonómico Gallego queexplicar Derecho Constitucional General–, todo lo cual relativiza elalcance de lo que aquí se diga.

Con todo, hay que tener presente que nuestra mayor carga docen-te sigue estando en Derecho. Así, entre otras respuestas: ¿debemos

2 Cfr. Bastid, P., L’idée de Constitution, París, 1985, p.13, pp.59-63. La idea de ley fundamentalparece ser de los siglos XV-XVI. Era muy imprecisa: Bastid dice que no es sino «unas reglasconsuetudinarias a las que todo un movimiento de comentadores busca asegurar un valor máselevado que el de las otras» (13). Sí tiene algún parentesco con la idea de Constitución: el ser underecho por encima del gobernante; también entroncan con la visión historicista y consuetudinariade la Constitución. En la aceptación de unas leyes fundamentales está una de las diferenciasentre el antiguo absolutismo y el moderno totalitarismo.

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formar profesionales, funcionarios para el Estado o políticos activos?En España, el decreto de 11 de septiembre de 1858 que aprobó el plande estudios inmediatamente posterior a la Ley Moyano, considerabaal Derecho Político como base de la Administración y a los estudian-tes de Derecho –las licenciaturas de Sociología y Ciencias Políticasno existían entonces– como aquellos que científicamente se preparabanpara la Administración Pública, a los cuales, naturalmente, dispensabade adquirir conocimientos no utilitarios, como el Derecho Romano.Aunque discutible, ya tendríamos una primera respuesta: formarfuncionarios sería nuestra finalidad docente. Ahora bien: si se tratade formar funcionarios, el contenido de la disciplina no tendría queser otro que el Derecho Público (no sólo Constitucional) vigente encada momento, según una orientación del tipo de la alemana deLaband.

Otra respuesta la dio el decreto de García Alix de 1900, que separódefinitivamente el Derecho Administrativo del Político, y que proba-blemente haya sido inspirado por el profesor D. Adolfo Posada. En élse lee que «las Facultades de Derecho no han tenido ni tienen en Españaotro carácter que el de Escuelas Profesionales» que no imparten «laciencia por la ciencia», y que han de formar a los que, «adornados delos conocimientos constitutivos de la verdadera política, investiguensegún las circunstancias, la razón de Estado y la salud del pueblo, ypuedan en lo venidero dirigir los destinos de la Patria» formando «esta-distas» (eso último sólo en una de las secciones de la Facultad que –nopodía ser de otra manera– había de tener su sede en Madrid).

Llama la atención la ingenuidad idealista aquí reflejada, como siel sistema educativo fuera capaz de producir políticos igual que den-tistas, en una escuela profesional existente sólo en la capital. La ideade que los investigadores hayan de ser estadistas parece emparentadacon el conocido párrafo platónico sobre la necesidad de que los reyessean filósofos y los filósofos, reyes, parentesco no casual por losascendientes krauso-ginerianos de Posada. También se da porsupuesta una «verdadera política» practica –¿cuál sería la falsa?–cognoscible por vía libresca como si fuera la Gramática Española

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del antiguo bachillerato. En cierta contradicción se propugna ade-más un carácter profesional que podría dar lugar a un enfoque for-malista y legalista similar al del citado Laband, que el propioPosada estaba lejos de asumir, y que tendría el inconveniente deprescindir de los aspectos valorativos sin los cuales se esfuma eltelos de la Constitución.

Por otra parte, desde un punto de vista práctico, en la realidadtampoco es ésa la única perspectiva que inspiró hasta ahora los pla-nes de estudios de las facultades de Derecho (para no mencionar losde las otras), los cuales generalmente seguían respetando la exis-tencia de asignaturas no muy legalistas: Derecho Romano, Historiadel Derecho, Derecho Natural o Filosofía del Derecho.

Una tercera respuesta sería la que podríamos denominar, con nomucha precisión, «solución mejicana»: nuestra misión como profesoresde esta materia sería formar expertos en leyes, buenos conocedores delordenamiento positivo vigente, con particular hincapié en los aspectosmás necesarios para el foro, como los procesales. A menudo este tipo deestudiante está ayuno de cultura jurídica de altos vuelos, y sus estudiosde Derecho Político o Constitucional, así enfocados, no tienden a inspi-rarle una mentalidad constitucionalista digna de mención. Al término desus carreras han estudiado con detalle el amparo, con excelentes manua-les, pero les parece tan natural como la lluvia que un partido político seperpetúe en el poder o que tomen carta de naturaleza otras corruptelasconstitucionales diversas. Pero sería erróneo creer que este defecto se dasólo entre los legalistas. También existe una versión judicialista de esepositivismo, que se da en los USA a causa de la combinación del casemethod, el hiper-pragmatismo y el llamado legal realism. Con esteplanteamiento se descuidan la ciencia y las teorías generales, la atenciónse concentra en aprender a ganar pleitos, y el tipo de estudiante que seproduce llega a veces al poco edificante modelo de los hired guns 3.

3 Cfr. Stith, Richard T., «Can practice do without theory? Differing answers in western legal education»,ponencia en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, Pekín, 1992.

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Quisiera someter a la consideración de los lectores la siguiente res-puesta a la pregunta que encabeza el epígrafe: cuando se imparta estadisciplina en Derecho deberemos formar juristas; cuando se impartaen otras facultades, como Sociología, deberemos, además de explicarla Constitución, tender a la formación de hombres cultivados antesque expertos. Como es lo más frecuente, hablaremos a continuaciónde la formación de juristas.

Pero, ¿qué es un jurista? En la época en que Kant mantuvo la dis-puta de las facultades, el maestro de Konigsberg argumentaba, entreotras cosas, que los profesores de Letras debían disfrutar de libertadde cátedra porque sus enseñanzas en cierto modo no servían paranada, no eran útiles, no formaban profesionales sino hombres culti-vados. Al contrario de lo que ocurría en las facultades superiores, queeran Teología, Medicina y Derecho, ellos no impartían conocimien-tos que habilitasen para un oficio funcionarial o ejercicio profesionalconcreto como litigar o curar enfermedades 4.

La realidad hoy es diferente. Por un lado, nuestra carrera no habi-lita para algo concreto, excepto la inscripción en un colegio de abo-gados, ni forma profesionales especializados en una rama jurídica:

«Es cierto que siempre hemos tenido conciencia, todos, de que la enseñanzauniversitaria del Derecho no habilitaba directamente –ni podía hacerlo– parael ejercicio de cualquier profesión jurídica, sino que se requería para ello unulterior aprendizaje especial... Pero nos parecía también a todos que la for-mación teórica elemental de los cinco años del estudio universitario facilita-ba esa ulterior preparación especial, y, sobre todo, una cierta cultura jurídicageneral que se consideraba como necesaria para la dignidad de un “letrado”propiamente dicho» 5.

4 Kant, Emmanuel, El conflicto de las facultades, trad. esp., Buenos Aires, 1963, pp.30-45. Kantmenciona otro aspecto que no creo que pueda sostenerse en las facultades de Derecho de hoy: «aljurisconsulto no sería justo pedirle que compruebe la verdad y la justicia de (las) leyes, ni que lasdefienda contra las objeciones de la razón. Pues (...) las ordenanzas establecen lo que es justo y (...)los jurisconsultos tienen que rechazar (...) toda investigación que tienda a averiguar si estos regla-mentos mismos son justos» (30). Sobre la libertad de cátedra ver también D’Ors, 1985, 314.2.

5 D’Ors, Álvaro, «Cuarenta años después (Una reflexión sobre la crisis de la Universidad)», con-ferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de Santiago en 1984, reproducida en Domingo,R., Teoría de la auctoritas, Pamplona, 1987, p.283.

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Por otro lado, la evolución de las demás carreras superiores y lageneral trivialización de los estudios universitarios ocurrida en diver-sos países, entre ellos España, han dado lugar, por contraste, a que elplan de estudios que había hasta ahora en Derecho descollara porhaber mantenido, además de sus defectos tradicionales, una amplitudde planteamientos y una capacidad formativa cada día más difícilesde encontrar en las universidades actuales.

Así que el jurista –para no mencionar el sociólogo, el politólogo oel periodista, que también estudian Derecho Constitucional– no es elleguleyo, ni el funcionario del Estado, ni el profesional del foro o dela empresa, ni el político, aunque pueda ser todo ello además de juris-ta. Dentro de las tres personalidades weberianas dominantes corres-pondientes a sendas legitimidades y tipos de dominación, nuestrojurista encajaría más en el modelo del hombre cultivado que en el delexperto, para no referirnos al hombre carismático. La realidad misma,las necesidades del sistema establecido y el desempleo se encargaránde que la mayoría de nuestros estudiantes abandonen ese modelo, sialguna vez lo han acogido conscientemente, pero aún así parece quenuestros planes de estudios, considerados en conjunto, no ofrecenmucho fundamento para encajar al estudiante de DerechoConstitucional en ninguna de las otras dos personalidades descritaspor Weber. O, como lo dice D’Ors con otras palabras, el jurista es un«letrado», producto de una «Universidad literaria» como oficialmen-te se llamaba la compostelana, entre otras 6. Y por lo que se refiere alas necesidades del sistema establecido, habría que preguntarse hastaqué punto los profesores deberíamos ceder a las demandas del sta-blishment; grave cuestión que no puede ser resuelta ahora. Basterecordar la idea de Bernard Shaw de que para que haya progreso esnecesario que existan inconformistas, hombres «no razonables».Ciertamente, el Estado y el mercado no nos piden letrados sino ges-tores y ejecutivos, y los estudiantes iletrados que ahora nos envían el

6 Cfr. D’Ors, op.cit., pp.295-297.

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bachillerato y los mass media, quieren en su mayoría ser lo segundo 7,pero no creemos que en este punto debamos ceder, entre otrasrazones porque el Derecho Constitucional no admite fácilmentedegradarse a manual de conocimientos prácticos para ejecutivos.

Nos estamos pronunciando, por tanto, por el hombre cultivadocomo objetivo principal de la docencia universitaria en general, yespecialmente en carreras de humanidades o ciencias sociales. Cabemucha discusión acerca de ello, pues aquí están involucrados grandestemas como el de los principales modelos de Universidad: el anglo-sajón tendente a producir gentlemen, el alemán, formador de científicos,y el napoleónico, preparador de funcionarios estatales; o el aludido temade la relación entre universidades y sociedades 8. Como no es posibleahora entrar en tales controversias aduciré algunos argumentos prácticosen favor de mi posición.

a) El primero es que, cualesquiera que sean nuestras posicionesteóricas sobre los mencionados problemas, la experiencia nosdemuestra que, tras finalizar la carrera, lo que los estudiantesretienen es más una actitud o formae mentis que unos contenidosconcretos, salvo la privilegiada minoría que disfruta de una exce-lente memoria.

b) En el momento de recibir la licenciatura los alumnos en general,incluso los mejores, no están en condiciones de ejercer ningúnoficio o profesión en concreto y necesitan un período adicionalde aprendizaje práctico. Su aprendizaje teórico o formativo ordi-nariamente se termina con la licenciatura, y de ahí que debamosinsistir en él.

7 Idem.8 Cfr. en general, Halsey, «The changing functions of Universities», en Education, Economy and

Society, Halsey-Floud-Anderson Eds., Nueva York, 1971, pp.456-465. Sobre los modelos deUniversidad, véase Ben-David, Zloczower, et al. passim.

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c) Otro aspecto señalable, relacionado con la acusación de VonKirchmann en su conferencia sobre el carácter no científico delDerecho, es que durante la vida profesional de nuestros estudian-tes pueden producirse grandes cambios jurídicos, sociales y eco-nómicos, cuantitativos y cualitativos; ergo hay que intentar for-mar buenos juristas antes que buenos conocedores de la concretalegalidad vigente. Así nos ha ocurrido en España a los profesoresde Derecho Político (ahora Constitucional) de mi generación:fuimos estudiantes bajo el régimen del General Franco, pasamosluego a vivir con una Constitución –y precisamente unaConstitución normativa directa, con sus peculiares repercusionesen el ordenamiento jurídico– y después nos integramos en laC.E.E., con todos los cambios jurídico-políticos que ello implica.En otro plano, hemos pasado de un Derecho Constitucional toda-vía basado en un decimonónico acuerdo fundamental, a otro quetiene que sobrevivir y operar en medio del difícil panorama queHabermas llama «la pérdida de la confianza en sí misma de lacultura occidental» 9.

Si en medio de tales cambios no nos encontramos completamentedesarmados por la perplejidad, ello se debe, al menos en el caso dequien escribe estas líneas, a que al estudiar entonces Derecho Políticorecibimos una sólida enseñanza no basada en el estudio de la concre-to vigente, sino en una Teoría del Estado y en un DerechoConstitucional que, por clásicos, han resultado capaces de dar res-puestas a situaciones tan diferentes como las que nos ha tocado estu-diar y enseñar. Por aquí desembocamos en una verdad general nadanueva: que la cultura, la capacidad de síntesis y la flexibilidad men-tal, en las humanidades o ciencias sociales, no son un ornamento adpompam vel ostentationem, sino cosa bien práctica.

9 Habermas, Jürgen, «Sobre la pérdida de confianza en sí misma de la cultura occidental», enRevista de las Cortes Generales, Madrid, No. 3, 1984. pp.7-23.

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Si las cosas son así, lo que importa es que nuestros alumnos sepanDerecho Constitucional, que tengan mentalidad de juristas, que esténsólidamente enraizados en una sabiduría constitucional fundamen-tadora que les permita enfrentarse a los grandes cambios jurídico-políticos que les tocará vivir. Tal planteamiento –los profesores deDerecho Constitucional debemos contribuir a la formación amplia dejuristas (o sociólogos, o politólogos) a través de una o varias discipli-nas de un plan de estudios– puede ayudarnos a concretar, porque, sinuestro objetivo es precisamente formar juristas, podemos deducirque el contenido del programa no puede ser sólo ni principalmenteTeoría del Estado, ni Sociología Política, ni Teoría Política, niHistoria de las Ideas Políticas. Partiendo de la base de que el juristaes, en principio, una persona comprometida con el Derecho –no conla ley ni con el Estado– y con la Constitución, el objeto principal delprograma podría ser: «Las relaciones, ordinariamente no pacíficas,entre Derecho y Política y su plasmación en la Constitución vigente».

Ése sería el hilo conductor de la asignatura y su justificación, puesen una Facultad de Derecho siempre será necesaria alguna disciplinaque explique al alumno esas tensas relaciones entre Derecho yPolítica. Cuando la materia sea impartida en una facultad deSociología, Ciencias Políticas u otra, el mencionado hilo conductorpuede mantenerse, aunque reciba otros matices del contexto. Así, enel caso de Sociología, habría que explicar al estudiante la disciplinahaciéndole ver que la Constitución no es una planta sin tierra; peronótese que esto es más un cambio de enfoque que de contenido.

III. ¿QUÉ?

1. La Disciplina

La siguiente cuestión es la correspondiente a la materia a impartir:el Derecho Político o Constitucional. Y así topamos con el problemadel nombre: ¿«Político» o «Constitucional»? En España esta polémi-ca sobre los nombres, que a veces reflejaba diferentes concepciones,

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cobró impulso desde la aprobación de la Constitución en 1978, y hoy puedededucirse que la denominación «Derecho Constitucional» ha triunfado,como puede verse en los nuevos planes de estudios. En Hispanoamérica,en cambio, las materias de «Derecho Político» mantienen en generalbuena salud, a veces coexistiendo con «Derecho Constitucional».

Seguramente, lo mejor hubiera sido no desencadenar una lis deverbis. Además, si se tratara de exigir purismo en los nombres, podríaresultar que otras venerables asignaturas, como el Derecho Civil, nosaliesen mejor paradas. En las humanidades y ciencias sociales escorriente que las palabras no sean unívocas y que los conceptos sedesignen con denominaciones discutibles, como ocurre con«Constitución» y «Estado», por cierto. Finalmente, recordemos quela Teoría Constitucional de Marshall comienza señalando, tras lashuellas de Austin y Maitland, que «Derecho Constitucional» no esuna expresión enteramente satisfactoria ni libre de críticas 10.

«Derecho Político» o «Derecho Político Constitucional» es unatípica denominación dieciochesca como «Economía Política» o«Constitución Política» (como si hubiera constituciones no políticas).No es muy precisa, pero es amplia y está acrisolada y, comoveremos, no necesariamente ha de considerarse opuesta a «DerechoConstitucional». Su consagración tuvo lugar en el Ateneo de Madrid enunas conferencias pronunciadas por Donoso, Alcalá Galiano y Pacheco11 aunque en los planes de estudios españoles esa denominación no fuereconocida hasta más tarde. «Derecho Constitucional», en cambio, esuna expresión más moderna 12, que en este uso español habitualaludiría a una depuración de los antiguos contenidos sociológicos e

10 Marshall, Geoffrey, Constitutional Theory, Oxford, 1980, 3 ss.11 Garrorena, Ángel, El Ateneo de Madrid y la teoría de la Monarquía Liberal, Madrid, 1974,

pp.63-167; Portero, José Antonio, «Algunas cuestiones en el Derecho Político español1875-1900», en Revista de estudios políticos, No. 18, 1980, pp.71-100, esp. pp.74-75.

12 El Derecho Constitucional como ciencia no puede ser antiguo porque supone una noción preci-sa de Constitución. Concretamente, es del siglo XIX. Cfr., entre otros, García Pelayo, «DerechoConstitucional», en Nueva Enciclopedia Jurídica. Seix, Barcelona, 1950; Crosa, «DirittoConstituzionale», Novissimo Digesto Italiano, Turín, 1957.

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históricos de la asignatura para estudiar sólo, o principalmente, laCarta Magna vigente con un enfoque jurídico, a menudo normativista.

Hagamos un poco de historia. Bien sabido es que el DerechoConstitucional ha pasado en España por muchos avatares desde sunacimiento en el siglo XIX. Primero, la falta de estabilidad política yde tradición constitucional; durante la Restauración, la influencianegativa del Krausismo, que descuidaba el Derecho y la Política; engeneral, la misma efemeridad de las constituciones. Después, el régi-men franquista, ciertamente no muy constitucional; en los años sesen-ta, las modas de la Sociología Política y, ya en la democracia, la polé-mica suscitada cuando el Ministerio separó el Derecho Constitucionalde la Ciencia Política. Hoy, posiblemente por primera vez en la his-toria de España, el Derecho Constitucional está consolidado, así quelos actuales problemas son menores: la reacción pendular contra elantiguo sociologismo, incurriendo quizá en formalismo y positivismoexcesivos, y un gran problema de crecimiento. (A los problemas queprevisiblemente nos depara el futuro, que no son de poca monta, nosreferiremos al final). Paremos mientras ahora brevemente en los pro-blemas del movimiento pendular del sociologismo al formalismo (enalguna ocasión, al administrativismo).

Hace años, un sociologismo a todas luces excesivo propendía ainundarnos en un mar de objetos, métodos y formae mentis proce-dentes de ciencias no jurídicas, de las que destacó la SociologíaPolítica o Political Science. Coincidieron en esta tendencia las modasacadémicas internacionales y, en España, el carácter no constitucionaldel régimen político, lo cual no favorecía el desarrollo de los estudiosjurídico-constitucionales. Ese sociologismo que volatilizaba lo jurídico,cuando no también lo político, fue contestado en su día por autorescomo Johnston 13 o, en España, Tomás Villarroya 14. Pero no parece queestas posturas representen hoy un peligro grande.

13 Johnston, «A Defense of Public Law», Political Studies. XVI, 1968, pp.384-392.14 Tomás Villarroya, Joaquín, «El jurista ante la nueva Ciencia Política», en Estudios Jurídicos en

homenaje al Profesor Santa Cruz Teijeiro, Valencia, 1974, vol.II, pp.437-452.

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Más recientemente nuestra disciplina ha sido objeto de otros ata-ques, desde el formalismo legalista que repudia toda consideracióncultural, social o política al estudiar normas jurídicas –y las constitu-ciones son normas– hasta los que parecen ver al DerechoConstitucional y al Administrativo como ramas de un mismo tronco,argumentos presentados ya en los años sesenta por GallegoAnabittarte bajo el germanizante pabellón del Derecho Público gene-ral o Staatsrecht. La polémica entre los ilustres profesores García deEnterría 15 y Lucas Verdú 16 es todavía relativamente reciente, por loque no necesita ser reproducida. Pero la discrepancia del DerechoConstitucional con el Staatsrecht responde, probablemente, a diver-gencias no accidentales, pues para la citada escuela alemana, elEstado es el eje conceptual de todo lo relacionado con el Derecho yla Política, y de ahí las denominaciones como la del conocido libro deLaband, «Derecho estatal del Reich alemán» (Laband, DasStaatsrecht...). La prueba de la profundidad de la discrepancia delDerecho Constitucional con el Staatsrecht está en la mismaAlemania, donde los constitucionalistas actuales –Hesse, Badura,Kriele y otros– han producido una floración del DerechoConstitucional bajo un enfoque que no guarda demasiado parentescocon lo que había antes de 1949.

Por el contrario, el eje conceptual del Derecho Político oConstitucional más bien debe ser –parece lógico– la Constitución enque se concretan. Si partiéramos de bases como las de Staatsrechttendríamos que admitir que tan estatal como el Constitucional es elDerecho Administrativo, y –¿por qué no?– el Tributario, si el argu-mento es llevado al extremo. Es concebible un DerechoConstitucional no estatista, pero no un «Derecho estatal del Reichalemán» no estatista. El Derecho Administrativo es estatista por defi-nición: coincide con el Constitucional en muchos de sus grandes

15 García de Enterría, Eduardo, Prólogo a La Constitución como norma y el TribunalConstitucional; «El Derecho Constitucional como Derecho», pp.7-20.

16 Lucas Verdú, Pablo, «El derecho Constitucional como Derecho Administrativo», en Revista deDerecho Político, No. 13, 1982, pp.7-20.

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temas, pero los estudia con una óptica diferente, y a veces contraria.En el Derecho Privado, tradicionalmente, las relaciones entre lossujetos eran de igualdad horizontales; en el Derecho Administrativo,como en todo planteamiento estatista, verticales: en el DerechoConstitucional se recurre (no por casualidad) a la antigua horizonta-lidad, precisamente porque se trata de apear al poder de su pedestal,de acuerdo con unas ideas de origen iusprivista según las cuales debehaber igualdad entre las partes ante un juez imparcial que aplicanormas que no han sido dictadas por ninguno de los litigantes.

Bajo una constitución como la española actual, idealmente elDerecho Administrativo debería desarrollar y aplicar el Constitucionalen lo que se refiere a la administración pública, con lo que desaparece-ría la oposición entre ambas ramas jurídicas. Sin embargo, como sabentodos los que tienen alguna experiencia de abogado o juez, la realidaddista mucho de eso, y el Derecho Administrativo sigue lleno de prácti-cas Y corruptelas –e incluso de disposiciones de rangos inferiores– con-trarias a la Constitución. Es verdad que el enfrentamiento entreAdministrativo y Constitucional no es ahora alarmante, hasta el puntode que teóricamente no lo hay. Pero también es verdad que cuando des-cendemos al terreno concreto, sigue siendo frecuente encontrar los dosenfoques profundos, radicales, el constitucionalista y el administrati-vista, que siguen caracterizándose en el fondo por partir el uno del dere-cho del ciudadano y el otro de la preeminencia de la administración. Simiramos hacia atrás observamos un progreso en la igualación de laadministración con el ciudadano y en la sumisión al Derecho –que eneso consiste la constitucionalización del Derecho Administrativo–,pero si miramos adelante, hasta los más optimistas tendrán que admitirque la plena igualdad no se vislumbra ni el horizonte lejano.

En la práctica el ciudadano está en una posición notablemente des-ventajosa frente a la administración pública, en particular si ésta es laparte demandada –y ello después de catorce años desde la aprobaciónde la Constitución y cerca de cuarenta desde que comenzara la juris-dicción de la actividad administrativa. Pero esto nos llevaría ahora aotros desarrollos en los que no podemos entrar en este trabajo.

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Pero el Estado, en todo caso, aparte de su originario carácter anti-constitucional, no es un valor absoluto, y hoy menos que nunca.Sobre todo en países pequeños o medios, como España, se han alcan-zado altos niveles –económicos, sociales, culturales, y, últimamente,jurídicos y políticos– de relativización del Estado. Así que es la propiarealidad la que nos obliga a enseñar un Derecho Constitucional que nogire en torno al Estado ni explique la Constitución desde una perspectivaestatista. Es necesario, además, que nuestra disciplina sea capaz de hacerfrente a las transformaciones, formales y no formales, internacionales einternas, ya que debemos explicar hoy a los estudiantes.

Otro aspecto a considerar es el que sigue. Podría resultar que elexcesivo sociologismo y el formalismo legalista, no obstante su opo-sición, invocarán argumentos con raíces más comunes que lo que asus respectivos defensores agradaría. Cierto que al sociologismomolestaba lo jurídico de nuestra asignatura mientras que al adminis-trativismo molesta lo político, pero ambos tienen en común el atacaralgún elemento esencial sin el cual el Derecho Constitucional dejaríade ser lo que es, bien por abdicar de lo jurídico, bien por abdicar delo político; se convertiría en otra materia –Sociología Política,Political Science, Derecho administrativo– sin duda interesante perodistinta. No obstante, en el caso español, es preciso reconocer que losactuales desarrollos constitucionales nos alejan más del sociologismoque de los formalismos jurídicos, pues a partir de la aprobación de laConstitución, nuestra tarea consiste en estudiar una norma jurídica,aunque sea una norma tan peculiar que no tiene equivalente en todoel resto del ordenamiento jurídico. Pero no aparece indiscutible quenuestra materia deba reducirse a estudiar las normas vigentes, porqueello acabaría convirtiéndola en un estudio para funcionarios más quepara juristas. Las normas jurídico-públicas vigentes tanto pueden serconstitucionales como anti-constitucionales sin dejar de ser jurídicopúblicas, y en España su mayor desarrollo se produjo bajo el GeneralFranco.

Lo que se ataca es desde ambas posturas lo mismo este carácter untanto híbrido de jurídico y político, esa difícil relación entre Derecho

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y Política, que no puede prescindir del todo de lo político y que seconcreta en la Constitución. Pues fácil es comprender que esa mane-ra de ser del Derecho Constitucional conlleva el constar de varias par-tes no fácilmente reductibles a unidad, así que su parcela resulta nocoincidir al cien por cien con la de ninguna ciencia. Ello proporcionaa nuestros críticos unos blancos fáciles: el contenido nunca entera-mente homogéneo por más progresos que se hayan hecho, y el nocoincidir con ninguna ciencia unitaria, claramente constituida, servi-da por un único método perfectamente definido.

2. El Derecho Constitucional, ¿Asignatura o Ciencia?

Desde luego, el Derecho Constitucional no es una ciencia unitariacomo las matemáticas, sino una asignatura, antes del plan de estudiosde Derecho y, últimamente, también de Sociología y CienciasPolíticas. Pero si el mapa de las disciplinas académicas, que no otracosa es un plan de estudios, se superpone con el de las ciencias, pro-bablemente resultará que en muchos casos –no sólo en el nuestro– nocoinciden. Cosa lógica, ya que los planes de estudios tienen una natu-raleza didáctica, pues son concebidos para responder a la cuestión:¿qué debe saber el estudiante de tal o cuál carrera? Por lo contrario,los sistemas de las ciencias tienen una naturaleza heurística, pues res-ponden a la cuestión: ¿cuál es la mejor manera de organizar la inves-tigación y el conocimiento científico de la realidad? Así ocurre quenuestra materia contiene dentro de su territorio algunas partes devariada procedencia, y de ahí esa cierta pluralidad de su contenido,aunque no sea más que relativa porque toda la disciplina está enfoca-da hacia la Constitución. Los diferentes contenidos no tienen todosidéntica importancia ni forman un totum revolotum invertebrado. Alcontrario: todo lo que no sea jurídico-constitucional sensu stricto ocu-pará lugares secundarios y cumplirá funciones meramente ancilares.

Podría pensarse que las fronteras de las asignaturas deberían coin-cidir con las de las ciencias, pero el problema resultante no seríamenor que el resultado, pues los lindes de las ciencias distan mucho

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de ser naturales, o sea, de derivarse sólo de la naturaleza del objetoestudiado. No pocas veces han sido los planes de estudio y de orga-nización académica los que han influido sobre la estructuración de lainvestigación científica más que al revés. Y, en fin, todavía habría quepreguntarse si sería deseable convertir el Derecho Político en asig-natura de una sola ciencia, y cuál sería la elegida en ese caso. ¿Quésería si, por hipótesis, el objeto de estudio fuera uno pero, para com-prenderlo, no quedara más remedio que acudir a varias cienciasdiferentes?

Hay ciencias –no sólo asignaturas– que no se justifican por tenerun objeto de estudio simple y unitario, sino por estudiar relacionesentre objetos, los cuales a veces también pueden constituir por sí mis-mas materia con sustantividad suficiente. Estas ciencias relacionalespueden acercarse a la realidad mejor que otras, y son hoy corrientes acausa de la incesante evolución epistemológica. El DerechoConstitucional podría, quizá, ser una de éstas, dedicada a estudiar lostérminos de la relación entre Derecho y Política y la relación misma,sin olvidar sus bases conceptuales y sus condicionamientos reales(culturales, económicos, sociales).

No se puede negar los muchos problemas que afectan a nuestradisciplina. Debemos admitir que algunas críticas que se nos hacían enel pasado tenían fundamento. Pensemos, por ejemplo, en el enciclo-pedismo en que en ocasiones incurría el Derecho Político Español,derivado de Ahrens 17. Pero no menos cierta era la superficialidad demuchos de nuestros críticos, que raramente se preguntaban por lasraíces del problema. Raramente consideraban la posibilidad de que lapeculiar naturaleza de lo estudiado influyera en la asignatura que loestudia. Tampoco se cuestionaban por qué razones profundas se cul-tivó en España desde tiempo inmemorial, y con buenos resultados, el

17 Ahrens, Henry, Cours de Droit Naturel, trad. esp. Navarro Zamorano, Ruperto, Curso deDerecho Natural, Madrid, 1841, 2 tomos, cit. por Portero, op.cit., 74 ss.

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Derecho Civil tan duradero como el de cualquier otro país, pero no,al menos hasta ahora, una Constitución duradera. No parecían conce-der mayor significación al hecho de que España tuviese, en elDerecho Privado, una vivencia práctica desde los romanos y una tra-dición científica desde la Edad Media, mientras que en el DerechoConstitucional la situación era diferente, si no opuesta. Otras veces seponían como ejemplo, frente al Derecho Político, el desarrollo delDerecho Administrativo, omitiendo que España tuvo rasgos estatalesdesde finales del siglo XV, pero careció de experiencia constitucionalestable, salvo intervalos, hasta hoy; y omitían también que el DerechoAdministrativo puede desarrollarse bajo un absolutismo o autocraciano totalitaria, mientras que el Constitucional no.

A estas alturas del presente trabajo aún no está sentenciada la cues-tión de qué debemos explicar. Si no nos alargásemos demasiado sepodría considerar la historia de la asignatura en España para sacarenseñanzas de ella los orígenes en torno a la Constitución de Cádiz,la época del Ateneo madrileño en la que se consolida la denominacióny se imprimen ciertos rasgos que luego perdurarán. Viene a continua-ción un período menos brillante y luego la fase de independización yconsolidación de la disciplina que iría de 1880 a 1936, incluyendo lalabor de Santamaría de Paredes, Gil Robles, Posada, Ruiz del Castilloy Pérez Serrano y sin olvidar la recepción de la doctrina clásicaextranjera de la época con un sesgo claro hacia lo alemán, francés eitaliano. Curiosamente, los dos países más influyentes del mundo enlo constitucional, Gran Bretaña y Estados Unidos, han influido muypoco en el constitucionalismo español ni en lo académico ni en lopráctico. En cambio, Alemania e Italia han ejercido y ejercen másinfluencia, hoy quizá más que la propia Francia, siendo sus principa-les méritos la proximidad institucional o cultural y la fecundidad desu constitucionalismo académico. A partir de los años cincuenta deeste siglo se produce una influencia americana en la Ciencia Política,pero en el Derecho Constitucional las cosas parecen haber cambiadopoco en lo sustancial, salvo algunos campos concretos, por ejemploen materia de libertades.

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De esa forzada síntesis, periodificada en forma sin duda discutible 18,se puede destacar: el carácter no muy jurídico de la asignatura, ladebilidad del influjo angloamericano, la heterogeneidad y dispersiónde los cometidos y el hecho de que los mayores florecimientos, antessolamente modestos, se producen en los momentos democrático-constitucionales (1876-1936, 1978 en adelante). Con todo, entre 1876y 1936, las constituciones vigentes no fueron materia de estudio únicani principal, de forma que los enfoques históricos, filosóficos, políti-cos o sociológicos continuaron imperando hasta nuestros días.Después de 1978 la situación presenta dos rasgos diferentes: primero,una eclosión de los estudios constitucionales antes nunca vista porcalidad ni por cantidad, segundo, un replanteamiento de la identidady denominación de la disciplina por una polémica en torno a la deci-sión ministerial de colocar, hace unos años, el Derecho Constitucionaly la Ciencia Política en áreas de conocimiento separadas.

Quizá esas polémicas puedan darse hoy por terminadas. Peropodría ser que la propia existencia de una Constitución, precisamentemuy jurídica y de carácter normativo directo como la española actual,zanjara la cuestión o al menos pusiera los fundamentos para ello. Enesa línea se ofrecen al lector los breves argumentos que siguen.

3. Una Sugerencia Basada en la Constitución

Se dijo más arriba que, aunque partiésemos de cero, siempre seránecesaria una materia que estudie las relaciones, ordinariamente ten-sas, entre el Derecho y la Política. Para no incurrir en lis de verbis sepodría admitir que recibiese cualquier nombre, y puesto que ya vieneusándose el de «Derecho Constitucional», podría mantenerse. Pero«Político» y «Constitucional» quizá fuera lo mismo o parecido, pues

18 A partir de las etapas que aparecen en Gallego Anabitarte, Alfredo, «Las asignaturas de Derechopolítico y administrativo: el destino del derecho público español», en Revista deAdministración Pública. Nos. 100-102, 1983, pp.705-804.

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si se admite que el objeto sea el mencionado, todo DerechoConstitucional resulta ser Político –no es pensable una constituciónno política–, al mismo tiempo que todo Derecho Político resultaría serConstitucional o al menos debería serlo. O dicho de otro modo: si seadmite que el objeto principal de tal disciplina es el aludido, habrá quepreguntarse de qué formas pueden ser las relaciones entre el Derecho,por un lado y la Política (incluyendo el poder), por el otro. Y segura-mente puede decirse que adoptarán algunas de las siguientes formas:

1. La Política y el poder dominan al Derecho, al que, en teoría o enla práctica, se le niega sustantividad propia. Éste sería el caso delos regímenes totalitarios. La forma de relacionarse el Derechocon el poder no ofrece interés constitucional.

2. La Política y el poder apenas se relacionan con el Derecho: nomolestan al Privado, que influye en ellos poco o nada, ni permi-ten que surja un Público de espíritu constitucionalista, que freneel poder. Éste sería el caso de las monarquías del AntiguoRégimen y de las autocracias no totalitarias: el Derecho Privadose desarrolla más o menos libremente y dentro de él hay libertade igualdad, pero estos principios no se extienden al mundo polí-tico, dentro del cual las relaciones son de dominación. ElDerecho (Privado) existe con sustantividad propia pero no frenaal poder ni garantiza libertades públicas. Por no darse una rela-ción entre Derecho y Política digna de mención tampoco existevida constitucional aunque la vida jurídico-privada, a diferenciadel caso anterior, pueda florecer.

3. Tercera posibilidad: la Política (con el poder) y el Derecho sí serelacionan. Pero aquí caben, a su vez, tres nuevas hipótesis:

a) La relación entre Derecho y poder se efectúa a través de unDerecho Público especial, distinto del Privado, inspirado en otros prin-cipios e incomunicado con él. El Derecho ordinario, no político, ape-nas tiene relación con la constitución, que no es normativa-directasino solamente Programática. Ésta era la tradición constitucional

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europea continental, representada sobre todo por Francia con surégimen administrativo clásico. Este planteamiento jurídico es másbien legalista, aunque la jurisprudencia siga jugando de facto unimportante papel, sobre todo en el ámbito jurídico-privado. Eneste mismo ámbito sobreviven también, con mejor o peor fortuna,la costumbre, la equidad, las opiniones de las autoridades y losprincipios generales del Derecho, frecuentemente incorporados alCódigo Civil.

b) La relación entre Derecho y Política consiste en que el Derechocomún y ordinario, tradicionalmente privado, extiende por ana-logía sus principios hacia el mundo político. El sistema jurídicoes abierto y pluralista. Como el contenido de aquellos principioses de libertad, igualdad y sumisión al Derecho, nos encontramosante el origen histórico de la misma idea de Constitución. Ésta esla tradición constitucional angloamericana. El siglo XVII fue elmomento en que los ingleses rechazaron el Derecho Públicoespecial que los Estuardo pretendían imponer en materias tribu-tarias, jurisdiccionales y otras. Es claro que este planteamiento esjudicialista, no legalista, y permite sobrevivir con buena salud alas restantes fuentes del Derecho, aunque la doctrina no experi-menta un gran desarrollo a causa de la preeminencia del juez.

c) La relación entre Derecho y Política es, al revés que en el caso ante-rior, descendente: el Derecho desciende o se deriva del poder y de lanorma suprema, cierre y cúspide del ordenamiento jurídico, a travésde una estructura escalonada. La Constitución es normativa directay regula la producción de las demás normas jurídicas, las cuales reci-ben de ella su juridicidad y su constitucionalidad, que vendrían a serlo mismo. El sistema jurídico es cerrado, monista, estatista. Ésta esla concepción constitucional dominante en ciertos países europeoscontinentales después de Kelsen. Se trata de un planteamiento decla-radamente normativista: hace mucho hincapié en el Derecho comonorma positiva y en la constitución como norma suprema, a vecesdejando en segundo plano el tradicional núcleo de origen liberal imperiodel Derecho, división de poderes, libertades del ciudadano.

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(Se observará que esta clasificación de tres miembros guarda rela-ción con cuál de las fuentes del Derecho sea la predominante, asícomo también con los diversos tipos de constitucionalismo).

Si este imperfecto esquema no es inexacto en lo esencial, resulta-ría que sólo en los regímenes constitucionales se dan unas relacionesentre Derecho y Política dignas de atención. En cierto modo, sólo enellos podría usarse con propiedad una expresión como «DerechoPolítico», que en el fondo vendría a ser no muy distinta de «DerechoConstitucional» porque a duras penas cabría un Derecho Político noconstitucional ni, menos aún, anti-constitucional. Ciertamente, en unsistema no constitucional puede haber Política, pero la relación quemantenga con el Derecho será negativa, o en el mejor de los casos, irre-levante. No sería fácil que los sistemas totalitarios tuvieran un verda-dero Derecho Político por las mismas razones que no lo tienenConstitucional, o sea, porque el Derecho es dominado o instrumentali-zado por la Política. Al faltar o estar disminuido uno de los elementosde aquella relación, el rótulo «Derecho Político» resultaría tan carentede significado y tan impropio como «Derecho Constitucional», salvoque se utilizara por analogía o simple conveniencia, como a veces ocu-rre. Esto contribuye a explicar por qué a principios del siglo XIX losabsolutistas españoles percibían que el Derecho Político tenía algo quelo hacía rechazable para ellos.

Para resumir: sólo en un régimen constitucional se darían unasatendibles razones entre Derecho y Política, pues todo DerechoPolítico, si es jurídico y político, si pretende establecer alguna rela-ción entre Derecho y poder digna de mención, es Constitucional.

4. El Modelo del Derecho Civil y la Mayor o Menor Neutralidadde las Normas

A mayor abundamiento, podría ser, decíamos, que la situación creadaen 1978 al aprobarse la Constitución ayudase a resolver el problema,pues se trataría de estudiar la Constitución. Ella sería la materia y el

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gran tema del Derecho Político. Así como los estudiantes de DerechoCivil estudian el Derecho Civil vigente, los nuestros deberían cono-cer a fondo el constitucional vigente, aunque no con un criterio dema-siado formalista, entre otras razones porque con él no se conseguiríaun conocimiento profundo de una magna carta.

A veces los defensores del formalismo critican la presencia ennuestros programas de todo lo que recuerde la Ciencia Política, laTeoría del Estado, o incluso el Derecho Constitucional extranjerocomparado con el nuestro, y nos oponen el modelo del Derecho Civiltal como usualmente es explicado.

El modelo puede ser correcto, pero sin olvidar que una constitu-ción no es un código civil ni se puede explicar igual. Además, con-vendría recordar que los estudiantes españoles de Derecho Civil, enel plan de estudios tradicional, comenzaban por enfrentarse seria-mente con el Derecho Romano, recibían un curso de Historia delDerecho, dedicaban casi un año a la Teoría General del Derecho (enforma de Derecho Civil I) y después, a lo largo de toda la carrera,cada vez que analizaban una institución del Código la comparabancon los códigos civiles francés, alemán e italiano, y se remontaban alos precedentes romanos, germánicos y medievales. Al final, si esasmagnitudes pudieran cuantificarse, resultaría que el estudio legalistadel Derecho Civil español vigente ocuparía sólo una parte, y no dema-siado grande, del tiempo total asignado a esa disciplina sin contar elDerecho Romano.

Así, nuestro objeto de estudio sería la norma, suprema y políticaen este caso, y estudiada con una mentalidad similar a la de los civi-listas. Sea. Ahora caben dos matizaciones: la primera, ya alegada, queno parece que esa asignatura sea concebida con un criterio demasia-do estrecho; la segunda, que el objeto de estudio es del mismo géne-ro –una norma– pero de muy diferente especie, y esa diferencia nodeja de tener repercusiones. Porque, ¿qué ocurre si la norma tienecontenido político? ¿Se la podrá estudiar, entonces, igual que unanorma procesal, civil o administrativa? ¿Tendrá sentido un enfoque

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formalista, normativista puro o de Teoría Pura del Derecho cuando lanorma a estudiar no es pura, ni autosuficiente, ni puede ser aislada delos factores históricos, económicos, sociales y culturales? Replicar queesos factores existen pero no deben preocupar al jurista, es como sos-tener que los conductores deberían preocuparse de sus automóviles yno de la lluvia o del barro que pueda haber en la carretera. Y, ¿qué ocu-rre si además de la Constitución, aunque ella no deje de ser norma nisuprema, tenemos que estudiar ya un verdadero «bloque de constitu-cionalidad»? Pues el bloque de constitucionalidad, que cada día esmoneda más corriente, y no sólo entre los académicos, relativiza unpoco la distinción entre constituciones rígidas y flexibles, escritas y noescritas, codificadas y no codificadas. Viene también a reconocer queuna sola norma que norma no es autosuficiente aunque sea suprema.

En la realidad, las constituciones son muy diferentes unas de otras.Afirmar, en general, que el Derecho Constitucional debe enseñarse conun criterio normativo puro o formalista no deja de ser una teoría. Si eldocumento constitucional concreto que uno tiene que explicar es sólo,o ante todo, una breve norma reguladora de la producción de las ulte-riores normas, como lo concibió Kelsen –prescindamos de que sea asío no–, quizás pudiera enseñarse con un enfoque formalista. Pero, si noestamos errados, ninguna constitución real es sólo, ni ante todo, eso.

A propósito de esto permítasenos una anécdota. En una ocasión elautor de estas líneas pidió al bibliotecario de una universidad norte-americana una versión buena de la Constitución de aquel país.Sorprendentemente, lo que el bibliotecario proporcionó no fue laConstitución, más o menos comentada, sino una larga lista quecomprendía lo siguiente:

—la Constitución;

—el Pacto del Mayflower;

—la Magna Carta, la Petition of Rights y el Bill of Rights ingleses;

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—las Fundamental Orders of Connecticut;

—los Planes de Unión de Penn, Randolph, Pinckney, Paterson,Hamilton;

—las constituciones de Virginia, Nueva Jersey, Maryland, las dosCarolinas, Massachusetts, Nueva York, Delaware, NewHamphsire, Georgia, Connecticut, Pennsylvania y Rhode Island;

—la Declaración y Resoluciones del Primer Congreso Continental;

—la Declaración de Independencia;

— los Artículos de la Confederación;

—el Estatuto de Libertad Religiosa de Virginia;

—The Federalist Papers y otros escritos o discursos de Adams,Paine, Lee, Madison, Washington Jefferson y Monroe;

—otros (pocos) documentos.

Y dejamos ahora de lado que el bibliotecario podía haber amplia-do la lista con el Common Law y las principales sentencias delTribunal Supremo.

La moraleja es fácil de deducir: aunque la constitución sea escrita,rígida, breve, directamente aplicable y suprema, como es la nortea-mericana, no existe completamente aislada ni es aislable, ni agota ellasola toda la constitucionalidad especializada. No es que estemos aquídenunciando un fallo de la Constitución española, estamos señalandoalgo que ocurre a toda norma jurídica; ninguna agota todo el Derecho,ninguna es aislable. Algunos positivistas de nuestros días 19, parecen

19 Cfr. por todos, el excelente Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987, delmalogrado Ignacio de Otto.

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atribuir a la norma positiva suprema una pureza, autosuficiencia ydensidad jurídica que ninguna norma tiene por sí sola. Vale la penarecordar ahora el espléndido artículo de Robert M. Cover, Nomosand Narrative que resultaría muy heterodoxo en España hoy: nadiemonopoliza ni debe monopolizar lo que él llama «impulso jurisgene-rativo»; toda legislación tiene como trasfondo una narrativa 20. Unodiría que, entre nosotros, parece como si hubiéramos descubierto lacodificación cuando ya cunde la descodificación incluso en ramas delDerecho Privado, como el Mercantil.

Otro tipo de constituciones frecuentemente propuestas comomodelo de estudio puramente jurídico de las magnas cartas, las pro-dujo la escuela constitucionalista británica, eran sobrias y pragmáti-cas, como le gustaba señalar a Sir Kenneth Wheare, su contenidoideal debía ser lo mínimo, y ese mínimo traducible a planteamientosjurídicos 21. Ciertamente, estas características las aproximaban a lasNormas jurídicas ordinarias. Reposaban sobre un amplio acuerdosobre lo fundamental y no se pronunciaban sobre graves problemaspolíticos de fondo porque los fundamentos del orden constitucionalpodían darse por supuestos. Con documentos constitucionales comoésos, un planteamiento jurídico-formal podría ser más defendible,pero la mayor parte de los casos son distintos: muchas constitucionesposteriores a 1945 están influidas por las fuerzas económicas y socia-les circundantes, son bastante largas y tratan de muchas materias nojurídicas, y aun casi no políticas. En ellas crece la proporción de cosasno traducibles a términos jurídicos, como proclamaciones ideológi-cas, programas sociales y económicos e incluso declaraciones devalores éticos. Ante esta realidad sigue siendo cierto que el constitu-cionalista no debe, como dice un refrán castellano, «meterse en cami-sa de once varas», pero, ¿qué ocurre si la propia constitución se mete?

20 Cover, Robert M., «The supreme court 1982 Term Foreword: Nomos and Narrative», HarvardLaw Review, No. 97, 1983, pp.4-5.

21 Cfr. Wheare, Sir Kenneth, Las constituciones modernas, Barcelona, 1975, p.38.

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Nuestros estudiantes tienen derecho a que no les demos clases deÉtica. Pero si la Constitución se pronuncia sobre la Ética será difícilomitir toda referencia a tal materia.

Y, por lo que se refiere al constitucionalismo angloamericano, hayque añadir algo para completar el paisaje. Aquel planteamiento esdefendible mientras las constituciones se mantengan más o menospor encima y no se conviertan en objeto del debate político, pero siéste alcanza a la norma suprema, el enfoque jurídico-formal puromuestra enseguida sus límites. Así puede verse en el caso de la cons-titución canadiense y, en menor medida, en la británica. Por tanto, ala hora de resolver la cuestión de cuánto debe haber de jurídico ycuánto de político en la disciplina del Derecho Constitucional, pare-cen pesar más la experiencia constitucional y los avatares que se esténviviendo que los debates entre académicos, y así sucede que en variospaíses angloamericanos la proporción de lo político está creciendo.

Recurriendo de nuevo a una experiencia personal podemos contarque hace algunos años, cuando la denominación de nuestra disciplinaera todavía «Derecho Político», el autor de este proyecto fue presen-tado por un colega norteamericano con una sorprendente alabanza ala denominación, porque reconocía la existencia de una dimensiónpolítica inesquivable. En el Teacher’s Manual de la última edición deConstitutional Law por Stone et al., se dice que es un libro genui-namente interdisciplinario que usa «la Ciencia Política, la Ética y laEconomía para iluminar el material jurídico, y que hace esto perma-neciendo accesible a los estudiantes de Derecho» (p.1), y su capítuloprimero (The Role of the Supreme Court in the ConstitutionalScheme) tiene el propósito de «presentar a los estudiantes la Teoríapolítica subyacente a la Constitución –un tema descuidado con dema-siada frecuencia–» (p.2). Para completar la referencia añadiremosque, visto desde una perspectiva española, el carácter interdisciplina-rio de ese libro es moderado.

Pero volvamos al punto en el que estábamos, razonando como siexistieran normas absolutamente neutras, enteramente aislables de su

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entorno. ¿Pero, acaso existen? Vamos a conceder que existieran:¿estarían entre ellas las normas políticas? Si construimos una escalade mayor a menor neutralidad y aislabilidad de las normas, el espec-tro podría ser, grosso modo, como sigue:

Las más neutras, apolíticas y susceptibles de un estudio formalis-ta serían, seguramente, las normas de mero procedimiento, que poreso precisamente son contrapuestas en el común lenguaje jurídico alas sustantivas. Por ello en la «posición original» rawlsiana 22, el pri-mer acuerdo versa sobre normas de procedimiento; por ello tambiénlos positivistas como Bobbio conciben la democracia como acuerdoen lo procedimental 23. Aun dejando aparte que un acuerdo procedi-mental puro no es posible (ni creo que deseable), seguramente seadmitirá que las normas constitucionales están en el extremo opues-to, que son las menos neutras, menos aislables del entorno político

normas normas normas normas procesales civiles administrativas constitucionales+ –

(máxima neutralidad (mínima neutralidady aislabilidad) y aislabilidad)

22 Rawls, A., Theory of Justice, 1971, trad. esp., Teoría de la Justicia, México, 1978, p.35 ss., 106.«Parece razonable suponer que... en la posición original... (se) tienen los mismos derechos en elprocedimiento para escoger principios; ...obviamente el propósito de estas condiciones es repre-sentar la igualdad entre los seres humanos» (37). De aquí también se puede deducir que las pro-pias normas procedimentales tampoco son del todo neutras, pues presuponen algo sustantivoanterior a ellas, como la igualdad en este caso. Pero dejemos esto por ahora.

23 Bobbio, Norberto, Fundamento y futuro de la democracia, Valparaíso, 1986. pp.33-34.Bobbio dice que la concepción puramente procedimental permite «una definición mínima, perosuficiente de democracia». Recordaremos que el profesor Crick considera necesario para unademocracia el consenso sólo sobre los «valores procedimentales» (Crick, Political Thoughtsand Polemics, Edimburgo, 1990, pp. 106-107), en mi opinión con más sentido común quéBobbio porque la frontera con los valores sustanciales no aparece claramente delimitada, de talmanera que uno tiene la impresión de que los dichos valores procedimentales tienen bastante desustanciales (el resto de la obra de Crick confirma esa impresión).

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–ellas mismas son también políticas en parte–, económico. histórico,social y cultural. Por tanto, difícilmente podrá ser ese entorno ignora-do al estudiar la norma constitucional. Si nuestro objetivo es estudiarseriamente una norma, cuanto menos pura, autosuficiente y ahistóricasea, más habrá que atender a esos factores colindantes si no queremosignorar la realidad constitucional del país.

Un caso extremo: si un extraterrestre leyera atentamente un esta-tuto de autonomía de una región española, probablemente se forma-ría una idea falsa de los poderes autonómicos reales. De la mismamanera, al estudiar el sistema parlamentario tampoco se debería igno-rar la distribución de fuerzas en el legislativo. Nos movemos aquí enun terreno delicado: al corregir el antiguo enciclopedismo, doble-mente vitando por enciclopédico y por jurídico, podríamos incurrir enlegalismo o formalismo. Ello sería particularmente lamentable enestos momentos de transición, en los que el estado autosuficientetiene menos vigencia que nunca y varias instituciones del constitu-cionalismo clásico, aunque su telos tenga plena actualidad, hacenfrente a una profunda crisis. Sin olvidar la integración de nuestrospaíses en estructuras como las Comunidades Europeas, en las que vaa ocurrir algo más que una repetición del Estado en mayor escala, sino me equivoco.

Algunos de nuestros principios jurídicos, demasiado vinculados ala autosuficiencia, la soberanía y el monismo del Estado, podrían serrelegados a la obsolescencia en pocas décadas. La socorrida pirámidenormativa ya no debería explicarse hoy en España sin las numerosasexcepciones que le afectan. Ciertos formalismos y positivismos lega-listas han vinculado tanto el estudio de la Constitución al del Estadoque la crisis de éste podría, aunque no debiera, causar problemas a aqué-lla. El mencionado Ignacio de Otto dice certeramente que la positividadviene a ser, en el terreno jurídico, como la soberanía en el político 24.Pues bien, la soberanía es un rasgo estatal, no constitucional. Para

24 Otto, Ignacio de, op.cit., p.22.

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contrarrestar la bodiniana y hobbesiana soberanía nació laConstitución. En una situación como la que estamos viviendo, de cri-sis del Estado y en particular de su soberanía, hay que discriminarpara salvar aquello que es esencial para el constitucionalismo, no parael estatismo: la Constitución puede sobrevivir y sospecho que cómo-damente, sin soberanía: el Estado, no.

El antiguo enciclopedismo debe ser evitado, decíamos, pero loconstitucional es de por sí un tanto enciclopédico, pues siempre afec-ta a los diversos factores mencionados y es afectado por ellos. Detodas las materias de la carrera de Derecho posiblemente ninguna esmenos unidimensional que el Derecho Constitucional, especialmentesi la Constitución que estudiamos es larga y regula casi todas lasdimensiones de la vida social. ¿Es capaz el alumno ordinario de cono-cer bien su Carta Magna si no sabe nada de Teoría del Estado, o departidos políticos, o de las constituciones extranjeras en que la suyase inspira?

Todavía cabría preguntarnos de nuevo: ¿caben, acaso, normas jurídi-cas realmente aislables, completamente puras, incontaminadas porfactores no jurídicos? Para continuar con el ejemplo procesal, ¿nopresupone el acuerdo procedimental un mínimo de acuerdo funda-mental? El mero hecho de que todos los que toman parte en el acuerdotengan idéntico derecho a un mismo tratamiento procedimental, ¿nopresupone la igual dignidad de todos ellos? En el caso de Rawls se diríaque sí, en el de Crick, también. Pues si eso puede decirse acerca de lasnormas procesales, ¿qué no podría decirse de las constitucionales?

En este terreno, los juristas de mi generación nos hemos vistosometidos a sucesivos planteamientos contrapuestos. Fuimos educa-dos en la apoliticidad e imparcialidad, al menos relativas, del DerechoA continuación se produjeron las críticas de los realismos anglosajo-nes y escandinavos, y, por fin, las del uso Alternativo del Derecho.Teorías según las cuales incluso la más neutra, procesal y privada delas leyes o sentencias tiene una faceta económica, política o social. Ycuando ya concedemos que es así hasta un cierto punto razonable,

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que es verdad que hasta en la Ley de Arrendamientos Rústicos –porejemplo– hay algo de extrajurídico, o que el Tribunal Supremo norte-americano ha estado mas bien a favor del capitalismo, nos sorprendeun rebrote de formalismo decimonónico pretendiendo ser aplicado nosólo a las normas jurídicas ordinarias, sino incluso a las de contenidopolítico 25.

Para finalizar esta engorrosa argumentación supongamos una situa-ción en la que dispusiéramos de todo el tiempo necesario para expli-car con detenimiento la Constitución. ¿Qué consideraríamos conve-niente para que los estudiantes la conocieran a fondo? ¿Cuáles seríanlos contenidos ideales? Una respuesta razonable sería, quizá, la quesigue: Historia del Constitucionalismo nacional, DerechoConstitucional extranjero (solamente los modelos relevantes paraentender la Constitución vigente), Teoría Constitucional general, ele-mentos del incipiente Derecho Constitucional de la ComunidadEuropea, Teoría del Estado, Sociología Política (parcialmente), TeoríaPolítica (libertad, igualdad, Política y Derecho, y temas como ésos) eHistoria del Pensamiento Político (doctrinas principales) sin contar elpropio Derecho Constitucional vigente, con el Estatuto de Autonomíade Galicia en un lugar destacado. Pero para ello harían falta no 180horas como hasta ahora tenía el plan de estudios de Derecho, sino másbien 1800. ¿Qué ha de suprimirse y qué criterio usaremos para deci-dirlo? La respuesta pertenece ya al apartado correspondiente al pro-grama, que, junto con el método, es la tercera parte de este trabajo.

IV. ¿COMO? (PROGRAMA Y MÉTODO)

1. Programa

En cuanto a la pregunta por el programa, es difícil dar una respuestaúnica porque ahora los planes de estudio cambian de una universidad

25 Me estoy refiriendo sobre todo, pero no exclusivamente, a la Teoría Pura del Derecho.

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a otra y porque esta disciplina no es explicada en varias carreras, conlo que varían los contextos. Además puede haber asignaturas com-partidas entre diferentes áreas, como el Derecho Comunitario euro-peo y el Derecho Autonómico. Lo que se dice a continuación sólopuede tener un alcance general orientativo. La idea que defendemosaquí –explicar la Constitución española y el Estatuto de Galicia conun enfoque no demasiado formalista– habrá de adaptarse a cadafacultad. No es lo mismo explicar en una facultad de Derecho que enuna de Sociología: seguramente en la primera habrá que contrarrestarel formalismo jurídico; en la segunda, no. Tampoco será lo mismoexplicar nuestra materia en una facultad donde se imparta la recientehistoria jurídica española que en otra donde no se pase de la EdadMedia, y lo mismo puede decirse, por ejemplo, del DerechoComunitario europeo, cuya dimensión interna, política o constitucional,va creciendo últimamente.

Todos esos contenidos que desbordan la Constitución formal peroson necesarios para comprenderla pueden ser tratados de dos mane-ras: la primera, incluyéndolos en el programa; la segunda, sin dedicar-les expresamente unas partes del programa pero teniéndolos presentesal enfocar los diversos temas. La primera solución es virtualmenteimposible porque no disponemos, ni vamos a disponer nunca, de 1800horas, 180 créditos, por lo cual aquí defendemos la segunda. Por ejem-plo, no se dedicará una parte del programa a la historia del pensa-miento político, pero al explicar la separación de poderes se hará refe-rencia al origen y sucesivas formulaciones de Locke, Montesquieu yConstant. El programa estándar que exponemos aquí, abierto a lasnecesarias variaciones, se inspira en un planteamiento como el civi-lístico: primero, teoría general del Derecho; segundo, DerechoRomano; tercero, referencia a los códigos francés, italiano y alemán,y cuarto, el ordenamiento jurídico-civil vigente. Traducido a nuestrocaso: primero, Teorías generales (de la Constitución, del Estado, abre-viada; de la Política, aún más abreviada) y algo de factores sociales ypolíticos como los partidos o el régimen político; a continuación, elconstitucionalismo originario, del que todo procede, más o menoscomo en el caso del Derecho Romano: el británico, el norteamericano

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y el francés, más una breve explicación de los modelos que han teni-do una influencia inmediata (Alemania, Italia y el vecino Portugal);finalmente, el constitucionalismo español con una parte destacadapara el Estatuto de Galicia. La mayor parte de los temas socio-políticosy de Teoría Política son tenidos muy en cuenta pero no se les dedicanlecciones propias, tanto por la escasez del tiempo disponible comopor la evidente expansividad del Derecho Constitucional sensustricto.

Y pasamos ya a concretar los contenidos básicos del programaestándar que proponemos.

Comenzaremos señalando que es correcto pero demasiado ampliodecir que las relaciones entre Derecho y Política son el contenido denuestra materia. Algo más se aclaró cuando explicamos que van aestudiarse no tanto el general como en esa manifestación concreta quees la Constitución. Pero previamente habremos de ocuparnos tam-bién, al menos un poco, de los conceptos básicos para entender dichasrelaciones (el de Derecho y el de Política) y de los condicionantesreales de las mismas.

Si solamente tratáramos de explicar el vigente Derecho Públicodel Estado no haría falta estudiar más que la ley fundamental actual,acompañada, si se quiere, por el Derecho Administrativo. Pero enton-ces incurriríamos en la petitio principii de considerar que los dos tér-minos del problema, «Derecho» y «Política», se agotan, el uno, en elordenamiento jurídico positivo, constitucional o no, y la otra, en elEstado. Pero no parece que eso pueda darse a priori por sentado, par-ticularmente en países ricos en tensiones o desacuerdos sobre lo fun-damental.

¿Cuáles de aquellos contenidos ideales deben suprimirse, en todoo en parte? A lo ya dicho añadiremos que los criterios propuestos paraefectuar supresiones son dos: el primero, prescindir de lo más aleja-do del núcleo esencial, la Constitución. Segundo: prescindir de lo quetambién es explicado en otras asignaturas.

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1. Habría que comenzar por enseñar a los estudiantes las relacionesentre el Derecho y la Política diciendo lo que es cada uno. En unafacultad de Derecho lo primero incumbe más bien, si no existeuna Teoría General del Derecho o Epistemología Jurídica, a asig-naturas como la Filosofía del Derecho, el Derecho Romano y laParte General del Derecho Civil. Al Derecho Constitucional sí leincumbe dar razón de lo que es la Política y de los principalesconceptos políticos que aparecen en la Carta Magna vigente:libertad, igualdad, legitimidad, poder... Yendo de lo general a loparticular esto debe ser el principio del programa: una breveTeoría política y jurídica general dedicada al análisis conceptualde los dos términos de esas conflictivas relaciones a las quevengo refiriéndome.

2. Como ya señalamos que las relaciones entre Derecho y Políticahabrán de ser estudiadas con sus condicionantes, la segunda partedel programa –las bases sociales de la Constitución– se deriva deque no existen plantas sin tierra, por lo que no puede despacharseal alumno sin una mínima noticia acerca de esa tierra que es la rea-lidad sociopolítica. Si omitiésemos estos aspectos caeríamos en unformalismo jurídico superado; pero tampoco se trata de reproduciraquí un programa de Sociología en pequeña escala sino únicamen-te de atender a lo indispensable para comprender la Constitución:clases y estamentos, partidos políticos, comportamiento electoral...Si no fuera posible dedicar a estos temas una parte separada, o siya fueran tratados en otras asignaturas, seguiríamos el menciona-do criterio de tenerlos presentes al desarrollar el programa.

Hemos señalado que, de todas las ramas del Derecho, laConstitucional es la que menos se independiza de los condicio-nantes políticos, económicos, sociales y culturales, aunque nin-guna pueda, ni deba, desvincularse del todo. Con todo, esa partesocio-política, con sus métodos tan ajenos a los jurídicos, debemantenerse reducida al mínimo y con carácter meramente auxi-liar, pues tiene una íntima tendencia descriptiva y relativizanteque si no se frena relativiza más de lo necesario al Derecho, a la

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Política misma 26 y, con ellos, al imprescindible telos de laConstitución, bien visible desde el primer constitucionalismo(Coke, Locke) hasta autores más modernos (Corwin, Friedrich,Loewenstein).

3. El desenvolvimiento del hilo conductor de la asignatura reclamaahora que, en la tercera parte, prestemos atención al gran tema dela comunidad política y particularmente a una de sus concrecio-nes: el Estado, al que la Constitución vigente se refiere en tantasocasiones directa o indirectamente. La Política, el Derecho y laConstitución se desenvuelven en comunidades políticas, de lascuales la principal es todavía el Estado. Mas tampoco ha de olvi-darse que ni la Política ni el Derecho se agotan en él, y que elconcepto originario de Constitución fue ajeno, si no opuesto, alde Estado. Hoy ya el Estado no es la única materia del estudiojurídico-político ni la máquina estatal es el centro único del cono-cimiento político, sin olvidar que la Teoría del Estado formalistaestá superada desde hace tiempo. Y hay que subrayar otro hecho,ordinariamente pasado por alto: que los inventores delConstitucionalismo (Gran Bretaña y Estados Unidos) carecende una auténtica Teoría del Estado y ni siquiera son Estados ensentido fuerte 27.

Por ello, esta área del programa no pretende reproducir a escalauna Teoría del Estado completa, ni formalista ni realista, sino darsolamente la necesaria información concerniente al Estado desde unaperspectiva más constitucionalista que estatista. Cada vez que, como sesolía hacer dentro de la tradición estatista, se presenta a los estudiantes

26 Johnston señalaba ese abandono de lo genuinamente político a base de la Political Science: «lospolitical scientist han abandonado el campo de la Política por completo» (Johnston, op.cit.,p.385).

27 Cfr. entre otros, Maitland apud Marshall, op.cit., 13 ss.; Rose, Richard, «Is the UnitedKingdom a State?», en The territorial dimension in U.K. politics, Madwick-Rose Ed., Londres,1982, p.100 ss. Crick; Dyson, Robert, The state tradition in western Europe, Oxford, 1980.

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el Estado, al revés que otros temas, sin discutir sobre él, se incurre enuna postura ideológica. No es científico considerar el Estado como una priori ni como un «objeto merecedor de universal respeto y servi-cio» 28, dentro del cual se discute pero sobre el cual no se discute,como la única forma de organizar la sociedad, situada más allá de ide-ologías y preferencias. Siempre que el Estado es explicado así se estásugiriendo indirectamente a los estudiantes que lo den por inevitabley natural, y que no sometan a la discusión científica el tipo de rela-ción que el Estado mantiene con el Derecho y con la Constitución. Larelación con el Derecho podría resumirse, si no estoy equivocado,como sigue: negar o absorber la auctoritas de los iuris prudentes ymonopolizar la producción del Derecho reduciéndolo a las leyes esta-tales, someter al juez y cegar las fuentes que no puede monopolizar,como la costumbre, las regulae iuris, la equidad, la justicia natural y,en general, el Derecho no positivo. Otro efecto del estatismo es la cre-ación de sistemas jurídicos monistas, cerrados y completos (en teo-ría), en los cuales es posible ex definitione que alguna persona uórgano –es indiferente ahora sea el pueblo, sus representantes, un tri-bunal supremo o constitucional, o el ejecutivo– acumule todo elpoder de producir y aplicar el Derecho desde los principios inspira-dores más generales hasta la última y más cotidiana de las sentencias.

Decíamos que la idea estatal es poco afín a la constitucional, ytambién hay que señalar que el Estado disfruta de la consideraciónque correspondería a la sociedad. La explicación está en ciertos ras-gos que giran en torno a esas ideas del monopolio del poder en unterritorio delimitado, la soberanía, la positividad jurídica y la supe-rioridad moral del Estado sobre la sociedad civil y la persona.

Convendría también mostrar que los Estados, aunque más fuertesque nunca frente a la sociedad y al individuo, van camino, por otrolado, de convertirse en reliquia del pasado: tienen ya poco en común

28 Cfr. Dyson, Robert, op.cit., p.51.

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con el Estado ensalzado y teorizado por Hegel, Laband o Jellinek.Sufren el asalto de la llamada neo-estamentización desde dentro y delas fuerzas supranacionales desde fuera, quedan cortos frente a la cul-tura, la economía, la tecnología y las armas de hoy, no pueden frenar lapresente descodificación del Derecho, y, aquellos que ingresan en lasComunidades Europeas pierden, incluso formalmente, su monopoliosobre el Derecho.

Así son muchos de los Estados en que están vigentes las constitu-ciones de hoy, como la española. Explicarlos con los criterios usualesen la tradición estatista es casi como explicar ficciones, pero no defuturo.

4. Con la parte dedicada a la comunidad política continuamos toda-vía en la introducción teórica a la Constitución pero termina elámbito de lo pre-constitucional. El estudio de lo propiamenteconstitucional se subdivide en varias partes, según se verá. Peroantes de describirlas permítasenos formular otra pregunta. ¿Cuáles la más importante y duradera de las soluciones dadas a esaconstante tensión entre Derecho y Política?

Grecia, aunque conoció lo que mutatis mutandis podríamos deno-minar constitucionalismo, careció de división de poderes y de unateoría de la representación, tan esenciales para nosotros. Roma, por suparte, hasta Augusto, partía de la base de separar auctoritas (Derecho,entre otras cosas) y potestas (poder), pero las atribuía a titulares físi-camente diferenciados, estando por tanto muy alejado del Estadomoderno que monopoliza ambas. Así, no puede establecerse unaconexión entre el constitucionalismo de la Antigüedad y el nuestro. Ypor ello puede afirmarse que lo más importante de las solucionesdadas por la Humanidad a dicho problema, ha sido, y es todavía, laConstitución. Y el Derecho Constitucional gira en torno a ella. Ellosugiere que no gira en torno a otros conceptos más o menos próximos,como los de ley fundamental u organización básica; menos aún entorno a otros como Estado, sistema político o régimen político queson más amplios y menos jurídicos.

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Aparece aquí la Constitución como el magno intento de origenliberal de sujetar el poder al Derecho –no a la ley positiva–, que la leypositiva afirmando la primacía de la persona con su dignidad y suséquito de derechos y libertades no necesariamente legales 29. LaConstitución tiene, además de sus dimensiones de freno jurídico alpoder y de reglas del juego, otra organizadora y racionalizadora, queno subrayamos ahora por no ser su aspecto esencial. La concepciónde las magnas cartas como leyes básicas de organización, racionali-zación y sistematización del Derecho está tomada de la codificaciónmás que del constitucionalismo. Pero la codificación y el constitucio-nalismo respondieron a diferente tiempo, lugar y finalidad, y biensabido es que la tarea de codificar puede servir a designios políticosopuestos a los que hicieron nacer la Constitución. Es curioso que losprimeros documentos del constitucionalismo, como la Petition ofRights, fueran coetáneos de diversas leyes fundamentales de organi-zación en las que ya apuntaba el espíritu codificador, y sin embargo,los principios inspiradores tenían poco en común, careciendo laPetition casi por completo de ese carácter sistemático y organizativo,igual que la Star Chamber Abolition Act y otros documentos simila-res. Aunque puedan coincidir parcialmente, la codificación es parien-te del Estado, y el constitucionalismo no 30.

Así las cosas parece aconsejable establecer una teoría general dela Constitución que responda a la pregunta: «¿Qué es una

29 Cfr. la enmienda IX Norteamericana.30 Sobre el concepto de código y la codificación, cfr. lo que escribe Guzmán, Alejandro, La fija-

ción del Derecho, Valparaíso, 1977, y 1978, esp. p.629 ss. A partir de la segunda mitad del s.XVII el Codex concebido como cuerpo legal racionalizado y sistemático se abre camino endiversos países europeos ajenos al movimiento constitucionalista en aquel momento. No debe deser muy estrecha la relación entre codificación y Constitución desde el momento en que losinventores de la democracia constitucional han carecido de la primera hasta nuestros días. Laidea de código casa bien con las ideas estatistas de uniformidad, concentración racional y carác-ter cerrado del ordenamiento jurídico, sin olvidar su evidente parentesco con la Ilustración. Muyinteresante también Bravo Lira, Bernardino, «Arbitrio judicial y legalismo. Juez y derecho enEuropa continental y en Iberoamérica antes y después de la codificación», en Revista deCiencias Sociales, Valparaíso No. 32-33, 1988, pp.65-82, que subraya la nueva relación entrejuez y ley que los códigos hicieron posible.

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Constitución?», que parece razonable formular al comenzar la partepropiamente constitucional. A pesar de coincidir con los títulos de susrespectivos libros, este planteamiento no es el de Schmitt ni el deLoewenstein. El del primero no resulta del todo acomodable al puntode vista constitucional clásico y estudia más temas que los que aquíinteresan. El enfoque de Loewenstein corresponde, más o menos, al delComparative Governmental o Comparative Politics, a caballo entre laPolitical Science norteamericana y el Derecho ConstitucionalComparado, como él mismo escribió en el prólogo a la edición nortea-mericana de 1956. Su enfoque no es tan jurídico o teórico como analí-tico, histórico e institucional. Aunque la Constitución es el conceptocentral, trata del entero sistema político: de hecho fue bastante casualque su libro viniera a recibir ese título, pues el original fue PoliticalPower and the Governmental Process, y el propio autor se sintió obli-gado a dar una explicación cuando la traducción alemana fue intitula-da Verfussungslehre. Por los temas de que se ocupa, también resultamás amplio que la teoría constitucional a que nos estamos refiriendo.

Nuestro punto de partida se deriva de aquel del profesor deOxford, G. Marshall. La Teoría Constitucional trata de dar una visiónde conjunto de la Constitución, sus aspectos esenciales y principiosbásicos, lo que requiere un mínimo de generalización. Los temas nopodrán enfocarse exactamente igual en Estados Unidos o GranBretaña que en España, pero las ideas fundamentales sí tienen alcan-ce universal: qué es la Constitución, el imperio del derecho, la sepa-ración de poderes, los derechos y libertades. En la TeoríaConstitucional se percibe con claridad el carácter híbrido de nuestraasignatura, pues, como se ve en sus diversos temas, es una mezcla deTeoría Política y Teoría General del Derecho, y no se le podría privarde ninguna de ambas facetas: piénsese en el poder constituyente, lasrelaciones entre Constitución y Derecho o cualquier otro de los temascitados 31.

31 Sobre esta mezcla de lo jurídico y lo político en la Teoría General, cfr. Marshall, «Introducción»a su op.cit.

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5. De la idea de Constitución empleada en el número 4 y de la nece-sidad de estudiar la magna carta del país se deriva que no todaslas constituciones propias o ajenas, pasadas o vigentes, puedentener idéntico interés. Primer criterio de selección: las másimportantes serán las necesarias para poder comprender la nues-tra, así que, por ejemplo, la Constitución de la India no será obje-to de nuestro estudio, ni siquiera brevemente. Segundo criterio:aquéllas en las que aparecen esas tensas relaciones entre Derechoy poder frenado efectivamente el primero al segundo. Esta ideadel gobierno limitado fue inseparable de los orígenes delConstitucionalismo. Volvemos a encontrar la diferencia entrederecho Constitucional y Derecho Administrativo.

Los dos criterios citados no actúan mecánicamente. De su combi-nación resultan incluidas las constituciones siguientes:

a) En primer lugar, por derecho propio, las dos constitucionesclásicas (Gran Bretaña y Estados Unidos), junto con el cons-titucionalismo francés (de las múltiples constituciones deese país destacamos las de las Repúblicas III y IV por su par-lamentarismo clásico y la de 1958).

A propósito de ellas y de su papel en un programa básico deDerecho Constitucional quizá sea oportuno comentar lo que sigue.Retomando el ejemplo de la docencia del Derecho Civil diríamos quelas constituciones inglesa, norteamericana y francesa vienen a serpara nosotros como el Romano para el Civil. Si nos parece necesarioque los alumnos de Derecho Privado conozcan el Derecho Romano,ha de parecernos necesario que los nuestros conozcan el constitucio-nalismo clásico, pues «quien no sabe Derecho Constitucional inglés,norteamericano y francés, no sabe Derecho Constitucional». Quizáhaya algo de exageración en esa sentencia, pero tiene un fondo deverdad. La idea de estudiar esas constituciones con un papel paraleloal del Derecho Romano en la línea jurídico-privada tiene interesantesaplicaciones. La primera: esos monumentos jurídico-constitucionalesdeberían estudiarse siempre, incluso aunque dejaran de estar vigentes

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en sus propios países, como ocurre con el Derecho Romano, por cier-to. Si lo estudiamos es por su valor clásico, «de clase» pues en cual-quier ciencia o arte, para poder permitirse el lujo de no estudiar losmodelos clásicos hace falta ser uno de ellos. Los estudiantes de arteestudian el Friso de las Panateneas aunque no sea nuestro ni actual;los ingleses no dejan de estudiar a Velázquez por ser extranjero. Pero,aparte de consideraciones académicas, las experiencias del autor deestas líneas sugieren que es muy difícil explicar el parlamentarismoespañol, por ejemplo, si los estudiantes ignoran los homónimosinglés, francés, y alemán. Con un constitucionalismo de importación,nuestros países, como casi todos, son más imitadores que imitados, yel hecho de tener una constitución en vigor no cambia las cosas derepente mientras continúe faltando una cultura constitucional sólida yarraigada. Así que al final uno viene a descubrir algo tan elementalcomo que comenzar por el principio es más fácil y pedagógico. Otraaplicación del ejemplo romanístico es que no se trata de estudiar lasconstituciones de esos países como para formar expertos en constitu-cionalismo extranjero sino en el Derecho Constitucional propio. Estoaconsejaría prescindir de lo que ilumine poco o nada el caso propio,como las elecciones primarias norteamericanas o la informacióndemasiado detallada sobre resultados electorales.

En esto se ha producido en España un cambio notable: tanto cons-titucionalismo extranjero se estudiaba durante el régimen del GeneralFranco, que a veces los programas incluían pequeños países escasa-mente relevantes y alejados de nuestra área cultural, ahora, en cam-bio, no faltan quienes defiendan estudiar sólo o casi la Constituciónvigente. Las causas son comprensibles: la euforia de tener una cons-titución que ya va siendo duradera en comparación con la mayoría desus predecesoras, parece añadirse una como ilusión de la perfeccióny autosuficiencia de la constitución del estado-nación, probablemen-te debida a ese rebrote decimonónico a las puertas del siglo XXI quees el kelsenianismo. Nada en la idea de Constitución conduce nece-sariamente al aislacionismo, al monismo ni al carácter cerrado delordenamiento jurídico –características que son más bien de filiaciónestática, pero parece como si hubiéramos elegido el final del siglo XX

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para dotarnos de una magna carta que subraya muchos esos aspectos–.(No parece que la Constitución española no admita otras interpreta-ciones, pero ésa es la dominante).

Ahora que vivimos bajo una constitución, el estudio de los gran-des modelos extranjeros no ha dejado de tener sentido En ciertomodo, viene más al caso que nunca, pues ahora sí hay algo qué com-parar; sí hay enseñanzas que deducir; ahora el estudiante español seenriquece más que nunca considerando el Tribunal Supremo nortea-mericano, el parlamentarismo británico o el federalismo alemán. Ypor otra parte, estos momentos en los que España ya forma parte deuna organización supraestatal serían, quizá, los menos oportunos paraestudiar la magna carta con criterio aislacionista, pues –vayaMaastricht como vaya– los estudiantes españoles ya no desempeña-rán más su profesión bajo el sólo ordenamiento jurídico español,como nuestra propia ley suprema prevé, por cierto.

b) En segundo lugar, brevemente, las magnas cartas contemporáne-as que más inmediatamente hayan influido en la vigenteConstitución. En el caso español son las de Italia y Alemania, quecomparten con la de 1978 tantos rasgos de sobra conocidos: tribu-nales constitucionales, Estado de Derecho social y democrático,organización territorial federal o autonómica.

6. Parece recomendable estudiar el constitucionalismo histórico delpropio país, pero no necesariamente con mucho detalle, salvoque ofrezca monumentos constitucionales, lo que no siempreocurre. Ello resulta del juego de los dos criterios mencionados,pues en el caso español las constituciones históricas, excepto lade 1931, no sirven de mucho para comprender la actual. Ésta, engran medida, no es fruto de las españolas anteriores, sino de lastendencias jurídico-constitucionales europeas dominantes des-pués de 1945. Paradójicamente, parece como si fuera ésa la tra-dición española: la falta de tradición constitucional, el seguirmodelos extranjeros en boga en vez de desarrollar un constitu-cionalismo propio. Como en Francia, en España en el siglo XIX,

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lo inmutable no fue menos que lo cambiante, pero lo que sigueno es menos cierto: la Constitución de 1845 rompe con la de1812 y 1837; la de 1869 romperá con la de 1845, y después lade 1876 hará lo mismo con la de 1869 (no con la de 1845). Elfenómeno se repetirá en 1931. De la misma manera, casipodría ocurrir ahora que nuestra vigente Constitución separeciese a la de 1931, en lo que se parece, más a través de laitaliana que directamente. Por estas razones y por la escasavigencia real que tuvieron casi todas, no parece que el estu-dio in extenso de las constituciones históricas españolas resul-te imprescindible para la buena comprensión de la actual; sinolvidar que, lamentablemente, la mayor parte de ellas no fueronglorias del constitucionalismo universal, ni siquiera la de 1812, sise juzgan desapasionadamente su texto y sus resultados.

7. Las circunstancias nos obligan a prestar atención, además, a todolo que está pasando de lo jurídico-internacional a lo interno: en elcaso español, el incipiente Derecho Constitucional de lasComunidades Europeas. Conviene resaltar tres aspectos impor-tantes: el propio paso de lo internacional y externo a lo político einterno, los rasgos principales de esa «constitución» de lasComunidades Europeas y las repercusiones en el sistema consti-tucional nacional. A juzgar por la evolución de la realidad, segu-ramente no falta demasiado tiempo para que estos temas crezcanmucho. Pero no sólo es cuestión de crecimiento cuantitativo, sinode considerar el entero ordenamiento constitucional español conun nuevo enfoque 32.

32 Hemos tenido conocimiento de que en algunas instituciones comunitarias europeas de educaciónsuperior algunos estudiantes españoles han experimentado un choque entre la previa formaciónespañola y la nueva europea al tratar cuestiones como la soberanía, las fuentes del Derecho y laConstitución como cúspide y cierre del ordenamiento, o la propia imagen de la pirámide nor-mativa, tan socorrida por su utilidad en la docencia.

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2. Método

1. Como el método es menos importante que el objeto, podríamosaquí decir con Shakespeare que «es bueno todo lo que termina bien»:bueno será aquel método o combinación de métodos que produzca resul-tados sea en la docencia, sea en la investigación. Además, el hecho de quelas asignaturas que son responsabilidad del área de DerechoConstitucional sean ya más de una y no formen una única ciencia noshace abandonar la meta del método único, si alguna vez la hemos tenido.

La posición metódica general mantenida aquí viene a ser una com-binación de realismo, Common Sense Philosophy, pluralismo y uncierto anarquismo metódico. Lo primero procede de autores comoGilson (Gilson, en especial «Vademécum...»), que subraya las reali-dades más que los métodos y teorías. no tanto cogito, ergo sum, puesno es literalmente cierto ni natural, como res sunt, ergo cognosco; almenos conozco lo que pueda. En asuntos políticos y jurídicos parececonveniente remarcar el principio res sunt, dada la naturaleza prácti-ca de la Política y el Derecho. Entre sus consecuencias estaría el aten-der a las cosas más que a las teorías sobre las cosas y el esforzarnospor explicar una combinación de tipos ideales y realidades en vez deconstitucionalismos de ficción o elucubraciones académicas sin fisu-ras teóricas. Como decimos, este planteamiento valdría tanto para ladocencia como para la investigación.

La Escuela Filosófica del Sentido Común no tiene muchos vuelosteóricos, como es de esperar viniendo de Gran Bretaña, que metafísi-camente es «un país de tenderos». Pero ello no necesariamente es unaacusación en materias constitucionales. Tal como aparece en Teid estapostura sugiere, entre otras cosas, no conjeturar lo obvio y desconfiarde lo que repugne al sentido común 33. Locke hace un despliegue deesta actitud en el «Segundo Tratado», tan incongruente con el Ensayo.

33 La mejor exposición de estas Teorías es, probablemente, la del mismo Reid, Thomas, en «On thePhilosophy of common sense», en Philosofical Works, Edimburgo, 1895, T II, pp.742-803.

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En todo ciudadano ordinario, como en todo estudiante, hay unfondo de sentido común, realismo y sentido de justicia, a veces repri-mido u oculto por un estilo intelectual que hipertrofia la metodologíay otros academicismos, profesa excesiva reverencia a la autoridad yabusa de un lenguaje innecesariamente abstracto y altisonante queinfunde temor reverencial a los jóvenes. Frente a tales circunstancias,que ciertamente no son un caldo de cultivo de librepensadores, hayque hacer ver a los estudiantes que el Derecho y la Política, al revésque la Física Teórica, son cosa de todos, y devolverles la confianza ensu propio raciocinio, ayudándoles a desarrollar un juicio propio y unpensamiento vigoroso, pues los sabios también han dicho disparatesaunque los hayan formulado sabia u oscuramente, como Hegel.

El anarquismo metódico está relacionado con el de Feyerabend 34,pero sin su extremismo. Algunos aspectos: sirve lo que conduce efecti-vamente al conocimiento de la realidad. No hacer docencia dogmáticasino problemática (la investigación se supone que no será dogmática porprincipio). Desnudar la enseñanza de las deformantes apariencias pro-ducidas por el exceso de metodología y las terminologías esotéricas.Que las dificultades, si las hay, estén en las ideas y no en la expresiónde las ideas. Devolver el Derecho y la Política –ciencias prácticas, alfin– a una formulación en que cualquier jurista, cualquier estudianterazonable, tenga algo que decir. En Derecho, y en particular enDerecho Constitucional, la mayor parte de las cosas pueden ser tradu-cidas a un lenguaje inteligible por toda persona de mediana cultura.

2. Objeto y método, como quedó dicho, no tienen igual importan-cia. Tiene el primero más que el segundo. Por eso se cita tantasveces el diálogo entre Alicia y el Gato de Cheshiere, puesCarroll era un notable matemático preocupado por la lógica ysus problemas:

34 Feyerabend, P.K., Tratado contra el método, Madrid, 1981, p.3, 7 y passim; y, Adiós a la razón,Madrid, 1984, p.94 ss., 104 ss.

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«Gatito de Cheshiere (...), ¿podrías decirme, por favor, qué cami-no debo tomar (...)?».

«Eso depende mucho de adónde quieras ir», dijo el Gato.

«No me preocupa mucho adónde», dijo Alicia.

«Entonces no importa qué dirección tomes», dijo el Gato.

«Con tal que llegue a algún sitio», añadió Alicia a modo deexplicación.

«Oh, seguro que llegarás», dijo el Gato, «con tal que camines losuficiente» 35.

El planteamiento que presentamos aquí parece particularmenteaplicable al Derecho. No es éste el lugar para desarrollar una teoríajurídica pero diremos que, según la modesta opinión del autor deestas líneas, el Derecho es una realidad más histórica y prudencialque lógica y sistemática: es un repertorio de soluciones justas paracasos de conflicto, basadas en criterios de justicia natural y procedi-mientos de imparcialidad y juego limpio. Lo crean diversos agentes ofuentes, de los que destacan los jueces. Lo más jurídico de todo nosería la norma sino la operación de sentenciar: que un tercero impar-cial resuelva un conflicto conforme a reglas de justicia tanto materialcomo procesal, no dictadas por ninguno de los litigantes.

Decimos que el objeto es más importante que el método y como eneste caso el objeto, que es el Derecho, tiene varias fuentes, el métododependerá en parte de la fuente que tenga mayor protagonismo en elsupuesto docente o investigador que sea, así como también de las pre-ferencias del investigador. Así, si el Derecho aparece como un sistema

35 Carroll, Lewis (Charles Lutwidge Dodgson), Alicia en el país de las Maravillas, Oxford, 1865,cap.VI, (cursivas en el original).

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lógico, como un derecho de leyes, en principio el juez, los juristas ylas demás fuentes serán débiles, y el tipo de métodos puede ser elclásico lógico-dogmático. Si nos encontramos ante un Derecho dejueces el método será el del caso, y entonces resultará adecuado unenfoque dialéctico. Si nos encontramos ante un Derecho de juristas elmétodo más típico será el comentario. Es claro que raramente nosencontraremos ante situaciones puras, pero estos criterios pueden serorientativos.

Dentro de lo que se puede decir sobre el método en la investiga-ción, que en esta sede no es demasiado, señalaremos lo que sigue.Nuestra investigación, que normalmente tomará forma escrita, escomparable a la creación literaria, exceptuando la poética, y a la tareade juzgar. A la creación literaria es comparable en lo que tiene derecogida de materiales, composición, explicación de un asunto porescrito. En cambio, se aparta de ella en la verificación de las hipóte-sis, la precisión conceptual, la consistencia de la argumentación y, enfin, en todo lo que es estrictamente científico. Admitimos que diver-sos literatos legos en Derecho han dado en la diana jurídica más cer-teramente que los juristas –así ha sido en muchas ocasiones desdeAntígona a El mercader de Venecia 36– pero la manera de aproxi-marse al tema y de arribar a la conclusión es muy distinta. Con todo,la condición literaria de la investigación jurídica es tan marcada quepodemos afirmar que, para ser profesor de Derecho Constitucional,tiene mucho camino adelantado el que tenga facilidad para escribir.

Otro oficio donde se escribe es el judicial, pues la tarea judicialtambién es en cierto modo comparable a la investigación. El jueztambién investiga, sigue los vetigia, formula hipótesis que espera verconfirmadas o negadas, considera diversas posiciones, las confrontay las ve desde diversas perspectivas y diversos topoi –por lo menosdesde dos–, pues el conflicto admite varias soluciones y él tiene que

36 Cfr. en general Posner, Richard A., Law and Literature. A misunderstood relation,Cambridge (Mass ), 1988, pp. 19-85, passim.

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decidirse por una. La principal diferencia, que engloba a las demás,es la concreción de la investigación judicial que contrasta con lageneralidad de la investigación científica, incluso en una cienciapráctica como el Derecho.

3. Cuando se va adquiriendo una cierta experiencia y con ella unamayor amplitud de perspectiva, sorprende comprobar el carácterlocal, o nacional, de los diferentes métodos de investigación prin-cipales. Acostumbrados a reverenciar la ciencia europea, un díadescubrimos que los admirados sabios han incurrido a menudoen un nacionalismo científico poco edificante y se han adheridoal método dominante en su país como si no hubiera otro sobre laTierra. Abundan los ejemplos: así se presentaba el método lógico-dogmático hace unos años, como el único adecuado a la investi-gación científica en materias jurídicas. Hace algunos años, encierta Universidad canadiense los candidatos al doctorado agota-ban toda la bibliografía disponible en su departamento pero nobuscaban fuera ni un libro más. Macintyre, en el prólogo a AfterVirtue 37, hace una crítica del método que llama Oxford arm-chair style, consistente en sentarse en un butacón y reflexionarsobre lo que el investigador y los colegas de su entorno dicen oescriben, Pero, mutatis matandis, esa actitud mental básica se datambién en muchas otras disciplinas y universidades. Lo ordi-nario ha sido usar métodos bastante vinculados a un momentohistórico y a un país concretos. Lo curioso es que los clásicos,que no estuvieron libres de estos defectos metodológicos, hayanproducido no obstante obras perennes, aunque ordinariamenteno perennes por su método. Entre ellos hay grandes diferencias,pues, por ejemplo, Montesquieu es más metódico que Locke,pero ninguno se libra de su cuota de método defectuoso o pocouniversal, y sin embargo ello no les ha impedido escribir libros dealcance universal.

37 Macintyre, Alasdir, After Virtue. A study in moral theory, Londres, 1985, IX.

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Así las cosas, poco sorprende que cada día sean más los que rela-tivizan la importancia antes concedida al método tanto en la docenciacomo en la investigación, recuérdense los ficheros de los discípulosde Giner de los Ríos. En lo que se refiere a la docencia es significati-vo que los norteamericanos, que practican el método llamado socrático,tan diferente del nuestro, se quejen de que al cabo del primer cursolos alumnos comiencen a sufrir aburrimiento y rutina 38, de lo que sededuce que tal fallo no es exclusivo de nuestros métodos no socráti-cos. Según otro profesor norteamericano, la evidencia empíricasugiere que ninguno de los sistemas importantes de enseñanza delDerecho monopoliza la efectividad, sino al contrario: todos los méto-dos tradicionales principales parecen tener, en una valoración global,similar eficacia 39. El nuestro, basado sobre todo en las leccionesmagistrales, no tiene por qué dar malos resultados si las leccionesefectivamente son magistrales o al menos aceptables, pues no es rea-lista suponer que todas las clases van a salir magistrales. Las univer-sidades inglesas esposan sobre las tradicionales lectures, a menudono dialogadas y más bien largas, complementadas con la tuition. Elresultado es la arraigada costumbre estudiantil de asistir poco a ellas.En conclusión: ponderándolo todo, se diría que cualquier profesorque tenga convicciones académicas y algo qué comunicar a los alum-nos obtendrá, seguramente, buenos resultados, aunque veces se veaobligado a «repetir con entusiasmo» como decía Eugenio D’Ors en suconferencia de 1915, «Aprendizaje y Heroísmo», comentando aKierkegaard.

Sin embargo, un observador imparcial probablemente encuentreque las universidades anglófonas estimulan el pensamiento más quelas nuestras. Cierto, pero, ¿es la lección magistral la causante? Meparece que las raíces del problema más bien podrían ser otras, algunasrecién mencionadas: la costumbre de explicar una ciencia cerrada y

38 White, «Doctrine in a Vaccum», en Journal of Legal Education. No. 36, 1986, pp.155 ss.39 Teich, «Research on American Law teaching», en Journal of Legal Education. No. 36, 1986,

pp.167 ss.

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no una sabiduría abierta, el viejo hábito de escuela de tratar más sobreteorías de autores que sobre cosas, la excesiva reverencia hacia laautoridad del profesor, del libro o del gran sabio, frecuentementeextranjero, la debilidad de la critica y de la polémica, que se practi-can poco y sesgadas por filias y fobias, lo que resta vitalidad alcomercio intelectual: en el fondo la crítica no siempre es bien vista ypor eso no da el fruto que rinde en otros países. El premio NóbelSevero Ochoa declaraba hace algún tiempo a la prensa que en Españano hay un ambiente favorable a la producción científica. Finalmente,una concepción del Derecho científica y teorética más que como cien-cia práctica, de manera que, como en la Física, sólo los avanzadospueden opinar y a los principiantes no les queda sino rendir su juicio.Exagerando, podría decirse que muchos intelectuales hispanoameri-canos damos la impresión de que nos gustaría, primero, descubrir larealidad, y después formularla de manera impresionante y abstracta(y, si fuera posible, en alemán) en vez de expresarla de la forma másaccesible y sencilla que se pueda. En este punto es inevitable citar aSir Karl Popper:

«Hace muchos años solía yo prevenir a mis estudiantes contra la extendidaidea de que uno va a la universidad para aprender a hablar y escribir impre-sionante e incomprensiblemente. Muchos estudiantes venían entonces a launiversidad con este ridículo propósito en la cabeza, especialmente enAlemania (...). Así surgió el culto a la ininteligibilidad, al lenguaje impre-sionante y altisonante (...). Algunos de los famosos líderes de la sociologíaalemana (...) están (...) simplemente diciendo trivialidades en lenguajealtisonante» 40.

La actitud del profesor debe ser una combinación de humildad eironía (la «ironía universitaria» d’orsiana) que relativicen, moderada-mente, sus propias afirmaciones:

«... El profesor debe enunciar sus afirmaciones con un cierto margen de rela-tividad, y en eso consiste también aquélla esencial ironía de la existencia

40 Popper, en «The Positivist Dispute in German Sociology», pp.294 y 296, cit. por Gellner, Ernest,en Relativism and the social sciences, Cambridge, 1985. Incidentalmente, The Elements ofStyle de Strunk White y Plain Words de Sir E. Gowers están en las antípodas.

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universitaria. En este sentido, la ironía universitaria es una forma académicade la personal Humildad del que tiene conciencia de no haber alcanzadolímites insuperables en su ciencia... En la experiencia docente, estaHumildad del profesor no redunda nunca en merma de su Autoridad, antesbien, la evidencia de tal Humildad, que se manifiesta muchas veces en lacapacidad para reconocer los propios errores, no hace más que mejorar elgrado y la calidad de su Autoridad académica. Y una forma por la que estaHumildad debe expresarse es por el respeto del que todavía no ha alcanzadociertos conocimientos, o incurre en errores, es decir, la consideración de nodespreciar nunca a sus alumnos, por muy torpes que éstos sean» 41.

4. Pero como todo lo anterior es demasiado amplio, quisiéramosofrecer a la consideración del lector algunas indicaciones con-cretas sobre el método docente:

a) Conveniencia de que los estudiantes –y los profesores, ¿por quéno?– tengan libros de cabecera. Llamamos así a esos libros a quese refiere Jean Guitton que se caracterizan porque sugieren, esti-mulan y acompañan. Son los que más se usan los que se leen enel autobús o en el café, se anotan una y otra vez: a los que seacude siempre en busca de una respuesta o al menos de una pistasi el libro no trata específicamente del problema. Como el proce-so por el que una obra llega a convertirse en un libro de cabece-ra es muy personal, no se podrán imponer títulos concretos, perosí debemos procurar que, sea cual sea el libro que elijan, nuestrosestudiantes crucen ese inevitable umbral de la vida intelectual.

b) Conocer los clásicos. Ordinariamente los estudiantes tienden apensar que si los libros de texto modernos son difíciles, muchomás lo serán los clásicos. Esta difundida actitud les impide dis-frutar del tesoro de frescura, vigor intelectual y claridad de losclásicos. Un mínimo de familiaridad con los clásicos es un pasoque todo estudiante debe dar si no se resigna a habitar en lamediocridad. Al final descubrirá que no sólo son mejores sinotambién más fáciles.

41 D’Ors, op.cit., p.313.

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c) Manejar directamente los textos constitucionales y, cada vezmás, la jurisprudencia porque el razonamiento jurídico está enella mucho más que en las leyes. Como dice el maestro D’Ors,estudiar Derecho es estudiar libros. No obstante, en ocasionesocurre que el estudio de libros de texto desplaza o aminora el deesos otros libros que son la Constitución, las grandes leyes y lajurisprudencia, y los estudiantes casi terminan creyéndose inca-paces de enfrentarse con esas fuentes sin intermediarios. La rea-lidad, es según mi modesta opinión, que la lectura directa de laConstitución y de los textos constitucionales clásicos, o –porejemplo– la reflexión sobre los argumentos del juez Marshall enel caso Marbury contra Madison, valen por muchas leccionesteóricas. Por otra parte, si las constituciones europeas se van judi-cializando por otra de las modernas cortes constitucionales, nues-tros métodos deberán reflejar esa transformación, por las razonesantes mencionadas: si se introduce una fuente nueva o cambianlas predominantes, el método docente deberá reflejarlo.

d) Explicar a base de combinar tipos ideales y realidades. Si no seaprenden tipos ideales no se aprende ciencia; en particular, no seaprende Derecho Constitucional clásico. Al mismo tiempo, comolas ciencias prácticas son para la vida, parece lógico hacer hinca-pié no sólo en el estudio teórico sino también en su ulteriordesenvolvimiento real. Habría que evitar enseñar en el vacío,describir la idea de la Constitución, la separación de poderes o laconcepción kelseniana de los tribunales constitucionales como silas Teorías se cumpliesen por sí solas. Lo que hace buena a unaconstitución no es el juicio de los académicos, sino el tiempo quedure aplicándose efectivamente, limitando el poder y garantizan-do sus derechos a los ciudadanos.

5. Quisiéramos añadir unas palabras sobre el método comparativo ysu papel en nuestra asignatura, pues ninguna parte de la misma sedenomina «Derecho Constitucional Comparado» a pesar de quela comparación es inevitable en la investigación y recomendableen la docencia.

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Tal como lo concibe la escuela italiana, a la cual debe su origen yprimeras cátedras desde los tiempos de Pellegrino Rossi, el DerechoConstitucional Comparado consiste en tomar como objeto de estudiouna norma o institución, compararla en diferentes países pertenecien-tes a un mismo tronco genealógico-constitucional 42. Esmein añadióun matiz algo diferenciador: el método comparativo consistiría encentrarse en la constitución de un país y compararla con las de otros 43.No consistiría en estudiar sucesivamente, como aquí se propone,algunas constituciones.

Es casi ocioso justificar un mínimo de carácter comparativo enesta rama del Derecho, pues es claro que los países iniciadores delconstitucionalismo han sido sólo unos pocos, y en última instanciauno, de manera que el resto de las constituciones fueron naciendo porderivación unas de otras. Es sabido que las constituciones de GranBretaña y Estados Unidos así como algunas de las francesas y labelga de 1831 han sido inspiradoras de otras muchas. En no pocoscasos, las constituciones de países jóvenes fueron escritas por autoreseducados en el constitucionalismo clásico, a menudo ingleses o fran-ceses. Por ello, los métodos comparativos resultan imprescindibles,excepto –cabe alegar– que el estudiante viva en uno de los pocospaíses padres del Constitucionalismo.

Y es verdad que en el Reino Unido, como en los Estados Unidos,el Derecho Constitucional Comparado no es asignatura corriente,pero no es menos cierto que el interés por los otros países está cre-ciendo. El manual de Glendon, Osakwe y Johnson, por poner unejemplo, estudia los principales aspectos constitucionales de paísespertenecientes a dos áreas jurídicas diferentes de la de los autores 44.La Facultad de Derecho de Edimburgo, para no mencionar sino una

42 Cfr. Biscaretti, Introducción al Derecho Constitucional Comparado, México, 1979, passim;Vergottini, Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1983. p.67 ss.; Lucas,«Introducción», 9-61, esp. p.41 ss.

43 Cfr. García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1964, pp.7-21.44 Glendon-Osakwe-Johnson, Comparative Legal Traditions, St. Paul Minn., 1985, pp.62 ss., 715 ss.

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de las afamadas del Reino Unido, ofrece un curso regular deComparative Constitutions. En estos momentos, los ingleses y nor-teamericanos miran cada vez más a los demás países, por razones enlas que no podemos entrar ahora, como la decadencia de la GranBretaña y su pertenencia a la Comunidad Europea. En todo caso, laaldea global nos obliga a tenernos muchos más presentes unos aotros, y no sólo dentro de la Comunidad Europea. Considérese, ade-más, que el aislamiento británico, en este campo, nunca fue tantocomo se piensa: el mismo Bagehot en 1867 comparaba el Parlamentobritánico con el norteamericano, y Dicey en su clásica obra de 1885hacía también frecuentes comparaciones, la más famosa la del Ruleof Law con el régimen administrativo francés. El hecho de que laConstitución española de 1978 esté resultando, en conjunto, exitosa,no nos debe llevar a disminuir el interés por las magnas cartas clási-cas ni por las vecinas; si fuera así podría resultar que España estuvie-ra, una vez más, yendo contra la corriente.

Con todo respeto a las autorizadas opiniones de Biscaretti yEsmein, la modesta experiencia del autor de este artículo sugiere queel método comparativo estricto no da óptimos resultados sin haberexplicado previamente una constitución clásica al menos, pues nues-tros estudiantes ordinariamente carecen de conocimientos previos.Por ello resulta difícil seguir unas explicaciones según el métodocomparativo puro, pues tienden a considerar los diversos institutoscomparados como realidades inconexas o descontextualizadas. Másvale, por tanto, definir cuáles son las (no muchas) constitucionesextranjeras que interesan para la mejor comprensión de la del país yexplicarlas una tras otra junto con su contexto, teniendo siempre cui-dado de desarrollarlas relacionándolas con la propia.

V. ¿HACIA DÓNDE VAMOS? APUNTES SOBRE LÍNEASDE INVESTIGACIÓN Y CONCLUSIÓN

No sabemos lo que el futuro depara al Derecho Constitucionalpero es claro que estamos en un momento de grandes cambios y grandes

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problemas que van más allá de un simple redimensionamiento o cam-bio de enfoque. Muchas de las alteraciones que se están produciendoplantean otros tantos problemas al constitucionalista, así que en cier-to modo podemos decir que ante nosotros se abren tantas líneas deinvestigación como problemas divisamos. Y éstos abundan. De elloshay que tratar de identificar los más importantes, que a nuestro juicioson los que siguen.

a) En primer lugar un problema cultural: ¿plantea la culturapostmoderna alguna amenaza al constitucionalismo? Se diría quesí. El constitucionalismo es una planta que nació sobre la tierrade unos Presupuestos culturales, produciendo dos tipos que, paralo que ahora nos ocupa, podríamos denominar como el histori-cista y el racional-normativo. En principio, sin meternos ahoraen mayores profundidades, parece que se puede decir que lapostmodernidad está segando la hierba bajo nuestros pies,erosionando en particular los presupuestos del constituciona-lismo sistemático, racional-normativo, pero también los delhistoricista. Como siempre, el problema dista mucho de serenteramente nuevo, pero ahora se está planteando con mayorclaridad. ¿Se imagina alguien al hombre que el profesor Rojasdenomina «Hombre light» protagonizando las revoluciones delos siglos XVII y XVIII?

b) Otro conjunto de problemas que desafía al investigador es elprovocado por la crisis del Estado soberano, autosuficiente,señor de su ordenamiento jurídico y de las políticas que sesiguen en su territorio, y que no reconoce superior. Estamos enun mundo en el que la no-intervención sagrada hace no dema-siados años, suena ahora a argumento decimonónico o disculpade hipócritas. Un Banco central europeo, independiente de losgobiernos estatales, ya no sorprendería a nadie. En realidad ya haceaños que los Estados han perdido su soberanía en asuntos comodefensa, materias primas, fuentes de energía, política industrial,comercial y monetaria. Un número creciente de políticas nos vienendictadas desde fuera y no parece que el proceso vaya a detenerse,

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cualquiera que sea la solución final del proceso de integracióneuropea. A todo ello súmese la decodificación de los ordena-mientos jurídicos.

Estos fenómenos tienen muchas repercusiones para las constitu-ciones nacionales: dejarán de ser norma suprema y cúspide de todo elordenamiento jurídico: no regularán la producción de todas las res-tantes normas. En cuanto a sus notas características y contenido,podría ser recomendable que en adelante no se apoyen en la soberanía,que no se embarquen en la tarea de imponer políticas sociales invisiblesen el actual momento europeo –como el Estado Social y los derechossociales–, e incluso que no traten de regular aquellos aspectos de lavida social que ya ahora están más allá del alcance del Estado español,como ciertos aspectos de defensa, economía y cultura.

Si lo que estamos diciendo se cumple, ¿cómo sobreviviría laConstitución a tales cambios? Dicho de otro modo, ¿en qué medidala crisis del Estado soberano afectará al constitucionalismo? ¿Quésolución queda? ¿Volver a las constituciones meramente programáti-cas y más bien cortas, de contenido únicamente político? ¿Admitirque la soberanía y la supremacía normativa no son inherentes al con-cepto de Constitución?

c) Otro conjunto de problemas son los que oscilan en torno a laseparación de poderes y en particular al legislativo, sus funcionesy sus relaciones con el ejecutivo. Los parlamentos no tienen antesí un futuro halagüeño, según parece. No obstante, el profesorBernard Crick, una autoridad en la materia, no les augura malasperspectivas con tal que asuman una posición modesta, actúencomo mediadores y no desconfíen necesariamente de la democra-cia extraparlamentaria 45. El profesor Norton, otro experto, estambién moderadamente optimista y dice que, en realidad, la

45 Crick, «La tradición clásica de la política y la democracia contemporánea», en Revista de lasCortes Generales. No. 23, 1991, pp.17, 18, 22-23.

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época dorada del Parlamento británico en el segundo tercio delsiglo XIX fue excepcional 46. En todo caso, su futuro como poderlegislativo no parece brillante.

d) Otra línea de investigación importante, particularmente enGalicia y algunas otras comunidades autónomas, es la que gira entorno al Título VIII de la Constitución, cuyo actual encaje no haalcanzado todavía la estabilidad. Por eso el estudio del actualproyecto gallego de Administración Única tiene mayor interésque el de la coyuntura política momentánea. Una de las dificul-tades que se plantean en este campo es que tiene varias facetas,señaladamente la jurídico-administrativa y la internacional. Peroésta es otra de las monedas corrientes del momento en que noshallamos, la interdisciplinariedad.

e) Los derechos sociales y la suerte que aguarda al Estado Socialconstituyen otra línea de investigación que desafía al constitu-cionalista, y que también se cruza con la posibilidad de que laComunidad Europea adopte decisiones contrarias a las intencio-nes del constituyente español en este campo.

f) La partitocracia de unos partidos des-ideologizados, los proble-mas de los parlamentarismos la falta de participación popular yla corrupción forman otro bloque de cuestiones de muy difícilsolución, porque la inventiva constitucional a lo largo del sigloXX ha sido más bien escasa, pese a las ingenierías constitucio-nales en boga hace unos años.

Pero la lista de problemas y posibles líneas de investigación no ter-mina aquí, ni nosotros prendemos agotarla ahora. De todo lo mencio-nado destacaremos: la crisis del Estado con sus repercusiones en laConstitución, la articulación territorial, y la suerte de los derechossociales y el Estado Social. El autor de este proyecto docente está en

46 Norton, Parliament in perspective, Hull, 1987, passim.

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estos momentos dirigiendo dos tesis doctorales sobre la autonomía deGalicia y otra sobre jurisprudencia constitucional en materia dederechos sociales.

El planteamiento de la docencia del Derecho Político que hemosexpuesto lleva algunos años poniéndose en práctica sin variacionesesenciales. Es comparable a una pirámide cuyo vértice es laConstitución, norma suprema que no nos conduce necesariamente aun enfoque normativista. Las cosas han cambiado mucho desde 1970,e incluso desde 1978 y ahora no cabe duda de que se avecinan máscambios y más rápidos, que influirán tanto en el planteamientodocente como en el investigador. Por ello, una de las ventajas de lavisión que ofrecemos es su carácter no muy sistemático y más bienpluralista (por ejemplo en cuanto a fuentes del Derecho), deliberada-mente abierto. No se pretende en orbe concluso ni un sistema cerra-do, ni en cuanto al objeto ni en cuanto al método, ni en la docenciani, ex definitione, en la investigación.

Una última observación. No quisiéramos dejar en el lector laimpresión de que las escuelas europeas continentales. Ni en particu-lar las alemanas, son sólo un gran conjunto de formalistas positivis-tas que puede ser ignorado o condenado en bloque. La ciencia ale-mana no está hoy como en la época guillermina. Piénsese enLeibholz, Forsthoff, Kriele, en el mismo Heller, en Rudolf Smend,maestro de Konrad Hesse o en el propio Hesse. Un reciente libro delprofesor Lucas Verdú reivindica la Teoría constitucional de Smend,«en cuanto correctivo del positivismo tedioso... que parece predomi-nar entre nosotros» hoy 47. Simplemente, como se dijo al principio,nos apoyamos más en otros autores, y en un trabajo como éste, doble-mente limitado por su propia índole y por el espacio disponible, no sepuede reflejar toda la bibliografía principal. Esta clase de distorsionesno son siempre fáciles de evitar: por poner un ejemplo, en «Concepto

47 Lucas Verdú. Pablo, La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar,Madrid, 1987, pp.18-19.

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y cualidad de la Constitución», de Hesse 48, un tema sobre el que losangloamericanos y franceses también tienen algo qué decir, no secita un solo autor que no sea germano. Por lo demás, la influenciaalemana en España ha sido tan fuerte que casi puede darse porsupuesta una mínima familiaridad con ella, tanto antes como ahora;incluso un distinguido y conocido profesor ha escrito que todos los cons-titucionalistas españoles deberíamos, en cierto modo, germanizarnos 49.

Obviamente, este trabajo no tiene la pretensión de ser indiscutibleni definitivo. La especial dificultad de la materia, las perplejidades yrectificaciones que jalonan el camino recorrido hasta ahora y la con-ciencia de las propias limitaciones, que crecen con el paso del tiem-po, no sugieren otra cosa. Por ello este trabajo queda sometido a lacrítica de mis colegas, especialmente a la de aquellos que tienen másauctoritas para pronunciarse sobre el tema porque me aventajan enciencia o experiencia.

48 Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, ed. esp., Madrid, 1983, pp.1-31.49 Sobre la influencia de la Ley Fundamental de Bonn en la España actual, cfr. Cruz Villalón,

Pedro, «La recepción de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana», en Anuario deDerecho Constitucional y Parlamentario, No. 1, 1989, pp.65-90.

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LA CONTRATACIÓN EN EL DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO 1

Hernany Veytia Palomino

Sumario: I. Formación del contrato; II. La buena fe; III. La internacio-nalidad del contrato; IV. La autonomía de la voluntad; V. La convenciónde Roma; VI. La vía del derecho uniforme.

I. FORMACIÓN DEL CONTRATO

Si a un abogado se le cuestiona sobre la naturaleza de un contratoseguramente afirmará que se trata del acuerdo de dos o más partespara crear o transmitir derechos y obligaciones. Sin embargo, se correel grave riesgo de olvidar su verdadera esencia, lo que hace que uncontrato sea un contrato y no otra cosa diversa. El contrato es antesque nada un instrumento para el intercambio de mercancías, servicioso dinero. Un hecho que se corrobora diariamente en el comerciointernacional es que vivimos y nos movemos en un mundo de con-tratos, pero no necesariamente en el del derecho de los contratos 2.

Los comerciantes frecuentemente utilizan contratos para llevar acabo sus operaciones. Pero no debemos olvidar que en la prácticacontractual internacional, cada vez es más común el recurso a los

1 Este escrito reproduce en gran medida la conferencia dictada el 2 de diciembre de 1992, en la IIUniversidad de Roma, dentro del seminario Diritto dell’integrazione e unificazione delDiritto.

2 Esto es tan cierto que todo abogado conoce la frase latina Ubi societas ibi ius. Donde hay socie-dad existe el Derecho. Sin embargo, recuérdese que primero es la vida y después es la norma.

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LA CONTRATACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

usos y a las reglas del comercio internacional. Se habla frecuente-mente de una nova lex mercatoria, incluso se le ha llegado aconsiderar un ordenamiento jurídico autónomo y autosuficiente... 3.

El contrato más frecuente, como es de suponerse, es el de la com-praventa internacional de mercaderías 4. En este tipo de contratos, loscomerciantes suelen llegar al acuerdo por medio de teléfono o fax,estableciendo así los lineamientos más importantes del contrato –losque conocemos como elementos esenciales del contrato–, dejando losotros elementos contractuales pendientes de ser precisados en uncontrato estándar que acompaña o sigue a la oferta aceptada.

Existen, por otra parte, contratos de formación progresiva, comoel caso de transferencia de tecnología, de arrendamiento financiero ofinanciamiento internacional en los que las partes se intercambiannumerosas propuestas y contrapropuestas, de sus respectivas condi-ciones generales de contratación –a este fenómeno se le conoce comobattle of the form–; en esta guerra de formas, quien propone elúltimo modelo de contrato, el llamado last shot, es quien «gana» lanegociación 5.

Nuestro código civil, siguiendo al francés y compartiendo el crite-rio de la Corte de Casación italiana, establece en su artículo 1810, latan criticada mirror image rule:

«El proponente quedará libre de su oferta cuando la respuesta que reciba nosea una aceptación lisa y llana, sino que importe modificación de la prime-ra. En este caso la respuesta se considerará como nueva proposición».

3 Cfr. al autor de la peculiar expresión lex mercatoria, el profesor Goldman, en «La Lex merca-toria dans les contrats et l’arbitrage internationaux, réalité et perpsective», en Journal droitinternationaux. 1975, p.475 ss.

4 México es signatario de la Convención de Naciones Unidas sobre esta materia y actualmente esderecho vigente en nuestro país.

5 Cfr. Draeta, Ugo. «Gli usi del commercio internazionale nella formazione dei contratti interna-zionali», en Fonti e Tipi del Contratto Internazionale. Milano. EGEA, 1992, p.56.

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HERNANY VEYTIA PALOMINO

Por lo que podría pensarse que es indispensable la total identi-ficación de la aceptación a la oferta. Sin embargo, si se tratara demateria internacional y fuera aplicable, la Convención de la ONUen materia de compraventa internacional de mercaderías sólosería necesario que coincidieran los elementos esenciales, ya que elartículo 19 de esta Convención sigue a la doctrina más reciente enmateria de aceptación:

«La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contengaelementos adicionales o diferentes que no alteren substancialmente los de laoferta constituirá aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustifi-cada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en talsentido».

Uno de los fines del derecho, además de la justicia, es la certezajurídica. El criterio de nuestro código civil, indudablemente, coadyu-va a la certeza y seguridad jurídica. Sin embargo, la celeridad querequiere el comercio internacional hace imprescindible que la nego-ciación, celebración y ejecución del contrato se realicen sobre la basedel principio de la buena fe y de acuerdo a derecho. Como lo afirmaOle Lando al comentar el famoso caso Vita Food Products, Inc. v.Unus Shipping Co., Ltd 6.

6 Lando, Ole, «Contracts» en International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III. PrivateInternational Law. The Hague. 1976.Los hechos de este caso sucedieron en 1939. Recuérdese que el certificado de embarque usadopara transportar cierta mercancía registrada en Nueva Escocia, de Newfoundland para NuevaYork, contenía una cláusula que incluía la elección de la ley Inglesa para la interpretación y eje-cución del contrato. Vita Food Products, Inc. acudió a los tribunales para pedir que se aplicarala ley de Newfoundland, ya que no existía ningún punto de contacto con Inglaterra. Pero, UnusShipping Co, Ltd, quiso hacer valer el principio de la autonomía de la voluntad, las partes habíandecidido sujetar el contrato a la ley inglesa y bastaba eso para que dicha ley fuera la aplicable.Los tribunales ingleses intentaron establecer que en el comercio internacional aquello que laspartes eran libres de elegir la aplicación de la ley inglesa. (Como dato extra recordemos que aInglaterra entraban fuertes divisas por pagos judiciales extranjeros). Más tarde, en otro caso, estecriterio de los tribunales ingleses se inclinó a pensar que no se permitiera a las partes elegir unaley de un país con la que no presentara ningún punto de contacto y consideraban que era nece-sario que criterios más «objetivos» que la voluntad de las partes fuera el que regulara el contra-to. Westlake, en concreto, dijo que la ley que siempre debería aplicarse es aquélla con la que elcontrato tiene su vínculo más estrecho –it’s most real connection.

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II. LA BUENA FE

Más que un estudio sobre el principio de buena fe en materia dederecho internacional, ya sea el llamado público o privado, es necesa-rio precisar su concepto y justa dimensión en el derecho interno, paradespués integrarla a la mecánica de los contratos internacionales.

De una u otra forma se podría afirmar que el eje de los principiosgenerales del derecho en el derecho privado es la «buena fe». Sinembargo este término también requiere ser precisado. Tarea difícil, por-que el código civil italiano, por ejemplo, la menciona cerca de setentaveces. La doctrina de todos los tiempos liga a la buena fe los principioséticos como la honestidad, la lealtad y el comprometerse a la palabradada. Es la encarnación del hombre prudens, peritus, diligens.

Lo contrario a la buena fe podría pensarse que es la mala fe, ya quequien actúa de mala fe, traiciona los ideales éticos y morales de la con-vivencia en sociedad. El concepto de buena fe ha sido desarrollado porlos romanistas, pero sobre todo por los canonistas, quienes suelen bus-car los motivos de buena fe en la buena «intención» de la persona.

En la doctrina de tiempos pasados sobre el negocio jurídico nuncafalta considerar al error, al dolo y a la mala fe, como vicios del con-sentimiento. Todos nuestros códigos latinoamericanos consideranmotivo de invalidez relativa a quien actúe bajo estos «engaños». Sinembargo, siempre se considera a la mala fe un «hecho objetivo», encambio se pide un comportamiento subjetivo de buena fe.

No obstante lo anterior, nos vemos en la necesidad de precisar eltiempo en que se está obligado a actuar de buena fe. La elección delas partes siempre deberá ser legítima, de buena fe y no en fraude a laley. Lo ideal sería que la vida del contrato girara en torno al eje, alprincipio de la buena fe, y la pudiéramos encontrar en la fase preli-minar, en el momento de celebrarse, y durare hasta que cesaran losefectos del mismo. Sin embargo, conviene detenernos unos momen-tos en este punto:

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Tanto el código civil y penal mexicanos, como los italianos, tienenambiguas expresiones en torno a la buena fe, tales como «a quienactuando de buena fe», «si el poseedor es de buena fe»... refiriéndo-se a la buena fe como quien actúa con ignorancia o inexperiencia.

En cuanto a la ejecución del contrato, podría decirse que quien uti-liza un derecho con el único propósito de causar un daño a otro noactúa de «buena fe», pero esto no quiere decir que el ejercitarlo seaactuar con «mala fe», tan no lo es que en la doctrina es conocidocomo «abuso de derecho».

III. LA INTERNACIONALIDAD DEL CONTRATO

El término «internacional» utilizado como adjetivo de ciertos con-tratos, podría indicar que se trata de contratos celebrados entre diversasnaciones, por lo que el calificativo más idóneo sería el de «transnacio-nales», sin embargo, por ser el vocablo que generalmente se usa en elmedio es el que utilizaremos en lo sucesivo.

Tradicionalmente se ha dicho que un contrato es internacionalcuando presenta puntos de contactos con más de una nación, y que esnecesario saber cuáles y cuántos son esos puntos de contacto, paradeterminar «el centro de gravedad», la ley aplicable a ese contrato.Sin embargo, para quien no se encuentre familiarizado con esta expre-sión, puede parecer una contradicción, ya que la vida de un contratono puede desarrollarse en la anarquía. De todo contrato se espera quese desarrolle en un orden jurídico preexistente 7.

Sergio Carbone y Riccardo Luzzato 8, opinan que no basta lavoluntad de las partes y menos aún la nacionalidad de ellas para que

7 De gran interés resultan los comentarios de Jean-Flavien Lalive en su curso: «Contrats entreétats ou entreprises étatiques et personnes privées. Développements récents» (Recueil desCours, collected courses of the Hague Academy of International Law). 1983. III. T. 182 deLa collection. La Hague/Boston/London. 1984, p.46.

8 «I Conratti del Commercio Internazionale», in Trattato di Diritto Privato. Obbligazioni e con-tratti, a cura di Pietro Rescigno. Milano, UTET. t. III, 1985, p.122.

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un contrato nacional sea internacional, ellos aseguran que es necesa-rio algún otro elemento en el contrato 9 que presente algún punto decontacto con una segunda nación, ya que de otra forma se propiciaríanfraudes a la ley, por ejemplo en materia fiscal.

Si nos preguntáramos qué ley debe aplicarse a un contrato cele-brado entre la filial costarricense de una empresa canadiense que con-trata con una sociedad italiana en México que surtirá efectos en elPerú, Chile y el Japón, la solución, en realidad, no resuelve unproblema nuevo.

Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) 10, se había formulado unapregunta muy similar y la resolvió mediante su famoso principio deLex loci contractus, el lugar de celebración del contrato.Posteriormente, Savigny encontró la respuesta en la lex loci execu-tionis, lugar de cumplimiento del contrato. Von Bar y Zitelman, en laley del domicilio de los contratantes. Tampoco debemos olvidarnosde Bartolomeo da Saliceto y de Rocco Cursio (siglo XV), deDumoulin (siglo XVI) y la jurisprudencia inglesa de los siglos suce-sivos para quienes la ley aplicable a cada contrato es diferente paracada contrato, dependiendo de la especie del contrato propter law.

9 En contra, Bonell, quien comentando el artículo 3° comma 3, de la Convención de Roma, afir-ma que dicho artículo no fija límite para la elección de la ley, a diferencia de un cierto numerode legislaciones nacionales: «L’esempio piú evidente é dato dallo Uniform Commercial Codedegli Stati Uniti, il quale limita la libertá delle parti di scegliere il diritto applicabile a queli ordi-namenti con i quali la singola transazione presenti una reasonable relation (& 1-105); ma vedianche & 187(2) del Restatement (Second) of Conflicts of Law, il quale richiede che il dirittoschelto abbia una “substantial relationship” con le parti o la transazione stessa, oppure vi siaun’altra “reasonable basis” per la scelta delle parti» Bonell, Michael Joachim, «L’impatto dediritto uniforme sui diritti nazionali: Il caso emblematico della convenzione di Bruxelles sullacompetenza giuridizionale e della convenzione di Roma sul diritto applicabile», en Rivista diDiritto Civile. Padova. Anno XXXVIII. N.3. maggio-giugno 1992, p.261 y ss.

10 Batiffol, Henri, Les Conflits de Lois en matiére de contrats. Etude de Droit Internationalprivé comparé. Paris. Librairie du recueil. Sirey. 1938, p.19 y ss.

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En cambio en el siglo pasado, la Escuela italiana concretamenteMancini 11, se inclinaba por la ley elegida por las partes, el llamadoprincipio de autonomía de la voluntad.

En Italia, desde el Código Civil de 1865, un contrato podía regir-se por la voluntad de las partes, artículo 9. Este principio enunciadopor Mancini también lo sigue el actual C.C. italiano de 1942, en suartículo 25 12.

IV. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Antes de seguir adelante, convendrá hacer una breve reflexión entorno a la autonomía de voluntad en derecho interno, para despuésretomarla en el marco internacional.

Casi la totalidad de los autores al tratar la voluntad contractual leanteponen el adjetivo de autónoma, por eso nos referiremos a estallamada autonomía.

La raíz etimológica de la autonomía hace referencia a «dictarseleyes a sí mismo» e, indudablemente, autonomía significa facultad deautodeterminarse, conforme a los propios intereses. Es autónomoaquel que tiene la libertad para optar entre ejercitar un derecho o noy también sobre cómo ejercitarlo. En el ámbito jurídico mencionar laautonomía es lo contrario a lo reglamentado. Por eso hablar de auto-nomía privada parece dejar a un lado la intervención de la ley, contodas las implicaciones que esto tiene el ámbito económico, social yjurídico.

11 Cfr. Benedetto Conforti, «La volontá delle parti come criterio di collegamento», en LaConvenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali Consiglio nazio-nale del Notariato. Milano. Giuffré. 1983.

12 Bonell, Michael Joachim, «The law applicable to international commercial contracts:The Standpoint of Italian Doctrine and case-law», en Juristische fakutät Basel. Helbing &Lichtenhahn. 1983, p.13 y ss.

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Un punto de gran interés es el de los efectos de la voluntad de laspartes. ¿Los efectos jurídicos son fruto directo e inmediato de lavoluntad de las partes o únicamente se producen por disposición de laley?

La contestación de esta pregunta se la dejaremos a los filósofos delderecho. Nosotros, para efectos de este trabajo, nos limitaremos adecir que si nos inclinamos a que los efectos se producen por lavoluntad de las partes, nos estaremos acercando a la concepción kan-tiana que dio origen al liberalismo y a la exaltación de la voluntad delas partes sobre todo principio; en cambio, si decimos que se produ-cen por disposición de la ley no estamos muy lejos del pensamientokelseniano del Derecho. Por eso nosotros simplemente apuntaremosque los efectos de la manifestación de la voluntad se producen por lavoluntad de las partes, pero de una forma subsidiaria se encuentranlas disposiciones de la ley. Aquí también nos encontramos en la fron-tera del derecho público y del derecho privado. En cuanto al aforismode que «en el contrato la voluntad de las partes tiene fuerza de ley»,más bien parece un pleonasmo, o por lo menos un artículo con ciertosabor retórico, como opina Gazzoni 13. La autonomía contractualincluye: a) libertad de celebrar o no el contrato; b) libertad para fijar elcontenido; c) libertad de escoger con quién contratar; d) la libertad dedar vida a contratos atípicos y en materia internacional la posibilidadde elegir la ley de la nación que será aplicable al contrato celebrado.

Frente a esta libertad, existe una serie de limitaciones en cada unade estas hipótesis que el legislador de cada nación ha fijado. Comoejemplo mencionaremos el orden público nacional e internacional.

¿Hablar de acuerdo de voluntades es lo mismo que un acuerdo delas partes?

13 Gazzoni, Francesco, Manuale di diritto privato. Roma. Edizioni Scientifiche italiane, p.719.

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La doctrina y legislación austriaca hablan de wahreWinwillingung 14, es decir que califican al acuerdo de: libre, serio,determinado y comprensible. La doctrina suiza habla del acuerdocomo la manifestación concordante con la recíproca voluntad.

Aunque para el common law la conclusión de un contrato se llevaa cabo únicamente con el acuerdo (agreement), a condición de que seadefinite and certain to be legally enforeceable. Esto significa que elacuerdo parcial no crea el vínculo, como en el caso de que las parteshayan decidido renegociar el contenido de algunas cláusulas. En elmundo anglosajón un acuerdo al que se llegará en el futuro no es aúnacuerdo y, por lo tanto, no tiene fuerza vinculante entre las partes.

Cuando se habla de voluntad expresa, nos referimos a la manifes-tada en forma escrita o de otra manera, ya sea tácita 15 o implícita, dela manera que lo establece el artículo 1839 del C.C. mexicano:

«Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; perolas que se refieran a requisitos esenciales del contrato o sean consecuenciade su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen, ano ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidospor la ley».

Sin embargo, siempre queda excluida la voluntad presunta 16 , nue-vamente citaremos el código civil mexicano, en su artículo 1852:

«Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, nodeberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentesde aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar».

14 (& 869 ABGB), citado por Ferrari en Atlante di Diritto comparato, Padova. Zanicheli, p.70.15 Ole Lando otorga una especial importancia a la tacit and presumed intention de las partes al

contratar. Especialmente en lo referente a los contratos de adhesión. Cfr. «The Conflict of Lawof Contracts General principles», en Recueil des Cours-Collected courses of the HagueAcademy of International Law. 1984. VI. Tome 189 de la collection. Martinus Nijhoff publis-hers. Dordrech/Boston/London. 1988, p.392-394.

16 Aunque a decir verdad es muy difícil demostrarla, como opina Curti Gialdino: «La voluntad pre-sunta, en realidad no es voluntad ya que ésta nunca se ha manifestado». Cfr. «La volonté des partiesen droit international privé» en Recueil des Cours, Collected courses of the Hague Academyof International Law. 1972, III, Tome 137 de la collection. Sijthoff, Leyde, p.760.

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Sin embargo, la doctrina, principalmente la francesa, ha dadoespecial importancia a la voluntad hipotética. Un ejemplo curioso dela voluntad no manifestada por las partes lo encontramos al final delartículo 1424 del C.C. italiano 17.

Rabel 18, sobre las diversas formas de presentar esta voluntadhipotética, cita lo siguiente:

«The intention which would have been formed by sensible persons in theposition of X and A if their attention had been directed to contingencieswhich escaped their notice (Dicey),

What the parties would have determined in reasonable and fair considerationof all circunstances (the German Reichsgericht).

“The law which the parties reasonable could and should have expected to beapplied”; or the “law which the parties would have declared applicable ifthey had thought at all of stipulating on the question” ( the Swiss FederalTribunal).

The law upon which the parties “might be supposed instinctively to rely”, thevariant of a judge of the High Court of Australia, apply explaining the netresult of the English rule».

Las sentencias internacionales 19 sobre este tema son muy elo-cuentes, pero sobre todo debe tomarse en cuenta que en la doctrinaexisten varias opiniones acerca de la designación del ordenamientosobre la base del cual se debe manifestar la voluntad, puesto que lamayoría de los tratadistas se inclinan a pensar que deben seguirse loscriterios del ordenamiento al cual se somete el contrato.

17 «El contrato nulo puede producir los efectos de un contrato diverso, del que contenga los requi-sitos sustanciales y formales, sin embargo, tomando en cuenta lo deseado por las partes, deberáconsiderarse lo que éstas hubieran deseado de haber conocido la nulidad».

18 Rabel, Ernst, The conflict of Laws, a comparative study. Ann Arbor, University of MichiganLaw School. 1947, p.431.

19 Cfr. Rabel, op.cit., pp.432-435. Obra de gran importancia ya que sirvió de fuente directa aGiuliano para preparar su informe.

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Puede darse que las partes no hayan expresado la voluntad desujetar el contrato a determinada ley y jurisdicción, o que dichaelección no haya sido válida, en ese caso nos encontramos ante elllamado contrato sin ley.

De gran interés resulta la opinión de la Corte Federal alemana. Lajurisprudencia de este país ha determinado que la elección de la leyes facultad de las partes y tiene el único límite del orden público.Además, por supuesto, se requiere que las partes tengan un legítimointerés. La elección de la ley se debe realizar por acuerdo de las par-tes, mismo que es diferente del acuerdo que da origen al contrato.Esto se demuestra porque es posible, incluso, hacer la elección de laley aplicable en diferente momento.

V. LA CONVENCIÓN DE ROMA DE 1980

En el marco de la Comunidad Europea existe una Convenciónsobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Fue presenta-da para firma en la ciudad de Roma el 19 de junio de 1980 y entró envigor el primero de abril de 1992, por lo que aún no se cuenta con elsuficiente tiempo de vigencia para probar o no su utilidad.

En esta Convención se establece, una vez más, el principio de laautonomía de la voluntad de las partes para que al momento de cele-brar el contrato, o después, fijen la ley que rija a todo o una porcióndel contrato. En su artículo 3 establece:

«1. Il contratto é regolato dalla legge scelta dalle parti. La scelta dev’essereespressa, o risultante in todo ragionevolmente certo dalle disposizioni delcontratto, ovvero a una parte soltanto di esso.

2. Le parti possono conveniere, in qualsiasi momento, di sottoporre il con-tratto ad una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza, vuoi infunzione di una scelta anteriore secondo il presente articolo, vuoi in funzinedi altre disposizioni della presente convenzione. Qualsiasi modifica reltivaalla determinazione della legge applicabile, intervenuta posteriormente alla

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conclusione del contratto, non indica la validitá formale del contratto ai sensidell’articolo 9 e non pregiudica i diritti dei terzi.

3. La scelta di una legge straniera ad opera delle parti, accompagnata o nondalla scelta di un tribunale straniero, qualora nel momento della scelta tuttigli altri dati di fatto si riferiscano a un unico paese, non puó recare pregiudi-zio alle norme alle quali la legge di tale paese non consente di derogare percontratto, qui di seguito denominate “disposizioni imperative”.

4. L’esistenza e la validitá del consenso delle parti sulla legge applicabile alcontratto sono regolate dagli articoli 8, 9 e 11».

El análisis de este artículo es de gran interés. Como se sabe, ladoctrina siempre ha considerado al consentimiento un elemento esen-cial del contrato, a la voluntad libre de vicios un elemento de validez;sin embargo, la elección de la ley aplicable al contrato y la jurisdic-ción competente nunca se menciona ni siquiera como elemento acci-dental. Lo cual implica que si las partes no acuerdan qué ley es apli-cable ese contrato no está viciado de nulidad. Por otro lado, diremosque la Convención de Roma permite la elección de dos o más leyespara las diferentes partes del contrato (artículo 3&1). Sin embargo nodebemos olvidar que esto debe hacerse con sumo cuidado ya que elcontrato, como decíamos al principio de este trabajo, es un instru-mento para lograr los fines de las partes y resulta peligroso interpretarpor «pedazos» un contrato.

No obstante, si las partes no eligen la ley aplicable o si dicha elec-ción resulta inválida, se aplicará la ley con la que el contrato presen-te el vínculo más estrecho. Pero si una parte del contrato presenta unvínculo más estrecho con otro país, será posible que a esa parte se leaplique, en vía de excepción, la ley del otro país. Sería el caso de uncontrato en que se le aplicarán las normas de un país para todo lo refe-rente a la celebración, por lo que se aplicarán las normas de dicho paísen todo lo referente a la forma y, en cambio, la ejecución del contratose podría regir por otra ley.

El criterio del vínculo más estrecho es, pues, un criterio subsidia-rio y se entiende que es el «más estrecho» punto de contacto del país

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en donde se efectúe la «prestación característica» –aquélla no consis-tente en dinero–, donde la parte que presta dicha «prestación caracte-rística» tenga su domicilio o si se trata de una sociedad, asociación opersona jurídica, en donde tenga su administración central (artículo 4de la Convención de Roma).

Según el informe Giuliano-Lagarde 20, «el concepto de la presta-ción característica básicamente liga el contrato con el medio socioe-conómico del cual forma parte, dándole precisión y objetividad alimpreciso concepto de “los vínculos más estrechos”, perdiendoimportancia el lugar donde se llevó a cabo el acto y concediendomayor jerarquía a la residencia habitual, administración central oestablecimiento principal de la parte que debe realizar la prestaciónesencial, pauta para localizar geográficamente el contrato».

Los criterios del vínculo más estrecho y de la prestación caracte-rística han sido muy criticados por varias razones, entre ellas quehablar de un vínculo más estrecho es tan genérico como decir que seaplicará el «mejor vínculo» o el «vínculo más idóneo» y, por otraparte, existen contratos en donde no interviene el dinero como con-traprestación, como el contrato de permuta. Además es preferir apli-car, por lo general, el derecho de la parte más fuerte.

Cuando es imposible identificar la prestación característica y todaslas circunstancias llevan a la conclusión que el contrato tiene lazosmás estrechos con otro país, las presunciones se ignoran y sólo seaplica la ley que, a criterio del juez, tiene los vínculos o conexión máspróxima con el contrato (artículo 4). Pero obviamente, para los paísesde civil law, donde el juez aplica el código, puede llegar a crear cier-ta inseguridad jurídica, ya que dependerá de la discrecionalidad deljuez el «vínculo más estrecho».

20 Este informe forma parte de los trabajos preparatorios de la Convención de Roma y puedeconsultarse en Atti del Convegno di Studi Tenutosi a Roma nei Giorni 21-22 Gennaio 1983.Milán. Giuffre 1983, p.459 y ss.

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VI. LA VÍA DEL DERECHO UNIFORME

Como puede verse, no es una tarea fácil encontrar la piedra filo-sofal del mejor criterio conflictual en materia contractual. Todos pre-sentan ventajas pero también puntos débiles, por eso pensamos que otravía para dar una respuesta a la problemática que presenta la contrata-ción internacional es el derecho uniforme; ya que, una vez unificadaslas legislaciones nacionales, resultaría inútil ponerse a elegir aquéllaaplicable al contrato, puesto que fuera cual fuera la que se aplicara, sucontenido sería igual a la de todas las demás. Este remedio tampoco esinobjetable, ya que siempre existirían disposiciones que impliquen unconflicto de leyes, como lo sería incluir las disposiciones siguientes:

— «El contrato se perfecciona mediante su inscripción en elRegistro local.

— »Declarada la nulidad del contrato por el juez local, las partesquedarán en la misma situación que tuvieran si el contrato no suhubiera celebrado.

— »En caso de suspensión de garantías la obligación no será exigi-ble en el territorio del Estado mientras dure dicho estado deemergencia.

— »La deuda estipulada en moneda extranjera debe ser pagada enmoneda local al tipo del día de su vencimiento.

— »En todos estos casos siempre sería necesario determinar cuál esla ley aplicable para determinar dicha localidad para los actosjurídicos».

Finalmente, diremos que existe una solución menos utópica que laanterior: la de elaborar una legislación extra nacional para los contra-tos internacionales, que podría ser una Convención internacional, dela misma forma de la Convención de la ONU para la compraventainternacional de mercaderías. Si se firmara una convención, cada

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Estado conservaría su propia legislación para regular todos los con-tratos nacionales, pero los internacionales, en cambio, quedarían bajola tutela de un ordenamiento internacional.

Ésta es la postura que actualmente sustenta el UNIDROIT 21, y quepretende codificar las reglas uniformes del comercio internacional enunos «principios para los contratos comerciales internacionales» enlos que después de un profundo examen del derecho comparadoproponen normas para la celebración, validez, cumplimiento, incum-plimiento e interpretación de los contratos internacionales.

El presente artículo ha pretendido dar un esbozo de la problemáti-ca que presenta para los contratos superar las barreras nacionales.Para terminar, enunciaremos un consejo que daba cierto profesor ita-liano: «explicar cualquier tema con tal sencillez que incluso puedaentenderlo un jardinero». Esperamos que la lectura de este trabajo nohaya dado la impresión de haber andado por las ramas.

21 En el Instituto para la Unificación del Derecho. Los siguiente profesores formaron un grupo detrabajo en 1980, para presentar el proyecto:Ulrich Drobnig, Director at the Max Planck-Intitut für auslandischer und internationalesPrivatrecht, Hamburg; Marcel Fontaine, Director of the Centre de droit des obligations,Louvain-La-Neuve; Ole Lando, Director of the Institute of European Market Law, Copenhagen;Dietrich Maskow, Director of the Institut fürauslandisches Recht und RechsvergleichungPostdam; Babelsberg and Jerzy Rajski, Director of the Intitute of Comparative Civil Law,University of Warsaw. Subsequently the Group was joined by Professor C. Massimo Bianca,University of Rome I; Mr. Patrick Brazil, former Secretary to the Attorney General’s Office,Camberra; Professors Paul A. Crépeau, Director of the Centre de recherche en droit privé etcomparé du Québec; Adolfo Di Majo, University of Rome I; E. Allan Farnsworth, ColumbiaUniversity, New York; Michael P. Furmston, University of Bristol; Arthur Harkamp,Advocate-General of the Supreme Court of the Netherlands; Dr. Huang Danhan of theDepartment of Treaties and Law, Ministry of Foreign Economic Relations and Trade, Beijing;Professors Alexander S. Komarov, URSS, Academy of Foreign Trade, Moscow; Denis Tallon,Director of the Institut de droit comparé de Paris; Mr. Tony Wade, Deputy Director of the AsserInstitute, The Hague; and Mr. Wang Zhenpu, Deputy Director of the Departament of Treaties andLaw, Ministry of Foreign Economic Relations and Trade, Beijing. J. Bonell: «A “Restatement”of Principies for International Commercial Contracts: an Academic Exercise or a PracticalNeed?», en Fonti e Tipi dei Contratto Internazionale. Milano. EGEA. 1992.

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ACTUALIDAD JURÍDICA

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TRATADO DE LIBRE COMERCIO DEAMÉRICA DEL NORTE. INVERSIÓN Y

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Francisco Ciscomani Freaner

Sumario: I. Introducción; II. Inversión; III. Solución de controversias;IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

El propósito de la Sección A del capítulo 11 del Tratado de LibreComercio de América del Norte (TLC) es promover los flujos deinversión extranjera otorgando mejores concesiones y garantías a losinversionistas provenientes de los países miembros del TLC (inver-sionista TLC). Las concesiones y garantías conferidas por los paísesmiembros del TLC (partes) son superiores a las previstas para losinversionistas extranjeros en general en las legislaciones nacionales ylas derivadas del Acuerdo General de Aranceles y Tarifas (GATT) 1.

Por otro lado, uno de los principales temas dentro de las negocia-ciones del TLC lo constituye el mecanismo de solución de controver-sias en materia de inversión 2. El referido mecanismo se encuentra

1 Artículo 102. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC). Tomo I. SECOFI,p.11 y respecto de la Sección A del capítulo 11, pp.223-228. Asimismo, las garantías y conce-siones en el TLC son más ambiciosas que aquellas que se encuentran siendo negociadas en lamesa de Aspectos Relacionados con las Medidas de Inversión (TRIM’s) de la Ronda de Uruguayde GATT.

2 Al efecto el secretario de Comercio de Fomento Industrial expone: «Con el propósito de asegu-rar la aplicación uniforme del Tratado en la solución de controversias sobre inversión, se esta-blecerán mecanismos internacionales para resolverlas... (que) se fundamenten en los principiosjurídicos de legalidad, reciprocidad, igualdad y decisión por órganos imparciales... los inversio-nistas mexicanos (así como estadounidenses y canadienses) contarán con certidumbre y garan-tías...». Presentación del doctor Jaime Serra Puche de los resultados de la negociación delTratado de Libre Comercio a la Comisión de Comercio de la Honorable Cámara deSenadores, México, D F. 14 de agosto de 1992.

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TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE.INVERSIÓN Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

contemplado en la Sección B del capítulo 11, siendo su objetivo laresolución de disputas entre un inversionista TLC y una Parte 3.

El propósito del presente ensayo es resaltar los aspectos más rele-vantes del capítulo citado, exponiendo algunos puntos de vista ycomentarios en torno de nuestra legislación.

II. INVERSIÓN

1. Principios

La sección relativa a inversión establece los principios básicos.Las garantías respecto de la inversión extranjera dentro del TLC son:Tratamiento Nacional; Cláusula de Nación más Favorecida;Prohibición de imposición de Requisitos de Desempeño respecto delas inversiones; Libertad respecto de Alta Dirección y Órganos deAdministración; No Discriminación y Tratamiento Equitativo confor-me a Derecho Internacional; Libre Transferencia y Convertibilidad dedivisas; y, Expropiación sólo bajo ciertas condiciones 4.

En principio, la Sección A elimina importantes barrera a la inver-sión extranjera y otorga garantías básicas para los inversionistas TLC.Además, abarca casi todas las formas posibles de inversión, salvociertas actividades que se encuentran expresamente reservadas alEstado Mexicano o a los inversionistas mexicanos.

2. Reservas y Excepciones

El ámbito de aplicación del Capítulo de Inversión debe observar-se a la luz de los Anexos I, II, III y IV del TLC. Sobre el particular, elTLC establece cuatro tipos de anexos; el Anexo I, mismo que refiere

3 TLC. Tomo I. op.cit., pp.229 a 238.4 Lo anterior se deriva del articulado de la referida sección.

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FRANCISCO CISCOMANI FREANER

ciertas actividades restringidas para los inversionistas TLC sobre lascuales una parte no puede adoptar medidas más restrictivas que lasexistentes al momento de la suscripción del tratado; el Anexo II, cuyanaturaleza es similar a la del Anexo I, sólo que en este caso una Partepuede, a su discreción, adoptar medidas más restrictivas; el Anexo III,que se encarga de prescribir las actividades reservadas al Estado; y, elAnexo IV, que exceptúa actividades que son normalmente acordadasmediante convenios bilaterales 5 .

El efecto de los referidos anexos es exceptuar cuatro principiosbásicos contenidos en la Sección A, a saber: Tratamiento Nacional;cláusula de Nación Más Favorecida, prohibición de imposición deRequisitos de Desempeño respecto de las inversiones; y, libertadrespecto de Alta Dirección y Órganos de Administración 6.

3. Ámbito Territorial de Aplicación

Las garantías y concesiones proveídas por el TLC se hacen exten-sivas y obligatorias a los Estados y Municipios que regulan en cualquierforma la inversión extranjera. El artículo 133 de la Constitución mexica-na hace posible su instrumentación, ya que los tratados internacionales ylas leyes federales son la ley suprema de la nación. Consecuentemente,en caso de conflicto con leyes de los Estados o Municipios, o con leyesfederales anteriores, es claro que prevalecerá el TLC 7.

4. Prohibición de Requisitos de Desempeño

Los principios multicitados prohíben a las Partes imponer requisi-tos especiales (diversos de aquéllos previstos para los nacionales) a

5 Anexos I, II, III y IV del TLC, op.cit., Tomo II. pp.125-233.6 Estos principios se encuentran en los artículos 1102, 1103, 1106 y 1107 del TLC, respectivamente.7 Lo anterior, siempre que las disposiciones de esos tratados internacionales resulten constitucionales.

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los inversionistas TLC. Por citar algunos, niveles de exportación eimportación; preferencia por proveedores nacionales; condicionesespeciales para la transferencia de tecnología; ubicación de la inver-sión, requisitos de nacionalidad o residencia respecto de las personascon puestos gerenciales, balanza de divisas, entre otros 8.

No obstante, la prohibición de no imponer requerimientos espe-ciales a la inversión extranjera no es aplicable a las entidadespúblicas en lo que se refiere a programas especiales de gobierno,incentivos a la exportación, entre otros. Tampoco es aplicable a cier-to tipo de inversiones que se encuentran expresa y separadamentereguladas por el TLC, como los servicios financieros 9.

Respecto del medio ambiente, salubridad y el interés público, elTLC prescribe que sus disposiciones no deben ser interpretadas comoun impedimento para que las Partes realicen la adopción, manteni-miento o ejecución de las medidas tendientes a la preservación de losmismos, siempre que sean consistentes con el TLC 10.

5. Libre Transferencia y Convertibilidad de Divisas

Otra garantía implícita en el TLC es la convertibilidad de divisasal tipo de cambio vigente al momento de la conversión. Dicha garan-tía permitirá a los inversionistas TLC convertir sus dividendos yrecursos en moneda extranjera para cumplir con sus obligaciones,

8 Artículo 1106 del TLC. El requisito del balance de divisas respecto de las importaciones y expor-taciones es uno de los principales inconvenientes para atraer la inversión de las Partes en el TLC,ya que sus inversionistas, por ley, deben mantener dicho balance al fin de un período de tresaños. Como resultado de estas disposiciones contenidas en el TLC, el contenido del artículo 5del Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la InversiónExtranjera (RLINV) quedará sin efecto. Dicho artículo prescribe ciertas condiciones o requisi-tos de desempeño para que la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (CNIE) autoriceuna inversión.

9 Artículos 1101 y 1106 del TLC.10 Artículo 1106 del TLC.

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préstamos u otras transacciones contraídas fuera de México. Estagarantía representa para los inversionistas TLC una seguridad másrespecto de la viabilidad de dichas divisas.

Aun cuando México no posee actualmente un sistema de controlde cambios, la Libertad de Transferencia significa para los inversio-nistas TLC, la existencia de un compromiso entre las Partes de noadoptar un sistema de esa naturaleza sino bajo ciertas condiciones, asaber: crisis en la balanza de pagos e instrumentación del referidocontrol de acuerdo a los lineamientos del Fondo MonetarioInternacional (FMI). En este caso particular el TLC no impide a lasPartes decretar disposiciones de control de cambios 11.

No obstante el párrafo procedente, una parte puede impedir talestransferencias en casos de quiebra, instrumentos bursátiles, delitos,instrumentos monetarios, asuntos relacionados con medidas precau-torias en juicios y procedimientos civiles y administrativos, siempreque sean aplicados de una forma equitativa y no discriminatoria 12.

6. Expropiación

La expropiación de inversiones sólo es permitida bajo ciertas con-diciones como son: razones de interés público; pago de compensa-ción sin demora; y al valor justo de mercado 13.

7. Denegación de Beneficios

Existen disposiciones en el capítulo 11 del TLC concernientes aciertas reservas que pueden adoptar las Partes para negar los benefi-cios proporcionados a inversiones dentro del territorio que abarca el

11 Artículo 1109 del TLC.12 Ídem.13 Artículo 1108 del TLC.

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TLC (constituidas u organizadas acorde a las leyes de una Parte delTLC) pero pertenecientes moritariamente o controladas por un inver-sionista (persona física o moral) de un país no-miembro del TLC(inversión extranjera al TLC).

Aun cuando no existen reglas de origen en el TLC respecto de lainversión, esta disposición permite a las Partes oponerse en formaefectiva al otorgamiento de los beneficios del tratado en favor de unainversión extranjera al TLC en ciertos casos 14.

Dicha reserva opera cuando una Parte no posee relaciones diplo-máticas o bien ha establecido o mantiene medidas para restringir elcomercio con un país determinado, cuyos inversionistas controlan lainversión extranjera al TLC.

Existe también otro tipo de reserva, sujeta a notificación y consul-ta con los otras Partes, siempre que la inversión extranjera al TLC noposea actividades comerciales sustanciales en el territorio de la Partebajo cuyas leyes ha sido constituida u organizada.

III. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

l. Objetivo

El mecanismo especial para resolver controversias de inversión seencuentra basado esencialmente en las reglas aplicables al arbitrajecomercial internacional 15. Los objetivos de este mecanismo son ase-gurar un trato igual entre inversionistas TLC de acuerdo con el prin-cipio de reciprocidad internacional y un debido proceso legal ante untribunal (arbitral) imparcial 16.

14 Artículo 1113 del TLC.15 Así se desprende de la simple lectura de la Sección B del capítulo en comento.16 La Ley de Tratados autoriza la celebración de acuerdos internacionales donde las controversias

son susceptibles de ser sometidas a mecanismos internacionales de resolución, siempre quecumplan con los requisitos estipulados en el artículo 8. Ley sobre la Celebración de Tratados,D.O.F., 2 de enero de 1992.

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2. Acceso al Mecanismo

A este mecanismo puede recurrir cualquier inversionista del TLC,sea por cuenta propia o en representación de una empresa (inversión)de la que es dueño o controla en forma directa o indirecta. Los requi-sitos son los siguientes:

1. Que el inversionista argumente una presunta violación de la Partea la Sección A del Capítulo 11 o de las disposiciones del TLC queregulan monopolios y empresas del Estado, cuando estos últimoshayan actuado de manera incompatible con la referida Sección A.

2. Que su inversión se encuentre localizada en el territorio de laParte, y,

3. Que el inversionista haya incurrido en una pérdida o daño comoconsecuencia de la presunta violación de las disposicionesmencionadas 17.

De esta forma, los inversionistas TLC poseen una vía de libreacceso para someter las controversias en materia de inversión, al arbi-traje internacional, sin requerir para ello la aprobación de sus respec-tivos gobiernos y sin invocar la protección diplomática (ya que estoúltimo sería contrario a la cláusula Calvo).

3. Excepción en el Sometimiento de Controversias

Es importante aclarar que no todas las controversias en materia deinversión pueden ser sujetas a arbitraje internacional. Por ejemplo,México ha excluido expresamente las determinaciones de laComisión Nacional de Inversiones Extranjeras con respecto a sus

17 Artículos 1116 y 1117 del TLC.

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decisiones sobre la procedencia o improcedencia de las adquisicionesde empresas mexicanas por parte de los inversionistas TLC 18.

4. Solución de Disputas Mediante Consultas y Negociación

El TLC establece las reglas que habrá de seguir el inversionistaTLC o contendiente y la Parte contendiente (país receptor de la inver-sión). Primero, existe un requisito de que el inversionista TLC y laParte contendiente realicen consultas y negociaciones a fin de resol-ver la controversia en forma amigable. Bajo esta perspectiva, el tra-tado obliga a que el inversionista TLC deje pasar cuando menos seismeses contados a partir de los hechos que motivan su reclamaciónantes de someterla a arbitraje. Asimismo, requiere que el inversionis-ta TLC notifique a la Parte contendiente con 90 días de anticipaciónsu intención de someter la disputa a arbitraje. En este período es fac-tible resolver la disputa mediante negociación 19.

5. No Requisito del Agotamiento Previo de Recursos Internos

Otro aspecto interesante es que no existe requerimiento de agotarlos recursos internos antes de someter la controversia a arbitraje 20. Noobstante, el inversionista TLC debe renunciar a su derecho de iniciartodo procedimiento ante cualquier tribunal judicial de las del TLCcon respecto a la medida presuntamente violatoria, salvo el desahogode los recursos administrativos ante las propias autoridades ejecuto-ras de la medida en cuestión, o los procedimientos judiciales decarácter suspensivo, declaratorio o extraordinario que no impliquen elpago de daños al referido inversionista 21.

18 Anexo 1120.1. Sometimiento de la Reclamación al Arbitraje. México, Ídem, p.237.19 Artículos 1118 y 1119 del TLC.20 Ello se desprende de la lectura del texto y se avala por la Ley sobre la Celebración de Tratados.21 Artículo 1112 del TLC.

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6. Procedimientos Arbitrales Aplicables

Los procedimientos arbitrales aplicables (salvo ciertas modifica-ciones dentro de los mismos de acuerdo con el Capítulo 11, SecciónB), pueden ser encontrados en la Convención sobre el Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales deotros Estados (CIADI), su Mecanismo Complementario y las reglasde arbitraje de la Convención de las Naciones Unidas sobre DerechoComercial Internacional (UNCITRAL) 22.

La aplicabilidad de los diferentes procedimientos arbitrarios es lasiguiente: en el caso de la Convención de CIADI, siempre que ambos–el país miembro del TLC y receptor de la inversión, y el país delinversionista TLC– sean integrantes de la misma; en el caso de suMecanismo Complementario de CIADI, siempre que alguno, pero noambos de los referidos países, sea miembro de la Convención deCIADI; por último, respecto de las reglas de UNCITRAL, cuandoninguno de los países sea miembro de dicha Convención 23. Comodato, debemos decir que México y Canadá no pertenecen al CIADI,mientras que los Estados Unidos sí.

7. Acumulación de Procedimientos

Asimismo, el TLC prescribe reglas claras para los casos en que sesometan dos o más reclamaciones al arbitraje por la misma medidapresuntamente violatoria. Al efecto obliga la creación de un tribunalde acumulación según UNCITRAL 24.

22 Artículo 1120 del TLC. 23 Ídem.24 Artículo 1126 del TLC.

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8. Nombramiento de Árbitros

El TLC provee el número de árbitros y los métodos para su desig-nación, además de requerir que los mismos posean experiencia enmateria de inversión. Por ejemplo, tanto el inversionista TLC como laParte contendiente deberán nombrar un árbitro cada uno. Los dosárbitros designados nombrarán al presidente del tribunal arbitral. Encaso de faltar nombramientos de árbitros o un acuerdo entre los dosárbitros designados respecto del nombramiento del presidente del tri-bunal arbitral (tercer árbitro), el Secretario General de CIADI losnombrará siguiendo ciertas reglas establecidas en el TLC (los nom-brará de una lista proveída por las Partes para este propósito) y cui-dando que el mismo no sea nacional del país inversionista TLC o dela Parte contendiente. Por último, tanto el inversionista TLC como laParte contendiente poseen la posibilidad de objetar un árbitro sobrebases distintas a las de la nacionalidad (Vg. no poseer experiencia eninversión, interés en el negocio etcétera) 25.

9. Sede del Procedimiento Arbitral

Además, el tratado establece que el tribunal de arbitraje deberá llevara cabo sus procedimientos en un país que haya suscrito la Convenciónde Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Fortalecimiento deLaudos Arbitrales Extranjeros de 1958 (Convención de Nueva York).

10. Ley Aplicable

La ley aplicable a los procedimientos arbitrales es el TLC y lasnormas pertinentes de Derecho Internacional. Los dictámenes deperitos o expertos y medidas provisionales o precautorias de protec-ción son aceptados 26.

25 Artículo 1124 del TLC.26 Artículo 1131 del TLC.

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11. Laudo Arbitral

Los laudos arbitrales pueden condenar al pago de daños mediantela determinación de una suma de dinero más el interés correspon-diente, o bien la restitución de la propiedad, en cuyo caso se faculta ala Parte contendiente condenada a escoger entre dicha restitución o elpago en dinero. Los daños punitivos o ejemplares se encuentranexpresamente prohibidos 27.

El TLC provee la definitividad y ejecución de los laudos arbitralesconsiderando términos y procedimientos de revisión o anulación.Asimismo, obliga a los países miembros del TLC a la debida ejecuciónde los mismos en su territorio. Su ejecución puede ser realizada pormedio de la Convención de CIADI, la Convención de Nueva York ola Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional.

Si alguna Parte contendiente condenada incumpliere o desacatareel laudo arbitral, el TLC faculta al inversionista TLC afectado parasolicitar que se integre un Panel Arbitral de acuerdo al Capítulo 20.

En México, la ejecución de los laudos arbitrales dictados en elextranjero o conforme al TLC se encuentra contemplada en la Ley deTratado, el Código de Comercio y el Código de ProcedimientosCiviles en materia federal.

Un inversionista TLC que pretenda la ejecución de un laudo arbi-tral deberá probar que tanto él como la Parte contendiente en la con-troversia se han sometido adecuadamente a la jurisdicción de un tri-bunal de arbitraje conforme al TLC y que el laudo no contraviene alinterés público.

27 Artículo 1135 del TLC.

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No obstante, los jueces o tribunales mexicanos verificarán quehayan sido observados los estándares mínimos dentro del procedi-miento arbitral (garantías constitucionales). Tales estándares serían lajurisdicción, el derecho de ser oído y vencido en juicio y tribunalimparcial (artículos 14 y 16 de la Constitución).

IV. CONCLUSIONES

Los principios y mecanismos de resolución de controversias esta-blecidos por el TLC en el Capítulo de Inversión contribuyen, sin lugara dudas, a un mejor manejo y desarrollo de sus objetivos primordiales.

Por un lado, el inversionista TLC posee una serie de garantíastransparentes que incentiva la atracción recíproca de flujos de inversión.

Por otro lado, el mecanismo de resolución de disputas en materiade inversión brinda una garantía más a los inversionistas TLC. Estosúltimos, ven mejorada su posición ya que el tratado no tan sólo otor-ga garantías sustantivas a sus inversiones, sino que también establecedisposiciones adjetivas que canalizan cualquier controversia en unaforma expedita, transparente e imparcial.

Lo anterior influirá positivamente en la atracción a nuestraeconomía de flujos de inversión directa y tecnología de parte denuestros socios comerciales norteamericanos y canadienses,mismos que contribuirán a impulsar el desarrollo.

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BREVES COMENTARIOS ACERCA DE LA LEYFEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA

Ruperto Patiño Manffer

Sumario: I. Antecedentes constitucionales; II. El objeto de la ley; III. Lasprácticas monopólicas; IV. Las concentraciones; V. La comisión federalde competencia.

I. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES

Se trata de una nueva ley reglamentaria del artículo 28 de laConstitución mexicana, en materia de competencia económica,monopolios y libre conveniencia, tal como lo dispone su artículoprimero.

En consecuencia, al entrar en vigor esta reglamentación quedaránabrogadas, conforme a su disposición transitoria tercera, la LeyOrgánica del artículo 28 Constitucional en materia de Monopolios; laLey sobre Atribuciones del Ejecutivo Federal en materia Económica;la Ley de Industrias de Transformación y la Ley de Asociaciones deProductores para la Distribución y Venta de sus Productos.

II. EL OBJETO DE LA LEY

En primer lugar, conviene recordar que el objeto de la ley, conformea lo expresado en el artículo 2° es: «proteger el proceso de compe-tencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación demonopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al financia-miento eficiente de los mercados de bienes y servicios».

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No se definen ni el monopolio ni los estancos que, conforme a laLey Orgánica del artículo 28 constitucional en materia de monopo-lios, que será abrogada, se definen como: «toda concentración o aca-paramiento industrial o comercial y toda situación deliberadamentecreada, que permiten a una o varias personas determinadas imponerlos precios de los artículos o las cuotas de los servicios, con perjuiciodel público en general o de alguna clase social» (artículo 3°) y «comoel monopolio constituido en favor del Estado para procurar provechoal físico» (artículo 4°), respectivamente.

Se establece, sin embargo, en forma expresa, por conducto delartículo 8°, la prohibición de los monopolios y los estancos, así comode las prácticas que disminuyan, dañen o impidan la competencia y lalibre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución ycomercialización de bienes o servicios.

Cabe hacer notar que la legislación que comentamos resultó omisaen cuanto a la reglamentación de dos importantes conceptos que elartículo 28 constitucional si incluye con carácter de prohibiciones.Nos referimos a las exenciones de impuestos y a las prohibiciones atítulo de protección a la industria.

Dos conceptos económicos, las prácticas monopólicas y las con-centraciones, son las que se regulan detalladamente en la legislaciónque venimos analizando. Revisemos cada una de ellas.

III. LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS

De acuerdo con esta legislación, las prácticas monopólicas seclasifican en absolutas y relativas y se establecen criterios paraidentificar unas y otras. Las primeras, de acuerdo con lo dispues-to por el artículo 9° de la ley, «no producirán efectos jurídicos»(la iniciativa hablaba de nulidad de pleno derecho), y los agenteseconómicos que incurran en la ley, sin perjuicio de la responsabili-dad penal que pudiera resultar.

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RUPERTO PATIÑO MANFFER

Las prácticas monopólicas relativas, en cambio, sólo se considera-rán violatorias de la ley cuando se compruebe que el presunto res-ponsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante y que lasprácticas se realizan respecto de bienes o servicios que correspondanal mercado relevante de que se trate (véase artículo 11). En conse-cuencia, no acreditándose los supuestos del artículo 11, debemos con-siderar que las prácticas monopólicas que puedan calificarse comorelativas, no son sancionadas por la Ley de competencia.

Las prácticas monopólicas absolutas y relativas quedan reguladasen los artículos 9 y 10, a los que el Ejecutivo Federal se refiere en la ini-ciativa que envía al Congreso de la Unión, en los siguientes términos:

«Las prácticas monopólicas absolutas representan una conducta que se debecastigar, pues se da entre competidores, sin que exista integración producti-va o distributiva que permita inferir que existen ganancias en eficiencia. Esimportante que la ley emita un mensaje claro acerca de la ilegalidad de estetipo de prácticas y las castigue severamente. En este sentido, se subraya sucarácter eminentemente disuasivo.

En lo tocante a las prácticas relativas, sus efectos positivos o negativos nosiempre son claros. Se hace necesario definir el mercado en que se lleve acabo la conducta así como el impacto probable o actual de la misma antes dedictaminar si es anticompetitiva. Frecuentemente, prácticas como las ventasatadas a las restricciones territoriales son pro competitivas al reducir los cos-tos y por lo tanto permitir el ofrecimiento de mejores productos o menoresprecios. En consecuencia, la iniciativa es cuidadosa en asegurar que cuandouna persona llegue a ser sancionada por incurrir en una de ellas, efectiva-mente tenga un efecto anticompetitivo.

Es así que, si bien los sistemas de franquicia casi siempre establecen restric-ciones territoriales que limitan la competencia entre los participantes, por logeneral, es tan intensa y amplia la competencia entre ellos que el consumi-dor cuenta con varias opciones y no es difícil comprobar que las restriccio-nes territoriales tienen en este caso el objetivo de garantizar la calidad delservicio al cliente y no monopolizar.

Por otro lado, las prácticas monopólicas relativas pueden incentivar la colu-sión o crear situaciones que favorecerían la formación monopólica de pre-cios. Es así que la fijación de cláusulas de precios máximos o mínimos dereventa fomenta la verificación de precios y por lo tanto la colusión; los

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límites territoriales disminuyen el número de agentes y facilitan la formaciónde carteles; los contratos de distribuidor exclusivo y los que obligan aigualar precios, dificultan que un proveedor otorgue descuentos sobre susventas».

IV. LAS CONCENTRACIONES

Un tema incluido en la Ley Federal de Competencia Económica,que resulta novedoso, es el relacionado con las concentraciones, queen el artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica sedefinen como:

«La fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual seconcentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisoso activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clienteso cualesquiera otros agentes económicos».

El tema de las concentraciones no fue considerado por el legisla-dor de la Ley Orgánica del artículo 28, en virtud de que estrictamen-te se trata de un tema que no está incluido directamente en el texto delartículo 28 constitucional. Sin embargo, nos parece evidente que unacorrecta interpretación del espíritu del precepto constitucional encuestión, no podía pasar por alto la existencia de un fenómeno tanimportante y que eventualmente puede influir enormemente en laeconomía nacional, como es el de las concentraciones.Indudablemente en este aspecto el legislador dio un paso muy impor-tante que ya resultaba impostergable.

Para que las concentraciones puedan ser objeto de impugnación ysanción por parte de la autoridad administrativa (la Comisión), serequiere que su objeto o efecto sea «disminuir, dañar o impedir lacompetencia y la libre concurrencia respecto de bienes o serviciosiguales, similares o sustancialmente relacionados».

No toda concentración, por lo tanto, puede considerarse como vio-latoria de la ley y acreedora a las sanciones que la misma previene.

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RUPERTO PATIÑO MANFFER

Algunos indicios sin embargo, deben guiar el criterio de las autorida-des para justificar que se lleve a cabo una investigación sobre la exis-tencia de concentraciones y, eventualmente, violaciones a la ley.Éstos son los criterios establecidos por el artículo 17 de la ley, queestablece:

«I. Que el acto o tentativa de concentración confiera o pueda conferir alfusionante, al adquiriente o agente económico resultante de la concentración,el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abas-to o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidorespuedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder.

II. Que el acto o tentativa de concentración tenga o pueda tener por objetoindebidamente desplazar a otros agentes económicos, o impedirles el accesoal mercado relevante.

III. Que el acto o tentativa de concentración tenga por objeto o efecto faci-litar sustancialmente a los participantes en dicho acto o tentativa elejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulosegundo de la ley».

En materia de concentraciones, la autoridad administrativa (laComisión) queda facultada para sujetar la realización del acto deconcentración al cumplimiento de las condiciones que la propiaComisión establezca y ordenar la desconcentración parcial o total,así como la terminación del control o la supresión de los actos, segúncorresponda.

V. LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA

Para prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticasmonopólicas y las concentraciones, se crea un órgano administrativodesconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial,que se denomina Comisión Federal de Competencia. Este órgano des-concentrado contará con autonomía técnica y operativa y gozará deautonomía para dictar sus resoluciones.

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Las facultades que a partir de la fecha en que entre en vigor lanueva legislación tendrá la Comisión, serán las que se previenen enel artículo 24 de la ley y son las siguientes:

«I. Investigar la existencia de monopolios, estancos, prácticas o concentra-ciones prohibidas por la ley, para lo cual podrá requerir de los particulares ydemás agentes económicos la información o documentos relevantes;

II. Establecer los mecanismos de coordinación para el combate y prevenciónde monopolios, estancos, concentraciones y prácticas ilícitas;

III. Resolver los casos de su competencia y sancionar administrativamente laviolación de esta ley y denunciar ante el Ministerio Público las conductasdelictivas en materia de competencia y libre concurrencia;

IV. Opinar sobre los ajustes a los programas y políticas de la administraciónpública federal, cuando de éstos resulten efectos que puedan ser contrarios ala competencia y libre concurrencia;

V. Opinar, cuando se le solicite el Ejecutivo Federal, sobre las adecuacionesa los proyectos de leyes y reglamentos, por lo que conciernen a los aspectosde competencia y libre concurrencia;

VI. Cuando lo considere pertinente, emitir opinión en materia de competen-cia y libre concurrencia, respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circularesy actos administrativos, sin que tales opiniones tengan efectos jurídicos ni laComisión pueda ser obligada a emitir opinión;

VII. Elaborar y hacer que se cumplan, hacia el interior de la Comisión, losmanuales de organización y de procedimientos;

VIII. Participar con las dependencias competentes en la celebración de tra-tados, acuerdos o convenios internacionales en materia de regulación opolíticas de competencia y libre concurrencia, de los que México sea opretenda ser parte; y

IX. Las demás que le confieran éstas y otras leyes y reglamentos».

Desde luego, las anteriores son apenas algunas reflexiones preli-minares a un estudio más amplio que estamos preparando sobre eltema y que en su oportunidad daremos a conocer a través del Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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LA HUMANIDAD DEL ESCLAVO

Gumesindo Padilla Sahagún

Sumario: I. Introducción; II. Clasificación gayana; III. Consideracióndel esclavo en el Derecho sacro; IV. Representación jurídica directa delesclavo.

I. INTRODUCCIÓN

Muy frecuentemente se dice que en Derecho romano el esclavo eraconsiderado como una cosa, ni siquiera como un animal; hacer estaafirmación categórica sin ulteriores aclaraciones constituye una granmentira, lo que conduce a una serie de equívocos y contradicciones,además de convertirse en una verdad axiomática para el estudiante ypara alguno que otro profesor inadvertido.

Roma, al igual que todos los pueblos de la antigüedad, conoce laesclavitud y la reglamenta muy cuidadosamente, no sin antes recono-cer que: servitus est constitutio iuris gentium, qua quis dominoalieno contra naturam subicitur 1. Igualmente, las Instituciones deJustiniano definen la esclavitud basándose muy probablemente en elya citado texto de Florentino: servitus autem est constitutio iurisgentium qua quis domino alieno contra naturam subicitur 2. Asípues, la injusticia de la esclavitud, es una realidad a la que el romanono se substrae, de ahí que Ulpiano proclame la igualdad de todos loshombres: omnes homines aequales sunt 3.

1 D. 1 , 5, 4, 1. 2 Inst. 1, 3, 2. 3 D. 50, 17, 32.

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Los esclavos son designados en las fuentes directas como: servi,mancipia, familia 4, personae, o simplemente homines. El términopersona es usado por los juristas clásicos con la significación exclu-siva de homo, como bien aclara Schulz 5, es por ello que se refiere acualquier ser humano, sea libre o esclavo. Hacer el elenco de todas lasocasiones en que se hace referencia al esclavo en las fuentes, rebasa-ría los límites de una ponencia, sin embargo, la humanidad del esclavopuede demostrarse suficientemente, con la lectura de algunos de losmúltiples ejemplos.

II. CLASIFICACIÓN GAYANA

Cuando Gayo en su afán clasificador hace en sus Instituciones lasumma divisio de las personas, dice que: todos los hombres o sonlibres o son esclavos 6. Igualmente, Gayo clasifica a los esclavoscomo personas alieni iuris in potestate 7, de la misma manera que unhijo se encuentra bajo la potestad de su padre. Más adelante, cuandoGayo hace la clasificación de las cosas y distingue las corporales delas incorporales, usa al esclavo como ejemplo de las primeras, noobstante lo designa con la palabra homo 8. Asimismo, cuando hablade las res mancipi y nec mancipi, ejemplifica las primeras con losesclavos, empleando la palabra servi 9.

Así pues, el esclavo es persona y res mancipi a la vez 10. Ante estaaparente contradicción, es menester hacer algunas aclaracionespertinentes.

4 Para referirse a los esclavos de un mismo dueño.5 Schulz, Fritz. Derecho romano clásico. Trad. de José Santa Cruz Teijeiro. Barcelona. Ed.

Bosch. 1960, p.69.6 Gai. 1, 9. Omnes homines aut liberi sunt aut servi.7 Gai. 1. 48-52. In potestate itaque sunt servi dominorum (Gai. 1, 52).9 Gai. 2, 14a. Mancipi sunt velut fundus in Italico solo, item aedes in Italico solo, item servi...10 Es por ello que el esclavo puede ser reivindicado cuando se litiga sobre su propiedad.

Por otra parte, cuando se litiga sobre su libertad tratándose de un libre que sirve de buena fecomo esclavo de otro, se habla de liber homo bona fide serviens, cuando se trata de un esclavoajeno, que sirve a un amo equivocado, se omite «liber» pero siempre «homo». Vid. D’Ors, Álvaro.Derecho Privado Romano. 7a. ed., EUNSA, Pamplona. § 210 n.1.

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GUMESINDO PADILLA SAHAGÚN

El esclavo es considerado res, en tanto que es una persona que per-tenece en propiedad a su dominus, es susceptible de ser valuado endinero, de venderlo, rentarlo, donarlo, heredarlo, etcétera. Igual quese hace con cualquier cosa que pertenece a un dueño, sin embargo,concluir por ello que el esclavo en Derecho romano es consideradouna cosa, sería una afirmación apresurada, carente de sustento jurídi-co y de un mínimo de sentido común.

Recuérdese la situación que guardan los filiifamilias: son personasalieni iuris in potestate patris, carecen de patrimonio, excepto el cas-trense. El paterfamilias en ejercicio de la patria potestas, tenía anti-guamente el ius vitae necisque, y siguió conservando el ius vendendique se realizaba por mancipatio 11; el ius exponendi; podía hacer lanoxae deditio del hijo delincuente, en fin, todo ello igual que ocurrecon un esclavo y, sin embargo, a nadie se le ha ocurrido decir que loshijos eran considerados por el Derecho romano como cosas.

Ya desde época arcaica se empleaba la legis actio per sacramen-tum in rem para la vindicatio cuando el paterfamilias reclama dere-chos que tiene sobre personas o cosas, sin importar si son libres oesclavos, en la fórmula que nos transmite Gayo se trata precisamentede la vindicatio de un esclavo, en donde se utiliza la palabra homo 12

para designarlo; sin embargo, igual se hacía cuando se trataba de unfilius o de una uxor in manu y no por ello se ha pensado que el hijoo la esposa bajo manus, sean tenidos por el Derecho romano comocosas. Al respecto es may atinada la aclaración de Kaser, al decir que«en la expresión actio in rem la palabra res debe ser entendida comoobjeto de derecho, en este sentido, un hombre puede ser también res» 13.

11 Gayo aclara en sus Instituciones (1, 20) que son objeto de mancipatio los esclavos y los libresy además los animales considerados como mancipi; igualmente en 1, 121, refiere que cuando semancipan: personas esclavas, libres y animales mancipi, éstos debe estar presentes, no así los pre-dios. En ambos textos, Gayo distingue claramente a los esclavos en la categoría de personas, auncuando, libres, esclavos y determinados animales y cosas se transmiten mediante mancipatio.

12 Gai. 4, 16. Hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio.13 Kaser, Max. Derecho romano privado. Trad de José Santa Cruz Teijeiro, Madrid. Reus, SA.

1968, p.34.

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En apoyo de lo anteriormente dicho, Paulo nos presenta un textode incontestable claridad, en donde «a causa de la dignidad del hom-bre» según expresión de Pedio, no puede considerarse al esclavo,como accesorio de una cosa de menor valor» 14.

III. CONSIDERACIÓN DEL ESCLAVO EN DERECHO SACRO

El juramento del esclavo administrador de un peculio es válido ytenido en cuenta por el pretor, tanto si el esclavo ofreció, como si dioel juramento 15, éste beneficia al dominus, es por ello que el magis-trado concede la exceptio iurisiurandi 16. Estos dos textos de Paulo yUlpiano, respectivamente, resultan muy interesantes, ya que con fre-cuencia se asegura que el esclavo no puede actuar en justicia ni parasí ni como representante de otra persona y estos dos textos nosmuestran un caso de representación procesal directa incuestionable.

El votum igualmente puede ser hecho por el esclavo 17.

La personalidad humana del esclavo se manifiesta también con sumuerte, es por ello que el lugar donde ha sido inhumado un esclavo seconvierte en res religiosa 18 , sin diferencia alguna de la sepultura de unlibre, «cuando Séneca, epist. 95, 33, dice homo sacra res homini, pare-ce querer decir que no sólo su sepultura debe ser una res religiosa sinoel mismo esclavo es una res sacra y no debe ser echado a las fieras» 19 .

14 D. 21, 1, 44. pr. Iustissime aediles nolverunt hominen ei rei quae minoris esset accedere, nequa fraus aut edicto aut iure civili fieret: ut alt Pedius, propter dignitatem hominum.

15 D. 12, 2, 20. Servus quod detulit vel iuravit, servetur si peculii administrationem habuit.16 D. 12, 2, 23. Si servus iuraverit dominum dare non oportere, exceptio domino indulgenda est.17 D. 50, 12, 2. Si quis rem aliquem voverit, voto obligatur, quae res personam voventis, non rem quae

vovetur obligat, res enim quae vovetur, soluta quidem liberar vota, ipsa vero sacra non efficitur.18 D. 11, 7, 2, pr. Locum in quo servus sepultus est religiosum esse Aristo ait.

D. 40, 12, 44, pr. Licet dubitatam antea fuit utrum servus dumtaxat an libertus iurandopatrono obligaretur in his quae libertatis causa imponuntur, tamen verius est non aliterquam liberum obligari. Ideo autem solet iusiurandum a servis exigere ut hi religione ads-tricti, posteaquam suae potestatis esse coepissent, iurandi necessitatem haberem dum modoin continenti, cum manumissus est, aut iuret aut promittat.

19 D’Ors, Álvaro. DPR. § 209 n. 2.

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GUMESINDO PADILLA SAHAGÚN

IV. REPRESENTACIÓN JURÍDICA DIRECTA DEL ESCLAVO

Sabido es que el Derecho romano no acepta la representaciónjurídica directa, el acto jurídico celebrado por un alieni iuris, es elúnico caso de representación jurídica directa que el Derecho romanoacepta como válido. En tanto que el esclavo es una persona alieniiuris, los actos jurídicos celebrados por éste, recaen directamente ensu dominus, sin necesidad de realizar un acto posterior que transfieralos efectos.

Con el carácter de representante directo, el esclavo del pupilo esti-pula del tutor legítimo la cautio o satisdatio rem pupilli salvam fore20.Es verdaderamente significativo que se encomiende al esclavo el esti-pular, sin tomar en cuenta a otros agnados o cognados del pupilo, pre-firiéndose incluso a un esclavo público, si es que el pupilo no tiene ono puede comprársele uno.

La posesión puede adquirirse a través del esclavo, en tanto quetodo lo que adquiere un alieni iuris, lo adquiere para el sui iuris, bajocuya potestad está; de ello se sigue que el esclavo poseedor puedausucapir para su amo, por lo que el dominus también adquiere lapropiedad a través de su esclavo 21.

Dos de los negocios más importantes para el romano son la man-cipatio y la stipulatio, y el esclavo tiene acceso a ellos, de tal manera,puede actuar en una mancipatio como mancipio accipiens y adquirirpara su dominus, o bien, en una stipulatio como stipulator, de modo

20 D. 46, 6, 2. Si pupillus absens sit vel fari non possit, servus eius stipulabitur: si servum nonhabeat, emendus ei servus est: sed si non sit unde ematur aut non sit expedita emptio, profectodicemus servum publicum apud praetorem stipulari debere. Vid. al respecto también D. 27, 8,1, 15 y 16; 46, 6, 6.

21 Gai. 2, 89. Non solum autem proprietas per eos quos in potestate habemus adquiritur nobis, sedetiam possessio, cuius enim rei possessionem adepti fuerint, id nos possidere videmur; unde etiamper eos usucapio procedit. Vid. también al respecto Gai. 1, 52; 2, 86; D. 41, 1, 10, 2; 41, 2, 1, 5.

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que el dominus queda vinculado en una obligación y adquiere acciónpor medio de su esclavo 22.

Así como el esclavo puede estipular, igualmente se puede estipu-lar a favor del esclavo, de lo que Gayo proporciona un claro ejemploen sus Instituciones 23.

El caso más cotidiano y palmario de representación jurídica directadel esclavo, se encuentra en la administración de un peculio encomen-dado por su amo. En virtud de los actos jurídicos celebrados por elesclavo administrador, queda obligado directamente el amo, en aten-ción a ello, el pretor concede las acciones que los glosadores llamaronadiecticiae qualitatis 24, mediante las cuales el acreedor del esclavopuede demandar al amo, ya que el esclavo se obliga naturaliter.

En conclusión, podemos colegir que una lectura cautelosa de lasfuentes directas es indispensable, para evitar el hacer afirmaciones ala ligera, que siempre conducen a graves errores.

22 Gai. 2, 87. Igitur (quod) liberi nostri quos in potestate habemus, item quod servi nostri man-cipio accipiunt vel ex alia qualibet causa adquirant, id nobis adquiritur; ipse enim qui inpotestate nostra est, nihil suum habere potest. Vid. igualmente al respecto Gai. 3, 167; EpUlp.19, 18; D. 41, 1, 10, 1.Por otra parte, nótese el empleo de la palabra Homo en Gai. 1, 119, para referirse al esclavoadquirido mediante mancipatio.

23 Gai. 3, 103a. Mihi servoque vel mihi filioque sestertia C dari spondes?24 Gai. 4, 70. ss; D. 14, 1; 14, 3; 15, 1; 15, 4, 1.

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LA CARRERA JUDICIAL EN LOS ESTADOSUNIDOS Y SU INFLUENCIA SOBRE LA

SUSTANCIA DEL DERECHO AMERICANO

Se agradece la colaboración del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, con sede en Roma,

Italia, para poder traducir y publicar este artículo.

Arthur Rosett

El Derecho comparado y el estudio de sistemas legales extranjerosusualmente concentran su atención en las reglas sustantivas y en lasdoctrinas usadas en las transacciones legales que son familiares. Lacapacidad para comparar sustantivamente es limitada y puede hacer-se sentir solamente entre sistemas legales que son relativamentecerrados y que operan en muy similares contextos políticos y socia-les. No es accidente que el Derecho comparado haya encontrado unhogar en el continente europeo, aunque algunas veces tropieza conproblemas al tratar de saltar las enormes 25 millas de ancho del Canala Bretaña. La naturaleza de la investigación comparada cambia radi-calmente cuando abandona Europa, como puede ser visto en el tra-bajo de los estudiosos americanos y australianos y examinando lasoperaciones de los sistemas japonés y chino. Tan pronto como nosmovemos tan lejos de nuestro sistema, recibimos los indispensablesestudios de Derecho comparado ampliando su foco para abarcar másde las reglas sustantivas y examinar profundamente las estructurasinstitucionales en que las doctrinas legales son aplicadas y ganan ensignificado.

Este contexto, más que las palabras e ideas de la doctrina, deter-mina el sentido del derecho en acción y en hecho.

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LA CARRERA JUDICIAL EN LOS ESTADOS UNIDOS YSU INFLUENCIA SOBRE LA SUSTANCIA DEL DERECHO AMERICANO

Quiero hablar hoy sobre un aspecto crucial del contexto enEstados Unidos: las estructuras de la carrera única de los jueces ame-ricanos. Sugeriré que esas estructuras ejercen una influencia impor-tante en cómo los trabajos de Derecho americano dan frutos. De estaplática se desprenderá que no soy capaz de darles algunos ejemplos yenseñanzas de esa influencia, aunque espero que mis comentariosestimulen su interés para ir más allá del estudio comparativo.

Norteamérica confía en la especialmente alta calidad de la autori-dad pública de sus jueces. Su poder extiende su decisión más allá delas leyes particulares. Incluye un sustancial poder de creación delderecho, la oportunidad para articular e influir sobre políticas socia-les básicas y últimamente un único nivel de supervisión sobre otrasramas del gobierno para asegurar que obedezcan la ley y laConstitución. La capacidad de controlar el poder público por las cor-tes, sin desastrosas consecuencias, está directamente relacionada conlas características de las personas a quienes se les confía el poder, esdecir, los jueces.

Más específicamente, creo que el desarrollo del Derecho america-no es altamente dependiente de los caracteres de la judicatura y queel carácter de la judicatura en turno está altamente influenciado por elcurriculum vitae, reclutamiento y entrenamiento de jueces y estruc-turas de carrera dentro de las cuales operen. La crítica a los juecesamericanos y sus decisiones en debate público, se expresa ira a travésde unos cuantos juicios, cuando se percibe un caso de abuso de poder.Sin embargo, el público sostiene que la institución judicial permane-ce fundada sobre la confianza pública fincada en grandes jueces,honestos, desinteresados e independientes del grueso de la corrupciónpolítica y personal.

La influencia de la judicatura en la vida americana no ha sidoconstante en dirección o intensidad. El derecho no es estático: fluyevigorosamente y a la vez es lento, da dirección así como consensosobre valores, prioridades y cambios y es reflejado en nuevas políti-cas mayoritarias. La enfermedad del derecho no es completamente

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ARTHUR ROSETT

autodirigida; es informada por la opinión pública y por los valorespolíticos.

Últimamente es más reflejo de la voluntad mayoritaria desde quela soberanía popular, después de todo, se erige como fundamentoesencial para cualquier legitimación política en una democracia. Laenfermedad del derecho no es coincidente con la voluntad mayorita-ria; algunas veces la opinión judicial parece moverse en sentido con-trario a la voluntad de la mayoría del momento; más frecuentementeestos retrasos significan ir hacia atrás del desarrollo de la política deconsenso. Algunos de los más grandes momentos para la judicaturahan sido cuando encabeza políticas mayoritarias hacia una nuevaapreciación de los valores básicos y, por la persuasión de la razónayuda a crear nuevas y más iluminadas mayorías.

He visto esto en el curso de mi vida, desde que la República hapasado severos ciclos de cambio revolucionario. Fui un niño durantelos 30 cuando una muy conservadora, si no reaccionaria, judicaturainterfirió en el camino de las iniciativas estructurales y programáticasdel Presidente Franklin Roosevelt, conocidas como New Deal.Suficiente tiempo ha pasado para mirar desapasionadamente el períodosin defender la sustancia de aquellas decisiones judiciales, uno tieneque admitir que expresan los valores que han sido dominantes en lavida americana. Ellas preservan esos valores en una etapa de granpresión por el cambio producido por la catástrofe del momento. Ymás importante que ello, estas decisiones están marcadamente soli-tarias, otras instituciones de gobierno han sido reducidas a unaaquiescencia silenciosa.

En 1937, la vieja corte fue hecha a un lado y la nueva visión delfundamento de América está en la voz de la judicatura. Las grandes ynuevas agencias administrativas fueron creadas para supervisar pro-gramas que tocaron cada aspecto de la vida americana. Este segundoNew Deal fue distinto del primero por la calidad con que fue asumi-do el liderazgo por los abogados, más que economistas o politólogos.A la nueva judicatura le fue confiada la responsabilidad de controlar

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abusos dentro del proceso administrativo. La competencia legal fueotorgada vigorosamente para reformar las estructuras económicas dela nación.

Quizás más significativamente, la nueva judicatura se dedicó a laatención de los derechos civiles y constitucionales de los americanos,particularmente de los afro americanos y de las personas acusadas deun crimen.

Por el tiempo fui un joven abogado trabajando para NuevaFrontera y la Gran Sociedad bajo los Presidentes Kennedy y Johnson.Mucho del trabajo iniciado por la judicatura ha sido absorbido en losvalores americanos y estuvo listo a recibir las bases para un movi-miento político. Los ideales de los movimientos de derechos civiles,las reformas de gran igualdad social de los 60, sobre la distribuciónelectoral y la revolución en la justicia criminal, encontraron su pri-mera y más clara voz en la judicatura. Si la primera etapa de los 30fue marcada por una posición judicial defensiva, los 60 marcaron unajudicatura buscando creatividad para dar nuevo significado a los valo-res fundamentales expresados en los mandamientos de laConstitución. Tomó cerca de una década para las decisiones sobre ladiscriminación racial de las escuelas, para producir los mayores pro-nunciamientos de 1954-56. Nosotros seguimos luchando para haceruna realidad social en América la igualdad de oportunidades. Mipunto es que en mayor tiempo las cortes encabezan la marcha contrael silencio y la oposición implícita del Presidente y el Congreso.

Ahora, con cierta madurez como profesor, observo todavía otrarevolución tomando forma. Esta vez no es muy de mi agrado, peroreconozco que la política mayoritaria emergida en 1968 está final-mente llamada a tener valores expresados en la ley. Estoy entristeci-do de mirar una nueva Suprema Corte desenvolviendo los triunfosque he celebrado en mi juventud, pero reconozco la legitimación dela voluntad mayoritaria y puedo solamente esperar que la gentecambiará sus mentes otra vez en noviembre y nosotros estaremosponiéndonos en camino de otro nuevo curso.

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Mis ejemplos han sido diseñados desde la gran historia delDerecho público americano que nosotros llamamos DerechoConstitucional. Ellos son repetidos en mucho menos áreas dramáticasdel derecho privado. Un ejemplo nosotros lo podemos ver en el papeldominante de la judicatura en el proceso de expresión social en elDerecho. En un sentido, ésta es una perogrullada, porque en Américapermanece un sistema de derecho común y la raíz del derecho comúnes que la ley está fundada no primariamente en mandatos estatutariosde la soberanía, pero sí en el gradual acrecentamiento de experien-cia, en las decisiones acumuladas de casos actuales por los jueces.Un sistema de derecho común es aquél en el que los jueces hacen elderecho.

Aun mirando algunos tópicos de derecho comercial, como el quecada Estado de la Unión ha adoptado una versión del Código Únicode Comercio, las reglas del Código son primariamente el fruto de lasdecisiones judiciales establecidas en la forma de una regla estatutaria.Son establecidas en una forma que invita a desarrollar su crecimien-to a través de la interpretación judicial.

La responsabilidad por daño personal relativa a la operación deautomóviles, la responsabilidad profesional por mala práctica legal omédica y los reclamos de responsabilidad ambiental sobre empresascomerciales, reglas de relaciones domésticas y relaciones familiares,divorcio, aborto, adopción (la lista puede ser extendida indefinida-mente, pero la historia será la misma) son ejemplos de lo señalado,un elemento común en todo cambio legal sustancial en América hasido la posición preeminente de la judicatura en la identificación delos usos sociales, para la resolución, y en la proposición de nuevasreglas y doctrinas. Mucho de este cambio es ahora expresado enestatutos, pero los estatutos tienden a ir más allá de las decisiones dela judicatura.

Como Shirley Houfstedler, quien sirvió con gran distinción en elámbito estatal y federal como juez en California, antes de ser nom-brada miembro del gabinete nacional, ha observado:

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«Nosotros esperamos que las cortes abarquen cada extensión del derecho yesperamos que el derecho nos enfoque en nuestro espacio terrestre y viajarcon nosotros a vastos dominios foráneos de nuestra especie. Queremos quelas cortes substancien la libertad personal, den fin a las tensiones raciales,prescriban la guerra y que acaben con la contaminación del globo.Nosotros respondemos que las cortes defienden nuestro derecho de expre-sión pública y estímulos privados, nos castigan, ajustan nuestras diferen-cias privadas, resucitan nuestros negocios moribundos, protegen a losnonatos, al matrimonio, y si no nos sepultan, al menos vemos que nues-tros gastos de funeral sean pagados. Esos servicios, y muchos más, sonsupuestos para ser rápidamente desarrollados en los templos de justiciapor una pequeña casta sacerdotal con la ayuda de devotos abogados y unaocasional virgen vestal» 1.

Esta situación no es novela. Hace más de un siglo y medio,Tocqueville observó que «raramente cualquier cuestión importante enlos Estados Unidos no es resuelta tarde o temprano dentro de unacuestión judicial» 2.

¿Por qué estaría una audiencia italiana interesada en esta materia?Ciertamente no están interesados en crear una semejante judicatura,dada la muy diferente realidad de la política italiana y la vida social.No estoy aquí como un imperialista yanqui tratando de vender laforma en que hacemos las cosas para la familia sobre la vía nacional.

Nuestras dos situaciones son diferentes. Pero mirar otro sistemapuede ser muy útil para la compresión de nuestro propio sistema.Nuestro propio sistema legal está bajo gran presión para cambiar yacomodarse a un evolutivo régimen europeo. Esto puede presentaruna maravillosa oportunidad de reconsiderar algunas institucionessociales básicas y reformarlas para mejor servicio de sus necesidadesy mejor expresión de sus valores. Cuando estén listos para emprenderesta labor pueden encontrar sugestivos algunos de los factores dereforma que mencionaré.

1 Houfstdler, New Blocks for Old Pyramids: Reshaping the Judicial System, 44 So. Cal. L.Rev 901(1971).

2 A. de Tocqueville, Democracy in America, 290 (1957).

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Mi tesis es que la capacidad de la judicatura para desarrollar lapolítica vital y las funciones de elaboración del derecho anteriormen-te descritas, esto es, su capacidad para servir como prudente guardiánsocial en cada etapa progresiva o conservadora, depende altamente dela personalidad entrenamiento, incentivos y contexto organizacionalque determina quien llega a juez, como el trabajo del juez es organi-zado, y como el juez verá el mismo y el mundo. Estos aspectos de lacarrera judicial determinan el sentido de estos elusivos y frecuente-mente contradictorios valores de la independencia y autonomía judi-cial, que son el eje de la institución judicial.

Hay una contradicción inherente entre la noción de que los juecessiguen fielmente el derecho y el reconocimiento de que los jueceshacen el derecho con sus decisiones. ¿Cómo puede algo elaborarse yreclamar, a su vez, su seguimiento? Hay igualmente una más grandecontradicción en el reclamo de que los jueces pueden ser orientadospor un proceso político y responder a la soberanía popular, y todavíaser independientes y autónomos en su oficio. Si los jueces respondena los valores y perspectivas comunitarias, ¿cómo puede reclamarseque sean independientes y autónomos? Espero que en el curso de estaplática, al menos, una resolución parcial de estas contradiccionesemergerá.

Cuando un juez, más bien que alguna otra oficina gubernamentaltiene autoridad para elaborar una decisión, esto implica que la deci-sión sea elaborada por una persona autónoma, que puede aplicar unjuicio independiente y racional al caso que esté bajo su consideración,cuyas deliberaciones son guiadas por los principios del derecho, yquien es relativamente libre de las más directas formas de control einfluencia política. Más allá de su existencia responsable, se esperaque los jueces sean sensitivos.

La gente espera que las decisiones judiciales no sigan completa-mente la opinión de las cabezas electorales. Los jueces hacen más queobedecer el derecho; ellos además responden para hacer justicia. Adiferencia de otros funcionarios, los jueces no responden para seguir

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la ley, ellos le dan significado. A diferencia de otros profesionalesjurídicos, ellos no se esperan simplemente que sean competentes ensu jurisdicción, ellos escogen la mejor regla para expresar valores enapoyo de su selección.

Cultivar su independencia y autonomía. Los jueces americanosson deliberadamente removidos de cualquier conjunto evidente derecompensas y castigos que puedan dañar su conducta en casos par-ticulares. Los jueces americanos no dejan su dignidad ni dejan de serpromovidos. En nuestro sistema, las decisiones judiciales son juiciosindividuales, no son el resultado buscado de un departamento, de uncomité o de una comisión.

Cuando los jueces toman sitio colegial en un panel, como hacenllamar típicamente a las cortes, las opiniones apoyan una decisiónusualmente asociada con un autor individual y es práctica típica paraotros jueces el que puedan disentir o que puedan consignar su incon-formidad en la resolución por diferentes razones, así como tambiénpublicar su opinión.

En balance del Sistema de Justicia, ningún humano pudo esperarsatisfacer las aparentemente inconsistentes demandas hechas sobrelos jueces. Se espera que ellos sean decididos y firmes, pero a la vezpacientes y deliberen. Ellos deben ser laboriosos y eficientes, pero nobruscos y presurosos. Ellos serán dignificados, pero no alejados operdidos del toque común. Los jueces son responsables de la influen-cia conflictiva en los grupos comunitarios. El electorado general, loslíderes de los partidos, los líderes de las asociaciones profesionales,los directores burocráticos de la administración de las salas de justi-cia y los correligionarios ideológicos y económicos poseen unainfluencia comunitaria. Todos hacen conocer sus puntos de vista y susentir de poder. Una libre y dinámica sociedad por el reconocimientode la legitimación de los intereses especiales y por el balance de unosintereses contra otros. Un juez es notado por una variedad de dife-rentes demandas. Consecuentemente, el sistema depende del juicioindividual para estar fuera de estas señales, trascender la estética y

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balancear los conflictos. Él necesita del apoyo de los líderes políticosde la comunidad para ser seleccionado como juez y tiene que conser-var la buena disposición de ese liderazgo para mantener su posiciónA través de este sistema, diversos grupos comunitarios comunicaronsus perspectivas al juez. Dentro de este sistema, los jueces no sonrelevados de todos los influjos y presiones que pueden influir su con-ducta pero el objeto es balancear el sistema para que una solainfluencia no preponderare sobre las otras. El balance dinámico deeste sistema al mismo tiempo apoya a los jueces y les da un sentidode posición, perspectiva y límites. Así, la autonomía judicial nodepende exclusivamente de la salida de los jueces, sino del manteni-miento del balance de diversas demandas sobre el juez. Este balancefue conseguido dando al juez individual información continua ymotivación necesaria para la autodirección.

Los jueces en la comunidad americana tradicional no tuvieronsupervisión democrática, pero esto no significa que fueron libres–flotando en el espacio–. En cambio, fueron por su responsabilidadparticipantes centrales en un sistema que los conectó a la comunidadlocal, a las organizaciones políticas y a los abogados. El centro deefectividad de la institución judicial fue la capacidad del juez indi-vidual para balancear estos diversos votos y resistir influenciapreponderante de cualquier fuente.

Algunos jueces pueden ser deshonestos: cada institución tiene susfallos. Sin embargo, por dos siglos el pueblo americano ha tenido con-fianza en el alto nivel y capacidad de los jueces para mantener su balan-ce, su objetividad, su autonomía, para demostrar su independencia ysustentar una buena voluntad política para delegarles amplios poderes.

Esta estrategia de balance de diversos puntos de vista es con-gruente con la preferencia del derecho común por las reglas que haceel juez. El derecho común permite la concurrencia de diversas actitu-des que son escuchadas y absorbidas. No es sistemático, no es dog-mático. En cambio, es pragmático porque busca construir un ordensocial desde los conflictos de la desordenada experiencia.

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La selección y retención de jueces proviene de las primeras oca-siones para asegurar la calidad de la judicatura. La selección de per-sonas competentes se toma pensando que se desarrollen bien.Todavía los americanos seleccionan a sus jueces por una variedadde formas y a través de la historia americana los métodos de selecciónhan sido diversos. Ha existido un número de dramáticos cambios enel método favorito. La historia registra una oscilación entre la élite, laduración de una judicatura altamente profesional, remoción desde laspresiones directas de los partidos y una populista, responsable,judicatura partidista, diseñada desde una sección transversal dela comunidad, sirviendo por un corto tiempo, siendo sujeta dereconvención popular.

Antes de la Revolución de 1776, las colonias tenían razón paramirar a los abogados con suspicacia y preferir jueces con poco o nin-gún entrenamiento a los jueces reales enviados de Inglaterra. Todavíacuando los nuevos Estados establecieron sus gobiernos todos crearonuna judicatura profesional, cuyos miembros fueron nombrados o porel gobierno o por la legislatura y que ejercieron su trabajo porperíodos largos, algunos de por vida. Cuando el Gobierno Federal fuecreado en 1790, siguió esta tradición y el nombramiento de por vidade los jueces federales por el Presidente, con el consentimiento deSenado, continuó hasta esa fecha.

Por la tercera mitad del siglo XIX, los demócratas dominantes cri-ticaron ampliamente el nombramiento judicial que frecuentementefrustró la reforma popular. Ellos instigaron a una responsabilidadjudicial más política, con elección por breves períodos. La elecciónde los jueces reemplazó el proceso de nombramiento en todas partes,salvo en unos cuantos de los más pequeños estados ribereños delEste. Como los nueve Estados integraron la Unión, cada uno regu-ló la elección de jueces. En muchos Estados durante este período laeducación formal requirió la carrera de abogado, aunque fuera unjuez muy modesto. En este siglo fue, sin embargo, donde las pre-siones hacia la profesionalización se sintieron más ampliamente.Los exámenes y la educación formal en las escuelas de leyes se

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incrementaron y fueron conectados a las universidades, que los reci-bieron comúnmente. Hacia el fin del siglo pasado, el movimiento pro-gresivo defendió una reforma basada en la elección no partidista delos jueces y la separación del nombramiento judicial de las conven-ciones y elecciones primarias, a fin de mitigar las presiones de lospartidos. Hoy en día el requerimiento de que los jueces tengan adies-tramiento en derecho y demuestren conocimiento jurídico, en un exa-men en el ámbito estatal, en universal para todo el tiempo completode la judicatura.

Empezando el segundo cuarto de este siglo y continuando hasta elpresente, la influencia del incremento de poder de las asociacionesprofesionales de abogados, trajo alguna forma de plan de mérito, noelectivo, al menos en 30 Estados. No hay un solo modelo de selecciónde méritos predominante.

Tomando mi Estado natal, California, como ejemplo, se llaman alos jueces para que sean nombrados por el Gobernador, después deuna revisión que hace la Comisión de Selección de Méritos. Más jue-ces de primera instancia, además, son nombrados por el gobernadorpara llenar las vacantes que se presentan. Los jueces nombrados deesa manera requieren permanecer poco para que sean confirmadospor los votantes en la próxima elección general, pero en ella no com-piten con otro candidato. El juez es rechazado sólo si es desaprobadopor la mayoría, lo que sucederá si hay un claro rechazo de la comu-nidad. El sistema además aprovecha para establecer algunos puestoslibres a la elección y resulta una elección no partidista entre dos o máscandidatos.

Una vez en su puesto, todos los jueces son llamados a permanecerpara la reelección cada seis años, sobre bases de no-oposición quefrecuentemente son una formalidad. Cada año, sin embargo, unpequeño número de jueces es rechazado por los votantes, después deque han hecho particularmente impopular alguna decisión o cuandosu honorabilidad o su aptitud personal han sido cuestionadas.

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Hace cinco años, por ejemplo, cansados con regulaciones que con-sideraron todavía favorables para los criminales, los votantes recon-vinieron al Jefe de Justicia de California y a una mayoría de jueces dela Suprema Corte. Esas justicias fueron remplazadas por una mayoríamás conservadora que no sólo redefinió la ley en casos criminales,sino también en otras áreas. Por ejemplo, la nueva mayoría es aso-ciada con una enteramente radical y diferente visión de aspectos másbien técnicos del derecho contractual sustantivo y del procedimientoante la Corte.

El curso hacia la selección de méritos continúa, aunque algunoscríticos sólo ahora preguntan lo que constituye «méritos», mientrasque otros cuestionan acerca de si el sistema de comité es un procesoapropiado para usar en esas selecciones. El retirado jurista ThurgoodMarshall, de la Suprema Corte, expresó estas dudas:

«El problema del sistema de méritos, en los ojos de sus advocadores, es lafunción de selección de la comisión. Éste es el problema que encuentro pre-ocupante. No es sólo porque llegué de Washington donde el escepticismoacerca de los comités es casi tan prevalente como los comités; en efecto, enWashington se dice que nada es imposible –hasta asignarlo a un comité.Estoy preocupado por la selección judicial por comité porque me parece quedos tendencias, o dos riesgos de tendencias, son inherentes en el proceso; 1)el criterio objetivo estará dado por un peso indebido y 2) la extensión defactores subjetivos que serán libres de alguna valuación técnica».

La tentación para los comités de confianza sobre un criterio obje-tivo es obvia. Cada criterio simplifica la labor de echar abajo largaslistas de nombres por números manejables. Por otra parte, ellos pue-den evitar interminables debates en cuanto a cuáles candidatos tengandemostrado el mejor conocimiento de la ley, por ejemplo, por provi-dencias aparentemente tomadas con clara medida.

A pesar de las variaciones en la selección de los jueces america-nos, encontramos dos características en cada Estado que son inusua-les o desconocidas en el resto del mundo. Primero, en ningún país deAmérica los nombramientos judiciales se basan en los exámenes delservicio civil o en la eficiencia académica. En muchos países, los

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jueces son nombrados por listas de promoción, basadas en un examenque demuestre la capacidad técnica en derecho como en NorteAmérica. Segundo, mientras que en muchos países son reclutadossobre una terminación sucesiva de su entrenamiento universitario,cuando ellos han tenido limitada experiencia práctica como aboga-dos, al igual que sus contrapartes ingleses, los jueces americanos sonnombrados a mitad de su carrera y a cierta edad. Así, la selección deun juez enfatiza la experiencia y la prudencia en la práctica deasuntos, más allá de la brillantez intelectual.

He tomado tiempo describiendo estos detalles de selección judi-cial porque la evolución del proceso demuestra la ambivalencia deluso por el que los jueces serán aislados de la presión política directa.¿Los futuros jueces, al igual que otros funcionarios, reflejan el senti-miento de la mayoría de su comunidad y son removidos de su puestosi se apartan también abruptamente de las actitudes mayoritarias? ¿Losfuturos jueces, por ejemplo, son seleccionados o retenidos sobre lasbases de sus puntos de vista sobre el aborto, a su anunciada durezahacia aquellos convictos de serios crímenes? ¿O las elecciones judi-ciales dependerán del carácter, dedicación y talento de los candidatos?El centro del problema es que para que los jueces estén apartados, seanautónomos en sus actos oficiales, siempre están en conflicto con lasnociones de la soberanía popular. El público quiere jueces que seanindependientes y valerosos, sabios líderes comunitarios que sin miedodecidan los más sensibles casos. Al mismo tiempo, es sospechoso quela independencia de los jueces esté bajo la misma clase de controleselectivos democráticos que otros servidores públicos.

De modo interesante, esta incertidumbre de que los jueces seránsobre líderes o servidores públicos responsables no ha servido paraque los jueces sean vistos como meros técnicos. En cambio, la expe-riencia americana de los jueces, más que la información y la inteli-gencia, es demandada.

La judicatura americana fue organizada para servir a un gobiernoaltamente limitado y descentralizado. Los recientemente creados

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Estados recibieron bases unitarias de elaboración del derecho y deadministración, pero la judicatura tomó más sabor local. Más bienque empezar un gobierno estatal delegado en la localidad, el juez fueseleccionado localmente y sólo sirvió en un distrito específico. Laresponsabilidad de los jueces fue nominal. Los jueces no fueroncopartícipes en una organización judicial sencilla. Cada cual se colocó,con el condado, no el Estado pagando su salario, proveyendo su puesto,acomodos y otros gastos.

Cada organización judicial en América ha sido construida sobre unpequeño conjunto de jueces. Cada municipio o condado seleccionó aun pequeño número de jueces para servir, y cada juez ganó importan-cia por la rareza de su status. La judicatura americana es muy peque-ña con relación a los estándares del resto del mundo aunque ha expe-rimentado un tremendo crecimiento doblando el número de juecesque tiene con relación a los pasados 25 años. Hay hoy en día cerca de10,000 jueces de tiempo completo sirviendo a una nación de más de240 millones de personas 3. Los jueces americanos, así; constituyerona una muy remarcada pequeña parte de la profesión legal, de la cualse está aprovechando un millón de personas.

Hay marcados cambios en la organización de la judicatura en vir-tualmente cada Estado de la nación. La estructura política del edificiode la corte se construye sobre la suposición de que cada comunidadtendrá unos cuantos jueces, que vivirán y trabajarán en estrecho con-tacto con la barra y la élite política local.

El juez de más antigua fecha fue el líder de una cerrada, muycerrada comunidad que ahora está cambiando en tamaño, agudeza yestructura. La comunidad tradicional fue esencialmente rural, peroahora es parte de un mercado mundial y los miembros de esta nueva

3 Mi atención estará concentrada en las cortes estatales, que hacen más del 90% del total y deci-den en la misma proporción de negocios judiciales. Aunque no les confundiré con la paralela his-toria de los jueces federales, que se sientan en las cortes del gobierno nacional, mucho de lo quedije es aplicable a ellos.

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comunidad son muy movibles y las comunicaciones se han desarro-llado, al punto donde se identifican con gente fuera de la comunidad,tan fácil como preservar los lazos dentro de la comunidad.

En cada una de las mayores dimensiones de la carrera judicial seestá cambiando en los Estados Unidos durante el presente período.Esos cambios, no obstante inevitables y deseables que pueden ser porotras razones, presentan un reto real para la continuada capacidad dela judicatura para preservar el ejercicio de algunos de los más centra-les papeles en la vida americana. Con el riesgo de sobrestimar lasituación, tengo miedo de que la judicatura americana empiece a sertransformada por un grupo de profesionales técnicos y servidoresciviles operando dentro de burocracia centralizada, amputada de suslazos políticos, locales y profesionales. Para muchos jueces, sinembargo, la centralización incrementada y las calidades burocráticasde la vida moderna son particularmente insidiosas porque amenazanla autonomía que ha sido la base para confiar a los jueces sus mássensibles labores.

Las cortes han sido además afectadas por la crisis general en elgobierno local, que es evidente en muchas áreas de la vida ameri-cana. En la sala de justicia, como en cualquier otra parte, la mayordimensión de la crisis ha sido fiscal. La fuerza de los gobiernoslocales encuentra incremento en las demandas de servicios con unaestrecha recaudación basada largo tiempo en el impuesto sobre lapropiedad. Para la judicatura, esta crisis no sólo aparece en el peren-ne recorte de fondos para el soporte administrativo, sino ademáscon la presión para arreglar la responsabilidad fiscal de las cortesdesde el local hasta el gobierno estatal.

El resultado es que la judicatura local, que dependió del gobiernodel condado para dinero, ha sido transformada dentro de un sistemade cortes estatal fundado desde un presupuesto estatal y controladopor una amplia estructura del Estado, que probablemente está a unoscientos de millas del edificio de la corte.

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Así como los gobiernos locales proporcionan firmeza para incre-mentar sus demandas fiscales, hay fuertes incentivos para elevar elcosto del edificio de justicia y, consecuentemente, para entregar sucontrol. Cuando hay arreglos sobre la responsabilidad fiscal un arre-glo en el control administrativo sigue inevitablemente.

La reorganización y consolidación de las cortes en más de 46Estados fortifica el poder de los administradores judiciales en el niveldel gobierno estatal. Consecuentemente, los jueces locales, algunavez indisputados reguladores de sus propios dominios, están reci-biendo empleos en grandes organizaciones fundadas y manejadasdesde la capital estatal.

Como una comunidad crece, la carga judicial igualmente crecerápido. Las grandes comunidades producen más disposiciones legalesy sus disputas son frecuentemente más complicadas. El modernoensayo de Corte ha sido adecuadamente descrito como una línea demontaje, casos más complicados envuelven más tiempo, consumien-do nociones preliminares, largas pruebas y una extensa preparación.Como los casos que reciben son más complejos, los abogados llegana confiar en el tiempo como un arma, usando maniobras y dilaciónpara confundir a la oposición, inducir una ventajosa oferta de arreglo,prevenir una inevitable sentencia criminal tan larga como sea posibley evitar el pago hoy, por lo que se preferiría pagar mañana. Lo máscomplejo del caso, las más de las veces existe, por demora.

El sistema americano ha funcionado con una relativamente peque-ña judicatura, confiada a los abogados mucho del trabajo consignadoa los jueces en otros sistemas legales. Cada sistema enfatizó la unici-dad de la judicatura. Los abogados son primariamente responsablespara la organización y presentación del caso y se espera que atiendanlas materias técnicas del derecho.

El juez lleva a cada caso una amplia perspectiva, con experienciay relativa frescura. El juez puede absorber esta variedad de casos por-que es función del abogado abreviar el juicio sobre las necesidades

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específicas por decidir en cada caso. Quizá una inevitable conse-cuencia del dominio del abogado es que el proceso viene a ser estruc-turado para maximizar los intereses de los abogados y empresas sobrelos intereses de la judicatura, los litigantes y el público en general. Entambién muchas disposiciones legales, los únicos victoriosos son losabogados y los costos del litigio son una mayor parte de la cantidad endisputa. Como abogados recibimos del grupo, su control viene a seruna amenaza para la comunidad y el producto judicial. Un balancenecesita tomar a un juez capaz de afirmar los intereses sociales másenfáticamente en la mesa de los intereses particulares de los abogados.

Como la carga judicial, el juez está perdiendo capacidad para for-zar casos, pruebas y controlar a los abogados. Esto es importante por-que la creíble amenaza de prueba es probablemente el más efectivoincentivo para un arreglo entre las partes.

Por lo menos en un siglo, el entendimiento ha sido el método dedisposición tanto de los casos civiles como criminales en muchas delas cortes americanas. Los jueces prueban sólo algunos casos; el restoes arreglado fuera de la corte. Cuando una corte se confía en la dis-posición de su trabajo, el volumen de tarea en la corte se reduce sig-nificativamente, porque la existencia de un fuerte apoyo reduce lacapacidad para negociar una prueba e incrementa la oportunidad dedilatarla y evitarle. En el simple edificio de la corte, el control delprocurador sobre la preparación y presentación de casos alivia a losjueces de los cargos administrativos y permite a un pequeño númerode jueces desarrollar el sistema. Como el trabajo y tamaño de la cortese incrementa, la capacidad del procurador para paralizar el proceso,para maniobras dilatorias, crea nuevas necesidades administrativasdel control del proceso.

La administración de la corte por directores profesionales juega unparadójico papel, porque el manejo de la corte es una parte de la solu-ción de las dificultades que enfrentan los jueces; al mismo tiempo laadministración crea nuevos problemas para la autonomía de la judi-catura. Dentro de una improvisada administración, es dudoso que las

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cortes puedan encarar un incremento de la complejidad de la carga decasos. Pero cuando el manejo implica dominar a la judicatura, losjueces individuales son reducidos gradualmente de líderes de lacomunidad independientes a menos servidores civiles y técnicos.

Los jueces de primera instancia, en grandes cortes urbanas, sonparticularmente sensibles a las presiones administrativas, las que ope-ran directamente sobre ellos a través del poder del administrador paraasignar a los jueces posiciones dentro de la corte, controlar el presu-puesto y afirmar una creciente influencia sobre las promocionesjudiciales. Como estas presiones aumentan, el sistema indirecto einformal que apoya la autonomía es derrotado, distorsionado y des-plazado. Como una corte incremente a su organización burocrática,sus líderes empiezan a creer que la propia responsabilidad del juezes para la organización judicial, más que para el complejo sistemade quienes constituyen a la comunidad. Hacer justicia en cada arre-glo equivale a hacer el trabajo de la organización. El manejo judicialtiende a dar luz sobre materias que pueden contarse y reportarse, delgasto de dimensiones cualitativas dedicadas al proceso de decisióny elaboración del derecho. El mantenimiento de la calidad judicialdepende sobre todo de un balance entre el control del manejo cuanti-tativo y la visión cualitativa de la eficacia de la corte.

Una característica principal de la carrera judicial es el status y laposición. Muchas personas escogen la judicatura porque les atrae laidea del poder. Aquellos que tratan con un juez responden al poderen formas racionales e irracionales. Ellos proyectan sobre el juezmuchas de las expectativas que alimentaron hacia padres, maestrosy otras figuras autoritarias. En realidad, sin embargo, este poder yautoridad psicológicos están contra balanceados por el sistema delitigio, en el que las partes, particularmente sus abogados y no eljuez, conducen el procedimiento.

Se espera que el juez oculte su poder con una neutral y pasivaactitud. Los abogados, más que el juez, son quienes planean lascuestiones que serán decididas, acumulando y presentando pruebas,

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preguntando a los testigos y haciendo el alegato en la corte. A los jue-ces les está permitido considerar sólo la evidencia presentada por laspartes y, por consiguiente, sólo dentro de las rígidas reglas de laevidencia.

Los jueces probablemente están encontrando menos en su trabajo,la clase de estímulos y sanciones que se encuentran en otro tipo deempleos. Aunque otros profesionales, tales como doctores, abogadosy profesores también trabajan solos, los jueces, a diferencia de otrosprofesionales, necesitan afirmar claramente sus estímulos. Los juecesson nombrados localmente y permanecen en su comunidad, no sonrecompensados, por viajar a Roma, París o Tokio. Realmente el nom-bramiento para el tribunal es un nombramiento final, algunos juecesson promovidos y unos cuantos obligados a dejar su cargo antes pormuerte o retiro. Los salarios de los jueces están protegidos constitu-cionalmente y no pueden ser reducidos durante su cargo.Descansados del peligro de la remoción, ellos además renuncian amás esperanza de promoción.

En el pasado, el puesto judicial fue sólo una fase en el desarrollode la carrera política. En lo sucesivo este funcionario electo podíaaspirar a una judicatura electiva, conservar el puesto por un tiempo yen el momento preciso aspirar por un cargo electivo más alto. Al cam-biar los patrones de la conducta judicial, se mantienen más fuertes loscontactos de los partidos políticos con los jueces, a pesar que los jue-ces no pueden estar activamente envueltos en asuntos partidistas, envista de que la selección y la retención judicial es alejada de partidospolíticos, estableciéndose como requisito a una persona para que seajuez que se mantenga fuera de la arena política y se haga menos pro-bable que una persona sea capaz de dar un paso atrás posteriormente.

La mayor parte de los jueces consideran indeseable un retorno a lapráctica legal, particularmente si el juez ha servido en el juzgado porcierto número de años. El juez se siente probablemente mal equipadopara retornar a servir las necesidades de los clientes privados.Consecuentemente, algunos jueces tienen un difícil sentimiento de

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que no hay alternativa para ellos si el cargo judicial no ocupa pormayor tiempo su interés.

Para llegar a ser un buen juez se requieren cambios sustanciales enla personalidad profesional, en la percepción de sí mismo y en loshábitos. Se llega a juez no en el comienzo de la carrera, sino sólo des-pués de muchos años de experiencia como abogado. Con muchospropósitos empieza un buen abogado y un buen juez desarrollandomuy diferentes personalidades en el trabajo. Los abogados, particular-mente en la prueba ante la barra, que forma el núcleo de la judicatura,son notablemente ambiciosos, competitivos, un esforzado grupo.

Ellos son líderes activos y frecuentemente tienen vidas activas.Organizan pruebas de tal manera que puedan demostrar sus talentosespeciales. La actividad es inherentemente social y las recompensaspor lo que sucede están abiertas. La prueba del abogado no es la ofi-cina; ellos están frecuentemente lejos de sus escritorios. A diferenciade otros colegas que practican sobre derechos reales o derechos tri-butarios, no se espera que los litigantes sean útiles; su tiempo nuncapuede ser estructurado minuciosamente Ellos pueden trabajar día ynoche por semanas preparando y presentando una prueba. Todavía enotras, cuando el caso que ocupa su tiempo se desarrolla o estáaplazado, ellos pueden tratarlo fuera de turno.

Cuando los litigantes llegan a jueces, sin embargo, entran confinadosa la sala de la corte y a las cámaras.

El cuerpo judicial cuida más su posición porque algunos abogadosse muestran reacios a seguir órdenes decretadas. Ninguno de los jue-ces es perturbado cuando un fiscal juega golf a media tarde, perocambian sus expectativas de desarrollo cuando aumenta el número dejueces que no pueden usar su tiempo fuera de los escritorios.

Una prueba bien presentada permanece como una fascinante expe-riencia para el juez, pero algunos jueces emplean mucho tiempo encada caso. Así, la mayor parte del trabajo judicial se hace rutinario y

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eventualmente aburrido. El juez probablemente aparece como unabogado con casos rutinarios, que desarrolla habilidad en las etapastempranas de la carrera. El futuro abogado es probablemente aquí unjoven más asociado con el manejo de materias menos interesantes oque pueden ser referidos a otros abogados fiscales. Los jueces, encambio, no tienen otra opción. Deben decidir todos los casos quese les presentan, no pueden rehusarlos, ni pedir sustitución, peroescuchan la «lucha de las abejas» hasta en lo insignificante.

Muchos jueces ponderan las raras oportunidades para hablar en elnombre de los más altos valores, para escuchar una mundana disputay encontrarle súbitamente solución por un reflejo de principio. Esasoportunidades implican triunfos para los jueces, pero también les aca-rrean problemas. Quizá la más inquietante observación hecha por jue-ces de cuarenta Estados a quienes he entrevistado, años atrás, fue ladiscrepancia entre sus expectativas de trabajo y sus diarias oportuni-dades. Su trabajo está físicamente restringido y algunas veces aisla-do. Ellos escuchan más asuntos rutinarios, presentados por abogadosque no tienen patrones de desarrollo profesional. Hay algunos gran-des momentos y días muy aburridos. Han llegado a puerto seguro,desdeñan la aventura.

Espero que mis comentarios les hayan sugerido que existen cone-xiones entre estos rasgos de la carrera judicial y el sistema de losEstados Unidos. Los jueces están teniendo un gran poder de creaciónlegal, aunque todavía no seleccionando u organizado para asegurarque se siga el derecho establecido. Sus decisiones individuales pue-den ser sujetas a revisión por una corte suprema, pero igualmente elproceso está menos lejos de alcanzarse en Europa. Como ustedessaben, la operación en Estados Unidos está limitada a los errores dela ley, es decir, las cortes de apelación están limitadas por los hechospor el fondo o, más frecuentemente, por la prueba judicial. El siste-ma legal que crece fuera de cada estructura legal está orientando ensus valores y actitudes hacia la comunidad local que lo alimenta, noa alguna autoritaria, recibida y obsoleta tradición. Los derechos yresponsabilidades expresadas en la ley son reflejo de los intereses

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dominantes en la comunidad local. La profesión legal tiene en lacomunidad una fuerte voz en la formación de estos valores.

Las reglas legales sustantivas que crecen en este clima tienden a laforma dada por las evolutivas actitudes de la comunidad.

Estos medios son menos sistemáticos y más plásticos queaquéllos en el sistema legal que ustedes conocen. En efecto, sos-pecho que por este punto algunos de ustedes han concluido quelas características que he enfatizado corten de tajo la posibilidadde un sistema legal. Autoridad y principios de fondo ocupan unaposición subordinada frente a las respuestas de la comunidad, mane-jo del tiempo extra, sensibilidad frente los cambios en los problemasque afronta la comunidad... Todavía el sistema no es anárquico oarbitrario. Como sugerí anteriormente, el juez y desde luego la ley,no son libres, flotando en el espacio. El juez es sostenido en su lugarpor las conflictivas influencias de la comunidad, en general, del gre-mio de abogados y el crecimiento de la administración judicial, y asíes como tengo probado que las tensiones internas son creadas por laspresiones de la carrera judicial. La prolongación de estas tensionesestá sucesivamente balanceada. El juez es autónomo, todavía tieneasegurado su lugar. La extensión de este sistema puede ser manteni-da en la perspectiva de nuevos retos, de los cuales esperamos obser-var un sistema que apoya el sentido de justicia de la comunidad y encualquier momento mantiene la capacidad para arreglar las nuevassituaciones de un mundo cambiante...

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ACTUALIDAD LEGISLATIVA

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NUEVA LEY FEDERAL DE TURISMO

Pablo Muñoz Rojas

Sumario: I. Desregulación de marco jurídico aplicable a los prestadoresde servicios; II. Coordinación del sector con las dependencias afines dela administración pública federal y la simplificación administrativa; III.Descentralización de funciones a los gobiernos de los Estados; IV.Fortalecimiento de la promoción turística; V. Consolidación del turismosocial.

La nueva Ley Federal de Turismo, publicada en el Diario Oficialde la Federación el 31 de diciembre de 1992, recoge diversos aspectosde la ley anterior y realiza importantes adecuaciones para intensificarla actividad turística.

Dentro de sus objetivos principales, encontramos el de desregularel marco jurídico aplicable a los prestadores de servicios turísticos,con el fin de promover y facilitar la inversión nacional y extranjera eninstalaciones turísticas que coadyuven al desarrollo económico nacio-nal y al equilibrio regional, lo que permitiría, en el mediano plazo, lageneración de nuevos empleos y un mayor ingreso de divisas.

En este sentido, podríamos destacar como ejes rectores de la LeyFederal de Turismo los siguientes puntos:

1. Desregulación del marco jurídico aplicable a los prestadores deservicios.

2. Coordinación del sector con las dependencias afines de laAdministración Pública Federal y la simplificación administrativa.

3. Descentralización de funciones a los Gobiernos de los Estados.

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PABLO MUÑOZ ROJAS

4. Fortalecimiento de la promoción turística (tanto en el ámbitonacional como internacional).

5. Consolidación del turismo social.

I. DESREGULACIÓN DEL MARCO JURÍDICO APLICABLEA LOS PRESTADORES DE SERVICIOS

Como podemos observar, uno de los aspectos más novedosos ysignificativos es sin duda el de la desregulación del marco normati-vo aplicable a los prestadores de servicios, sobre todo si partimosdel principio de que las leyes anteriores regulaban estas actividadesen forma rigurosa, traduciéndose esto en las reservas de algunosparticulares a invertir en este sector de la economía.

La nueva Ley desregula la actividad de los prestadores de servi-cios turísticos, en primer lugar, eliminando algunos servicios queanteriormente eran considerados como turísticos. En forma concre-ta elimina: a las arrendadoras de automóviles; a las habitacionescon sistema de tiempo compartido; a las embarcaciones y otros bie-nes muebles y equipo destinados al turismo; y a los transportesterrestre, marítimo, fluvial, lacustre y aéreo para el servicio exclu-sivo de turistas. Este cambio responde a que las actividades antesmencionadas se encuentran ahora reguladas por otros ordenamien-tos legales o supervisadas por otras autoridades; además de queestos servicios son utilizados por un gran número de personas queno son consideradas como turistas.

Se establece en lo sucesivo, que las relaciones entre los prestado-res de servicios turísticos y el turista se regirán por lo que las partesconvengan, observándose la Ley de Turismo y la Ley Federal deProtección al Consumidor. De esta forma, se fortalece la libertadcomercial, así como a la ley de la oferta y la demanda, por lo que lasrelaciones de los turistas y los prestadores de servicios serán como lasde cualquier otro proveedor y consumidor.

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En consecuencia a lo dispuesto por la Ley Federal sobreMetrología y Normalización, se prevé asimismo, la facultad expresade la Secretaría de Turismo para expedir normas oficiales mexicanasque fijarán las características y requisitos que deberán cumplir losprestadores de servicios turísticos, limitándose estas normas oficialesmexicanas a proteger la seguridad física de los turistas, a establecerlos requisitos que deben cumplir los contratos y convenios que secelebren y a determinar las características de la información que losprestadores del servicio deberán proporcionar a los turistas, especial-mente por lo que se refiere a promociones y ofertas, así como lasgarantías que deberán otorgar los prestadores de servicios.

Vale la pena destacar que en lo sucesivo se elimina la obligaciónde presentar para autorización y registro los precios y tarifas de losservicios turísticos, ya que con este nuevo marco normativo ahora sefijarán, en forma libre, por parte de los prestadores de servicios.Asimismo, se elimina la obligación de contar con una cédula turísti-ca como requisito para poder operar un establecimiento.

Por lo que hace a la calidad y clasificación de los servicios turís-ticos, la nueva Ley establece que éstas serán materia exclusiva delas normas mexicanas. Cabe mencionar que estas normas son decarácter voluntario y son emitidas por los organismos nacionalesde normalización, mismos que se encuentran integrados por lospropios particulares.

Otro aspecto novedoso y de gran importancia es que la inscripciónen el Registro Nacional de Turismo deja de ser obligatoria y se con-vierte en voluntaria, con el único efecto de que aquellos prestadoresinscritos en este registro sean incluidos en el Catálogo NacionalTurístico, con fines de promoción nacional e internacional, como seexplicará más adelante.

Para obtener la inscripción en el Registro Nacional Turísticobastará dar un aviso por escrito a la Secretaría que contenga:

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PABLO MUÑOZ ROJAS

1. Nombre y domicilio de la persona física o moral que presta elservicio.

2. Lugar y domicilio en que se prestan los servicios.

3. La fecha de apertura del establecimiento.

4. La clase de servicios que se prestan y su categoría conforme a lanorma mexicana o internacional.

5. La demás información que el prestador estime necesaria parafines de difusión.

II. COORDINACIÓN DEL SECTOR CON LAS DEPEN-DENCIAS AFINES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICAFEDERAL Y LA SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA

Como parte fundamental de la adecuación de la normatividad yregulación turística, la Ley Federal de Turismo establece una serie demecanismos tendientes a evitar la duplicidad en los trámites, asícomo coordinar la participación de dos o más instancias guberna-mentales para un mismo asunto.

En tal virtud, en el rubro de la protección del turista, verificacióny sanciones, se establece una coordinación con otras dependencias dela Administración Pública Federal, principalmente con laProcuraduría Federal del Consumidor, ya que en el ámbito de susrespectivas competencias se encontraban facultadas para conocery sancionar respecto de las quejas presentadas por los turistas, loque ocasionaba contusión en los trámites, ya que no se podíanimponer dos sanciones por la misma violación. Es por ello que lanueva ley –recogiendo estas experiencias– reserva para laSecretaría de Turismo el auxilio a los turistas, salvo el del cono-cimiento y desahogo de las quejas, la que se delega en laProcuraduría Federal del Consumidor. Asimismo, establece

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mecanismos por correo certificado para el caso de las quejaspresentadas por los turistas residentes en el extranjero.

Por lo que hace a la facultad de verificación por parte de laSecretaría de Turismo, ésta la conserva a efecto de constatar el debi-do cumplimiento de las obligaciones a cargo de los prestadores, esta-blecidas en esta Ley, en su reglamento y en las normas oficialesmexicanas que se expidan de acuerdo con la misma. Para tal efecto,la Secretaría y la Procuraduría Federal del Consumidor evitaránduplicaciones en sus programas de verificación.

III. DESCENTRALIZACIÓN DE FUNCIONES A LOSGOBIERNOS DE LOS ESTADOS

En consonancia a lo establecido por el Plan Nacional deDesarrollo (1989-1994), la nueva Ley Federal de Turismo prevéapoyos para la descentralización de la toma de decisiones a fin deque se involucre a los gobiernos estatales en la determinación de lasacciones del sector y se enumeren las funciones operativas que sedeberán contener en los acuerdos o convenios de coordinación quese celebren para tal efecto.

Igualmente, se establece que cada entidad federativa, en lostérminos de su legislación, se creará un órgano dentro de su estruc-tura administrativa que se encargue del despacho de las funcionesoperativas delegadas en la forma y términos establecidos en la pro-pia ley y en los convenios de coordinación. Asimismo, se prevé laintegración de un órgano municipal en el caso de los municipiosturísticos.

Por último, se establece que la Secretaría de Turismo conjunta-mente con el gobierno de cada entidad federativa promoverá la cre-ación de un «Consejo Consultivo Turístico» para la participaciónde los sectores social y privado de la localidad, involucrados en laactividad turística.

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PABLO MUÑOZ ROJAS

IV. FORTALECIMIENTO DE LA PROMOCIÓNTURÍSTICA

La promoción turística ha sido siempre una de las funcionesmedulares a cargo de la Secretaría de Turismo, es por ello, que lanueva ley sigue regulando todo lo referente a la promoción y fomen-to al turismo, conteniéndose en la misma los programas de publicidady promoción, la cooperación turística internacional, las oficinas derepresentación en el extranjero y todo lo referente al Fondo Nacionalde Fomento al Turismo.

Los programas de publicidad y promoción plasman, de maneraprincipal, la forma en la que la Secretaría de Turismo se coordinarácon otras dependencias de la Administración Pública Federal, asícomo los gobiernos de los Estados y los particulares para la difusiónde los atractivos turísticos nacionales.

Cabe destacar las bases para la suscripción de convenios de coo-peración en materia turística conocidos como «Fondos Mixtos» y elCatálogo Nacional Turístico, respectivamente.

Los convenios a que se refiere la nueva Ley Federal de Turismotienen por objeto la instrumentación de programas conjuntos depublicidad, con prestadores de servicios turísticos nacionales yextranjeros, interesados en incrementar el flujo de turistas al país.

Tradicionalmente se les han denominado en la práctica «FondosMixtos» a estos convenios, debido a la participación mixta en lasaportaciones económicas, esto es, aportaciones por parte delGobierno Federal, de los Gobiernos Estatales y Municipales, y lainiciativa privada.

Por otra parte, se establece que la Secretaría de Turismo, con laparticipación que corresponda a otras dependencias y entidades de laAdministración Pública Federal, a los gobiernos de las EntidadesFederativas, los Municipios y los sectores social y privado, elaborará

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el Catálogo Nacional Turístico que contendrá una relación de los ser-vicios y prestaciones de servicios turísticos registrados ante estaSecretaría. Este catálogo puede ser de gran utilidad como medio deorientación para el turista nacional y extranjero.

En cuanto a la cooperación turística internacional se establece quelas representaciones de la Secretaría en el extranjero se encargarán defomentar la imagen de México como destino turístico, así como par-ticipar con la Secretaría de Relaciones Exteriores en la celebración deacuerdos de cooperación turística internacional con órganos guberna-mentales extranjeros y organizaciones internacionales.

Por último, la Ley regula el Fondo Nacional de Fomento alTurismo en términos similares a la Ley anterior.

V. CONSOLIDACIÓN DEL TURISMO SOCIAL

Uno de los objetivos más relevantes de la nueva Ley Federal deTurismo es el de fortalecer al turismo social, mediante la participa-ción de las principales organizaciones involucradas en el esparci-miento de los sectores populares como lo son la Secretaría deDesarrollo Social, el IMSS, el ISSSTE y la Comisión Nacional delDeporte –entre otras.

Se regula al Turismo Social, y se define por primera vez en la leyen los siguientes términos: «El “Turismo Social” comprende todosaquellos instrumentos y medios, a través de los cuales se otorgan faci-lidades para que las personas de recursos limitados viajen con finesrecreativos, en condiciones adecuadas de economía, seguridad ycomodidad».

Para ello, la ley involucra tanto a otras entidades de laAdministración Pública Federal como a los gobiernos estatales ymunicipales con el objeto de hacer realidad al Turismo Social.

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PABLO MUÑOZ ROJAS

Igualmente, se reguló lo concerniente al establecimiento de basespara la suscripción de acuerdos con los prestadores de servicios pormedio de los cuales, se determinarán precios para los grupos turísti-cos de ingresos económicos limitados.

Asimismo, me permito mencionar algunos cambios que no seencuentran dentro de los cinco grandes rubros antes mencionados:

A) La Comisión Ejecutiva de Turismo se convierte de intersecreta-rial a intersectorial, lo que significa que ahora podrán participarlos sectores social y privado.

B) La regulación del programa Sectorial Turístico se deja a la Leyde Planeación.

C) Se abrogan la Ley de 6 de febrero de 1984 y todos sus reglamentos.

D) Se aplicará durante 15 meses la clasificación de los serviciosturísticos, elaborada por la Secretaría de Turismo, en tanto losorganismos nacionales de normalización expiden las normas decalidad y clasificación.

Finalmente, podemos apreciar que esta nueva Ley Federal deTurismo representa un claro esfuerzo del Gobierno Federal, paramodernizar a este sector tan importante de la economía de nuestropaís.

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LA PROCURADURÍA AGRARIA Y SU REGLAMENTO INTERNO

Isaías Rivera Rodríguez

Con la publicación de la reforma «modernizadora» al artículo 27constitucional en el Diario Oficial de la Federación del 6 de enerode 1992, tiene origen una tercera etapa en la conformación del dere-cho Agrario y que en realidad viene a constituir un nuevo DerechoAgrario 1. En la reforma se mantiene intocada la fracción XIX delcitado artículo constitucional, que había sido adicionada en 1983, ydonde se establecía el fundamento para la creación de un órgano deprocuración agraria. Esta fracción, al igual que el concepto de la pro-curación social agraria, sirve de fundamento para robustecer laestructura de la institución a través de la nueva Ley Agraria y elreglamento interior que ex profeso se expide.

El 7 de febrero de 1992, el Presidente de la República envió a laCámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, una iniciativa denueva Ley Agraria que abroga a la Ley Federal de Reforma Agraria.Entre las consideraciones se indicaba que «... el debate parlamentarioenriqueció con propuestas importantes la iniciativa de retomar... unade las propuestas más relevantes fue la creación de un órgano de pro-curación de justicia agraria. Con este organismo, el Estado podrá ins-trumentar de manera ágil y eficiente, la defensa y protección de losderechos de los hombres del campo. Para cumplir el mandato consti-tucional, la iniciativa propone la creación de un organismo descen-tralizado de la administración pública federal: la ProcuraduríaAgraria. No permitiremos que se engañe o que se tome ventaja de labuena fe del campesino mexicano. En ese empeño, la Procuraduría

1 La primera, antiguo Derecho Agrario, de la conquista al período revolucionario; la segunda,Derecho Agrario revolucionario, de la Ley del 6 de enero de 1915 a la reforma de 1992.

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ISAÍAS RIVERA RODRÍGUEZ

defenderá los intereses de los hombres del campo y los representaráante las autoridades agrarias... ». Como elementos sustanciales en lacreación de la Procuraduría Agraria encontramos la necesidad deotorgar garantías en la seguridad jurídica de la tenencia de la tierra, elacceso a una expedita impartición de justicia y la asesoría legal a loscampesinos.

La ley Agraria señala que la Procuraduría Agraria tiene personali-dad jurídica y patrimonio propios, sectorizada en la Secretaría de laReforma Agraria (artículo 134 L) 2, cuyas funciones generales son deservicio social y defensa de los derechos ejidatarios, comuneros, suce-sores de ejidatarios y comuneros, ejidos, comunidades, pequeños pro-pietarios, avecindados y jornaleros agrícolas, mediante la aplicaciónde las atribuciones que le confiere la ley y su reglamento, cuando asíse lo soliciten o de oficio, en los términos de la ley (artículo 135 L).

Como atribuciones específicas de la Procuraduría Agraria, deter-minadas por la ley (artículo 136 L) encontramos:

I. Coadyuvar y representar en asuntos y ante las autoridadesagrarias.

II. Asesorar sobre consultas jurídicas con respecto a la aplicación dela ley agraria (opinar y vigilar los contratos de ejidatarios con ter-ceros sobre el aprovechamiento de sus parcelas o de los ejidossobre tierras de aprovechamiento común; opinar sobre los pro-yectos de desarrollo y escrituras sociales de las sociedades queconstituyan ejidos o comunidades con las tierras de uso común yvigilar el cumplimiento al derecho de preferencia en el caso deliquidación de dichas sociedades, artículo 75 L);

III. Promover y procurar la conciliación de intereses en las contro-versias relacionadas con la normatividad agraria (como en el caso

2 Ley Agraria.

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de las controversias sobre la proporcionalidad de las indemnizacionesen caso de expropiación, artículo 96 L);

IV. Prevenir y denunciar la violación de las leyes agrarias, instar a lasautoridades agrarias a la realización de sus funciones y emitir lasrecomendaciones que considere pertinentes.

V. Estudiar y proponer medidas para fortalecer la seguridad jurídicaen el campo.

VI. Denunciar el incumplimiento de obligaciones o responsabilidadesde los funcionarios agrarios o de los empleados de la administraciónde justicia agraria.

VII. Inspección y vigilancia para defender los derechos de sus asisti-dos, con el auxilio de las autoridades locales (como designarcomisario en las sociedades constituidas por ejidos y comunida-des, en las que participen personas ajenas, siempre que aquéllosno lo hubieren hecho ya, artículo 75 L);

VIII. Investigar y denunciar el acaparamiento o concentración de tierras(latifundios).

IX. Asesorar y representar para obtener la regularización y titulaciónde los derechos agrarios.

X. Denunciar ante el Ministerio Público o autoridades correspon-dientes, los hechos delictivos, infracciones o faltas administrativasen la materia y atender las denuncias del consejo de vigilanciasobre irregularidades del comisariado ejidal (¿y del consejo devigilancia quién se ocupa?).

XI. Las demás que señalen la ley, sus reglamentos y otras leyes, en cuyorubro se incluye, por ejemplo, la vigilancia sobre el fondo legal delejido y sobre el destino a los servicios públicos de las tierras queaporten los ejidos a los municipios y otras entidades (artículo 64 L).

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Su domicilio oficial estará en la Ciudad de México, DistritoFederal, y establecerá delegaciones en los Estados y oficinas dondeestime necesario (artículo 137 L). Las controversias en las que laProcuraduría sea parte, serán competencia de los tribunales federa-les; las autoridades federales, estatales y municipales, así como lasorganizaciones sociales, serán sus coadyuvantes en el ejercicio deatribuciones (artículo 138 L). La dependencia se integra con unProcurador Agrario, un Subprocurador, un Secretario General, elCuerpo de Servicios Periciales y las demás entidades que se estimennecesarias (artículo 139 L).

El reglamento interior de la Procuraduría Agraria constituye unode los primeros dispositivos en la materia que sufre cambios; alamparo del nuevo Derecho Agrario, hemos mencionado que existe unnuevo dispositivo constitucional, una nueva ley agraria, una LeyOrgánica de los Tribunales Agrarios y el reglamento interno quenorma a la Procuraduría Agraria, como un instrumento de proteccióna los intereses del productor rural.

En efecto, un primer reglamento interno fue publicado en elDiario Oficial de la Federación el 30 de marzo de 1992, para serabrogado posteriormente por el nuevo reglamento que se publicóen el Diario Oficial un año después de aquél, el 30 de marzo de1993. Tanto para la misma institución procuradora de justiciaagraria, como para la dependencia en la cual se encuentra secto-rizada, la Secretaría de la Reforma Agraria, así como para elpúblico en general, se hizo evidente que la estructura original-mente creada para la dependencia en aquel reglamento abroga-do, tendía a complicarse en su integración, ya que establecíaestructuras que superaban la intención del legislador o la decualquier otra dependencia con un objetivo similar; en otraspalabras, no solamente se pretendió una conformación quesuperaba aspectos presupuestarios, sino incluso amenazaba enconvertirse en un elefante blanco, al que su propia obesidad leimpediría el cabal cumplimiento de sus nobles fines.

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La estructura jerárquica propuesta superaba el contenido de lamisma ley; por una parte, se creaban varios cargos de Subprocuradory por otra, la figura de los Visitadores Especiales, colocándolos porencima de los anteriores mencionados, violando el sentido del dispo-sitivo en la ley, que se limita únicamente a crear el cargo deProcurador, Subprocurador y Secretario General.

Con el nuevo dispositivo reglamentario se simplifica la estructurainterna de la dependencia y se amplían sus atribuciones, destacandola asesoría a los propietarios sociales en materia de contratos y con-venios, la orientación y gestiones ante la administración pública y suactuación como árbitro, entre otros (artículo 4° R) 3; al reducir laestructura interna con relación de la establecida en el anterior regla-mento abrogado (artículo 6 R), permanecen los cargos de losVisitadores Especiales y la integración del Consejo Consultivo, perocolocados por debajo del Subprocurador (artículo 13 R).

Respecto a su organización interna, podemos mencionar que elProcurador Agrario será nombrado y removido libremente por elPresidente de la República (artículo 142 L) y deberá reunir lossiguientes requisitos: ser mexicano, mayor de edad, en ejercicio desus derechos civiles y políticos, con experiencia mínima de cincoaños en cuestiones agrarias, gozar de buena reputación y no habersido condenado por delito internacional que amerite pena corporal(artículo 140 L). Sus atribuciones son: actuar con la representaciónlegal de la dependencia; dirigirla y coordinarla; nombrar yremover al personal de la institución; señalar funciones, respon-sabilidades y remuneraciones; crear unidades técnicas y admi-nistrativas; expedir manuales de organización y procedimientos;dictar normas para la desconcentración territorial, administrativay funcional; proponer su presupuesto; delegar facultades y losdemás que se señalen (artículo 144 L).

3 Reglamento interior de la Procuraduría Agraria.

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El Subprocurador será nombrado y removido libremente por elPresidente de la República, a propuesta del Secretario de la ReformaAgraria (artículo 143 L), debiendo reunir los siguientes requisitos:ser mexicano, mayor de edad, en ejercicio de sus derechos civiles ypolíticos, con una práctica profesional mínima de dos años al día desu designación y cédula profesional de Licenciado en Derecho conla misma antigüedad, gozar de buena reputación y no haber sido con-denado por delito internacional que amerite pena corporal (artículo141 L). Sus atribuciones son: dirigir las funciones de sus respectivasáreas de responsabilidad, de conformidad con el Reglamento Interior(artículo 146 L).

El Secretario General también será nombrado y removido libre-mente por el Presidente de la República, a propuesta del Secretario dela Reforma Agraria (artículo 143 L); los requisitos a cumplir son losmismos señalados para el Subprocurador, salvo el de la cédula yexperiencia profesional (artículo 141 L). Las atribuciones que lecorresponden son: las tareas administrativas de la institución, coordi-nando las oficinas de la dependencia de acuerdo con las instruccionesy disposiciones del Procurador (artículo 145 L).

El Cuerpo de Servicios Periciales lo integran expertos de las dis-tintas disciplinas profesionales y técnicas que requiera laProcuraduría y tendrán a su cargo la realización de los estudios, peri-tajes, consultas y dictámenes que le sean requeridos por la propiadependencia (artículo 147 L).

Destaca también la creación de la Coordinación General deProgramas Prioritarios, a la que se ubica incluso por encima delSecretario General (artículo 11 R). Básicamente, tiene a su cargo lasupervisión del Programa de Certificación de Derechos Ejidales yTitulación de Solares (PROCEDE) y el apoyo a los ejidos y comuni-dades para el desarrollo de sus núcleos de población (artículo 12 R).

Consideramos oportuno mencionar que dentro de la estructuraciónde la Procuraduría Agraria, se han configurado ciertas atribuciones y

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organización interna que nos lleva a semejanzas con la ComisiónNacional de Derechos Humanos; pareciera que de alguna manera,con esta dependencia, se tiene la intención de establecer una instan-cia protectora de los derechos humanos, específicamente correspon-dientes al sector campesino; así, encontramos que la Procuraduríatendrá como atribución, entre otras, la de emitir recomendaciones alas autoridades por el incumplimiento de sus obligaciones, por laobstaculización de los trámites realizados por campesinos o por ladesestimación sin fundamentos de sus peticiones (artículo 4 fracciónVI R).

Por su parte, los Visitadores Especiales pueden ser especiales,regionales o estatales, y tendrán a su cargo la atención de asuntos quepor su importancia se les encomiende expresamente, en los que tendránla representación del procurador, pudiendo realizar las visitas que esti-men convenientes para lograr el conocimiento directo de los hechosrelacionados con las actividades, funciones o procedimientos que ten-gan asignados; en otras palabras, se viene a convertir en una figurasimilar a la de la Comisión de Derechos humanos indicada, respecto delconocimiento, supervisión e investigación de asuntos, que tengan unarelevancia especialmente considerada por la persona del mismoProcurador, además de las facultades para la revisión de las accionesque lleva a cabo el propio personal de la Procuraduría Agraria.

Por lo que respecta al Consejo Consultivo (artículo 31 R), éste seconstituye como un órgano de opinión y de consulta de la propiaProcuraduría, integrado con representantes honorarios de los secto-res público, social o privado, en un máximo de 20 miembros y conrespecto a los asuntos que se estimen esenciales para la instruccióno al propio Procurador. En otras palabras, nos encontramos ante lacreación de un cuerpo de conocedores del medio, aun cuando noexpertos en la materia, que permitirán orientar al Procurador y enconsecuencia, las acciones de esta institución; y finalmente, uncuerpo en el que se deliberarán aquellas cuestiones que por suimportancia ameriten la opinión de representantes relacionados conlos diversos sectores de influencia.

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Los servicios que presta la institución son gratuitos (artículo 33 R)y podrán ser solicitados en forma personal o verbal, por compare-cencia o por escrito, respecto de la cual se levantará el acta respec-tiva; con el escrito o el acta de comparecencia, la Procuraduría seallegará los elementos suficientes para determinar la procedenciadel planteamiento (artículo 35 R).

Destacamos el hecho de que la Procuraduría Agraria tendrá lafacultad de negarse a intervenir el caso que los planteamientos ocomparecencias de los campesinos o núcleos de población seefectúen acompañados de representantes, apoderados o asesoresparticulares; lo anterior significa que para la ProcuraduríaAgraria la intervención de abogados o litigantes, prácticamenteimplica el desechamiento del caso. Desde nuestro punto de vista,esto no resulta congruente y limita la participación de los afectados(artículo 35 R).

En el trámite de los procedimientos ante la Procuraduría Agrariase aplicarán los principios de oralidad, economía procesal, inmedia-tez, suplencia a la deficiencia de la queja e igualdad real de las partes(artículo 40 R). Como actitud prioritaria ante los conflictos que se leplanteen, la Procuraduría Agraria buscará la vía conciliatoria para laresolución de éstos (artículo 41 R).

Por lo demás, el Reglamento que nos ocupa establece sistemas,procedimientos y atribuciones de cada una de las unidades que inte-gran la Procuraduría Agraria, específicamente por lo que se refiere alas direcciones generales especializadas en distintos ramos y a lasdelegaciones estatales.

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LEY FEDERAL DE CORREDURÍA PÚBLICA

Guillermo Villarreal Torres y Pedro Cuevas Garza

El pasado 29 de diciembre fue publicada, en el Diario Oficial dela Federación, la Ley Federal de Correduría Pública. Esta Ley vienea derogar el Título Tercero del Libro Primero del Código deComercio, título que regulaba, antes del inicio de la vigencia de laLey que nos ocupa, al Corredor Público y el ámbito de sus facultades.La regulación de los Corredores Públicos viene ya desde el Código deComercio de 1889, y se actualizó parcialmente mediante las reformaspublicadas en el Diario Oficial de la Federación del 27 de enero de1970, reforma que no fue completa, ya que no se legisló en materiadel antiquísimo Reglamento de Corredores para la Plaza de México,de noviembre de 1891.

Antes de iniciar un análisis de las principales reformas en materiade Correduría Pública, es preciso determinar que el Corredor Públicosurge de las necesidades propias del comercio en las grandes civili-zaciones de la antigüedad, poniendo en contacto a la oferta y a lademanda y actuando como traductor y perito en materia de tráficomercantil. La intervención del Corredor, al poner en contacto a laspartes interesadas en celebrar un contrato, fue evolucionando poco apoco de manera que a las funciones de mediador se añadieron las deperito mercantil y de fedatario público.

Así, llegamos a la actual reforma que tiene como finalidad la deactualizar las funciones de este auxiliar del comercio, para lograr unafigura útil y práctica que permita la agilización del comercio y auxi-lie a los comerciantes, dándole seguridad jurídica a sus operaciones,de manera rápida y al mejor costo posible.

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GUILLERMO VILLARREAL TORRES Y PEDRO CUEVAS GARZA

Por otra parte, se pretende agilizar el comercio dándole alCorredor facultades que por la naturaleza de la función mercantil lecorresponden, y que hasta ahora, como es el caso de la constituciónde sociedades mercantiles, por poner un ejemplo, se llevaba a caboante notario público.

Un antecedente interesante, adicional, es la polémica que surgiócon motivo de la nueva Ley con algunos de los sectores interesados yen especial con el notariado mexicano. Por parte de los Corredoreshabilitados, siendo licenciados en relaciones comerciales, hubo cier-ta oposición a la nueva Ley, pues en la iniciativa enviada por elPresidente de la República al Senado, como Cámara de origen, seestablecía el que en lo futuro y a partir de la iniciación de la vigenciade la Ley no podrían intervenir como Corredores llevando a cabodeterminadas funciones reservadas para los Corredores, licenciadosen derecho.

Por su parte, los notarios enviaron al Senado diversas objecionesy presionaron por todas las vías a su alcance para evitar el que sedieran al Corredor más facultades.

La verdad es que es sabido que la fe pública, tal como se habíavenido manejando hasta antes de la presente Ley de Correduría, haprovocado serios problemas tanto en materia de Correduría Públicacomo de Notarios Públicos, ya que ambos gremios probablemente nohan sabido actualizarse o adecuar sus servicios en perjuicio de losusuarios de estas figuras jurídicas. La prueba más palpable de lo ante-rior, es que para el Distrito Federal, tanto corredores como notarios,existen en un número mucho más pequeño al que se requieren, dadoel tamaño y número de habitantes de la ciudad de México, teniendocomo resultado el que los servicios de estos fedatarios no sean losuficientemente ágiles y eficientes.

Pasando al texto de la nueva Ley, iniciamos con la intervención dela Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. De acuerdo con losartículos 2° y 3°, la Secretaría, en adelante, es la única responsable

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del manejo de todo lo relativo al Corredor Público, incluyendo suhabilitación, supervisión y sanción en su caso. Esta modificación lesquita a los gobernadores de los Estados la facultad de habilitar a losCorredores de su plaza, devolviendo la regulación de estos fedatariosal ámbito federal. En nuestra opinión, es acertada la reforma, toda vezque por tratarse de materia mercantil, ésta es federal, independiente-mente de que se pretende dar una mejor supervisión y vigilancia a lainstitución.

El artículo 5° de la Ley, que se comenta, permite al CorredorPúblico cambiar de plaza previa autorización de la Secretaría. Estareforma es importante, ya que en el fondo corresponde a la realidadde que los Corredores puedan cambiar de una plaza a otra, de acuerdoa las necesidades del mercado de cada plaza comercial.

Anteriormente, se requería presentar nuevos exámenes ante elColegio de la plaza correspondiente y ser habilitado por el goberna-dor o la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, en su caso.

Esperamos que esta reforma no provoque centralismo y saturación enlas plazas más importantes, quedando sin Corredores los lugares donde,a pesar de tener poca demanda, se requieren los servicios de éstos.

Con relación al artículo 6° de la Ley, dado que es el que le otor-ga facultades al Corredor Público, es en nuestra opinión el másimportante de este Ley. Las fracciones I y II repiten esencialmentelas facultades que tenía el Corredor Público como agente mediadory como perito valuador en el reglamento de 1891, que, por cierto,esperamos sea sustituido a la brevedad. Sin embargo, en la fracciónI se limita expresamente al Corredor a intervenir en contratos denaturaleza mercantil y en la fracción II se aclara que se puedenvaluar «bienes, servicios, derechos y obligaciones», mientras que elReglamento citado hablaba de «lo que se somete a su juicio», por loque en ambos casos se está, como ya se dijo, limitando la amplitudque tenían los preceptos reglamentarios antes citados.

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Una fracción totalmente nueva es la III, que prevé la facultad deasesorar jurídicamente a los comerciantes en las actividades propiasdel comercio. Esta fracción pretende el que el Corredor Públicoocupe un vacío que actualmente existe con los pequeños y medianoscomerciantes, que no tienen capacidad económica para asesorarsecon bufetes jurídicos y, que por tanto, llevan a cabo sus operacionescomerciales sin ningún tipo de asesoría legal. Si se aplica, tal comodebe de ser, esta fracción sería de gran beneficio, tanto para loscomerciantes como para los Corredores que tendrían una fuenteadicional de trabajo por este concepto.

También de nueva creación es la fracción IV de este artículo, yaque por primera vez le da al Corredor la facultad expresa de actuarcomo árbitro en la solución de controversias mercantiles. Esto puedecontribuir para liberar a los tribunales del actual rezago existente,promoviendo arbitrajes llevados a cabo por los CorredoresPúblicos. Ya en el Código de Comercio vigente se le da interven-ción al Corredor para intervenir en la concertación de términospara establecer procedimientos convencionales, tácitamente con elmismo fin que se menciona. Sin embargo, por ignorancia de laspartes, o desconfianza de los litigantes sobre la reacción de los fun-cionarios judiciales, los procedimientos convencionales no hantenido la utilidad y práctica que se merecen.

Es de esperarse que en lo futuro el arbitraje llevado a cabo anteCorredor Público sea de gran utilidad para todo tipo de negocios,tanto en la esfera nacional como en asuntos de corte internacional.

Una fracción que causó gran polémica desde que se conoció la ini-ciativa que nos ocupa es la V. En ésta se otorga al Corredor Públicola posibilidad de actuar como fedatario para hacer constar contratos,convenios y actos de naturaleza mercantil «excepto en tratándose deinmuebles».

En nuestra opinión, no debió de incluirse la excepción de losinmuebles, ya que en la última instancia, tratándose de una operación

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mercantil, el Corredor debería poder intervenir sin ninguna limita-ción. Es de esperarse que con el tiempo y al tomarse conciencia de laimportancia y el servicio que se dará a la ciudadanía, otorgando escri-turas de compraventa mercantiles de inmuebles ante CorredorPúblico, se modifique este precepto puesto que no existe ningunarazón para justificar su existencia.

Esta fracción incluye, además, la intervención del Corredor en laemisión de obligaciones y otros títulos valor, así como en hipoteca debuques, navíos y aeronaves y en el otorgamiento de créditos refac-cionarios o de habilitación o avío, facultades que ya existían regu-ladas en forma específica en las leyes relativas a cada una de lasmaterias mencionadas, con excepción de la emisión de obligacio-nes que estaba expresamente reservada a los Notarios sin ningunajustificación.

Por último, la fracción VI de este artículo autoriza al CorredorPúblico a intervenir en la constitución, fusión, modificación, escisión,excusión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercan-tiles y en los demás actos previstos en la Ley General de SociedadesMercantiles.

Resulta inútil mencionar la importancia de este precepto, que poneen manos del Corredor un acto mercantil por excelencia, que es laconstitución de sociedades mercantiles, así como modificaciones alas mismas.

La intención original fue la de que el Corredor constituyera socie-dades rápida y económicamente, dándole gran calidad a este tipo deoperaciones mercantiles; sin embargo, a solicitud del Notariado fuemodificado el proyecto inicial, obligando al Corredor a llevar unprotocolo idéntico al de los Notarios en los términos del artículo 16de la Ley de Correduría, con lo que fue desvirtuada, en parte, lareforma, al volver más complicada y costosa la constitución de lasSociedades Mercantiles.

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El artículo 8° establece como requisito para ser Corredor Público,el ser licenciado en derecho. Consideramos que este requisito es básico,para lograr el nivel y la calidad en la institución de la CorreduríaPública, indispensable en una función tan delicada como la que se leha encomendado.

Para lograr el nivel requerido por los aspirantes, la Ley dispone ensus artículos 8, 9, 10 y 11 diversos requisitos, tales como un examencon alto grado de dificultad y la práctica de por lo menos un año enel despacho de un Corredor o Notario Público.

Es preciso hacer notar, que la responsabilidad de aprobar o no a los sus-tentantes, recae ahora en un jurado formado por dos funcionarios delgobierno y un miembro del Colegio de Corredores correspondiente, con locual ya no está en manos de estos colegios, el aprobar a los sustentantes.

El arancel de los corredores públicos desaparece de acuerdo conel artículo 14, por lo que éstos podrán pactar libremente sus honorarios.Esta modificación pretende que el Corredor fije sus honorarios como lohace cualquier otro profesional, con el resultado final de abaratar costos alos comerciantes al existir la libre competencia entre estos fedatarios.

En el artículo 15 se incluye, como novedad, el que el Corredor puedaexpedir copia certificada de los documentos que haya tenido a la vista.Anteriormente sólo podía expedir copias de los documentos que tuvie-re en su archivo, por lo que se llegaba al absurdo de que se requería,para expedir una copia certificada, incorporar primero dichos docu-mentos al archivo del Corredor y una vez hecho lo anterior, expedirla.

Como novedad, también, tenemos que en el artículo 19 de laLey se establecen los requisitos que deberán de contener las póli-zas y actas otorgadas ante Corredor. Estos requisitos son muysimilares a los que se prevén para los Notarios y pretenden darseguridad jurídica a las operaciones ante estos fedatarios. Entreestos requisitos tenemos los de lugar y fecha, antecedentes, personalidadde las partes, firmas de las partes, etcétera.

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El artículo 20 prohíbe, a diferencia de la anterior regulación de losCorredores, el ejercer el mandato judicial. En nuestra opinión estaprohibición sólo debía de proceder en los casos en que el Corredorhaya actuado en los términos de cualquiera de las fracciones delartículo 6 de la Ley en comento con un cliente en particular, ya queno habiendo relación alguna como fedatario, perito o mediador condicho cliente, no tiene razón de ser esta prohibición.

La nueva Ley también establece, en sus artículos 21 y 22, el pro-cedimiento y sanciones en caso de incumplimiento de la Ley por losCorredores Públicos y establece los casos de cancelación definitivade la habilitación, aclarando que una vez cancelada la habilitación, elCorredor no podrá volver a ser habilitado.

Las anteriores son las modificaciones más importantes que incluyela Ley que nos ocupa. Los preceptos comentados merecen ser objeto deun estudio más profundo y detallado, con el fin de prever las conse-cuencias y el alcance que tendrán en la Correduría Pública como tal, asícomo del contexto de la fe pública en nuestro país. En nuestra opinión,está claro que éste es sólo el primer paso dentro de la «desregulación»de la fe pública como hasta ahora la conocemos, por lo que es de vitalimportancia el que se midan las consecuencias que podrían generarseen materia de seguridad jurídica, en el caso de una desregulación totalen la materia, siguiendo el ejemplo de otros países.

Por último, es impostergable que el reglamento relativo a la nuevaLey Federal de Correduría Pública sea expedido a la brevedad, con elfin de subsistir el antiquísimo y obsoleto Reglamento de Corredorespara la Plaza de México que data, como ya se mencionó, de 1891 yque es totalmente inaplicable en la actualidad, dado que el comercioy la economía han evolucionado de manera acelerada, ya no digamosde 1891 a la fecha, sino en los últimos cuatro años.

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